Compendio de Ponencias 1º Encuentro Latinoamericano de Jóvenes Juristas en Derecho Laboral

ASOCIACIÓN ARGENTINA DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL - CORDOBA

I° Encuentro Latinoamericano de

Jóvenes Juristas en Derecho del Trabajo COMPENDIO DE PONENCIAS PREVIO A EDICIÓN DE REVISTA DIGITAL

1° de Junio de 2016, Córdoba República Argentina

Índice Carta abierta a los Jóvenes Juristas Latinoamericanos, por Rolando Gialdino ................................... 1 Distintas perspectivas sobre el Derecho del Trabajo, por Esteban Corti .......................................... 12 Proteccion a la maternidad y a la paternidad en el marco de la regulacion de la seguridad social en Uruguay, por Lucia Haydee Maschi Aunchayna y Tatiana Miraballes Olivera .................................. 28 El Derecho a la Igualdad y los Trabajadores portadores del VIH/SIDA, caso Venezolano, por Jean José Tamarones y Daniel Jaime Kellerhoff ........................................................................................ 47 La protección del derecho a la honra del trabajador en el sistema jurídico chileno, por José Francisco Castro Castro ..................................................................................................................... 74 Proteção contra dispensa discriminatória no Brasil, por Luis Henrique Benedito ........................... 94 Los derechos humanos en la reforma laboral mexicana. La transparencia sindical y la protección de datos de los trabajadores, por José Antonio Aparicio Velázquez, Miguel Ángel Pastrana Gonzalez y Oscar Zavala Gamboa ...................................................................................................................... 105 Derecho de huelga: ¿existe protección plena de la huelga como derecho fundamental en Uruguay?, por Laura Arévalo, Natalia Castro y Andrea Rodríguez Yaben ...................................... 124 Colisión de derechos fundamentales. Dos casos difíciles: la reinstalación de trabajadores y las acciones sindicales frente a otros derechos, por Mauricio César Arese......................................... 142 El procedimiento de tutela laboral de los derechosfundamentales de los trabajadores en el ordenamiento jurídico laboral chileno, por Rodrigo Azócar Simonet y Álvaro Cruz González ...... 173 Libertad sindical según la CSJN – ¿Crisis del sistema de unicidad?, por Héctor Adolfo Albretch y Amalia Itati Demarchi ...................................................................................................................... 179 Libertad sindical,contratacion colectiva,y estabilidad laboral en Ecuador, por Ana Zambrano ..... 194

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Carta abierta a los Jóvenes Juristas Latinoamericanos I Encuentro Latinoamericano de Jóvenes Juristas Córdoba, Argentina, junio de 2016 Por Rolando Gialdino

Estimados jóvenes juristas latinoamericanos: Les escribo estas líneas sin afanes académicos ni docentes. Me mueven, sí, el fervor por el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, el sufrimiento de nuestros pueblos, y una esperanza que revelaré muy hacia el final. Les escribo, además, deliberadamente, casi a vuelapluma.

I Desde comienzos del Siglo XX y, con creciente intensidad, a partir de mediados de esa centuria, el terreno jurídico está siendo sacudido. Su corteza, relativamente estable hasta poco antes, viene acusando la emergencia de nuevas formaciones. Es un proceso continuo, en el cual, para más, cada eclosión se encadena con las precedentes, fortaleciendo sus bases y elevando la superficie toda. Se trata de un sismo con nombre y apellido: Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Para el plano universal, en 1919 se creó la Organización Internacional del Trabajo, la cual en ese mismo año aprobó su primer convenio, sobre las horas de trabajo (industria); en 1948, fue adoptada la Declaración Universal de Derechos Humanos, en 1966 los Pactos internacionales de Derechos Civiles y Políticos y de Derechos Económicos, Sociales y Culturales… en 2008 el Protocolo Facultativo de este último. Para el ámbito interamericano, en 1948 vio la luz la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, en 1969 la Convención Americana sobre Derechos Humanos… en 2015 la Convención Interamericana sobre la Protección de los Derechos Humanos de las Personas Mayores.

En paralelo, fueron establecidos órganos internacionales destinados a controlar a los Estados en orden al cumplimiento de sus obligaciones: Comité de Libertad Sindical, Comités de Naciones Unidas de Derechos Humanos, Comisión y Corte interamericanas de Derechos Humanos…

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El panorama, desde luego, está a la vista. Mas, los geógrafos, los operadores del derecho, ¿lo han percibido?

La pregunta podría estar dirigida a todas las mujeres y los hombres de derecho; pero, en esta oportunidad, la enderezo solo hacia Uds., jóvenes juristas latinoamericanos.

Después de todo, las tierras de Argentina, Brasil, Chile, Méjico, Perú, Uruguay, Venezuela, por solo mencionar a las de los colegas de este encuentro, no son ajenas a tamaño sacudimiento.

Descarto, desde luego, que han percibido el fenómeno. Empero, nuevos interrogantes: ¿en qué medida, con cuánta profundidad, con qué grado de convencimiento y de compromiso?

Digo esto toda vez que, por seguir con la metáfora, la corteza ha sido modificada, sí, pero por fuerzas provenientes de un núcleo central que trasciende lo jurídico. Es asunto, entonces, de no contentarse con el solo reconocimiento de la superficie. Lo esencial, creo, radica en identificar dichas fuerzas, en esclarecer qué ha producido este inusitado relieve.

Señalo, pues, que el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, ante todo, surgió del dolor, de un dolor inmenso, producto del ominoso grado de injusticia, miseria y privaciones sufridas por un altísimo número de seres humanos, según lo denuncia la Constitución de la OIT para 1919; producto del desconocimiento y el menosprecio de los derechos humanos origen de actos de barbarie ultrajantes para la conciencia de la humanidad, conforme lo expresa, en un grito, la citada Declaración Universal en 1948...

Empero, también es consecuencia de una certeza, que prefigura otro horizonte, de una certeza acerca de que ese orden, rectius: desorden, había sido establecido no por el azar, menos por la naturaleza, sino pura y exclusivamente por el hombre, rectius: por algunos hombres, sobre las espaldas de una legión, de una infinidad de otros hombres con el ánimo y el cuerpo totalmente llagados. Luego, esa convicción se hizo motor. Ese mundo podía y debía ser deconstruido, para dar lugar a un mundo nuevo, que podía y debía ser erigido. Un mundo en el cual los seres humanos estuviesen liberados del “temor y de la miseria”, en el entendimiento, además, de que “elevar el nivel de vida” respondía a un “concepto más amplio de la libertad”, por volver sobre la Declaración Universal.

El Derecho Internacional de los Derechos, por ende, instituye preceptivamente, y sirva ello de ejemplo para todo el Derecho, un proceso liberador, al abrazar, como ideal, al ser humano libre, al ser humano liberado de las ataduras que pudieran impedirle, sin razón

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ni justicia, el pleno florecimiento de su personalidad, el libre desarrollo de su proyecto de vida.

Mas, es imperioso parar mientes en que esa concepción de la persona humana, no emergió de una suerte de consenso o acuerdo entre los Estados, tan mudable como suelen ser, en ocasiones, sus negocios. El sismo, el orden positivo del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, no levantó arenas, sino roca, roca viva. Lo que se consolidó en la superficie fue el magma de una realidad relativa al ser, una comprobación de orden ontológico: la dignidad “intrínseca” de, o “inherente” a la persona, a todas y a cada una de estas. La dignidad no en la acepción para la cual esta condición sólo es predicable al modo de un merecimiento por una obra o conducta particular, como si fuera algo que debiera ser ganado, alcanzado o justificado. La dignidad de la que hablo (corrijo: la que reconocen los instrumentos de derechos humanos) no resulta un obsequio ni una recompensa; tampoco es el laurel de los torneos. Le basta a la persona, para ser digna, con su sola hominidad.

Ahora bien, esta comprobación in re, al tiempo que puso en evidencia que la dignidad, por ser esencial, no es un derecho humano, develó la razón de ser de todos estos: proteger en la existencia la dignidad en esencia de la persona. Se trata no solo de que la dignidad esencial sea reconocida, sino también, de que en el campo de la existencia, en el día a día, hic et nunc, no se vea menoscaba ni impedida de desarrollar en plenitud todas sus potencias y excelencias. Es con ese objetivo, precisamente, que han sido enunciados los derechos, libertades y garantías que solemos comprender en el concepto moderno de derechos humanos.

En tales condiciones, jóvenes colegas, la proclama por el legislador internacional de los derechos humanos del fundamento antedicho, la dignidad esencial del ser humano, supuso, según lo entiendo, a modo de corolarios, tres reconocimientos o declaraciones, al menos: Primero, que su obra derivaba de un orden que lo precedía y lo superaba: lo precedía en el tiempo, lo superaba en jerarquía. Mejor aún; dio cuenta de que el orden positivo respondía a otro orden, diverso en naturaleza, superior en grado. Los tratados de derechos humanos parten de la premisa de que los derechos que enuncian son anteriores a toda organización política y social. La protección de los derechos humanos, en palabras de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, constituye un límite infranqueable a la regla de mayorías, es decir, a la esfera de lo susceptible de ser decidido por parte de las mayorías en instancias democráticas.

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Segundo, que era precisamente para traducir la relación entre dignidad intrínseca y derechos humanos que había tomado la pluma; para poner el nexo, como suele decirse, en negro sobre blanco, pero en páginas preceptivas. Los derechos humanos son expresados, pues, no al modo de una dación o consagración, sino de un liso y llano reconocimiento o confesión.

Tercero, que era por el fundamento del que dan cuenta los dos párrafos anteriores, y por la fidelidad a estos, que estaba legitimado para obrar tal como lo hizo. Quedó indicada, entonces, la causa tanto de su autoridad, cuanto de la validez de su obra. Quedó no menos precisada, desearía resaltarlo, la medida de ambos atributos, la condición de validez a la que están supeditados. Es ello la introducción en el orden internacional y, de consiguiente, en los órdenes nacionales, de un nuevo principio de legitimación del poder, confiriendo a los derechos humanos una “dimensión constitucional” en ambos planos, que condiciona las relaciones entre el poder público y los individuos, sobre lo que volveré.

Más todavía; la proclama y sus corolarios nos revelan que cuando pronunciamos “dignidad humana”, por anidar esta esencialmente en la persona, en todas y en cada una, y en igual medida, que cuando decimos “dignidad humana”, reitero, nos viene a la mente –y al corazón– lo propio del ser humano en unión fraterna con el prójimo. Y subrayo esto último, toda vez que dicha igualdad universal en dignidad, nos emparenta, nos vincula a unos y a otros, a todos, en términos fraternales, de hermanos; nos constituye, en paridad, como miembros de una única familia humana.

La dignidad, en consecuencia, amigos, nos comunica tres caracteres, al menos: a. el hombre es un ser sagrado para el hombre. La persona nunca puede ser reificada, tornándola una cosa, o un objeto en manos del poder, provenga este de donde proviniese.

No es su plaza la fantasmal sala de torturas, menos aún el cadalso. Pero tampoco resulta un objeto del “mercado económico” o del “mercado de trabajo”, y de sus “leyes”. Antes bien, es el señor de todos estos; b. la vocación del ser humano hacia la plenitud y la trascendencia: es la persona en tanto que viajera, que llamada a caminar, a alcanzar su horizonte. Dignidad dice, en esta perspectiva, condiciones para que el individuo pueda desarrollar libremente todas las potencias de las que está dotado para fatigar dicho camino, para alcanzar ese fin. Derecho a la vivienda, al abrigo, a la salud, a la educación, a la alimentación, a la seguridad, son, entre otros, los medios que lo desembarazan, que lo aligeran para elegir o trazar libremente su huella, y 4

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c. la natural disposición de la persona hacia la persona, hacia el prójimo; su sentido de la fraternidad y de la consiguiente solidaridad. Así, adquieren perfiles y contenidos determinados derechos y libertades; así, a la par, se asientan las obligaciones y los deberes individuales. Es la persona en el seno de la familia humana; el ser humano en tanto que hermano del ser humano, el individuo que vive con los demás, pero también para los demás, en opción preferencial por el hermano sufriente.

