Catorce Bis Nº 50 by Asociación Laboral AADTSSCba

Pequeñas anécdotas sobre las instituciones

Otro vistazo revela la continuidad institucional de casi cuatro décadas de presencia nacional e internacional de la AADTSSCba y de casi dos décadas de prensa especializada que hoy se muestra en este número 50. Pero no es una revista más que generó cientos de voces y opiniones doctrinarias. Aparte de ser uno de los pocos medios especializados de instituciones sin fines de lucro privadas, las ediciones se realizaron desde siempre sin subsidios, sin personal rentado, sin estructuras ni infraestructura.

Editorial

A.A.D.T. Y S.S. CORDOBA

ejemplar que tiene en sus manos puede ser leído de varias formas. La obvia y primera, accediendo a la producción laboral, en este caso, exclusivamente de juristas cordobeses y en su mayoría muy jóvenes. Pero puede leerse una decisión institucional: apostar al futuro del Derecho del Trabajo y la promoción que se realiza anualmente con los premios ponencias, abriendo páginas a todos, receptando la existencia de una fuerte Comisión de Jóvenes Juristas.

Así y todo, esta edición Catorce Bis papel y su versión digital siguen llegando gratuitamente a todo el país y a muchos países del mundo, por pura vocación y esfuerzo laboralista. Ahora se agrega el acompañamiento del Consejo Editorial de Ex Presidentes de la institución en el marco de la política de expansión con continuidad editorial.

Se habrá advertido en los créditos editoriales de este número, que la institución ya no es más la AADTSS de Córdoba Capital sino que han florecido en comisiones y actividades en el Sureste, Sur y Noroeste de la provincia y en Alta Gracia, una exitosa experiencia institucional que recién comienza. Es un hito más en el plan que comprende cursos de postgrados con universidades y colegios de abogados en toda la provincia; jornadas que convocan a centenares de profesionales; remisión mensual de colaboraciones doctrinarias a medios nacionales e internacionales; conformación de delegaciones e investigaciones para encuentros académicos nacionales e internacionales; otorgamiento de becas; impulso a investigaciones categorizadas a nivel universitario; difusión de ideas y debates sobre riesgos de trabajo, derecho colectivo, nuevo Código Civil y Comercial y todo tema novedoso y trascendente de Derecho del Trabajo; ciclos de cine y hasta actividades sociales como las fiestas del fuero. El editorial se titula como un disco del grupo de rock Sui Géneris. El lector puede ver a través de este ejemplar una prueba de que la Escuela Córdoba de Derecho el Trabajo existe, se mueve y crece y que puede sumarse escribiendo, participando en las actividades, opinando y aportando alguna parte de su tiempo a través de la institución abierta que la edita. Esta no es, claro está, una pequeña anécdota sobre la institución que la edita.

EDITORIAL

POR CÉSAR ARESE PRESIDENTE1

ÍNDICE Editorial ..............................................................................................................................................................................

Pág. 03

Revista Catorce Bis: Un compromiso cincuenta veces mantenido Por: Jorge J. Sappia ...............................................................................................................................................................

Pág. 05

Infortunios del trabajo: avances y retrocesos a veinte años de la ley de riesgos del trabajo Por: Laura Nievas, Evangelina Acevedo y Cristina Graglia ..............................................................................................

Pág. 08

Regulación de honorarios en la transacción Por: María de los Ángeles Ferrario ........................................................................................................................................

Pág. 17

Fideicomiso y relaciones de trabajo En el nuevo Código Civil y Comercial Por: Ricardo Chércoles..........................................................................................................................................................

Pág. 21

La problemática de los empleados de casas particulares. Hacia un Estatuto independiente Por: Luciano E. J. Angulo ......................................................................................................................................................

Pág. 37

La regulación de los derechos personalísimos en el Código Civil y Comercial de la Nación y su incidencia en las relaciones de trabajo en dependencia. Por: Valeria Yadón ................................................................................................................................................................ 4

Pág. 41

Reflexiones sobre el desistimiento de la acción y del derecho del trabajador Por: Darío Scavuzzo ..............................................................................................................................................................

Pág. 45

VII Premios Ponencias en Derecho del Trabajo entregados en las Xiv Jornadas del Centro de la República | 2015 .................................................................................................................................................

Pág. 49

Aspectos procesales relativos al fideicomiso en el marco del proceso laboral Innovaciones establecidas en el Código Civil y Comercial Por: Eduardo Cima ...............................................................................................................................................................

Pág. 50

La gravitación del nuevo régimen de responsabilidad civil en materia de riesgos de trabajo Por: Lucas Caeiro Palacio ....................................................................................................................................................

Pág. 69

Cuestiones procesales atinentes a la aplicación del disregard en el derecho laboral Por: Cecilia Buzzetti .............................................................................................................................................................

Pág. 81

La capacidad del menor que trabaja y su disfuncionalidad con las normas que prohíben el trabajo infantil y la protección del trabajo adolescente en el nuevo Código Civil y Comercial unificado Por: Daniela Favier ................................................................................................................................................................

Pág. 93

Actividades destacadas de la Asociación Argentina de Derecho del Trabajo y la Seguridad Social Córdoba (aadtsscba) Período: mayo 2015 | octubre 2015 .........................................................................

Pág. 99

Jorge J. Sappia1

Revista Catorce Bis:

Un compromiso cincuenta veces mantenido Jorge J. Sappia presidió la Comisión Directiva fundadora de la Revista Catorce Bis, cuyos integrantes fueron, Vice-Presidente: María Estela Piña; Secretario: Nevy Bonetto de Rizzi; Pro-Secretario: Victoria Concepción Bertossi de Lorenzati; Tesorero; Mario Luis Aguirre; Pro-Tesorero: Hugo Alejandro Fonseca; Vocales: Henry Mischis, Carlos Alberto Toselli, Sergio Oscar Segura y Silvia Díaz

Año: 1997 | Nº01 Presidente: Jorge J. Sappia

romediaba 1997, cuando alumbró el primer número de Catorce Bis, quien esto escribe hoy, escribió hace casi dos décadas que la publicación debía ser “una manifestación de compromiso vigente con el orden jurídico patrio al que nuestra condición de abogados –jueces, funcionarios, catedráticos y litigantes- debemos una sumisión irrestricta.” Tengo la convicción que toda una generación de laboralistas que han conducido y conducen la Asociación Argentina de Derecho del Trabajo y la Seguridad Social de Córdoba, a través de la revista han honrado aquel compromiso. Por ello creo que lo primero es rendir homenaje a esa inveterada conducta.

Año: 1999 | Nº10 Presidente: Carlos A. Toselli

1 Abogado laboralista, Profesor Consulto de la UNC, ex Ministro de Trabajo de la Pcia. de Córdoba y ex secretario de Trabajo de la Nación

Año: 2001 | Nº20 Presidente: Carlos A. Toselli

Pero no son pocos estos dieciocho años y los cuarenta y nueve números que nos preceden, en la dinámica que nos presenta cotidianamente el Derecho del Trabajo. En su devenir nuestra materia ha sufrido vaivenes y presiones que de algún modo han dejado huellas y han contribuido a moldear su actual presente. Es que en algún momento hubo un pensamiento que viraba con pesimismo hacia una crisis terminal de la disciplina, quizá motivada por la presencia devastadora de las teorías de la flexibilización. Sin embargo me atrevo a sostener que el juslaboralismo ha salido de esa encerrona y lo ha hecho fortalecido. Esta percepción encuentra su origen en algunos elementos que interesa señalar expresamente. Hoy no quedan dudas de la importancia que asume en nuestro tiempo la institución de la negociación colectiva como forma de institucionalizar la relación laboral, en un marco de respeto, tolerancia y fundamentalmente reconocimiento de los derechos del hombre que trabaja. Pero esto no atañe solo a una visión constreñida al ámbito del Derecho del Trabajo, sino que despliega efectos al conjunto del sistema político y social, en cuanto existe consenso que esa negociación colectiva, constituye un factor inescindible en la consolidación del sistema democrático. Esta aseveración conlleva obviamente, poner énfasis en sostener que la organización sindical significa un factor necesario para contribuir a hacer realidad en la sociedad, el principio protectorio, eje del ideario laboralista.

No obstante debe señalarse que estas expresiones encuentran sostén en la doctrina y en la jurisprudencia, pero distan mucho de hallarse enraizadas en la realidad. En el mundo y específicamente en nuestro país, se advierten situaciones que ponen de relieve la ardidosa insistencia en recortar los derechos del trabajador, mediante la aplicación de metodologías que buscan disfrazar la naturaleza jurídica de la relación empleador-empleado, restándole a éste el goce de los beneficios que las leyes o las convenciones colectivas le han deparado. Desde el trabajo notoria y totalmente clandestino hasta la utilización de terceras figuras plenas de insolvencia e irresponsabilidad. Frente a esta comprobación, surge claramente que hay una larga y exigente tarea por adelante con la finalidad de construir un verdadero estado de derecho. Estas afirmaciones implican reconocer datos objetivos relativos a la realidad que nos rodea, pero a la vez recoger el impulso necesario para reiterar aquel compromiso aludido al comienzo, para cuya concreción Catorce Bis, seguramente será un aporte serio, permanente, reiterado, constante. No tengo dudas acerca de este vaticinio, pues basta observar la pasión con que las jóvenes generaciones que se han plegado a la lucha por el derecho, para tener confianza en que el pregón de nuestro artículo 14 bis de la Constitución Nacional, seguirá siendo el norte que guíe a los hombres y mujeres del Derecho del Trabajo.

Año: 2004 | Nº30 Presidente: Gabriel Tosto

Año: 2008 | Nº40 Presidente: Ricardo A. Giletta

Año: 2015 | Nº49 Presidente: César Arese

En página 101 encontrará todas las portadas de Revista Catorce Bis desde su inicio.

DOCTRINA

Laura Nievas1 Evangelina Acevedo2 Cristina Graglia3

Infortunios del Trabajo:

Avances y retrocesos a veinte años de la Ley de Riesgos del Trabajo 4

1 Abogada (FDCS-UNC); Diplomada en Relaciones Laborales, Recursos Humanos y Responsabilidad Social Empresaria; Diplomada en Comunicación Judicial; Alumna de la Maestría en Derecho y Argumentación Jurídica (FDCS-UNC); Adscripta de la asignatura Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social (FDCS-UNC); Coordinadora de la Sección de Jóvenes Juristas de la SIDTSS- Córdoba; Ponente, moderadora y secretaria de comisión en congresos, simposios y seminarios nacionales e internacionales. Auxiliar en la Cámara Única del Trabajo de Córdoba. 2 Abogada(FDCS-UNC). Alumna regular de la Especialización en Derecho del Trabajo (UNC-UCC-UNL). Socia del Estudio Jurídico Acevedo Almirón y Asociados. Secretaria de la Sección de Jóvenes Juristas de la SIDTSS. Autora de ponencias y ensayos sobre temas de Derecho del Trabajo. 3 Abogada (FDCS-UNC-UNC). Alumna de la Especialización en Derecho del Trabajo (UNC-UCC-UNL). Adscripta de la asignatura Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social (FDCS-UNC). Miembro de la Delegación Argentina de la Sección de Jóvenes Juristas de la SIDTSS. Autora de ponencias en congresos nacionales e internacionales y moderadora de cursos sobre Derecho del Trabajo y la Seguridad Social. Meritorio en la Cámara Única del Trabajo de Córdoba. 4 El presente trabajo fue presentado en las “III Jornadas Provinciales de Derecho del Trabajo. Reformas y Jurisprudencia sobre Riesgos del Trabajo. Incidencia del Código Civil y Comercial”, llevadas a cabo por la Asociación Argentina de Derecho del Trabajoy de la Seguridad Social -Delegación Noroeste, el 11 de septiembre de 2015.

I. Introducción

DOCTRINA

l presente trabajo constituye unavisiónpanorámica sobre el sistema de infortunios del trabajo con motivo del vigésimo aniversario de la Ley de Riesgos del Trabajo1 (LRT), en tanto norma medular del mismo.A tales efectos se efectúa un breve relato del sistema de prevención de riesgos y reparación de daños creado por aquella y sus principales modificaciones, para luego centrarnos en la Ley 26.7732. A fines de organizar lo planteado, se abordan de modo lineal tres ejes temáticos, a saber: incidencia de las resoluciones judiciales de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (CSJN) en la Ley 26.773. La siguiente cuestión se sitúa en el momento de transición que se produce cuando se debate la aplicación de las disposiciones normativas de referida ley a contingencias anteriores a su vigencia, y con ello lo relativo a la aplicación de la ley en el tiempo. Por último, se trabaja sobre los problemas de interpretación que se generan al aplicar la Ley 26.773 acontingencias cuya primera manifestación invalidante ha tenido lugar con posterioridad a su entrada en vigencia, en especial lo referente al ajuste por RIPTE y la determinación de intereses. Lo cual se efectúa usando una metodología descriptiva-interpretativa, a partir del abordaje de resoluciones judiciales sobre las diferentes temáticas, para por último exponer nuestras conclusiones.

II. Sistema de Infortunios del Trabajo La enfermedad en la vida de una persona no es algo para lo que se esté preparado ya que además del impacto que provoca en la salud, afecta también otras esferas como la vida social y familiar o la rutina de trabajo. Igual impacto y transversalidad se puede predicar de los infortunios del trabajo para lo cual si bien, prácticamente desde el nacimiento delderecho del trabajo, se han establecido sistemas que aborden tal problemática aún en la actualidad no es un tema jurídicamente resuelto, ni socialmente acordado. Efectuandoun breve panorama, el primero de aquellos fue establecido en 1915 por la Ley 9688, y contemplaba la reparación de los accidentes típicos y de las enfermedades profesionales determinadas legalmente3.El mismo se mantuvo durante más de setenta años hasta la sanción de la Ley 1 N° 24.557. Sancionada: 13/09/1995. Promulgada: 03/10/1995. B.O.: 04/10/1995. Vigencia 01/06/1996. 2 “Régimen de ordenamiento de la reparación de los daños derivados de los accidentes de trabajo y enfermedades profesionales”. Sancionada: 24/10/2012. Promulgada: 25/10/2012. 3 Posteriormente se incorporó el accidente in itinere, y también por vía de creación pretoriana, se comenzó a resarcir lo que se denominaba la enfermedad accidente. TOSELLI, Carlos A. Derecho del trabajo y de la seguridad social. Tomo II (3° Ed.). Córdoba; Ed. Alveroni, 2009. Pág. 48.

23.6434, la cual además del reconocimiento legislativo de la teoría de la indiferencia de la concausa introdujo mejoras para los trabajadores y torno gravoso el mecanismo reparatorio de daños, lo que explica su corta vida y la modificación introducida por la Ley 24.0285. Así las cosas y según algunos autores6, como consecuencia del Acuerdo Marco para la Productividad, el Empleo y la Seguridad Social,en octubre de 1995 se sanciona la LRT que modifica sustancialmente el esquema vigente hasta la fecha en materia de prevención y reparación de infortunios derivados del hecho u ocasión del trabajo. Así entre los aspectos principales introducidos es posible mencionar: la incorporación de una nueva entidad aseguradora como garante final del otorgamiento y pago de las prestaciones dinerarias y en especie; el cambio de eje direccionado hacia la prevención delos infortunios, antes que en la reparación delos mismos; la eximición de responsabilidad civil del empleador, cuando se hubiesen otorgado las prestaciones sistemáticas al trabajador o a sus derechohabientes, salvo el supuesto de dolo, o la existencia de un listado cerrado de enfermedades y la imposibilidad de reclamar por otras afecciones, entre otras. No obstante, a veinte añossu vigencia no es posible comprender sus normassin tener en cuenta las múltiples resoluciones judiciales que lo han cuestionado y adecuado, llegando incluso a generar modificaciones a nivel normativo; primero mediante los decretos 1278/007 y 1694/098, y con más proximidad la Ley 26.773. Esta última, se trata de una norma que demoró mucho tiempo en dictarse, lo que a su vez generó altas expectativas entre los operadores jurídicos. Desde la doctrina se destaca como positivo9: la mejora de las prestaciones haciéndolas ajustables10; la indemnización adicional por otros daños (art. 3); la forma de cómputo de la prescripción y el pago parcial que debe efectuar la asegurado4 B. O.: 07/11/1988. Derogada por art. 18 Ley 24.028. 5 B.O.: 17/12/1991. Deroga ley 9688 y modificatorias. Abrogada por ley nro. 24.557 (a partir de su entrada en vigencia). Consultado en web site: http://infoleg.mecon. gov.ar/infolegInternet/verNorma.do?id=427. Agosto de 2015. 6 TOSELLI, Cfr. Pág. 45. 7 Publicado 03/01/2001. Modificó la LRT dando lugar a la inclusión de patologías no listadas, con valor exclusivo para el caso en estudio, siempre que el trabajo fuese el responsable causal exclusivo de la afectación de la salud del trabajador; incrementó las prestaciones médicas y flexibilizó las limitaciones de los derechohabientes para poder acceder a los beneficios dinerarios del sistema, entre otros aspectos. 8 B.O.: 06/11/2009. Elevó las sumas de compensación de pago único del art. 11, inc. 4, a $ 80.000, $ 100.000 y $ 120.000; elimino los topes previstos del art. 14, inc. 2, aparts. a) y b), y en el art. 15, inc. 2, párr. final, respectivamente de la ley 24557 y sus modificaciones, y como complemento estableció (art. 3) que las indemnizaciones que correspondan por aplicación del art. 14, inc. 2, aparts. a) y b), no serian inferiores a $ 180.000 por el porcentaje de incapacidad. También excluyo del impuesto sobre los créditos y débitos en cuentas bancarias y otras operatorias a los pagos en conceptos de prestaciones dinerarias de la LRT, entre otras cuestiones. 9 Rodríguez Mancini cit. en FOGLIA, Ricardo A. La ley 26773. La inversión de los principios. Directivas de la Corte Suprema de Justicia de la Nación para estructurar un sistema constitucional de riesgos del trabajo. RDLSS 2013-21-2179. 10 La decisión de utilizar el mecanismo de las Remuneraciones Imponibles Promedio de los Trabajadores Estables (RIPTE) con un modo de ajuste de las prestaciones por incapacidad permanente es un elemento de importancia a la hora de verificar si la reparación se acerca a un monto razonable y que no constituya una afrenta a la dignidad humana, como había recalcado la Corte Suprema de Justicia de la Nación, al descalificar la fórmula sistémica en la causa “Lucca de Hoz”. TOSELLI, Carlos A. Lo que el viento se llevó. Análisis crítico de la ley 26773 de reforma a la Ley de Riesgos del Trabajo. RDLSS 2013-23-2387.

ra en los casos de transacción o sentencia con fundamento en otros sistemas de responsabilidad (art. 6), a lo que se puede agregar que el derecho a la reparación se compute desde que acaeció el daño o se determinó la relación causal (art. 2, in fine) o el ajuste de las alícuotas en función de categorías vinculadas con el nivel de riesgo y la siniestralidad (art. 10). Sin embargo, lo cierto es que se trata de una modificación que mantiene la estructura de la LRT y no cierra de manera definitiva los cuestionamientos al sistema11, por el contrario ha traído a colación otras discusiones como es la atribución de competencia civil a los reclamos por reparaciones integrales.

alcance o caracteres de aquél sin recurrir a la jurisprudencia. Puntualmente a partir de 2004 la CSJN comenzó a dictar una serie de fallos, los cuales tuvieron un efecto, en palabras de Foglia12, legislativo, ya que no se limitaron a declarar las inconsistencias constitucionales de la LRT sino que establecieron pautas en funciones de las cuales debía regirse el sistema. Sin embargo, el impacto de las resoluciones judiciales en el ámbito legislativo, propiamente dicho, puede ser variado lo cual a su vez no es cuestionable desde la perspectiva de la división de poderes y las facultades del Poder Legislativo para fijar políticas legislativas.A fines de abordar esta cuestión se toman en consideración diferentes puntos de interés; competencia, acción civil, responsabilidad, contingencias, prestaciones, los que son presentados en un cuadro de doble entrada, cuyo contenido se expone seguidamente.

Jurisprudencia CSJN Competencia

Acción civil

Ley 26.773

Castillo, Ángel S. v. Cerámica Alberdi S.A. (04/09/2004)

Mantuvo el art. 46 de la LRT

Aquino, Isacio v. Cargo Servicios Industriales S.A. (21/09/2004)

Deroga el art. 39 LRT.

Cura, Hugo O. v. Frigorífico Riosma S.A. (14/06/2005)

Instaura la opción con renuncia (art. 4)

Llosco, Raúl v. Irmi S.A. (12/06/2007)

La aseguradora debe depositar en el juicio civil los importes correspondientes a las indemnizaciones del sistema (art. 6)

Cachambí, Santos v. Ingenio Río Grande S.A. (12/06/2007) Rivero, Mónica v. Techo técnica S.A. (3/12/2002)

Responsabilidad de la aseguradora

Cuestión no considerada

Soria, Jorge L. v. RA y CES S.A y otro (10/4/2007); Galván, Rene v. Electroquímica Argentina S.A y otro (30/10/2007)

Contingencias

CSJN. Mosca, Hugo A. v. Provincia de Buenos Aires (Policía bonaerense) y otros. (06/03/2007)

Declara de aplicación obligatoria la Tabla de evaluación de incapacidades (art. 9 )

Prestaciones

Milone, Juan A. v. Asociart ART S.A. (26/10/2004)

Transforma las indemnizaciones en pago único. Excepto las prestaciones en ejecución.

Como casi ningún operador del sistema de infortunios del trabajo puede negar, no es posible comprender el

1). En relación a la competencia para entender en los recursos contra las resoluciones de las comisiones medicas provinciales y Comisión Médica Central, la CSJN en autos “Castillo” declaró la inconstitucionalidad del art. 46.1 LRT, y habilitó la acción directa del trabajador contra el empleador, esto es, obviando el tránsito porlas Comisiones Médicas, para reclamar las prestaciones de la LRT.

11 Véase; SAMUEL, Osvaldo M. La danza de las paradojas. RDLSS 2013-22-2294.

12 FOGLIA, Ricardo A. Cfr. Ob. Cit.

Resoluciones judiciales de la CSJN y la Ley 26.773: sobre lo que recepto y lo que “nada dijo”

DOCTRINA

Torrillo, Atilio A. v. GulfOil Argentina S.A y otro (31/3/2009)

DOCTRINA

Para ello consideró que no resulta constitucionalmente aceptable que la Nación pueda, al reglamentar materias propias del derecho común -en el caso accidentes laborales-, ejercer una potestad distinta de la que específicamente le confiere el art. 75 inc. 12 de la Constitución Nacional, ya que lo contrario implica reconocer que las pautas limitativas que fija la Carta Magna cuando se trata de derecho común, referidas a la aplicación de esas normas por los tribunales de provincia si las cosas o las personas caen bajo sus respectivas jurisdicciones, podían ser dejadas de lado por la mera voluntad del legislador. Además, dispuso que, en ese caso, la aptitud jurisdiccional correspondía a los jueces locales según lo establecido en cada provincia. Frente a esta línea jurisprudencial que fue reafirmada por diferentes tribunales del país13, la Ley 26.773 no realiza ninguna referencia al trámite de apelación de los dictámenes de las comisiones médicas, y por consiguiente mantiene la vigencia de una norma declarada inconstitucional14. 2). En relación a la apertura de la acción civil, la doctrina efectúa una distinción entre los pronunciamientos que trataron la acción civil amplia resarcitoria del trabajador contra el empleador, y los que refirieron a la acción civil contra la ART con motivo de un delito por omisión (art. 1074 CC).

Frente a ello la Ley 26.773 deroga el art. 39.1 LRT, instaura la opción con renuncia (art. 4), y establece que la ART debe depositar en el juicio civil (si ésta fue la opción del trabajador) los importes correspondientes a las indemnizaciones del sistema, o, en caso de rechazo de la demanda, girarlos al fondo de garantía (art. 6). Decisión legislativa que es cuestionada por parte de la doctrina en el sentido de que conforme a la doctrina de la CSJN no es posible obligar a la víctima o a sus derechohabientes a dejar de percibir lo menos para percibir lo más15-16. 3). Respecto de la responsabilidad civil de las aseguradoras con fundamento en el art. 1074 CC el criterio de la CSJN fue en un principio restrictivo como surge del precedente “Gorosito”, postura que con el tiempo fue ampliándose como surge de los fallos “Soria” y “Galván”, hasta que finalmente en el precedente “Torrillo” se estableció la responsabilidad civil de aseguradora con base en el art. 1074 CC, en caso de omisión o cumplimiento deficiente de sus obligaciones legales, para lo cual deben probarse los presupuestos de responsabilidad del citado cuerpo legal.

En relación a los primeros, la CSJN en autos “Aquino” declaró la inconstitucionalidad del art. 39.1 LRT y por consiguiente habilitó la acción civil en materia de infortunios del trabajo, con fundamento en factores de atribución objetivo y subjetivo (1113 y 1109 CC). Más adelante en autos “Cura” resolvió que sin perjuicio de la acción civil y de la inconstitucionalidad del art. 39.1 LRT, las aseguradoras cuando son demandadas en el contexto de una acción civil con el empleador deben afrontar las obligaciones emergentes de la LRT, de modo que el empleador sólo es responsable por el valor que exceda de dichas obligaciones. Por otro lado, en cuanto a la vinculación entre la acción civil y la especial, la CSJN en los autos “Llosco” determinó que el hecho de que el trabajador hubiera percibido alguna indemnización de las previstas en la LRT, no era obstáculo para reclamar el resarcimiento con fundamento en el CC, para lo cual debía deducirse la inconstitucionalidad del art. 39.1 LRT. Esta resolución junto a “Cachambi” resolvieron el vacío normativo que provocó el precedente “Aquino” al abrir la vía civil y con ello la discusión en torno a si la percepción de las prestaciones sistemáticas por parte del damnificado implicaban una renuncia a la acción civil o si por el contrario ello no le impedía acumular una posterior pretensión indemnizatoria integral, inclinándose por la posibilidad del cúmulo.

Esta cuestión no es considerada por la ley 26773. 4). En cuanto a las contingencias, la CSJN en el fallo “Mosca” estableció que las tablas y baremos de incapacidad dictadas a raíz de la LRT no son de aplicación obligatoria, constituyendo sólo una pauta de referencia. En sentido disímil la Ley 26.773establece que a fines de garantizar el trato igual a los damnificados los organismos administrativos y judiciales deben ajustar sus informes, dictámenes y pronunciamientos al Listado de Enfermedades Profesionales previsto en el Decreto 658/96 y a la Tabla de

13 En Córdoba el Tribunal Superior de Justicia ha manifestado compartir los fundamentos de lo resuelto en “Castillo” en orden a que “(…) no hay ningún motivo para pensar (…) que la protección de los intereses que la ley 24.557 pone en juego, dejaría de ser eficaz a través de la interpretación y aplicación por la justicia que las provincias organizaran dentro del molde constitucional”. TSJ, Sala Laboral. Sentencia 63. 13/10/2005. Fredes Mario O. c/ El Barrial S.A. y/u Omega CNA ART S.A. Ídem Sentencia 92/07. Pereyra Miguel A. c/ Liberty ART S.A.

15 ETALA Juan J.; SIMON, Julio (Dres.). La nueva ley de riesgos del trabajo. Suplemento Especial La Ley, Buenos Aires, 2012.

14 Es posible ampliar en Foglia, Ricardo Cfr. Ob. Cit.; Toselli, Carlos A. Cfr. Ob. Cit; Samuel, Osvaldo Cfr. Ob. Cit. entre otros.

16 GÉREZ, Oscar R. Título: Régimen de la opción en la ley 26773. Constitucionalidad e implicancias del ejercicio de la acción civil. RDLSS 2013-19-1957.

En relación a las prestaciones, la CSJN en autos “Milone” estableció que en ciertos supuestos18 el pago en forma de renta, que era el principio general de la LRT, resultaba inconstitucional. La Ley 26773 modifica el sistema y transforma a las indemnizaciones en pago único (art. 2), excepto las prestaciones en ejecución (art. 17.1).

Ley 26.773: Aplicación a contingencias anteriores a su vigencia A partir de la entrada en vigencia de la Ley 26.773 se comenzaron a analizar sus alcances en relación a los procesosjudicialesen curso. La incorporación de la actualización de las prestaciones dinerarias por el índice RIPTE y de la indemnización adicional

-del veinte por ciento- para reparar otros daños no cubiertos por el sistema constituyó una importante mejora en términos dinerarios con respecto al sistema anterior, sobre todo en un contexto inflacionario como el que vivía -y aún vive- Argentina.

En todo el país, sin ser ajena la jurisdicción de Córdoba –que nos ocupa- se introdujeron a los procesos en curso, peticiones de aplicación de la ley a contingencias en principio no cubiertas por haber acontecido con anterioridada la sanción de la ley. Estos planteos dieron lugar a diversas opiniones por parte de los magistrados de la Cámara Única del Trabajo (CUT); la mayoría de sus Salas acogieron los pedidos de aplicación inmediata del Ripte a contingencias anteriores y, dentro de ese grupo, una reducida minoría, aceptó también la aplicación del art. 319. Por otro lado, al momento de la reforma del sistema de infortunios, se encontraba en la jurisprudencia de Córdoba aún no resuelto otro problema de vigencia de la ley en el tiempo; la aplicación retroactiva del Decreto 1694/09, que al tener similitudes con el tema que nos ocupa hace necesario traer a colación lo resuelto por el Tribunal Superior de Justicia (TSJ) en autos “Butassi”20. En éste se resolvió la aplicación inmediata de las mejoras introducidas por el Decreto 1694/09 al sistema de reparación de los infortunios laborales. Se trató de la muerte de un trabajador en un accidente que ocurrió cinco días antes de la entrada en vigencia del Decreto modificatorio de la LRT, convirtiendo los topes indemnizatorios en pisos mínimos. En el fallo de Cámara se declaró la inconstitucionalidad del art. 16 del Decreto21, por entender que había una discriminación entre los trabajadores que habían sufrido el accidente antes y después de la vigencia del decreto y cuyas indemnizaciones no habían sido aún canceladas, en la que el segundo cobraría un monto muy superior al primero, lo cual resulta “injusto e irrazonable”. Otro de los fundamentos esgrimidos en la resolución de Cámara, fue la interpretación del art. 322 del CC (actualmente art. 723 CCN): “…el art. 3 del Código Civil dispone que las leyes deben aplicarse en su máxima extensión, es decir, no sólo para el futuro sino también a los hechos y relaciones producidas durante la ley anterior vigente al momento de dictarse la nueva norma pero cuyas consecuencias no hubieran sido satisfechas al momento de sancionarse la nueva ley o al del dictado de la sentencia…”. En síntesis, estos fundamentos se resolvió la aplicación inmediata de las mejoras del Decreto 1694/09 a contingencias anteriores a su vigencia. 19 Es posible ampliar este punto en; PRUDENCIO, Nilda E. “Aplicación de la ley nº 26.773 en el tiempo: etapa de transición. Aplicación inmediata. Repercusiones del fallo “Martín” del tribunal superior de justicia de Córdoba”, en Revista de Derecho Judicial del Trabajo ‘La Instancia Judicial’. Villa María. 2014; ROMUALDI, Emilio E. La vigencia temporal de la reforma introducida por la ley 26.773. RDLSS 2014-12-1209.

Así comenzó a compararse la posición de inferioridad en que se encontraban aquellos trabajadores que habían sufrido infortunios con anterioridad a la entrada en vigencia de la ley y cuyas indemnizaciones no habían sido aún canceladas por las aseguradoras, con respecto a los trabajadores cuyas contingencias serían cubiertas por el nuevo marco normativo.

20 TSJ. Butassi Eliana T. c/ Mapfre Argentina ART S.A. – Ordinario – Accidente (Ley De Riesgos) – Recursos de Casación e Inconstitucionalidad. (01/08/2013).

17 Ambos Decretos actualmente modificados y actualizados por el Decreto 49/14 (B.O.:14/01/14). Es posible ampliar en AHUAD Ernesto J. Las enfermedades profesionales y la nueva tabla de evaluación de incapacidades en el Decreto 49/2014. RDLSS 2014-07-667.

23 “Art. 7°: Eficacia temporal. A partir de su entrada en vigencia, las leyes se aplican a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes.La leyes no tienen efecto retroactivo, sean o no de orden público, excepto disposición en contrario. La retroactividad establecida por la ley no puede afectar derechos amparados por garantías constitucionales.Las nuevas leyes supletorias no son aplicables a los contratos en curso de ejecución, con excepción de las normas más favorables al consumidor en las relaciones de consumo”.

18 En el caso se trataba de un trabajador que presentaba una incapacidad del 65% que al momento del infortunio tenía 55 años.

21 “Art. 16. Las disposiciones del presente decreto entrarán en vigencia a partir de su publicación en el Boletín Oficial y se aplicarán a las contingencias previstas en la Ley Nº 24.557 y sus modificaciones cuya primera manifestación invalidante se produzca a partir de esa fecha”. 22 Art. 3°:“A partir de su entrada en vigencia, las leyes se aplicarán aún a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes. No tienen efecto retroactivo, sean o no de orden público, salvo disposición en contrario. La retroactividad establecida por la ley en ningún caso podrá afectar derechos amparados por garantías constitucionales.A los contratos en curso de ejecución no son aplicables las nuevas leyes supletorias”.

DOCTRINA

Evaluación de Incapacidades prevista en el Decreto 659/96 (art. 9)17.

DOCTRINA

El TSJ al resolver el recurso de casación, falló en igual sentido, sin declarar la inconstitucionalidad del art. 16 del Decreto 1694/09 y haciendo una interpretación del art. 3 del CC decidió “(…) ratificar el criterio interpretativo adoptado en orden a la vigencia de la ley en el tiempo cuando no se trata de una típica modificación legislativa sino de un intento por vía reglamentaria de superar las deficiencias del sistema resarcitorio anterior (…)”.

“Es entonces el propio Estado el que, al advertir y reconocer el desajuste de las prestaciones dinerarias acordadas mediante el decreto 1278/00 por haber transcurrido nueve años desde su sanción, decide el mejoramiento para asistir adecuadamente a todas las contingencias previstas en la ley de riesgos del trabajo que se encuentren pendientes de reparación, lo que no implica de ningún modo la mutación de las reglas jurídicas básicas. En el subexamen, la muerte del trabajador se produjo cinco días antes de que se implementaran las mejoras introducidas por el decreto mencionado. No obstante, acudir a su normativa no significa infringir la prohibición de retroactividad (art. 3 CC) sino que se trata de la aplicación inmediata de las tarifas allí contempladas a una contingencia original y naturalmente cubierta por el sistema toda vez que la reglamentación, se repite, quiso esencialmente actualizar montos. Y en ese sentido debe interpretarse la letra del art. 16 ib.(...)”. De allí que el dictado de esta resolución auspiciaba una solución de similares características en cuanto a la vigencia de la Ley 26.773, sin embargo el TSJ resolvió en sentido contrario a la aplicación inmediata de la nueva ley a contingencias anteriores a su vigencia. En autos “Martín”24 la Sala Décima de la CUT resolvió la apelación de un dictamen de la comisión médica en la que el actor reclamaba una diferencia en el porcentaje de incapacidad otorgado. En la etapa de los alegatos, la parte actora solicitó la aplicación inmediata del art. 17 inc. 6 y art. 3 Ley 26.773. El juez hizo lugar al pedido con los siguientes fundamentos: 24 Martin Pablo D. c/ Mapfre Art S.A. - Ordinario - Accidente (Ley De Riesgos) Recurso de Casación e Inconstitucionalidad. 20/02/2014

a) Realizó un análisis en conjunto del art. 17 inc. 5 y 625 Ley 26.773, y llegó a la conclusión de que el inciso 5 contiene una cláusula general de vigencia de la ley hacia el futuro, mientras que el inciso 6 se refiere justamente a aquellos hechos ocurridos con anterioridad y cuyas consecuencias aún no han sido canceladas. “…Si la regla general es la que emana del inciso 5, para los nuevos siniestros, es lógico que lo dispuesto en el inciso 6, abarque a los siniestros anteriores que faltan de liquidar. Si esta no fuera la interpretación resultaría evidente que la disposición del inciso 6 sería claramente redundante e innecesaria, ya que el inciso 5 la comprendería, aspectos estos que en el análisis normativo, el Juzgador no puede presuponer como actitud del legislador”. b) Continúo diciendo que si no se interpretara en tal sentido los dos incisos antes mencionados, debería el juzgador declarar la inconstitucionalidad de oficio del inc. 5 por su clara y evidente discriminación hacia los trabajadores que sufrieron siniestros anteriores, con relación a aquellos que tuvieron como fecha de daño un momento ulterior”. c) Otro fundamento fue la interpretación del art. 3 CC - ya mencionado- el cual, en palabras del magistrado “…nos lleva a idénticas conclusiones relacionadas con la aplicación inmediata de la norma a las causas en trámite, al menos en aquellas donde se demuestre un agravio tan notorio, como el que surge en el análisis que he efectuado en esta causa…”. d) Relacionado con el fundamento anterior, también apoya su postura el juez en el principio de progresividad, entendiendo que la nueva ley se supone superadora y más justa por lo tanto debe aplicarse de inmediato, lo contrario sería un actuar regresivo en materia de derechos humanos y contrario al mencionado principio.

25 LEY 26.773. ARTICULO 17. inc. 5. Las disposiciones atinentes a las prestaciones en dinero y en especie de esta ley entrarán en vigencia a partir de su publicación en el Boletín Oficial y se aplicarán a las contingencias previstas en la ley 24.557 y sus modificatorias, cuya primera manifestación invalidante se produzca a partir de esa fecha. inc. 6. Las prestaciones en dinero por incapacidad permanente, previstas en la ley 24.557 y sus modificatorias, y su actualización mediante el decreto 1694/09, se ajustarán a la fecha de entrada en vigencia de la presente ley conforme al índice RIPTE (Remuneraciones Imponibles Promedio de los Trabajadores Estables), publicado por la Secretaría de Seguridad Social, desde el 1° de enero del año 2010. La actualización general prevista en el artículo 8° de esta ley se efectuará en los mismos plazos que la dispuesta para el Sistema Integrado Previsional Argentino (SIPA) por el artículo 32 de la ley 24.241, modificado por su similar 26.417.

autos “Fabbio”26 y “Araujo”27. En el primero si bien sólo se había aplicado la actualización por Ripte, el TSJ reitera los fundamentos brindados en “Martín”, y agrega lo precisado en el texto del art. 328 del Decreto 472/14, que reglamenta la Ley 26.773. En el segundo se ratifica tanto el criterio de “Martín” como del de “Fabbio”.

Ley 26.773: aplicación a contingencias posteriores a su vigencia29

a) La única cláusula de vigencia es la del art. 17 Inc. 5, y en virtud de ella se aplicará solamente a contingencias posteriores a la fecha de entrada en vigencia. “Luego, la referencia que se efectúa en el mentado inc. 6, a las prestaciones de la LRT y sus modificatorias, incluidas las del decreto Nº 1694/09, no indica que el ajuste alcance a ‘contingencias anteriores’, aun cuando éstas no hayan sido canceladas. Al respecto, cabe reflexionar que el pago es un modo de extinción de las obligaciones (art. 724 CC), no una consecuencia de relaciones y situaciones jurídicas existentes, únicas a las que el art. 3 del Código Civil autoriza que resulten captadas por leyes nuevas, salvo disposición en contrario de la propia ley que no acontece. En realidad, la vigencia está dada por el momento en que se reúnen todos los factores que condicionan el nacimiento de la relación jurídica y esta ley lo circunscribió a la “primera manifestación invalidante” (art. 17 inc. 5° in fine)” b) Descarta el fundamento del principio de progresividad, aclarando que éste no altera el principio de irretroactividad de la ley, el que se mantiene en los sucesivos sistemas de reparación, sin que se observe que la no aplicación del nuevo sistema sea una forma de actuar regresivamente, justamente por ser sistemas diferentes. c) Realiza una diferenciación entre: la aplicación inmediata de los decretos 1278/00 y 1694/09 los cuales solo mejoran los montos de la reparación pero mantienen en esencia el sistema anterior, y la ley 26773 que implica una modificación legislativa que, incluso, crea nuevos derechos (por ejemplo la indemnización adicional del 20 %, el principio de pago único, entre otros). Esta resolución provocó un cambio en el criterio de aquellas Salas de la CUT que venían sosteniendo la aplicación inmediata de la ley 26.773, a excepción de una escasa minoría que mantiene su postura inicial. Asimismo, cabe destacar que con posterioridad a “Martín”el TSJ ha ratificado su criterio en

Debate al que incorporó lo reglado por el Decreto 472/2014, reglamentario de la Ley 26.773, en tanto estableció que sólo corresponde aplicar el ajuste por RIPTE a las compensaciones dinerarias adicionales del art. 11.4 de la LRT y sus modificatorias, y a los pisos mínimos establecidos por el Decreto 1694/09. Como se anticipó, a continuación se exponen, cronológicamente, algunas sentencias de la CUT de Córdoba -atento la inexistencia de resoluciones del TSJ o la CSJN por razones de tiempo-, la que se comparan con decisorios de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo (CNAT).

1). Así en la causa “Di Francesca”30, el actor demandó a una aseguradora, en virtud de un accidente de trabajo padecido con fecha 19/11/2012 en la empresa de fabricación de automóviles para la que cumplía tareas. La comisión médica le fijo una incapacidad del 1,20% t.o., sin que conste que fuera abonado por la ART. Posteriormente en sede judicial, las pericias oficiales; médica y psiquiátrica, determinaron una incapacidad laborativa parcial permanente definitiva del 17,2 % t.o., incluidos factores de ponderación. El Tribunal resolvió hacer lugar a la demanda interpuesta por el actor y entendió que es acreedor de la indemnización del Art. 14 ap. 2 a) en un único pago. Determinó el ajuste por RIPTE al resultado de la fórmula legal desde que dicha suma es debida (fecha del accidente) y hasta su efectivo pago. Empleando

26 Fabbio Fernando D.c/ CNA ART S.A. - Ordinario - Accidente (Ley De Riesgos) Recurso de Casación. 11/08/2015. 27 Araujo Edgardo J. G.C/ Mapfre ART S.A. – Ordinario – Accidente In ItinereRecurso de Casación. 11/08/2015. 28 Decreto 472/14, Art. 3° — Las disposiciones del presente decreto, en lo que corresponda, serán de aplicación a las contingencias referidas en el artículo 17, apartado 5, de la Ley Nº 26.773. 29 Cabe aclarar que de las sentencias analizadas sólo la dictada por la Sala Quinta se encuentra firme y las restantes han sido objeto de recurso de casación pendiente de resolución. 30 Cámara Única del Trabajo de Córdoba, Sala Décima. “DI FRANCESCA FRANCO LUIS C/ SMG ART SA”. 29/10/2014. Unipersonal: Dr. Toselli.

DOCTRINA

La demandada interpuso recurso de casación y el TSJ rechazó la aplicación retroactiva de la ley 26.773 rebatiendo todos los argumentos del a quo, en los siguientes términos;

La aplicación de la Ley 26.773 a contingencias cuya primera manifestación invalidante se produzca con posterioridad a su entrada en vigencia, cobra relevancia dado los diferentes criterios judiciales adoptados al momento de su aplicación, en cada caso, especialmente del ajuste por RIPTE y la determinación de intereses.

DOCTRINA

por lo tanto como coeficiente divisor el del mes de noviembre 2012 (mes del accidente) y actualizándolo hasta el mes de su pago según el coeficiente de dicho semestre. Asimismo, declaró la inconstitucionalidad del Decreto 472/14 en tanto entendió que pretende excluir del ajuste establecido por el art. 2 de la Ley 26.773 a las fórmulas sistémicas.

En cuanto a los intereses, aplica una tasa del 12 % anual desde la fecha del siniestro hasta su efectivo pago, teniendo como fundamento otorgar una compensación al trabajador por el no uso del capital reconocido. Con un criterio similar al adoptado por el Tribunal local en cuanto al Decreto 472/14, la Sala VIIde la CNAT en autos“Pellico”31declaró la inconstitucionalidad del art. 17 del mismo. Para ello entendió que la norma excluye situaciones contempladas en la ley citada, como ocurre con la prestación por incapacidad permanente parcial del art. 14 inc. 2) apartado a). Advierte además que contraviene el art. 99 inc. 2° de la CN en tanto dispone que el Poder Ejecutivo en ejercicio de sus facultades reglamentarias debe cuidarse de no alterar el espíritu de la ley e incurrir en un exceso de poder reglamentario. Como también que se contraría la prohibición expresa de emitir disposiciones de carácter legislativo, establecida por el segundo párrafo inc. 3º del art. 99 CN32. 2). Más adelante en autos “Busenic”33, los derechohabientes entablaron demanda en contra dela aseguradora por el fallecimiento del trabajador a consecuencia de un accidente de trabajo sufrido en Ruta Nacional N° 3, el 13/05/2013, cuando circulaba en un camión de la empresa de transportes para la que cumplía sus tareas. La demandada aceptó el siniestro pero no abonó indemnizaciones. El Tribunal decidió condenar a la aseguradora a abonar: la prestación del art. 15 apartado 2 (por remisión del art. 18 inc. 1) ambos de la LRT, en un solo pago; la compensación dineraria adicional de pago único dispuesta en el art. 11. Ap. 4. c); y la compensación adicional de pago único por cualquier otro daño no reparado por las sumas anteriores (art. 3 de la ley 26773), equivalente a un veinte por ciento de esas dos reparaciones, aclarando que no debe ser inferior al piso establecido en el último párrafo del art. 3 citado.

31 CNAT, Sala VII. “Pellico, Rogelio J. c/ Liberty ART SA s/accidente – ley especial”. Voto Dr. Rodríguez Brunengo.

Entendió que en el art. 8 de la Ley 26.773 el legislador ha incurrido en una omisión material ya que establece el ajuste por RIPTE para las incapacidades laborales permanentes. Por lo que realizando una integración normativa para dar completitud al sistema reparatorio, tiene en cuenta la remisión expresa del art. 18 apartado 1 al art. 15.2. de la LRT. En consecuencia, al aplicar el ajuste por RIPTE a la compensación adicional del art. 11 ap. 4 a) de la ley 24.557 consideró el mínimo establecido por la Resolución 34/2013 del MTEySS, correspondiente al momento del accidente, y lo actualizó a partir del coeficiente obtenido de la división resultante entre el índice publicado para el último semestre vigente a la fecha de la condena y el índice de la fecha del accidente. En relación a los intereses, aplicó una tasa del 15% anual desde el momento del hecho hasta su pago, realizando una analogía con el sistema imperante con anterioridad a la fecha de entrada en vigencia de la Ley de Convertibilidad, época en la que, en función del art. 276 LCT, los créditos laborales se repotenciaban por el índice de costo de vida. 3). Nuevamente la Sala Décima de la CUT de Córdoba, resuelve en autos “Chacoma”34. En el caso el actor entabló demanda en contra de la aseguradora reclamando prestaciones dinerarias por un accidente in itinere sufrido cuando regresaba a su domicilio luego de haber prestado tareas para el municipio para el que trabajaba, cuando al tratar de esquivar un perro cayó de la motocicleta en la que se conducía. La comisión médica fijó una incapacidad parcial permanente y definitiva del 14.86 t.o. mientras que un médico particular le otorgó el 23.88 %, por lo que el reclamo se funda en dicha diferencia de incapacidad. En sede judicial, la pericia médica oficial le confirió una incapacidad del 19,53%. El Tribunal hizo lugar a la demanda y condenó a la aseguradora a abonar la indemnización del art. 14 ap 2 a), entendiendo que el resultado de la fórmula debe ser cotejado con el mínimo legal vigente según Resolución MTEySS 34/13. Asimismo le otorgó derecho al trabajador a la compensación adicional del 20% del art. 3 de la Ley 26.773. En virtud de ello, declaró la inconstitucionalidad de dicha norma ya que al no contemplar los accidentes in itinere considera que no existe en la misma un criterio de razonabilidad que justifique la exclusión de una mejora brindada para el resto de los trabajadores. Y ello, por lo tanto resulta violatorio del derecho de igualdad ante la ley (art. 16 CN) y del derecho a una justa reparación (art. 14 bis CN).

32 Respecto del Decreto Reglamentario; SCHICK, Horacio. La reglamentación de la Let 26.773 por el Decreto PEN 472/2014. RDLSS 2014-11-1084. Consultado en sitio web: ABELEDO PERROT Nº: AP/DOC/772/2014. 33 Cámara Única del Trabajo de Córdoba, Sala Quinta. “Buscenic Domingo y Otro C/ Galeno ART SA. 11/02/2015. Unipersonal: Dra. Moreno.