Total: la mujer y el hombre pueden ser significados de muchas maneras; empero, para el Derecho son, ante todo y sobre todo, seres intrínseca e igualmente dignos. Es admitiendo esta última condición o calidad por lo cual ese Derecho recupera aquellas esencias de la persona que le son imprescindibles para poder hacer bien lo que le es propio, regular la convivencia humana. Sólo la armonía entre dichas esencias y las normas, legitima a estas e impone su obediencia. El Derecho debe seguir al ser humano, debe servirlo, debe servirle.

II La dignidad humana, jóvenes juristas, entendida como lo vengo haciendo, se emplaza, por su propio peso, necesaria y naturalmente, como principio mayor, como principia maxima de todo ordenamiento jurídico, y, por ser dato ontológico, no lo hace como consecuencia de las disposiciones legales. Por lo contrario, es la que informa a estas, convirtiéndolas de conjunto inorgánico en unidad vital. Luego, cumple tres serias funciones: a. sirve de fundamento de dicho ordenamiento y, simultáneamente, de medida de validez de este; b. orienta la tarea interpretativa de las normas, es decir, señala el método de interpretación, indicando en cada caso la fórmula interpretativa que se debe elegir, y c. resulta fuente del derecho en casos de carencia de normas, vale decir, es integradora ante lagunas. A ello añade, por su carácter de principio mayor, ser fuente de otros principios: de igualdad y prohibición de toda discriminación, de plenitud, de fraternidad, de interdependencia e indivisibilidad, de efectividad, de opción preferencial o de justicia social, de progresividad, y pro persona (o pro homine).

Permítanme acotar, amigos, por la validez que acabo de mencionar y por la previamente indicada dimensión constitucional de los derechos humanos, que a la tradicional herramienta jurídica del control de constitucionalidad, se ha sumado otra: el control de convencionalidad. Incluso de mayores alcances que la primera: un Estado parte no puede invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado. Y derecho interno, estimados colegas, incluye a las 5

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constituciones de los Estados. Así lo tiene juzgado, por lo demás, la Corte Interamericana en “La Última Tentación de Cristo (Olmedo Bustos y otros) vs. Chile” (2001), lo cual condujo a que ese país debiera reformar ciertas cláusulas de su Constitución Política, por no ser compatibles con la Convención Americana. Pongo el acento en este punto, ya que grande es el debate en los ámbitos nacionales latinoamericanos (y en otros) respecto del escalón en el que deberían ser puestos los tratados en la pirámide jurídica interna, con olvido de la antedicha norma internacional consuetudinaria, codificada por la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados (1969).

III Cambiando un poco el ángulo de estas líneas, pero retomando algunos de los interrogantes del comienzo, desearía ahora detenerme, aunque de manera breve, en una problemática grave, gravísima, que pone en juego mucho (¿todo?) de lo que llevo hasta aquí expresado.

Nuestros pueblos, apreciados colegas, los pueblos de nuestra América, vienen siendo azotados, desde hace largos tiempos, por un látigo de siete cabezas: la pobreza, la cual, en sus extremos, implica la violación del derecho de toda persona a la vida y a no ser sometida a tortura o tratos crueles, inhumanos o degradantes, entre otros derechos humanos, cuando no todos. Y hablo, amigos, tanto del dolor físico cuanto del sufrimiento moral.

La pobreza origina el sometimiento de las personas, de las familias, de los pueblos, a un encadenamiento de situaciones de precariedad cuya persistencia hace que sean cada vez más difíciles de superar, y que califica a este proceso como “círculo vicioso de la miseria”, puesto que las precariedades se refuerzan mutuamente. Pero hay más, por cuanto, a ese círculo vicioso horizontal, se adiciona otro, vertical, ya que el desgraciado azote es transmitido de generación en generación, lo que termina configurando, en palabras de la Cumbre Mundial sobre Desarrollo Social (Copenhague, 1995), un “círculo infernal”.

Tengamos presente, entonces, dos circunstancias. Primero, si bien el Derecho Internacional de los Derechos Humanos no tolera discriminación alguna, su principio de justicia social impone que tenga destinatarios primeros e inmediatos, destinatarios preferentes. Aludo a las personas que son víctimas de situaciones de marginalidad, de vulnerabilidad, de desventaja, de exclusión, entre otras expresiones, como la de grupos de alto riesgo, siempre insuficientes. Aludo, en síntesis, a los seres humanos sometidos a

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hambre y sed de justicia. ¡Qué partir el pan en partes iguales entre un ahíto y un hambriento, es agravio severo a la igualdad!

Segundo, resulta asunto del todo averiguado que las posturas que privilegian a los derechos civiles y políticos por sobre los derechos económicos, sociales y culturales, haciendo de estos últimos no más que simples aspiraciones, programas, meros objetivos a ser realizados vaya uno a saber cuándo ni cómo, negándoles su plena aplicación inmediata y directa, su progresividad y, sobre todo, su justiciabilidad, su defensa ante el Poder Judicial, está del todo averiguado, repito, que se esas posturas se apoyan en redondas, en rematadas falacias y, conducen, en definitiva, al padecer de los titulares de esos derechos y a la violación por los Estados de sus obligaciones internacionales. Falacias sostenidas y promovidas no por errores involuntarios, menos por el candor, sino por un orden (corrijo: desorden) deliberadamente establecido, impuesto, en todas las escalas, por algunos de adentro y otros de afuera, sobre el pantano de un perverso liberalismo individualista, de los egoísmos soberanos, de la usura incontinente, de un colonialismo con careta, de una explotación y expoliación sin frenos de vastos pueblos latinoamericanos que siguen luchando por su redención. Es el culto al becerro de oro, al “mercado”, el cual, en rigor, no es más que una hipóstasis, una abstracción, bajo la que se esconde simplemente una pluralidad de voluntades, al cobijo de la falacia determinista de la inexorabilidad de las leyes mercantiles, entrañando la paradójica apología neoliberal de las versiones más crudas del determinismo marxista, y desembocando en el sofisma del denominado “fin de la historia”. No están ausentes, desde luego, los augurios de una renovada Circe, llamada hoy “efecto derrame”, prometiendo que un mayor desarrollo económico dejará caer mieles desde la mesa de los poderosos, hacia los que aguardan, anhelantes, en el piso.

Sin ser Odiseo, le diría a esa Circe, que conozco un país latinoamericano, quizás Uds. también lo conozcan, de algo más de 40 millones de habitantes, que produce alimentos para 300 millones, y que tiene, sin embargo, desnutridos y niños muertos por desnutrición. ¿Deberá producir alimentos para 3000, o para 30.000 o para 300.000 millones, para así y solo así, respetar el derecho humano a la alimentación de su menuda población, y cumplir con sus deberes en la materia? ¿Nada le dicen a ese país, y a otros de la región poco o nada diferentes, los reiterados e interpelantes llamados, p.ej., de los Comités de derechos humanos de las Naciones Unidas, a la “redistribución” de la riqueza, a las reformas de las políticas y regímenes impositivos, a la transferencia de dicha riqueza “de sectores no prioritarios a sectores prioritarios”? En suma, a no violar sus compromisos. ¿No han leído 7

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esos países, corrijo: sus autoridades, la sentencia de la Corte Interamericana, “„Niños de la Calle‟ (Villagrán Morales y otros) vs. Guatemala”, que hace ya diecisiete años juzgó que el derecho fundamental a la vida comprende, no sólo el derecho de todo ser humano de no ser privado de la vida arbitrariamente, sino también el derecho a “una existencia digna”, y que los Estados tienen la obligación de garantizar la creación de las condiciones que se requieran para que no se produzcan violaciones de ese derecho básico?

Las escisión entre derechos civiles y políticos y derechos económicos, sociales y culturales configura además, queridos jóvenes, un intencionado y taimado perjurio al principio de interdependencia e indivisibilidad de todos y cada uno de los derechos humanos, según el cual, y la realidad lo atestigua, es “imposible” el goce efectivo de los primeros sin el simultáneo goce efectivo de los segundos, siendo absolutamente válido el enunciado inverso.

Es asunto, luego, para todos, pero aún más para los actores del derecho, de no caer en la trampa de una (seudo) legalidad, travestida de “realismo”, “inevitabilidad”, “pragmatismo”, real-politik, entre otros disfraces arteros, los cuales no son sino elaboraciones de la mezquindad de algunos pocos, tendentes a debilitar o tranquilizar (corrijo: adormecer, envenenar) conciencias todavía desasosegadas ante el desconocimiento de la dignidad del prójimo. Bienvenida sea la globalización o mundialización, si su objeto primero y principal es la globalización o mundialización de los derechos humanos, y no colmar el estómago de una crematística voraz e insaciable. Y reparemos en este apunte, en momentos en que proliferan los tratados de libre comercio, que operan cual vampiros; las concesiones estatales a proyectos de extracción de recursos naturales, que dejan desiertos y venenos; los colosales endeudamientos externos, que sufren los de adentro…

Retengamos, también, otros principios del Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Primero, de progresividad, el cual, por un lado, obliga a los Estados a proceder lo más expedita y eficazmente posible con miras a lograr la “plena efectividad” de los derechos económicos, sociales y culturales, y, por el otro, hace recaer una grave presunción de invalidez sobre toda medida tendente disminuir el grado de protección que aquellos hubieran alcanzado.

Segundo, de efectividad (effet utile): cuando los tratados de derechos humanos enuncian derechos, lo hacen para que estos sean efectivos, “no ilusorios”. Tercero, pro persona, en sus dos vertientes. Por un lado, al exigir, en caso de concurrencia normativa, la aplicación de la norma más protectoria para el individuo, aun cuando ello conduzca a dar 8

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preferencia a la inferior en el orden jerárquico. Al paso, que descarta que sea preciso elegir una cláusula y rechazar la otra, puesto que habilita a combinar y acumular todos los preceptos en juego a fin de reconstruir globalmente los derechos de los que la persona es titular. Por el otro, al imponer al intérprete, si de derechos, libertades y garantías se tratara, el necesario seguimiento de la inteligencia más amplia, la que favorezca a la persona en mayor grado dentro de lo que la norma permita, y, opuestamente, de vérselas con normas que limitan o restringen derechos, lo compele a volcarse por la lectura más restringida, más estrecha.

Cuarto, de plenitud: la dignidad esencial de la persona se proyecta sobre un doble orden de aspectos centrales del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, los cuales, en concreto, son caras de una misma moneda. De un lado, determina que el goce de todos los bienes, materiales o simbólicos, que resulten indispensables para su protección y realización en la existencia, constituya, sin más, un derecho, libertad o garantía humanas.

Y, del otro, establece que el contenido de estas últimas deba tener los alcances necesarios y suficientes para satisfacer los requerimientos a los que debe dar respuesta. La dignidad esencial, en suma, es causa fuente de derechos humanos, con la totalidad e integridad que reclama su reconocimiento y protección.

A todo evento, he de destacar, jóvenes colegas, que los efectos de las normas de derechos humanos recaen sobre los Estados (efecto vertical), pero también sobre los seres humanos (efecto horizontal). Agrego, entonces, a lo que ya he manifestado en torno de la fraternidad, que la recordada Declaración Universal manda que los seres humanos “deben comportarse fraternalmente los unos con los otros”, y ello supone, al menos, que el comportamiento de los “unos” incluye el cumplido respeto de los derechos humanos de los “otros”. Las personas jurídicas, desde luego, tampoco escapan, y con mayor razón aún, a estos efectos erga omnes.

IV Permítanme a esta altura, jóvenes juristas latinoamericanos, una reflexión.

Existencialmente, mucho, muchísimo une a nuestros pueblos, y agregaría, con los Manseros Santiagueños o con Gabo: “desde siempre y para siempre”. Es casa grande la nuestra, indudablemente. ¿Pero estamos haciendo de esa casa un hogar? Sepamos, pues, y ahora tomo en préstamo palabras del Papa Francisco, sepamos, repito, que “nadie se salva solo”. Y añado, de mi parte: el principio de fraternidad rige los vínculos entre los 9

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individuos, según lo hemos visto, pero también entre los países. Lo contrario supondría que estos no se encuentran al servicio del ser humano, y que han traicionado la “concepción común”, el “ideal común”, bajo el cual, según la Declaración Universal, han resignificado su sentido y destino, al comprometerse con el aseguramiento “universal” de los derechos y libertades fundamentales del ser humano. El Derecho Internacional de los Derechos Humanos, con evidencia, es un revulsivo de los egoísmos de la persona humana, al igual que lo es, en grado no menor, de los egoísmos de los Estados, de su atención desmedida al propio interés, sin cuidarse del de los demás. ¿Qué otra cosa, sino esta, habrá pretendido señalarnos la Carta de la OEA, con sus menciones a la cooperación y solidaridad “continental” o “interamericana”?

V Y voy terminando, metáfora mediante. Después de todo lo que he expresado, creo que lo que nos comunica el terremoto, el feliz temblor y sus emergentes, resulta, en definitiva, menos una novedad que un recordatorio, pero imprescindible y oportuno en estas, ya largas, horas de tribulación. Nos dice que el Derecho Internacional de los Derechos Humanos obra como el brazo jurídico que estrecha a todos y cada uno de los seres humanos, ya abrazados, naturalmente, por su común e igual esencia. Nos transmite, a voz en grito, que la dignidad humana y los derechos que se siguen de esta, se encuentran inscriptos antes que en los instrumentos legales, en la propia persona, de dignidad inherente y fraterna, a la que remiten. Nos recuerda que esos derechos humanos solo serán realidad plena o algo más que tinta promisoria, ante la patencia de que su fundamento somos nosotros mismos, todos y cada uno de nosotros, y no la autoridad, enjundia, iluminación o voluntad de encumbrados legisladores o cavilosos hermeneutas. La protección en la existencia de la dignidad esencial, pues, si algo reclama, perentoriamente, son seres humanos dispuestos a hacer de su carne y su conciencia, enteros testimonios de que la frente de la persona, de todas y de cada una, sin exclusiones ni distingos, lleva la impronta de su intrínseca, inherente dignidad, como miembro de la familia humana.

Develo, entonces, la esperanza que prometí al comienzo. No es otra, y supongo que lo han intuido, que dichas carnes y conciencias sean las de Uds., jóvenes juristas latinoamericanos. Que el saber jurídico, el que Uds. ya tienen, resulte, insisto, un saber liberador, una herramienta al servicio de la liberación de nuestras gentes y de nuestros pueblos, oprimidos, irredentos.

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Bien entendido, eso sí, que liberar a otros es, a su vez, liberarnos.

Los abrazo fraternalmente, con otra esperanza: hasta pronto.

Rolando E. Gialdino

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Distintas perspectivas sobre el Derecho del Trabajo Por Esteban Corti “El trabajo humano tiene características que imponen su consideración con criterios propios que obviamente exceden el marco del mero mercado económico y que se apoyan en principios de cooperación, solidaridad y justicia.”

CSJN, Aquino Isacio c. Cargo Servicios Industriales. 21/09/2004.

“Esta finalidad económica de la referida contratación comercial se frustraría si el derecho aplicable responsabilizara sin más a los concedentes por las deudas laborales de las concesionarias, con perjuicio para la economía nacional por las indudables repercusiones que ello tendría en las inversiones, en contratos de este tipo.”

CSJN, Rodríguez Juan Ramón c. Compañía Embotelladora y otro. 15/04/1993.

Resumen.

Desde el análisis del fundamento del derecho del trabajo y su necesidad para regular la desigualdad generada por el sistema capitalista, se estudian las distintas perspectivas que surgen en la doctrina y en la jurisprudencia. Se concluye con una opinión sobre lo que implica cada una de las corrientes en la aplicación del derecho del trabajo y un interrogante que surge de la conformación de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la actualidad.

Sumario. I.- Sobre la necesidad de un Derecho del Trabajo. II.- Distintas perspectivas sobre el derecho del trabajo. III.- Jurisprudencia que refleja las distintas perspectivas planteadas. IV.- Implicancia de las distintas miradas sobre la aplicación del derecho del trabajo. Conclusión. V. Situación actual de la Corte Suprema Justicia de la Nación.

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Abogado (UBA). Mención de Honor (UBA) Auxiliar docente en la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires, Cátedra Dr. Miguel Ángel Maza. Estudios de Posgrados terminados en la Maestría en Derecho del Trabajo y Relaciones Internacionales UNTREF. Cursante en la Carrera de Especialización en Derecho del Trabajo UBA. Integrante de la Sección Jóvenes Juristas de la Asociación Argentina de Derecho del Trabajo y la Seguridad Social- sección Buenos Aires.

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I. Sobre la necesidad de un Derecho del Trabajo.

A fin de recordar que el derecho del trabajo para regular las relaciones entre trabajador y dador de trabajo en una economía capitalista, en miras de lograr el bienestar general y paz social, es fundamental realizar algunas aclaraciones previas siguiendo a grandes profesores de la materia.

El Dr. Mario Ackerman en su trabajo “Entre el exabrupto y la esperanza.”1, describe como la abolición de la esclavitud encerraba solo una ficción de la libertad de los hombres.

El esclavo declarado libre por el propio sistema, se encuentra ante la necesidad de obtener dinero para poder satisfacer sus necesidades básicas antes cubiertas por su amo. Al no tener bienes dicha persona “libre” no tiene otra alternativa que entregar su fuerza de trabajo a otra persona. Estamos ante una clara ilusión de la libertad, ya que las personas que no poseían capital para satisfacer sus necesidades básicas no tenían alternativa que dar su fuerza de trabajo a otra persona.

Así fue que la libertad e igualdad declarada por la Revolución Burguesa resulto ser una ficción. Ya que en una sociedad capitalista donde es necesario tener bienes para satisfacer necesidades, si todos los hombres no tenían los mismos bienes es evidente que no eran libres ni iguales.

Tal situación provoco que estos esclavos de los amos pasen a ser esclavos del sistema capitalista. Esta situación que vivían los esclavos- libres, determinaba un escaso poder de negociación para vender su libertad a las personas que sí poseían bienes, por lo tanto debían aceptar dar mucha libertad a cambio de poco lo que se traducía en largas jornadas de trabajo, penosas condiciones de seguridad e higiene, baja remuneración, trabajo de menores, y de mujeres embarazadas, entre otras circunstancias. Resulta muy descriptiva la película Germinal basada en la novela homónima de 1885, escrita por Emile Zola, en donde se describe las condiciones de trabajo en una mina francesa a finales del siglo XIX. 2 Las circunstancias descriptas determinan que las personas no trabajaban en condiciones dignas ni obtenían el dinero necesario para disfrutar de la libertad, lo que implica el incumplimiento de los objetivos de paz social y bienestar general que impulsaba el sistema económico capitalista.

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Publicado en: DT 2003-A, 287.

Es una película francobelga de 1993 basada en la novela homónima de 1885, escrita por Émile Zola. La película fue dirigida por Claude Berri, y contó con Miou-Miou, Renaud y Gérard Depardieu como actores principales.

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Esta situación denigrante en que se encontraba gran parte de la población ponía en duda las bondades del gobierno de la burguesía y el sistema económico capitalista.

Asimismo surgía en el mundo el comunismo con su doctrina que proponía una alternativa al sistema capitalista y cuestionaba dicho sistema económico centrado en la propiedad individual.

Una estructura política y económica que se basa en las bondades de la libertad no se legitima si gran parte de la población vive en forma indigna, teniendo que trabajar los menores, las mujeres embarazadas, en jornadas extensas; en definitiva esas personas no gozan de los beneficios de la libertad por lo que el sistema no cumpliría con su promesa de libertad e igualdad que lo justifica.

Por lo expuesto, con el sistema capitalista surge este fenómeno social que consiste en la situación que viven las personas que no tienen bienes y deben salir a vender su fuerza de trabajo a otra persona a fin de obtener dinero para satisfacer sus necesidades e internar vivir dignamente.

Tal situación evidencio que el derecho civil, que consideraba iguales a las partes de un contrato, no podía solucionar la problemática social ya que en este caso las partes no estaban en igualdad de condiciones.

Es así que surge la necesidad de un derecho que, a fin de mantener la paz social y permitir el desarrollo del sistema capitalista, venga a regular la situación descripta.

En tal sentido, ante la falta de poder de negociación del esclavo transformado en hombre libre, el derecho de trabajo regula cuál es el valor mínimo de la libertad de un hombre para trabajar a favor del otro, cuál es el tiempo máximo en que lo debe hacer, en qué condiciones de higiene debe realizar la tarea, a partir de qué edad; asimismo regula los poderes de dirección y organización de la persona que posee el capital.

Aquí encontramos el objeto del derecho de trabajo: regular la relación de trabajo que se da entre una persona física que no tiene bienes para afrontar sus necesidades básicas y debe dar su libertad a otro a fin de obtener dinero. Dicha persona tiene el mismo poder de de negociación que aquel esclavo-libre, y resulta fundamental el derecho del trabajo para regular las condiciones de su trabajo.

Por lo tanto el derecho del trabajo viene a limitar el poder del capital, para evitar que el abuso por parte de quien tiene la posición dominante genere situaciones denigrantes que hagan imposible el objetivo de bienestar general y paz social que legitima el sistema económico capitalista.

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Siguiendo al Dr. Ricardo A. Guibourg3, observamos que el trabajo es una necesidad social vinculada al ciclo económico de producción y dependiente de él. En un sistema capitalista, casi todos los que pueden trabajar buscan hacerlo para ganar un salario con el que hacer frente a su subsistencia y a la de su familia. Y el empresario contrata trabajadores para llevar a cabo tareas necesarias para su explotación, y su consiguiente beneficio. El trabajo es una mercancía, porque se compra y se vende en el mercado, aunque las leyes procuren defender a su productor mediante precios mínimos y otras garantías.

En síntesis, el trabajador trabaja por necesidad y eso determina que no tiene poder de negociación. El sistema capitalista para su desarrollo requiere de la paz social y persigue el bienestar general y dar los beneficios de la libertad como expone el preámbulo de la Constitución Nacional, por lo tanto no puede permitir que la mayoría de la población que solo posee su fuerza de trabajo quede desprotegida y viva en condiciones denigrantes. Es función y razón de ser del derecho del trabajo limitar el poder del capital para que las personas que trabajan lo hagan en condiciones dignas y equitativas.

II.- Distintas perspectivas sobre el derecho del trabajo Según analizamos en el punto anterior la función del derecho del trabajo es limitar el poder que tiene el capital sobre la persona trabajadora que sólo tiene su fuerza de trabajo para vender en el mercado a fin de satisfacer sus necesidades básicas. Asimismo, el desarrollo del mercado económico resulta fundamental para generar puestos de trabajo que posibiliten a las personas obtener un salario para satisfacer sus necesidades básicas.

Aquí observamos una contraposición, el derecho del trabajo limita al libre mercado económico para generar condiciones dignas de labor y por otro lado el desarrollo de la economía es fundamental para generar puestos de trabajos.

Tal situación genera dos posiciones opuestas que trataremos de desarrollar a continuación.

La mirada que denominamos humanística, establece que el mercado económico debe adaptarse a las limitaciones que provienen del derecho del trabajo. Prevalece el respeto por la dignidad de la persona que trabaja, no pudiendo ser una variable de ajuste los derechos regulados a favor del trabajador. El eje del sistema es la persona humana, y el mercado

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Guibourg, Ricardo A. Después de tocar fondo. De lege ferenda. En: Derecho del Trabajo: revista Crítica Mensual de Jurisprudencia, Doctrina y Legislación. 2008-A, p.245. ISSN 0325-3627 15

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económico debe crear las condiciones para que las personas trabajen dignamente en cumplimiento de la Constitución Nacional y los Tratados Internacionales que regulan los derechos humanos de las personas.