34 Cámara Única del Trabajo de Córdoba, Sala Décima. “CHACOMA JUAN JOSE C/ GALENO ART S.A. 29/06/2015. Unipersonal: Dr. Toselli.

Respecto de los intereses, aplicó un interés del 2% mensual más la tasa pasiva promedio nominal mensual que publica el BCRA siguiendo en definitiva el criterio de “Hernández”35. Sin perjuicio de ello, reiteró que la fijación de la tasa de interés no causa estado y si las circunstancias varían de modo notable, podrán ser modificadas, aún en etapas posteriores al dictado de la sentencia, sin que ello afecte el derecho de defensa de las partes, ni la cosa juzgada36. De manera coincidente a la declaración de inconstitucionalidad del art. 3 de la Ley 26.773, la Sala VI de la CNAT en autos “Alegre”37 entendió que la exclusión de los accidentes in itinere de la prestación del art. 3 implica violar el principio de igualdad que tiene raigambre constitucional (art. 16 CN). 4). Recientemente la Sala Séptima de la CUT de Córdoba, se ha expedido en autos “García”38. Allí el actor demandó a una aseguradora en virtud de un accidente de trabajo sufrido el día 10/05/2013 prestando tareas para su empleadora, una empresa constructora. El trabajador no fue citado a junta médica, su médico particular le determinó una incapacidad del 12 % t.o. Luego, la pericia médica oficial determinó que el actor sufrió un traumatismo facial, con la secuela de cicatriz en el labio inferior, lo que lo incapacita en un 2.02 % t.o., incluyendo los factores de ponderación.

instaurado por la LRT con sus defectos y virtudes ha funcionado ya dos décadas con la reestructuración e interpretación efectuada por las decisiones judiciales. Y si bien ha sufrido modificaciones normativas, lo cierto es que su estructura se mantiene. Sin embargo, no es posible negar nuevos cuestionamientos y criterios interpretativos que han resurgido con las modificaciones efectuadas por la Ley 26.773, como en el caso de la opción con renuncia. Asimismo, la falta de claridad del texto de la Ley 26.773, en especial la redacción del inc. 6 del art. 17, provocó un gran debate jurisprudencial en la provincia de Córdoba, el que fue resuelto, por lo menos mientras no haya un pronunciamiento de la CSJN, por el fallo “Martín” del TSJ, pronunciamiento que modificó el criterio de la mayoría de las Salas de la CUT, las que adecuaron sus sentencias a su doctrina. Sin embargo, este debate sobre la vigencia de la ley en el tiempo dentro del sistema de riesgos de trabajo no ha sido estéril, y también puede reedi-

El Tribunal hizo lugar a la demanda y condenó a la aseguradora a abonar: la indemnización del art. 14 ap. 2 a), en único pago, debiendo superar el piso mínimo y aplicando el Ripte a dicho piso; la compensación adicional del 20% (art.3° Ley 26.773), actualizada por RIPTE desde la fecha del accidente (10/05/2013) hasta los diez días hábiles posteriores a la fecha de la sentencia definitiva.

Aplicó un interés anual del 15 % hasta la fecha en que quede firme la sentencia (02/09/2015) y desde el 03/09/2015 y hasta su efectivo pago, 2% mensual más la tasa pasiva mensual según el criterio marcado por “Hernández”39.

La problemática de los infortunios del trabajo en Argentina, es un asunto transversal que alcanza aspectos económicos, sociales y culturales para lo cual lo normativo siempre ha tenido cuestionamientos de limitado. En tal marco, es que el sistema 35 TSJ. Sala Laboral. Hernández Juan C. C/ Matricería Austral S.A. - Demanda Rec. de Casación. Sentencia n° 39. 25/06/2002. 36 Asimismo, atento a que la demandada ha efectuado pagos parciales, al importe abonado se le aplicará también la misma tasa de interés desde su pago parcial (conforme la fecha determinada en pericia contable) y se deducirá el monto así resultante del total que correspondía pagar. 37 CNAT. Sala VI. “Alegre, Gustavo Isaac c/Asociart ART SA s/accidente – ley especial”. Voto de los Dres. Fernández Madrid y Raffaghelli. 38 Cámara Única del Trabajo de Córdoba. Sala Séptima. García Claudio M. C/ Galeno ART SA”. 19/08/2015. Unipersonal; Dr. Rugani. 39 TSJ. Sala Laboral. Hernández Juan C. c/ Matricería Austral S.A. - Demanda - Rec. de Casación. Sentencia n° 39. 25/06/2002.

Por otro lado, respecto de contingencias surgidas con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 26.773, son escasas las resoluciones judiciales emitidas dado, que recién se van a cumplir tres años de esa fecha. De manera que aún las dudas no están disipadas, por lo que resta aguardar el pronunciamiento del Tribunal Superior de Justicia y a su turno de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, para que se esclarezcan los lineamientos interpretativos en consonancia con la CN. En síntesis, el sistema de infortunios de trabajo en un tema abierto a debate y requiere de la participación responsable y democrática de los diferentes sectores involucrados atento que su incidencia recae nada menos que en la persona humana del sujeto que trabaja, y que atento el estado de evolución de los derechos es objeto de tutela preferente.

DOCTRINA

III. Conclusiones

tarse si tenemos en cuenta la tendencia legislativa a introducir modificaciones parciales de las normas que lo conforman, así como también debido a la falta de armonización de las mismas.

IV. Bibliografía consultada

DOCTRINA

AHUAD Ernesto J. Las enfermedades profesionales y la nueva tabla de evaluación de incapacidades en el Decreto 49/2014. RDLSS 2014-07-667. ETALA Juan J.; SIMON, Julio (Dres.). La nueva ley de riesgos del trabajo. Suplemento Especial La Ley, Buenos Aires, 2012. ETALA Juan J.; SIMON, Julio (Dres.). La nueva ley de riesgos del trabajo. Suplemento Especial La Ley, Buenos Aires, 2012. FOGLIA, Ricardo A. La ley 26773. La inversión de los principios. Directivas de la Corte Suprema de Justicia de la Nación para estructurar un sistema constitucional de riesgos del trabajo. RDLSS 2013-21-2179.

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----------------------------. Lo que el viento se llevó. Análisis crítico de la ley 26773 de reforma a la Ley de Riesgos del Trabajo. RDLSS 2013-23-2387.

María de los Ángeles Ferrario

REGULACIÓN DE HONORARIOS En la transacción

DOCTRINA

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DOCTRINA

INTRODUCCIÓN

na vez iniciada una acción judicial todos los pasos que la integran tienden a llegar hasta el dictado de la sentencia. Tal es considerada la forma ordinaria de finiquitar los pleitos. Sin embargo pueden ocurrir diversas contingencias que determinen el cierre del litigio antes de que recaiga el pronunciamiento de mérito. Encontramos así, la figura de la transacción, en donde las partes presentan un convenio o suscriben un acta ante el órgano jurisdiccional poniendo fin a la controversia.1 Es corriente que los letrados sean los mismos que actuaron en todos los actos procesales hasta la culminación del asunto. Pero puede acontecer que el profesional que intervino en la litis, no participe del acuerdo a que hicimos referencia. En efecto, es posible que se aleje de aquélla por su voluntad, la de su cliente o por cualquier otra causa.

ria para los letrados intervinientes en la misma. Esta no vincula a los letrados que no hayan intervenido en la causa y no hayan sido parte en la transacción.” Respecto de la primera parte del inciso claro queda que quién asiste a la parte en una transacción queda sujeto a ese monto a los fines de la regulación de sus honorarios. El problema surge respecto de la segunda parte, cuando hay que determinar cuál ha de ser la base regulatoria que se debe utilizar para el abogado al cual la transacción no le es oponible. Parte de la doctrina y la jurisprudencia han sostenido que la única solución posible es tomar como base regulatoria el monto demandado, ya que este es el único elemento para cuantificar la entidad del litigio y en función de las etapas procesales cumplidas por el letrado. Consideran que los contratos no pueden perjudicar a terceros, haya o no dolo de las partes, cosa que el abogado no tiene necesidad de investigar, ni de probar por permanecer ajeno a ella. La transacción provoca efectos solamente entre los que intervinieron y no respecto de aquello que, además de no intervenir, no fueron siquiera anoticiados.2

Abordando la cuestión arancelaria, frente a la situación que se menciona, surge la necesidad determinar si la suma convenida en aquel modo de extinguir la litis debe necesariamente tenerse en cuenta, a fin de establecer la base regulatoria de los emolumentos de los abogados no participantes del acuerdo, o puede considerarse otra base. La materia resulta ampliamente controvertida, por lo que mediante el presente intentamos, ilustrar sobre el debate que existe respecto a esta cuestión, para arribar a una posible solución.

ARTÍCULO 31 LEY 9459. INTERPRETACIÓN El artículo 31 de nuestro Código Arancelario, Ley 9459, en su inciso 3) establece que: “en caso de transacción, el monto acordado será la base regulato1 CAMPS, Carlos Enrique,” Código Procesal de la Provincia de Buenos Aires”, Editorial LexisNexis, Tomo II, 2004, pág. 549

En consecuencia, los valores establecidos en el acto convencional tienen vigencia solamente con respecto a los abogados que intervinieron en él; más aún teniendo en cuenta la interpretación restrictiva, que rige la aplicación de este instituto y que impide comprender en él aspectos extraños a los que estrictamente las partes en forma mutua resignaron en aras de superar el conflicto; en consecuencia, la cuestión arancelaria de los profesionales terceros no suscribientes del acto, en manera alguna puede dejarse al arbitrio y disponibilidad de las partes. Éstas, como tales, son “parciales” y por ello, sólo defenderán sus intereses. Es que, si además de transigir sus derechos, se les permite decidir la base regulatoria que corresponderá a los extraños al convenio, se podría llegar a interpretar que están ejerciendo facultades cuasi-jurisdiccionales, lo cual resulta inconcebible.3

2 MARTINEZ CRESPO, Mario, “Código Arancelario para abogados y procuradores de la Provincia de Córdoba – Ley 9459.” Edición Advocatus, 2008, Pag.99. 3 http://www.cmfbsas.org.ar/archivos/9_RP2-13-Honorar%20Abog.pdf

Afirman que la transacción o conciliación que pone fin al pleito es oponible a los fines arancelarios a los profesionales que intervinieron en el proceso y no participaron en el acuerdo respectivo; a mayor abundamiento se agrega que: “si bien la “transacción” como “contrato” no puede perjudicar a terceros por aplicación de su efecto relativo, desde el punto de vista procesal, la “conciliación” extingue el proceso, de modo que puede y cabe distinguir, por ello, los efectos sustantivos inoponilbes, de los procesales oponibles, ya que se trata de una avenencia con repercusiones procesales. Ello resulta razonable ya que de otro modo la coexistencia de distintas bases regulatorias, según que los profesionales hayan ó no participado en el acuerdo conciliatorio, afecta irremediablemente la unidad jurídica y procesal que constituye el juicio a los efectos regulatorios.”4

NUEVOS INTERROGANTES Luego de haber analizado cuales son las dos posturas en torno a la interpretación que se le da al tercer inciso in fine del artículo 31 ib, se plantean más interrogantes aún. Respecto de aquellos que siguen la postura de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, se entiende que en aras de evitar jurisprudencia divergente entre lo dispuesto por los Tribunales Provinciales y el Alto Tribunal, el que si bien no integra la doctrina legal, en la práctica vienen siendo receptados. Para aclarar aún más este concepto, cabe resaltar que en referencia a la vinculación institucional de la interpretación de dicho órgano en los temas federales y a la vinculación moral en las cuestiones no federales, a fin de garantizar la seguridad jurídica y la información en la aplicación del derecho conllevan que, de hecho (o sea en la práctica) se compruebe empíricamente que la jurisprudencia de la CSJN influye e incide indirectamente en la doctrina legal provincial. 6 Frente a lo manifestado, pareciera que se deja de lado que por nuestro sistema federal las provincias, conservan todo el poder no delegado por la Constitución nacional al Gobierno federal (arts. 121 y 126 CN). Se encuentran en plenitud todos los rasgos característicos del concepto de autonomía, involucrando la descentralización política, de legislación, de autoorganización, autogobierno, la posibilidad de dictarse su propia carta fundamental (arts. 5 y 123 CN), de darse sus instituciones locales, regirse por ellas y de elegir a sus autoridades sin intervención del Gobierno federal (art. 122 CN).

Se agrega que: “no puede obligarse a la demandada a que asuma los estipendios profesionales de un ex apoderado del actor calculados en base al monto del crédito ya que el actor y el demandado al conciliar estiman un importe en concepto de capital y costas que ahora se pretende alterar totalmente. El recurrente ha recibido reconocimiento de su trabajo profesional, pero pretende un valor regulatorio que viene anteponerse al monto a percibir por el actor, que conformó parte esencial del acuerdo conciliatorio y que le permitió, previa justa composición de derechos e intereses, encontrar una solución a su litigio en consenso con su contraparte y los letrados intervinientes con excepción del recurrente. De haberse actuado de otra forma, colocando el interés del letrado en primer lugar y luego el del trabajador, se hubiera frustrado el acuerdo la solución del litigio por debe existir una razonable correlación entre capital y costas.”5

4 C.S.J.N., Autos “Murguía Elena Josefina c/ Green Ernesto b. s/ cumplimiento de contrato. Sentencia de fecha 11/04/2006; Cámara única del Trabajo Sala IV, autos: Gil Viviana Silvia c/ Estación de Servicios Universo S.R.L. Expte. nro. 44161/37” 5 Cámara única del Trabajo Sala VII “Bustos Roque Enrique c/ Rossi Jesica Paola y otros - expte 241537/37

Cabe destacar a la autonomía provincial como la facultad de organizarse, en las condiciones de la ley fundamental, dictando sus instituciones con absoluta prescindencia de todo otro poder y de ejercer dentro de su territorio el poder absoluto y exclusivo de legislación y de jurisdicción con relación a todo otro asunto no comprendido en las atribuciones delegadas por la constitución al gobierno federal, respetando las garantías y limitaciones que la misma establece”. 7 Tomar la postura de la doctrina de la Corte, implicaría dejar de lado el sistema federal mencionado en la materia, en tanto se entiende que la distribución y cuantificación de las costas está regulada por la ley local en todas las provincias, por lo cual no puede negarse la posibilidad a las mismas de establecer sus parámetros para calcular la retribución a los abogados. 8 Sin embargo sostener que, el acuerdo no vincula a los letrados que intervinieron en la causa y no fueron parte en la transacción plantea el interrogante acerca de la justicia del sistema, ya que se estaría tomando como base una demandada que prima fa6 Opinión HITTERS, Juan Carlos en Ac.57048, “Álvarez de Echeverry Boneo, María A. v. Empresa Social de Energía de la provincia de Bs. As”, de fecha 18/3/1997. 7 BAS, Arturo M., “El derecho federal argentino. Nación y Provincia, “T. I, Buenos Aires, 1972, p. 29. 8 FERRER, Luis Adán. “Código Arancelario – Comentado y anotado Ley 9459”. Ed.2009. Alveroni. Pag.120

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Por otro lado, parte de la Jurisprudencia local en consonancia con lo dispuesto por la Suprema Corte de Justicia de la Nación sostienen que debe existir una única base para la regulación de estipendios dado que, el acuerdo conciliatorio constituye una unidad jurídica y procesal a dichos efectos.

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cie, surge que hay rubros que en ocasiones resulta que no proceden frente a la acción que se pretende. A los fines de ser más claro se ponen como ejemplos en primer lugar el caso de una trabajadora que inicia acción en contra de su empleador en el marco de la ley 26.844, dentro de los rubros que reclama están los derivados de la ley 25.323, 24.013 y 25.345, sin plantear la declaración de inconstitucionalidad del artículo 7 de dicho plexo normativo que estable que: “no serán aplicables a los trabajadores comprendidos en el mismo, las leyes 24013, 25323 y 25345”. Quién entabla una demandada de estas características debe conocer que el nuevo régimen para el personal de casas particulares no le son aplicables dichas indemnizaciones agravadas para los supuestos de omisión de registración o registración deficiente. Lo mismo ocurre cuando se efectúa el reclamo de las indemnizaciones de los artículos 245, 233 y 233 de la LCT en el régimen de la construcción, son planteos erróneos que suceden a diario en los tribunales locales. Frente a esta situación ¿corresponde tomar como base una demanda a los fines de la regulación honorarios la cual deja entrever un desconocimiento del derecho? La actuación del abogado en las causas judiciales pone en juego su responsabilidad. Quien ejerce una profesión debe poseer los correspondientes conocimientos teóricos y prácticos, y obrar de acuerdo a las reglas y métodos pertinentes, con diligencia y precisión. 20

La experiencia muestra que los abusos en que generalmente incurre la parte actora se producen en el primero de los momentos señalados, es decir, al concretar las denominadas “aventuras judiciales”, como ocurre con las demandas promovidas sabiendo o debiendo saber de la sinrazón del reclamo; o las que se promueven para simular un proceso o en fraude a la ley; o las demandas innecesarias.

Ahora bien, cuando los sujetos procesales ejercen sus facultades, cargas o deberes con un fin desviado, persiguiendo un resultado distinto al tenido en mira por el legislador al instituir tales prerrogativas, el proceso deja de ser un instrumento para la realización del derecho de fondo, transformándose en un medio para producir efectos dilatorios, maliciosos u obstruccionistas. Se peticiona a sabiendas de la falta de fundamento quiere decir que advierte que el derecho –de fondo- no le asiste. El demandante lo sabe, pero de todas maneras mal – utiliza su derecho de acceso a la jurisdicción para realizar otros fines ajenos a la recta administración de justicia.9 Por lo dicho no resultaría viable utilizar como base una demanda que adolece de los vicios antes mencionados. Planteadas estas cuestiones pareciera ser que ninguna de las posturas satisface íntegramente las necesidades de los operadores jurídicos. Deberíamos repensar la propuesta normativa y a modo de lege ferenda, dejar en poder del juzgador un análisis amplio utilizando los elementos y parámetros mencionados, a fin de lograr una de adecuada solución práctica a la conclusión del litigio por acuerdo de voluntades, respetando siempre la debida fundamentación que cada resolución judicial debe tener. De esta manera se evitaría establecer honorarios profesionales mediante la aplicación automática de las bases fijadas en la ley arancelaria, las que llevan sumas exorbitantes y desproporcionadas en relación con las constancias de la causa, no compatibles con los fines perseguidos por el legislador al sancionar la ley arancelaria ni con los intereses involucrados en el caso.

9 PALACIO, Lino E. y ALVARADO VELLOSO, Adolfo, “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación”, Tomo 2º, Ed. RubinzalCulzoni, Santa Fe 1992, pág. 393.

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FIDEICOMISO Y RELACIONES DE TRABAJO

En el nuevo C贸digo Civil y Comercial

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Ricardo Ch茅rcoles

I. Introducción

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in lugar a dudas, la entrada en vigencia del nuevo Código Civil y Comercial ha constituido uno de los eventos de mayor transcendencia de la historia jurídica Argentina. No sólo porque luego de más de 145 años se ha sancionado un nuevo Código Civil, sino porque además se ha unificado con el Código Comercial. Por otro lado, la estrecha vinculación existente entre la normativa laboral y la legislación civil y comercial vigente, conllevan a que dicha reforma resulte trascendental también para el derecho del trabajo. A ello hay que sumar el hecho de que, el contrato de fideicomiso (que no ha escapado a la mentada reforma), en la actualidad constituye una de las principales herramientas utilizadascomo vehículo de inversión y motor de emprendimientos, impactando en las diversas actividades dentro de las cuales se desarrollan las diferentes relaciones de trabajo. El objeto del presente trabajo será mostrar algunas de las consecuencias jurídicas derivadas de la relación existente entre el contrato de fideicomiso y las relaciones de trabajo, exponiendo su tratamiento en el nuevo Código Civil y Comercial (CCyC).

II. Elcontrato de fideicomiso: marco teórico El contrato de fideicomiso generalmente no forma parte específica de los anales del derecho del trabajo, motivo por el cual estimamos pertinente exponer brevemente algunas cuestiones particulares de dicho contrato que pueden resultar básicas para quienes habitualmente lo estudian, pero cuya exposición consideramos necesaria a los fines brindar un adecuado marco teórico al lector no especializado en el tema.

A. El fideicomiso: antecedentes, concepto, partes, naturaleza, clases y bienes Aunque en alguna ocasión se ha atribuido el origen del contrato de fideicomiso a los griegos y egipcios1, para la mayoría de la doctrina2su origen se encuentra en el fideicomiso y la fiducia del derecho roma-

1 Kiper, Claudio M y Lisoprawski, Silvio V. Tratado de fideicomiso. LexisNexis, Depalma, Bs. As, Argentina, año 2003, pág. 1, Aunque el autor sostiene que el fideicomiso es de origen romano, en la cita Nº 1 del mencionado tratado señala que: “Según el informe, en el dictamen de la minoría del Proyecto de Ley de Financiamiento de la vivienda y la construcción (13-PE-1994), se atribuye por algunos el origen de los fideicomisos a los derechos griegos y egipcio, y luego trasmitido al derecho romano por los dos anteriores. 2 Entre muchos otros: Molina Sandoval, Carlos A. El fideicomiso en la dinámica mercantil. Editorial Euros Editores, Bs As, Argentina, Pág. 7.

no3. Las notas distintivas de dichos institutos eranla necesidad4y la confianza5 que motivaban el pacto entre las partes. Con el transcurrir de los siglos, el fideicomiso fue revitalizado por el derecho anglosajón que, mediante la regulación del trust6, adaptó su figura al mundo de los negocios.En nuestro derecho, el fideicomiso se encontraba regulado en nuestro Código Civilbajo el Título VII “Del dominio imperfecto”(art. 2662). Posteriormente dicha regulación fue derogada por la ley 24.4417 que rigió hasta la entrada en vigencia de nuestro nuevo CCyC. Muchas definiciones de “fideicomiso” han sido elaboradas por la doctrina a través de los años, pero citando a Carregalpodemos decir que “es aquel por el cual una persona recibe de otra un encargo respecto de un bien determinado, cuya propiedad se le transfiere a título de confianza, para que al cumplimiento de un plazo o condición le dé el destino convenido”8. Actualmente el contrato de fideicomiso se encuentra definido en el art. 1.666 del nuevo CCyC9 que reemplazó al concepto establecido en art. 1 de la Ley 24.441. Vale resaltar que entre ambos conceptos legislativos no hay grandes diferencias. Las partes que integran el fideicomiso, y a diferencia de lo que sucede en el trust anglosajón10, son cuatro: 1. El fiduciante: quien entrega, trasmite, o se compromete a trasmitir la propiedad fiduciaria de sus bienes. 2. El fiduciario: quien recibe dicho patrimonio y se obliga a administrarloy, al cumplimiento de un plazo o condición,a trasmitirlo. 3. El beneficiario:quien hasta que se produzca el cumplimiento del plazo o condiciónrecibe las utilidades derivadas de la administración del patrimonio. 4. El fideicomisario: a quien, finalmente deben trasmitirse los bienes. Como veremos infra, el nuevo CCyCestablece una modificación respecto de la anterior legislación (Ley 24.441) y en forma expresa permite que el fiduciario pueda ser a la vez beneficiario (art. 1673 CCyC). El fideicomiso, aunque también puede constituirse

3 El fideicomiso correspondía al derecho sucesorio, y estaba constituido por el pacto en virtud del cual una persona encargaba a otra la trasmisión a una tercera persona, de una parte o de toda su herencia. La fiducia era un acto entre vivos, en virtud del cual una persona trasmitía a otra la propiedad de una cosa, pero agregaba al acto un pacto por el que, quien recibía la cosa se comprometía a volverla a trasmitir o emplearla en cierto destino previsto por las partes 4 Arabia Fabiana. El fideicomiso como posible estrategia de fraude. Infojus. DACC080121, 12/2008, www.saij.jus.gov.ar, Pág. 1: “… Este contrato tenía un fuerte contenido de confianza mutua entre las partes”. 5 Pintos Maria Teresa. Fideicomiso financiero según ley 24.441. Revista de derecho privado y comunitario, 2001-3 Fideicomiso, dirigida por Alegría Hector y MossetIturraspe. Editorial Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, Argentina, Año 2001. Pág. 79: “desde los orígenes romanos nació como un negocio de confianza”. 6 Medina Graciela. El trust: Las relaciones de familia bajo la lente de las relaciones fiduciarias. Revista de derecho privado y comunitario, 2001-3 Fideicomiso, dirigida por Alegría Hector y MossetIturraspe. Editorial Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, Argentina, Año 2001. Pág. 255. 7 Llamada Ley de Financiamiento de la vivienda y la construcción, sancionada el 22 de diciembre de 1994 y promulgada el 9 de enero de 1995. Fue sancionada con el objetivo de promover el desarrollo inmobiliario. 8 Carregal, Mario Alberto. El fideicomiso: Regulación jurídica y posibilidades prácticas. Editorial Universidad. Buenos Aires, Argentina. Año 1982, Pág. 47. 9 El art. 1.666 del nuevo CCC que establece: “Hay contrato de fideicomiso cuando una parte, llamadafiduciante, transmite o se compromete a transmitir la propiedad de bienes a otra personadenominada fiduciario, quien se obliga a ejercerla en beneficio de otra llamadabeneficiario, que se designa en el contrato, y a transmitirla al cumplimiento de unplazo o condición al fideicomisario”. 10 A diferencia del Trust nuestra legislación permite que el beneficiario y el fideicomisario sean dos personas diferentes, aunque muchas veces estas 2 posiciones coinciden en la misma persona.

mediante testamento11 (art. 1699 del nuevo CCC), es un simple contrato12, o un patrimonio de afectación13, y aunquetambién es considerado “contribuyente” (art 5, inc. C, ley 11683)14, no posee personalidad jurídica, tanto por no encontrarse enumerado en los arts. 145, 146, 148, 168, ss y concordantes del CCyC(tampoco lo estaba en el art 33 del anterior CC), como por no surgir de su propia regulación (arts. 1666 y ssCCyC). El contrato de es bilateral y se celebra entre el fiduciante y fiduciario, quedando la participación del beneficiario y el fideicomisario regulada en los términos del artículo 1027 del nuevo CCyC15, que reemplazó el art 504 del anterior CC. Asimismo, la naturaleza de la relación entre el fiduciario y los bines fideicomitidoses fiduciaria16, fundada en la confianza.A su vez, no está de más aclarar que la propiedad fiduciaria de los bienes no pertenece al fideicomiso (que es un simple contrato y no posee personalidad jurídica), sino que perteneceal fiduciario en su calidad de administrador del fideicomiso. Respecto al objeto del fideicomiso podemos decir que puedeintegrar el patrimonio fideicomitido cualquier tipo de bien, material e inmaterial, siempre y cuando puedan ser objeto de contratos en general. En principio, deben estar determinados,o a la fecha de la celebración del contrato debe constar en el mismo una descripción y caracterización de los bienes que lo integrarán (art 1667, inc. a del nuevo CCyC, reemplazante del art 4 ley 24.44). Por su parte el nuevo CCyC expresamente incluye a las universalidades, y agrega que no pueden formar parte del fideicomiso las herencias futuras (art. 1670 CCyC).

Existen diversas clases de fideicomisos17. Siguiendo a Moisset de Espanés18, los podemos clasificar en fideicomisos: 1. de inversión (constituidos para que 11 Véase: Kemelmajer de Carlucci, Aida. Nuevamente sobre el fideicomiso sucesorio y la legítima del heredero. Revista de derecho privado y comunitario, 2001-3 Fideicomiso, dirigida por Alegría Hector y MossetIturraspe. Editorial RubinzalCulzoni, Buenos Aires, Argentina, Año 2001. Pág. 275 a292. 12 Lisoprawski, Silvio- El fideicomiso en crisis. Insuficiencia del patrimonio fiduciario La Ley 04/08/2010. Pág2: “El fideicomiso es un contrato y no más que eso”.

14 Art. 5 ley 11683: “Están obligados a pagar el tributo al Fisco …, personalmente o por medio de sus representantes legales,…a) Las personas de existencia visible …. b) Las personas jurídicas del Código Civil y las sociedades, asociaciones y entidades a las que el derecho privado reconoce la calidad de sujetos de derecho. c) Las sociedades, asociaciones, entidades y empresas que no tengan las calidades previstas en el inciso anterior, y aún los patrimonios destinados a un fin determinado, cuando unas y otros sean considerados por las leyes tributarias como unidades económicas para la atribución del hecho imponible”. 15 Art 1027 CCC: “Si el contrato contiene una estipulación a favor de un tercero beneficiario, determinado o determinable, el promitente le confiere los derechos o facultades resultantes de lo que ha convenido con el estipulante. El estipulante puede revocar la estipulación mientras no reciba la aceptación del tercero beneficiario; pero no puede hacerlo sin la conformidad del promitente si éste tiene interés en que sea mantenida. El tercero aceptante obtiene directamente los derechos y las facultades resultantes de la estipulación a su favor. Las facultades del tercero beneficiario de aceptar la estipulación, y de prevalerse de ella luego de haberla aceptado, no se transmiten a sus herederos, excepto que haya cláusula expresaque lo autorice. La estipulación es de interpretación restrictiva” 16 Molina Sandoval, Carlos A. Responsabilidad civil del fiduciario. Ley 24441. RDCO 2003-925. 17 Kiper, Ob.cit, pág. 27. “.. de administración o garantía, puros o impuros, universales o particulares, formales y no formales, onerosos o gratuitos, puros o condicionales”. 18 Moisset de Espanés, Luis e Hiruela Maria del Pilar. Algunos lineamientos generales del fideicomiso de la ley 24.441, Revista de derecho privado y comunitario, 20013 Fideicomiso, dirigida por Alegría Hector y MossetIturraspe. Editorial RubinzalCulzoni, Buenos Aires, Argentina, Año 2001. Pág. 445 a 446.

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13 Junyent Bas, Francisco, Molina Sandoval, Carlos A.: Bases para una reforma del régimen del fideicomiso. A propósito de la necesidad de su inscripción, LA LEY 2007C, 782.: “El fideicomiso no es una persona jurídica, sino que simplemente es un patrimonio de afectación.

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el fiduciario otorgue prestamos para fines determinados), 2. de garantía (para avalar el cumplimiento de obligaciones), 3. de administración (para que el fiduciario se encargue de administrar los bienes fideicomitidos) y 4. mixtos (con caracteres de 2 ó más tipos de fideicomisos).

principales (art 1684 CCyC).

B. El régimen de responsabilidad patrimonial en el fideicomiso

El régimen de limitación de responsabilidad en el contrato de fideicomiso tiene, en principio, una sola excepción: la acción por fraude o pauliana establecida en los arts. 338 y s.s. del nuevo CCyC21. Por tal motivoel trabajador que intentara extender la responsabilidad más allá de las limitaciones expuestasdebería cumplir los presupuestos establecidos en el art 339 del nuevo CCyC:1. Excepto que el deudor haya actuado con el propósito de defraudar a futuros acreedores, el acreedor (trabajador) deberá probar que su crédito es de causa anterior a la celebración del contrato de fideicomiso (lo cual en ocasiones resultaría dificultoso)22, 2. Deberá acreditar que la celebración de dicho contrato ha provocado o agravado el estado de insolvencia del empleador (para un sector doctrinario resultaría necesaria la acreditación de la cesación de pagos23, aunque para otro no24),y 3. Si el contrato de fideicomiso fue celebrado a título oneroso25 (como generalmente ocurre), deberá acreditar la intención del fiduciante y la complicidad del fiduciario para defraudar a sus acreedores. Vale señalar que si bienpara algún autor el contrato de fideicomiso por su naturaleza nunca es oneroso26, y además la intención de fraude se presume cuando el fiduciante hubiera quedado en estado de insolvencia, en ocasiones ello no sucede, lo cual tornaríasumamentedificultoso para un trabajadorla pruebala intención de defraudar en estos casos.

A los fines del presente trabajo la característica más relevanteque presenta elcontrato de fideicomiso está constituida porla separación patrimonial de los bienes fideicomitidosrespecto delos patrimonios personalesdel fiduciante y del fiduciario (arts. 1685, 1686 y 1687 nuevo CCyC, que reemplazaron a los arts. 14, 15 y 16 de la Ley 24.441). Es por ello que, conforme la legislación civil, los acreedorespersonalesdel fiduciante, del fiduciario o del beneficiario, en principio, no podrían agredir el patrimonio fideicomitido (salvo caso de fraude). Asimismo, los acreedores “del fideicomiso”, en principio, no podrían agredir los bienes personales del fiduciario,ni del fiduciante, ni del beneficiario.

El fiduciario es el titular del patrimonio fideicomitido, y es quien responde por el fideicomiso con dicho patrimonio. De lo expuesto se desprende que el fiduciario (que puede ser una persona física o jurídica) posee un patrimonio personal, y a la vez un “patrimonio de afectación” (fideicomitido). Vale señalar que nada obsta que el fiduciario pueda tener más de un patrimonio de afectación, por haber firmado más de un contrato de fideicomiso, y cada uno de estos patrimonios serán independientes y separados entre sí. La citada separación patrimonial no es oponible a terceros por la sola celebración del contrato, sino que lo es desde el que se cumplan las formalidades exigibles según la naturaleza de los bienes que integren el patrimonio fideicomitido(art 1683 CCyC, que reemplazó el art. de la 12 Ley 24.441).Tratándose de bienes registrables, el contratoserá oponibledesde el momento de la inscripciónfiduciariaen el respectivo registro19, ytratándose de bienes no registrables, desde que se cumplan las formalidades exigibles para cada bien en particular conforme su naturaleza20. Además hay que tener en cuenta que, “si la incorporación de los bienes es posterior a la celebración del contrato, es suficiente con el cumplimiento, en esa oportunidad, de las formalidades necesarias para su transferencia, debiéndose transcribir en el acto respectivo el contrato de fideicomiso” (art 1669 CCyC). Asimismo los frutos o el producto de dichos bienes, seguirán la misma suerte que los

C. El único remedio en el nuevo CCyC: la acción por fraude

Vale resaltar que, con anterioridad a la entrada en vigencia del nuevo CCyC, existían otros inconvenientes para el trabajador que intentara ejercerla acción por fraude debido a que el art. 961 del anterior Código establecía que el legitimado activo para interponer dicha acción debía ser un acreedor quirografario, calidad que el trabajador no revestía. Y aunque parte de la doctrina y jurisprudencia habían dicho que los acreedores privilegiados tambiénse

21 Dichas normas reemplazaron los arts. 961 y s.s. del anterior CC. El art. 338 del nuevo CCyC: “Todo acreedor puede solicitar la declaración de inoponibilidad de los actos celebrados por su deudor en fraude de sus derechos, y de las renuncias al ejercicio de derechos o facultades con los que hubiese podido mejorar o evitado empeorar su estado de fortuna”. 22 Arabia Ob.cit, Pág. 14“Esta exigencia reduce notoriamente su aplicación por cuanto, hoy en día en un mundo tan avezado en contracciones fraudulentas, justamente lo que más abunda son los casos de especial previsión defraudatoria”. 23 Véase, Gotlieb, Verónica y Vezzoni, Malvina. CoppolettaSebastían C El acreedor laboral frente al fideicomiso. Editorial La Ley 2008-F, 917. Bs As., Argentina, Año 2008, Pág 4 y 5. 24 De Hoz, Marcelo. Contrato de Fideicomiso e ineficacia sobreviniente. La Ley 2004-A, 813, año 2004, pág. 2. En igual sentido: Guerrero, Agustín A. A. - Labonia, Pablo A.Contrato de fideicomiso: frente a los créditos laborales. LexisNexis . Nº 0003/400630 ó 0003/400635 ó 0003/400631. RDLSS 2005-2-85:”.

19 La inscripción de la propiedad fiduciaria de los bines registrables a nombre del fiduciario en su calidad de administrador del fideicomiso.

25 Si el fideicomiso fuera celebrado a título gratuito o de confianza sólo deberá acreditar el trabajador los presupuestos señalados en el párrafo precedente, establecidos en el art 962 del CC.

20 Así, por ejemplo, si el objeto de transmisión es la cesión de un crédito, debe estarse a lo previsto en los, arts. 1459, 1465 y 1467 del CC que regulan las formalidades exigibles para que la cesión de créditos sea oponible a terceros. Autos: “Ocampo Ester Lucia C/ Obra Social Para El Personal del Ministerio de Economía S/ Despido” CNAT, Sala VI, Sentencia nº31181 del 09/12/08

26 Guerrero, Agustín A. A. - Labonia, Pablo A.Contrato de fideicomiso: frente a los créditos laborales. LexisNexis Nº 0003/400630 ó 0003/400635 ó 0003/400631RDLSS 2005-2-85: “…la transmisión no se realiza título oneroso…, sino de “confianza”… para que prospere la acción de fraude…no es necesario acreditar mala fe del fiduciario, basta con que se cumplan los recaudos establecidos en el art. 962 CC”.

encontraban legitimados para iniciar esta acción27, a veces resultaba necesario plantear la inconstitucionalidad de la norma que no lo permitía, lo cual, traía aparejadauna gran dificultadpara el trabajador. Actualmente, el nuevo CCyC no establece como requisito, para la interposición de la acción por fraude, el ser un acreedor quirografario.

se restituyeran al patrimonio del fiduciante,29,y a partir de allí, recién el dependiente podría agredirlos a los fines de obtener el pago de sus acreencias laborales30(incluso extendiendola responsabilidad solidaria a los socios, administradores o controlantes del fiducianteo del fiduciario-arts. 54, 3er p, 59, 99 y/o 274 Ley 19.550).

Otro obstáculo para el ejercicio de dicha acción por parte del trabajadorestaba dado por la prescripción de la acción por fraude. Con el anterior Código la acciónpauliana prescribía al año “contado desde el día en que el acto tuvo lugar, o desde que los acreedores tuvieron noticia del hecho” (art. 4.033 CC) y la acción del trabajador para reclamar el pago de sus acreencias prescribíaa los dos años. Por tal motivo, era posible que cuando el trabajador intentara ejercer la acción por fraude (sea que lo hiciera a la par de interponer la demanda ordinaria por sus acreencias, o luego de obtener sentencia), su acción se encontraría prescripta. Conforme lo establece el nuevo CCyC, dicha acción prescribe a los dos años (art. 2562 inc. f.CCyC), con lo que dicho obstáculo, en parte, ha sido superado.

Por nuestra parte entendemos que la acción por fraude o pauliana (arts. 338 y s.s. del nuevo CCyC) no es el único remedio que tiene el trabajador para extender la responsabilidad del fiduciario (en calidad de administrador del fideicomiso) al fiduciante, fiduciario a título personal, e incluso al beneficiario y/o fideicomisario, sino que existen otros medios, tal como se expone a continuación.

27 Gotlieb, Ob.cit, pág. 5. 28 Si el trabajador inicia la acción por fraude al mismo tiempo que la demanda laboral ordinaria por sus acreencias, deberá acreditar en la acción por fraude la existencia de su crédito laboral y además que es de fecha anterior al hecho fraudulento. Ello traería aparejada la dificultad de la acreditación de la existencia de un crédito laboral en sede civil (fuero natural para la interposición de la acción pauliana del art. 961 CC). Por el contrario, de intentar iniciar la acción de fraude luego de haber obtenido sentencia favorable respecto de su crédito laboral, debería esperar varios años antes de iniciar la acción pauliana (que prescribe al año).

III. Relaciones de trabajo y fideicomiso: régimen de responsabilidad Como dijimos, consideramos que puede extenderse la responsabilidad al fiduciante o al fiduciario en forma personal, sin que para ello resulte necesario para el trabajador el ejercicio de la acción de fraude o pauliana del art. 338 del nuevoCCyC.De lo contrario,debido a los obstáculos que la citada acción impondría al trabajador, en algunos casos éste no podría hacer efectivas sus acreencias laborales, y los derechos de acceso a la tutela judicial efectiva y al debido proceso y defensa laboral, que constituyen un derecho humano integrante del iuscogens31, 29 Guerrero, Ob.cit. Pág. 10. Pero sólo en beneficio del trabajador que obtuviera la inoponibilidad 30 De Hoz, Marcelo. Contrato de Fideicomiso e ineficacia sobreviniente. La Ley 2004-A, 813, año 2004, pág. 2 31 Arese Cesar. Derechos Humanos Laborales. Teoría y práctica de un nuevo

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Sin embargo, más allá del allanamiento de dichos obstáculos, continúan para el trabajador los inconvenientes de acreditar los presupuestos ut-supa citados establecidos en el art 339 del nuevo CC (sobre todo la intención del fiduciante y complicidad del fiduciario para defraudar), a los que se suman los problemas en materia de competencia que debería sortear el trabajador28. Además, aún si el trabajador lograraeludirdichos los obstáculos, el resultado sería que los bienes fideicomitidos, con sus frutos,

se verían seriamente afectados.

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A. La subsunción del contrato fideicomiso en la normativa del trabajo

Desde la óptica del derecho laboral, no hay dudas que el derecho civil resulta aplicable las relaciones de trabajo, pero su aplicación debe ser siempre subsidiaria, y en la medida en que no colisione con una norma o un principio del derecho del trabajo, casos estos en los cuales deberá primar el principio o la norma laboral32. El fundamento de lo expuesto radica en el hecho de que la legislación del trabajo, a los fines de tutelar la hiposuficiencianegocial de los trabajadores, ha establecido un orden público que no puede ser modificado por la voluntad de las partes de una relación laboral, y menos por la voluntad de los suscribientes de un contrato “externo” a dicha relación, como lo es el fideicomiso. Por tales motivos, no existen dudas respecto de la posibilidad de incluir a prima facie los supuestos derivados de los contratos de fideicomiso en la órbita regulatoria de la normativa del derecho del trabajo.

B. Responsabilidad por transferencia de establecimiento (arts. 225 a 228 LCT) La transferencia de establecimientose encuentra regulada en losartículos 225 al 228 de la LCT.Las citadas normasestablecen queen caso detransferencia deestablecimiento, “pasarán al adquirente todas las obligaciones emergentes del contrato de trabajo que el transmitente tuviera con el trabajador” (art. 225 LCT), resultando transmitente y adquirente solidariamente responsables respecto de dichas obligaciones y de las que se originen con motivo de la transferencia (art 228 LCT). Las mentadas normas comprenden las transferencias de establecimiento originadas “por cualquier título”33 (art. 225 LCT), lo que incluyesupuestos de “arrendamiento o cesión transitoria del establecimiento” (art. 227 LCT). Por su parte, el art. 228 ratifica lo normado en el art. 227 LCT y hace mención a la “trasmisión que surta efectos permanentes o transitorios”, agregando además que “se considerará adquirente a todo aquel que pasare a ser titular del establecimiento aún cuando lo fuese como arrendaderecho del trabajo. Prologo de Antonio Baylos. Editorial Rubinzal-Culzoni. Santa Fe, Argentina. Año 2014. Capítulo “Tutela judicial efectiva” Pág. 227 a 260. Este derecho está receptado en el art. 8 DUDH, art. 2 del PIDCP, Convenios 87 y 98 OIT entre otros y capítulo “Debido proceso y defensa laboral” Pág. 261 a 312. Derecho receptado en el art. 18 CN y 8.1 CADH entre otros. 32 Vázquez Vialard Antonio, Ley de contrato de trabajo comentada y concordada. Tomo I, arts. 1 a 92 ter. Director Antonio Vázquez Vialard, Coordinador: Raúl Horacio Ojeda. Editorial Rubinzal-Culzoni. Santa Fe, Argentina. Año 2005. Pág. 50. 33 Guisado Hector, Ley de contrato de trabajo, comentada y concordada. Coordinador: Ojeda Raúl Horacio. Segunda edición actualizada. Tomo III, Artículos 196 a 277, Ed. Rubinzal –Culzoni. Santa fe, Arg. 2011. Pág: 224: “por cualquier motivo se produce de manera transitoria o definitiva, el cambio de titularidad de una o varias unidades productivas…”

tario o como usufructuario o como tenedor a título precario o por cualquier otro modo.” Por último, el citado artículo incluye lastransferencias por contratos de “locación de obra, de explotación u otro análogo, cualquiera sea la naturaleza y el carácter de los mismos”. Podemos decir entonces que se encuentran comprendidos en la transferencia de establecimiento todos “los negocios jurídicos (gratuitos u onerosos) que produzcan la transmisión del dominio, o del uso y goce, incluso de la tenencia precariadel establecimiento, sea en forma permanente o transitoria”34, lo cual obviamente incluye al contrato de fideicomiso35. Pero para que la celebración de un contrato de fideicomiso implique una transferencia de establecimiento en los términos de la normativa laboral el patrimonio fideicomitido debe comprender, cuanto menos, un “establecimiento” de la “empresa”36 o una parte de éste37. La LCT en su art. 6 define al establecimiento como “la unidad técnica o de ejecución destinada al logro de los fines de la empresa, a través de una o más explotaciones”. No hay que confundir al “establecimiento” con la “empresa”, ya que si bien el primero no es independiente (económica y jurídicamente) de la empresa, en ocasiones puede constituir una parte diferenciada y técnicamente autónoma de ésta38, que actúa dentro de la organización, sobre todo cuando la empresaadopta cierta descentralización y máxime siposee varias explotaciones39. En este orden de ideas no hay dudas que, si la trasmisión del fiduciante al fiduciario comprende todos los bienes y derechos que aquel tenía sobre su explotación económica, estamos frente a una transferencia de establecimiento, tal como se sostuvo en la jurisprudencia40. Otro de los requisitos necesarios para poder subsumir el contrato de fideicomiso en la normativa laboral es que el patrimonio fideicomitidoincluya una unidad productiva en marcha41. Ello no necesariamente implica que deba existir solución de estricta continuidadde la actividad entre el momento en que la misma era llevada a cabo por el fiduciante y el comienzo de la actividad por el fiduciario, sino que, aunque puede mediaralguna interrupción entre

34 Guisado, Ob.cit. Pág.: 225: “Así, sin ánimo de agotar las diversas hipótesis de transferencia de establecimiento, esta pude producirse: por sucesión hereditaria, por legado, donación, usufructo o compraventa de la unidad productiva, por fusión o escisión de sociedades, por transferencia de un contrato de locación de obra, de explotación u otro análogo, por arrendamiento o cesión transitoria del establecimiento, por otorgamiento de la tenencia a título precario, etcétera.” 35 Ello se debe a que, la naturaleza jurídica de la relación existente entre el fiduciario y el patrimonio fideicomitido es “más fuerte” que, por ejemplo, una tenencia precaria, o el uso y goce del patrimonio transferido, y si estas últimas formas son incluidas por la norma, no existe fundamento alguno para excluir el contrato de fideicomiso como uno de los medios de transferencia. 36 Utilizamos “empresa” conforme al significado otorgado por la LCT, que en su art 5 la define como” la organización instrumental de medios personales, materiales e inmateriales, ordenados bajo una dirección para el logro de fines económicos o benéficos” 37 Guisado Ob.cit. Pág: 219: “la transferencia no tiene por qué abarcar un establecimiento completo, sino que alcanza con que comprenda una parte de él (es decir, una sección o una dependencia)”. 38 Etala Carlos Alberto. Contrato de Trabajo. 3ra Edición actualizada y ampliada. Editorial Astrea. Bs As, Argentina. Año 2000. Pág. 32. 39 VazquezVialard, Ob.cit. Pág. 136. 40 Cámara Primera del Trabajo de Mendoza en autos “Rosenstein Roxana c/ Paraconcagua S.A. y Otros” (05/09/2007). Conforme la sentencia la trabajadora fue despedida, y al día siguiente de extinguido el vínculo de trabajo la sociedad anónima empleadora celebró un contrato de fideicomiso, en virtud del cual, transmitió la propiedad fiduciaria de todos sus bienes a otra sociedad anónima. 41 Guisado Ob.cit. Pág.: 222

Además, resulta necesario que las obligaciones del fiduciante para con el trabajador existan “al tiempo de la transferencia o se que originen con motivo de la misma” (art. 225 LCT), es decir, al tiempo de celebración del contrato de fideicomiso, lo cual incluiría las relaciones de trabajo extinguidas con anterioridad a la transferencia.42 En virtud de lo establecido en dichos artículos se produce de pleno derecho una novación subjetiva en la relación de trabajo por la que el fiduciariose convertirá en el nuevo empleador, y el trabajador continuará la relación de trabajo a sus órdenes,y conservará la antigüedad y todos los derechos que poseía con anterioridad a la celebración del fideicomiso43, resultando irrelevante lo que las partes puedan haber pactado al suscribir el contrato de fideicomiso. Además, cuando la celebración del contrato de fi-

deicomiso implique una transferencia del establecimientoy dicha transferencia le ocasione al trabajador una injuriaque por su gravedad no consienta la prosecución de la relación de trabajo (en los términos del art. 242 LCT), o se den los supuestos establecidos en la norma a modo de ejemplo (art 226 LCT),el trabajador se encontraría facultado a extinguir el vínculo laboral44 por culpa del empleador, y, 42 Sobre la extensión de la solidaridad por las obligaciones derivadas de relaciones de trabajo extinguidas con anterioridad a la transferencia existen dos corrientes. Una “restrictiva” que se opone, fundando su postura en que la solidaridad alcanza sólo a relaciones laborales vigentes al momento de la transferencia y que continuaran con el adquirente, ya que no resulta razonable que el adquirente asuma obligaciones cuya verificación es imposible. La segunda opinión “amplia” por la afirmativa se funda en una interpretación literal de las normas (art 225 y 228 LCT), a lo que agregan la posibilidad del adquirente averiguar el pasivo del transmitente, posibilidad que el trabajador no tiene. Además en este sentido se dijo que es el espíritu de la norma. La controversia fue resulta a favor de la tesis amplia en el plenario Nº 289 “Baglieri, Osvaldo D. C. Nemec, Francisco y Cía. S.R.L. y otro” (CNTrab., en pleno, agosto 8-1997).

en su caso, accionar solidariamente en contra de fiduciante y fiduciario (en calidad de administrador del fideicomiso).