El Dr. David Duarte4 plantea que el desarrollo económico resulta, en los hechos, imposible sin el goce de los derechos económicos, sociales y culturales, pues –como dice acertadamente Gialdino- no será precisamente con una población sometida a la desnutrición, a la falta de educación o de la salud, entre otros males, que aquél podrá alcanzarlo. El mejoramiento de la salud de la población constituye un prerrequisito del desarrollo económico y no al revés.

Siguiendo al Dr. Duarte observamos que la mirada humanística expresa que no hay desarrollo económico posible sin respeto a los derechos de las personas y no se debe someter a la población en miras de una supuesta necesidad económica. El mercado económico debe estar al servicio de la persona humana.

En contraposición con la perspectiva expuesta, la mirada economicista de la cuestión propone que el derecho del trabajo se debe adaptar al mercado económico a fin de posibilitar el desarrollo óptimo del mismo. La regulación laboral y la aplicación de las normas no debe perjudicar el desarrollo del capital y debe prevalecer las necesidades del mercado sobre la normativa que protege el derecho de las personas.

Dicha perspectiva al momento de analizar las variables económicas indica que se deben flexibilizar la normativa laboral para hacer posible el desarrollo económico. Justifica tal postura en el hecho de que la regulación laboral al limitar el poder de capital termina perjudicando al trabajador ya que el capital es quien genera los puestos de trabajo.

Tal postura se refleja en la opinión escrita por el Dr. Gustavo Gallo5, expresa que el principio de progresividad laboral no conlleva sembrar la incertidumbre entre quienes celebran contratos comerciales no sólo por razones de justicia, sino también por economía práctica, pues resulta imposible llevar adelante una empresa si se desconoce el monto del eventual pasivo derivado de deudas ajenas.

Plantea dicho artículo que la economía práctica debe imponerse ante el principio de progresividad para hacer posible llevar adelante una empresa, lo que representa una clara mirada economicista de la aplicación del derecho del trabajo.

Duarte David, “El principio de progresividad y el derecho del trabajo”. Revista del Derecho Laboral 2014– 1 Editorial Rubinzal.

5 Gallo Gustavo, “Código Civil pone fin a varios debates sobre la relación de dependencia” en el suplemento economía del diario La Nación del día 7 de febrero de 2016.

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En fin ambas miradas se contraponen en la relación persona humana y mercado económico. Mientras en una prevalece la persona humana como fin en sí mismo, en la otra manda el mercado, y las personas y las leyes se deben adaptar al mismo quien determina que persona vive dignamente y quién no. El mercado es quien tiene el poder, y la regulación e interpretación de las normas laborales se deben adaptar a las condiciones económicas imperantes.

Como todo conflicto de poder, la interpretación que hace la jurisprudencia resulta fundamental para determinar quien prevalece. Dicha jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación se expondrá a continuación.

III.- Jurisprudencia que refleja las distintas perspectivas planteadas.

En este punto expondremos fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en primer lugar las resoluciones que tienen una perspectiva humanística, para luego dedicarnos a los fallos que tienen una mirada económica sobre la aplicación del derecho del trabajo.

Perspectiva Humanística Es importante destacar que durante el periodo 2004 a 2014 prevaleció en el más Alto Tribunal una mirada humanística sobre la materia, siendo Vizzoti Carlos Alberto c. Amsa SA dictado el día 14 de septiembre de 2014 el primer fallo en ese sentido. En dicha sentencia, la Corte Suprema al tratar la constitucionalidad de la indemnización que establece la Ley de Contrato de Trabajo en caso de despido arbitrario afirmo que: “El trabajador es sujeto de preferente tutela constitucional.”

“Consentir que la reglamentación del derecho de trabajo reconocido por la Constitución Nacional, aduciendo el logro de supuestos frutos futuros, debe hoy resignar el sentido profundamente humanístico y protectorio del trabajador que aquélla le exige; admitir que sean las “leyes” de dicho mercado el modelo al que deban ajustarse las leyes y su hermenéutica; dar cabida en los estrados judiciales, en suma, a estos pensamientos y otros de análoga procedencia, importaría (aunque se admitiera la procedencia de dichas “leyes”), pura y simplemente, invertir la legalidad que nos rige como Nación organizada y como pueblo esperanzado en las instituciones, derechos, libertades y garantías que adoptó a través de la Constitución Nacional.”

“El hombre no debe ser objeto de mercado alguno, sino señor de todos éstos, los cuales solo encuentran sentido y validez si tributan a la realización de los derechos de 17

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aquél y del bien común. De ahí que no debe ser el mercado el que someta a sus reglas y pretensiones las medidas del hombre ni los contenidos y alcances de los derechos humanos. Por el contrario, es el mercado el que se debe adaptarse a los moldes fundamentales que representan la Constitución Nacional y el Derecho Internacional de los Derechos Humanos de jerarquía constitucional, bajo pena de caer en la ilegalidad.”

“El trabajo humano no constituye una mercancía.”

Se observa que en dicha sentencia la Corte Suprema advierte que ciertas posiciones o escuelas calificaran la doctrina del fallo como inadecuados para el mejoramiento del mercado de trabajo, cuando no del mercado económico en general. La Corte conoce la reacción que la perspectiva economicista va a tener ante su postura, y justifica su doctrina sin dejar duda que la Constitución Nacional debe prevalecer ante las leyes del mercado económico bajo pena de caer en la ilegalidad.

Continuando con su postura humanística, el fallo Aquino, Isacio c. Cargo Servicios Industriales SA, dictado el 21 de septiembre de 2014, la Corte Suprema declaro inconstitucional una norma que impedía al trabajador que sufre un daño como consecuencia de un accidente de trabajo reclamar una indemnización integral.

Surge la mirada humanística en las siguientes afirmaciones del más Alto Tribunal: “El hombre es eje y centro de todo el sistema jurídico y en tanto en fin en sí mismo – más allá de su naturaleza trascendente- su persona es inviolable y constituye un valor fundamental con respecto a lo cual los restantes valores tienen siempre carácter instrumental.”

“El trabajo humano tiene características que imponen su consideración con criterios propios que obviamente exceden el marco del mero mercado económico y que se apoyan en principios de cooperación, solidaridad y justicia, normativamente comprendidos en la Constitución Nacional.”

“No es la mano la que trabaja, sino el hombre mediante la mano: homo per manum.”

“El artículo 14 bis de la Constitución Nacional no ha tenido otra finalidad que hacer de todo hombre y mujer trabajadores; sujetos de preferente tutela constitucional.”

“Una aspiración a derrotar al hombre tuerca y soliviantar al hombre criatura que, agrupado en su pueblo, en el estilo de la libertad y en nombre de su humana condición, realiza, soñador y doliente, agredido y esperanzado, con perspectiva de eternidad, su quehacer perecedero.”

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“La dignidad del ser humano, que no deriva de un reconocimiento ni de una gracia de las autoridades o poderes, toda vez que resulta intrínseca o inherente a todas y cada una de las personas humanas por el solo hecho de serlo.”

“La justicia social es la justicia en su más alta expresión… consiste en ordenar la actividad intersubjetiva de los miembros de una comunidad y los recursos con que esta cuenta en vista de lograr que todos y cada uno de sus miembros participen de los bienes materiales y espirituales de la civilización; es la justicia por medio de la cual se consigue o se tiende a alcanzar el bienestar, esto es, las condiciones de vida mediante las cuales es posible a la persona humana desarrollarse conforme su excelsa dignidad.”

“Es falsa y debe ser desechada la idea de que la prosperidad general, buscada a través de los medios del artículo 75 inc. 18 de la Constitución Nacional, constituye un fin cuya realización autoriza afectar los derechos.”

Lo transcripto deja en claro nuevamente la postura humanística en que se apoya el Tribunal para justificar la resolución del caso. No existe justificación para afectar los derechos humanos. La justicia social exige que ordenar los recursos para intentar que todos los miembros de la comunidad vivan dignamente. El trabajo humano tiene características propias que no pueden verse afectadas por el mero mercado económico.

También la Corte Suprema al declarar la inconstitucionalidad del carácter no salarial de los vales alimentarios en Pérez Aníbal Raúl c. Disco SA utiliza fundamentos en donde prevalece la dignidad persona humana ante el poder económico, en tal sentido: “Esta fuera de discusión que, entre las finalidades que debe perseguir el legislador según el bloque de constitucionalidad citado, revista el mejoramiento de la calidad de vida del trabajador y de su familia… También lo está que, en su medida, ello es propio del empleador, puesto que el precepto de jerarquía constitucional según el cual los hombres deben comportarse fraternalmente los unos con los otros… supone, al menos, el cumplido respeto y realización de los derechos humanos en la relación entre los particulares.”

“Todo lo atinente al salario supera los límites del “llamado” mercado del trabajo o, mejor dicho, somete a éste a las exigencias superiores de la protección de la dignidad de la persona y del bien común” En este último párrafo, surge nuevamente la postura humanística de la Corte Suprema que ratifica que el mercado económico se debe adaptar a los derechos humanos laborales.

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Misma perspectiva humanística también surge de la sentencia dictada por la Corte el día 18 de diciembre de 2007 en autos Silva, Facundo Jesús c. Unilever SA. En dicha causa el más Alto Tribunal determino la responsabilidad civil del empleador por el daño que sufre un trabajador a causa de una enfermedad contraída en su trabajo sin que resulte necesario analizar si la enfermedad está incluida en un listado que obedece a un régimen especial.

En lo que respecta a la perspectiva humanística planteada en el presente trabajo, la Corte dijo: “Que nada sería válidamente sostenible para enervar cuanto ha sido dicho precedentemente, con base en las necesidades que puedan plantear el desarrollo o progreso económico. Varias razones concurren al respecto. Primariamente, el objetivo constitucional reside en el “desarrollo humano”, y si, de progreso económico se tratara, su tutor es la justicia social.”

“La persona humana es el sujeto central del desarrollo y debe ser el beneficiario del derecho al desarrollo.”

“El hombre es algo sagrado para el hombre.”

Como resulta de lo expuesto, la Corte mantuvo su perspectiva humanística y dejo en claro que el fin de la Constitución Nacional y de los Tratados Internacionales es el desarrollo humano, y siempre dicho desarrollo prevalece sobre las necesidades del mercado económico que debe servir a aquel.

La jurisprudencia transcripta refleja claramente el paradigma humanista que siguió la Corte Suprema de la Nación en las causas señaladas para resolver el conflicto derecho humanos laborales versus mercado económico a favor de los primeros.

Perspectiva Economicista Es momento de repasar decisiones de la Corte Suprema de la Nación que reflejan una mirada economicista sobre la aplicación del derecho del trabajo. Dichas sentencias determinan que el derecho del trabajo se debe adaptar al mercado a fin de no afectar el desarrollo económico.

En el recordado fallo “Rodríguez Juan Ramón c. Compañía Embotelladora Argentina SA y otro” dictado el día 15 de abril de 1993, la Corte determino que una empresa que se dedica a fabricar gaseosas y delega el embotellamiento y distribución en otra, no resulta solidariamente responsable en los términos del artículo 30 de la LCT. Para justificar tal postura que determina entiende que distribuir y embotellar una bebida no resulta una 20

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actividad propia y específica de la empresa que fabrica la bebida, el más Alto Tribunal utilizo una mirada economicista como se expone a continuación: “Si la cuestión reviste significativa importancia para el desarrollo del comercio interno e internacional (art. 67 inc. 12 de la Constitución Nacional), procede que la Corte resuelva el fondo del asunto y decida, en uso de su facultad… si un contrato se encuentra subsumido en la norma del art. 30 LCT. ” “Que la solución del presente caso puede contribuir al desarrollo del derecho sobre la materia, en los que están involucradas modalidades de la contratación comercial que posiblemente tendrán considerable trascendencia para la economía del país.”