Cabe agregar que, si en el contrato de fideicomiso se estipuló que el fiduciante será a la vez fideicomisario, conforme el art 227 LCT al “recuperar” el fiduciante el patrimonio estaríamos frente a una transferenciatransitoria de establecimiento, motivo por el que también resultarán solidariamente responsables fiduciario y fiduciante-fideicomisario.

C. Responsabilidad por cesión de establecimiento y contratación (art 30 LCT) Al igual que sucede con la transferencia de establecimiento, elart. 30 LCT45 incluye todo tipo de contratosal establecer“cualquiera sea el acto que le dé origen”. Por tal motivo, a prima facie, el contrato de fideicomiso no quedaría excluido de su marco regulatorio. En el ámbito del art 30 LCTpodrían darsedos formas de solidaridad que incluyan al fideicomiso: una interna (entre fiduciario y fiduciante) y otra externa (entre elfiduciario en su calidad de administrador del fideicomiso y una tercera persona). En la solidaridad interna podrían presentarse dos supuestos. El primero de ellos está dado por la cesión de un establecimiento del fiduciante al fiduciario. Vale hacer un paréntesis y señalar quela principal diferencia entre la cesión establecida en el art. 30 LCT y la cesión o transferencia normada en el art 225 LCT está dada por la inclusión (art 225 LCT), o no (art. 30 LCT), de trabajadores con la cesión46.Además, en la cesiónnormada en el art. 30 de la LCT (y a diferencia de lo que ocurre con la cesión o transferencia del art 225 LCT) el cedente mantiene la explotación a su nombre, aunque dicha explotación sea realizada por el cesionario por sí y para sí47. Este mantenimiento de la titularidad del establecimiento a su nombre por parte del cedente (propia del art. 30 LCT) obstaculiza la posibilidad de subsunción del contrato de fideicomiso enesta norma debido a que en este contrato elfiduciante no mantiene la titularidad del establecimiento.Por tal motivo ambos contratos resultanincompatibles. Incluso en los contratos de fideicomiso en los que

de Derecho del Trabajo de Quilmas. 2008. Pág. 12: 45 Art 30 LCT: “Quienes cedan total o parcialmente a otros el establecimiento o explotación habilitado a su nombre, o contraten o subcontraten, … trabajos o servicios correspondientes a la actividad normal y específica propia del establecimiento, dentro o fuera de su ámbito, deberán exigir a sus contratistas o subcontratistas el adecuado cumplimiento de las normas relativas al trabajo y los organismos de seguridad social…. El incumplimiento de alguno de los requisitos harán responsable solidariamente al principal por las obligaciones de los cesionarios, contratistas o subcontratistas respecto del personal que ocuparen en la prestación de dichos trabajos o servicios y que fueren emergentes de la relación laboral incluyendo su extinción y de las obligaciones de la seguridad social…”

43 Guisado Ob.citPág: 234: “Dado que la relación laboral sigue siendo la misma, tanto el trabajador como el empleador pueden invocar los incumplimientos contractuales anteriores a la transferencia, sea para rescindir el vínculo con justa causa o para …”

46 Hierrezuelo Ricardo Diego. Supuestos atributivos de responsabilidad (art. 30 LCT). Algunas reflexiones en torno a los conceptos de cesión, contratación y subcontratación. Libro: Solidaridad laboral en la contratación y subcontratación de servicios. De autores varios. Coordinadora: ViorAndrez García. Editorial Errepar. Bs As, Argentina. Noviembre de 2008. Pág. 33..

44 Cañal Diana. La alquimia del fideicomiso. Ponencia presentada ante el Instituto

47 HierrezueloIbidem. Pág. 269.

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estos dos momentos,de las circunstancias de caso debe surgir que estamos frente a la transmisión de una unidad técnica o de ejecución, en continuidad.

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el fiduciante revistierael carácter de fideicomisario y que por ello “recuperara” la titularidad del patrimonio fideicomitido, la interrupción (aunque fuera momentánea)de la titularidad impediría al aplicación del art. 30 LCT al supuesto en cuestión. Asimismo, resulta imposible también trazar un paralelo entre el contrato de fideicomiso y la contratación o subcontratación establecida en el art. 30 LCT, en virtud de que dicho supuesto (de subcontratación) no incluye un cambio de titularidad de un patrimonio, sino una mera contratación de servicios. Lo que resulta procedente es la responsabilidad solidaria externadel fiduciario en su calidad de administrador del fideicomiso para con una determinada “empresa” cuando contratara o subcontratara con ésta servicios propios de su actividad. Para ello sería necesario que el contrato de fideicomiso tenga como objeto la realización de trabajos o servicios correspondientes a la actividad normal y específica propia de la empresa contratada, requisito sobre el que mucho se ha escrito, y sobre el cual la CSJN poseía un criterio restrictivo48, que a nuestros días entendemos superado no sólo por la mayoría de la doctrina49 y jurisprudencia50, sino también por la propia CSJN51, al incluir actividadesco-ayudantes, necesarias, inherentes o inescindibles de la actividad principal.

D. Responsabilidad por fraude, interposición y mediación (arts. 14 y 29 LCT) El contrato de fideicomiso ha sido muy criticado por la doctrina. Entre otras cosasse ha dicho que su naturaleza flexible y dinámica, sumada a la falta de normas que regulen algunos de sus aspectos, generan tanto inseguridad jurídica, como una posible afectación de derechos de terceros52. Se expuso también que el contrato de fideicomiso se presenta contradictorio y potencialmente fraudulento53. Asimismo se sostuvoquela falta de publicidad propia de estos contratos54genera graves inconvenien-

48 CSJN “Rodríguez Juan R. c/ Cía. Embotelladora Argentina SA y Otro” del 15/04/93. En igual sentido en fallos “Luna Antonio c/ Agencia Marítima Rigel SA” (1993), “Gauna Tolentino c/ Agencia …” (1995), “Mendez Oscar C. c/ Seven Up …” (1995), “Vuoto Vicente C/ Cía. Embotelladora …” (1997), Benitez Julio c/ Empresa …” (1999), “Escudero Segundo c/ Nueve A SA y Otro” (2000), “DiboPedernera c/ Jozami …” (2001), “Barreto Roberto c/ Instituto …” (2001), “Fernandez Juan Ramon c/ Buenos Aires Magic …” (2002) 49 Entre otros: Maza, Ferreiros, Capón Filas, Fernández Madrid, Vázquez Vialard, Justo López. Hierrezuelo Ricardo D. Tratado , Ob. cit. Pág. 269 a 272 50 Principalmente en fallos de las CNAT. Se dijo “En la jurisprudencia, y pese a los claros términos vertidos por la CSJN en Rodriguez, la posición amplia se ha mantenido incluso en actividades que en principio resultarían accesorias o secundarias…”Hierrezuelo Ricardo D. Tratado , Ob. cit. Pág. 271” 51 Maza Miguel Ángel. La Corte y el artículo 30 de la LCT. Un nuevo e importante fallo de la CSJN y un nuevo hito en la interpretación del art. 30 de la LCT. Libro: Solidaridad laboral en la contratación y subcontratación de servicios. De autores varios. Coordinadora: ViorAndrez García. Editorial Errepar. Bs As, Argentina. Nov de 2008. Pág. 20: “En efecto, en la causa “Preiti Pantaleón Lujan c/ Elemac SA y otra”, … la mayoría de la Corte, … ha dejado patentizado que no comparte la postura que su anterior integración había sentado en las causas “Rodríguez”, “Luna” y las concordantes”. También en fallo “Benítez Horacio Osvaldo c/ Plataforma Cero SA y Otros” del 22/12/2009 La CSJN (por mayoría) dejó sin efecto una sentencia de la CNAT sala IX, que aplicando el criterio de “Rodríguez c/ Embotelladora” había desestimado la extensión de la responsabilidad al contratante.

tes55. También se lo ha criticado por la imprevisión de su anterior proceso liquidatorio(art 16 de la Ley 24.441)56quefuera en parte reformado en el nuevo CCC. Empero, más allá de las críticas expuestas, como sucede con cualquier figura jurídica,es necesario partir de la buena fe de los contratantes (fiduciante y fiduciario)así como de la legalidad y legitimidad del contrato. Sin embargo, si dicho contrato es utilizado en forma fraudulenta ¿Podría ingresar dentrodela órbita regulatoriade los arts. 14 y/o 29 de la LCT?57Se ha sostenido que no, debido a que la acción de fraude a que refiere el art. 1686 CCyC (rem art. 338 CCyC) que reformara el art. 15 de la Ley 24.441 no se encuentra regulada específicamente en la legislación del trabajo, además de que en dicho casono estaríamos frente a un supuesto de interposición (art 29 LCT) o contratación fraudulenta (art 14 LCT)58. Por nuestra parte no adherimos a dicha posición y entendemos que, en la medida en que el contrato de fideicomiso sea utilizado conforme los arts. 14 y 29 lo prevén, el trabajadorpodría lograrla nulidad del contrato (art 14 LCT) y/o la solidaridad de fiduciante, fiduciario, beneficiario y/o fideicomisario (art 29 LCT) sin necesidad de recurrir a la acción civil por fraude o pauliana, bastándole con acreditar “el desplazamiento objetivo de las normas laborales imperativas” o la actuación con ignorancia o error de derecho59: El art 14 LCT establece la nulidad de “todo contrato” (lo que incluiría al fideicomiso), cuando las partes hayan “procedido con simulación o fraude a la ley laboral, sea aparentando normas contractuales no laborales, interposición de personas o de cualquier otro medio”. Por su parte, el art. 29 LCT sanciona la interposición o mediación fraudulenta de persona con la extensión de la responsabilidad en forma solidaria a las partes. Entendemos que el contrato de fideicomiso no podría ser utilizado para enmascarar la verdadera naturaleza de la relación existente entre empleador y trabajador, pero si para ocultarla calidad de “empleador” del principal. Tampoco podría quedar encuadrado en el tercer párrafo del art. 29 de la LCT, ni el

55 Arabia, Ob.cit, Pág. 8. Debido a que el fiduciante podría disponer de una porción de su patrimonio sin posibilidad de oposición por parte de los acreedores 56 Lisoprawski, Ob.cit. Pág6: “…Esa ausencia genera en la figura un flanco importante de inseguridad. Otras voces: Junyent Bas, Francisco. La “insuficiencia” del patrimonio fideicomitido a la luz del art. 16 de la ley 24.441 El trámite liquidatorio: ¿Un proceso “extrajudicial” o “paraconcursal”?. La Ley Cba, Ba As, 2014. 57 Art. 14 LCT: “Será nulo todo contrato por el cual las partes hayan procedido con simulación o fraude a la ley laboral, sea aparentando normas contractuales no laborales, interposición de personas o de cualquier otro medio. En tal caso, la relación quedará regida por esta ley”. Art. 29 LCT: “Los trabajadores que habiendo sido contratados por terceros con vista a proporcionarlos a las empresas, serán considerados empleados directos de quien utilice su prestación. En tal supuesto, y cualquiera que sea el acto o estipulación que al efecto concierten, los terceros contratantes y la empresa para la cual los trabajadores presten o hayan prestado servicios responderán solidariamente de todas las obligaciones emergentes de la relación laboral y de las que se deriven del régimen de la seguridad social….”

53 Martorell Ernesto E. El fideicomiso: Breve estudio crítico de la utilización de esta figura en la Argentina de hoy. Revista Jurídica “La Ley” – Tomo 2007-B, Pág. 1 a 5

58 Gotlieb, Ob.cit. Pág. 4: “En principio, esta acción de fraude no tiene una regulación particular o específica en la legislación laboral. No estamos aquí en un supuesto de hecho que permita la aplicación del art. 29 de la ley 20.744, el cual sanciona la interposición fraudulenta de persona. Tampoco es aplicable el art. 14 de la ley 20.744 el cual sanciona con nulidad el fraude en la contratación laboral. En definitiva, entendemos que no existen normas laborales específicas que regulen la acción de fraude como vía de integración del patrimonio del empleador. Por lo tanto, el acreedor singular laboral -como todo acreedor- deberá recurrir a la acción de fraude o pauliana regulada en los arts. 961 y siguientes del Código Civil”.

54 Guerrero Ob.cit, Pág. 8.

59 EtalaOb.cit. Pág. 53.

52 Junyent Bas, Ob.cit. Pág 23

En cambio el contrato de fidecomiso resulta absolutamente compatible con los supuestos de interposición fraudulentade personasestablecida en el art 14 LCT y en el epígrafe del art 29 LCT. Dicha interposición refiere a la colocación de una persona (física o jurídica) entre el trabajador y el empleador, con el fin de ocultar a éste último, y hacer aparecer a la persona interpuesta como único empleador. El contrato de fideicomiso quedaría enmarcado en este supuesto cuando el verdadero empleador (fiduciante), a través de la celebración de un contrato de fideicomiso, interpusiera como aparente principal al fiduciario (en su carácter de administrador del fideicomiso), ocultando así su calidad y limitando su responsabilidad al patrimonio fideicomitido. En este supuesto, el contrato debería ser declarado nulo (art 14 LCT) y fiduciante y fiduciario solidariamente responsables (art 29 LCT) sin necesidad para el trabajador de ejercer la acción pauliana. No resultaría extraño la utilización del fideicomiso en dicho sentido, máxime cuando el fiduciante (verdadero empleador) fuera a la vez fideicomisario.

E. Responsabilidad por subordinación y relación de empresas (art. 31 LCT)

60 El fin fraudulento de la celebración de este contrato entre fiduciante y fiduciario, radicaría en la limitación de la responsabilidad de ambos al patrimonio fideicomitido, patrimonio que en las empresas de colocación de personal (salvo en las de servicios eventuales habilitadas) es prácticamente nulo en comparación con riesgo propio de la actividad de estas empresas

El art. 31 de la LCT establece que las empresas subordinadas a otras, que constituyan con estas un conjunto económico de carácter permanente y que además tuvieran personalidad jurídica propia, serán solidariamente responsables con sus controlantes cuando hayan mediado maniobras fraudulentas o conducción temeraria. Entendemos queel contrato de fideicomiso podría encuadrar en esta relación de subordinación en el supuesto en que una empresa (fiduciante) trasmitiera a otra (fiduciaria), un establecimiento, supuestamente para ser administrado por ésta última y trasmitido luego a un fideicomisario (que podría ser la misma fiduciante). Si en este caso, luego de la celebración del contrato existiera un control por parte de la empresa fiduciantesobre la fiduciaria (control permitido en la ley de fideicomiso y que se acentúa en el nuevo CCyC61), y además se dieran las maniobras fraudulentas o la conducción temeraria que requiere la norma, nada obstaculizaría la aplicación del art. 31 LCT a dicho supuesto.

F. Responsabilidad por corrimiento del velo (Disregard): También resulta razonableanalizar la posibilidad de utilizar la teoría del “disregard”, o “corrimiento del velo”, o “desestimación de la personalidad jurídica”, como vehículo para extender la responsabilidada los suscribientes de un contrato de fideicomiso. Previo a la entrada en vigencia del nuevo CCyC se dijo que si bien el fideicomiso no era una persona jurídica conforme los arts. 30, 33 y ss del anterior CC, ni en los términos delart 2 de la ley 19.550, compartía los rasgos esenciales de la personalidad jurídica, motivo por el cualdicha personalidad (que no le había sidoreconocida por ley)le era inherente. Entoncesse sostuvo que si existía una actuación antijurídica (aún culposa) de un fideicomiso (de aspecto negocial propio de una figura societaria) conforme los supuestos establecidos en art 54, 3er 61 Por ejemplo con la expresa obligación del fiduciario de rendir cuentas al fiduciante (art. 1675 CCyC) o La facultad del fiduciante de nombrar nuevo fiduciario, etc.

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art. 29 bis de dicho cuerpo normativo, en la medida en que nunca podría ser habilitado como empresa de servicios eventuales.Asimismo resultaría difícil enmarcarlo en la mediación establecida en los dos primeros párrafos del art 29 LCT, debido a que sería extrañala celebración de un contrato de fideicomiso con el fin de contratar personal para proveerlo a terceras empresas. Empero ello tampoco resultaría imposible, en cuyo caso, la empresa destinataria de la prestación del trabajador sería la verdadera empleadora y el fiduciario en su calidad de administrador del fideicomiso resultaría solidariamente responsable60.

DOCTRINA

párrafo Ley 19.550, debería aplicarse la teoría del corrimiento del velo, y la correspondiente extensión de responsabilidad al fiduciante y fiduciario en forma personal62. El fundamento de ello radicaría en la protección de un bien jurídico superior al beneficio comercial (en el cual se basa la limitación de responsabilidad del fideicomiso), y en el principio de la primacía de la realidad en materia laboral. Por nuestra parte, con anterioridad al nuevo CCyC no compartíamosdicha la posición en la medida en que entendíamos que no se podía hacer una aplicación analógica directa del art. 54 3er párrafo(óart. 59, ó 99, ó 274 de la ley 19.550) a supuestos para los cuales dicha norma nofue prevista. Si bien en ocasiones nuestra jurisprudencia63 había utilizado los citados artículos para extender la responsabilidad a directivos de asociaciones civiles (no comprendidas en la Ley 19.550), nosotros, compartiendo una posición jurisprudencialcontraria mayoritaria64 creíamosque la ley (19.550) que no incluía a las sociedades civiles,menos aún podía ser aplicable a un fideicomiso,que ni siquieraestá dotado de personalidad jurídica. Luego de la sanción del nuevo CCyC, ratificamos dicha postura, lo cual no obsta a la posibilidad de extensión de la responsabilidad al fiduciario a título personal, o al fiduciante según el caso, cuando se den supuestos similares a los establecidos en la ley 19.550, pero el fundamento legal de dicha extensión de responsabilidad radica en otra normativa como supra vimos e infra veremos.

G. Responsabilidad por nulidad o invalidez del contrato La limitación de la responsabilidad en el contrato de fideicomisoqueda desestimada por la declaración de nulidad del contrato. En virtud de dicha declaración las cosas deben volver al mismo estado en que se hallaban antes de la celebración del fideicomiso (art. 390 del nuevo CCyC, ex 1050 CC), y el trabajador podría agredir el patrimonio personal del fiduciante, e incluso del fiduciario, según el caso. A los fines de evitar la nulidad o invalidez contractual del fideicomisoel objeto del contrato debe ser lícito, posible, no contrario a la moral, a las buenas costumbres, ni al ordenamiento jurídico65. Además no debe oponerse a la libertad de acción o de conciencia de las personas, ni perjudicar a terceros (art 19 CN y arts

62 Arabia Ob.cit., Pág. 16 a 22. 63 Entre otros: CNAT Sala VII Expte Nº 8571/01 Sent. Def. N° 36.934 del 27/8/ 03 “Valdez, Fátima c/ Sociedad Española de Beneficencia Hospital Español y otro s/ despido” (Ruiz Díaz – Rodríguez Brunengo). En similar sentido CNAT Sala VII Expte. N° 11.069/04 Sent. Def. N° 40.800 del 31/03 /2008 “Poledo, Ricardo Gastón c/Fundación Samuel Germán y otros s/despido”. (Ferreirós – Rodríguez Brunengo): 64 Entre otros: CNAT Sala X Expte N° 27.061/04 Sent. Def. N° 14.406 del 20/6/06 “Peterson, Lorena c/ CGE de la República Argentina y otro s/ despido” (Corach Scotti). En igual sentido: CNAT Sala V Expte N° 4.922/03 Sent. Def. N° 68.826 del 13/9/20 06 « Rojas Chamorro, Alicia Mónica del Carmen c/ Asociación de Agentes de Propaganda Médica de Ayuda Mutua y otros s/ despido” (García Margalejo – Simón). En el mismo sentido, Sala V Expte N° 18.921/09 Sent. Def. N° 74.136 del 29/5/2 012 “Taddei, Guido c/ Club Atlético Excursionistas y otro s/despido” (García Margalejo – Zas). 65 Junyent Bas, Ob.cit, Pág 3:

279, 958 y 1004 del nuevo CCyC -ex art 953 CC-), y debe haber sido celebrado por personas capaces, además de contar con los requisitos formales del contrato, tales como, para algunos tipos de fideicomiso, la autorización de entidades públicas para funcionar.66

H. Responsabilidad del fiduciario por exceder los límites del contrato Además de que en ocasiones la ilícita administración del fideicomiso por parte del fiduciario puede ser encuadrada en el marco de una figura delictiva (art. 173 C.P.), la actuación del fiduciario más allá de la naturaleza del fideicomiso y fuera de sus fines, trae aparejada laresponsabilidad solidaria de aquel en forma personal, debido a que la ley limita la responsabilidad al patrimonio fideicomitido sólo “por las obligaciones que se contraigan en la ejecución del fideicomiso” (art. 1687 CCyC, que reemplazó el art 16 ley 24.44). Por nuestra parte, consideramos que la contratación de trabajadores sin la correcta registración de sus relaciones de trabajo, excedería los fines del contrato y constituiría una indebida ejecución del mismo, en virtud de lo cual el fiduciario debería responder solidariamente con su patrimonio personal. Asimismo, el fiduciario debe responder con su propio patrimonio cuando: su comportamiento como administrador del fideicomiso se aleje del estándar del buen hombre de negocios, cuando no pueda acreditar con precisión una contabilidad separada de la de su patrimonio personal, cuando actuando para el fideicomiso no aclare que lo hace comoadministrador del patrimonio fiduciario, entre otros supuestos67.

Se ha dicho que la personalidad jurídica se compone de dos elementos. El primero de ellos(material)está constituido por los principales rasgos de la personalidad jurídica: objeto, fin, organización y patrimonio propios, órganos o personas que actúan en su nombre, interés común de sus miembros, duración, contabilidad diferenciada, denominación propia, etc. El segundo, es el elemento formal queestá conformado por el reconocimiento legal de la personalidad jurídica. El contrato de fideicomiso, si bien carece del segundo elemento, posee el primero de ellos, es decir, 66 Junyent Bas, IbidemPág 2: “Así, un fideicomiso que tuviera como finalidad intermediar habitualmente entre la oferta y demanda de recursos financieros (art. 1, ley 21.526 —Adla, XXXVII-A, 121—) estaría prohibido por su forma (art. 9, ley 21.526), pero aun realizando dicha actividad constituiría lo que vulgarmente se denomina “banca de hecho” y requeriría de la autorización de la autoridad de contralor (en el caso, Banco Central de la República Argentina) para realizar actividades.. 67 Arabia, Ob.cit, Pág. 15.

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I. ¿Responsabilidad del fideicomiso? ¿Fideicomiso empleador?

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tiene los rasgos o elementos propios de la personalidad jurídica. Por ello se dijo que puede verse justificada su analogíacon el concepto de personalidad jurídica y ser considerado como tal. Tal es así, que en el ámbito del derecho tributario (con fundamento en el principio de la realidad económica) la ley ha dotado de rasgos subjetivos a aquello que esencialmente no es una persona jurídica, y lo ha responsabilizado por el pago de ciertos impuestos, en virtud de lo cual, se sostuvo, también podría ser responsable en el ámbito del derecho del trabajo68. En este sentido, siguiendo lo expuesto por Diana Cañal69, ello resultaría ajustado a derecho, en la medida en que “el artículo 26 de la LCT nos dice que “se considera “empleador” a la persona física o conjunto de ellas, o jurídica, tenga o no personalidad jurídica propia, que requiera los servicios de un trabajador” (el subrayado nos pertenece). Además la autora sostiene que el fideicomiso es el verdadero ente o sujeto de imputación de normas, política análoga a lo que sucede con las UTE, las cuales “en principio no son personas ni sujetos de derecho, sin embargo actúan como tales y se las condena”70.

prudencia72. En este orden de ideas, podemos agregar que el fideicomiso no es el titular del patrimonio fideicomitido. El titular de dichos bienes es el fiduciario, lo cual, si bien ya se desprendía de la ley 24.441, fue expresamente ratificado por el nuevo CCyC en su art. 168473. Asimismo, en relación a la normativa laboral entendemos que, al ser onerosa la actividad del fiduciario (tal es así que debe obligatoriamente efectuar aportes74), se encuentra incluido dentro del concepto de “empresario”(art 5 de la LCT) y de empleador (art 26 LCT), pero por el contrario, el contrato de fideicomiso, si bien podría estar comprendido en el concepto de empresa (art 5 LCT), no podría revestir la calidad de empresario por carecer de la personalidad necesaria a tales fines, ni tampoco podría resultar empleador (art 26 LCT) debido a que no puede un contrato actuar como tal, ni requerir los servicios de un trabajador.

Por nuestra parte, al igual que lo hace la gran mayoría doctrinaria, entendemos que no se puede asimilar el fidecomiso a una persona jurídica en la medida en que lapersonalidad jurídica (y la correlativa capacidad de auto-obligarse) no le fue reconocida por ley. Como lo expusimos, dicha personalidad no se le fue reconocida en los arts. 145, 146, 148, 168, ss y concordantes del nuevo CCyC (y tampoco lo estaba en los arts. 30, 33 y ss del anterior CC, ni en la ley 19.550), como tampoco dicha personalidad surgede su actual regulación (arts. 1666 y ssCCyC). Por el contrario, en el nuevo CCyC el fideicomiso está regulado en el Libro Tercero “Derechos personales”, Título IV “Contratos en particular” Capítulo 30 “Contrato de Fideicomiso”, Sección 1 a 8, complementado por el Capítulo 31 “Dominio Fiduciario”, todo en los arts. 1666 al 1707. Lo relevante de dicha sistematización es la ratificación del carácter contractual del fideicomiso, a diferencia de lo que sucedió con otras figuras que sífueron dotadas de personalidad jurídica en el nuevo CCyC, tales como por ejemplo el “consorcio de propiedad horizontal” (art. 148 inc. h del CCyC). En virtud de lo expuesto, entendemos que fuera del ámbito tributario, un fideicomiso no podría ser demandado (por carecer de legitimación procesal), y en cambio, la acción debería entablarse en contra de su fiduciario en el carácter de administrador del fideicomiso, que es quien está legitimado71 para defender los intereses del contrato, tal como se sostuvo en nuestra juris-

La posición asumida es también validada por la factibilidad de efectivizar la sentencia por parte del trabajador. En este sentido, recordamos que los bienes fideicomitidos registrables se inscriben en los 72 En autos “Anit Hilda Haydée c/ Fideicomiso Fiverac y Tutelar Fiduciaria S.A. s/ Juicio sumario”. Causa nº56.238. 10/06/2012. Cámara de Ap Civil y Comercial Departamental Tandil, Sala II: hizo lugar a la excepción de falta de legitimación pasiva interpuesta por la fiduciaria Tutelar Fiduciaria S.A. quien se opuso a la citación de fideicomiso Fiverac a la causa, en virtud de que el mismo es sólo un contrato en los términos del art. 1 de la ley 24.441, careciendo de personalidad jurídica en los términos del art 32 CC. La expecionante (fiduciaria) alegó que el patrimonio de afectación resultante de la celebración del contrato de fideicomiso, no pasa a ser sujeto de derechos y no tiene personería, aún cuando desde la óptica meramente fiscal resulte sujeto impositivo. Y así adujo que “no puede por ende, fuera del ámbito fiscal-tributario, demandarse a un fideicomiso, que resulta ser una mera forma contractual ycarece de personería…es el fiduciario de los bienes quien se halla legitimado para ejercer todas las acciones que correspondan para la defensa de los bienes fideicomitidos, y es contra él que deben accionar los acreedores del fideicomiso cuando el fiduciario no cumpla con suobligación de desinteresarlos”La cámara para resolver, citando al Dr. Lorenzetti, sostuvo que en el sistema legal argentino se regula el fideicomisocomo contrato o como negocio jurídico, motivo por el cual no ostenta legitimación pasiva para intervenir en juicio. www.infojus.gob.ar/docs-f/dossier-f/fideicomiso.pdf

70 Cañal Ibidem. Pág. 8:.”Solo que en el caso de la UTE (art.377 Cód. Comercio) es más fácil, porque una vez desvirtuada la ficción, en su interior encontramos a las sociedades que la integran,”.

73 Art 1684. Bienes incorporados. “Si se trata de bienes registrables, los registros correspondientes deben tomar razón de la calidad fiduciaria de la propiedad a nombre del fiduciario. Excepto estipulación en contrario del contrato, el fiduciario adquiere la propiedad fiduciaria de los frutos y productos de los bienes fideicomitidos y de los bienes que adquiera con esos frutos y productos o por subrogación real respecto de todos esos bienes, debiéndose dejar constancia de ello en el título para la adquisición y en losregistros pertinentes”.

71 Alcega Valentina. Fideicomiso, propiedad fiduciaria y legitimación del fiduciario sustituto para intervenir en juicio. Comentario al fallo “Padilla, Marcelo A. c/ Greenwich Investments SA s/Ordinario”. Revista Argentina de Derecho Comercial y de los Negocios. 01/04/2014. IJ-LXXI-138:

74 Payá (H) Fernando Horacio y Martín Yañez María Teresa. Régimen de jubilaciones y pensiones. Análisis dogmático del sistema integrado. Ley 24.241, normas modificatorias y complementarias. Prólogo de Vázquez Vialard Antonio. Segunda Edicion Ampliada y actualizada. LexisNexis. AbeledoPerrot, Buenos Aires. Año 2005. Pág. 113.

68 Arabia, Ibidem, Pág. 15. 69 Cañal Ob.cit..Pág. 7.

Para concluir, entendemos que el contrato fideicomiso no puede ser empresario, ni empleador, debiendo recaer la facultad de adquirir derechos y contraer obligaciones en el fiduciario (en su calidad de administrador del fideicomiso), tal cual, en forma precisa ha entendido cierta doctrina cuya lectura sobre el tema recomendamos75.

J. Responsabilidad por accidentes de trabajo, una regulación especial

justificara una limitación mayor de responsabilidad entre un fideicomiso y una persona jurídica. Asimismo, para el citado autor, la cosa debía ser entendida intelectual y conceptualmente en forma global78 Además, la derogada legislación establecía que, si el fiduciario no había contratado un seguro cuando debía razonablemente haberlo hecho, no resultaba aplicable el límite de la responsabilidad objetiva al valor de la cosa, aunque ello no autorizaba a extender la responsabilidad a los bienes propios del fiduciario (ya que funcionaba la limitación subsidiaria responsabilidad hasta el patrimonio fideicomitido). Por nuestra parte entendíamos que la limitación de la responsabilidadpor daños en la salud del trabajador al valor de la cosa, incluso al valor del patrimonio fideicomitido,sin tener en cuenta otros aspectos tales como la magnitud del daño causado, importaba un apartamiento al principio de reparación inte-

Con anterioridad a la entrada en vigencia del nuevo CCyC, la responsabilidad objetiva del fiduciario (en su calidad de administrador del fideicomiso)por daños en la salud del trabajador (en ese entonces art 1113 del CC) que se hubieren producido en la ejecución del contrato de fideicomisose encontraba limitada al valor del de la cosa fideicomitida que hubiere causado el daño (art 14 ley 24.441).En dichos supuestos el fiduciario respondía como dueño de la cosa.76Vale resaltar que dicha limitación de responsabilidadera parasupuestos de responsabilidad objetiva pero no para otros supuestos de responsabilidad (culpa o dolo) en los cuales la limitación de la responsabilidad no resultaba aplicable. En dicho periodo, siguiendo lo expuesto por Molina Sandoval77, se discutíaen la doctrina cual era el real límite de la responsabilidad.Había quienes sostenían que la responsabilidad se limitaba exclusivamente a la cosa dañosa, por lo que si la cosa hubiera perdidosu valor la reparación disminuiríao desaparecería conforme dicha perdida. Para otros el límite de responsabilidad no estaba en la propia cosa, sino en su valor, motivo por el cual, si la cosa sufríadaños no debía disminuir la reparación. Para una tercera posición, que descartaba una interpretación literal de la norma, la responsabilidad se limitaba al valor total del patrimonio que integraba el fideicomiso, de lo contrario, decían, se afectaría el derecho constitucional de igualdad, debido a que no habría razón que 75 Cima Eduardo en su trabajo “Relación de trabajo y fideicomiso – Innovaciones establecidas en el Código Civil y Comercial” ponencia ganadora del premio Antonio VazquezVialard” en las Jornadas de Derecho del Trabajo y la Seguridad Social, realizadas en Córdoba (año 2015), trabajo publicado en la web de la AADTSS Córdoba. El autor, luego de un profundo análisis concluye:“En efecto, siempre el concepto de “empleador” o de “empresario” debe predicarse respecto de una persona, ya sea física o jurídica. El patrimonio separado constituido por el conjunto de bienes fideicomitidos no tiene personalidad jurídica propia ni susceptibilidad de adquirir derechos y/o contraer obligaciones, por lo que necesita de una persona (fiduciario) que ejerza las facultades correspondientes al dominio (a título fiduciario) de dichos bienes fideicomitidos, de acuerdo con las instrucciones impartidas y con la obligación de rendir cuentas de su accionar.Es así, pues, que el “fideicomiso” no va a ser el empleador de los trabajadores. Quien va a ser su empleador va a ser el fiduciario designado en el contrato de fideicomiso, ya que él será la persona (física o jurídica) a quien se le imputarán las obligaciones que deriven de la ejecución del fideicomiso (art. 16, primera parte, de la ley 24.441)” 76 Molina Sandoval, Carlos A. Responsabilidad civil del fiduciario. Ley 24441. RDCO 2003-925: “Lo primero que cabe destacar es que el fiduciario en la relación del fideicomiso tiene la calidad de titular del dominio fiduciario. En otros términos, es un verdadero dueño, aun cuando se refiera al dominio imperfecto. Ello es importante por la relación de ese carácter (dueño) con el art. 1113 CC” 77 Molina Sandoval, Ibidem

gral del daño y resultaba a todas luces inconstitucional conforme criterio de nuestra CSJN79, más allá de que era incompatible con actividades de sumo riesgo, como lo era la industria de la construcción, la cual abarcaba y abarca en la actualidad, gran parte de los fideicomisos existentes. Pero sin dudas la principal reforma introducida por el nuevo CCyC en materia de fideicomiso y relaciones de trabajo, fue respecto a la responsabilidad por daños a terceros (en nuestro caso léase en la salud del trabajador). En este sentido el nuevo CCyC eliminó la limitación de la responsabilidad objetiva al valor de la cosa fideicomitida que hubiera causado el daño (art 14 ley 24.441). Dicha norma fue sustituida por el art 1685 del CCyC80, el cual establece la obliga78 Sostiene el citado autor: “Así, si el daño es ocasionado en un edificio por la caída de un tornillo desde gran altura (con motivo de la reparación de uno de los pisos que conforman el fideicomiso), resulta un despropósito limitar el quántum de la indemnización a ese tornillo” 79 Fallos: “Aquino”, “Aróztegui”, “Silva”, “Lucca de Hoz”, “Torrillo”, “Ascua”, entre otros 80 Art. 1685 CCyC: “Los bienes fideicomitidos constituyen un patrimonio separado del patrimonio del fiduciario, del fiduciante, del beneficiario y del fideicomisario. Sin perjuicio de su responsabilidad, el fiduciario tiene la obligación de contratar un seguro contra la responsabilidad civil que cubra los daños causados por las cosas objeto del fideicomiso.

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respectivos registros a nombre del fiduciario en su calidad de administrador del fideicomiso, no a nombre del fideicomiso, motivo por el cual podría verse obstaculizada la realización del crédito por parte del trabajador que hubiera demandado al contrato y hubiese obtenido sentencia favorable.

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ción del fiduciario de contratar un seguro por responsabilidad civil que cubra los daños causados por las cosas objeto del fideicomiso, estableciendo además que los riesgos y montos del seguro a contratar deben ser los establecidos en la reglamentación, y en defecto de esta, deben ser razonables, de lo contrario, el fiduciario será responsable en los términos del art 1757 CCyC81, en forma personal por su no contratación, o su contratación irrazonable.

IV. Fideicomiso y las reformasespecíficamente introducidasel nuevo Código Civil y Comercial Se ha dicho en reiteradas oportunidades que el nuevo CCyCha “constitucionalizado” el derecho privado82. Dicha “constitucionalización” surge de sus artículos 1ro y 2do que incorporan al CCyC en forma expresa, y como fuente de derecho, los Convenios, Pactos y Tratados Internacionales. Vale la pena señalar que dicha normativa internacional ya había sido expresamente Los riesgos y montos por los que debe contratar el seguro son los que establezca la reglamentación y, en defecto de ésta, los que sean razonables. El fiduciario es responsable en los términos de los artículos 1757 y concordantes cuando no haya contratado seguro o cuando éste resulte irrazonable en la cobertura de riesgos o montos. 81 Art 1757 CCyC: “Toda persona responde por el daño causado por el riesgo o vicio de las cosas, o de las actividades que sean riesgosas o peligrosas por su naturaleza, por los medios empleados o por las circunstancias de su realización. La responsabilidad es objetiva. No son eximentes la autorización administrativa para el uso de la cosa o la realización de la actividad, ni el cumplimiento de las técnicas de prevención. 82 Sólo a modo de ejemplo: el presidente de la CSJN, Ricardo Lorenzetti en conferencia en Tribunales I de la ciudad de Córdoba el 28/04/2015. También la jurista Marisa Herrera en marzo de 2015, en las jornadas de capacitación sobre el “Nuevo Código Civil y Comercial de la NacArg” organizadas por el TSJ de Cba,.

incorporada a nuestro ordenamiento jurídico a partir de la reforma constitucional de 1994 (art. 75, inc. 22 C.N.), y había sido reconocida en materia laboral por los diferentes pronunciamientos de nuestros Tribunales, particularmente por nuestra CSJN en sus sentencias a partir del año200483.Sin embargo creemos que su expresa incorporación al nuevo CCyC, constituye una ratificación del pensamiento jurídico “humano” imperante en nuestro país, por lo que resulta positiva. Se ha dicho también que con la nueva regulación no se han producido grandes cambios respecto a la Ley 24.441, por el contrario, en general ha mantenido su estructura, sistematización y texto84. Sin embargo, se mejoraron algunas cuestiones que habían motivado diferentes posturas doctrinarias y jurisprudenciales, se corrigieron deficiencias técnicas y se cubrieron alguna de lagunas existentes, teniendo en cuenta para ello la doctrina especializada y la jurisprudencia relativa al tema85.Las escasez de las reformas introducidas al régimen de la Ley 24.441, conforme lo expuso la comisión redactora del nuevo CCyC, se debe a que “el régimen vigente no merece cambios profundos, pues no ha mostrado grandes problemas de interpretación y aplicación, y demostró eficiente en su aplicación” y que por ello se mantuvo la sistematización y texto de la normativa vigente, “sin perjuicio de mejoras en aspectos de redacción … y la modificación de aspectos que la doctrina, autoral y judicial, marcan como necesarias”86 83 Vizzoti Carlos Alberto c AMSA S.A. s/ Despido, CSJN, 14/09/2004. 84 Carregal Santiago, Talamo Sergio y Blanco Etchegaray Maria Josefina. El fideicomiso en el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación. 8 de noviembre de 2014. 85 Walker María Cristina Walker y Darsaut Maria Victoria. El Fideicomiso en el Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación. Año 2012. Extraido de la web: http://www.pensamientocivil.com.ar/ doctrina /725- fideicomiso-proyecto-codigocivil-y-comercial-nacion-2012 86 Extraído de Carregal Santiago, Talamo Sergio y Blanco Etchegaray Maria

Una modificación que estimamos in peius del trabajador, está constituida por la expresa posibilidad que la reforma le otorga al fiduciario, de ser a la vez beneficiario (arts. 1671 y 1673) lo cual, aunque el fiduciario deba privilegiar con su actuación los intereses de las demás partes del contrato, puede traer dudas respecto a la independencia de su actuación88, y la consiguiente posibilidad de perjudicar intereses de terceros entre los cuales se encuentra el trabajador. Una reforma positiva que puede resultar importante desde la óptica del derecho del trabajo (por la transparencia que implica) es la obligación de inscripción del contrato de fideicomiso en el Registro Público que corresponda89. Pero sin dudas la principal reforma está es la realizada en materias de reparación de daños a la salud de terceros, entre los que se encuentran los trabajadores.

Conclusión El régimen de limitación de la responsabilidad propio del contrato de fideicomiso, sumado a su falta de publicidad, previsibilidad y control, más la flexibilidad, dinamismo, y rasgos mercantilistas que lo caracterizan, constituyen uno de los principales motivos para la inversión de terceros, lo cual a su vez, forma parte del crecimiento de la economía de la Argentina. Sin embargo, lo expuesto resulta sumamente difícil de compatibilizar y armonizar con la naturaleza antrópica y la normativa de orden público propias de las relaciones de trabajo. Es que la legislación que regula el contrato de fideicomiso se dictó principalmente para vehiculizar negocios y construir viviendas, pero se hizo sin pensar en cómo se llevarían a cabo dichos negocios, o cómo se construirían dichas viviendas, o en quienes las construirían. Nadie Josefina. El fideicomiso en el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación. 8 de noviembre de 2014. PONER PAGINA WEB 87 Entre algunas de las reformas: 1. La obligación del fiduciario de rendir cuentas no sólo al beneficiario, sino también al fiduciante o fideicomisario (art 1675) y la respectiva prohibición de la dispensa de dicha rendición (art. 1676), 2. la sustitución contractual o judicial del fiduciario (art 1679), 3. el expreso reconocimiento del fideicomiso de garantía (art 1680), 4. la necesidad de la aceptación del beneficiario y fideicomisario de su calidad para recibir las prestaciones (art. 1681), 5. la introducción de la liquidación judicial del fideicomiso insolvente (art. 1687), 6. la administración fiduciaria colegiada con responsabilidad solidaria (artículo 1674) y con indivisión forzosa mientras dure el fideicomiso (artículo 1682, 3er párrafo), 8. La extinción de la obligación de la rendición de cuentas no sólo a pedido del beneficiario, sino también del fiduciante o fideicomisario, 9. La posibilidad de los acreedores del beneficiario y fideicomisario de subrogarse en sus derechos (art. 1686, segunda parte), 10. La autorización judicial al beneficiario o al fideicomisario para ejercer las acciones en defensa del patrimonio fideicomitido en sustitución del fiduciario cuando este último no lo hiciera sin motivación suficiente (art. 1689, segunda parte), 11. La liquidación judicial del fideicomiso en caso de insuficiencia. 88 Papa Rodilfo G.: La regulación del fideicomiso en el proyecto de Código Civil: Compendio Jurídico Tomo/Boletín: 69. Pág 53. Diciembre de 2012. 89 Cuando el patrimonio del contrato esté constituido por bienes cuya transmisión deba ser celebrada por instrumento público, y no se cumpliera con dicha formalidad el contrato valdrá como promesa de otorgarlo. De igual modo, cuando se incorporen dichos bienes con posterioridad a la celebración del contrato deberá transcribirse en el actor respectivo el contrato de fideicomiso (art. 1669 CCyC).

pensó, al dictar dichas normas, en el obrero, ni en su integridad psicofísica, ni en su dignidad. Es por ello, que el derecho de trabajo debe ingresar en el marco regulatorio de dichos contratos a los fines de tutelar los derechos y velar por los intereses de la parte más débil, con el objetivo, no de colisionar con la normativa propia del derecho privado, sino de armonizar su aplicación. En este contexto consideramos que el contrato de fideicomiso no puede ser objeto de aplicación de la teoría del disregard, ni resulta compatible con el art. 30 de la LCT en referencia a la extensión de la responsabilidad a los celebrantes del contrato (fiduciante y fiduciario en forma personal), aunque si se puede aplicar la mentada norma a los fines de extender la responsabilidad “externa” fiduciario en su calidad de administrador del fideicomiso con terceras empresas. De igual modo concluimos que el contrato de fideicomiso puede y debe subsumirse en los distintos supuestos analizados a lo largo del presente trabajo (art. 225 a 228, 30, 14, 28, LCT) y de dicho modo, evitar que la efectiva tutela de los derechos del trabajador se torne algo ilusorio. Dejamos también planteado el interrogante respecto a la capacidad del contrato de fideicomiso de ser empleador y poseer capacidad para ser legitimado activo o pasivo, y expusimos brevemente el régimen de responsabilidad objetiva por daños en la salud del trabajador, tomando como positiva la reforma del nuevo CCyC en este último aspecto. Para concluir, podemos decir que la difícil armonización del contrato de fideicomiso y la normativa que lo regula, con el derecho del trabajo, se debe a que “el trabajo no es mercancía” ni debe ser considerado como tal, y el fideicomiso, en esencia, es el mercantilismo en su máxima expresión. Por tal motivo, somos los operadores jurídicos quienes tenemos la responsabilidad de armonizar dichas normas, para lograr una adecuada tutela de los derechos en juego.

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En su relación con el derecho del trabajo, la mayoría de las reformas efectuadas(ver en nota al pie)87tienen poca incidencia, pero algunassi tendrántrascendencia en algunos supuestos prácticos que pudieran presentarse.

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Luciano E. J. Angulo

La problemรกtica de

los empleados de casas particulares

Hacia un Estatuto Independiente

DOCTRINA

a problemática de los trabajadores de casas particulares, denominado también Servicio Domestico en el derogado Decreto 326 del Año 1956 excede lo meramente legal. Representa una actividad de difícil regulación jurídica, al igual que los obreros de la construcción, o los viajantes de comercio, los cuales cuentan con ciertas particularidades. Desde sus inicios, estos trabajadores estuvieron desprotegidos legalmente, relacionado en un principio con la Sociedad de ese momento. En ella, las familias de clase media u obrera no podían contar con este tipo de servicio, sin embargo

el resto de los empleados, Además, no se consideraba dependiente a quien trabajara menos de 4 horas por día y 4 días a la semana, entre otras exclusiones, que derivaban de la concepción de esa época. Actualmente, el Regimen Especial de Contrato para el Personal de Casas Particulares ley 26.844 ha reconocido el carácter de trabajador dependiente sin distinciones por la jornada laboral, pero con otras exclusiones especificas tales como la prestación de servicios meramente terapéuticos por medio de personal con título habilitante o las personas emparentadas

las familias de clase alta contaban con los recursos para acceder a estos. Además, debido a que eran propietarios de grandes casonas, precisaban de trabajadores que ejercieran funciones bien delimitadas y con una jornada laboral amplia. En Córdoba surgieron, por el Decreto 3922 del año 1975 del interventor federal del momento, seis categorías donde se encontraban ama de llaves y mayordomos en la primera categoría; caseros y jardineros y hasta empleados para tareas generales y por hora en las restantes. El decreto 326 del año 1956 establecía una indemnización reducida para estos trabajadores, comparada con

con el dueño de la casa, entre otras que exceden el espacio de esta nota. La nueva ley, no solo reconoce a la totalidad de los trabajadores como dependientes, sino que deroga todas las normas anteriores que hemos citado, fija nuevas categorías, eleva las indemnizaciones por despido sin causa y las incorpora al sistema de Riesgos del Trabajo. En la actualidad, esta actividad es una necesidad mucho más general; el numero y la demanda de este servicio se ha multiplicado exponencialmente, no solo el gran empresario o rico hacendado

Hoy por hoy, el trabajador domestico trabaja predominantemente a jornada incompleta, tiene una relación de confianza con el empleador el cual, en muchos casos, no es más que otro empleado igualmente en relación de dependencia. Además, en gran cantidad de caso, no existe una diferencia o supremacía patrimonial de entidad entre ambos, por lo que no puede hablarse del propietario de los medios de producción, ni de plusvalía u otras teorías; hoy en día son empleados de otros trabajadores, que ante un conflicto pasan a ocupar el papel de empleador y requieren contratar abogados y contestar demandas.