“Que las gravísimas consecuencias que derivan de la extensión de la responsabilidad a terceros ajenos en principio a la relación sustancial que motivo la reclamación de autos, requiere la comprobación rigurosa de los presupuesto fácticos establecidos en el art. 30 LCT.” “Esta finalidad económica de la referida contratación comercial se frustraría si el derecho aplicable responsabilizara sin más a los concedentes por las deudas de las concesionarias, con perjuicio para la economía nacional por las indudables repercusiones que ello tendría en las inversiones en contrato de ese tipo.”

Surge de la sentencia que el Alto Tribunal priorizo el desarrollo del comercio y decidió no aplicar una norma que protege al trabajador declarando la obligación solidaria de una empresa que necesita de su trabajador para desarrollar su fin social y económico. El Tribunal consideró gravísimo para el comercio que una empresa deba responder por las obligaciones de otra empresa a quien contrato para realizar un servicio, y que dicha situación resulta más grave a que una persona física trabajadora no pueda hacer efectivo sus derechos en caso de incumplimiento del empleador. En síntesis, la Corte Suprema debió resolver entre dos situaciones, una mirada humanística que hubiera priorizado los derechos del trabajador o una mirada economicista privilegiando los derechos de las empresas que realizan a través de otras empresas parte de su proceso productivo. El Tribunal opto por esta última opción determinando que otra solución causaría un gran perjuicio a la economía nacional.

También la Corte Suprema de la Nación resolvió conforme una perspectiva economicista en autos: “Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires s. Recurso de hecho en: “Gómez, Susana Gladys vs. Golden Chef S.A. y otros s. Despido”, sentencia dictada el día 17 de septiembre de 2013.

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La Corte considero que el Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires no resultaba solidariamente responsable por las obligaciones laborales de sus concesionarios, en este caso un comedor de un hospital, conforme fallo que transcribo: “Que el a quo ha desconocido, en primer término, que el Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires no es empleador según el Régimen de Contrato de Trabajo salvo que por acto expreso se incluya a sus dependientes dentro de su ámbito por lo que mal puede ser alcanzado, entonces, por una responsabilidad solidaria que solo es inherente a esta clase de sujetos del contrato de trabajo (arts. 2, inc. a y 26). Y, en segundo lugar, que dicha regulación es incompatible con el régimen de derecho público (art. 2°, párrafo 1°) a que, en la hipótesis de autos, se halla sujeta la apelante (doctrina de las causas "Cometta, Alberto Fernando y otros c/ Cañogal S.R.L. y otro", "Mónaco, Nicolás y otros c/ Cañogal S.R.L. y otro" y "Godoy, Epifania y otro c/ Breke S.R.L. y otro", registradas en Fallos: 308:1589, 1591; 314:1679, respectivamente).

El Más Alto Tribunal, priorizo el cuidado de los recursos del Estado, en este caso el erario del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, ante los derechos de un trabajador que realizaba tareas en los hospitales de dicha Ciudad, bajo las ordenes de un concesionario contratado por la entidad pública. Tal decisión determina que un concesionario del Estado resulta insolvente sus trabajadores jamás podrán hacer efectivo sus derechos reclamando el pago a la entidad que se beneficia con su labor.

A fin de concluir con este punto, es necesario analizar un fallo actual de la Corte Suprema de Justicia, en donde parece retomar una mirada claramente economicista luego de prevalecer la perspectiva humanística antes expuesta.

En la sentencia “Gómez, Claudia Patricia vs. Saden S.A. y otro s. Despido”, dictada el día 30 de diciembre de 2014, la Corte resuelve que una Obra Social no debe responder por las obligaciones laborales contraídas por las empresas que contraten para prestar servicios de salud a sus afiliados. Se transcribe parte de la resolución que determina la perspectiva que utilizo el Tribunal para resolver la cuestión: “…Que, en efecto, el fallo en crisis no refleja una adecuada ponderación del rol que cumplen las obras sociales en su carácter de agentes naturales del Sistema Nacional del Seguro de Salud. Los preceptos legales que regulan ese desempeño, y que fueron oportunamente invocados por la OSSEG como fundamento de su argumentación defensiva (cfr. fs. 399/404 y 822), son muy claros al establecer: 1) que el cometido prioritario de las obras sociales es administrar los recursos económicos con los que cuentan de modo tal que 22

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una parte sustancial de ellos sea destinada a garantizar a sus beneficiarios la prestación de los servicios de atención de la salud previstos en el seguro, 2) que para dar tal cobertura las obras sociales no necesitan asumir la actividad de prestación sino que pueden celebrar contratos de prestadores de servicios de atención de la salud, 3) que incumbe al organismo estatal encargado de la conducción y supervisión del sistema tanto regular las modalidades de contratación como llevar un registro de prestadores, siendo la inscripción en dicho registro requisito indispensable para que éstos puedan contratar con los agentes del seguro y 4) que dentro del sistema del seguro de salud las obras sociales asumen, además, el rol de prestadoras, y deben por ende inscribirse en el registro respectiva, sólo cuando poseen establecimientos asistenciales (cfr. arts. 3, 4, 5 y concordantes de la Ley 23660 y 2, 13, 27, 29 y concordantes de la Ley 23661). Fue así como la OSSEG, actuando en el rol de mera administradora de sus recursos, celebró con una prestadora inscripta, SADEN S.A., el contrato en virtud del cual esta última se comprometió a brindarle a los beneficiarios de la obra social contratante servicios de asistencia odontológica (cfr. fs. 145, 395/399, 558 y 801) 6) Que no es ocioso recordar que la prioritaria aplicación de los recursos económicos de las obras sociales a garantizar la prestación de servicios de asistencia médica es una condición indispensable para que éstas puedan cumplir adecuadamente con su función de agentes naturales de un sistema de seguro cuyo objetivo fundamental es proveer el otorgamiento de prestaciones tendientes a la promoción, protección, recuperación y rehabilitación de la salud, que respondan al mejor nivel de calidad posible (cfr. art. 2 de la Ley 23661). Y que el logro del mencionado objetivo puede ser puesto en jaque si aquellos recursos resultan afectados por decisiones judiciales que, como la aquí apelada, incurren en una arbitraria atribución de responsabilidad solidaria por obligaciones laborales ajenas…”

La sentencia en análisis resulta muy útil para graficar la perspectiva economicista que analizamos en el presente trabajo. En la causa se resuelve que los recursos económicos de las Obras Sociales son fundamentales para cumplir con su objeto. La decisión protege la economía de dichas entidades y determina que no resultan solidarias por las obligaciones laborales que asumen los establecimientos asistenciales contratados por las Obras Sociales.

Tal fallo prioriza cuidar el patrimonio de las empresas y desprotege el derecho de los trabajadores que cumplen tareas a favor de los centros asistenciales contratados por las Obras Sociales. En síntesis, las Obras Sociales no deben responder por las obligaciones laborales que asumen los centros asistenciales con sus trabajadores.

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Surge del fallo la perspectiva economicista en forma clara cuando el Tribunal establece que la prioridad de las Obras Sociales es utilizar sus recursos económicos para brindar servicios de asistencia médica, y dicho logro puede ser puesto en jaque si aquellos recursos resultan afectados por decisiones judiciales que determinen la responsabilidad solidaria por obligaciones laborales ajenas. Es notorio que el más Alto Tribunal no tiene en cuenta que el afectado en caso de incumplimiento de las obligaciones laborales es un trabajador que, recordemos, para la mirada humanística es sujeto de preferente tutela constitucional.

IV.- Implicancia de las distintas miradas sobre la aplicación del derecho del trabajo. Conclusión.

Esclarecen los fallos analizados las dos posturas antagónicas que se pueden tener a la hora de aplicar la normativa que integra el derecho del trabajo.

En nuestra disciplina se resuelve un conflicto de poder entre el mercado económico y los derechos humanos laborales. Los trabajadores dan su fuerza de trabajo al capitalista a fin de obtener un salario que le permita satisfacer sus necesidades básicas. El capital utiliza la fuerza de trabajo de las personas humanas para obtener beneficios económicos, políticos y/o sociales a su favor. El derecho del trabajo viene a limitar el poder que tiene el capital por la situación de necesidad del trabajador que, si no trabaja, no puede satisfacer sus necesidades de supervivencia.

La aplicación del derecho a través de una mirada humanística que pone al hombre en el centro del sistema como un fin en sí mismo, permite que el derecho del trabajo cumpla el rol que determino su existencia.

En cambio, una mirada economicista determina que el poder quede en manos del mercado económico impidiendo al derecho del trabajo cumplir con su función protectoria.

Como la Corte advierte en el fallo Vizzoti Carlos Alberto c. Amsa SA dictado el día 14 de septiembre de 2014, no se puede justificar la negación de un derecho humano en detrimento del desarrollo del mercado económico, ya que dichos derechos fueron otorgados por la Constitución Nacional y los Tratados Internacionales para poner un límite al poder del mercado, y si se aceptasen tales justificaciones se cae en la ilegalidad que determina el incumplimiento de la Constitucional Nacional.

La cuestión a dilucidar es si se resuelven los conflictos mediante las leyes sancionadas conforme la Constitución Nacional y los Tratados con Jerarquía

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Constitucional, o conforme a las necesidades del mercado y el desarrollo económico del mismo.

En conclusión creemos que el mercado debe solucionar sus problemas económicos sin afectar los mínimos legales que establece la normativa laboral. Resultando gráfico lo expuesto por el Dr. Ricardo Foglia6, quien sostiene que “…el empleo depende del desempeño de la economía. En general las empresas no contratan trabajadores porque resulte barato ni los dejan de despedir porque les sea costoso, sino que lo hacen en función de sus posibilidades, porque nadie produce lo que el mercado interno o externo no va a requerir” Dicha reflexión que compartimos permite inferir que el mercado económico no necesita para desarrollarse una mirada economicista del derecho del trabajo, y en caso de tener complicaciones en su desarrollo no es en la baja de protección del trabajo donde debe acudir, sino que se debe respetar siempre la Constitución Nacional lo que, a su vez, ayudara a mantener el consumo en el mercado interno que resulta esencial para el desarrollo económico tan anhelado.

En síntesis, la puja de poder entre trabajadores y empleadores que creó el sistema capitalista se debe resolver siempre a través de una mirada humanística conforme se desarrollo en el presente trabajo. En caso contrario se desprotegerá a las personas que solo tienen su fuerza de trabajo para satisfacer sus necesidades básicas y se incumplirá con los objetivos de paz social y bienestar general que justifican el sistema económico imperante.

V. Situación actual de la Corte Suprema Justicia de la Nación.

Para concluir con el presente trabajo, y teniendo en cuenta la reseña realizada, analizaremos el papel de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en materia de derechos humanos laborales desde el año 2004 hasta la actualidad, dejando abierto el interrogante sobre lo que viene en cuanto a la perspectiva que predominara en el Más Alto Tribunal.

Utilizamos dicha fecha para realizar nuestro estudio debido a que en el periodo 2004 a 2014 la Corte Suprema estuvo conformada por los jueces Elena Highton de Nolasco, Carlos Fayt, Enrique Petracchi, Carmen María Argibay, Juan Carlos Maqueda y Eugenio Raul Zaffaroni. Desde diciembre de 2004 se sumó al Tribunal el Dr. Ricardo Lorenzetti.

Asimismo, hasta septiembre del año 2005 también conformo el Tribunal el Dr. Antonio Boggiano.

Foglia Ricardo, “Los problemas que aquejan a un castigado mercado laboral”, artículo publicado en el diario La Nación, suplemento Empleos del día 7 de diciembre 2014.

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Partiendo del aforismo “los jueces sólo hablan a través de sus sentencias”, debemos conocer la conformación del Tribunal atento a que la Corte Suprema habla a través de los ministros que la conforman. Por eso mismo, es importante destacar para analizar la actualidad y las perspectivas futuras que desde el año 2015 la Corte Suprema está conformada por sólo tres ministros, los jueces Ricardo Lorenzetti, Elena Highton de Nolasco y Juan Carlos Maqueda. Tal reducción de los miembros del tribunal se debe a la renuncia de los jueces Carlos Fayt y Eugenio Raul Zaffaroni, y al fallecimiento del Dr. Enrique Petracchi y de la Dra. Carmen María Argibay.