Esta ley, si bien tiende a impartir justicia, equiparando a los trabajadores de casas particulares al régimen general y ampliando sus derechos, genera un creciente número de conflictos y una creciente desconfianza o temor de la sociedad a tomar trabajadores domésticos. Quizá la solución pueda surgir del derecho comparado o de otra normativa nacional. Por ejemplo, existe la posibilidad de tomar el camino de una regulación estatutaria distinta al Régimen de la LCT, la ley actual prácticamente intenta unificar criterios con el régimen general pero quizá la solución este en un sistema diferente al de la LCT. Pretender forzar esta actividad como una actividad industrial es un error. Podemos por ejemplo imaginarnos qué pasaría si el día de mañana derogáramos el estatuto de la construcción y pretendiéramos aplicar la Ley general. Por eso, sin pretender cuestionar las buenas intenciones de la ley actual, sería interesante debatir la formación de un sistema estatutario especial. Esto podría solucionar ciertas problemáticas por ejemplo: 1. La indemnización por antigüedad podría estar conformada por un seguro de desempleo como el caso del obrero de la construcción, que implicaría un impacto menor en el empleador y la

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cuenta con personal de servicio, sino que actualmente el servicio domestico es utilizado o más bien requerido por amplios segmentos sociales. Por otro lado, debido a la incorporación masiva de la mujer en el mercado laboral, las cuales muchas veces pasan a ser el principal o único sostén del hogar, se produjo un cambio de la familia tradicional, que implicaba al obrero y a la ama de casa. Hoy en día, la realidad indica que ambos cónyuges trabajan fuera del hogar al menos en forma parcial. Por ello, existe la necesidad de contar con personal que ayude en las tareas del hogar, como la limpieza o el cuidado de niños, convirtiéndose en algo común dentro de la clase media que requieren este servicio solo por algunas horas o días a la semana.

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posibilidad del trabajador de renunciar y cobrar ese monto acumulado, el cual podría ser aportado conjuntamente con el de seguridad social.

2. En el caso de licencias que sean de corta duración, no habría tanto impacto. Sin embargo, en el caso de las licencias por enfermedad inculpable de más de 30 días o las licencias por maternidad, poner en cabeza del empleador semejante carga es cuando menos complicado. Es por eso que este tipo de licencias de larga duración podrían ser cubiertas por un fondo so-

lidario al cual se aporte al momento de ingresar los aportes al sistema de seguridad social. Por todo esto es que el estado debería simplificar esta serie de inconvenientes, estableciendo un solo monto fijo que implique aportes, contribuciones, ART, como así también, en el hipotético caso planteado, un fondo de desempleo y un fondo solidario. Es necesario crear mecanismos que continúen incentivando la generación de trabajo, de lo contrario seguirá predominando el empleo en negro y los múltiples casos de fraude laboral.

Valeria Yadón*

La Regulación de los

derechos personalísimos en el Código Civil y Comercial de la Nación y su incidencia en las relaciones de trabajo en dependencia

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*Abogada y notaria (UCC). Especialista en Derecho Laboral (UNC-UCC-UNL) Coordinadora académica de la Diplomatura en Derecho del Trabajo. Nuevas Tendencias (UBP) y de la Especialización en Derecho Laboral (UNC-UCC-UNL), 2008/2014.

I. Introducción

L DOCTRINA

a teoría de los derechos personalísimos tuvo origen en el iusnaturalismo, por su relación con los caracteres esenciales de la persona y por la necesidad de tutelarla en sus elementos constitutivos.

Son “derechos subjetivos privados, innatos y vitalicios, que tienen por objeto manifestaciones interiores de la persona y que, por ser inherentes, extrapatrimoniales y necesarios, no pueden transmitirse ni disponerse en forma absoluta ni radical”1. Básicamente consisten en el derecho a la integridad física de las personas (que incluye derecho a la vida) y los derechos a la libertad (libertad de expresión, religiosa, de conciencia), al honor, a la imagen, a la intimidad, y las derivaciones de estos que afectan a la integridad espiritual de las personas.

En el art. 51 del Código Civil y Comercial se establece la inviolabilidad de la persona humana y el respeto de su dignidad. En consecuencia, el art. 52 sanciona la afectación de la dignidad de las personas derivada de la violación de sus derechos personalísimos. Este hecho se relaciona directamente con la incorporación de los derechos constitucionales en el ámbito de las relaciones entre particulares. El origen del fenómeno se inició en Alemania en el S.XX con Hans Carl Nipperdey con la teoría de los efectos frente a terceros de los derechos fundamentales2. Luego se desarrolló el tema bajo la perspectiva de la “eficacia horizontal o pluridimensional de los derechos fundamentales”, por la necesidad de proteger las libertades individuales a raíz del desplazamiento del poder público hacia distintos centros de poder privados.

Estos derechos recientemente han tenido recepción expresa y ordenada en el Código Civil y Comercial de la Nación. No obstante, se advierte que Vélez Sarsfield los consideró pero no los ha regulado de forma sistemática. Como se suele afirmar, una posibilidad es que en la época no haya sido una urgente necesidad legislativa, o bien, que se ha confiado su protección al derecho público. La vigencia de estos derechos en viejo Código se observa a través del art. 1075 y su nota, de los arts. 1089 y 1090, y de la nota del art. 2342 por ejemplo. Tampoco se debe perder de vista la existencia de regulaciones complementarias a través de leyes específicas que junto con las reglas del código delineaban esquemas de protección, ej. art. 31 de la Ley 11.723.

1 CIFUENTES, Santos, Derechos Personalísimos, Edit. Astrea, Buenos Aires, 2008 p. 184.

En el orden expuesto, el nuevo código en esta temática es derecho adaptado a la altura de los tiempos que corren, donde persona está cada vez más expuesta a injerencias extrañas. A la vez muestra una tendencia a efectivizar los derechos consagrados en el orden constitucional y convencional.

II. Esquema normativo La posibilidad de aplicación de normativa extralaboral a las relaciones de trabajo dependiente hoy en día prácticamente no se discute. Siguiendo a Livellara hay que partir del principio de unidad del derecho, y en consecuencia, ante la falta de nor2 MELIS VALENCIA, Christian, Derechos de ciudadanía y empresa. Apuntes para una configuración dogmático jurídica, disponible on line en http://www.dt.gob. cl/1601/articles-65183_recurso_1.pdf consultado el 30/8/2015, p. 3.

Además de la regulación que se comenta en esta oportunidad, la doctrina y jurisprudencia construyeron en este tiempo una estructura de protección válida a través los denominados “derechos fundamentales del trabajador”. Estos surgen del juego armónico de normas constitucionales (prin-

conducta de las partes, basados en la rectitud ética y moral con la que deben actuar en todo momento, y complementando los deberes de prestación. De esta manera, cualquier abuso cometido por el empleador bajo escudo del argumento organizativo, puede ser repelido con una combinación de normas y principios que protegen al trabajador. Resuelta la cuestión de la aplicación de la norma de derecho común conviene ver la situación de hecho regulada, su consecuencia jurídica y su incidencia en nuestro ámbito. El art. 52 CCC dispone que las personas lesionadas en su intimidad personal o familiar, honra o reputación, imagen o identidad o en los casos en que de cualquier modo resulte menoscabada su dignidad personal, pueden reclamar la prevención y reparación de los daños sufridos. De esta manera, la norma establece que el interesado puede efectuar un reclamo para evitar el acaecimiento del daño, o procurar su cese, o reparación. Claramente estamos frente a un ámbito donde aparece evidente la posibilidad de resarcimiento del daño no patrimonial sufrido por la persona. La regulación de lo atinente al resarcimiento del daño se encuentra a partir del art. 1708. Para el Código es aquel que resulta de la lesión de “un derecho o un interés no reprobado por el ordenamiento jurídico, que tenga por objeto la persona, el patrimonio, o un derecho de incidencia colectiva” (art. 1737). En el artículo siguiente establece el alcance de la reparación y enfatiza que la indemnización especialmente incluye las consecuencias de la violación de los derechos personalísimos de la víctima. Por otra parte, el art. 1740 sienta la regla de que la reparación debe ser plena, por lo cual para los daños derivados de la lesión de estos derechos el juez puede a pedido del damnificado hacer publicar la sentencia a cargo del responsable. En concordancia, el art. 1741 dispone que el monto de la indemnización debe fijarse de acuerdo a las satisfacciones sustitutivas y compensatorias que deba cubrir.

cipalmente de los arts. 14 bis, 16, 19 y 33), de la Declaración de OIT sobre Principios y Derechos Fundamentales en el Trabajo de 1998, y de los conceptos de derechos fundamentales generales o inespecíficos, que son propios de toda persona5. Siendo para esto último muy relevante la referencia a los tratados internacionales incorporados a través del art. 75 inc. 22 CN. Por otra parte, desde el plano estrictamente legal no se puede recriminar que la LCT no haya tratado la cuestión, si puede decirse que no lo ha hecho de modo expreso. La ley laboral regula los deberes de 3 LIVELLARA, Carlos Alberto, Incidencia del Derecho Civil en el Derecho del Trabajo, D.T. 2005-B-1174p. 1188. 4 CSJN, “Álvarez Maximiliano y otros c/ Cencosud S.A. s/ Acción de amparo” del 7/12/2010, Expte. A. 1023/XLIII. 5 Sobre el punto, CNAT Sala V, voto del Dr. Zas: “Parra Vera, Máxima c/ San Timoteo S.A. s/ Amparo” 14/6/06, Sent. 68536. (LL 2006-D-217).

Como consecuencia de que los derechos personalísimos son relativamente indisponibles (según el caso), el art. 1720 establece que el consentimiento del damnificado libera de responsabilidad, en tanto no medie abuso. Es necesario recordar que la existencia de daño es un presupuesto esencial para que exista responsabilidad. A su vez, el daño moral es toda “modificación disvaliosa del espíritu” que exige cierta entidad, debe exceder la mera incomodidad, o disgusto propio de las contrariedades de la vida en relación. Por el contrario, no se exige determinada calificación subjetiva del actuar del dañador6. A la vez se dice que la existencia de un daño moral depende de la persona, y no tanto del hecho7. Esa es la primera diferencia con los daños patrimoniales, que se 6 MACHADO, José Daniel, OJEDA, Raúl Horacio, Las indemnizaciones debidas como consecuencia de la extinción de la relación de trabajo, en Tratado de Derecho del Trabajo, Tomo IV, ACKERMAN (dir.), TOSCA (coord.), Rubinzal Culzoni Editores, Santa Fe año 2008 p. 415. 7 CAPON FILAS, Rodolfo, Daño moral y derecho del trabajo (Reflexiones sobre el tema durante el ajuste estructural), on line, disponible en http://www. losrecursoshumanos.com/dano-moral-y-derecho-del-trabajo-reflexiones-sobre-eltema-durante-el-ajuste-estructural-i/ consultado el 30/8/2015.

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mas laborales que den respuesta al caso se debe acudir al derecho común. El límite planteado es que la norma a aplicar no resulte incompatible con los principios propios del Derecho del Trabajo3. Otro ejemplo tiene que ver con la evolución doctrinaria y jurisprudencial respecto a la aplicación de la ley 23.592 (antidiscriminatoria). En general no se discute su vigencia en nuestro ámbito, aunque si la extensión de sus efectos. Cabe recordar sobre el punto lo argumentado en los votos de la mayoría y de la minoría de la Corte en el caso “Álvarez c/ Cencosud”4.

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comprueban objetivamente, porque para algunas personas determinados actos pueden ser más ofensivos y para otros irrelevantes. Como la valoración es compleja, es necesario ponderar las pruebas y alegaciones de las partes, e interpretar sus conductas y expectativas. Tal vez de ahí surge la disparidad de los criterios jurisprudenciales para determinar la existencia del daño moral y su cuantificación.

Frente a esas irrupciones del empleador a distintos aspectos de la personalidad del trabajador, corresponde evaluar adecuadamente si son justificadas o no. Como primer punto se deben definir los derechos de cada parte, tal como fueron enumerados los derechos de los trabajadores, los empleadores tienen a su favor los derechos de organizar y dirigir la empresa (arts. 64 y 65 LCT). Estos son manifestaciones del derecho de propiedad y los derechos de libertad económica que tienen también jerarquía constitucional.

III. Incidencia de la regulación en el ámbito de las relaciones laborales

Además, se debe considerar que en materia de derechos fundamentales no hay un derecho superior a otros, por lo que en situación de colisión se debe buscar una armonización. Para eso se debe responder a un test de razonabilidad: se valorará la idoneidad de la medida, su necesidad -es decir que no exista un medio menos invasivo pero igualmente eficaz para obtener el fin querido- y que exista proporcionalidad, es decir que el fin sea más relevante que el perjuicio generado. Sería algo así como la intervención de los presupuestos necesarios para hablar de legítima defensa en ámbito penal. El supuesto fáctico es el mismo: se afecta un bien de otro para proteger uno propio.

En relación a la incidencia de esta normativa en el ámbito laboral hay que tener presentes algunos supuestos vinculados a posibles excesos a los límites de los poderes de dirección y organización empresario. Estas zonas grises se originan por ejemplo con la utilización de medios de control, o con imposiciones sobre la ejecución del trabajo, que afectan los derechos que los trabajadores tienen sobre su persona. Tales son los casos de la implementación de medios de videovigilancia, control de e-mail o computadoras personales, control extralaboral, manejo de datos personales, injerencias indebidas en la apariencia, uso no consentido de la imagen, difamaciones en la empresa etc.

Resuelta la cuestión, si se determina que el empleador obró abusivamente se activa la protección legal mencionada más arriba. En consecuencia, a través del CCC se exige de una forma más tangible a los empleadores actuar con suma cautela en materia de controles y uso de las facultades de dirección y organización.

Darío Scavuzzo

Reflexiones Sobre

Y DEL DERECHO DEL TRABAJADOR “Obra en fraude a la ley el que, respetando las palabras de ella, elude su sentido.”

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EL DESISTIMIENTO DE LA ACCIÓN

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aulus. El propósito de las siguientes líneas está dado por la intención de analizar, desde el punto de vista de la normativa y de los principios del derecho del trabajo, el instituto del desistimiento de la acción y del derecho del actor (trabajador) en el proceso laboral y su homologación por parte de los jueces del trabajo. Con esa finalidad se discurrirá por los alcances que tiene el orden público laboral y el principio de irrenunciabilidad en el desistimiento de la acción y del derecho, como modo anormal de terminación del juicio iniciado por el trabajador y en consecuencia, como modo de extinción de la pretensión que mediante aquél se buscaba hacer valer. Previo a entrar al análisis referido, considero necesario realizar algunas aclaraciones tendientes a definir el marco social y legislativo dentro del cual se encuentra la temática abordada. Respecto a la situación social no caben dudas de que se constituye en un elemento insoslayable al momento de abordar el tratamiento de la temática propuesta. En este sentido, la realidad indica que un trabajador, con dificultades para insertarse en el mer-

En este tramo cabe realizar algunas aclaraciones respecto a la política laboral y a la legislación de fondo. Sin lugar a dudas el objetivo de ambas debe ser el desarrollo económico de toda la sociedad con protección social y propender a generar trabajo decente. Para lograr estos objetivos es necesario tener en cuenta los siguientes aspectos: a) Se debe mejorar la técnica legislativa: propender a dictar menor cantidad de normas y que las nuevas sean claras y precisas: las ambigüedades generan interpretaciones judiciales encontradas. b) Deben adaptarse los requerimientos para la creación de trabajo en blanco teniendo en cuenta distintas categorías de empleadores, toda vez que, de acuerdo a las condiciones actuales, resulta incluso antieconómico para los empleadores de pequeñas explotaciones comerciales poder registrar a sus empleados, lo que en definitiva atenta contra el desarrollo económico de la sociedad. Es necesario aclarar en este punto que no se propone una flexibilización laboral al estilo de la propiciada en la última década del siglo pasado.

cado laboral formal, se encuentra obligado a aceptar empleos precarios o informales a los fines de obtener los medios necesarios para su subsistencia y la de su grupo familiar. Este trabajador cuando es despedido no puede esperar el tiempo que demanda la tramitación de un juicio laboral por las urgencias explicadas más arriba, por lo que, termina arribando a un acuerdo conciliatorio en montos más bajos que los acordados por la ley, ello sin perjuicio del art. 15 de la LCT que hace referencia a la homologación cuando exista una justa composición de derechos e intereses. En efecto, sólo los trabajadores que pueden afrontar el transcurso del tiempo que demanda la total tramitación del juicio son quienes pueden cobrar los montos indemnizatorios previstos en la ley. Sin embargo, hay una realidad más grave aun y está dada por aquellos trabajadores que acceden a percibir una suma de dinero notoriamente inferior a la acordada por las leyes laborales a cambio del desistimiento de la acción y del derecho formulado en el juicio iniciado contra su exempleador.

c) El Estado debe reasumir efectivamente su rol de garante de las relaciones laborales y fiscalizar el cumplimiento efectivo de las normas y sancionar su incumplimiento: apuntar a reducir la informalidad y los abusos en el sector formal.

La autonomía de la voluntad, el orden público y el orden público laboral. La autonomía de la voluntad es el elemento jurídico del libre albedrío y por lo tanto participa de su valoración en la persona humana. Es junto con la dignidad de la persona la manifestación del más alto valor del hombre.

Para que el hombre pueda ejercer su libertad se requieren condiciones de orden económico, social, jurídico y cultural que aseguren ese ejercicio sin condicionamientos insalvables. Es así como el derecho del trabajo actúa como morigerador de los obstáculos que por las condiciones sociales y económicas, ponen en peligro semejante valor. Por otro lado, la autonomía de la voluntad pertenece a todos los hombres, también a quienes actúan como empleadores y también a ellos debe garantizarse la libertad jurídica. Lo deseable, por la justicia que implica, es lograr el equilibrio de “autonomías” despejando aquellos obstáculos sin que por esa vía se avance hasta la desaparición de aquella libertad que es propia de todos los sujetos. Respecto a la noción de orden público, Christian S. Dowhaluk1, cita a Horacio de la Fuente, en su obra Orden Público Laboral, la define como la institución de que se vale el ordenamiento jurídico para defender y garantizar, mediante la limitación de la autonomía de la voluntad, la vigencia inexcusable de los intereses generales de la sociedad, de modo que siempre prevalezcan sobre los intereses particulares. Distingue el orden públicoobjeto del orden públicoinstitución.

ya no un interés privado, sino uno público. Pero en el derecho del trabajo la regla se invierte, y sólo en determinados y excepcionales supuestos se admite la renuncia. La razón está dada por la naturaleza de orden público de prácticamente todas las disposiciones que componen este sector especial del derecho. Es que cuando se confiere un derecho al trabajador, la ley quiere que éste lo disfrute efectivamente y no que, presionado por las circunstancias, lo abdique. Una de las excepciones al principio de irrenunciabilidad está dada por la figura del desistimiento. Retomando la línea de análisis respecto al desistimiento, la ley 21.297 agregó como último artículo de la L. C. T. el 277 (t. o. dec. 390/76), en el cual se introdujo este instituto procesal, de derecho común, inaplicable por lo general, al fuero laboral, por tradición legislativa y principalmente contrario a la esencia misma del derecho del trabajo. A decir de Marcelo Bourgignon3 , “El desistimiento del derecho constituye el acto en 3 cuya virtud el actor declara su voluntad de abdicar del ejercicio del derecho material invocado como fundamento de la pretensión.”

El primero equivale al interés general de la sociedad y sería un concepto jurídico indeterminado que, una vez precisado su contenido por los órganos autorizados que dicho interés se halla comprometido, se convierte en objeto de protección del orden públicoinstitución, mediante la limitación de la autonomía de la autonomía de la voluntad, garantizándose así su prevalencia sobre los intereses particulares.

Apuntando a la distinción entre orden público general y orden público laboral, la doctrina sustenta, refiriéndose al orden público laboral, que su fundamento deriva directamente del principio protectorio y de la desigualdad del poder negocial que normalmente existe entre el empleador y el trabajador.

Principio de irrenunciabilidad Siguiendo lo expuesto por De La Fuente2, en el derecho común la regla es la renunciabilidad de los derechos subjetivos, salvo que una norma jurídica disponga lo contrario, por encontrarse involucrado

El mencionado autor cita a Devis Echandía, al describir los fundamentos del desistimiento, que están dados por razones de economía procesal y por el principio dispositivo que informa a todo el proceso civil. Vázquez Vialard4 distingue el desistimiento del proceso y el desistimiento que concierne al derecho. La irrenunciabilidad de éste no empece a que el trabajador disponga la primera vía, ya que ella sólo se refiere al juicio incoado; puede reiterarse la cuestión en otro pleito. Lo que resultaría inadmisible es el desistimiento del derecho que se funda en la ley, ya que ello se opondría a lo prescripto en el art. 12 de la LCT. El juez, antes de homologar la decisión del trabajador, debe indagar las razones por las que ha adoptado tal ac-

1 ACUERDOS EXTINTIVOS LABORALES. Ed. García Alonso. 2012. Buenos Aires.

3 EL DESISTIMIENTO DEL PROCESO Y DEL DERECHO. REQUISITOS Y EFECTOS en Modos anormales de terminación del proceso – Pág. 19 y 20. Revista de Derecho Procesal 20121– RUBINZAL – CULZONI, Santa Fe.4

2 ORDEN PUBLICO LABORAL (Segunda Parte), DT 2009 (febrero), 27, La ley online.

4 DERECHO DEL TRABAJO Y LA SEGURIDAD SOCIAL. Ed. Astrea

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Deviene de los fundamentos expuestos, el carácter de orden público del derecho laboral y, con ello, la necesidad tutelar depositada en el Estado, que debe dictar las correspondientes normas jurídicas a ese fin. Estas normas se materializan en derecho imperativo, como único medio de efectivizar la protección a los principios del derecho del trabajo. Caso contrario, el derecho laboral pasaría de derecho tutelar a derecho potestativo (quizá meramente declarativo).

DOCTRINA

titud. Debe denegar la petición en la medida en que considere que no hay razón suficiente para proceder de esta manera. Una de ellas podría ser que se acreditara que la acción, por la índole de la cuestión debatida, o por la prueba producida, cambio en la legislación o en la jurisprudencia, etc. no puede prosperar, lo cual justificaría que el actor desistiera de su derecho, a fin de evitarse mayores perjuicios. De esta manera, la admisión del desistimiento de derechos conforme la cuestionada norma, contraría los principios emergentes de la L. C. T., (arts. 7°, 8°, 12, 13, 15, 263, 264 y concs.) es decir, que por esa vía pueden violarse garantías emergentes de la Constitución Nacional.

Propuestas Teniendo en cuenta todo lo descripto precedentemente se formulan las siguientes propuestas a los fines de que mediante la homologación del desistimiento de la acción y del derecho formulado por el actor no se vulnere lo preceptuado por el art. 12 de la LCT. En primer lugar la reforma o reglamentación del art. 277 de la LCT, a los fines de armonizarlo con los principios del derecho del trabajo. 48

En segundo lugar, y apuntando a la actitud del juzgador ante el desistimiento, considero que a los fines de aventar la posibilidad de fraude a la ley, aparentando una figura que realmente encubra a otra, el tribunal, ante la presentación, deberá analizar no sólo el cumplimiento de los requisitos formales que revisten el acto sino también la naturaleza del derecho en juego y determinar, así, si se trata de norma imperativa o dispositiva y, en su caso, el rechazo “in limine” del desistimiento intentado, si fuera del derecho, por tratarse de norma imperativa en juego.

Pongo de resalto en este sentido que, por encima de los que las leyes parecen decir literalmente, es propio de la interpretación indagar lo que ellas dicen jurídicamente, es decir, en conexión con las demás normas que integran el ordenamiento general del país. En esta indagación no cabe prescindir de las palabras de la ley, pero tampoco atenerse rigurosamente a ellas, cuando la interpretación razonable y sistemática así lo requiere. Las críticas que pueden formularse a la posición descripta precedentemente pueden sostener que se trata de una rigidez intolerable que, paradójicamente, terminará volviéndose contra los intereses del trabajador que se pretende proteger, o que muchas veces, un “mal arreglo” es la mejor de las opciones prácticas disponibles cuando la alternativa es llevar el asunto a un pleito cuya duración y efectividad final resultan de pronostico imposible. José Daniel Machado5, entiende que estos argumentos son tan evidentemente 5 falsos quelo llevan a creer que sus defensores se han esmerado en revestir de juridicidad el imperativo práctico de dar una solución lateral al problema de la mora judicial. Para finalizar, cito textualmente a Machado, ya que hacerlo de otra manera conformaría una afrenta, cuando sostiene que “La excepción fundada en la razón práctica, que puede ser imperiosa y hasta ética en algún caso, no puede convertirse en regla, si el precio de esa alquimia es transmutar en barro los oros más preciados del Derecho del Trabajo (el orden público, la irrenunciabilidad, la protección del trabajador). Porque si ya en el terreno conceptual arriamos esas banderas, cuando descendamos a lo contingente del caso no va a quedar nada, ninguna herramienta, que nos permita poner límite siquiera a las situaciones más escandalosas. Cualquier argumento general que parta de la autonomía del trabajador es el primer paso en esa claudicación.”

5 HOMOLOGACIÓN DE ACUERDOS Y SU REVISIÓN JUDICIAL en Revista de derecho laboral Procedimiento laboralIII N° 1, p. 105125, año 2008. Rubinzal Culzoni.

VII

PREMIOS PONENCIAS

EN DERECHO DEL TRABAJO ENTREGADOS EN LAS XIV JORNADAS DEL CENTRO DE LA REPÚBLICA 2015

n el marco de las XIV Jornadas del Centro de la República sobre el tema “El impacto del Código Civil y Comercial en el Derecho del Trabajo” organizadas por la Asociación Argentina de Derecho del Trabajo y la Seguridad Social Córdoba, fueron adjudicados los VII Premios Ponencias en Derecho del Trabajo 2015. El jurado integrado por el profesor de Derecho del Trabajo Enrique Rolón; el camarista Julio Manzanares de la Asociación de Magistrados y el Vice Decano de la FDyCS de la UNC, Guillermo Barrera Buteler, dió a conocer su dictamen al cierre del acontecimiento académico del que participaron más de trescientos profesionales de todo el país y que se desarrolló durante días 28 y 29 de mayo pasado en el Aula Magna de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la UNC.

PREMIOS premio “Antonio Vázquez Vialard” a la Solidez Científica* En forma compartida a Ricardo León Chercoles por el trabajo “Fideicomiso y Relaciones de Trabajo” y Eduardo Cima por “Relaciones y Fideicomiso”.

premio “Américo Plá Rodríguez”, a la Originalidad En forma compartida a Carlos Alcázar por la ponencia “La Remuneración, el Trabajo de Mando Medio Excluido del Convenio Colectivo de Trabajo” y Eduardo Cima por “Aspectos Procesales Relativo al Fideicomiso en el Marco el Contrato de Trabajo”. premio “Norberto Centeno”, a la Defensa de Derechos A Lucas Caeiro Palacio por la ponencia “La Gravitación del Nuevo Régimen de Responsabilidad Civil en Materia de Riesgos de Trabajo”. MENCIONES ESPECIALES a María Cecilia Buzzetti por su investigación “La Doctrina del Disregard en el Derecho Laboral”.

A María Cecilia Buzzetti por el trabajo “Cuestiones Procesales Atinentes a la Aplicación del Disregard en el Derecho Laboral”. premio especial “Estudiantes de Derecho”* A Daniel Ulises Díaz “Análisis Teórico de la Influencia del Ccc en el Derecho del Trabajo”. Durante las jornadas realizadas participaron más de trescientos profesionales llegados de todo el país, hubo quince exposiciones y los participantes recibieron ejemplares del nuevo Código Civil y Comercial, documentos y pronunciamientos sobre este ordenamiento, revistas Catorce Bis y material de trabajo. * Los premios “Antonio Vázquez Vialard” a la Solidez Científica, y premio especial “Estudiantes de Derecho” serán publicados en la siguiente edición de Catorce Bis.

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A Daniela Favier de la Ciudad de Mendoza, por la ponencia “La Capacidad del Menor que Trabaja en el Nuevo Código Civil y Comercial y su Disfunción con las Normas que Prohíben el Trabajo Infantil y la Protección del Adolescente”.

Eduardo Cima

Aspectos procesales relativoS al fideicomiso

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En el marco del proceso laboral Innovaciones establecidas en el C贸digo Civil y Comercial

esde la sanción de la ley 24.441, el fideicomiso se ha convertido en un contrato habitualmente utilizado para llevar adelante una serie de emprendimientos económicos. El carácter instrumental de dicha figura contractual1, a través del cual se podían instrumentar diversos tipos de desarrollos empresariales, contribuyó a la expansión de dicha figura. La operatoria fiduciaria tiene un doble matiz. Por un lado, hallamos la relación contractual entre el fiduciante y el fiduciario, y, por el otro, se encuentra el aspecto dominial del fideicomiso, relativo al dominio fiduciario.

La gestión del dominio fiduciario y el cumplimiento de las instrucciones fijadas contractualmente importan, para el fiduciario, la realización de una determinada actividad. Y es en dicha actividad en la que el fiduciario2 puede establecer vínculos laborales con trabajadores. La relación laboral que tenga un asalariado con el fiduciario titular de la propiedad fideicomitida ciertamente no difiere, en lo técnico, de cualquier otra vinculación laboral.

tro juicio, el fiduciario no operaría en tal carácter sino a título personal, en virtud del principio de primacía de la realidad. Como todo empleador, el fiduciario, como tal, podrá ser sujeto pasivo de una demanda laboral. Ahora bien, las particularidades de la figura cuyo estudio nos ocupa exige un mayor detenimiento a la hora de analizar y ponderar cómo ha de establecerse una relación jurídico-procesal con un fiduciario, en aquéllos casos en que correspondiere su comparecencia a un pleito laboral. A los fines de que pueda configurarse, en el marco de un proceso judicial, una relación procesal entre un trabajador y un fiduciario (compareciendo éste como titular de un patrimonio fideicomitido, y siendo de aplicación la garantía patrimonial establecida en los arts. 1685, 1687 y 1686 del Código Civil y Comercial) es necesario que este último comparezca en carácter, no sólo de parte en un contrato de fideicomiso, sino como titular del patrimonio fideicomitido, a los fines de que pueda tenérselo como “empleador” en los términos de

No obstante lo dicho, es preciso diferenciar a la persona del fiduciario en cuanto parte del contrato de fideicomiso y en cuanto titular del patrimonio fideicomitido. La relación laboral entre un trabajador y un fiduciario se configurará con la prestación de tareas a favor de este último, en los términos de los arts. 22 y 23 de la ley 20.744. Ahora bien, para ello, será necesario que el fiduciario actúe como el “empleador” del trabajador, en los términos de los arts. 26 de la ley de contrato de trabajo, el que debe interpretarse a la luz de los arts. 5, 6, 7 y 12 de dicha ley. En efecto, no estaremos frente a un fiduciario “empleador”, en los términos de la legislación laboral, si no podemos establecer un vínculo entre dicho fiduciario y la actividad a desarrollarse con los bienes fideicomitidos, ya sea como efectivo agente operario de los mismos o como mero titular de la propiedad. Para que pueda hablarse de un fiduciario “empleador”, no basta con la mera mención en un contrato de fideicomiso sino que debe acreditarse, de manera efectiva, el sustrato material del fideicomiso, la actividad que se realiza a partir de los bienes fideicomitidos. De lo contrario, a nues1 Como dice Urrets Zavalía, el fideicomiso no es un negocio en sí mismo, sino el soporte jurídico que garantiza la realización de otros, que son los negocios subyacentes. URRETS ZAVALÍA, Pedro. Responsabilidad tributaria del fiduciario en la ley de Impuesto a las Ganancias. Córdoba: ed. Advocatus, Revista “Foro de Córdoba”, Año XI, nº 65, 2000. 2 Quien debe ser reputado como empleador es el fiduciario. El “fideicomiso” es un contrato, y, como tal, no tiene personalidad jurídica. Un contrato no puede ser “empleador” de una persona, no puede ser “empresario” de una persona en los términos del art. 5 de la ley de contrato de trabajo. Siempre el concepto de “empleador” o de “empresario” debe predicarse respecto de una persona, ya sea física o jurídica. El “fideicomiso” no va a ser el empleador de los trabajadores. Quien va a ser su empleador va a ser el fiduciario designado en el contrato de fideicomiso, ya que él será la persona (física o jurídica) a quien se le imputarán las obligaciones que deriven de la ejecución del fideicomiso (art. 16, primera parte, de la ley 24.441).

ley de contrato de trabajo. Tal como veremos a continuación, lo señalado tiene especial relevancia ya que la persona del fiduciario puede variar, aún en el marco de un mismo proceso judicial, ya sea por sustitución o muerte del mismo, por ejemplo, y ello no quitaría que la relación procesal va a ser siempre la misma, ya que por un lado va a estar el trabajador y, por el otro, quien resulte ser titular de la propiedad fiduciaria. El propósito de la presente ponencia es indagar las diversas vicisitudes que pueden plantearse, en el ámbito de los tribunales del trabajo, en torno al contrato del fideicomiso y a la figura del fiduciario. Se procura investigar cómo ha de configurarse la relación procesal, qué ocurre con la constitución de un contrato de fideicomiso durante el desarrollo de un pleito laboral y qué incidencias pueden tener lugar al momento de ejecutar una sentencia en contra de un fiduciario.

PREMIOS PONENCIAS

INTRODUCCIÓN. PLANTEO Y DELIMITACIÓN METODOLÓGICA DEL PROBLEMA

DOCTRINA

1. SITUACIÓN DEL TRABAJADOR FRENTE A LA CONSTITUCIÓN DEL FIDEICOMISO En primer lugar, consideramos necesario analizar la situación de los trabajadores frente a la celebración de un contrato de fideicomiso y cómo puede repercutir en la esfera de derechos de un trabajador la constitución de un fideicomiso, ya sea que sea efectuado por su actual patrón o por quien a futuro pueda ser su empleador.

1.a. Diferentes situaciones. Trabajador anterior a la constitución de un fideicomiso y trabajador dependiente de un fideicomiso Se deben diferenciar diversas situaciones que pueden acontecer en la práctica. En efecto, puede ocurrir que el contrato de trabajo de un dependiente sea transferido por su actual empleador a una empresa que gire bajo la forma jurídica de un contrato de fideicomiso (o que el establecimiento sea uno de los bienes fideicomitidos en

particular, nuestra principal inquietud radica en precisar si puede establecerse dentro de un contrato de fideicomiso, como bien fideicomitido, el contrato de trabajo. Como primera reflexión, cabe señalar que nunca la persona del trabajador podrá ser objeto de un contrato entre su empleador y un tercero. Ello implicaría un contrato con objeto prohibido y, por ende, contrario a la ley y nulo. Ahora bien, nada impide que un contrato de trabajo (que no es sino un conjunto de créditos y obligaciones debidos mutuamente entre dos sujetos) no pueda ser objeto de un contrato de fideicomiso. No vemos óbice legal alguno a ello. Ante tal situación, por imperio de la ley laboral, sería de aplicación el art. 229 de la ley de Contrato de Trabajo. En este caso, el fiduciante –empleador del trabajador– será quien transfiera al fiduciario –su contratante en el contrato de fideicomiso y titular del patrimonio fiduciario– el cúmulo de deudas y créditos correspondientes a dicho contrato, produciéndose una modificación subjetiva en el contrato de trabajo que se tenía con el trabajador (que sigue siendo el mismo contrato 3). Como puede apreciarse, en este punto confluyen dos institutos provenientes de distintos cuerpos normativos: la cesión de créditos y deudas (del Código Civil), y la cesión del personal (art. 229

un contrato de fideicomiso), o que un trabajador sea contratado directamente por una empresa estructurada jurídicamente a través de un contrato de fideicomiso. Cada una de esas situaciones merece ser analizada desde el punto de vista del derecho laboral, a los fines de poder determinar en qué situación se encuentran los trabajadores frente a tales circunstancias.

1.b. Constitución de fideicomiso y cesión del personal (art. 229 LCT) A continuación analizaremos cómo es de aplicación el art. 229 de la ley de Contrato de Trabajo en relación a la constitución de un fideicomiso. En

LCT). Urge, entonces, interpretar de forma armónica la cuestión planteada. Siendo que existe una cesión de créditos, y además porque así lo impone el art. 229 de la ley 20.744, es preciso que tenga lugar, como condición de eficacia del acto, la aceptación expresa y por escrito del trabajador de la cesión que se efectúa en relación a su contrato de trabajo4. Ello tiene su razón de ser en que la modificación del contrato afecta al trabajador individualmente, por lo que resulta

3 No hay un nuevo contrato; continúa el anterior con cambio de la persona del empleador, y el anterior empleador responde solidariamente por todas las obligaciones resultantes de la relación de trabajo cedida (art. 229, LCT.). Cfr. CHARTZMANN BIRENBAUM, Alberto. Transferencia del establecimiento y cesión del personal. RDLSS, 2008-9-759. 4 Sobre el tema, se explaya Domingos en los siguientes términos: “en cuanto a la naturaleza jurídica, se trata de una verdadera cesión de créditos y delegación de deudas ya que existe intervención y consentimiento de las tres partes interesadas, con la sola excepción de la no liberación del cedente por las obligaciones existentes”. Cfr. DOMINGO, Gustavo P.. La transferencia del contrato de trabajo. DT, 1984-B, 1785.

Por otro lado, y más allá de lo dicho, la legislación laboral ha procurado proteger al trabajador aún cuando éste otorgue su conformidad a la cesión del contrato de trabajo. Así se ha establecido la responsabilidad solidaria entre cedente (en este caso, fiduciante) y cesionario, solidaridad que abarca la totalidad de las obligaciones generadas en la relación de trabajo o con motivo de ella, sin que se justifique establecer diferencia alguna entre obligaciones contractuales o extracontractuales6. Ahora bien, sí es necesario poner de relieve que la solidaridad está limitada a las deudas devengadas en el momento de la transferencia de la relación, y salvo ante el caso de fraude (art. 14, LCT.), no se extiende a las que surjan en el período posterior a la relación transferida7. El empleador de los trabajadores cuyos contratos de trabajo hayan sido cedidos como bienes fideicomitidos será el fiduciario del contrato de fideicomiso, independientemente de que se la hayan transmitido otros bienes fideicomitidos o no. Siendo que no existe óbice legal alguno, puede un contrato de fideicomiso tener como únicos bienes

ciario deje de ser el empleador del trabajador y otra persona (un beneficiario, el fideicomisario, el propio fiduciante o un tercero) pase a ocupar el rol de empleador. En tales supuestos, no consideramos de aplicación el 1º párrafo del art. 229 de la ley 20.744 en el sentido de que sea necesaria la conformidad del trabajador, toda vez que se estaría ante una mutación subjetiva producida por imperio de la ley y no por voluntad concurrente entre cedente y cesionario9, sin perjuicio de sí estimar aplicable la extensión de responsabilidad prevista en el 2º párrafo de la referida norma.

1.c. Cesión del establecimiento por parte del fiduciante (arts. 225 a 228 LCT) Corresponde analizar a continuación qué ocurre cuando una persona (fiduciante) transfiere, en virtud de un contrato de fideicomiso, un establecimiento a otra persona (fiduciario) y cómo ello repercute en relación a los trabajadores de dicho establecimiento.

1.c.1.Establecimiento y transferencia del establecimiento La Ley de Contrato de Trabajo introduce la noción de establecimiento en su art. 6, noción de importancia cardinal a los fines de delimitar las responsabilidades patronales. En efecto, la legislación laboral utiliza las nociones de “establecimiento” 10 y “empresa” (art. 511, LCT) como criterios orientadores a los fines de determinar los sujetos –ya sea físicos o jurídicos– a los que concierne la relación de trabajo. En tal sentido, la ley 20.744, si bien ha configurado un típico vínculo personal en lo relativo a la relación empleador-trabajador, ha querido asimismo establecer una vinculación entre dicha relación y el establecimiento12 en donde se lleva a cabo.

fideicomitidos los contratos de trabajo que tenga el fiduciante. La transferencia del contrato de trabajo, en estos supuestos, es una transferencia de tipo definitiva (entendida ésta como una transferencia de tipo no temporal8). Formalizada la cesión, quien resultará empleador del trabajador será el fiduciario y nadie más. Lo señalado anteriormente no obsta a que a la finalización del contrato de fideicomiso, o por una revocación del mismo por parte del fiduciante (si se reservó expresamente dicha facultad), el fidu5 GRISOLÍA, Julio Armando. Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Buenos Aires: Abeledo Perrot, 2008.

Es por ello que el hecho de que el empleador decida transferir el establecimiento13 correspondiente a la prestación laboral del trabajador tiene sus repercusiones en el desenvolvimiento de la relación de

9 Que es, a nuestro juicio, la hipótesis regulada en el art. 229 LCT. 10 Es preciso señalar que si bien los establecimientos productivos o comerciales deben estar habilitados para funcionar como tales por la autoridad administrativa competente, la circunstancia de que tales locales o ámbitos físicos no contaren con la pertinente habilitación no los excluye del carácter de establecimientos, pues la falta de habilitación configura un simple incumplimiento de orden administrativo que no los priva de su condición de unidades técnicas de explotación destinadas al logro de los fines de las empresas de las que formen parte. Cfr. DANUSSI, Alejandro E.. Responsabilidad derivada de la cesión de vehículos para ser explotados comercialmente por terceros. JA, 2005-II-134.

6 Así lo manifestó la jurisprudencia. Cfr. C. Nac. Trab., sala 5ª, 15/8/86 - Ledesma, Luis N. v. Arcillex S.A.I.C. y otro.

11 Art. 5, ley 20.744: “A los fines de esta ley, se entiende como “empresa” la organización instrumental de medios personales, materiales e inmateriales, ordenados bajo una dirección para el logro de fines económicos o benéficos…”.

7 CHARTZMANN BIRENBAUM, Alberto. Transferencia del establecimiento y cesión del personal. RDLSS, 2008-9-759.

12 Que es un concepto inmaterial pero en cuya configuración se encontrará, en última instancia, un bien o un determinado conjunto de bienes.

8 No concebimos un contrato de fideicomiso cuyos bienes fideicomitidos sean bienes fideicomitidos sólo temporariamente.

13 Esto es, la unidad técnica o de ejecución destinada al logro de los fines de la empresa.

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condición esencial su conformidad5. Por otra parte, no difieren de los requisitos necesarios para la oponibilidad a terceros de la cesión de créditos en donde se requiere, para la perfección del negocio, la conformidad del tercero cedido (en este caso, el trabajador en cuanto titular de obligaciones y créditos dentro del marco del contrato de trabajo).

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trabajo14. Tal como refiere Chartzmann Birenbaum, se pueden transferir diversas secciones de la empresa. Lo que resulta imprescindible es que la parte de la empresa transferida pueda operar como unidad técnica productiva15.

que configuren el establecimiento21. Se estará ante un empleador (fiduciante) que transfiere el establecimiento al adquierente (fiduciario) quien fungirá como nuevo empleador de los trabajadores.

Como acertadamente señala Domingo, la transferencia del establecimiento produce la automática cesión de los contratos de trabajo, siendo los trabajadores terceros respecto de aquella cesión16. Pasan al adquirente todas las propiedades y características del contrato de trabajo (como, por ejemplo, la antigüedad17) y todas aquellas obligaciones emergentes del mismo que el transmitente tuviera con el trabajador al tiempo de la transferencia, aun aquéllas que se originen con motivo de la misma18. Conforme lo establece el art. 225 de la LCT, la transferencia puede realizarse por cualquier título19. Queda comprendida en dicha noción las transmisiones a título gratuito u oneroso, cualquiera sea la modalidad de las mismas y el título que asuman. Esto incluye una transferencia realizada a título fiduciario20. En efecto, no existe óbice alguno para no considerar comprendido dentro de los supuestos de la referida norma a las transmisiones a título fiduciario, siendo que a través de las mismas se transfiere el dominio del bien o bienes

14 MORANDO, Juan Carlos. La noción de empresa en la ley de contrato de trabajo. DT, 1993-A, 133. 15 CHARTZMANN BIRENBAUM, Alberto. Transferencia del establecimiento y cesión del personal. RDLSS, 2008-9-759.

16 DOMINGO, Gustavo P.. La transferencia del contrato de trabajo. DT, 1984-B, 1785. 17 ARESE, César Mauricio. Solidaridad laboral e intermediación de mano de obra. DT, 2008 (agosto), 830. 18 CHARTZMANN BIRENBAUM, Alberto. Transferencia del establecimiento y cesión del personal. RDLSS, 2008-9-759. 19 En conceptos que hacemos nuestros, Arias Gibert enseña que se está ante una transferencia de establecimiento, más allá del nombre o título que le den las partes, cuando los elementos de la producción (objeto, instrumento y fuerza de trabajo) se mantienen y solamente muta la figura de quien dirige los medios de producción materiales, inmateriales o personales. Cfr. ARIAS GIBERT, Enrique. El negocio jurídico laboral. Buenos Aires: ed. Abeledo Perrot, 2007. 20 En el célebre caso “Rosenstein c. Paraconcagua S.A. y otro”, el tribunal interviniente consideró al contrato de fideicomiso como un supuesto contractual que no escapa a las previsiones de los arts. 225 a 228 de la ley 20.744. Así se dijo: “…resulta obvio que la transferencia dominial de todos los bienes y derechos presentes y futuros de Paraconcagua S.A y de la administración sobre los mismos a la fiduciaria, es equiparable a la transferencia del establecimiento a que hace referencia nuestra L.C.T. en los arts. 225 y 228. En esta normativa se regulan las consecuencias de la transferencia o cesión de un establecimiento -unidad técnica o de producción- sobre los contrato de trabajo en ejecución, como asimismo sobre las deudas que el transmitente tuviere con el trabajador egresado con anterioridad a la transmisión (según la doctrina del fallo plenario 289 “Baglieri- J.A. 1997-IV.177). En la ley no se discrimina el título de la transferencia -en tanto menciona “transferencia por cualquier título” por lo que abarca todo género de negocios jurídicos (gratuitos u onerosos) que produzcan la transmisión del dominio, o al menos, del uso y goce del establecimiento, sea en forma permanente o transitoria, tal como la sucesión hereditaria, por legado, donación, usufructo o compraventa de la unidad productiva, por fusión, escisión de sociedad, por transferencia de un contrato de locación de obra, de explotación, por arrendamiento o cesión transitoria de establecimiento, por otorgamiento de la tenencia a título precario, y también por supuesto la transferencia que se haga a los efectos de la constitución del fideicomiso, máxime que este fideicomiso tiene por objeto realizar las obras que se fijan en un programa de inversiones de la fiduciante, siendo precisamente los integrantes físicos de Paraconcagua S.A. los primeros beneficiarios de aquél. … por otro lado, aunque no se ha mencionado en ninguna cláusula del contrato de fideicomiso, no resulta atendible que al momento de la constitución del mismo no se haya evaluado la existencia de trabajadores y la posibilidad de ser acreedores en los términos del art. 224 y conc. de la L.C.T.. Debe tenerse en cuenta que en este caso, frente a la colisión de las normas del instituto del fideicomiso que “aísla” a los bienes del fiduciante deudor, regido por el Derecho común a través de la ley 24.441 y la solidaridad legal de la L.C.T., prevista en los arts. 225/228 que es de orden público y como una manifestación más del principio protectorio del derecho laboral, esta última es la que debe ser respetada. El Derecho del Trabajo debe por necesidad de definición ser protectorio; no es un con-junto normativo neutralmente dispuesto para regir unas relaciones económicas determinadas. Y protectorio lo es en cuanto sus normas, o el resultado de la aplicación de estas, superan, poco o mucho lo que dispone el Derecho común. Por encima del Derecho común o de los resultados que daría su aplicación, el Derecho del Trabajo puede mantenerse, crecer o regresar libremente, según el momento y la circunstancia, pero siempre sin agravio a su lógica de definición. Y lo que no puede, porque carece de sentido funcional (y posiblemente de legitimidad constitucional) es ubicarse con sus normas por debajo del Derecho común. Por las consideraciones ut supra expuestas me expido por la solidaridad de la codemandada Machine y Trucks S.A. en su calidad de administradora del fideicomiso, en los términos de los arts. 225 y conc. de la L.C.T..” (Cám. 1º Trab. Mendoza, “Rosenstein, Roxana c. Paraconcagua S.A. y otros – ordinario”, sentencia del 05/09/2007)”.