Como fue expuesto, en el mes de septiembre de 2004 la Corte Suprema de Justicia de la Nación dictó dos sentencias que marcaron la posición del Tribunal con respecto a la perspectiva humanística desarrollada que predomino en el periodo 2004 a 2014.

Para graficar tal perspectiva y evolución en la jurisprudencia del Tribunal resulta necesario referirse a los fallos anteriormente desarrollados.

En el fallo Vizzotti, Carlos Alberto c. AMSA SA dictado el día 14 de septiembre de 2004, y en la sentencia Aquino Isacio c Cargo Servicios Industriales SA del día 21 de septiembre de 2004, la Corte priorizo los derechos humanos laborales ante el poder del capital, como surge de lo expuesto el punto III.- del presente trabajo.

Dicha línea jurisprudencial también se reflejó en materia de despido discriminatorio.

En la sentencia dictada el día 7 de diciembre de 2010 en la causa Álvarez Maximiliano y otros c/ Cencosud SA s/ Despido, con una mayoría de cuatro votos contra tres, el Máximo Tribunal ordeno la reinstalación de un trabajador víctima de un despido discriminatorio. La empresa Cencosud SA despidió a un trabajador por su actividad sindical. A pesar de que la víctima del despido no tenía tutela gremial en los términos de la Ley de Asociaciones Sindicales, la Corte ordeno su reincorporación a causa de declarar la nulidad del despido por ser motivado en una actitud discriminatoria. Se observa la mirada humanística del Tribunal cuando expresa: “El contenido y alcances de las facultades de organización y dirección del empleador y de la discrecionalidad de su ejercicio, en ninguna circunstancia ni lugar pueden dejar de estar limitados por el respeto de la dignidad del trabajador y el “ius cogens” que informa al principio de igualdad y prohibición de discriminación.”

En igual sentido resolvió la Corte al determinar la inversión de la carga de la prueba en casos de despidos discriminatorios, en autos: “Pellicori Liliana S. c. Colegio Público de Abogados de la Capital Federal s/ Amparo” 15 de noviembre de 2011, el Tribunal expreso que: “…el Estado tiene la obligación fundamental mínima y de cumplimiento “inmediato” 26

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de garantizar la no discriminación, cuya inobservancia, por acción u omisión, lo haría incurrir en un acto ilícito internacional (Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Observación general N° 18. El Derecho al Trabajo, 2005, párrs. 31 y 18), cuanto más que aquél ha asumido la obligación de “proteger” los derechos humanos, esto es, el deber de adoptar las “medidas que impidan a terceros interferir en el disfrute del derecho al trabajo”.

A partir del año 2014 no podemos afirmar que la Corte Suprema continúa con la línea jurisprudencial descripta en virtud que se encuentra conformada sólo por tres jueces. Es importante tener en cuenta que con la conformación actual del Tribunal se modificarían las mayorías en un caso de reincorporación por despido discriminatorio debido a que los Dres.

Lorenzetti y Highton de Nolasco votaron en minoría y se opusieron a la reincorporación de un trabajador despedido por motivos discriminatorios en la causa Álvarez c/ Cencosud antes comentada. Asimismo con respecto a la inversión de la carga de la prueba, dichos magistrados no votaron en la causa Pellicori antes señalada.

Por último y en relación a la perspectiva futura sobre la posición del máximo tribunal, es necesario recordar que el día 30 de diciembre de 2014 en la causa "Recurso de hecho deducido por la Obra Social de la Actividad de Seguros, Reaseguros, Capitalización y Ahorro y Préstamo para la Vivienda en la causa Gómez, Claudia Patricia c/ Saden S.A. y otro s/ despido", la Corte con votos de los actuales integrantes y disidencia del Dr. Fayt, expreso con respecto a la responsabilidad solidaria de una Obra Social por las obligaciones laborales de un prestador- Como expusimos dicha sentencia muestra una perspectiva economicista que puede determinar un cambio de paradigma.

Resulta apresurado hacer aseveraciones sobre en qué mirada se va a fundamentar la futura jurisprudencia del más Alto Tribunal, sin embargo es llamativa la decisión de priorizar los recursos de las obras sociales sobre el derecho de un trabajador. Quedando abiertos los interrogantes: ¿Los trabajadores siguen siendo sujetos de preferente tutela constitucional?, ¿El hombre continuara siendo Señor de todos los mercados?

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Protección a la maternidad y a la paternidad en el marco de la regulación de la seguridad social en Uruguay Por Lucia Haydee Maschi Aunchayna y Tatiana Miraballes Olivera SUMARIO I.Introducción II. Estudio de los beneficios de la seguridad social en materia de maternidad y paternidad II.1. Subsidio por maternidad II.2. Inactividad compensada por paternidad.

II.3. Subsidio paternal para cuidados II.4. Licencia especial por adopción.

II.5. Asignaciones familiares III. Derechos humanos III.1 Derechos humanos y la protección a la maternidad y paternidad.

IV. Reflexión final V. Bibliografía

I. INTRODUCCIÓN En el presente trabajo se desarrolla el estudio que comprende y explícita la temática de protección que encuentra la maternidad y la paternidad dentro de la reglamentación de la Seguridad Social, estudiando dichos beneficios en el contexto de los Derechos Humanos.

Nos proponemos como objetivos lograr visualizar los derechos humanos que se vinculan con esta protección y analizar su eficacia dentro de un marco protector de los mismos.

Asimismo, pretendemos determinar cuál es la protección existente en el marco de la seguridad social uruguaya respecto a la maternidad y paternidad. Analizar y delimitar el alcance, buscar comprender si la misma es suficiente y que aspectos entendemos deben ser modificados o ampliados.

Utilizaremos para nuestro análisis el estudio de normativa internacional y nacional, estudiando las diversas discusiones doctrinarias desarrolladas por los autores nacionales.

II. ESTUDIO DE LOS BENEFICIOS DE LA SEGURIDAD SOCIAL EN MATERIA DE PATERNIDAD Y MATERNIDAD.

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En el presente capítulo analizaremos los distintos beneficios que otorga la seguridad social uruguaya a los padres y madres trabajadores.

II. 1. SUBSIDIO POR MATERNIDAD. Es el derecho a percibir un subsidio por inactividad compensada mientras las trabajadoras se ausentan de sus tareas laborales por razones de gravidez o maternidad, siendo este periodo, la correspondiente licencia maternal.

El 25 de noviembre de 2013 entró en vigencia la Ley Nº 19.161 “Modificación del subsidio por maternidad y fijación de subsidio por paternidad y subsidio para cuidados del recién nacido” del 1 de noviembre de 2013, reglamentada por el Decreto Nº 17/014 del 23 de enero del 2014. La misma recoge lo establecido en el Convenio N° 183 de la O.I.T. el cual establece una licencia por maternidad de 14 semanas. En dicha reglamentación se establecen importantes modificaciones a la antigua regulación dada por la Ley N° 15.084 con respecto a licencia por maternidad y al subsidio por maternidad; también se regula la licencia por paternidad y su correspondiente subsidio; y por último, se crea un subsidio para cuidados del recién nacido.

La licencia por maternidad tiene una duración de 14 semanas, en principio comenzará 6 semanas antes de la fecha presunta de parto y se extenderá hasta 8 semanas después del mismo.

En el caso de las funcionarias de la Administración Central (excepto militares, policías, diplomáticas y magistradas del Ministerio Público y Fiscal), la duración de la licencia por maternidad alcanza a 13 semanas y puede iniciarse hasta una semana antes de la fecha probable de parto, según lo establece el art. 15 de la ley Nº 19.121.

El art. 1 de ley 19. 161 establece su ámbito de aplicación, quedando comprendidas todas las trabajadoras dependientes de la actividad privada. También se extiende el beneficio a las trabajadoras no dependientes (titulares de empresas, monotributos, etc.) y cónyuges colaboradoras.

El subsidio alcanza también a las parejas del mismo sexo, ya sea que estén casadas o en unión concubinaria, cuando uno de los integrantes participe del proceso biológico de reproducción pero ninguno en la gestación. Cubriendo el subsidio las 8 semanas de licencia posteriores al parto.

Para poder acceder a este subsidio no se exige ningún requisito de temporalidad con respecto a un plazo previo de actividad. Por lo tanto, cualquier trabajadora puede acceder al 29

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beneficio, sin importar el tiempo de la relación laboral anterior al parto, incluyendo a quienes estando amparadas al subsidio por desempleo quedarán embarazadas.

En caso de parto prematuro, el art. 3 establece que el inicio del descanso es inmediato y se prolonga el período puerperal hasta completar las 14 semanas. Si de lo contrario, el parto se retrasa, produciéndose el nacimiento después de la fecha presunta de parto, el art. 4 establece que el descanso puerperal no se verá reducido. Mediante la iniciativa de la trabajadora se puede postergar el inicio del descanso prenatal, previa autorización del organismo previsional, acreditado con certificado médico que puede continuar realizando las tareas hasta cierta fecha, dicha postergación no podrá extenderse más allá de una semana antes de la fecha presunta de parto. Siempre se respetará el periodo de 14 semanas de descanso, el único efecto de esta solicitud es modificar su distribución.

En caso de contraer una enfermedad a consecuencia del embarazo o causada por el parto, la trabajadora se ampara al subsidio por enfermedad.

Tienen derecho a percibir al comenzar la licencia, el monto que resulte del promedio del jornal o mensual de las remuneraciones percibidas en los 6 meses anteriores al inicio de la licencia, más la cuota parte correspondiente a licencia, aguinaldo y salario vacacional que se generen durante el período de amparo. Se establece a texto expreso el derecho a percibir el subsidio sin resultar afectado tal derecho por la suspensión o extinción de la relación laboral.

El monto mínimo a percibir por mes es de 2 BPC (equivalente a 210 dólares americanos), no existiendo un tope máximo. En todos los casos la liquidación del subsidio es automática y se efectúa en una sola vez.

Cambio temporario de las actividades La Ley Nº 17.215 establece, que todas las trabajadoras de la actividad pública o privada que se encuentren en estado de gravidez o en período de lactancia que desempeñen tareas que pudieren afectar su salud o la de su hijo, tienen derecho a obtener un cambio temporario de las actividades que realizan.

Para acceder a este beneficio la trabajadora deberá acreditar dicha situación mediante certificación médica expedida por el organismo competente.

A texto expreso se establece que el traslado de funciones no implica disminución o aumento de la remuneración que percibe habitualmente la trabajadora, ni podrá ser la causa de suspensiones, despidos, perjuicios a los derechos laborales, ni postergaciones en las carreras funcionales de las trabajadoras.

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Una vez finalizado el periodo de amparo, la trabajadora deberá ser reintegrada a sus funciones originales.

En caso de que el empleador de la actividad privada fundamente, a razón de las características del establecimiento o la naturaleza de las actividades que allí se desempeñan, la imposibilidad de dar cumplimiento al cambio temporario dispuesto por ley, mediante una declaración jurada fundada ante el Banco de Previsión Social o el instituto previsional que tenga a su cargo el subsidio por maternidad, la trabajadora podrá acceder a una licencia especial, durante la cual percibirá del órgano previsional correspondiente, la mitad del salario que estuviera percibiendo.

Otros medios de protección a la maternidad: Existen otros medios de protección en nuestra legislación laboral fuera del ámbito de la seguridad social, desde la década de los años cincuenta. A partir de 1950 las trabajadoras uruguayas cuentan con un despido especial en caso de cesar la relación laboral por voluntad unilateral del empleador, desde el momento de que el mismo tiene conocimiento del embarazo, y luego su reintegro de la licencia maternal, (según la jurisprudencia será de 6 meses dicho plazo), salvo notoria mala conducta. La Ley 11.577 señala en su art. 17 “...la obrera no podrá ser despedida. Si lo fuere, el patrón deberá satisfacer un importe equivalente a seis meses de sueldo más la indemnización legal que corresponda.”. Desde de junio de 1954 nuestro país cuenta con normativa referente a la lactancia, donde se establece que la trabajadora una vez que se reintegra de su licencia maternal, en el caso de que continúe amamantando a su hijo, tiene derecho a suspender su trabajo para este objetivo durante dos períodos de media hora, los que deberán considerarse trabajo efectivo.