1.c.2. Continuación del contrato de trabajo y responsabilidad solidaria de transmitente y adquirente Como principio general, la ley de Contrato de Trabajo establece que, pese a la mutación subjetiva de la relación laboral, el contrato de trabajo continúa con el nuevo empleador. En efecto, el contrato no se extingue, sino que se produce la sustitución de 21 El adquirente (accipiens) de los referidos bienes va a ser el titular de los mismos, su dueño. Será un dueño (propietario) fiduciario, pero dueño al fin. Cfr. CIMA, Eduardo. Responsabilidad civil del fiduciario frente a los demás intervinientes en el contrato de fideicomiso. Córdoba: ed. Lerner, 2013, p. 59.

Tal como lo señala la doctrina, el cambio subjetivo que se produce es una consecuencia propia de las particularidades del contrato de trabajo y de la relación de trabajo, no teniéndose en cuenta la voluntad del dependiente23. Éste es ajeno a la transferencia y no tiene facultades para oponerse a la misma, pudiendo únicamente darse por despedido cuando tuvieren lugar algunas de las hipótesis fácticas contenidas en el art. 226 de la LCT. Acaecido el cambio de empleador, el transmitente del establecimiento y el adquierente (su sucesor) responden solidariamente frente al trabajador por todas las deudas existentes al momento de la transferencia y por aquéllas que se produzcan con motivo de la misma24. Así lo establece expresamente el art. 228. Dicha norma es plenamente aplicable en el supuesto en que la transferencia se efectúe a título fiduciario, en cuyo caso, como ya se señalara, el fiduciante será el empleador originario y el fiduciario será el nuevo adquirente del establecimiento.

1.c.3. Transferencia a título fiduciario del establecimiento e injuria Es oportuno analizar si existe o no injuria, en los términos de la ley de contrato de trabajo, cuando se produce una transferencia de establecimiento a título fiduciario. A tal fin, corresponderá analizar el art. 226 de la LCT, en conjunción con los arts. 64 a 66 y 242 de la referida ley. Se debe señalar en primer lugar que la transferencia de establecimiento, por efectuarse a título fiduciario, no habilita –por ese mero hecho– a la configuración de injuria alguna. En efecto, una transferencia a título fiduciario es un negocio jurídico plenamente válido y aceptado por la ley, no pudiéndose sostener presunción de fraude alguno al respecto. Por otra parte, la mera transferencia a título fiduciario, sin que se produzcan situaciones que modifiquen o vulneren el contrato laboral, no habilita al trabajador a considerarse injuriado a los fines de darse por despedido en forma indirecta ni puede considerarse, per se, un ejercicio abusivo del ius variandi25 por parte del empleador (rectius: del otrora empleador, fiduciante).

22 MORANDO, Juan Carlos. La noción de empresa en la ley de contrato de trabajo. DT, 1993-A, 133. Refiere el autor citado que hasta tal punto el trabajador se encuentra ligado, más que a la suerte del empresario, a la del establecimiento donde presta servicios, que la modificación de su titularidad -cualquiera fuere el acto jurídico que la origine- no extingue los contratos de trabajo. 23 DOMINGO, Gustavo P.. La transferencia del contrato de trabajo. DT, 1984-B, 1785. 24 CHARTZMANN BIRENBAUM, Alberto. Transferencia del establecimiento y cesión del personal. RDLSS, 2008-9-759. 25 Sobre el tema, cabe resaltar lo que enseña Arese al respecto: “…en caso de que la transferencia implicara un ejercicio abusivo del jus variandi del empleador el trabajador podrá intentar la acción de reinstalación o bien considerarse en situación de despido indirecto (arts. 66 y 226 LCT). En principio, el empleador puede disponer la transferencia porque estaría dentro de las facultades organizativas y directivas y aparece avalado por los arts. 64, 65, 66 y 225 LCT. Empero si la cesión es irrazonable, incide en las condiciones esenciales del contrato de trabajo, provoca perjuicio material o moral (art. 66 LCT), se alteran las funciones, cargo o empleo o una disminución patrimonial del empleador (arts. 68 y 226 LCT), el trabajador puede intentar la acción sumaria de reinstalación con cese provisorio de la disposición del empleador o el despido indirecto (arts. 66 y 226 LCT)”. Cfr. ARESE, César Mauricio. Solidaridad laboral e intermediación de mano de obra. DT, 2008 (agosto), 830.

Para que se configure una injuria en los términos del art. 226 de la LCT26, es necesario que tengan lugar algunas de las situaciones fácticas que dicha norma, de manera enunciativa y no taxativa: esto es, cambio del objeto de la explotación, alteración de funciones, cargo o empleo, o separación entre diversas secciones, dependencias o sucursales de la empresa de manera de producirse una disminución de la responsabilidad patrimonial del empleador (como consecuencia de la alteración de la integridad del establecimiento y de la organización empresaria)27. Como hemos señalado, el sólo hecho de que la transferencia se efectúe a título fiduciario no conlleva a la alteración de la organización empresaria ni implica una disminución patrimonial del empleador. Deberá estarse al análisis del caso concreto (siendo que, por otra parte, así debe valorarse la configuración o no de la injuria) a los fines de determinar si la transferencia que se haya efectuado a título fiduciario, por el tipo y modo de la misma –y no porque se realice a título fiduciario– haya implicado una separación o desmembramiento empresario a los fines de disminuir la garantía patrimonial del empleador frente a los trabajadores.

1.d. Constitución de fideicomiso en perjuicio de trabajadores. Fraude a la ley. ¿Nulidad del contrato? Puede ocurrir que una persona decida celebrar un contrato de fideicomiso cuya celebración conlleve un fraude a sus trabajadores en lo que hace al resguardo y protección de sus derechos y créditos laborales. A los fines de analizar dicha circunstancia, y las consecuencias que ello acarrea, es preciso conjugar e interpretar armónicamente las disposiciones del derecho común28 en lo atinente al fraude y lo normado en la legislación laboral en relación al fraude.

1.d.1. El fraude en el régimen legal vigente y el nuevo régimen establecido en el Código Civil y Comercial La ley 24.441, a través de su art. 15, concede a los acreedores del fiduciario la posibilidad de utilizar la acción de fraude, para el caso de que se hubiesen vulnerado sus derechos patrimoniales. Dicha remisión normativa, a nuestro criterio redundante, no hace sino reforzar la idea de que un fideicomiso no puede constituirse para defraudar a los acreedores. En tal sentido, la ley 24.441 nos remite a la aplicación de los principios generales de la acción revocatoria contenidos en el derecho común. 26 La que, por otra parte, debe ser valorada conforme lo dispone el art. 242 de la LCT. 27 Resulta importante resaltar que existen autores que sostienen que el cambio en el objeto o alteración de funciones, cargo o empleo del empleador constituyen, de por sí, casos de ejercicio abusivo del “ius variandi” por lo que resultaba innecesario incluirlos como supuestos fácticos del art. 226. Cfr. DOMINGO, Gustavo P.. La transferencia del contrato de trabajo. DT, 1984-B, 1785. 28 Cabe adelantar que si bien la ley 24.441, en su art. 15, consagra el supuesto de “fraude”, dicha norma (a nuestro juicio redundante) no implica sino una remisión a los principios generales consagrados en el Código Civil.

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la persona del empleador, subsistiendo las obligaciones emergentes de la relación22.

DOCTRINA

El art. 961 del Código Civil actual regula la acción de fraude o revocatoria acción revocatoria29. Se trata de una acción concedida al acreedor para dejar sin efecto el acto30 que el deudor hubiese efectuado en fraude a sus derechos. 56

Como acertadamente lo señalan Pizarro y Vallespinos, el fraude es una causa de inoponibilidad del acto jurídico frente a determinadas personas, las cuales pueden desconocer su existencia y eficacia31 a través del inicio de la correspondiente acción. Si bien no existe una definición legal respecto de lo que debe entenderse por fraude32, conceptualizamos éste como la intención por parte del deudor de engañar a su acreedor realizando un acto en perjuicio del mismo. Para que el acreedor pueda hacer frente a la maniobra fraudulenta del deudor y lograr la declaración de inoponibilidad del acto jurídico a través del cual se realizara, la legislación ha regulado la acción correspondiente, para cuya procedencia el crédito, en virtud del cual se intenta la acción, debe ser de una fecha anterior al acto del deudor (salvo que el acto fraudulento hubiese sido efectuado con el propósito de defraudar a futuros acreedores), y el acto que se ataca haya ocasionado u agravado la insolvencia del deudor. Las transferencias fiduciarias, pues, pueden ser los actos jurídicos a través de los cuales pueda llevarse a cabo un fraude a los acreedores33. Se está ante 29 También denominada “pauliana” (en homenaje al pretor Paulus, que dio su nombre a la acción anual otorgada a los acreedores para revocar los actos por el deudor en fraude a sus derechos. Cfr. PIZARRO, Ramón D. y VALLESPINOS, Carlos G.. Obligaciones. Buenos Aires: ed. Hamurabbi, 1º ed., 2ª reimpr., 2006, p. 241. 30 Correspondería señalar, en puridad de conceptos, que no hay fraude “en” los actos jurídicos sino que el fraude a acreedores se comete “a través de” actos jurídicos. 31 PIZARRO, Ramón D. y VALLESPINOS, Carlos G.. Obligaciones. Buenos Aires: ed. Hamurabbi, 1º ed., 2ª reimpr., 2006, p. 242.

una elemental aplicación de los principios generales que afectan a toda transmisión de dominio, puesto que los bienes fideicomitidos no pueden ser una excepción a los mecanismos de protección de la garantía colectiva de los acreedores en caso que el fideicomiso resulte la vía a través de la cual se los quiera burlar. El contrato de fideicomiso no puede tener por objeto perjudicar a terceros34. El Código Civil y Comercial otorga la acción de inoponibilidad a todo acreedor, sin importar la naturaleza quirografaria o privilegiada de su crédito, importando ello una modificación del anterior art. 961. Este último únicamente concedía la acción de fraude a los acreedores quirografarios, lo que colocaba en una situación de manifiesta vulnerabilidad a los trabajadores, quienes tienen un crédito de naturaleza privilegiada. Dicha circunstancia impide a un trabajador hacer uso de la acción de fraude. Debería el trabajador que quiere iniciar una acción revocatoria renunciar a su privilegio laboral, lo que ciertamente entraría en colisión con el principio de irrenunciabilidad de derechos contenido en el art. 12 de la ley 20.744. Consideramos que la cuestión puede suscitar polémica. Somos de la idea de que el trabajador podría renunciar a dicha característica de su crédito35, ya que el referido art. 12 se refiere a la configuración de la relación laboral particular y no al ejercicio de una acción judicial por parte del trabajador, la que, en el caso en análisis, se dirigiría a resguardar, precisamente, sus derechos laborales.

“cualquier acreedor del fiduciante podría servirse de estos remedios legales siempre que concurran los requisitos de procedencia de la acción a intentar”.

32 Tampoco existe una definición de fraude en la Ley de Contrato de Trabajo.

34 MOLINA SANDOVAL, Carlos A.. El fideicomiso en la dinámica mercantil. Buenos Aires: editorial B. de F., 2009, p. 52.

33 BONO, Gustavo Alejandro. Fideicomiso. Ley 24.441. Financiamiento de la vivienda y la construcción. Córdoba: Alveroni, 1995, p. 28. Agrega dicho autor que

35 Renuncia al privilegio, no al crédito en sí mismo. Por otro lado, tal posibilidad se encuentra prevista por la legislación falencial.

sus créditos, exista o no utilización indirecta de la figura, es imprescindible establecer en cada caso si realmente la creación de un fideicomiso exorbita su finalidad legal y se deslegitima, tornándose inoponible a los acreedores de las partes, o bien se mantiene dentro de quicio y no puede ser disipada por las respectivas acciones judiciales37. Los acreedores de un fiduciante que han visto vulnerados sus derechos patrimoniales en virtud de una maniobra perjudicial por parte de aquél que consistiere en la constitución de un fideicomiso (rectius: en la transmisión fiduciaria de bienes38) podrán procurar el dictado de una resolución jurisdiccional que declare la inoponibilidad de la transmisión fiduciaria, total o parcialmente39. Por último, cabe señalar que la acción de inoponibilidad no es sólo aplicable a los actos jurídicos que el fiduciante realice en torno a la constitución del fideicomiso y que puedan redundar en un perjuicio de sus acreedores laborales particulares. La misma es procedente también en aquellos casos en los que el fiduciario, ya revestido de la propiedad fiduciaria, llevare a cabo actos jurídicos que implicaren un perjuicio para los acreedores laborales del fideicomiso40, ya sea transfiriendo parcial o totalmente los bienes que componen la propiedad fiduciaria41. En tales supuestos, dichos trabajadores podrán accionar por fraude en contra del fiduciario, siendo también legitimado pasivo de dicha acción el tercero a quien se le hubiere transmitido parte o la totalidad de la propiedad fiduciaria42.

1.d.2. El fraude en la ley de Contrato de Trabajo

Sin perjuicio de todo lo expuesto, es del caso señalar que no puede sostenerse que la mera constitución de un fideicomiso conlleva un fraude a los acreedores del fiduciante. Ahora bien, deberá ponderarse el caso concreto y la situación específica que se plantee a los fines de determinar si la constitución del fideicomiso ha importado llevar adelante una maniobra fraudulenta en perjuicio de los acreedores laborales.

Conforme enseñara Justo López, el fraude laboral es “la ingeniosa elección de caminos desviados para lograr que el incumplimiento de normas imperativas quede a salvo de toda sanción (responsabilidad), porque otras normas, mañosamente elegidas, parecen consentirlo43. Importa, como vicio del acto jurídico, la más clara e importante violación al principio de la primacía de la realidad.

37 MÁRQUEZ, José Fernando. Fideicomiso. Buenos Aires: La Ley, 1ª ed., 2008, p. 144. Se explayaba el autor citado diciendo que “este análisis debe practicarse en concreto, tomando en consideración la normativa vigente en materia de fraude y simulación, y no puede realizarse de manera abstracta y apriorística, fundado en meros preconceptos disvaliosos sobre el fideicomiso”. 38 Es preciso recordar que una cuestión es la constitución del contrato de fideicomiso y otra distinta, la transferencia de propiedad fiduciaria. La celebración de un contrato de fideicomiso, sin que haya tenido transmisión de propiedad fiduciaria, no puede reputarse un acto fraudulento. Únicamente con la transmisión de propiedad fiduciaria (que implicare el detrimento en la responsabilidad patrimonial del fiduciante transmitente) podrá configurarse un acto jurídico susceptible de ser declarado fraudulento. 39 LASCALA, Jorge Hugo. Práctica del fideicomiso. Buenos Aires: Astrea, 1ª ed., 2ª reimpr., 2008, p. 111.

En efecto, tal como enseña Márquez, frente a acreedores interesados en que el principio de separación generado con el fideicomiso deje de tener efectos a fin de ampliar la garantía patrimonial de

40 En puridad de conceptos, debe señalarse que los acreedores van a ser siempre de una persona, en este caso el fiduciario, titular del patrimonio fideicomitido. Las acreencias a que dé lugar la gestión del patrimonio fideicomitido del que es titular el fiduciario habrán de ser solventadas con el patrimonio fiduciario.

36 Artículo 339.- Requisitos. Son requisitos de procedencia de la acción de declaración de inoponibilidad: a)- que el crédito sea de causa anterior al acto impugnado, excepto que el deudor; haya actuado con el propósito de defraudar a futuros acreedores; b)- que el acto haya causado o agravado la insolvencia del deudor; y c)- que quien contrató con el deudor a título oneroso haya conocido o debido conocer que el acto provocaba o agravaba la insolvencia.

42 Resulta aplicable toda al doctrina y jurisprudencia sobre el tema. Cfr. MOLINA SANDOVAL, Carlos A.. El fideicomiso en la dinámica mercantil. Buenos Aires: editorial B. de F., 2009, p. 349.

41 Que han de resultar, en el caso de que existieren trabajadores que prestaren tareas en el establecimiento conformado por dichos bienes, los bienes respecto de los cuales recaen los privilegios otorgados a los trabajadores en virtud del inc. 2 del art. 241 de la ley 24.522.

43 LÓPEZ, Justo. Evasiones en el Derecho del Trabajo: simulación ilícita y fraude a la ley. LT, XXII-B-786 y ss..

PREMIOS PONENCIAS

El nuevo Código Civil y Comercial ha modificado la normativa existente y, en lo que consideramos un acierto, ha otorgado la acción de fraude (denominada “acción de inoponibilidad”) a todo acreedor, sin importar la naturaleza quirografaria o privilegiada de su crédito. Así, el acreedor laboral se encuentra legitimado para deducir la referida acción, sin otros requisitos más que los señalados en el art. 33936.

DOCTRINA

La legislación laboral tipifica al fraude como toda aquella maniobra a través de la cual se pretende sustraer a una situación fáctica de la efectiva aplicación de las normas imperativas. Se está ante una situación de comprobación empírica, más allá de que haya habido intención o no por parte de quien llevara a cabo la maniobra. En efecto, tal como refiere Grisolía, el fraude no requiere la prueba de la intencionalidad44, bastando con acreditar el resultado violatorio de la normativa imperativa aplicable, siendo fraudulento por el sólo hecho de violentar el orden público laboral45. Para que exista fraude, basta que tenga lugar el incumplimiento de la norma imperativa laboral46.

se ha recurrido a la celebración de un contrato de fideicomiso para violentar normas de orden público laboral o interponer personas en la configuración contractual de una relación laboral51.

1.d.3. Contrato de fideicomiso y fraude a trabajadores Con anterioridad, hemos señalado cómo se encuentra reglamentada la acción de fraude en el derecho civil, cuáles son las facultades de un acreedor que se ve perjudicado por maniobras fraudulentas de su deudor, y cómo el régimen del Código

Como puede apreciarse, el concepto de fraude en la Ley de Contrato de Trabajo es un concepto amplio, inclusivo de actos jurídicos fraudulentos o simulados47. Con el mismo se pretende resguardar las normas imperativas laborales frente a lo que puede haber sido la expresión de voluntad de las partes en un negocio determinado48. La legislación laboral sanciona el fraude laboral con la nulidad, quedando la relación subyacente de las partes regida por las normas pertinentes de la ley de Contrato de Trabajo49. Así lo estipula expresamente el art. 14 de la ley 20.744. Las cláusulas contractuales que contrarían el orden público laboral se reemplazan por las normas imperativas que se acumulan a las válidas y vigentes del contrato50. 58

El art. 14 de la LCT se refiere al fraude en la contratación laboral, en la vinculación entre trabajador y empleador en donde cualquier forma jurídica que se adoptase será dejada de lado si la utilización de la misma contraviene el orden público propio del derecho del trabajo. En el caso de un fideicomiso, podría recurrirse a la aplicación del referido art. 14 cuando 44 Señala Herrezuelo sobre el tema: “El fraude se produce cuando bajo el amparo de una norma jurídica y en la más absoluta legalidad, se viola otra norma jurídica distinta. Lo que importa es el resultado y no la intencionalidad, el dolo de las partes”. Cfr. HERREZUELO, Ricardo. “Intermediación e interposición laboral y descentralización productiva”, en ACKERMAN, Mario (dir.) “Tratado de Derecho del Trabajo”, t. II, Buenos Aires, ed. Rubinzal-Culzoni, 2005, p. 231. Por su parte, expresa Etala lo siguiente: “A efectos de considerar la consumación del fraude laboral, y en referencia a las exigencias probatorias, no es necesaria la acreditación del factor subjetivo, esto es, de la intencionalidad del agente, bastando con la mera comprobación del desplazamiento objetivo de las disposiciones laborales imperativas”. Cfr. ETALA, Carlos A.. Contrato de trabajo. 4ª ed. actualizada y ampliada. Buenos Aires: ed. Astrea, 2002, p. 56. 45 GRISOLÍA, Julio Armando. Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Buenos Aires: Abeledo Perrot, 2008. 46 En los casos de simulación y fraude la ley laboral no exige la prueba del dolo: basta que se haya incumplido mediante maniobras simuladas o fraudulentas la norma laboral. Cfr. FERNÁNDEZ MADRID, Juan Carlos. Ley de Contrato de Trabajo. Comentada y Anotada. Buenos Aires: La Ley, 2009, 1º ed., t. I, p. 357. 47 El artículo 14 de la L.C.T., en términos generales, se refiere tanto a la simulación como al fraude, cualesquiera sean las técnicas que se empleen para llevarlos a cabo. Cfr. FERNÁNDEZ MADRID, Juan Carlos. Ley de Contrato de Trabajo. Comentada y Anotada. Buenos Aires: La Ley, 2009, 1º ed., t. I, p. 357. 48 Sobre el punto se expide Provensale, en posición que compartimos, diciendo que “…el fundamento de la solución dispuesta por la LCT. en sus arts. 13 y 14 radica, como se ha dicho supra, en la existencia de un interés público superior a la voluntad de las partes, o lo que se expresa como emanado de la voluntad de las partes, la que se caracteriza en la relación laboral por la hiposuficiencia negocial del trabajador…”. Cfr. PROVENSALE, Federico G.. Consideraciones sobre el fraude laboral. RDLSS, 2008-3-217. 49 GRISOLÍA, Julio Armando. Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Buenos Aires: Abeledo Perrot, 2008. 50 FERNÁNDEZ MADRID, Juan Carlos. Ley de Contrato de Trabajo. Comentada y Anotada. Buenos Aires: La Ley, 2009, 1º ed., t. I, p. 364. Agrega dicho autor: “El orden público al ser vulnerado reacciona por la simple y expeditiva vía de reemplazar la cláusula nula por la cláusula válida y de desplazar el contrato simulado para dar lugar al contrato de trabajo”. Cfr. FERNÁNDEZ MADRID, Juan Carlos. Ley de Contrato de Trabajo. Comentada y Anotada. Buenos Aires: La Ley, 2009, 1º ed., t. I, p. 414.

Civil y Comercial supone una mayor legitimación a la hora de interponer la acción judicial correspondiente. En el derecho laboral, más que hablar de acción de fraude, se hace referencia a una situación de fraude, es decir, un acto jurídico o conjunto de ellos que se han celebrado en violación a las nor-

51 Sobre el tema Vázquez señala enfáticamente: “el fideicomiso no puede ser canal para evitar la aplicación del orden público laboral. Si por conducto de un fideicomiso se pretendiese soslayar tal plexo normativo, el negocio será inoponible al trabajador, quien podrá comportarse y exigir el reconocimiento de sus derechos como si éste no existiese”. Cfr. VÁZQUEZ, Gabriela Alejandra. “El fideicomiso. Panorama y visión general desde el derecho del trabajo”. GARCÍA VIOR, Andrea (coord..) Cuestiones Societarias y fideicomiso en el Derecho del trabajo. Colección temas de Derecho Laboral, nº 11. Buenos Aires: ed. Errepar, 2009, p. 394. Agrega la autora citada: “por ejemplo, si se emplease la figura de un fiduciario, al solo efecto de contratar trabajadores con vista a proporcionarlos a una empresa (ya fiduciante, ya beneficiaria, ya tercera ajena a la estructura negocial). El trabajador será considerado empleado directo de quien utilice la prestación y tanto el fiduciario –hombre de paja– como el receptor de las tareas, serán solidariamente responsables en los términos del artículo 29 de la ley 20744, con la advertencia de que el fiduciario no responderá solamente con el patrimonio fideicomitido, sino también con el suyo propio, como autor de un obrar ilícito”.

mas imperativas del sistema. No cabe, en principio, considerar a ambos regímenes legales como incompatibles, sino que debemos ponderar una interpretación armónica de los mismos. Para el derecho laboral, más allá de la intencionalidad o no de las partes, el fraude va a tener lugar cuando, a través de conductas evasivas, se intente apartar una determinada situación fáctica, en todo o en parte, del orden público laboral correspondiente. No importa el tipo de negocio jurídico de que se trate. En línea con ello, la celebración de un contrato de fideicomiso puede implicar la realización de un acto jurídico que importe un apartamiento de normas

No puede utilizarse al fideicomiso como una herramienta legal54 a los fines de sustraerse de las obligaciones que la normativa laboral impone. En efecto, es importante resaltar que, si bien el contrato de fideicomiso nace dentro del marco de la autonomía contractual, los derechos de terceros no pueden verse injustamente afectados por las estipulaciones contractuales que pudieren establecerse, en especial en el ámbito del derecho del trabajo que cuenta con normas de orden público tendientes a equiparar las posiciones de negociación dentro de los contratos laborales55.

1.d.3.1. Consecuencias de la existencia de un contrato de fideicomiso celebrado en fraude a trabajadores El fraude a los trabajadores, sea que se instrumente bajo la celebración de un contrato de fideicomiso o bajo la transferencia de un bien o conjunto de bienes a título fiduciario, no es tolerado por el derecho. No puede serle oponible al trabajador un acto jurídico que importe una maniobra destinada a frustrar sus derechos consagrados en normas imperativas56.

54 Siendo que la misma puede presentarse como un instrumento jurídico atractivo, habida cuenta del paraguas de protección que ofrece en torno a los acreedores de las obligaciones que el fiduciario contraiga en ejercicio de la propiedad fiduciaria, obligaciones que han de ser satisfechas únicamente con los bienes fideicomitidos.

imperativas laborales, ya sea aparentando normas contractuales no laborales, interposición de personas52, disminución de responsabilidad patrimonial por parte del empleador originario (fiduciante)53 o cualquier otro maniobra que conlleve la sustracción al orden público laboral. En todos estos casos, estaremos ante una situación de fraude laboral, que, más allá de que pueda ser atacada por los medios establecidos legalmente, importa una violación a las normas imperativas laborales, correspondiendo, por aplicación del principio de primacía de la realidad, que tenga lugar la aplicación de la ley laboral en todo cuanto pudiere corresponder. 52 FERNÁNDEZ MADRID, Juan Carlos. Ley de Contrato de Trabajo. Comentada y Anotada. Buenos Aires: La Ley, 2009, 1º ed., t. I, p. 363. 53 Las consecuencias jurídicas derivadas del acto de transmisión de bienes del fiduciante al fiduciario pueden ocasionar una disminución patrimonial del primero que comprometa la garantía de sus acreedores. Cfr. GUERRERO, Agustín y LABONIA, Pablo. Contrato de fideicomiso: frente a los créditos laborales. RDLSS, 2005-2-85.

55 MIMESSI, Valeria Elisa y AGUIRRE, Mario Luis. Los contratos laborales y la incidencia del fideicomiso: una primera aproximación. Revista Catorce Bis (Director Carlos Toselli), 2006, Córdoba, Asociación Argentina del Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Filial Córdoba, p. 8. 56 Afirma Neirotti, en posición que compartimos, que “los acreedores de quien constituye un fideicomiso no quedan desamparados en sus derechos, lo cual por otra parte nos parece lógico, loable, y saludable para la satisfacción del valor justicia, y así también para asegurar la longevidad de la figura. Pueden plantear la acción de fraude cuando consideren que los bienes han salido del patrimonio con claros fines de insolventar al fiduciante”. Cfr.NEIROTTI, Julián E.. Manual práctico de fideicomiso. Rosario: ed. Nova Tesis, 1ª ed., 2006, p. 156. Por su parte Coppoletta señala: “si el acreedor laboral demuestra que el patrimonio de su deudor se ha vuelto impotente para afrontar normalmente sus obligaciones, luego que se devengara su crédito, y que tal impotencia patrimonial tiene como causa el contrato de fideicomiso, podrá ejercer la acción de fraude a los efectos de revocar las transferencias de bienes originadas en el contrato de fideicomiso integrando nuevamente el patrimonio de su deudor-fiduciante”. Cfr. COPPOLETTA, Sebastián C. y otros. El acreedor laboral frente al fideicomiso. LL, 2008-F-917. 57 Tal como señalan Guerrero y Labonia, un caso de fraude típico es aquél en el que el deudor, con el propósito de que no le ejecuten sus bienes, constituye un contrato de fideicomiso logrando desplazar su patrimonio para evitar el ataque de sus acreedores. Cfr. GUERRERO, Agustín y LABONIA, Pablo. Contrato de fideicomiso: frente a los créditos laborales. RDLSS, 2005-2-85. 58 MÁRQUEZ, José Fernando. Fideicomiso. Buenos Aires: La Ley, 1ª ed., 2008, p. 145. 59 MÁRQUEZ, José Fernando. Fideicomiso. Buenos Aires: La Ley, 1ª ed., 2008, p. 145.

PREMIOS PONENCIAS

Los trabajadores que consideren que la celebración de un contrato de fideicomiso y/o la transferencia de un determinado bien o conjunto de bienes a título fiduciario implican un acto fraudulento57 pueden ejercer la correspondiente acción a los fines de obtener que el acto se declare fraudulento58. En tal sentido, tal como ha señalado la doctrina, el acogimiento de la acción provoca la declaración de inoponibilidad del acto fraudulento al acreedor demandante59.

1.d.3.2. Situación de los trabajadores. Acción de fraude. Requisitos para su planteo. Prescripción.

su procedencia será la existencia del acto fraudulento en perjuicio del acreedor laboral. Se trata de una acción autónoma66 que, a nuestro juicio, no requiere ninguna sustanciación extrajudicial.

Frente al acto fraudulento, el trabajador afectado podrá hacer uso de la acción de fraude. Soler y Carrica resaltan como extremos fácticos habilitantes para la procedencia de esta figura: a) insolvencia del deudor; b) que el perjuicio al trabajador acreedor resulta del acto de transmisión fiduciaria, o que ya con anterioridad se hallaba en estado de insolvencia; c) que el crédito devengado sea con antelación al acto de transmisión otorgado por el fiduciante-deudor61.

DOCTRINA

La acción de fraude procura obtener la declaración de inoponibilidad del acto fraudulento, en la medida necesaria para hacer efectivo el crédito del acreedor que la ejerce62. En el caso particular, cuando el fraude se comete en virtud de la constitución de un contrato de fideicomiso y/o la transmisión de un bien o conjunto de bienes a título fiduciario, el objetivo de la acción de inoponibilidad es lograr la ineficacia de la celebración del contrato de fideicomiso, con el objeto de recomponer la garantía patrimonial de la empresa; o sea, que los bienes que salieron para constituir un fideicomiso vuelvan al patrimonio del fiduciante-deudor, pero sólo en beneficio del acreedor que obtiene la inoponibilidad63.

También es procedente la acción revocatoria para el caso de que el fiduciario hubiese transmitido los bienes fiduciarios gratuitamente a los beneficiarios y/o fideicomisarios designados en el contrato. Dicha facultad encuentra su sustento en los mismos fundamentos que habilitan el ejercicio de la acción señalada. El acreedor laboral podrá accionar contra los beneficiarios y/o fideicomisarios designados a efectos de hacer inoponible las transferencias que se les efectuaran64. En cambio, cuando se haya celebrado a título oneroso debe demostrarse que el tercero (fiduciario) con el cual haya contratado haya sido cómplice en el fraude65. En cuanto a las modalidades de su ejercicio, entendemos que la acción de inoponibilidad puede iniciarse en cualquier momento de la relación laboral, esté o no vigente el vínculo. Lo decisivo para 60 No encontramos óbice legal alguno para que un acreedor laboral, de carácter no quirografario, se vea imposibilitado de hacer uso de esta herramienta legal, más aún habida cuenta de que el art. 1686 menciona a la acción de fraude como instrumento al servicio de los acreedores, sin distinguir entre el carácter quirografario o privilegiado del crédito. Pizarro y Vallespinos, por su parte, señalaban, en torno a la posibilidad de que un acreedor privilegiado intente la acción revocatoria (referido dicho comentario al anterior Código Civil vigente pero siendo trasladable a la situación analizada en esta oportunidad), que “no se advierte razón alguna que impida a un acreedor privilegiado articular la acción pauliana”. Cfr. PIZARRO, Ramón D. y VALLESPINOS, Carlos G.. Obligaciones. Buenos Aires: ed. Hamurabbi, 1º ed., 2ª reimpr., 2006, p. 248. 61 SOLER, Osvaldo y CARRICA, Enrique. El fideicomiso y el fraude. LL, 2000-B-1193/97. 62 Tiene por finalidad suprimir los efectos perjudiciales del acto fraudulento, haciéndolo inoponible al acreedor que la ejercita. PIZARRO, Ramón D. y VALLESPINOS, Carlos G.. Obligaciones. Buenos Aires: ed. Hamurabbi, 1º ed., 2ª reimpr., 2006, p. 241. 63 GUERRERO, Agustín y LABONIA, Pablo. Contrato de fideicomiso: frente a los créditos laborales. RDLSS, 2005-2-85. 64 Tal como señala De Hoz, bastaría con comprobar el perjuicio que a los acreedores ha causado tal transmisión, sin necesidad de acreditar la complicidad o mala fe de los terceros. Cfr. DE HOZ, Marcelo. Contrato de fideicomiso e ineficacia sobreviniente. LL, 2004-A-813. 65 SOLER, Osvaldo y CARRICA, Enrique. El fideicomiso y el fraude. LL, 2000-B-1193.

En cuanto a la competencia judicial para la misma, existe jurisprudencia que sostiene que la acción de fraude es ajena a la justicia del trabajo y debe encaminarse a través de la justicia ordinaria67. Consideramos que tal aspecto es opinable. La acción de inoponibilidad es una acción que se desarrolla en torno a una situación obligacional ya existente: hay un deudor que celebra un acto y un acreedor de ese deudor que reputa a dicho acto como fraudulento requiriendo la inoponibilidad, a su respecto, del mismo. No encontramos ningún obstáculo legal alguno, ni procesal ni sustancial, para intentar la acción en análisis en el ámbito del fuero laboral68. Por otro lado, y según lo veremos en capítulos siguientes, no existe óbice alguno a los efectos de incoar la señalada acción en la etapa de ejecución de sentencia, siempre que se respetaren los principios procesales correspondientes. Un tema que reviste especial análisis es el tema de la prescripción de la acción de fraude en materia laboral, en el particular caso de estar frente a actos fraudulentos llevados a cabo en virtud de un fideicomiso. Es preciso determinar cuál es el plazo de prescripción que debe aplicarse y desde cuándo debe comenzar a computarse el mismo. Dicha cuestión suscita controversia en el régimen legal actual, ya que existen plazos de prescripción diferentes en la ley 20.744 (2 años) y en la normativa civil (1 año). Por nuestra parte, entendemos que el plazo aplicable es el plazo de 1 año, toda vez que la acción de fraude, por más que se ejerza 66 En posición contraria, se pronuncian Coppoletta, Gotlieb y Vezzoni quienes sostienen que la acción debe ejercerse en la etapa de ejecución de sentencia. Dicen los autores citados: “La acción pauliana ¿puede iniciarse en la demanda laboral o debe ejercerse en la etapa de ejecución de sentencia una vez que el deudor no ha cumplido? La seguridad del tráfico jurídico nos lleva a inclinarnos por la segunda opción: la acción de fraude debe iniciarse en la etapa de ejecución de sentencia. A partir de este estadio procesal nos encontramos en una situación en la cual: a) el acreedor laboral tiene frente a su empleador un crédito reconocido, líquido y exigible; b) la sentencia que reconoce el crédito del acreedor laboral se encuentra firme; c) el deudor ha sido intimado al pago sin cumplir con el mismo. Ante esta situación, si el acreedor laboral demuestra que el patrimonio de su deudor se ha vuelto impotente para afrontar normalmente sus obligaciones, luego que se devengara su crédito, y que tal impotencia patrimonial tiene como causa el contrato de fideicomiso, podrá ejercer la acción de fraude a los efectos de revocar las transferencias de bienes originadas en el contrato de fideicomiso integrando nuevamente el patrimonio de su deudor-fiduciante”. Cfr. COPPOLETTA, Sebastián C. y otros. El acreedor laboral frente al fideicomiso. LL, 2008-F-917. 67 “Perrone c Obra Social para el Personal de Ministerio de Economía”, CNTrab Sala IX, sentencia de fecha 05/09/2008. Asimismo, desde la doctrina se ha sostenido que “…la declaración de inoponibilidad a los acreedores del fiduciante de la transmisión fiduciaria, por haber sido realizada para defraudar a terceros (art. 15, ley 24.441), no puede tramitarse por vía incidental en el marco de un proceso ordinario laboral común ni en el trámite de la ejecución de sentencia, sino que se debe encauzar por vía de la acción pauliana prevista en el artículo 962 y siguientes del Código Civil, en el marco de un proceso pleno independiente que debe tramitar ante la justicia competente en razón de la materia…”. Cfr. RODRÍGUEZ PONTE, J. Facundo. “El crédito laboral frente al fideicomiso”. GARCÍA VIOR, Andrea (coord..) Cuestiones Societarias y fideicomiso en el Derecho del trabajo. Colección temas de Derecho Laboral, nº 11. Buenos Aires: ed. Errepar, 2009, p. 424. 68 En la provincia de Córdoba, la ley procesal del trabajo (ley provincial 7.987) regula en su artículo 1 la competencia material del fuero laboral, estableciendo lo siguiente: “Artículo 1.- Los Tribunales del Trabajo conocerán: 1) En los conflictos jurídicos individuales derivados de la relación o contrato de trabajo, cualquiera fuere el fundamento jurídico que se invoque. 2) En las acciones emergentes de la Ley Nacional de Accidentes y Enfermedades de Trabajo, aún cuando fueren iniciadas por los agentes de los tres Poderes del Estado provincial, sus empresas, municipalidades y comunas. 3) En las acciones por cobro de aportes y contribuciones a fondos sindicales establecidos por ley o convención colectiva. 4) En grado de apelación, de las multas administrativas aplicada por violación de disposiciones legales del trabajo. 5) En todas aquellas cuestiones que se susciten con motivo de disposiciones legales, reglamentarias o convencionales del derecho del trabajo. 6) En los demás casos que determinen leyes especiales y en los que se encuentren previstos por esta ley”. En base a lo dispuesto en el inc. 1, y siendo que se estaría ante un conflicto jurídico derivado de la relación de trabajo, entendemos que la acción de inoponibilidad puede ser planteada en el fuero laboral.

otro tipo de publicidad) frente a los terceros, en este caso, los acreedores laborales. Consideramos, por nuestra parte, que dicha opción interpretativa es la única que permite conciliar adecuadamente los intereses implicados en la cuestión, por un lado, la seguridad jurídica y, por el otro, la posibilidad de accionar en contra del fraude.

En el nuevo Código Civil y Comercial, la discusión se encuentra zanjada. El inc. “f” del art. 2562 dispone que la acción de declaración de inoponibilidad nacida de un acto fraudulento prescribe a los 2 años, debiendo computarse dicho plazo desde que se conoció o pudo conocer el vicio del acto (art. 2563, inc. “f”). De tal manera, quedan unificados los plazos de prescripción, disipándose las controversias doctrinarias que se planteaban en torno al régimen legal anterior.

1.d.3.3. Efectos del ejercicio de la acción de fraude

Otro tema que corresponde analizar es el dies a quo de la prescripción de la acción de fraude. Según nuestra opinión, frente a la figura del fideicomiso, pueden tener lugar, básicamente, 3 escenarios posibles: 1º)que una persona (empleadora), que tenga trabajadores en relación de dependencia registrados a su nombre, decida transferir todos los bienes integrantes de su empresa a un fiduciario, a través de la celebración de un contrato de fideicomiso y de la transferencia de dichos bienes a título fiduciario, 2º)- que un fiduciario (designado como tal en un contrato de fideicomiso) contrate trabajadores en relación de dependencia para realizar determinadas actividades sin tener el patrimonio fideicomitido el respaldo suficiente para hacer frente a las obligaciones emergentes de la gestión de dicho patrimonio, o 3º)- que un fiduciario que sea titular de un patrimonio fideicomitido con primigenia aptitud para hacer frente a las obligaciones que resulten de la gestión del mismo proceda a realizar transmisiones de bienes integrantes de dicho patrimonio que conlleven la realización de maniobras fraudulentas en perjuicio de acreedores laborales.

Por nuestra parte, consideramos que, en cualquier escenario fáctico, cada acto fraudulento individualmente considerado puede ser declarado nulo e inoponible al acreedor laboral que ejercite la acción correspondiente70. Ahora bien, entendemos que un contrato de fideicomiso podrá ser inoponible a un acreedor laboral sólo en el caso en que el acto fraudulento consistiese, en sí mismo, en la celebración del referido contrato.

Ante tales escenarios, estimamos que el plazo de prescripción de la acción de fraude ha de empezar a computarse desde el momento en que el acto fraudulento (la celebración del contrato y/o la transferencia de bienes) haya tenido algún tipo de publicidad (se trate de publicidad registral o de cualquier

En este apartado analizaremos los efectos que ha de acarrear el ejercicio de la acción de fraude, habida cuenta de lo dispuesto en el derecho civil en torno a los efectos de la acción revocatoria. La cuestión radica en determinar si la totalidad de la operatoria fiduciaria69 puede ser declarada nula.

Por otro lado, es también importante resaltar que los efectos del acogimiento de la acción de fraude alcanzan sólo al trabajador que hizo uso de la misma71. Para el resto de los acreedores laborales, el acto y/o actos se reputan lícitos y legítimos.

69 Por operatoria fiduciaria, entiéndase la celebración del contrato de fideicomiso y las diversas transferencias de bienes que puedan realizarse en virtud del mismo, ya sea del fiduciante al fiduciario o de este último hacia los intervinientes en el contrato o hacia terceros. 70 El acogimiento de la acción provoca la declaración de inoponibilidad del acto fraudulento al acreedor demandante. Cfr. MÁRQUEZ, José Fernando. Fideicomiso. Buenos Aires: La Ley, 1ª ed., 2008, p. 145. 71 La acción revocatoria o pauliana (nombre proveniente del derecho romano en honor al pretor Paulo), no echa por tierra con todo el negocio jurídico sobre el cual se ha tendido la manta de sospecha de fraudulento, sino que los efectos son limitados a aquellos acreedores que llevan adelante el ejercicio del remedio legal, hasta el monto de sus créditos. NEIROTTI, Julián E.. Manual práctico de fideicomiso. Rosario: ed. Nova Tesis, 1ª ed., 2006, p. 156.

PREMIOS PONENCIAS

en el marco de un conflicto laboral, tiene una naturaleza particular que la diferencia de las demás cuestiones que puedan plantearse en torno a la relación de trabajo. Es dicha naturaleza particular de la acción de fraude, sumado a la posibilidad de que, a través de su ejercicio, se dejen sin efecto actos jurídicos, la que ha llevado al legislador a darle un plazo de prescripción tan breve.

DOCTRINA

2. COMPARECENCIA DEL FIDUCIARIO A UN PROCESO LABORAL En lo que atañe específicamente al ingreso de un fiduciario a un proceso laboral, lo primero que hay que tener presente es que la relación procesal no debe entablarse con el “fideicomiso”72, sino con el fiduciario en su carácter de titular del patrimonio fideicomitido. Así ya lo ha sostenido la jurisprudencia73. A su vez, el fiduciario deberá acreditar el carácter en el cual comparece, acompañando la documentación respectiva en la primera oportunidad procesal en que se dispusiere su comparendo. Será necesario, pues, que acompañe el contrato de fideicomiso y la constancia de la titularidad de los bienes que lo legitimen como titular de la gestión de los bienes fideicomitidos74 y, si se tratase de un fiduciario sustituto o que hubiese sido designado con posterioridad al contrato, todos los documentos que lo acreditaren en tal carácter.

Se trata, en definitiva, de establecer la correspondiente relación de imputación entre la propiedad fiduciaria y su titular, a los efectos de que éste pueda ser reputado como “empleador” en los términos de la ley 20.744.

2.b. El Código Civil y Comercial y el registro del contrato de fideicomiso En lo que constituye una innovación por parte del Código Civil y Comercial respecto de la anterior ley 24.441, el art. 1669 estipula que el contrato de fideicomiso “debe inscribirse en el Registro Pú-

2.a. Documentación a acompañar

Como se ha dicho, a los efectos de poder legitimarse como empleador fiduciario, es necesario que éste justifique la titularidad de los bienes fideicomitidos a los fines de su comparendo. Dependerá del tipo de bienes de que se trate (bienes registrables o no) la documentación que deberá acompañar el fiduciario para poder ser tenido como sujeto procesal en su carácter de fiduciario y no a título personal75. Piénsese que para aquellos casos en los que el fiduciario se proponga ejercer acciones en defensa de los bienes fideicomitidos (art. 18 de la ley 24.44176), será necesario que el mismo acredite su legitimación respecto de los mismos para poder obrar en consecuencia. Si aplicamos dicho razonamiento a la comparecencia de un fiduciario en el marco de un proceso en el cual es demandado, entendemos que, de igual manera, será necesario probar tal legitimación al momento de comparecer en un proceso laboral.

72 Ya que éste no tiene personalidad jurídica, sino que es un contrato no personificante. 73 “conforme surge del régimen estatuido por la ley 24.441 el fideicomiso es un contrato celebrado entre fiduciante y fiduciario del cual surge una vinculación de carácter real (transmisión del dominio del bien al fiduciario) y personal entre las partes, más no la creación de sujeto de derecho ni persona jurídica alguna. Por lo cual el fideicomiso no resulta pasible de ser demandado sino en la persona del fiduciario. En el caso de autos, consecuentemente la relación procesal entonces se tiene por entablada entre el actor, Pedro Andrés Cruz Reyes y Trust Manager SA., demandado en su carácter de fiduciario…” (“Reyes, Pedro Andrés Cruz c./ Fideicomiso Adm. Porta del Sur Raes Viviendas S.A. s./Cumplimiento de Contrato de escrituración - Expte. Nro. 364/2010”, Rosario). 74 Es necesario que el fiduciario acredite su vinculación con el “establecimiento” (art. 6, ley 20.744) con el cual se encuentre vinculado el trabajador. Será imprescindible probar tal conexión, ya que la relación laboral va a estar configurada, no porque el fiduciario figure como tal en un contrato, sino por la actividad que el mismo despliegue en relación al trabajador. 75 A esta altura, debe señalarse que constituye una innovación por parte del Código Civil y Comercial respecto de la anterior ley 24.441, la obligación, establecida en el art. 1669, de que el contrato de fideicomiso “debe inscribirse en el Registro Público que corresponda. 76 El art. 1689 es similar al texto de la ley 24.441.

blico que corresponda”77. Con ello, se vino a responder a las críticas efectuadas desde la doctrina al régimen legal anterior78 en torno a la disvaliosa posición en la que se encontraban los acreedores

77 La norma en cuestión reza textualmente: “Artículo 1669.- Forma. El contrato, que debe inscribirse en el Registro Público que corresponda, puede celebrarse por instrumento público o privado, excepto cuando se refiere a bienes cuya transmisión debe ser celebrada por instrumento público. En este caso, cuando no se cumple dicha formalidad, el contrato vale como promesa de otorgarlo. Si la incorporación de esta clase de bienes es posterior a la celebración del contrato, es suficiente con el cumplimiento, en esa oportunidad, de las formalidades necesarias para su transferencia, debiéndose transcribir en el acto respectivo el contrato de fideicomiso”. 78 JUNYENT BAS, Francisco y MOLINA SANDOVAL, Carlos A.. Bases y reflexiones para una futura reforma del régimen de fideicomiso en la República Argentina (a propósito de la necesidad de inscripción del fideicomiso). LL 25/04/2007, p. 1-4. También cfr. LISOPRAWSKI, Silvio. Práctica del fideicomiso. Problemas y soluciones. Buenos Aires: Abeledo Perrot, 2009, p. 6, y NEIROTTI, Julián E.. Manual práctico de fideicomiso. Rosario: ed. Nova Tesis, 1ª ed., 2006, p. 204. Cúneo Libarona y Martorell, muy críticos de este aspecto de la ley 24.441, se preguntaban cómo podía ser que se hubiera omitido en dicha ley incluir la obligación de registrar el contrato de fideicomiso para brindarle seguridad a terceros. Cfr. CÚNEO LIBARONA, Mariano (h.) y MARTORELL, Ernesto Eduardo. Disparen sobre el fideicomiso: “perplejidades” comerciales y penales. LL, 2007-E-955.

Cabe preguntarse a qué “Registro Público” hace referencia el art. 1669, ya que la ley 26.994 que dispuso la sanción a texto completo del Código Civil y Comercial derogó el anterior Código de Comercio en cuyos artículos 34 y 35 se regulaba la necesidad de que cada jurisdicción creara su Registro Público de Comercio79. Por nuestra parte, consideramos que los contratos de fideicomiso habrán de ser registrados ante dicho Registro, teniendo por tal al referido en el art. 1669.

a las facultades del fiduciario, el plazo de duración del contrato y/o condiciones a las cuales se sujetase en cuanto a su duración, el domicilio del fiduciario y todas aquellas cuestiones cuyo conocimiento sea necesario para los acreedores y el público en general. Además, se deberán registrar todas las modificaciones correspondientes a tales extremos. Al momento de comparecer a un pleito laboral, el fiduciario deberá acompañar la constancia de inscripción del contrato en el Registro Público, a los fines de su legitimación. La falta de inscripción del contrato de fideicomiso, o su no incorporación al proceso laboral, conllevará que el contrato de fideicomiso sea inoponible a terceros80, quedando la relación laboral constituida, por ende, entre el fiduciario a título personal y el trabajador. Si el contrato de fideicomiso no se encuentra debidamente inscripto de acuerdo a lo establecido en el art. 1669, no podrá el fiduciario escudarse en la separación patrimonial establecida en los arts. 1685, 1687, 1686 y concordantes. Ello surge de una interpretación armónica y sistemática del art. 1669, en virtud de lo establecido por los arts. 959, 958, 1018, 382 y concordantes del Código Civil y Comercial. Conforme lo señala el nuevo Código, la registración del contrato debe diferenciarse de la correspondiente a la constitución del dominio fiduciario, la que dependerá de la naturaleza de los bienes (registrables o no registrables) que conformen la propiedad fiduciaria, según lo disponen los arts. 1683, 1684 y concordantes del Código Civil y Comercial. Por un lado, estaremos haciendo referencia a la registración del contrato de fideicomiso y, por otro, a la oponibilidad o no del dominio fiduciario.

Siendo que estamos ante un contrato no personificante, y pese a que no existe en la actualidad una normativa específica al respecto, producto de la novedad de la reforma legislativa, entendemos que debería aplicársele al registro de contratos de fideicomisos la normativa correspondiente al registro de contratos asociativos como las Agrupaciones de Colaboración Empresaria (A.C.E.), las Uniones Transitorias de Empresas (U.T.E.) y los Consorcios de Cooperación. Se deberán registrar todos los datos correspondientes a las partes del contrato de fideicomiso, en especial, el objeto del mismo y las eventuales limitaciones 79 En la provincia de Córdoba, la ley provincial 8.652 creó la Dirección de Inspección de Personas Jurídicas, estableciendo en su artículo 2º que dicha repartición estatal tenía a su cargo las funciones atribuidas al Registro Público de Comercio en el Código de Comercio otrora vigente. En virtud de lo establecido por el Código Civil y Comercial, somos de la opinión que dicho Registro Público de Comercio tiene plena competencia para funcionar como autoridad administrativa registral, siendo que tal función le corresponde, por la distribución de competencias estipulada en nuestra Constitución Nacional, en forma preponderante, a las provincias.

Dichas cuestiones deben ser tenidas en cuenta al momento de interpretar el art. 1669, y cómo ello repercute en el ámbito laboral. De acuerdo a lo señalado en el citado artículo, si un contrato de fideicomiso se refiere a la transmisión de bienes inmuebles (como únicos bienes que se transmiten a título fiduciario, o como bienes que se transfieren en conjunto con otros bienes no registrables, tales como dinero u otros), el contrato debe celebrarse por instrumento público. Si el contrato no adoptase dicha formalidad, no valdrá como contrato sino como promesa de contrato81. Por otro lado, si el contrato de fideicomiso se refiere únicamente a la transferencia de bienes cuya transmisión no exigiese la forma de un instrumento público la misma podrá llevarse a cabo a través de un instrumento privado, pudiéndose incorporar al dominio fiduciario, con posterioridad, bienes registrables no siendo necesario para ello cambiar la forma del contrato de fideicomiso82. En el ámbito laboral, como ya hemos dicho, debemos diferenciar la inscripción del contrato de la transferencia de la propiedad fiduciaria. Un fiduciario sólo podrá ser considerado “empleador” cuando fuere el legítimo titular del patrimonio fiduciario, esto es, cuando se hubiesen cumplido con las formalidades necesarias para la transmisión de los bienes que integran la propiedad fiduciaria. Hasta tanto ello no ocurra, y para el 80 Dentro de los cuales se encuentran los trabajadores. 81 Ello no quita que estemos ante un contrato consensual. Lo señalado son aspectos relativos a la forma del contrato. 82 Si bien sí será necesario adoptar la formalidad correspondiente para la pertinente transmisión del dominio fiduciario del bien en cuestión, la que deberá efectuarse de acuerdo a lo dispuesto por los arts. 1683, 1684 y concordantes del Código.

PREMIOS PONENCIAS

del fideicomiso que no tenían a su alcance la posibilidad de conocer el contrato de fideicomiso y/o las modificaciones, objetivas y/o subjetivas, que se le efectuaran al mismo.

DOCTRINA

caso de que se hubiese entablado una relación laboral, el empleador del trabajador será el fiduciario pero a título personal y no como titular del patrimonio fideicomitido, ya que este último elemento es lo que convierte al sujeto fiduciario en empleador, de acuerdo a una interpretación armónica de los arts. 26, 5 y 6 de la ley 20.744.

2.c. Comparecencia personal del fiduciario En aquellas legislaciones que postulan la obligatoriedad de comparencia personal por parte de las partes intervinientes en un proceso laboral83, será necesaria la presencia personal del fiduciario, no pudiendo actuar a través de un apoderado. Podrá, sí, delegar su representación en un factor de comercio, para el caso de que lo hubiere instituido, o en un empleado superior del fiduciario, supuestos para los cuales deberá acompañar la documentación correspondiente. Lo que sí es preciso señalar que no existe, en el marco de la ley 24.44184, la figura del “administrador” del fideicomiso. O se es el fiduciario de un fideicomiso o se es un empleado del fiduciario de un fideicomiso. Tal como se ha dicho, el titular de los bienes fideicomitidos es el fiduciario en su carácter de tal.

A su vez, tampoco podrá el fiduciario hacerse representar por un mandatario, ya que el fiduciario en su carácter de tal (ni mucho menos el fideicomiso) no es una persona jurídica. Por ende, no puede aplicarse al caso, de manera analógica, ningún régimen que estuviera previsto para el comparendo de una persona jurídica, la que sí requiere de terceros (sus representantes orgánicos) para expresar su voluntad. Aquí estamos ante una persona (fiduciario) que es quien debe comparecer en el pleito. Y si es una persona física, debe comparecer personalmente. Por supuesto que si el fiduciario, como tal, es una persona jurídica, deberá comparecer, además de con la documentación que lo acredite como fiduciario –según se ha señalado–, de la manera en que se encuentran habilitadas a comparecer las personas jurídicas en un proceso laboral.

3. TRANSCURSO DEL PROCESO JUDICIAL Y ACTUACIÓN PROCESAL DEL FIDUCIARIO Una vez que se haya comparecido al proceso laboral, la actuación procesal del fiduciario no será

83 Así lo hace la legislación procesal del trabajo de la provincia de Córdoba (ley provincial 7.987) que postula que, a los fines de la audiencia de conciliación, el “empleador” debe comparecer personalmente, pudiendo hacerse representar por su gerente, administrador, factor o empleado superior, con poder suficiente para obligarse, y, si se tratare de una persona jurídica, lo debe hacer a través de su representante legal. 84 No hay ninguna modificación al respecto en el Código Civil y Comercial.

distinta a la de cualquier otra persona que pueda resultar demandada. Sin perjuicio de ello, se deben estudiar algunas vicisitudes que pueden tener lugar en torno al fiduciario, habida cuenta de las particularidades que presenta el régimen legal.

3.a. Transcurso del proceso judicial y terminación del contrato de fideicomiso por vencimiento del plazo o cumplimiento de la condición Puede ocurrir que, mientras se sustancia el procedimiento judicial, se extinga el plazo por el cual se celebró el contrato de fideicomiso o se cumpla la condición a la cual se había sujetado la vigencia de éste. La ley 24.441 no regula adecuadamente qué ocurre ante tales supuestos, debiendo entenderse, por aplicación de los principios generales en materia de derechos reales, que el fiduciario, pese a extinguirse el contrato de fideicomiso, sigue siendo el titular fiduciario de la propiedad fideicomitida hasta tanto no proceda a transmitírsela a un tercero. No puede pensarse en un patrimonio sin dueño y el único dueño del patrimonio fideicomitido, hasta tanto no se transfiera el mismo a través del título y modo (tradición) pertinente, es el fiduciario. Como podrá apreciarse, estamos ante una situación compleja que debe tenerse presente, más aún cuando existe un proceso judicial de por medio. El Código Civil y Comercial se ha preocupado por regular especialmente qué acontece en situaciones como la descripta. De acuerdo a lo establecido por los arts. 1697, 1698 y 1706, una vez producida la extinción del contrato de fideicomiso, el fiduciario deja de ser, por imperio de la ley, el titular dominial del patrimonio fideicomitido. El titular del mismo, por expresa disposición de la ley (art. 1892, 3º párrafo), pasa a ser el fideicomisario (art. 1672), convirtiéndose el fiduciario en un mero poseedor del patrimonio fideicomitido, poseyendo a nombre del dueño perfecto, el fideicomisario (art. 1706). Como poseedor del patrimonio fideicomitido, el fiduciario deberá cumplir con todas las obligaciones (ahora devenidas en poscontractuales) correspondientes al mismo, dentro de las cuales se encontrarán todas aquéllas relativas al proceso judicial en marcha. Ello se desprende del art. 1933. Se está ante un supuesto en donde el dominio ha sido desplazado, por imperio de la ley, de la esfera del fiduciario a la del fideicomisario. No será necesario llevar adelante la tradición correspondiente, ya que la misma se supone por ministerio de la ley (artículo 1892, 3º párrafo), mas sí se requerirá la tradición a los efectos de oponibilidad a terceros, tal como lo dispone el art. 1706. En el caso de que se tratare de bienes registrables, la tradición será necesaria a los efectos constitutivos del derecho real en cabeza del fideicomisario.

De acuerdo al Código Civil y Comercial, recién cuando tenga lugar la tradición de la propiedad fiduciaria hacia el fideicomisario, se habrá producido la sustitución procesal correspondiente, dejando de ser el sujeto procesal legitimado el fiduciario para pasar a serlo el fideicomisario. Si bien ello no se encuentra específicamente regulado en nuestro ordenamiento procesal, entendemos que ello se condice con los más elementales principios que regulan la conformación de la relación procesal. Consideramos que debe aplicarse analógicamente la solución prevista para los supuestos de fallecimiento o incapacidad de un litigante85, en donde el sucesor de éste es quien ha de continuar con el pleito. En el caso que nos ocupa, el fideicomisario es quien deberá asumir la relación procesal existente.

do, designar un fiduciario judicial provisorio o dictar medidas de protección del patrimonio, si hay peligro en la demora. Si la designación del nuevo fiduciario se realiza con intervención judicial, debe ser oído el fiduciante. Los bienes fideicomitidos deben ser transmitidos al nuevo fiduciario. Si son registrables es forma suficiente del título el instrumento judicial, notarial o privado autenticado, en los que conste la designación del nuevo fiduciario. La toma de razón también puede ser rogada por el nuevo fiduciario”. Entendemos que, de las hipótesis contempladas en el art. 1678 (remoción, muerte o incapacidad, disolución de la persona jurídica, quiebra o liquidación, o renuncia), la que ofrece mayores aristas para el análisis es el caso de la renuncia del fiduciario a su función.

3.b. Transcurso del proceso judicial y cesación del fiduciario Otro tema a analizar es qué ocurre, cuando en el trancurso de un proceso judicial, el fiduciario –por la causa que fuere– dejare de ostentar tal carácter. El fiduciario es la figura central de la operatoria fiduciaria siendo que es el titular del patrimonio fideicomitido.

85 En la provincia de Córdoba, ello se encuentra regulado en el art. 97 del Código Procesal Civil y Comercial, aplicable por la remisión que, a tal efecto, realiza el art. 114 de la ley 7.987.

3.b.1. La renuncia del fiduciario a su calidad de tal en el transcurso del proceso judicial Del art. 1678 inc. “e” del Código Civil y Comercial se desprende la posibilidad de que el fiduciario pueda renunciar a dicha posición contractual si en el contrato se encontrase autorizado a ello. Como hemos visto, debemos diferenciar al fiduciario como sujeto de la relación contractual del fideicomiso y como titular del patrimonio fideicomitido.

PREMIOS PONENCIAS

Al igual que en el caso anterior, el Código Civil y Comercial ha regulado esta situación en particular. El art. 1678 reza: “El fiduciario cesa por: a)- remoción judicial por incumplimiento de sus obligaciones o por hallarse imposibilitado material o jurídicamente para el desempeño de su función, a instancia del fiduciante; o a pedido del beneficiario o del fideicomisario, con citación del fiduciante; b)- incapacidad, inhabilitación y capacidad restringida judicialmente declaradas, y muerte, si es una persona humana; c)- disolución, si es una persona jurídica; esta causal no se aplica en casos de fusión o absorción, sin perjuicio de la aplicación del inciso a), en su caso; d)- quiebra o liquidación; e)- renuncia, si en el contrato se la autoriza expresamente, o en caso de causa grave o imposibilidad material o jurídica de desempeño de la función; la renuncia tiene efecto después de la transferencia del patrimonio objeto del fideicomiso al fiduciario sustituto”. A su vez, el artículo 1679 establece: “Producida una causa de cese del fiduciario, lo reemplaza el sustituto indicado en el contrato o el designado de acuerdo al procedimiento previsto por él. Si no lo hay o no acepta, el juez debe designar como fiduciario a una de las entidades autorizadas de acuerdo a lo previsto en el artículo 1690. En caso de muerte del fiduciario, los interesados pueden prescindir de la intervención judicial, otorgando los actos necesarios para la transferencia de bienes. En los restantes casos de los incisos b), c) y d) del artículo 1678, cualquier interesado puede solicitar al juez la comprobación del acaecimiento de la causal y la indicación del sustituto o el procedimiento para su designación, conforme con el contrato o la ley, por el procedimiento más breve previsto por la ley procesal local. En todos los supuestos del artículo 1678 el juez puede, a pedido del fiduciante, del beneficiario, del fideicomisario o de un acreedor del patrimonio separa-

DOCTRINA 66

La renuncia debe interpretarse como un hecho jurídico destinado a producir efectos en la esfera contractual desde el momento en que se produce. En la esfera de la relación dominial, la renuncia va a tener efecto recién cuando se transfieran los bienes fideicomitidos al nuevo fiduciario que correspondiese ya que hasta ese entonces el fiduciario renunciante sigue siendo el titular dominial de los bienes fideicomitidos86. No puede pensarse en un patrimonio fideicomitido sin su titular, siendo preciso al respecto el inc. “e” del art. 1678. Tal como señala Highton, el fiduciario renunciante deberá llevar adelante todos los actos traslativos necesarios para transmitir los bienes al fiduciario sustituto, habida cuenta de que sigue siendo fiduciario hasta tanto no opere la transmisión de estos bienes en cabeza del sustituto87. Como refería la citada autora respecto del régimen establecido en la ley 24.441, pero siendo ello predicable también del nuevo régimen legal, el renunciante debe completar el acto de transmisión al sustituto, antes de que pueda aceptárselo como renunciante y pueda desobligarse de la carga que implica ser titular fiduciario88, debiendo efectuar todos aquellos actos idóneos a tal fin, conjuntamente con la tradición del bien. Si no existiese un fiduciario sustituto o quien reemplazare al fiduciario, la normativa del Có86 ACQUARONE, María T. Trust o fideicomiso de garantía (Aproximación al fideicomiso en la actual ley de financiación de la vivienda). LL, 1995-B-997. 87 HIGHTON, Elena. El dominio fiduciario y la problemática de su reflejo registral. Revista de Derecho Privado y Comunitario, Fideicomiso, Córdoba, Ed. Rubinzal – Culzoni, 2001-3, p. 67. Dice la autora citada que, en estos casos, el título de la transmisión habrá de integrarse “con el contrato de fiducia y la causal de cesación”. 88 HIGHTON, Elena. El dominio fiduciario y la problemática de su reflejo registral. Revista de Derecho Privado y Comunitario, Fideicomiso, Córdoba, Ed. Rubinzal – Culzoni, 2001-3, p. 68. Agrega la autora citada: “Si no hubiera sustituto (difícilmente no lo habrá si se previó expresamente la causal de renuncia) o el sustituto no quisiera o pudiera asumir convertirse en fiduciario, el pretenso renunciante deberá lograr la designación de reemplazante antes de desembarazarse de sus obligaciones”.

digo Civil y Comercial es más precisa que la ley 24.441 respecto de cómo debe procederse. El art. 1679 señala la necesidad de que el fiduciario concurra ante la autoridad judicial a los efectos de que ésta designe al fiduciario correspondiente. Hasta tanto no lo haga, continuará siendo responsable como titular del patrimonio fideicomitido, siendo que así lo establece la ley. Cabe preguntarse también qué ocurre si el fiduciario renuncia pese a no estar contemplada dicha posibilidad en el contrato o pese a la prohibición que pudiese haberse estipulado en tal sentido. A los fines de dar respuesta a dicha cuestión, entendemos necesario remitirnos a los principios generales de los contratos. Entendemos que no puede sostenerse que el fiduciario deba estar obligado a permanecer como tal si no lo desea89 o si tal opción no le es económica, por ejemplo, porque no se le estén abonando sus honorarios como tal. La letra de la ley no contempla expresamente tal situación. En tales casos, el fiduciario podrá optar por la resolución del contrato ya que no puede obligárselo a seguir actuando como tal. Ahora bien, en ningún caso (ya sea que esté prohibida en el contrato la posibilidad de renuncia o en el caso de que no se haya estipulado dicha hipótesis) podrá el fiduciario hacer abandono de los bienes fideicomitidos ya que ello le acarreará responsabilidad civil a la cual deberá responder con todo su patrimonio personal90. 89 Hayzús señala, en relación a la ley 24.441, que “en principio el fiduciario no puede renunciar a un cargo que le ha sido conferido en razón de la confianza depositada en él. Sin embargo, la ley admite esta posibilidad si el contrato lo autoriza expresamente”. Cfr. HAYZUS, Jorge Roberto. Fideicomiso. Buenos Aires: Astrea, 2ª ed., 2004, p. 187. Nos permitimos disentir con dicha opinión. Lo que no puede permitirse es la renuncia intempestiva e incausada (la que generaría responsabilidad personal al fiduciario por las consecuencias dañosas de la misma) pero en modo alguno puede considerarse vedada la prohibición de renunciar. Lo contrario equivaldría a apresar al fiduciario en el contrato, lo que entendemos que no es viable. 90 Sobre el tema opina Gómez Leo: “En caso de que, pese a no estar autorizado, el fiduciario renuncie, haga abandono de sus funciones, o bien no cumpla con el deber impuesto en forma supletoria por la ley y no aguarde la designación de un nuevo

4. EJECUCIÓN DE SENTENCIA Bajo este título, cabe englobar dos situaciones distintas. En primer lugar, aquélla relativa a cómo debe ejecutarse una sentencia en contra de un fiduciario, y, en segundo lugar, qué ocurre cuando un trabajador intenta ejecutar un crédito laboral frente a su empleador y éste ha suscripto un contrato de fideicomiso por el cual ha transmitido todos sus bienes a un tercero. Se trata de dos cuestiones distintas.

4.a. Ejecución de sentencia contra un empleador fiduciario La ejecución de una sentencia laboral en contra de un empleador fiduciario no tiene ninguna diferencia que la ejecución contra un empleador común. La única diferencia o particularidad puede tener lugar para el caso de que el fiduciario no alcanzase a satisfacer, con la totalidad del patrimonio fideicomitido, el crédito del acreedor laboral.

Para el caso de que no se hubiere previsto dicha situación en el marco del contrato, el nuevo Código Civil y Comercial establece la posibilidad de requerir el auxilio jurisdiccional (art. 1679), una cuestión que no se encontraba prevista en la ley 24.441. El “nuevo” fiduciario92 que corresponda deberá comparecer al proceso judicial, acreditando el carácter pertinente a través de la documentación pertinente, siendo necesario que el mismo conste de un instrumento habilitante que haga fe de su designación93.

fiduciario, sin perjuicio de las responsabilidades en que podría incurrir el fiduciario, corresponderá la designación de un curador a los bienes”. Cfr. FERNÁNDEZ, Raymundo L. (actualizado por GÓMEZ LEO, Osvaldo R.). Tratado teórico-práctico de derecho comercial. Buenos Aires: ed. Depalma, 1ª ed., tomo IV, 2004, p. 236.

En tal sentido, llegaríamos a un escenario en donde el patrimonio fideicomitido es impotente, desde el punto de vista patrimonial, para hacer frente a sus acreedores, supuesto que habilita la liquidación del mismo. Sobre el tema, y a los fines de no incurrir en reiteraciones, nos remitimos a lo ya expresado anteriormente. 67

4.b. Ejecución de sentencia contra un empleador no fiduciario que ha transmitido sus bienes en virtud de un contrato de fideicomiso Puede darse la situación de que un trabajador intente ejecutar su crédito laboral agrediendo los bienes de su empleador, y que los mismos se hallen fideicomitidos producto de un contrato de fideicomiso, lo que ciertamente plantea diversos inconvenientes94. En este caso, estamos frente a un contrato de fideicomiso celebrado95 por el empleador (que actúa como fiduciante) y un fiduciario, a quien aquél le transfiere –a título fiduciario– la totalidad o la mayoría de los bienes que componían su patrimonio de manera tal que al acreedor laboral no le es factible satisfacer su crédito con el patrimonio de su empleador (ahora fiduciante).

91 “Acreditada la causal de cesación y la aceptación del sustituto, procederá la inscripción a nombre de éste como nuevo fiduciario titular del patrimonio de afectación”. Cfr. HIGHTON, Elena. El dominio fiduciario y la problemática de su reflejo registral. Revista de Derecho Privado y Comunitario, Fideicomiso, Córdoba, Ed. Rubinzal – Culzoni, 2001-3, p. 64.

Ciertamente la cuestión presenta sus complicaciones desde el punto de vista teórico, toda vez que no existe, en el marco de la ley 24.441, una normativa expresa que regule el supuesto en análisis. Deberemos, por ello, acudir a las normas generales que regulan el instituto. Tampoco

92 Enseña Highton que es menester que el fiduciario sustituto acepte la designación y ello conste en un documento inscribible. HIGHTON, Elena. El dominio fiduciario y la problemática de su reflejo registral. Revista de Derecho Privado y Comunitario, Fideicomiso, Córdoba, Ed. Rubinzal – Culzoni, 2001-3, p. 58.

94 GUERRERO, Agustín y LABONIA, Pablo. Contrato de fideicomiso: frente a los créditos laborales. RDLSS, 2005-2-85.

93 HAYZUS, Jorge Roberto. Fideicomiso. Buenos Aires: Astrea, 2ª ed., 2004, p. 165.

95 Ya sea que se haya celebrado en el trancurso del proceso judicial o una vez concluido éste.

PREMIOS PONENCIAS

Debemos insistir en la necesidad de separar lo que es el “contrato de fideicomiso” con la “relación dominial”. El patrimonio fideicomitido como tal nunca habrá de quedar acéfalo, ya que no existe en nuestro derecho la posibilidad de un patrimonio sin titular. Comunicada la renuncia del fiduciario a las demás partes del contrato, éstas deberán poner en marcha los mecanismos estipulados para la asunción del fiduciario sustituto en la posición contractual del fiduciario renunciante (comunicación de la situación, acta de designación como nuevo fiduciario, etc.). De dicho modo, este último se encontrará en posición de poder transmitirle al nuevo fiduciario los bienes fideicomitidos 91.

DOCTRINA

existe una solución expresa en el Código Civil y Comercial, por lo que, en dicho cuerpo normativo, deberemos recurrir al régimen de los arts. 1686, 338 y concordantes. En tal sentido, si bien existe jurisprudencia que sostiene la imposibilidad de hacer uso de la acción de fraude en un trámite de ejecución de sentencia y, por ende, la necesidad de recurrir a un proceso de conocimiento amplio, somos de la opinión que se puede intentar una acción de inoponibilidad en el marco de un proceso de ejecución de sentencia. Como ya se señaló, estamos ante el supuesto en donde se ha configurado un acto fraudulento en perjuicio de un acreedor laboral, ya sea que ello haya ocurrido durante el pleito, o luego de dictada la sentencia. No se trata de extenderle los efectos de la condena al tercero que se hubiere vinculado con el empleador no fiduciario, sino simplemente de declarar tal acto inoponible al acreedor laboral. La acción de inoponibilidad, como tal, tiene un carácter netamente instrumental. Sirve para hacer efectiva una relación creditoria que, en virtud del acto fraudulento, se vio frustrada en cuanto a su realización. El hecho de que ello se lleve a cabo en la etapa de ejecución de sentencia importa, únicamente, hacer efectiva la sentencia recaída en el proceso, esto es, procurar la realización coactiva de la relación obligacional, la que se viera frustrada por el accionar del deudor. 68

No hallamos ningún obstáculo legal alguno, ni procesal ni sustancial, para intentar la acción en análisis en el ámbito del fuero laboral. En lo que hace al Código Civil y Comercial, el inc. “a” del art.

339, a nuestro juicio, permite al acreedor de un crédito solicitar la declaración de inoponibilidad de un acto realizado por el deudor en el marco de un proceso judicial en donde se discutiese la procedencia de ese crédito en particular, siendo ello plenamente trasladable al supuesto en análisis. Sentado lo anteriormente expuesto en cuanto a la viabilidad de la acción en la etapa de ejecución de sentencia, es del caso señalar que, no obstante lo dicho, es preciso remarcar que en el trámite judicial se deberán respetar todas las garantías procesales tanto del deudor demandado como del adquirente que hubiere contratado con este último. Se deberá posibilitar la comparencia y el ejercicio amplio del derecho de defensa por parte de los mismos. En tal sentido, es necesario darle al trámite el marco procesal más adecuado para el efectivo ejercicio del derecho de defensa. Llegado el caso, se deberá proceder a la apertura a prueba de la cuestión debatida, permitiéndoles a los demandados las más amplias libertades probatorias. Sin perjuicio de lo expuesto, consideramos que el tema también puede analizarse a la luz de la responsabilidad solidaria establecida en los arts. 30, 225 y 228 de la ley 20.744. La obligación laboral de hacer frente a los créditos reconocidos en una sentencia laboral no deja de ser un crédito laboral en cabeza del empleador. Si éste decide ceder o transferir su establecimiento (o parte del mismo), el adquirente de éste será responsable solidariamente por las obligaciones existentes al momento de la transmisión, dentro de las cuales cabe incluir al crédito laboral que se reconociere en la sentencia.

Lucas Caeiro Palacio

LA GRAVITACIÓN

Del Nuevo Régimen de Responsabilidad Civil en Materia de Riesgos de Trabajo Importantes normas introducidas al Código Civil que coadyuvan las disposiciones preventivas del sistema de riesgos del trabajo. La reparación plena de la persona en el nuevo Código Civil frente a una reparación parcial del Sistema de Riesgos del Trabajo.

DOCTRINA

53 69

1. Introducción

DOCTRINA

propósito de la reciente sanción del nuevo Código Civil de la república Argentina, en adelante NCC, y la proximidad de su entrada en vigencia, me propongo resaltar la incidencia de las normas introducidas en materia de responsabilidad civil en el Sistema de Riesgos del Trabajo, (regulados por Ley 24.557, DNU 1278/01, Dto. 1694/2009 y Ley 26.773 y demás normativa reglamentaria de la SRT).

Asimismo analizo las importantes reformas preventivas en materia de daños, podríamos denominarlas “protectorias” de las posibles víctimas y el rol activo del Juez frente a una exposición riesgosa de la salud del trabajador.

El NCC que comenzará a regir prontamente, claramente se encuentra inserto en una moderna protección de los derechos de las personas, en especial los derechos humanos.

Aquí, al igual que sucede en materia de prevención de riesgos del trabajo, analizo las normas que se establecen en el NCC para reparar en forma completa a integral los daños producidos en la salud psicofísica de la persona del trabajador.

En efecto, entre las normas que el mismo código establece como fuentes se encuentran los tratados de derechos humanos en los que la República sea parte, lo que se encuentra dispuesto el primer artículo del NCC y bajo el título de “Derecho”.1 Importante es tener presente, que en materia de contingencias laborales ya la Corte Suprema de Justicia de la Nación incorpora los tratados internacionales de derechos humanos como fuente normativa al sistema de reparación de daños en la salud del trabajador.

vas y que han sido objeto de aplicación por resonantes pronunciamientos de nuestra CSJN.

En efecto, el Alto tribunal en oportunidad de cuestionar las normas de la Ley de Riesgos del Trabajo y declarar la inconstitucionalidad de muchas de ellas por ser contrarias a derechos constitucionales reconocidos en tratados internacionales – la mayoría de derechos humanos- suscritos por la República Argentina, protegió los derechos del trabajador damnificado en su salud psicofísica mediante los derechos establecidos en los tratados internacionales de derechos humanos.2 Con ello, si bien ya la CSJN estableció como fuente normativa los derechos reconocidos en los mismos, con la incorporación como fuente normativa en el NCC el legislador da un manto protectorio de suma importancia a las personas que habiten el suelo argentino, y en la materia que nos ocupa en el presente, a quienes resulten damnificados por una contingencia donde exista responsabilidad civil atribuible al causante de un daño. Primeramente me trataré las normas dispuestas en el NCC y la gravitación en el Sistema de Riesgos del Trabajo. Intentaré mostrar también la cobertura que ha dado el legislador en lo atinente a la prevención de los daños y la incidencia en el derecho del trabajo, ámbito que quedaría alcanzado por las nuevas normas preventivas establecidas en el NCC. Trataré de resaltar los tratados internacionales de derechos humanos que regulan normas preventi1 CAPITULO 1 Derecho ARTICULO 1°.- Fuentes y aplicación. Los casos que este Código rige deben ser resueltos según las leyes que resulten aplicables, conforme con la Constitución Nacional y los tratados de derechos humanos en los que la República sea parte. A tal efecto, se tendrá en cuenta la finalidad de la norma. Los usos, prácticas y costumbres son vinculantes cuando las leyes o los interesados se refieren a ellos o en situaciones no regladas legalmente, siempre que no sean contrarios a derecho. 2 Importante familia de fallos entre los que se encuentran “Aquino”, “Milone”; “LLosco”; “Ascua”, “Madorrán”; etc.

Posteriormente me avoco a analizar la protección que instaura el NCC frente a un daño a la salud, y en particular frente a un daño a la salud el trabajador.

En éste aspecto intentaré de resaltar los tratados internacionales de derechos humanos que establecen normas reparadoras del daño causado en la salud de la persona del trabajador, y que también ya han sido objeto de aplicación por conocidos pronunciamientos de nuestra CSJN en ocasión de resolver indemnizaciones por daños a la salud del trabajador. A los efectos de evitar que el lector deba buscar la normativa y los fallos que analizamos, en lo posible – y a riesgo de una mayor extensión del trabajo, transcribo o cito al pie a fin de lograr el referido cometido.

2. El significado de algunas palabras claves en materia de riesgos del trabajo Entendemos que analizar los significados de algunas palabras claves en materia de riesgos del trabajo es fundamental para un enfoque más preciso de la temática propuesta en el presente. En efecto, en el presente trabajo se analizará las normas preventivas del NCC y la posibilidad de su utilización para evitar o prevenir infortunios laborales. La primer palabra que debemos tratar es “contingencia”, (Del lat. contingentìa), siendo sus significados: 1. Posibilidad de que algo suceda o no suceda; 2. Cosa que puede suceder o no suceder; La segunda palabra a analizar es “riesgo” (Del it. risico o rischio, y este del ár. clás. rizq, lo que depara la providencia) siendo su significado: Contingencia o proximidad de un daño. Asimismo, debemos examinar la palabra “infortunio”, (Del lat. infortunìum), que significa: 1. Suerte desdichada o fortuna adversa; 2. Estado desgraciado en que se encuentra alguien; 3. Hecho o acaecimiento desgraciado. Infortunio así abarca tanto accidentes como enfermedades profesionales producidos con motivo y causa del trabajo.

En efecto, pude ser que el trabajador sufra un accidente (producto del azar, de maquinaria defectuosa, de un riesgo en que el empleador le coloca en el ambiente laboral, etc.) o que sufra una enfermedad profesional (producto de ambientes no aptos para el desempeño de tareas; la realización del trabajo en malas posiciones, sin los descansos correspondientes, etc.), en ambos casos la definición para dichas contingencias se denomina infortunio. Así, contingencia, riesgo o infortunio pueden ser utilizados como sinónimos para referirnos a accidentes o enfermedades producidos con motivo y causa del trabajo.

Uno de los principales objetivos de la ley de riesgos del trabajo 24.557, en adelante LRT, fue procurar la prevención del daño a la salud del trabajador, todo conforme surge de su misma génesis (debates parlamentarios y exposición de motivos) y de las normas de dicho cuerpo legal y los Decretos Reglamentarios y Resoluciones dictadas por la Superintendencia de Riesgos del Trabajo, en adelante SRT. Entiendo que antes de la situación se vio modificada favorablemente, con la sanción de la LRT en el año 1996, respecto a la prevención prevista en las leyes de accidentes que precedieron a la 24.557, ello por cuanto las directrices a la SRT en materia de prevención fueron mayores y su facultad de fiscalización de las empresas, el establecimiento de un plan de mejoramiento para la empresas son elementos jurídicos que dan muestra de la mejoría apuntada. Ahora bien, en la LRT el ente facultado para requerir a la empresa un cambio determinado respecto de condiciones laborales que pueden causar daños al trabajador (entiéndase vgr. máquinas defectuosas, maquinaria riesgosa sin medidas de seguridad adecuadas, ambiente con mayores niveles sonoros que los permitidos, ambientes insalubres etc.) es la SRT, normalmente previa denuncia de una Aseguradora de Riesgos del Trabajo. Por ello es preciso resaltar que el NCC en materia de Responsabilidad Civil establece dos objetivos de igual jerarquía: 1- La Prevención y 2- El resarcimiento integral. En efecto, en el Título V “Otras fuentes de las obligaciones”, Capítulo 1 “Responsabilidad civil”, Sección 1ª – Disposiciones generales, dispone en el artículo 1708 “Las disposiciones de este Título son aplicables a la prevención del daño y a su reparación”.

En primer lugar encontramos algo inédito en materia de responsabilidad civil en nuestro país, como lo es la prevención de los riesgos civiles dispuesta en el NCC (en un Código que como dijimos tiene entre sus fuentes normativas los tratados de derechos humanos en que la nación sea parte). En la Sección 2ª titulada “Función Preventiva y función excesiva”, se establece en el art. 1710 – Deber de prevención del daño. Toda persona tiene el deber, en cuanto de ella dependa, de: a) Evitar causar un daño no justificado; b) Adoptar, de buena fe y conforme a las circunstancias, las medidas razonables para evitar que se produzca un daño, o disminuir su magnitud; si tales medidas evitan o disminuyen la magnitud de un daño del cual un tercero sería responsable, tiene derecho a que éste le reembolse el valor de los gastos en que incurrió, conforme a las reglas de enriquecimiento sin causa; c) no agravar el daño, si ya se produjo.

La norma pone en cabeza de quien dependiera el control de una situación de riesgo a un daño el “deber” (obligación) de prevenirlo adoptando las medidas razonables para evitar que se produzca o disminuir su magnitud. La gravitación de la responsabilidad civil preventiva que emerge de la norma referida, se aplicaría en el derecho laboral y sería el empleador en principio (y los dependientes de éste con funciones jerárquicas – ej. Gerentes; Jefe de sección etc.) quienes están obligados a adoptar medidas que eviten y disminuyan las condiciones de riesgo de la salud del trabajador. Ejemplo de tales prevenciones sería adoptar las medidas necesarias para evitar que maquinaria defectuosa, tareas realizadas en forma riesgosa (ej. posiciones forzadas del trabajador), ambientes riesgosos (ruidos en exceso del máximo permitido, ambientes tóxicos, ambientes sin medidas de seguridad vgr. pisos o escaleras sin adecuados antideslizantes, etc.) Entiendo que con el nuevo Código Civil, en adelante NCC, nacen “nuevas obligaciones” para los empleadores y sus dependientes con responsabilidad gerencial y jerárquica, y en caso de incumplimien-

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3. La prevención de las contingencias en materia de responsabilidad civil en el nuevo Código Civil. Legitimados activos para pedir al Juez prevención frente a infortunios evitables que provocan los empleadores

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to deben responder por sus conductas omisivas como más abajo preciso. La directriz del NCC en materia de responsabilidad en la prevención del daño es palmaria, por lo que a partir de su vigencia magnifica la responsabilidad de las personas que tienen trabajadores a su cargo exigiéndose una clara obligación preventiva del daño respecto de la salud de tales trabadores. El artículo 1711- titulado como Acción Preventiva. Dispone: “La acción preventiva procede cuando una acción u omisión antijurídica hace previsible la producción de un daño, su continuación o agravamiento. No es exigible la ocurrencia de ningún factor de atribución”. La prevención del daño dispuesta por ésta norma complementa la del art. 1710, estableciendo una “acción” preventiva ante una conducta activa – acción- o pasiva – omisión- en la creación de una situación riesgosa, o continuadora o agravatoria de la misma.

En segundo lugar el rol que se le asigna a la justicia en materia de prevención es notable, por cuanto el juez deberá disponer a pedido de parte o de oficio, en forma definitiva o provisoria, obligaciones de dar, de hacer o de no hacer (art. 1713), ponderando los criterios de menor restricción posible y del medio más idóneo para asegurar la medida preventiva. Pensemos por ejemplo que una empresa tiene su maquinaria con excesivos niveles de ruido por encima de los máximos permitidos. Ante ésta situación, los delegamos gremiales o el mismo gremio podría solicitar al juez de conciliación como acción preventiva en función de la normativa referida, ordene la adecuación de sus instalaciones a condiciones de trabajo seguras.

Importante es resaltar que la norma no exige factor de atribución (dolo o culpa) del sujeto de quien depende la prevención del daño, sino simplemente que la creación de la situación de riesgo de un daño exista.

Verdaderamente importante es la previsión establecida en el art. 1712 del NCC, en cuanto dispone: “Están legitimados para reclamar quienes acreditan un interés razonable en la prevención del daño”. Traspolando al ámbito del derecho del trabajo, la norma transcripta facultaría un gran abanico de personas legitimadas para solicitar al Juez la acción preventiva como por ejemplo: delegados gremiales, titulares del sindicato, el propio trabajador, familiares directos del trabajador, el Ministerio de Trabajo, las Aseguradoras de Riesgos del Trabajo contratadas por el empleador, Aseguradoras de Riesgos Civiles contratadas por el empleador, etc. Entiendo que el planteo debería hacerse ante los Jueces de Conciliación atento la especificidad de la materia y mediante la vía más expedita del ordenamiento procesal o mediante una acción de amparo (el Código no ha regulado la vía procesal para solicitar la acción preventiva, pero está claro que una vía ordinaria no sería apropiada). Además de la acción podría solicitarse una cautelar innovativa hasta tanto sea resulta definitivamente la acción preventiva. De los artículos analizados, surge con claridad que los preceptos de la responsabilidad resulta del incumplimiento del deber general de no dañar, la responsabilidad aquiliana. Notable es resaltar cómo el NCC regula la prevención de los daños (infortunios digamos en nuestra materia), por cuanto en primer lugar existe una evidente preocupación del legislador en la “prevención” de los daños, algo que hasta el momento era inexistente. En esa prevención da un importantísimo rol a quienes razonablemente puedan estar expuestos a riesgos, y como vimos gravitando dicha normativa en el ámbito del derecho laboral la legitimación activa es muy amplia.

Del mismo modo, por ejemplo el gremio podría requerir al juez de conciliación el control de una maquinaria que se denuncie como riesgosa y ordenar la realización de las correcciones necesarias para eliminar o disminuir el riesgo en cuanto sea posible. Obviamente que el magistrado deberá recurrir a peritos especialistas en Higiene y Seguridad del Trabajo, realizar una inspección ocular del lugar si fuere preciso, y tomar todas las medidas de prueba necesarias antes de dictar la sentencia. Si bien la prevención el legislador de la ley 24.557, se preocupó en regular, en lo que sería un progresividad de los derechos de los trabajadores respecto a anteriores leyes de riesgos del trabajo, estableciendo concretas obligaciones a las aseguradoras de riesgos del trabajo y a la SRT, en la práctica la prevención no ha sido lo eficaz que fue concebida la normativa. La ley 24.557 regula la prevención en varias normas: art. 1º, art. 2º, art. 4º, art. 5º, art. 31, art. 32º, art. 36º, art 40º, art 42º; El decreto 1278/2001en su art 1º reforma el art 4º ley 24.557 mejorando los controles, la capacitación para empleadores y trabajadores. Asimismo entre otras disposiciones encontramos los Decretos: 170/96 (planes de mejoramiento),

708/96 (cumplimiento de la normativa de higiene y seguridad), 1338/96, 617/97 y las resoluciones de la SRT nros. : 38/96; 239/96; 240/96; 19/97; 32/97; 51/97; 35/98; 37/97; 79/97, 34/97 y 28/973 Es importante resaltar también que el déficit preventivo lo señaló la CSJN en el resonante pronunciamiento “Torrillo”, en el cual condenó civilmente a la ART demandada al endilgarle incumplimiento en sus deberes de prevención que tiene a su cargo conforme la legislación vigente. Este aspecto es bien señalado por la doctrina especializada al señalar: “La sentencia de la Corte Suprema tendrá un fuerte impacto en las políticas de prevención y seguridad, cabiendo suponer que el mismo será positivo en la dirección de eficientizar las medidas de control y prevención por parte

Afirma además: “Es indispensable entonces, el diseño de un nuevo sistema de prevención de los riesgos laborales, donde el Estado, en su instancia nacional y provincial, reasuma un rol primario, protagónico e insustituible para la aplicación de la Ley de Higiene y Seguridad Industrial y sus decretos reglamentario, así como las resoluciones de la SRT en esa materia. Por tal motivo, debe ser provisto de la infraestructura y los medios necesarios para que esa función sea efectiva. La Justicia del Trabajo y los órganos competentes de la Administración deben propender al efectivo cumplimiento de las normas vigentes sobre prevención”.7

de las ART, y no simplemente ejecutar una gestión burocrática de efectuar denuncias masivas a la SRT respecto de los incumplimientos de sus aseguradas, para eludir sus responsabilidades legales”4 El autor señala además: “Dentro de éste marco, el caso “Torrillo” determinará en la nueva ley que los deberes legales que se le impongan a las ART, en relación a la prevención de riesgos, deberán estar sustentados en su responsabilidad civil plena frente a las víctimas por los daños que sus conductas omisivas generen, en la medida que exista un nexo de causalidad adecuada entre dichos daños y el cumplimiento deficiente de sus obligaciones”.5 Señala el autor en otro fragmento de la misma obra: “La hipótesis de que el interés de las ART en minimizar las prestaciones las iba a tornar eficientes en cuanto a la prevención de los siniestros laborales, no se ha corroborado con los resultados empíricos del funcionamiento del sistema”6 3 Para una profundización del tema Cfr. Del Bono, Carlos María en “Riesgos del Trabajo”, Jorge Rodríguez Mancini- Ricardo A. Foglia Directores, La Ley, 1ª Edición 2008, pg. 85/88. 4 Schick, Horacio, “Riesgos del Trabajo- Temas fundamentales”, Tomo 1, Ed. David Ginberg, 4ta Ed., pg. 333/334.

4. El derecho humano a obtener una reparación plena. La reparación integral del nuevo código civil frente a la reparación parcial del Sistema de Riesgos del Trabajo La sección 4° bajo el título “Daño Resarcible”, conceptualiza el concepto de daño y delimita la reparación del daño del mismo. En el art. 1738 se dispone un concepto de reparación amplio del daño, que incluye no sólo el daño a la productividad de la persona, desde una mirada netamente económica de lo que producía como fruto de su trabajo, sino la reparación de otras aristas de la persona: derechos personalísimos, su integridad personal, su salud psicofísica, sus afecciones espirituales legítimas y las que resultan de la interferencia en su proyecto de vida.

5 Schick, Horacio, Ibídem, pg. 334. 6 Schick, Horacio, Ibídem, pg. 64.

7 Schick, Horacio, Ibídem, pg. 64/65.

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DOCTRINA

El primer aspecto que la norma manda a indemnizar es la pérdida o disminución del patrimonio de la víctima. Luego regula la indemnización del “Lucro cesante” en el beneficio económico esperado de acuerdo a la probabilidad objetiva de su obtención. Finalmente establece la reparación de la pérdida de chance.

Si la invirtiera en algún bien inmueble, la suma de $494.553 - que en dólares al valor actual de $12.5 representa U$S 39.564, le alcanzaría una renta de un departamento de un dormitorio en barrio próximo al centro de la ciudad de Córdoba que le da una renta de $2.000 mensuales aproximadamente.

Llamativa es la regulación de los otros derechos protegidos al disponer: “Incluye especialmente las consecuencias de la violación de los derechos personalísimos, su integridad personal, su salud psicofísica, sus afecciones espirituales legítimas y las que resultan de la interferencia en su proyecto de vida.

Ahora bien, un trabajador con semejante incapacidad, que le restan 35 años productivos, habría generado probablemente un ingreso en sus 35 años laborales restantes de $8.000 que multiplicados por 13 nos da anualmente la suma de $104.000 por 35 años no arroja la suma de $3.640.000. Esta es la suma que habría producido.

Es decir que al decir “especialmente” el legislador ha querido resaltar el derecho resarcitorio de otros aspectos de la víctima que protege en forma especial (exclusivo, específico son sinónimos de especial). Por su parte el art. 1739 establece los requisitos de procedencia de la indemnización preparatoria estableciendo que el perjuicio debe ser: directo o indirecto; actual o futuro; cierto y subsistente. Establece asimismo los requisitos para la pérdida de chance, al establecer que la misma es indemnizable en la medida en que su contingencia sea razonable y guarde una adecuada relación de causalidad con el hecho generador.

No obstante lo dificultoso que le sería reinsertarse al mercado laboral – casi imposible diríamos-, sería razonable que la pérdida de chance se calcule en el 45% de lo que habría producido, osea: $3.640.000 x 45%: lo que nos arroja la suma de $1.638.000 que en dólares al valor actual de $12.5 representa U$S 131.040.

Aquí un trabajador accidentado en un porcentaje importante, por ejemplo un 30% de la T.O., se vería claramente ante una pérdida de chance futura – sin perjuicio de que conserve su empleo actual-, por cuanto muy probablemente por la rigurosidad en los exámenes pre ocupacionales (establecidos en Resolución SRT Nro. 37/2010) no pueda acceder a nuevos empleos al ser su discapacidad una barrera en la selección de empleados. De ese modo, en el ejemplo referido, la pérdida de chance es ostensible y cumple con los requisitos de la normativa: es razonable y guarda adecuada relación con el hecho generador (infortunio laboral). El art. 1740 establece que: “La reparación debe ser plena. Que consisten en la restitución de la situación del damnificado al estado anterior al hecho dañoso, sea por el pago en dinero o en especie” Aquí es útil reflexionar haciendo una comparación entre la reparación de la Ley de Riesgos del Trabajo y una reparación plena (en cuanto al aspecto económico por lucro cesante o pérdida de chance) Lo que queremos comparar es la reparación plena que manda a indemnizar la norma comentada respecto de la reparación que le correspondería al trabajador con la normativa dispuesta por el sistema de Riesgos del Trabajo.

Entendemos que esa sería una razonable indemnización por pérdida de chance que le permitiría al trabajador acceder a uno o dos bienes inmuebles que le dieran una renta que supla la chance razonable de no reinsertare en el mercado laboral y a la postre de no contar con jubilación alguna.

Así por ejemplo un trabajador de 30 años de edad, con un ingreso base mensual de $8.000 y con un 45 % de incapacidad, en el sistema de la ley de riesgos del trabajo percibiría: 53 x 2.16 x 8.000 x 45%= $412.128 + 20 % (art. 3 Ley 26.773) = $82.425: Total: $494.553.

Lo que queremos resaltar con la comparación entre una indemnización integral calculada por el derecho civil (hoy diríamos derecho humano civil constitucionalizado) y la del sistema de riesgos del trabajo, que en algunos casos como el ejemplificado, la reparación del daño no es plena, por tanto no puede reputare reparado.

Esta suma permitiría al trabajador vivir 61,81 meses (surge de dividir $494.553 de $8.000), es decir sólo 5 años, luego la renta se le extinguiría y por su discapacidad muy probablemente no pueda acceder a una jubilación atento que carecerá de aportes necesarios.

Ese primer aspecto teniendo solamente una mirada economicista de la persona como fuente productora de ingresos, por cuanto como vimos, la normativa del NCC pone énfasis en proteger “especialmente” otros derechos: personalísimos, inte-

gridad personal, salud psicofísica, sus afecciones espirituales legítimas y las que resultan de la interferencia en su proyecto de vida. Además de la “cobertura indemnizatoria” analizada, el NCC regula especialmente la indemnización por: a) Indemnización de las consecuencias no patrimoniales; b) Indemnización por fallecimiento; c) Indemnización por lesiones o incapacidad física o psíquica.