Por su parte y en materia netamente vinculada a la igualdad y a la no discriminación la Ley 18.868, vigente a partir del 20 de enero de 2012, establece que “se prohíbe exigir la realización o presentación de test de embarazo o certificación médica de ausencia de estado de gravidez, como requisito para el proceso de selección, ingreso, promoción y permanencia en cualquier cargo o empleo, tanto en la actividad pública como privada.

Asimismo, se prohíbe la exigencia de toda forma de declaración de ausencia de embarazo”.

II. 2. INACTIVIDAD COMPENSADA POR PATERNIDAD

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En Uruguay las primeras normas al respecto nacieron en el año 2008 con la Ley 18.345, luego modificada por la Ley 19.161 respecto a la actividad privada. La Ley 16.104 y sus modificativas, regularon los derechos de los padres funcionarios públicos.

El Ministerio de Trabajo y Seguridad Social explicó, dentro de las finalidades de esta regulación se encontraba promover “…también la participación de los padres en dicho proceso y otorgando facilidades laborales sin que ello implique su desvinculación del mercado laboral. Se busca gradualmente cooperar y profundizar en el concepto de igualdad de género en todos los ámbitos posibles…”

La regulación de los derechos del padre trabajador, obedece a un cambio cultural, comienza a germinarse la idea de que son ambos, padres y madres, quienes deben hacerse cargo del cuidado de sus hijos, dejándose atrás la idea de que solo las mujeres deben realizar esta función. La participación del padre en la crianza de los hijos comienza a tener recogimiento jurídico, partiendo justamente de este paradigma, de que ambos padres deben tener tiempo para participar de la misma, sin que eso signifique desvincularse de su vida laboral La Ley 19.161, artículo 7, dispone quienes tendrán derecho a gozar de la licencia por paternidad. Limita tal derecho a los siguientes trabajadores: trabajadores dependientes de la actividad privada, trabajadores no dependientes que desarrollen actividades amparadas por el Banco de Previsión Social, siempre que no tuvieren más de un trabajador subordinado y los titulares de empresas monotributistas. A texto expreso se determina que no tendrán este derecho los deudores alimentarios morosos en el Registro Nacional de Actos Personales, Sección Interdicciones. Entendemos que la finalidad de tal exclusión es fomentar el cumplimiento de las obligaciones alimenticias como contrapartida para poder gozar del derecho a la licencia, ya que es derecho del niño recibir la correspondiente pensión alimenticia, la cual implica una de las obligaciones básicas de la patria potestad.

El artículo 8 de Ley 19.161 establece la duración del subsidio otorgado a quienes se encuentra en las situaciones antedichas, el plazo del subsidio por paternidad es de un máximo de 10 días continuos, comenzando para los trabajadores no dependientes desde el día del parto. Por su parte los empleados dependientes tienen derecho a 3 días de descanso pagos por su empleador desde el nacimiento de su hijo, (licencia por paternidad establecida en la Ley 18.345), a éstos 3 días debe sumarse los días dispuestos por la ley 19.161, por lo que estos últimos gozarán de 13 días de descanso.

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Los funcionarios públicos cuentan con el derecho a la licencia por paternidad según lo regula la Ley 19.121, consiste en el derecho a gozar de diez días hábiles de descanso por paternidad, no se especifica desde qué día comienza a correr la licencia, pero dada la naturaleza de la misma, se presume que es a partir del día del parto.

Durante el periodo que el trabajador goce de licencia por paternidad, la ley 19.161 prevé que los mismos recibirán un subsidio por los días de descanso, es una prestación económica sustitutiva del salario, en cuanto al monto del mismo, el cálculo es similar al subsidio por maternidad.

II. 3. SUBSIDIO PARENTAL PARA CUIDADOS. La ley 19.161 en su capítulo III introduce una innovación a nivel de seguridad social y la atención con el recién nacido, implementando un subsidio parental para cuidados. Los trabajadores beneficiarios de este subsidio son los mismos que para el subsidio por maternidad y la inactividad compensada por paternidad. Es importante destacar que para que el padre genera el derecho, la madre del recién nacido se tuvo que haber amparado al subsidio por maternidad y estar en actividad o amparada al seguro por enfermedad.

El subsidio consiste en que la jornada laboral se reduce a la mitad del horario habitual, siendo el máximo cuatro horas diarias. Abarcando el periodo desde la finalización del subsidio por maternidad y hasta los seis meses de edad del recién nacido, en el caso de adopción el plazo será de 6 meses calendario. Pueden hacer uso del mismo, tanto la madre como el padre indistintamente y en forma alternada.

El subsidio es una prestación económica sustitutiva del salario, que el trabajador dejó de percibir a razón de la reducción horaria. Es otorgado por el Banco de Previsión Social y es equivalente a la mitad del jornal de liquidación del subsidio por paternidad o maternidad, multiplicado por los días que se hace uso del derecho.

El goce del subsidio por parte del trabajador es incompatible con la percepción de cualquier subsidio por inactividad compensada que reciba el mismo.

Con respecto a los funcionarios públicos este subsidio no está reglamentado, únicamente se les reconoce a las funcionarias madres, en los casos de períodos de lactancia y si así lo solicitaren, la reducción a la mitad de su jornada laboral.

II. 4. LICENCIA ESPECIAL POR ADOPCIÓN.

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Es relevante tener presente la existencia de un régimen especial de licencia para aquellos que decidan realizar adopción, conforme a lo dispuesto por ley 17.292.

El artículo 33 de la ley mencionada dispone: “Todo trabajador dependiente, afiliado al Banco de Previsión Social, que reciba uno o más menores de edad, en las condiciones previstas por la presente ley, tendrá derecho a una licencia especial de seis semanas continuas de duración”.

La licencia especial es un beneficio otorgado tanto para trabajadores de la actividad privada como para los funcionarios públicos, pudiendo tratarse de mujer u hombre adoptante.

La misma cuenta con una extensión de seis semanas y comenzará a contarse dicho plazo a partir del momento en que efectivamente se reciba a uno o más niños o adolescentes a los efectos de su posterior adopción.

El artículo 35 de la ley 17.292 prevé que en el caso de que sean ambos padres quienes efectúan la adopción, al padre adoptante le corresponden 10 días hábiles y a la madre adoptante seis semanas continúas. En caso de que la madre adoptiva no sea beneficiaria, le corresponde al padre gozar de las 6 semanas de licencia.

El Banco de Previsión Social otorga un subsidio de idéntica cuantía al otorgado por maternidad.

Se prevé la posibilidad de reducir el horario de labor a la mitad, finalizada la licencia, por un plazo de 6 meses, ingresando aquí en lo regulado para el subsidio para cuidados del recién nacido.

II. 5. ASIGNACIONES FAMILIARES. El Banco de Previsión Social a partir de la ley 15.984, dentro de sus prestaciones incluye a las asignaciones familiares para los trabajadores de la actividad privada.

Es otorgado a los hijos o menores a cargo de los trabajadores de la actividad privada a partir del momento de que es comprobado el embarazo.

Los padres que obtienen el beneficio deben encontrarse en alguna de las siguientes categorías: trabajadores del sector privado, pueden estar en seguro de desempleo, jubilados o pensionistas, pequeños productores rurales y los trabajadores a domicilio.

Los niños deben estar concurriendo a centros de educación estatal o privada hasta los 18 años, o padecer alguna discapacidad, o ser hijos de personas fallecidas o privados de

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libertad o con discapacidad para toda tarea remunerada que continúan en educación primaria.

El monto del beneficio varía según los ingresos del hogar y la cantidad de hijos o menores por núcleo familiar.

Por Ley 11.490 se dispuso tal beneficio a favor de los funcionarios públicos, siendo cada empleador estatal quien lo otorga.

III. DERECHOS HUMANOS En el presente capítulo nos proponemos delimitar cuales son los derechos humanos que se ven protegidos y/o vulnerados en el marco de la regulación nacional relativa a la maternidad y paternidad, expuesta en el capítulo anterior. Partimos del siguiente marco conceptual.

DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL: En primer lugar, debe tenerse presente la consagración de Derecho Humano que tiene el Derecho a la Seguridad Social, recogido en innumerables textos normativos a nivel internacional, regional y nacional.

El Art. 22 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, reconoce a la Seguridad Social como un derecho humano: "Toda persona, como miembro de la sociedad, tiene derecho a la seguridad social y a obtener, mediante el esfuerzo nacional y la cooperación internacional, habida cuenta de la organización y los recursos de cada Estado, la satisfacción de los derechos económicos, sociales y culturales, indispensables a su dignidad y al libre desarrollo de su personalidad".

Dentro de la esfera regional desde la década de los años cuarenta, fueron incluidos los derechos laborales como derechos humanos, en este sentido, en 1947 la Carta Internacional Americana de Garantías Sociales o Declaración de los Derechos Sociales del Trabajador, Río de Janeiro, Brasil, establece en su art. 31 el seguro social obligatorio. En el mismo sentido, en 1949 la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre en el art. 16 recoge dentro de los derechos laborales al de la Seguridad Social "Toda persona tiene derecho a la seguridad social que lo proteja contra las consecuencias de la desocupación, de la vejez y de la incapacidad que, proveniente de cualquier otra causa ajena a su voluntad, la imposibilite física o mentalmente para obtener los medios de subsistencia". Por su parte el art. 9 “Derecho a la Seguridad Social” del Protocolo adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos, 35

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Económicos, Sociales y Culturales “Protocolo de San Salvador”, señala: "cuando se trate de personas que se encuentren trabajando, el derecho a la seguridad social cubrirá al menos la atención médica y el subsidio o jubilación en casos de accidentes de trabajo o enfermedad profesional y, cuando se trate de mujeres, licencia retribuida por maternidad, antes y después del parto".7 Complementando la normativa antes destacada, es de relevancia mencionar,

la

Declaración de Guatemala “Por una respuesta a la crisis y una sostenibilidad de largo plazo apoyada en la colaboración, educación y cultura de la Seguridad Social”, la cual fue suscripta por representantes de la Asociación Internacional de la Seguridad Social, la Organización Iberoamericana de la Seguridad Social, la Conferencia Interamericana de Seguridad Social, y el Centro Interamericano de Seguridad Social, la cual a texto expreso en el año 2009 menciona la calidad de derecho humano fundamental que tiene la seguridad social.

A nivel nacional, los derechos humanos de “segunda generación”, donde ingresa la seguridad social, se incorporan en nuestro derecho positivo en la Carta Magna de 1934. En este sentido, el art. 7 declara derecho fundamental al trabajo, el art. 67 establece el programa básico de la seguridad social con respecto al derecho a la jubilación por parte del trabajador. Sumado a ello, debemos mencionar los artículos 72 y 332 de la Constitución los que conforman lo que se llama por la doctrina nacional “el bloque de constitucionalidad”, lo que significa la inclusión de todos aquellos derechos “inherentes a la personalidad humana o se derivan de la forma republicana de gobierno”, dentro de los que se encuentra la seguridad social.

De la normativa citada es posible visualizar como

la normativa internacional

consagra a la seguridad social como un derecho humano en sí mismo y a su vez como nuestra Constitución desde el año 1934 cuenta con normas que recogen al derecho a la Seguridad Social.

En definitiva, entendemos a la seguridad social como un derecho humano fundamental, implica derechos y obligaciones, debe ser disfrutado por todos y todas, es universal. En el caso particular de Uruguay además es obligatorio. Es por esto que nuestro análisis parte de esta premisa.