A) Indemnización de las consecuencias no patrimoniales En el art. 1741 se regulan las indemnizaciones por consecuencias no patrimoniales (ésta norma reemplaza el art. 1078 del anterior Cód. Civil). La norma dispone que se encuentra legitimado para reclamarlas el damnificado directo.

sólo en caso de muerte facultaba a los herederos forzosos a solicitar el resarcimiento por daño moral. Hoy encontramos tribunales de la Provincia de Córdoba que mandan a pagar indemnizaciones por daño moral por la muerte de un familiar en sumas que rondan los $350.000 e incluso superior – lo que es lógico y ajustado a derecho por cuanto en los años 90 se mandaba a indemnizar a valores de $40.000 o $50.000 o U$S 40.000 o U$S 50.000 respectivamente. Así, si fueran por ejemplo 5 los damnificados directos estaríamos ante una indemnización del nuevo Cód. Civil cercana a $2.000.000 sólo por el daño moral de la muerte de un trabajador, por lo que claramente la indemnización tarifada del sistema de riesgos del trabajo no alcanzaría a cubrir los daños que el NCC prevé para indemnizaciones no patrimoniales. El NCC faculta a reclamar en caso de muerte o gran discapacidad de la víctima, a padres, hijos, cónyuge y quienes vivan con la víctima con trato familiar ostensible aunque no sean parientes. Es decir el abanico indemnizatorio es muy amplio, y por ejemplo en caso de que un trabajador falleciere o quedare gravemente discapacitado, con motivo y causa de su trabajo, podrían requerir indemnización por daño moral un importante número de personas como hemos referido más arriba. Respecto del “quantum” indemnizatorio, para cada damnificado será el decisor quien valore el daño moral (aflicciones, angustias, molestias, etc.) que el hecho lesivo provocó a cada persona legitimada a reclamar.

Asimismo, dicha norma establece que en caso que resultare la muerte o una gran discapacidad para la persona, también se encuentran legitimados a título personal, los ascendientes, descendientes, el cónyuge y quienes convivan con la víctima recibiendo trato familiar ostensible. En cuanto a la determinación del “quantum” indemnizatorio, establece la norma: “El monto de la indemnización debe fijarse ponderando las satisfacciones sustitutivas y compensatorias que pueden procurar las sumas reconocidas” Entiendo que la norma regula el daño moral que tiene derecho a solicitar la víctima discapacitada. Lo no novedoso es que en caso de muerte o gran discapacidad, la legitimación activa se ensancha enormemente respecto del antiguo Cód. Civil, el que

López Mesa señala que existen en principio dos posibilidades al menos para una fundamentación correcta: a) la que realiza el Juez respetando las particularidades de la víctima indicando como ellas influyen en la cuantificación de los daños por haber reducido o ampliado el impacto del daño (Fundamentación de base subjetiva) b) el Juez indica que sumas han sido otorgadas por otros Tribunales en casos similares (Fundamentación de base objetiva) y considera que la posición que une características de ambos es la mejor cuantificación pues aleja el fantasma de la arbitrariedad cuantificadora (López Mesa-Trigo Represas Tratado de Responsabilidad Civil t 5 Cuantificación del daño Pág. 28 y ss.). Esta posición debe mencionar que sumas se han concedido en casos similares por los Tribunales en caos recientes y expresar como esas pautas son modificadas por las circunstancias particulares de la víctima y como el daño ha impactado en ella. Los criterios ocultos suelen estar presentes en la mayoría de las sentencias no es consciente pero otras si y aluden a las razones que se mantiene in pectore del Juzgador, situación que no reconoce instancias pues se da en todas ellas, ello no solo vulnera la defensa en juicio sino que no nos permite que la objetividad de nuestras decisiones pueda confrontarse

PREMIOS PONENCIAS

Considero importante citar doctrina destacada que se ha preocupado en explicar el modo de cuantificar el daño moral.

DOCTRINA

con las opiniones de la Comunidad como enseñaba Cueto Rua (Cueto Rua, Julio Cesar, Las Razones del Juez, en Anales de la Academia Nacional de Derecho y ciencias Sociales de Buenos Aires.) Los precedentes implican como ya decía Cueto Rua un paso trascendente de la individualidad de la sentencia a su generalidad como fuente en el derecho, analizar el monto otorgado por un rubro determinado de determinadas Cámaras o jurisdicciones nos permite como dice López Mesa un punto de partida objetivo, se concede al menos lo que es corriente en casos similares de acuerdo a la jurisprudencia dominante y de acuerdo a las circunstancias del caso puede corregirse o ajustarse por el Juzgador para realizar la justicia del caso concreto. Los criterios económicos más usuales utilizados pero sin explicitarlos son el valor de un auto o de un inmueble en determinada zona que corresponda a la situación de la víctima, o sea el proporcionar un bien que de una renta que sustituya lo que el dañado deja de percibir (Moisset Iturraspe, Jorge, Economía y Derecho) Pero en realidad un adecuado uso estaría dado por las pericias actuariales, el empleo de las estadísticas, la existencia de datos objetivos evita la discrecionalidad judicial y extrajudicial y permite el control de razonabilidad del daño resarcible (Álvarez, Gladis y Higthon, Elena ponencia a las Jornadas de Derecho de daños y Seguros, Mar del Plata 1989). 76

La doctrina de judicial de la sala laboral del Superior Tribunal de Justicia de Córdoba, entendió que para un trabajador que se incapacitó, el daño moral debe estimarse en un veinte por ciento de la indemnización que por incapacidad sobreviniente se le otorgue al actor. En afecto, ha dicho el STJ Sala Laboral “Resta expedirse sobre el reclamo por daño moral. Al respecto, los antecedentes analizados, permiten concluir que los efectos del lamentable suceso repercutieron y seguirán gravitando de una manera negativa en el ánimo del actor. Estuvo en juego su vida, resultaron seriamente comprometidas su fisonomía y salud mental, con el consiguiente menoscabo social y afectivo. A lo que se agrega, la edad que tenía al momento del infortunio (40 años) y la imposibilidad de reinsertarse en el medio laboral con la frustración de productividad que ello trae aparejado, todo lo cual revela la gravedad objetiva e intrínseca del menoscabo que justifica su procedencia. “Sobre el quantum, si bien la ofensa al espíritu que puede producir un hecho de la entidad del ocurrido, escapa a toda apreciación pecuniaria, puede entenderse que su reparación no es un resarcimiento estricto sensu, sino una satisfacción indirecta que procura mitigar de algún modo el sufrimiento. Por consiguiente, resulta prudente fijar la indemnización en el equivalente al 20 % de las sumas de dinero que por daño material se determinen. Voto por la afirmativa. La señora Vocal doctora M. Mercedes Blanc de Arabel, dijo: Coincido con la opinión expuesta por el señor vocal cuyo voto me precede. Por tanto, haciendo míos los fundamentos emitidos, me expido en la misma forma. El Señor Vocal doctor Domingo Juan Sesín, dijo: A mi juicio es adecuada

la respuesta que da el señor vocal doctor Rubio a la primera cuestión. Por ello, de acuerdo a sus consideraciones, me pronuncio en igual sentido. (DELUCA NICOLAS CESAR C/ FIAT AUTO ARGENTINA S.A. - INCAP. - REC. DE CASACION” a raíz del recurso concedido a la parte actora en contra de la sentencia N° 121/04, 22/12/2009).

b) Indemnización por fallecimiento El art. 1745 establece que en caso de muerte, la indemnización debe consistir en a) Gastos para asistencia y posterior funeral de la víctima; b) Lo necesario para alimentos del cónyuge, del conviviente, de los hijos menores de veintiún años con derecho alimentario, de los hijos incapaces o con incapacidad restringida. Establece la norma que el juez debe tener en cuenta el tiempo probable de vida de la víctima, sus condiciones personales y la de los reclamantes. Vemos aquí que se está indemnizando una consecuencia patrimonial por la muerte de la persona, siendo los damnificados quienes recibían alimentos de la víctima. Entre ellos se enumeran cónyuge o conviviente, hijos menores de veintiún años con derecho alimentario, hijos incapaces o con capacidad restringida. Adviértase que haciendo una comparación entre la indemnización civil del NCC y la del sistema de riesgos del trabajo, que en éste sólo se brinda un capital que puede resultar inferior para afrontar la indemnización que el art. 1745 manda a indemnizar. En efecto, en el sistema de riesgos del trabajo el artículo 15 ley 24.557 dispone una indemnización tarifada conforme la fórmula del art. 14 inc. 2 a) del mismo cuerpo legal, con más un pago único y el art. 3 ley 26.773 adiciona un veinte por ciento a la suma que resulte de las dos primeras. Surgirá de efectuar una estimación en el caso concreto, teniendo en cuenta la cantidad de damnificados y su situación particular, si la indemnización del daño del NCC es superior a la prevista en el sistema de la LRT, y de ese modo los damnificado podrán reclamar por la vía que estimen les resulte más indemnizatoria.

c) Indemnización por lesiones o incapacidad física o psíquica El art. 1746 del NCC establece que en caso de que la persona tenga una incapacidad permanente física o psíquica, la indemnización debe ser evaluada mediante la determinación de un capital, que sus rentas cubra la disminución de la aptitud del damnificado para realizar actividades productivas o económicamente valorables, y que se agote al término del plazo en que razonablemente pudo continuar realizando tales actividades.

En lo que es motivo de análisis, la norma también dispone: En el supuesto de incapacidad permanente se debe indemnizar el daño aunque el damnificado continúe ejerciendo una tarea remunerada. La primer parte de la norma establece que se debe dar a la persona como indemnización un capital que sus rentas cubra la disminución del damnificado para tareas productivas y hasta la edad en que razonablemente pudo realizar tales tareas. En nuestros tribunales cordobeses se ha entendido mayoritariamente que la edad productiva de la personas es la de 72 años. Hoy entendemos que con el avance de la medicina esa edad tranquilamente se podría elevar a los 75/78 años. Así, en el ejemplo que dimos más arriba del trabajador de 30 años con un 45 % de incapacidad y un ingreso de $8.000, la renta que debería acordársele sería del 45% de $104.000 (es lo que producía anualmente con 12 salarios y el aguinaldo). Si como dice la norma se debe mandar a indemnizar un capital cuya renta cubra la disminución de la aptitud del damnificado (en el ejemplo un 45%) para realizar actividades productivas. Si la disminución de la aptitud del damnificado es del 45%, se debe multiplicar sobre el 100% de lo que producía el porcentaje de disminución es decir el 45%, $104.000 x 45%= $46.800 x 42 años que le restan hasta la edad que se estima jurisprudencialmente productiva nos da la suma de $1.965.600.

Esta redacción indudablemente traerá un viraje en la determinación de las indemnizaciones civiles, por cuanto hay doctrina judicial en las los tribunales cordobeses (Juzgados de primer instancia y Cámaras Civiles) que establecen que si la persona continúa trabajando no puede hablarse de un lucro cesante, sino de una pérdida de chance y proceden a cuantificar la indemnización con una reducción sensiblemente menor a si la persona perdió el trabajo. Es decir el legislador ha sido claro en indemnizar a la persona, con un criterio claramente economicista, independientemente de si conserva o pierde el trabajo. El criterio es economicista por que manda indemnizar a la persona por lo que la persona produce económicamente o realiza una actividad económica valorable (como podría ser una ama de casa; alguien que trabaja en un fundación sin fines de lucro).

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Novedosa es que la indemnización que deba determinarse es independiente de que el sujeto continúe ejerciendo una tarea remunerada.

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5. Los derechos humanos como normas integrantes del derecho positivo argentino Su gravitación junto con el NCC en materia de prevención y resarcimiento al trabajador Entiendo que el NCC, al disponer en su artículo primero que los casos que “rige” el código “deben” (obligación) ser resueltos conforme la Constitución Nacional y lo tratados de derechos humanos en los que la República sea parte, establece que los magistrados que apliquen el NCC están obligados a aplicar los tratados de derechos humanos, que se encuentran así incorporados como normas adicionales al derecho positivo argentino. Como refirió recientemente el Dr. Lorenzetti en su visita a la ciudad de Córdoba, estamos ante la consitucionalización del derecho privado.

El ilustre jurista, en un trabajo de larga data, señaló: “Hay un proceso de “constitucionalziación” del derecho civil, que consiste en incluir algunos principios generales en los textos magnos que forman la arquitectura de un país y del orden internacional. Esto se explica en un derecho civil que mira la persona como objeto de regulación y que pretende anclar en las cartas constitucionales algunas cuestiones básicas para escapar al vaivén que sufren las legislaciones particulares”8 Continúa el autor: “En tanto no sean normas meramente programáticas, y tratándose de derechos humanos, hay una serie de principios que se incorporan al derecho interno, según lo dice la Corte Suprema” “Estos tienen prioridad de rango frente al derecho interno según la Convención de Viena (Ley 19.865Adla, XXXII-D, 6412- y lo indica la propia Corte (consid. 18)” “Podeos encontrar estos principios en la Convención Americana de Derechos Humanos, ratificada por ley 23.054, en la Declaración Universal de los Derechos del Hombre, aprobada por las Naciones Unidas, aprobada por ley 12.838, en la Constitución Nacional y en las Constituciones Provinciales” Tras referir que hay una progresividad en la constitucionalización del derecho civil, y valorando específicamente la Convención Americana de Derechos Humanos, el autor señala: “Derecho a la integridad personal: respeto a la integridad física, siquica y moral (art. 5%) Concilio con el bien protegido en el art. 1086 del Cód. Civil y en la ley 24.028)”

8 Lorenzetti, Ricardo Luis, “Constitucionalización del derecho civil y derecho a la identidad personal en la doctrina de la Corte Suprema”, LL, T. 1993-D, Sec. Doctrina, 10 de Agosto de 1993, pág. 675.

Por ello, los magistrados que apliquen las medidas de acción preventiva y el pedido de indemnización a un trabajador “deberán” recurrir necesariamente a los tratados de derechos humanos que forman parte ahora del derecho positivo argentino. La gravitación de los tratados de derechos humanos en materia de prevención es contundente al tratarlo la CSJN en la referida causa “Torrillo”.9 9 CSJN, in re “Recurso de hecho deducido por La Caja ART S.A. en la causa ‘Torrillo, Atilio A. y otro v. Gulf Oil Argentina S.A. y otro’”, de fecha 31/03/2009, “En este sentido, cobra particular relieve, entre los tratados internacionales que tienen jerarquía constitucional (CN, art. 75 inc. 22 , segundo párrafo), el Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales (PIDESC) en cuanto dispone que los Estados partes reconocen el derecho de toda persona, por un lado, “al goce de condiciones de trabajo equitativas y satisfactorias que le aseguren en especial (...) b) La seguridad e higiene en el trabajo” (art. 7 ), y, por el otro, “al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental”, para lo cual, entre las medidas que deberán adoptar dichos Estados, “figurarán las necesarias para (...) b. El mejoramiento en todos sus aspectos de la higiene en el trabajo (...)” y “c. La prevención y el tratamiento de las enfermedades profesionales” (art. 12 ). Revistan en este marco, asimismo, otras normas de igual jerarquía. Primeramente, las relativas a la específica protección de la mujer trabajadora contenidas en la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer , como son, el “derecho a la protección de la salud y a la seguridad en las condiciones de trabajo”, lo cual incluye la “salvaguardia de la función de reproducción” (art. 11 inc. 1.f ), y la obligación del Estado de prestar “protección especial a la mujer durante el embarazo en los tipos de trabajos que se haya probado pueden resultar perjudiciales para ella” (ídem, 2.d). En segundo lugar, las vinculadas con la tutela especial del niño trabajador, claramente establecida en el art. 32 de la Convención sobre los Derechos del Niño y, de manera general, en el art. 19 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. El art. 75 inc. 23 de la CN pone énfasis en análoga protección respecto de la mujer y el niño. De su parte, el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, que es el intérprete autorizado del PIDESC en el plano internacional, ha acentuado la importancia de los preceptos de éste que acaban de ser citados, desde distintas perspectivas. De tal suerte, tiene expresado: a. que las condiciones de trabajo seguras y sanas se erigen como uno de los “principales factores determinantes de la salud”; b. que el mejoramiento de todos los aspectos de la higiene en el trabajo (PIDESC, art. 12 inc. 2.b ) implica, en particular, “condiciones de trabajo higiénicas y seguras” y “la adopción de medidas preventivas en lo que respecta a los accidentes laborales y enfermedades profesionales”; c. que dicha higiene “aspira a reducir al mínimo las causas de los peligros para la salud resultantes del medio ambiente laboral”, con cita del párrafo 2, del art. 4, del Convenio N. 155 de la Organización Internacional del Trabajo, y d. que la “prevención” del recordado art. 12.inc 2.c, exige el establecimiento de “programas de prevención y educación” (Observación General N. 14, El derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud (art. 12), 2000, HRI/GEN/1/Rev. 6, párrs. 5, 11, 15 y 16). Pero también tiene formuladas reiteradas advertencias y recomendaciones a los países en los que las leyes de seguridad en el trabajo no se cumplen adecuadamente, de lo que resulta un número relativamente elevado de accidentes laborales tanto en el ámbito privado como en el público (v.gr. Observaciones finales al tercer informe periódico de Polonia, E/C.12/Add. 26, 16-6-1998, párr. 18; asimismo, infra, considerando 7, párrafo cuarto). Dicho comité, además, en su última observación general, dedicada específicamente al derecho al trabajo, explicó que “el trabajo, según reza el art. 6 del Pacto (PIDESC), debe ser un trabajo digno. Este es el trabajo que respeta los derechos fundamentales de la persona humana, así como los derechos de los trabajadores en lo relativo a condiciones de seguridad laboral (work safety) (...) La protección del derecho al trabajo presenta varias dimensiones, especialmente el derecho del trabajador a condiciones equitativas y satisfactorias de trabajo, en particular a condiciones laborales seguras (safe working conditions)”, cuya existencia constituye uno de los elementos “interdependientes y esenciales” del ejercicio laboral: su “aceptabilidad y calidad” (General comment No. 18, The Right to Work, 24-12-2005, E/C.12/ GC/18, párrs. 7 y 12; asimismo: párr. 2). Tampoco cuadra pasar por alto, dada su jerarquía supralegal (CN, art. 75 inc. 22 , primer párrafo), el Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (Protocolo de San Salvador), de acuerdo con el cual los Estados partes han reconocido que el “derecho al trabajo”, previsto en el art. 6 Ver Texto, “supone que toda persona goce del mismo en condiciones justas, equitativas y satisfactorias”, para lo cual aquéllos garantizarán en sus legislaciones nacionales, de manera particular: “la seguridad e higiene en el trabajo” (art. 7 inc. e Ver Texto), lo cual se complementa, en el campo del derecho a la salud, con la “prevención” de las enfermedades laborales (art. 10 inc. 2.d Ver Texto; asimismo, el art. 7.f Ver Texto enuncia la obligación de prohibir todo trabajo que pueda poner en peligro la salud, seguridad o moral, de un menor). Ocurre que, tal como lo tiene dicho la Corte Interamericana de Derechos Humanos, el trabajo, para el que lo presta, “debe ser una forma de realización y una oportunidad para que (...) desarrolle sus aptitudes, habilidades y potencialidades, y logre sus aspiraciones, en aras de alcanzar su desarrollo integral como ser humano” (Condición jurídica y derechos de los migrantes indocumentados, Opinión Consultiva OC-18/03, 17-9-2003, Serie A N. 18, párr. 158). Es ésta una manifestación que se corresponde, directamente, con la Constitución Nacional, para la cual, amén de lo que establece en su art. 14 bis , lo que cuenta es el “desarrollo humano” y el “progreso económico con justicia social” (art. 75 inc. 19 ).

Asimismo, importante es resaltar que el congreso mediante la ley 26.693 ratifica el convenio Nº 155 de la OIT y el Protocolo 2002 de la OIT, en materia de prevención y seguridad del trabajo, por lo que siendo ratificadas por leyes federales forman parte integrante de la regulación preventiva en materia laboral.10 Respecto a la aplicación de tratados de derechos humanos en materia resarcitoria recordemos que la CSJN los aplicó para descalificar la constitucionalidad de las normas que restringían una limitación indemnizatoria por ser escasa en comparación con del derecho civil “Aquino”; “Ascua”, “LLosco”. En tales pronunciamientos la CSJN hace norma viva los tratados internacionales de derechos humanos, para desestimar las limitaciones de la LRT en materia indemnizatoria del trabajador. Estos tratados son correctamente analizados por el jurista local Dr. Arese, quien al comenzar a desarrollar la temática de la principología laboral de

10 Ley 26.693 Apruébase el Convenio 155 y el Protocolo de 2002 de la Organización Internacional del Trabajo, relativo a la seguridad y salud de los trabajadores adoptado en Ginebra, Confederación Suiza. Sancionada: Julio 27 de 2011 Promulgada de Hecho: Agosto 24 de 2011 El Senado y Cámara de Diputados de la Nación Argentina reunidos en Congreso, etc. sancionan con fuerza de Ley: ARTICULO 1º — Apruébase el Convenio 155 de la Organización Internacional del Trabajo, relativo a la seguridad y salud de los trabajadores, adoptado el 22 de junio de 1981 y el Protocolo de 2002 relativo al convenio sobre seguridad y salud de los trabajadores, adoptado el 20 de junio de 2002, en Ginebra, Confederación Suiza, cuyas copias autenticadas forman parte de la presente ley. ARTICULO 2º —Comuníquese al Poder Ejecutivo nacional.

la CS, refiere: “Aparecen en bloque decisorios laborales de la CS, con mayor o menor desarrollo, los siguientes principios: 1) Protectorio del trabajado como sujeto de preferente tutela constitucional; 2) estabilidad o continuidad; 3) justicia social; 4) progresividad; 5) pro homine; 6) favorabilidad; 7) reparación integral; 8) igualdad y no discriminación; 9) distribución desigual de cargas probatorias en procesos de por discriminación; 10) supremacía constitucional en la negociación colectiva; 11) libertad y democracia sindical”.11

Reparación integral en la doctrina de la CSJN Asimismo, y con el mismo espíritu resarcitorio que el NCC, la indemnización integral es determinada por la CSJN desde larga data. En materia laboral es contundente lo expresado en el precedente “Arostegui”, donde se señaló: “El Tribunal también ha expresado en diversos pronunciamientos vinculados, al igual que los citados anteriormente, con infortunios laborales en el contexto indemnizatorio del Código Civil, que la incapacidad del trabajador, por un lado, suele producir a éste “un serio perjuicio en su vida de relación, lo que repercute en sus relaciones sociales, deportivas, artísticas, etc.”, y que, por el otro, “debe ser objeto de reparación, al margen de lo que pueda corresponder por el menoscabo de [la] actividad productiva y por el daño moral, pues la integridad física en sí misma tiene un valor indemnizable” (Fallos: 308:1109, 1115 y 1116)”.12

11 Arese, Cesar, “Derecho Humanos Laborales”, Ed. Rubinzal –Culzoni, pg. 61. 12 CSJN, en autos: “Recurso de hecho deducido por Pablo Martín Arostegui en la causa Arostegui, Pablo Martín c/ Omega Aseguradora de Riesgos del Trabajo S.A. y Pametal

PREMIOS PONENCIAS

En efecto el máximo tribunal aplica en su decisorio: Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales, La Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, Convención sobre los Derechos del Niño, la Convención Americana sobre Derechos Humanos, el Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (Protocolo de San Salvador.

DOCTRINA 80

La C.S.J.N. ha señalado que cuando la víctima resulta disminuida en sus aptitudes físicas o psíquicas de manera permanente, esta incapacidad debe ser objeto de reparación al margen de que desempeñe o no una actividad productiva pues la integridad física tiene en sí misma un valor indemnizable y su lesión afecta diversos aspectos de la personalidad que hacen al ámbito doméstico, social, cultural y deportivo, con la consiguiente frustración del desarrollo pleno de la vida (Fallos: 308:1109; 312:752, 2412; 315:2834; 316:2774; 318:1715; 320:1361; 321:1124; 322:1792, 2002 y 2658; 325:1156; 326:847). Para evaluar el resarcimiento, se ha dicho, no es necesario recurrir a criterios matemáticos, ni tampoco son aplicables los porcentajes fijados por la ley de accidentes de trabajo, aunque puedan resultar útiles para pautas de referencia, sino que deben tenerse en cuenta las circunstancias personales del damnificado, la gravedad de las secuelas, los efectos que éstas puedan tener en su vida laboral y de relación (Fallos: 320:1361; 325:1156) En el plano local, el Tribunal Superior de Justicia de Córdoba, se ha postulado a favor de la reparación integral en la causa “Dutto”, donde señaló “…d. Sin embargo, conforme se adelantara, la incapacidad es resarcible –a título de daño patrimonial- no sólo en su faz laborativa sino también en su aspecto vital. Es decir, la incapacidad apreciable patrimonialmente no es sólo la directamente productiva, sino que también debe apreciarse -aunque se lo aprecie de manera mediata- el valor material de la vida humana y de su plenitud”.

Peluso y Compañía S.R.L.”, para decidir sobre su procedencia, de fecha 08/04/2008.

“Y es que, la incapacidad padecida aunque no acarree una directa “merma de ingresos”, sin dudas provoca una clara “insuficiencia material” para desenvolverse por sí y realizar actividades “útiles”, lo que tiene una indudable proyección económica que merece ser reparada; y ello así más allá de la repercusión espiritual (daño moral) que pueda aparejar el menoscabo a la integridad psicofísica de la persona”13

6. Conclusiones De las disposiciones analizadas del NCC respecto a cómo se ha legislado en materia de responsabilidad civil, podemos decir en primer lugar que hay un gran avance en la prevención del daño o mejor dicho del riesgo. Así como hemos sugerido, no habría obstáculo alguno en hacer gravitar dicha normativa al plano laboral, por cuanto estamos ante la protección de derechos humanos, del principio pro homine, por lo que cualquier persona de las que señalamos más arriba podría pedir una acción preventiva ante los tribunales laborales a fin de evitar consecuencias dañosas a los trabajadores. En segundo lugar, respecto a la reparación plena e integral del NCC también se podrá recurrir a dicha normativa indemnizatoria, en los supuestos que se demuestre la insuficiencia del sistema de riesgos del trabajo, ello por cuanto la persona trabajadora y su núcleo familiar, y el derecho humano a ser resarcida en debida forma, habilitarían a exigir una indemnización integral conforme dispone el NCC. 13 TSJ Córdoba, en autos cfr. “Dutto c/ Carranza”; T.S.J. Sent. N° 68, del 25.6.08.

Cecilia Buzzetti

Cuestiones procesales

Atinentes a la Aplicación del Disregard en el Derecho Laboral Con especial referencia al trámite previsto en el Código Procesal Laboral de la Provincia de Córdoba (ley 7987).*

DOCTRINA

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* Basado en la Tesis de la Mestría de Derecho del Trabajo y Relaciones Laborales Internacionales defendida el día 12 de diciembre de 2014.

DOCTRINA

1. Introducción y planteo del problema.

a extensión de la responsabilidad prevista en el art. 54 3ª párrafo de la Ley de Sociedades Comerciales, puede plantearse en la demanda, solicitando se responsabilice a los socios y controlantes por los hechos que se les imputen. En tales circunstancias, la condena solidaria se pide desde la propia demanda (o a través de la introducción de un hecho nuevo, pero siempre antes de que finalice la etapa de conocimiento), está fundada en la forma en que el vínculo se desarrolló y no es inexorable la existencia de insolvencia, ni tampoco el fraude, aunque sea lo típico. El planteo temprano de la cuestión en la etapa de intercambio epistolar, las actuaciones mediante la inspección laboral, la etapa de conciliación administrativa y, por supuesto, la demanda, concentra la resolución de la controversia así extendida.1

Ahora bien, el tema se torna complejo cuando solo ha sido demandada la sociedad empleadora, el pleito tiene sentencia firme, y resulta imposible hacer efectivo el crédito laboral por la insolvencia de la sociedad principal. En otros términos, obtenida por parte del trabajador una sentencia favorable, que condena a la sociedad demandada a satisfacer las acreencias reclamadas se descubre, recién entonces, que aquella sociedad que fue condenada no existe más o es insolvente, y que sus bienes han pasado a otra cuyos socios no son ni más ni menos que los mismos que la de la anterior.

El agotamiento de la vía jurisdiccional ordinaria sin el planteo inicial de la responsabilidad solidaria coloca al trabajador ante una dificultad que los códigos de procedimiento no suelen resolver claramente. El objeto del presente trabajo de investigación es analizar las alternativas de que dispone el trabajador ante la insolvencia societaria que torna irrisorio el derecho que le fuera reconocido en la sentencia de fondo. Se bifurcan los caminos en dos opciones para el accionante: a) planteamiento de un incidente de extensión de condena laboral. b) nueva demanda de responsabilidad solidaria. Analizaremos a continuación ambas hipótesis por separado.

a. Incidente de extensión de condena El tema de la extensión de la responsabilidad en la etapa de ejecución de sentencia a quienes no fue-

En éstos casos, la pretensión no está fundada en la forma en que se desarrolló el vínculo, sino el proceso: la realidad muestra una sentencia condenatoria que provoca el vaciamiento de capitales, es decir, la “fuga” hacia terceros que son los condenados originarios. Aquí si resultan inexorables el fraude y la insolvencia. Esta última presupone al primero.2 La realidad de los hechos demuestra que no es posible exigir en todos los casos que el trabajador hiposuficiente procesalmente, muchas veces en condición de desocupado y con urgencias alimentarias investigue, reúna pruebas y conozca anticipadamente las composiciones accionarias, la existencia de maniobras fraudulentas, interrelaciones empresarias, situación patrimonial de la sociedad empleadora, etc. para desde las primeras actuaciones advertir sobre la necesidad, procedencia y posibilidades de la acción destinada a responsabilizar personalmente a socios o administradores. Menos aun, una vez concluido el pleito laboral y demostrada la insuficiencia económica del patrimonio de la sociedad demandada y condenada, peregrinar al fuero comercial o civil para transitar un nuevo proceso en búsqueda del resarcimiento alimentario que toda acción laboral persigue.3

1 Arese C. (2002). Para que determinadas sentencias laborales no se conviertan en papeles mojados. LL C 2002, 531. 2 Cañal D. (2004). CAÑAL Diana. (2004). Ponencia: Extensión de responsabilidad: solidaridad. Teoría del disregard. Las personas jurídicas como instrumento de fraude a la ley. Jurisprudencia reciente. Congreso Regional Derecho Laboral. NOA 2004. Tucumán. pág. 3. 3 Arese C. (2002). Para que determinadas sentencias laborales no se conviertan en papeles mojados. Ob. Cit. 531

ron demandados originariamente por la vía de un incidente de extensión de condena plantea una acalorada discusión doctrinaria y jurisprudencial que se resume en dos posturas bien definidas: quienes sostienen que no puede extenderse la condena en el ámbito reducido de un incidente de ejecución, y quienes entienden que dicha extensión es posible. Dentro de la primera posición (postura estricta) encontramos a Álvarez (2001) quien sostiene que la concreción de la responsabilidad impone materializar un planteo concreto, esbozado en una demanda que, sea o no en un marco de litisconsorcio pasivo que incluya al ante societario y a los socios, debe generar un proceso pleno de cognición, en el cual los imputados tengan derecho a ser oídos y puedan exponer sus defensas. No es factible extender la condena en el ámbito reducido de un incidente de ejecución, en la inteligencia de que rige el efecto relativo del proceso y de la cosa juzgada

y que el trámite incidental no permite un debate adecuado, ni conlleva una etapa de cognición idónea para ejercer el derecho de defensa en juicio, garantizado en el art. 18 de la CN.4 En un sentido similar Pirolo (2001) se pronuncia también de manera negativa en base a tres argumentos: 1) Existen serias razones de índole constitucional y procesal que obstan a esa inapropiada extensión de los efectos de una sentencia a quien no fue parte en el proceso, en la medida que tal afligente situación (imposibilidad de cobro) no puede revertirse violentando principios constitucionales y procesales que hacen al debido proceso y al adecuado ejercicio del derecho de defensa en juicio. 2) Porque ello trasciende los límites subjetivos de la cosa juzgada en cuanto a que ésta solo se produce y afecta a quienes han sido parte de un proceso. 3) Porque afecta el principio de congruencia.5 En el otro extremo de la discusión encontramos lo que podríamos denominar la tesis amplia, defendida por autoras como Cañal y Ferreiros. La primera sostiene que ya sea por vía incidental o por un procedimiento autónomo, resulta claro que el juez que dictó la sentencia definitiva puede llegar a producir prueba para verificar la comisión del fraude (el que a su entender se torna evidente puesto que existe una sentencia condenatoria cuyo cumplimiento se pretende obviar). El mismo puede producirse ya sea porque una vez condenada la sociedad, se disuelva de manera ilegítima y sea posible responsabilizar a los socios; que se transforme en otra sociedad en perjuicio del demandante, o bien que se disuelva en un conjunto económico. Señala que por razones de celeridad procesal lo más conveniente es que el reclamo se efectúe en el mismo proceso y para no ceder, precisamente, ante el juego del abuso.6

controlante, administrador, o quien quede encuadrado en el marco legal citado.8 Sigue diciendo ésta autora que lo único que queda pendiente de acreditar, merced al respeto que debe tenerse por el principio de defensa en juicio, es la imputación de la conducta deudora. Lo único que queda por probar, es la reprochabilidad de la conducta a la persona física.9 Ese es el motivo por el cual no debe iniciarse un nuevo proceso, ya que no hay una nueva obligación, ni una novación, ni un nuevo escenario de discusión, sino simplemente una pretensión de extensión de responsabilidad por acreditación del elemento imputabilidad. Esa es la razón por la cual se acude a un incidente, porque se trata de una cuestión sola, la de la imputabilidad, que está totalmente inserta en el pleito y que está profundamente vinculada al objeto principal del mismo.10 Es que como el trabajador se entera de la existencia del fraude o del dolo o del abuso del derecho en el curso del proceso, porque generalmente no tie-

La Dra. Ferreirós, por su parte, afirma que en muchas oportunidades cuando se inicia el juicio laboral contra la sociedad, el trabajador puede desconocer la existencia de las conductas descriptas en el tercer párrafo del art. 54 por parte de los socios o directivos, y por esa sola razón no se los incluye como demandados. En tales casos, y siendo insuficiente el patrimonio social para responder frente a él, debe dirigir su acción contra el director, socio,

4 Alvarez E. El art. 54 de la ley 19.550, la responsabilidad solidaria de los socios y un debate inexplicable. En Revista de Derecho Laboral Nro. 2001-1 “La solidaridad en el contrato de Trabajo”. Santa Fe: Rubinzal Culzoni, Pág. 258 5 Pirolo M.A (2001). Aspectos procesales de la responsabilidad solidaria. Revista de Derecho Laboral. 2001 – 1. La Solidaridad en el contrato de trabajo. Rubinzal Culzoni Ed. Buenos Aires, 397/426. 6 Cañal D.R. (2001) Responsabilidad Ilimitada y Solidaria de directores y socios de sociedades comerciales. (1ª Ed): Buenos Aires: Editorial Quórum. Pág. 163. 7 Cañal D. (2004). Ponencia: Extensión de responsabilidad: solidaridad. Teoría del disregard. Las personas jurídicas como instrumento de fraude a la ley. Jurisprudencia reciente. Congreso Regional Derecho Laboral. NOA 2004. Tucumán. Pág. 2.

ne acceso a esa información de manera anticipada, nos encontramos con una cuestión que sobreviene con una vinculación inmediata. Es de la esencia del incidente estar referido a un hecho sobreviniente, que no pudo integrarse en el momento de formarse la relación jurídico – procesal con demanda y contestación.11 Finalmente, en una postura que podríamos calificar como intermedia encontramos a Machado (2002) quien sostiene que si bien la postura de Ál-

8 Ferreirós E. M. ¿Por qué la extensión de responsabilidad debe tramitar por incidente? Doctrina Laboral Errepar (DEL). Tomo XXIV. Mayo 2010. Pág. 470. 9 Ferreirós E. M. ¿Por qué la extensión de responsabilidad debe tramitar por incidente? Ob. Cit. Pág. 471 10 Ferreirós E. M. ¿Por qué la extensión de responsabilidad debe tramitar por incidente? Ob. Cit. Pág. 471 11 Ferreirós E. M. ¿Por qué la extensión de responsabilidad debe tramitar por incidente? Ob. Cit. Pág. 471

PREMIOS PONENCIAS

Lo dicho no implica retrogradar el procedimiento, puesto que lo que se busca acreditar en ésta etapa es en quiénes se han transformado los sujetos condenados a través de una insolvencia fraudulenta, a raíz del dictado de la sentencia, y no establecer el derecho del trabajador al cobro de su crédito, ya definido. Es que el sujeto activo y su crédito están seguros, lo que se ha volatilizado es el sujeto pasivo y se busca recuperarlo.7

DOCTRINA

varez es válida como regla, se admiten excepciones que, dejando a salvo el debido proceso (ser oído, producir prueba), atiendan también a la celeridad inherente a los créditos alimentarios y que no requieran, en el puro interés de la forma, una antieconómica duplicación de procesos ordinarios.12 De los párrafos precedentes y las distintas posturas expuestas, es dable advertir que la discusión principal se centra en cuestiones de índole constitucional y se relacionan con el hecho de si el incidente de extensión de condena afecta las garantías de defensa en juicio y el debido proceso. Al respecto cabe recordar que los objetores de la extensión de la responsabilidad por incidente en la ejecución de sentencia afirman que los supuestos “terceros” (socios y/o controlantes) no tendrían posibilidad de probar y defenderse en forma amplia como en un juicio contradictorio. Esa afirmación podría resultar válida en aquellas provincias cuyos códigos de procedimiento no prevean la apertura a prueba en los incidentes. Pero no es el caso del artículo 31 de la ley 7987 que ha previsto un trámite incidental que admite la posibilidad de contestar el traslado y ofrecer prueba de la que han de valerse estos “terceros” y hasta de formular alegatos.

El insoslayable derecho de defensa en juicio debe ser preservado por el judicante durante toda la tramitación del incidente. Por ello se deberá dar a los socios y controlantes la posibilidad de defender y probar cualquier cuestión que haga a su derecho, incluso de oponer las defensas y excepciones que la sociedad no hubiese arbitrado. Ello es así por cuanto no debemos olvidar que los socios (o controlantes) son sujetos distintos a la sociedad hasta tanto no se desestime a ese efecto la personalidad de la sociedad. Mientras tal declaración no se produzca, seguirán siendo dos sujetos independientes con posibilidades defensivas autónomas. El derecho procesal del trabajo postula la necesidad de un apartamiento de las características tradicionales del proceso civil, o de algunos de sus principios fundamentales, y exalta su vocación de corregir desigualdades creando otras desigualdades, encomendando la protección de la parte más débil de la relación laboral.13 En igual sentido y haciéndose eco de la regla precitada, en el plano sustancial el actual artículo 17 bis de la LCT (incorporado por la ley 26.592) establece: “Las desigualdades que creara esta ley a favor de una de las partes, sólo se entenderán como forma de compensar otras que de por sí se dan en la relación.” Asimismo no debemos olvidar que las personas físicas que integran la sociedad han actuado en el juicio indirectamente, a través de la persona jurídica y en todo momento han tenido conocimiento del proceso, y quizá haya sido el resultado de éste el que los llevó a vaciar o modificar a aquella. En 12 Machado J. D. Solidaridad generada por la transferencia del establecimiento. Revista de la Sociedad Argentina de Derecho Laboral. Nro. 14 jun – jul 2002 pág. 31. 13 Tosto G. Algunas notas sobre la desestimación de la personalidad jurídica en la jurisprudencia laboral. En Cuadernos de la Asociación Argentina de Derecho del Trabajo Filial Córdoba. 1-2001. Córdoba: Alveroni, Ed. pág. 69.

razón de ello, no se puede afirmar que han sido privados de su derecho de defensa, cuando es claro que quien se encuentra más desprotegido es el trabajador que ha obtenido una sentencia favorable y no la puede realizar. Lo cierto es que estamos ante una persona jurídica que no ha sido respetuosa de los fines y alcances que la ley le ha dado al posibilitar su creación, sino ante una máscara legal. Ninguna razón de peso que no sea el ocultamiento de la verdad puede oponerse a la posibilidad de probar la inocencia en cualquier etapa del proceso que sea.

b. Demanda autónoma de responsabilidad solidaria Tal y como expusiéramos al comienzo de éste capítulo, verificada por parte del trabajador la imposibilidad del cobro de su crédito por la insolvencia de la sociedad condenada, una de las opciones de que dispone el trabajador es la de interponer una demanda autónoma de extensión de responsabilidad contra los socios y/o controlantes que con su conducta tipificaron alguno de los actos descriptos en la norma del art. 54 LSC. En éste caso, se hace necesario analizar las defensas de prescripción, litispendencia y cosa juzgada que podrían oponerse al progreso de la acción. Respecto a la prescripción, en lo que hace al plazo de la misma y siguiendo a la Dra. Ferreirós (2005) podemos afirmar que no debemos confundir el reclamo efectuado a una sociedad cualquiera por una indemnización por antigüedad, con el reclamo del mismo rubro a otro responsable en razón del fraude cometido, porque la acción es distinta, aunque el reclamo sea el mismo. Aún si resolviéramos que por tratarse de una acción de fraude a la ley debe acudirse al derecho común, la solución no sería distinta, habida cuenta que el artículo 403014 del CC marca el mismo plazo que el artículo 25615 de nuestra legislación laboral. 16 Por lo que el plazo de prescripción a nuestro entender es de dos años. En lo que respecta al momento a partir del cual se computa dicho plazo (dies a quo) comenzaremos por decir que la prescripción nace de la presunción de abandono en razón de la inactividad del interesado y titular de un derecho subjetivo. Claro está

14 Art. 4.030. La acción de nulidad de los actos jurídicos, por violencia, intimidación, dolo, error, o falsa causa, se prescribe por dos años, desde que la violencia o intimidación hubiese cesado, y desde que el error, el dolo, o falsa causa fuese conocida. Prescribe a los dos años la acción para dejar sin efecto entre las partes un acto simulado, sea la simulación absoluta o relativa. El plazo se computará desde que el aparente titular del derecho hubiere intentado desconocer la simulación. (Párrafo incorporado por art. 1° de la Ley N° 17.711 B.O. 26/4/1968. Vigencia: a partir del 1° de julio de 1968.) 15 Art. 256. —Plazo común. Prescriben a los dos (2) años las acciones relativas a créditos provenientes de las relaciones individuales de trabajo y, en general, de disposiciones de convenios colectivos, laudos con eficacia de convenios colectivos y disposiciones legales o reglamentarias del Derecho del Trabajo. Esta norma tiene carácter de orden público y el plazo no puede ser modificado por convenciones individuales o colectivas. 16 Ferreiros E.M. (2005). El plazo de la prescripción, su oponibilidad, inicio y duración en la extensión de la responsabilidad de los socios directores y gerentes de personas jurídicas. Doctrina Laboral. Errepar. Nro. 243. Noviembre, 2005. T. XIX. Pág. 1021-1026.

que no puede presumirse que se ha abandonado lo que no se sabe que se tiene y en función de tal aserto el propio artículo 4030 del CC se encarga de señalar que en el caso de los vicios del acto jurídico, la prescripción comienza a correr desde que el mismo es conocido. Consecuencia de lo expuesto es que pueda producirse la situación de que el trabajador acceda al conocimiento de la existencia del fraude, con la sentencia de un juicio laboral que se ha tornado de cobro imposible; en cuyo caso, el plazo para reclamar por conocimiento del vicio, comienza a correr con la realidad que le provee la propia sentencia y también en ese momento comienza a correr el plazo de prescripción, porque es cuando accede al derecho, que recién sabe propio y exigible.17 Antes de ese momento desconocía su derecho subjetivo, como facultad de exigencia para recla-

el crédito emerge de una relación individual de trabajo, rige lo dispuesto por los arts. 256 y cc. de la LCT, y el plazo debe ser computado desde la fecha del nacimiento del crédito y no a partir de la sentencia que condena a la sociedad en la existencia de un reclamo ulterior porque, no se trata de una hipótesis de garantía con excusión.19 Cañal (2004) en una postura más flexible, sostiene que no se trata del plazo bianual generado desde la desvinculación del trabajador, operativo para la primera parte del proceso, sino de uno decenal que nace en el momento en que se toma conocimiento de la imposibilidad de realizar la sentencia por desaparición de los bienes.20 El Tribunal Superior de Justicia de Córdoba tuvo oportunidad de expedirse sobre el tema, en una causa radicada ante el mismo en virtud de un recurso de casación deducido por los codemandados

mar por fraude. Mal puede, entonces, considerarse iniciado el plazo de prescripción. Y ello aunque hayan transcurrido más de dos años de su despido, porque su reclamo no se finca ahora en el despido, sino en el fraude que vició su contrato en la causa objetiva del mismo y le impidió gozar de los beneficios de la legislación laboral.18 No comparte, sin embargo, ésta opinión Álvarez (2001) quien sostiene que los mismos principios que rigen la solidaridad pasiva imponen partir de la premisa de una pluralidad de sujetos deudores, una vez corroborada la situación fáctica que genera la aplicación de la norma y que, por lo tanto, si 17 Ferreiros E.M. (2005) El plazo de la prescripción, su oponibilidad, inicio y duración en la extensión de la responsabilidad de los socios directores y gerentes de personas jurídicas. Ob. Cit. pág. 1025-1026. 18 Ferreiros E.M. (2005) El plazo de la prescripción, su oponibilidad, inicio y duración en la extensión de la responsabilidad de los socios directores y gerentes de personas jurídicas. Ob. Cit. pág. 1026-1027. En igual sentido Cañal D.R. (2001) Responsabilidad Ilimitada y Solidaria de directores y socios de sociedades comerciales. Ob. Cit. Pág. 167

en contra de una sentencia dictada por la Sala X de la Cámara del Trabajo (Voto del Dr. Toselli) en la cual se debatía la posibilidad de extensión de una condena firme dictada contra la persona jurídica hacia las personas físicas integrantes del cuerpo directivo y del órgano de fiscalización, denunciando que las irregularidades de funcionamiento de la mutual fue lo que condujo al estado de insolvencia y en definitiva a la imposibilidad de percepción por parte del actor de su legítima acreencia, a tenor de lo juzgado por la Sala Primera de la Cámara del Trabajo. Los demandados opusieron al progreso de la acción – entre otras defensas – la prescripción. El TSJ dijo: “perseguida la responsabilidad por fraude laboral de los directores y fiscalizadores frente a

19 Alvarez E. El art. 54 de la ley 19.550, la responsabilidad solidaria de los socios y un debate inexplicable. En Revista de Derecho Laboral Nro. 2001-1 “La solidaridad en el contrato de Trabajo”. Santa Fe: Rubinzal Culzoni, Pág. 258 20 Cañal D. (2004). Ponencia: Extensión de responsabilidad: solidaridad. Teoría del disregard. Las personas jurídicas como instrumento de fraude a la ley. Jurisprudencia reciente. Ob. Cit. pág. 4

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un tercero -el trabajador-, el plazo prescriptivo no puede ser decenal (art. 4023 CC), como lo encuadró el a quo, sino bianual (art. 4030 ib.), en coincidencia con la Ley de Contrato de Trabajo (art. 256), único modo de atender a la naturaleza de la acción intentada. Entonces, el cómputo comienza desde el que el afectado tuvo conocimiento del vicio (02/08/99) (entendiendo asimismo que el actor desde siempre conoció el desmanejo de la Asociación Mutual) e iniciada la acción a los integrantes de la mutual a título incidental (13/08/01), la misma ya se encontraba prescripta. Con mayor razón, la deducida en estos obrados (10/04/02). Por último, tratándose de una defensa común, debe entenderse que la prescripción cumplida opuesta por uno de los codeudores solidarios, propaga sus efectos y beneficia a los demás.21 Lo dicho da cuenta de la enorme diversidad de criterios que existen en torno a la cuestión relativa a la prescripción de la acción autónoma que pretende la extensión de la condena a los integrantes de la persona jurídica condenada.

Otras defensas que podrían plantearse al progreso de la acción son la litispendencia y cosa juzgada, aunque adelantando un concepto las mismas no podrían prosperar. Ello por cuanto no se trata de un nuevo juicio en el que se pretenda reeditar todo lo acontecido en la etapa de conocimiento, esto es, existencia o no de relación laboral, despido con causa o sin causa, registración, etc. Por el contrario, en dicha etapa, se pretende la extensión de responsabilidad con fundamento en cómo se desarrolló el proceso (y no el vínculo). Son supuestos en los que, como consecuencia del resultado adverso de la sentencia, los socios han procedido a vaciar la empresa, transferir bienes hacia otra sociedad (integrada por ellos mismos o por familiares pero con el objeto de mantener el dominio de los mismos), desplegando conductas que denotan que esos “terceros” son justamente los mismos condenados. Aún cuando la mentada extensión se intente mediante una acción autónoma, no se afectaría la cosa juzgada ya que la misma requiere de la triple identidad: sujeto, objeto y causa, que en el supuesto planteado no se verifica pues no hay identidad de sujetos, ya que las personas físicas integrantes de la sociedad no fueron traídas en forma personal al proceso y no hay sentencia dictada respecto de ellos. La Sala X de la Cámara del Trabajo de Córdoba resolvió respecto de la defensa de cosa juzgada opuesta por los demandados que “es improcedente la excepción planteada ya que la misma requiere de la triple identidad de objeto, sujeto y causa petendi y en autos los sujetos son diferentes tal cual se denota en la misma argumentación, ya que los integrantes de la Mutual como personas físicas no fueron traídas previamente al proceso, razón por la cual no hay pronunciamiento jurisdiccional dictado contra ellos. Para que no queden dudas: para la existencia de cosa juzgada se requiere la existencia de un pronunciamiento jurisdiccional que involucre a quien lo plantee en una causa idéntica que 21 TSJ Córdoba. Sentencia Nro. 52 del 20/11/13 en autos “Gordillo Carlos Osvaldo c/ Gomez Jose Alberto y otros – ordinario – despido – Recursos de casación.

3. Cuestiones procesales 3.1. Competencia El tema de la determinación del juez competente, debe ser analizado según la vía por la que se va a encausar la pretensión de extensión de responsabilidad luego de dictada la sentencia. Cuando la extensión de la responsabilidad se procura por la vía incidental, sin dudas que el juez competente resulta ser el mismo de la causa principal. Ello por cuanto los incidentes, por definición es toda cuestión que se suscita durante la tramitación de un juicio, que no obstante ser distinta del reclamo principal, tiene un grado de conexión con él.23 Por lo dicho, el juez de la sentencia principal, es quien debe procurar que la misma se haga efectiva en garantía del crédito reconocido al trabajador. En tal sentido la Dra. Cañal (2004) ha sostenido que no es lógico que el juez del proceso originario carezca de competencia para entender en la cuestión, porque no es ni más ni menos que un incidente del proceso principal, en el que se procura la realización de la sentencia.24 En lo que respecta a la posibilidad de extender la condena por una demanda autónoma también cabe decir que es competente el juez laboral de la causa principal. Así lo ha entendido Sánchez de Bustamante (2003) quien sostiene que habiendo tramitado ante un determinado juez la causa originaria, corresponde que por principios de conexidad y aplicación de un aspecto del principio de la “perpetuatio jurisdictions” continúe interviniendo el mismo magistrado, ya que esto hace a la eficacia de los procedimientos jurisdiccionales.25 La Dra. Blanc de Arabel en un fallo dictado de modo Unipersonal como Vocal integrante de la Sala Quinta de la Cámara del Trabajo en los autos “Martin Alberto S. c/ Hector G. Bianciotto y otros y sus acumulados” resolvió en lo que respecta a la competencia: “Debe advertirse que en la presente causa se pretende hacer extensiva una condena recaída en sede laboral… En razón del carácter especial de la justicia del trabajo, la competencia por conexidad debe ser interpretada restrictivamente, porque aunque ambas cuestiones tengan vinculación por emanar de una misma causa, solo serán de la competencia del juez

22 Sala X Cámara del Trabajo de Córdoba. Sentencia Nro 52 del 20/08/09 “Gordillo Carlos Osvaldo c/ Gomez José Alberto y otros – ordinario – despido”. 23 Ramacciotti H. López Carusillo, A.I. Compendio de derecho Procesal civil y comercial de Córdoba. T. III. Depalma, Buenos Aires, pág. 3. 24 Cañal D. (2004). Ponencia: Extensión de responsabilidad: solidaridad. Teoría del disregard. Las personas jurídicas como instrumento de fraude a la ley. Jurisprudencia reciente. Ob. Cit. pág. 4 25 Sanchez de Bustamante T. Ponencia Primer Congreso Latinoamericano de Derecho Laboral – Córdoba 14 al 16 de agosto de 2003. Alveroni Ediciones, Córdoba. Pág. 323.

del trabajo si ellas constituyen en si mismas una consecuencia directa del contrato de trabajo. En el caso de autos tan es así de directa consecuencia del contrato de trabajo la pretensión que se esgrime que pudo directamente haber sido esgrimida en la demanda principal. La inoponibilidad de la persona jurídica…puede ser hecha valer conjuntamente con el juicio principal o en una causa independiente, en cuyo caso la competencia del Fuero del Trabajo se encontrará justificada por la conexión que guarda ésta causa con la principal.” Cesar Arese (2002) por su parte sostiene que frente a la sentencia inejecutable por carencia de persona jurídica solvente, los propios magistrados (y los abogados) suelen ahuyentar al trabajador litigante hacia otro fuero, desalentarlo sobre la cobrabilidad del crédito o desahuciarlo definitivamente.26 Y justamente esa actitud de ahuyentar al trabajador hacia otro fuero (comercial) implica otorgar a quien quiere evadir la sentencia el tiempo que necesita para ello.Sea cual fuere el camino escogido para extender la responsabilidad, es claro que es absurdo que el juez que ha dictado la sentencia sobre el fondo del asunto no pueda hacer otro tanto a fin de establecer la transformación fraudulenta del sujeto condenado, porque ello implicaría otorgar eso mismo que el que quiere evadir la orden judicial necesita: tiempo.27 No podemos, sin embargo, dejar de mencionar un importante precedente de la Suprema Corte Bonaerense en sentido contrario al criterio hasta aquí expuesto en materia de competencia. La causa es la caratulada “Vera Beatriz Susana c/ Arismendi José y Otros”28

El caso versa sobre un incidente de ejecución de sentencia donde la parte actora solicita la extensión de responsabilidad hacia los socios en el cumplimiento de la sentencia condenatoria, con el argumento de que los mismos habrían incurrido en abuso de derecho y en una conducta fraudulenta. En el decisorio la Corte provincial separa el incidente de la causa principal como si fuera un reclamo independiente y a raíz de ello declaró la incompetencia de la justicia del trabajo por entender que la cuestión, más allá de su procedencia, estando en juego normas constitucionales y de la ley de sociedades, resultaba ajena a la competencia de los tribunales del trabajo y era propia de la justicia Civil y Comercial desde que no se trata de ninguno de los supuestos contemplados en el art. 2 de la ley 11.653. Compartimos la opinión de cierta doctrina que afirma que éste fallo es una prueba del peligro de entender correcto que el incidente de extensión de condena tramite por separado de la causa principal: el reclamo fue pensado como un proceso diferente. La invocación de normativa comercial, en 26 Arese C. (2002). Para que determinadas sentencias laborales no se conviertan en papeles mojados. Ob. Cit. pág. 535. 27 Cañal D. (2004). Ponencia: Extensión de responsabilidad: solidaridad. Teoría del disregard. Las personas jurídicas como instrumento de fraude a la ley. Jurisprudencia reciente. Ob. Cit. pág. 4 28 Sentencia del 03/10/01. Ac. 82.456

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se pretende reeditar encontrándose firme un pronunciamiento judicial anterior” 22. (El resaltado nos pertenece).

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una causa autónoma, llevó a olvidar que en la causa principal, de la cual la presente no era más que una secuela, se reclamaba por un vínculo laboral fundado en normativa específica. 29 A nuestro entender, la Corte efectúa un corte tajante del ordenamiento jurídico como si fueran compartimentos estancos solo porque se ha invocado normativa societaria del derecho comercial, dejando de lado que la causa principal es un litigio de una relación laboral. Pero más grave y desacertado aún es la referencia del fallo a las normas constitucionales, porque aparentemente resultarían una suerte de inhibitoria para los jueces laborales, cuando sabido es por todos que es la ley fundamental la que informa las sentencias de todos los jueces cualquiera sea su fuero. El derecho constitucional debe estar siempre presente en la hermeneútica jurídica y mal podría un juez hacer adecuada aplicación del derecho si no se rigiera por la previsiones de la Constitución Nacional.

nido en “Vera” en la causa “Marcenaro Jose c/ Fernandez Rubén – Extensión de responsabilidad”.31 La Corte sostuvo: “Que se ha decidido reiteradamente, que la competencia se determina, en principio, por la naturaleza jurídica de los reclamos que el accionante propone a decisión judicial, es decir, por la índole de la acción ejercida; en tal aspecto, la de los tribunales del Trabajo resulta, pues, toda vez que se vincule con un contrato o relación de trabajo, sin perjuicio de que en la sentencia definitiva se juzgue sobre la procedencia o no de los derechos invocados…Que el precedente de éste Tribunal invocado a fs. 28 (Vera) resulta inaplicable al caso desde que en el mismo se perseguía la extensión de responsabilidad a los socios de una SRL, estando en juego normas de la Ley de Sociedades y aquí se solicita exclusivamente la extensión al continuador de la explotación del establecimiento en los términos de las citadas disposiciones de la Ley de Contrato de Trabajo.”

Éste fallo ha sido duramente criticado por la doctrina al sostenerse que nada permite inferir, de la ley 19550, que los Tribunales Comerciales deban necesariamente entender cuando se invoca una norma de dicho ordenamiento. Tal razonamiento es tan impensable como sostener que las normas del Código Civil son inaplicables en otro fuero que no sea el civil o que un juez del trabajo no podría invocar una norma del Código Penal. Tampoco existe disposición legal alguna que requiera la existencia de dos juicios a los fines de la aplicación de la norma prevista por el artículo 54 in fine de la ley 19.550.30 Sin perjuicio de lo expuesto, la Suprema Corte bonaerense volvió a tratar el tema y ratificó lo soste-

3.2. Carga de la prueba En el marco de lo dispuesto por el artículo 54 tercer párrafo de la ley 19550, el trabajador que pretenda extender la responsabilidad rasgando el velo hacia el socio o controlante deberá acreditar los extremos del citado artículo en virtud del principio procesal del onus probandi. Igual conclusión cabe respecto de la extensión de condena en la etapa de ejecución: es el trabajador quien deberá probar la naturaleza fraudulenta de la insolvencia y que las “terceras” personas a quienes se pretende responsabilizar son las mismas demandadas y condenadas originariamente.32

29 Cañal D. (2003).Análisis de las recientes interpretaciones de los precedentes “Cingiale”, “Kanmar” y “Vera” sobre responsabilidad de socios y directores de sociedades comerciales. En DT 2003 – A, pág. 13.

31 Sentencia del 05/02/03. Ac 86.868.

30 Nissen R. (2003) Sobre el Tribunal competente en la aplicación del art. 54 in fine de la ley 19.550 en los juicios laborales (a propósito de un fallo de la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires. LL,14/03/03.

32 Cañal D. (2004). Ponencia: Extensión de responsabilidad: solidaridad. Teoría del disregard. Las personas jurídicas como instrumento de fraude a la ley. Jurisprudencia reciente. Ob. Cit. pág. 6

En éste último supuesto (extensión en la ejecución), conforme lo que dijéramos con anterioridad, lo único que queda pendiente de acreditar, es la imputación de la conducta deudora, ya que no se le puede exigir otra vez al trabajador que pruebe, por ejemplo, que se lo despidió arbitrariamente y no se le pagó la indemnización correspondiente, o que se lo discriminó. Lo único que queda por probar, es la reprochabilidad de la conducta a la persona física, teniendo en cuenta el factor de atribución de responsabilidad que la ley marca para el caso y que podrá ser, según el caso, dolo, culpa, abuso de derecho, fraude, violación del orden público laboral, etc. Todo lo demás no puede ser motivo de nueva prueba una vez que ha sido acreditado en el expediente. 33 También resulta aplicable, al igual que en el marco de cualquier proceso, las llamadas cargas dinámicas, por lo que el demandado debe aportar elementos de juicio que desvirtúen ciertos indicios acerca de que la sociedad está siendo utilizada como una simple máscara. Hallándose más próximo de las circunstancias fácticas, debe aportar elementos de juicio, a fin de desvirtuar ciertas presunciones que verosímilmente puedan llevar a la convicción de que la persona jurídica es una mera apariencia. Su situación lo obliga a aportar elementos de juicio; deben ser exhibidos los libros, no solo los de carácter contable sino también los que registran la vida institucional del ente. 34

Algunos autores consideran que no es necesaria la insolvencia de la sociedad. Ello por cuanto el tercer párrafo del art. 54 se torna operativo cuando el socio o controlante se aprovecha de la sociedad, sin indicar la norma que ésta deba encontrarse en ninguna situación particular, que no sea el haber sido víctima de un mal uso. No debe distinguirse donde la ley no lo hace. Lo que interesa es la intencionalidad del socio o controlante.35 En tal sentido, la responsabilidad es solidaria no porque la sociedad es insolvente y no puede pagar, sino porque está obligada a responder y, por su parte, el socio o controlante comparten la misma obligación, aunque por una razón diferente: ellos tuvieron la intención de negociar en términos contrarios al objeto social o a la ley en general.36 En sentido opuesto, Tosto (2001) ha expresado que la insatisfacción de la acreencia aparece como inherente

3.2.1 La insolvencia 89

Respecto del primer interrogante, la cuestión adquiere relevancia cuando el trabajador se encuentra ante la imposibilidad de percibir su acreencia, ya sea porque su patronal contratante ha desaparecido, sin dejar rastros visibles, en cuanto a su actividad y su giro comercial, más allá de la subsistencia formal como persona jurídica, o bien cuando ha activado los mecanismos de autodefensa previstos por la ley concursal 24.522 presentándose en concurso preventivo de acreedores, cuando no se ha procedido de manera directa a su declaración de quiebra. Entendemos como insolvencia a la imposibilidad del acreedor de poder percibir el crédito ya sea por la carencia de liquidez de giro de la firma condenada, como también por la inexistencia de bienes propios (muebles o inmuebles) que ante la eventual ejecución forzosa de bienes pudieran ser suficientes para afrontar el pago de la condena ordenada.

33 Ferreirós E. M. ¿Por qué la extensión de responsabilidad debe tramitar por incidente? Ob. Cit. pág. 463. 34 Vazquez Vialard A. (2001). Visión desde el derecho del trabajo, de la teoría de la desestimación de la persona jurídica y de la responsabilidad de los administradores del ente social. Revista de Derecho Laboral. 2001 – 1. La Solidaridad en el contrato de trabajo. Rubinzal Culzoni Ed. Buenos Aires, 218

a la definición; en efecto, si la sociedad de la que se pretende su vulnerabilidad es solvente, qué sentido tiene, pues, desestimar su personalidad, si con ella se puede dar cumplimiento a las obligaciones contraídas con sus acreedores o terceros (art. 505 C.C.).37 Compartiendo ésta postura, Foglia (1999) señala que si bien la norma no lo prevé, ésta doctrina – con referencia a los terceros – tiene sentido en tanto y en cuanto la sociedad aparente o encubridora sea insolvente, ya que si la misma tiene un patrimonio que le permita afrontar sus obligaciones o responsabilidades no se advierte cúal sería el interés concreto de los acreedores en perforar la personalidad jurídica 35 Cañal D.R. (2001) Responsabilidad Ilimitada y Solidaria de directores y socios de sociedades comerciales. Ob. Cit. pág. 52 36 Cañal D.R. (2001) Responsabilidad Ilimitada y Solidaria de directores y socios de sociedades comerciales. Ob. Cit. pág. 52 37 Tosto G. Algunas notas sobre la desestimación de la personalidad jurídica en la jurisprudencia laboral. En Cuadernos de la Asociación Argentina de Derecho del Trabajo Filial Córdoba. 1-2001. Córdoba: Alveroni, Ed, 54.

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Vinculado al tema de la prueba, una cuestión que ha generado dudas y discusiones en la doctrina es la de establecer si es necesario acreditar la insolvencia para la aplicación de la doctrina de la desestimación de la personalidad jurídica. Asimismo, resulta discutido cuándo debe verificarse el estado de insolvencia de la sociedad: al momento de entablar la demanda o en la etapa de ejecución de sentencia.

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si sus créditos están garantizados. Si se pierde de vista éste concepto, puede suceder una utilización abusiva de dicha institución (art. 1071 CC).38 El segundo interrogante planteado, esto es, si tal estado de insolvencia debe ser constatado al momento de iniciarse la acción judicial pretendiendo la condena o si tal carencia de acreditación fáctica constituiría un obstáculo para la procedencia de la acción contra los socios.

La complicación radica en que en muchas ocasiones la situación de insolvencia económica no se puede verificar hasta el momento mismo de la ejecución de la sentencia, es decir en el instante en que el trabajador triunfante pretende percibir lo que la Justicia ha determinado que era su derecho patrimonial. El tales situaciones, la demanda contra los integrantes de la sociedad carece de sentido si al momento de interponerse la misma el ente societario posee suficientes medios económicos (o aparente poseerlos) para enfrentar una eventual sentencia adversa. Nos interrogamos respecto de qué ocurre si la situación de insuficiencia patrimonial deviene en el curso del proceso o justamente en el momento de ejecución y en tales casos no se ha demandado en forma personal a los integrantes de la Sociedad. En tales casos, la insolvencia aparece como un requisito necesario cuando en la etapa de ejecución de la sentencia se intenta la realización del crédito, el que, por ese estado, se convierte en imposible y se descubren, recién entonces, los presupuestos que dan cabida a la aplicación del tercer párrafo del art. 54 L.S.C. Ni que decir de los supuestos en que esa insolvencia es “creada” como consecuencia del fallo adverso.39

38 Foglia R.A. (1999) La extensión de la condena a los socios, administradores y cedentes de acciones de sociedades comerciales con dependientes “en negro”. MJ-DOC-3919-AR MJD3919. Recuperado el 02/02/14 de http://seoca.org/ secretarias/internacionales/apuntes/0111%20Responsabilidad%20socios%20 y%20accionistas.pdfpág. 11. En idéntico sentido Vázquez Vialard señala que es requisito indispensable que la sociedad bajo la cual se escuda el empleador real sea insolvente. De lo contrario no hay razón para aplicar el remedio (no habría utilización abusiva de aquella). Si no hay interés particular o público dañado, se afectaría la persona jurídica por el solo hecho de hacerlo. Si los bienes aportados por el socio empleador real alcanzan para satisfacer el crédito reclamado, no hay necesidad de aplicar la teoría. Hacerlo, en cierta manera, podría constituir un “abuso de la aplicación de la teoría del abuso de la personalidad”. Vazquez Vialard A. (2001). Visión desde el derecho del trabajo, de la teoría de la desestimación de la persona jurídica y de la responsabilidad de los administradores del ente social. Ob. Cit. 232 39 Cañal D.R. (2001) Responsabilidad Ilimitada y Solidaria de directores y socios de sociedades comerciales. Ob. Cit pág. 52/53.

La Dra Porta al votar en la resonada causa “Arancibia” sostuvo la existencia de capital social tiene varias funciones, pero sin duda la más importante es de ser garantía frente a los acreedores sociales, por ello, la ley 19.550 dispone una serie de normas que tienden a preservar la intangibilidad del capital social en defensa fundamentalmente de los acreedores del ente. Es claro que debe existir una razonable relación y proporción entre el capital y el objeto social: el capital debe ser congruente o cuanto menos no manifiestamente inadecuado al objeto social, pues de lo contrario recaerán sobre los acreedores el riesgo empresarial, los eventuales beneficios serán para los socios, mientras que las pérdidas recaerán sobre los acreedores sociales. Lo verdaderamente importante de este precedente judicial, que con toda seguridad permitirá poner fin a la frecuente e ilegítima costumbre de constituir sociedades comerciales de los tipos antes indicados, con el aporte dinerario de cifras realmente irrisorias, radica no solo en destacar la función de garantía que cumple el capital social, sino en evitar que, mediante el simple expediente de dotar a la sociedad con un capital verdaderamente irrisorio, se trasladen los riesgos empresarios a los terceros, en especial, a quienes buscan empleo, los cuales, siguiendo el voto del Dr. Guibourg, carecen de toda posibilidad de tomar en cuenta el capital social de la empresa con la cual hayan de contratar o de exigir a los administradores o socios garantías adicionales para resguardarse de los incumplimientos de la sociedad con la cual van a pasar a desempeñarse como trabajadores en relación de dependencia.40 Nuestro legislador, consciente de la verdadera importancia del capital social, incluyó a la pérdida del mismo como causal autónoma de disolución de la sociedad en el art. 94 inc. 5 de la ley 19.550. Ello es sumamente elocuente y quiere significar que la ley no admite sociedades comerciales sin capital social, y no se requiere demasiado esfuerzo para concluir que el legislador se refirió en éste inciso a la pérdida de la garantía que el mismo implica para los terceros.41

40 Nissen R.A (2008). Nuevamente la justicia viene de la mano de los tribunales laborales. La Ley 2008 – F, 531. 41 Nissen R.A (2008). Nuevamente la justicia viene de la mano de los tribunales laborales. Ob. Cit, 531

El Código Procesal Laboral de la Provincia de Córdoba (ley 7987) regula en su artículo 31 el trámite previsto para los incidentes y que – de seguirse la postura que admite la extensión de responsabilidad por dicha vía – sería de aplicación para extender la responsabilidad en los términos del art. 54 3º párrafo de la ley 19.550. El texto legal dispone en su parte pertinente: Artículo 31: Los incidentes deberán interponerse por escrito, ofreciéndose la prueba pertinente. Del escrito se correrá traslado a la otra parte por el término de tres días, para que conteste y ofrezca la prueba. El tribunal proveerá la prueba ofrecida y procederá a su diligenciamiento, fijando una única audiencia para la recepción de la testimonial y confesional. Producida ésta se concederá la palabra a las partes para que aleguen. La resolución deberá dictarse dentro del término de diez días. Tal como dispone la norma transcripta, los incidentes que se susciten en el proceso deben ser interpuestos por escrito y de manera fundada. Esto es un requisito de admisibilidad de los mismos pudiendo el tribunal disponer su rechazo in limine si del escrito en cuestión no surgen la causa o motivo, la implicancia o vinculación con la causa principal, el derecho afectado, etc. Asimismo debe ofrecerse la prueba pertinente. Del escrito se correrá traslado a la otra parte para que en el término perentorio y fatal de tres días, conteste y ofrezca la prueba que hace a su derecho. No hay limitación en los medios probatorios.42 El Tribunal proveerá a la prueba ofrecida y procederá a su diligenciamiento. Si bien la norma no fija un término para la producción de la prueba, es de práctica fijar un plazo para diligenciar las informativas. Al juez le corresponderá fijar los límites para no ordinarizar – en los hechos – el proceso para no desnaturalizar el carácter sumario de los incidentes.43

El artículo analizado prevé la fijación de una única audiencia para la recepción de la testimonial y confesional. Asimismo se fijarán Audiencias de reconocimiento y exhibición en caso de ser pertinentes. Sin perjuicio de que el artículo prevé una única audiencia, es obvio que cuando razones de tiempo o incomparecencia así lo exijan, se pasará a un cuarto intermedio.44 Una vez producida la prueba, se concederá la palabra a las partes a fin de que aleguen. Es práctica extendida que los mismos se produzcan de modo escrito, agregándose los respectivos apuntes. La resolución deberá dictarse en el término de diez días. Contra la misma sólo cabe el Recurso de Casación, el que de conformidad a lo previsto en el art. 100 de la ley 7987 deberá presentarse ante la Cámara en el término de diez días.

5. Conclusiones Como expusiéramos al comienzo, el trabajador tiene la posibilidad de solicitar la extensión de la responsabilidad con fundamento en el art. 54 3º párrafo de la Ley de Sociedades Comerciales en la demanda acreditando algunos de los supuestos descriptos en la citada norma legal. El planteo temprano de la cuestión permite la resolución en la sentencia de fondo. Sin embargo, aquello no siempre resulta posible ya que el trabajador en su condición de inferioridad e hiposuficiencia procesal no siempre conoce – ni tiene por que hacerlo – la situación patrimonial de la sociedad empleadora y se encuentra al intentar ejecutar la sentencia de condena con que la persona jurídica condenada es insolvente, o peor aún, ha desaparecido tornado irrisorios sus derechos. La insolvencia o infracapitalización de la sociedad contratante, produce un fenómeno no querido por el ordenamiento jurídico ni por el legislador:

42 Toselli C.A. Ulla A.G. (2004). Código Procesal del Trabajo. Ley 7987. Comentado y anotado con jurisprudencia. (1º Ed)Alveroni Ed, Córdoba, pág. 176. 43 Toselli C.A. Ulla A.G. (2004). Código Procesal del Trabajo. Ley 7987. Comentado y anotado con jurisprudencia. Ob. Cit. Pág. 176

44 Reinaudi L Rubio L. (1991) Código Procesal del Trabajo. Ley 7987. Marcos Lerner Ed, Córdoba, pág. 70

PREMIOS PONENCIAS

4. El trámite incidental de la ley 7987

DOCTRINA

se trasladan los riesgos empresarios a los terceros, en especial a quienes buscan empleo, los cuales, carecen de toda posibilidad de tomar en cuenta el capital social de la empresa con la cual hayan de contratar o de exigir a los administradores o socios garantías adicionales para resguardarse de los incumplimientos de la sociedad con la cual van a pasar a desempeñarse como trabajadores en relación de dependencia.45 Esto nos obliga a repensar los remedios dispuestos por el ordenamiento jurídico para tales abusos de la personalidad en el marco de dos premisas básicas: alcanzar la verdad material dentro de un proceso de conocimiento y hacerlo en el marco ineludible de la garantía de defensa en juicio. En esa linea consideramos que el incidente de extensión de condena en el mismo proceso y ante el mismo juez que llevó adelante la causa principal, es la solución más acorde a fin de extender la responsabilidad en los términos del art. 54 3º párrafo.

45 CNAT Sala III Sent. del 22/9/2008 “Arancibia, Nora y otro c/Rodríguez, Ricardo Marcos y otro s/ ejecución de créditos laborales”. Voto del Dr. Guibourg.

Una vez obtenida por parte del trabajador la sentencia de condena, lo único que queda pendiente de acreditar es la imputabilidad de la conducta a los socios o controlantes. No es necesario reeditar todo el proceso ni volver a discutir la cuestión de fondo. Lo dicho no implica poner en riesgo las garantías constitucionales de defensa en juicio y debido proceso porque en el caso de la Provincia de Córdoba, la propia Ley Procesal del Trabajo (ley 7987) admite la apertura a prueba en el incidente dando incluso la posibilidad a las partes de alegar. En aquellos otros casos en que las leyes adjetivas no prevean tal posibilidad el juez como director del proceso deberá permitir a éstos terceros contra quienes se pretende extender la condena, oponer las defensas que estimen oportunas y producir las pruebas que hagan a sus respectivos derechos. El Derecho del Trabajo es finalista, protector, no neutral en la materia y no debe dejar de serlo en el aseguramiento final del derecho en el plano procesal. En síntesis se propugna que los principios y el sistema tutelar en la materia lleguen también con efectividad a la realización última del derecho: la etapa de ejecución de la sentencia.

Daniela Favier

La capacidad del

menor que trabaja En el nuevo C贸digo Civil y Comercial unificado

y su disfuncionalidad con las normas que proh铆ben el trabajo infantil y la protecci贸n del trabajo adolescente

PREMIOS PONENCIAS

DOCTRINA

1. Breve repaso de conceptos conocidos

restricciones que emanan de la ley (art. 24CCyCU), en otras leyes especiales o mediante sentencia judicial (arts. 38 y 49 CCyCU).

Ello se condice con lo que dispone la Corte Interamericana de Derechos Humanos cuando señala que la capacidad de hecho significa que la persona puede ejercer en forma personal y directa sus derechos subjetivos, así como también asumir las obligaciones jurídicas y realizar actos de naturaleza personal o patrimonial.1

abe recordar, previo a adentrarme específicamente al tema objeto de la presente ponencia, algunos conceptos referidos a la capacidad.

La capacidad como todos sabemos, es un atributo de la persona humana junto con otros atributos como el nombre, el domicilio, el estado y el patrimonio. Podemos conceptualizar a la capacidad como aquella aptitud que tiene la persona para adquirir derecho y contraer obligaciones por un lado y por el otro es la aptitud de ejercer por sí mismo los derechos de los que es titular. Es decir se trata de una aptitud de doble vía (titular de derecho y de ejercicio). La Capacidad de derecho, es decir la referida a la aptitud de ser titular de derecho siempre es relativa por cuanto de ser absoluta estaríamos en presencia de un muerto civil; la razón de ser de tal limitación es por encontrarse involucrado el orden público. En cambio la capacidad de hecho puede ser absoluta o relativa; la finalidad que persigue es la protección del incapaz.

Los que carecen de tal aptitud se los llama incapaces y el código vigente se encuentran en los arts.54 y 55 CC. En el art. 54 se enumeran los incapaces absolutos (la persona por nacer, los menores impúberes, los sordomudos que no saben a darse entender por escrito y los dementes declarados en juicio) y en el art. 55 los incapaces relativos como ser los menores adultos (de 14 a 18 años) los que tienen capacidad para los actos que las leyes les autorizan. La incapacidad cesa cuando desaparece el motivo que la provocó o la rehabilitación de la persona, en el caso de la incapacidad absoluta y por la mayoría de edad o la emancipación por matrimonio en el caso de la incapacidad relativa.

2. La Capacidad en el nuevo Código Civil y Comercial Unificado El nuevo Código Civil y Comercial Unificado (CCyCU) trata el tema de la capacidad en los artículos que van desde el 22 al 55. Contempla expresamente la capacidad de derecho y la de ejercicio (de hecho o de obrar), en los arts. 22 y 23, que introduce una norma expresa sobre la capacidad de ejercicio. También contempla las limitaciones a la capacidad al reconocer que la dederecho es siempre relativa y en cambio la de ejercicio puede sufrir limitaciones,

Resulta claro que la capacidad es la regla (art. 31, inc. a CCy CU) y sus limitaciones sólo son posibles o se justifican en interés de la persona de que se trate (art. 31, inc. b CCyCU) limitaciones que deberán cumplir estándares de razonabilidad, proporcionalidad, además de ser adecuadas y necesarias en miras con la finalidad protectoria pretendida. La capacidad en el nuevo cuerpo legal se aparta de los compartimentos estancos en razón de franjas etarias fijas y prefijadas previstas hasta el momen1 2. CIDH y capacidad OC 17 del 28/8/02, serie A, n° 17-párrafo 41.

to (los menores impúberes de 14 y los menores adultos desde esa edad hasta los 18 años) y se enrola en la capacidad progresiva por los que las pautas a considerar a lo largo de la temática van a estar vinculadas con la edad y el grado de madurez o madurez suficiente. En el artículo 25 CCOM, se refiere al “menor de edad y adolescentes”, cabe recordar que en virtud de la ley 26.679 la mayoría de edad se adquiere a los 18 años. Antes de la reforma de la mentada ley, la mayoría de edad se adquiría a los 21 años por

3. Diferencias entre los dos Códigos En el nuevo Código trata en el art. 24 a los incapaces de ejercicio, como lo hace el art. 54 del Código Civil vigente, con algunos matices que se podrían sintetizar de la siguiente manera: Ha dejado de lado la clasificación de incapacidad de hecho relativa y absoluta; la categoría de menor impúber considerado incapaz absoluto, menor adulto (incapaz relativo), demente (incapaz absoluto) y sordomudo (incapaz absoluto) y tiende a propiciar que las limitaciones provengan de sentencias judiciales que establezcan en cada caso particular la limitación a la capacidad de la persona conforme a su circunstancia personal y con la intencionalidad de que sea lo menos limitante posible. Como adelanté la nueva normativa se aparta de los compartimentos estancos que las edades imponen hasta hoy para pasar a considerar la situación de madurez que el menor tenga, los que tienen capacidad restringida e inhabilitados, los que siguen siendo capaces como regla aunque limitados en el ejercicio para determinados actos debidamente determinados. En consecuencia aparecen en escena los representantes legales, los que estarán bajo el régimen de asistencia o con la implementación de sistemas de apoyo para tomar decisiones. 95

4. El menor de edad con título habilitante del art. 30 y el menor de 16 años del art. 681 CCyCU

El texto dice: La persona menor de edad que ha obtenido título habilitante para el ejercicio de una profesión puede ejercerla por cuenta propia sin necesidad de previa autorización. Tiene la administración y disposición de los bienes que adquiere con el producto de su profesión y puede estar en juicio civil o penal por cuestiones vinculadas a ella. imperio de la ley 17711 que a su vez modificó el código de Vélez que la fijaba a los 22 años.

La norma reproduce prácticamente el texto del art. 128 del Código Civil en la redacción de la Ley 26.579.

Se consideran mayores de edad los que han cumplido los 18 años (conforme la Ley 26.679 que modificó el art. 126). Quienes no habían alcanzado esa edad, a su vez, son clasificados en dos franjas etarias diferenciadas:- los menores impúberes y -los menores adultos según si estamos en presencia de menores de 14 años o mayores de 14 años hasta los 18 años cumplidos (art. 127).

Del texto transcripto se desprende que lo que determina la posibilidad de ejercer la profesión o actividad está dada exclusivamente por la obtención de un título que lo habilite a tales actividades o labores y no por la edad que el menor tenga ni la autorización que los padres puedan dar justamente porque no se necesita. La obtención del título habilitante no sólo lo habilita a desempeñarse sin más requisitos sino también le permite al menor administrar y disponer

PREMIOS PONENCIAS

Hecho este breve repaso, cabe adentrarse en el art. 30 del CC y CU que se titula “Persona menor de edad con título profesional habilitante”.

última situación se daría como elemento determinante para trabajar sin autorización, el hecho de tener título profesional o habilitante.

DOCTRINA

Pero el tema presenta un escollo mayor que se verá a continuación.

5. La disfuncionalidad de la capacidad del menor que trabaja con las normas que prohíben el trabajo infantil y protegen el trabajo de los adolescentes de los bienes que adquiera como consecuencia del trabajo desplegado, permitiéndole también estar en juicio civil o penal. Me detengo para hacer la siguiente observación: nótese que no se hace referencia a estar en juicio laboral, al parecer ello es porque deja fuera lo atinente al trabajo en relación de dependencia, como si sólo se estuviera refiriendo al un ejercicio autónomo o por cuenta propia la profesión o actividad habilitante. Esta norma bondadosa o pretensiosa encuentra un escollo importante y es el texto del art. 681 del CCyCU

Veamos el texto: ““el hijo menor de 16 años no puede ejercer oficio, profesión o industria, ni obligar a su persona de otra manera sin autorización de sus progenitores; en todo caso debe cumplirse con las disposiciones de este código y de leyes especiales”. De su lectura surge que el menor de 16 años necesita indefectiblemente autorización de los padres para ejercer oficio, profesión o industria. En consecuencia se produce una discordancia entre las dos normas tratadas, por cuanto el art. 30 de la CCyCU tiene como elemento determinante para que se cumpla el presupuesto de la norma el hecho de tener haber obtenido título en cambio en el supuesto del art. 681 el elemento determinante es la autorización de los padres. Podemos afirmar que se presentaría – en principiouna disyuntiva como consecuencia de la contraposición de ambos artículos (art. 30 y 681 CCOM) porque si el artículo 681 se refiere sólo al hecho de tener menos de 16 años sin distinguir si tiene o no título que lo habilite para alguna actividad, implicaría que el menor de esa edad que obtiene un título, debería igualmente solicitar autorización de los progenitores lo que sería un contrasentido con el texto del art. 30, norma que lo único que exige para que ese menor trabaje sin autorización de sus padres es –justamente- el hecho de la obtención de la mencionada habilitación. O podríamos considerar que el artículo 681 del CCOM sólo se refiere a los que no tienen título habilitante ya que los que lo han obtenido quedan regidos por lo dispuesto en el art. 30 CCyCU esta

La posibilidad de ingresar al mundo del trabajo bajo el amparo de las normas anteriores sólo sería – en principio posible desde una actividad autónoma o por cuenta propia sin ser ingenuos de que también se puede ser víctima del fraude laboral y por ello escapar de las normas protectorias a través del código civil que le daría cierta legalidad a lo que en el fondo no es más que una relación de dependencia encubierta o fraudulenta, le sucede a los adultos con más razón le puede suceder a los menores. Ahora bien, la LCT se presenta como un escollo más, ya que fija una edad mínima de 16 años para ingresar al mundo del trabajo en relación de dependencia y así lo señala el propio art. 32 LCT modificado por la Ley 26.390, es decir, a partir de esa edad se obtiene la capacidad para celebrar contrato de trabajo, requiriéndose –además- autorización de los padres, responsables o tutores y sin hacer distinción de si tiene título habilitante o no. Presumiendo tal autorización si el menor vive en forma independiente. Este menor encontraría un marco de protección que no tienen los que se lancen al mundo del trabajo desde las normas del código civil. Ese mismo menor no podría ser contratado en relación de dependencia por cuanto para el trabajo en relación de dependencia no se puede tener menos de 16 años, toda vez que rige la prohibición del trabajo infantil dispuesto por la Ley 26.390, en concordancia con el Convenio 138/73 de la OIT (ratificado por Ley 24.650) sobre la edad mínima de admisión en el empleo. Finalmente la compatibilidad de las normas tanto de las civiles entre sí o de estas con la LCT ya no es posible cuando analizamos lo siguiente: el CCyCU debió tener presente y armonizar con lo dispuesto por la Ley 26.390 de la Prohibición del Trabajo infantil y protección del trabajo adolescente, que en su art. 2 dice claramente: “Queda prohibido el trabajo de las personas menores de dieciséis (16) años en todas sus formas, exista o no relación de empleo contractual, y sea éste remunerado o no.“Toda ley, convenio colectivo o cualquier otra fuente normativa que es-

Este texto claro y preciso deja ver que las normas del CCyCU se contraponen expresamente con su texto por lo que la norma que prevalece es la que dispone la prohibición (norma de orden público, anterior y específica de la materia) impedimento que no puede ser subsanado por más que los padres den autorización, porque la norma es clara cuando dice que se prohíbe la contratación en cualquier forma o naturaleza. Prohibición que no puede perjudicar al menor, pero sí traerá consecuencias para los adultos. En definitiva, tal prohibición legal deja sin operatividad alguna el art. 681 del CCy CU (nació muerto) y limita el art. 30 a que respete la edad mínima (16 años) sin que el título habilitante pueda reemplazar o suplir el requisito de la edad mínima. Cabe recordar que los Convenios Internacionales O.I.T. 138 y 182, ratificados por la Argentina, conllevan obligaciones que deben traducirse en medidas concretas por parte del Estado, siendo evidente que parte de esas medidas deben ser la promulgación de leyes que acompañen estos compromisos en forma efectiva y clara. Por su parte la Convención sobre los Derechos del Niño, de jerarquía constitucional (art.75, inciso 22 de la C.N.) establece, en su artículo 32, apartado 1: “Los Estados Partes reconocen el derecho del niño a estar protegido contra la explotación económica y contra el desempeño de cualquier trabajo que pueda ser peligroso o entorpecer su educación, o que sea nocivo para su salud o para su desarrollo físico, mental, espiritual, moral o social”. Así también, la Ley Nº 26.061 de Protección integral de los derechos de las niñas, niños y adolescentes, tiene por objeto garantizar el ejercicio y disfrute pleno, efectivo y permanente de los derechos de las niñas, los niños y los adolescentes que se encuentren en suelo Argentino, haciendo hincapié en el niño como sujeto de derechos.

Dicha ley establece en su artículo 25: “los Organismos del Estado, la sociedad y en particular las organizaciones sindicales coordinarán sus esfuerzos para erradicar el trabajo infantil y limitar toda forma de trabajo legalmente autorizada cuando impidan o afecten su proceso evolutivo”. Asimismo, establece que el Estado debe garantizar el derecho de las personas adolescentes a la educación y reconoce su derecho a trabajar con las restricciones que impone la legislación vigente y los convenios internacionales sobre erradicación del trabajo infantil, debiendo ejercer la inspección del trabajo contra la explotación laboral de las niñas, niños y adolescentes. 97

6. Reflexiones finales El tema del trabajo infantil no es un juego de niños. La Convención Internacional sobre los Derechos del Niño (CDN) considera la problemática del trabajo infantil en su art. 32 diciendo: “ 1. Los Estados Partes reconocen el derecho del niño a estar protegido contra la explotación económica y contra el desempeño de cualquier trabajo que pueda ser peligroso o entorpecer su educación, o que sea nocivo para su salud o para su desarrollo físico, mental, espiritual, moral o social.” La Comisión Nacional para la Erradicación del Trabajo Infantil (CONAETI), máximo organismo a nivel nacional de lucha contra el trabajo infantil, lo define al trabajo infantil como “toda actividad económica o estratégica de supervivencia, remunerada o no, realizada por niños y niñas por debajo de la edad mínima de admisión al empleo o trabajo o que no han finalizado la escolaridad obligatoria o que no han cumplido los 18 años si se trata de trabajo peligroso” Es una temática delicada que hay que repensar y analizar a la luz de normas protectorias de la infancia y la adolescencia, toda vez que lo que está en juego es el propio destino del menor como adulto, que puede quedar sellado de manera negativa si luego de una mala experiencia laboral (sea cual fuere la naturaleza de la contratación) queda con secuelas limitantes por la deserción escolar o minusvalías físicas o psíquicas permanentes que

PREMIOS PONENCIAS

tablezca una edad mínima de admisión al empleo distinta a la fijada en el segundo párrafo, se considerará a ese solo efecto modificada por esta norma.“ La inspección del trabajo deberá ejercer las funciones conducentes al cumplimiento de dicha prohibición…”

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modificarán de manera definitiva todo su proyecto de vida, haciendo más dificultoso enfrentar los avatares externos de la vida si no cuenta con herramientas personales adecuadas o las mismas se encuentran dañadas. Surge evidente, por lo que no requiere prueba, que un niño que trabaja no tiene las mismas oportunidades que uno que sólo se dedica a educarse, si el niño que trabaja estudia seguramente su rendimiento no será el mismo, el cansancio y la carga horaria incidirán en su desempeño y más aún si a ello le sumamos la mala alimentación. Descontado también que incidirá en su desempeño la falta de tiempo para estudiar las evaluaciones o para completar trabajos e iniciativas propuestas por el profesor. A modo de disparador, pensemos en los limpiavidrios, vendedores callejeros, modelaje, publicidad, expresiones artísticas que se transforman en arduos trabajos como la danza, la música, y la exposición que ello significa de la persona del menor; también trabajos en el campo (agricultura, caña de azúcar, hornos de ladrillos, etc.).

También se suma al análisis, que en el año 2013 se sancionó la ley 26847 que penaliza el trabajo infantil, incorporándose el 148 bis al Código Penal que dice: “Será reprimido con prisión de 1 (uno) a (cuatro) años el que aprovechare económicamente el trabajo de un niño o niña en violación de las normas nacionales que prohíben el trabajo infantil, siempre que el hecho no importare un delito más grave. Quedan exceptuadas las tareas que tuvieren fines pedagógicos o de capacitación exclusivamente. No será punible el padre, madre, tutor o guardador del niño o niña que incurriere en la conducta descripta” No se puede escapar del análisis que las normas cuestionadas permiten a un menor por debajo de los 16 años ingresar en el ámbito de la actividad lucrativa, sea por el título que obtiene o por la autorización expresa, sin mediar medidas protectorias toda vez que no es ilógico ni extraño, la existencia del fraude a la hora de la contratación, sucede con los mayores de edad e incluso profesionales que son contratados bajo ropajes de locaciones de servicios, al margen de la seguridad social que luego

terminan siendo verdaderos contratos de trabajos encubiertos y que surgen a la luz –lamentablemente- en muchos casos por que el trabajador se ha accidentado y como consecuencia del infortunio se encuentra incapacitado o inclusive ha encontrando la muerte y no hay seguro ni prestaciones contratadas que lo cubran. Comenzando allí un largo camino, mientras la minusvalía incide gravemente en la salud del trabajador por la falta de atención a tiempo en muchos casos o el peregrinar de los derechohabientes –en el caso de fallecimiento- para el reconocimiento de la relación laboral encubierta bajo otro ropaje y de allí obtener las prestaciones e indemnizaciones correspondientes a la verdadera situación. Sería toda una ingenuidad creer que esto no podría darse con chicos que tengan menos de 16 años, pertenecientes a grupos vulnerables de la sociedad, sea por la situación socio-económica, sea por la discapacidad, o simplemente por su inexperiencia o minoridad, etc. los cuales se encuentren apremiados a aceptar esta posibilidad (sin medir consecuencias, ni seguridades) por ser el que aporta o colabora con el grupo familiar o porque es empujado por los mayores, etc. Es necesario recordar la hiposuficiencia que existe en la relación de trabajo: “…la verdadera causa de la relación laboral es la posición de menores posibilidades económicas y técnicas en que se encuentra el pretensor de empleo en una sociedad conflictiva y signada por la competencia, muchas veces dura..” y agrega que “… Esta visión integradora demuestra la falacia de que la raíz de la relación de empleo es la libre voluntad del empleador y del trabajador, como dos contratantes en igualdad de condiciones…”. (CAPÓN FILAS, RODOLFO, 2014: 867) La interpretación que propongo no quiere significar que no esté de acuerdo con la mayor participación del menor en todo lo que haga a su persona, porque es parte del aprendizaje comprometerse, pero ello no desobliga o hace menos responsables a los adultos frente a ese menor que crece y aprende; esto no se modifica, lo que se ha dado es mayor espacio a ese menor pero que ese mayor espacio dado no quite responsabilidades a los adultos ni al propio Estado que han asumido responsabilidades concretas frente a ese menor.

ACTIVIDADES destacadas De la Asociación Argentina de Derecho del Trabajo y la Seguridad Social Córdoba (Aadtsscba) Período: mayo | octubre de 2015

Curso de Postgrado en Cruz Del Eje Último encuentro del Curso de Posgrado organizado por la AADTSSCba Noroeste, que se realizó el jueves 24/9 en Cruz del Eje. El curso contó con el apoyo del Colegio de Abogados de la Séptima Circunscripción y la participación de profesionales de Cruz del Eje, Cosquín, La Falda y San Marcos Sierras.

Curso de Postgrado en Villa María 99

ACTIVIDADES

Con gran nivel de convocatoria se realizó el curso de Curso de Postgrado en la ciudad de Villa María: “Profundización sobre temas actuales del Derecho del Trabajo y el Derecho Procesal del Trabajo” organizado por la Universidad Nacional de Villa María, el Colegio de Abogados de Villa María y la AADTSSCba Sur. En el acto de apertura estuvieron el presidente del Colegio de Abogados de Villa María, Santiago Tovo y su coordinadora, Itatí Demarchi; el coordinador académico del Instituto Pedagógico de Ciencias Sociales de la Universidad de Villa María, Diego Sobrino; el representante del Poder Ejecutivo Municipal, Carlos De Falco; la presidenta de la AADTSSCba Sudeste, Sonia Arriarán y el Pte. de la AADTSSCba, César Arese.

Xiv Jornadas del Centro de la República Con la participación de más de trescientos profesionales de Catamarca, Mendoza, Salta, San Juan, Tierra del Fuego, Neuquén, Santa Fe, Rosario, Buenos Aires y de varias ciudades de Córdoba, se realizaron las XIV Jornadas del Centro de la República los días 28 y 29 de mayo en el aula magna de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la UNC en el Centro Histórico de Córdoba.

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Adjudicación de los Premios Ponencias en Derecho del Trabajo 2015 En el marco de las XIV Jornadas del Centro de la República sobre el tema “El impacto del Código Civil y Comercial en el Derecho del Trabajo” organizadas por la Asociación Argentina de Derecho del Trabajo y la Seguridad Social Córdoba fueron adjudicaron los VII Premios Ponencias en Derecho del Trabajo 2015. El jurado integrado por el profesor de Derecho del Trabajo Enrique Rolón; el camarista Julio Manzanares de la Asociación de Magistrado y el vice decano de FDyCS de la UNC, Guillermo Barrera Buteler, dio conocer su dictamen al cierre del acontecimiento académico del que participaron más de trescientos profesionales de todo el país durante las sesiones cumplidas los días 28 y 29 de mayo pasado.

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Sección de jóvenes juristas Córdoba Los jóvenes juristas de la AADTSSCba participaron en investigaciones, informes y seminarios nacionales e internacionales y varios de sus integrantes fueron expositores y coordinadores en jornadas y encuentros y elaboraron artículos de doctrina.

Informe del Equipo de investigación UNC-AADTSSCba El equipo de investigación de UNC-AADTSSCba elabora el trabajo de investigación “Producciòn en Derecho del Trabajo de Juristas Cordobeses, una mirada a 20 años de la reforma de la Constitución” (1994-2014).