Sin perjuicio de entender a la seguridad social como un derecho humano en sí mismo, centramos nuestro estudio en aquellos derechos humanos que toman relevancia al momento 7

http://www.mtss.gub.uy/web/mtss/ 36

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de analizar la protección de la maternidad y la paternidad en el marco de la seguridad social. Dentro de este contexto, se destacan los siguientes derechos humanos:

DERECHO AL DISFRUTE DE LA FAMILIA: La Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José) en su artículo 17 hace referencia a la protección de la familia “La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y debe ser protegido por la sociedad y el Estado”. En este mismo sentido, la Constitución uruguaya en su artículo 40 dispone: “La familia es la base de nuestra sociedad. El Estado velará por su estabilidad moral y material, para la mejor formación de los hijos dentro de la sociedad”. El juez nacional también debe perseguir dicha finalidad, tal es así que el artículo 350.2 Código General del Proceso (C.G.P) dispone: “En las pretensiones relativas a la materia familia, el criterio básico para la actuación del tribunal consistirá en la promoción de la familia y de sus integrantes…”. En la normativa uruguaya no contamos con una definición que delimite cual es el alcance del concepto de “familia”, por lo que es necesario recurrir a la doctrina. Elegimos como ilustrativa la definición desarrollada por el Profesor Cestau, quien entiende que se trata de “el conjunto de personas unidas por los vínculos jurídicos del matrimonio, de la consanguinidad, de la filiación, de la adopción y de la legitimación adoptiva”8. La integración de lo que se entiende por familia ha cambiado y continuará cambiando, lo que permanece es el modo de vivir en y con familia, así sostiene GELSI: “la familia es el lugar de la persona el más adecuado para su pleno desarrollo9.

En nuestra legislación, el artículo 41 de la Constitución dispone que “el cuidado y la educación de los hijos” es responsabilidad de la madre y el padre, reconociendo asimismo que se trata de un derecho y un deber, por lo que se adopta una concepción moderna sobre la temática. Por su parte el artículo 12 del Código de la Niñez y la Adolescencia (C.N.A) prevé el derecho al “disfrute de sus padres y familia”, se dispone: “La vida familiar es el ámbito adecuado para el mejor logro de la protección integral. Todo niño y adolescente tiene derecho a vivir y a crecer junto a su familia y a no ser separado de ella por razones económicas…” de forma complementaria, el artículo 19 dispone el derecho a la vida familiar, enumerando como principio básico “el fortalecimiento de la integración y

8

CESTAU, SAUL D “Derecho de familia y familia” editor FCU, 1982, Volumen 1, p 2

Gelsi Bidart adolfo “Problemas de procesos especiales”, Tomo III, “Procesos de Familia”, editor FCU, 1992.

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permanencia de los niños en los ámbitos primarios de socialización: la familia y las instituciones educativas…”.

A partir de los conceptos detallados anteriormente, entendemos por disfrute de la familia el derecho a tener tiempo para compartir, crecer, aprender y vivir momentos en el espacio privado de la misma junto a nuestra familia.

Entendiendo por familia al grupo de personas que se unen en virtud de vínculos que son constituidos, reconocidos, legalmente y socialmente.

DERECHO A LA SALUD: La Organización Mundial de la Salud afirma que el derecho a la salud es “el goce del grado máximo de salud que se pueda lograr, es uno de los derechos fundamentales de todo ser humano.”10. Nuestra Constitución en su artículo 44 dispone: “El Estado legislará en todas las cuestiones relacionadas con la salud e higiene públicas, procurando el perfeccionamiento físico, moral y social de todos los habitantes del país. Todos los habitantes tienen el deber de cuidar su salud, así como el de asistirse en caso de enfermedad…”. El artículo 9 de C.N.A lo enumera como un derecho esencial.

Entendemos al derecho a la salud como el derecho a prevención, al disfrute, al cuidado del cuerpo y mente de los seres humanos.

DERECHO A LA IGUALDAD: La Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José) en su artículo 24 protege el derecho a la igualdad, dispone: “Todas las personas son iguales ante la ley. En consecuencia, tienen derecho, sin discriminación, a igual protección de la ley”. Nuestra Constitución en su artículo 8 dispone: “Todas las personas son iguales ante la ley no reconociéndose otra distinción entre ellas sino la de los talentos o las virtudes”. El artículo 9 de C.N.A lo enumera como un derecho esencial. Entendemos al derecho a la igualdad, como el derecho a ser protegidos en iguales términos, permitiendo el libre desarrollo de nuestra personalidad, no reconociéndose otra distinción que los talentos o virtudes, protección que procura evitar la discriminación.

Sin perjuicio de la enumeración efectuada, ningún derecho humano fundamental debe ser entendido como una unidad, sino que por el contrario: “Ningún derecho fundamental se deja como el sombrero a la entrada del lugar de trabajo, porque los derechos 10

Pagina Web Organizacion http://www.who.int/mediacentre/factsheets/fs323/es/

Mundial

de

la

Salud: 38

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fundamentales, como las cabezas, no pueden ser separados de la persona humano en ningún lugar y en ninguna circunstancia” 11 según enseña Uriarte, tomando las palabras de ROMAGNOLI, “al ingresar a la fábrica, el trabajador no deja colgados en la reja, junto a su gorra, los derechos humanos de que es titular, ni los guarda en el ropero del vestuario, junto a su abrigo, para retomarlos al fin de la jornada. Por el contrario, él sigue siendo titular de los derechos esenciales a todas las personas, como el derecho a la dignidad, al honor, a la intimidad, a las libertades de pensamiento y de cultos, a la libre expresión del pensamiento, etc.), los que vienen, por tanto, a engrosar significativamente el número de derechos humanos de que es titular el trabajador.” 12

III. 1. DERECHOS HUMANOS Y LA PROTECCIÓN A LA MATERNIDAD Y PATERNIDAD. Partiendo de la premisa de que los trabajadores tienen derecho a conciliar el trabajo y la vida familiar, tal como lo reconoce la Dra. Cristina Mangarelli “Uno de los avances más significativos en el tema ha sido la consideración de la conciliación del trabajo y la vida familiar como "derecho" cuya titularidad no corresponde sólo a las mujeres, sino a mujeres y varones… Su consideración como derecho da lugar a su exigibilidad.” 13, junto al estudio de los subsidios desarrollados precedentemente, de la Exposición de Motivos y de la discusión parlamentaria del proyecto de Ley 19.161, se enmarca una amplia relación con la reglamentación y los derechos humanos, en materia de protección de la paternidad y maternidad. Compartimos con la Dra. Mangarelli la consideración de que “la conciliación del trabajo y la vida familiar es un nuevo fin del derecho del trabajo del siglo XXI”.

14

Al

ingresar un nuevo miembro de la familia (hijo) la misma se constituye o amplia, siempre dependiendo de la situación de cada persona. Entendemos que la familia puede estar conformada de diversas formas, pues la sociedad cambia y con ella la concepción de cómo se conforma una familia, siendo lo fundamental, más allá de su estructura, como sostiene MONTERO DE SAN VICENTE, OSVALDO, “Derecho del trabajo y derechos humanos fundamentales” en Revista de Derecho Laboral v. 46, no. 211, julio-setiembre 2003. pág. 451 ) 12 Uriarte, Oscar Ermida, DERECHOS HUMANOS LABORALES EN EL DERECHO POSITIVO URUGUAYO articulo especial - OIT. OFICINA REGIONAL PARA AMÉRICA LATINA Y EL CARIBE. Proyecto Principios y Derechos Fundamentales en el Trabajo en el contexto de la Conferencia Interamericana de Ministros de Trabajo de la Organización de los Estados Americanos. año 2006, pág 14.

13 Mangarelli, Cristina. El "derecho" de conciliar el trabajo y la vida familiar. Subsidio por maternidad, inactividad compensada por paternidad y subsidio parental para cuidados en la ley Nº 19.161 de 1.11.2013, RDT Abril - Junio 2015, p 514 Ídem p 6 11

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GELSI que la misma constituya el espacio más adecuado para pleno desarrollo de las personas.

Durante el siglo XX el trabajo se organizaba sobre un modelo tradicional de familia, se colocaba al hombre como quien debía ocupar su jornada trabajando y a la mujer como quien debía ocuparse de las labores domésticas. Esta idea se fue modificando, las mujeres ingresan al mercado laboral, cursan estudios terciarios, se gradúan, ocupan cargos políticos, y a su vez continúan haciéndose cargo de las tareas domésticas. La sociedad cambia, les da a las mujeres un nuevo lugar, pero aún se mantienen las antiguas prácticas donde las tareas concernientes a la familia son propias del sexo femenino, las cuales se traducen en horas de trabajo sin remunerar. Se desarticula la relación entre trabajo y familia, esto repercute no solo en la mujer y su trabajo, sino también en los varones que quieren y deben participar en las tareas del hogar. De forma paralela se comienza a observar una mayor intervención de los varones en las tareas domésticas, colaborando con el cuidado de los hijos. Se entiende que la participación de los varones les permite desarrollar un mejor vínculo familiar, permite dejar atrás la postura tradicional de padre trabajador y ausente en el ámbito familiar, posibilita un mayor desarrollo de la mujer en la actividad laboral y da al núcleo familiar un mejor nivel de salud y felicidad. Es cuestionable el grado en que efectúan tal participación y sobretodo la carga social que se deposita a mujeres y varones respecto de la realización de tales tareas, entendemos que si bien es cierto que los últimos comienzan a ser parte, se los coloca en un rol de colaboradores, sin embargo no asumen igual responsabilidad que las mujeres, así como tampoco son iguales las exigencias sociales y culturales que recaen sobre las mismas. En nuestro país si consideramos las horas de trabajo remunerado y no remunerado, contemplando en el caso de este último únicamente a las tareas del hogar, es ampliamente superior el tiempo que le dedica la mujer a las tareas domésticas, lo que nos permite visualizar claramente la contradicción que existe entre lo que se desea que pase: “responsabilidades domésticas compartidas en un plano de equidad” y la preponderancia de las viejas tradiciones donde la madre es la única ama de casa. La participación de los hombres se ha incrementado notoriamente, pero la principal responsabilidad sigue siendo asumida por las mujeres.

Independientemente de esto último, el rol que asumen mujeres y varones en la crianza de sus hijos, es fundamental, lo cual repercute directamente en la salud física y mental del mismo. Tal como se afirma en la exposición de motivos de la Ley 19.161, normativa actual en la temática de maternidad y paternidad dentro del marco de la seguridad social. "Hay 40

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una vasta literatura que demuestra que tanto la lactancia como el vínculo de cuidado que se crea en los primeros años de vida entre el niño y su familia, es clave para el mejor desarrollo intelectual, físico y afectivo, y por lo tanto, adultos más saludables y más productivos”15 Entendemos que la importancia de que ambas figuras se encuentren presentes en el desarrollo del vínculo familiar, no debe limitarse a los niños pequeños, sino también los hijos de mayor edad, e incluso otros miembros de la familia, como los adultos mayores, enfermos o las personas con discapacidad.

La Ley amplió los beneficios para las madres y padres trabajadores, se produce un cambio jurídico, se establece una nueva regulación al subsidio por maternidad, sumando un subsidio por paternidad y uno para cuidados del recién nacido, todos a cargo del Banco de Previsión Social, de forma que se reconoce el derecho de mujeres y varones a descansar a los efectos de disfrutar y ser parte del cuidado de la familia, conservando su rol como trabajadores/ras.

En el año 2009 la Organización Internacional del Trabajo (OIT) y el Programa de Naciones Unidas para el Desarrollo (PNUD) elaboraron un informe titulado “Trabajo y Familia: Hacia nuevas formas de conciliación con corresponsabilidad Social”, en el mismo se analiza la situación del trabajo y la familia, entendiendo lo importante que es intentar conciliar entre mujeres y varones, estos dos ámbitos, procurando sean ambos quienes participen de estas esferas.

La normativa nacional actual amplió los períodos de descanso, específicamente pretende, como surge de la exposición de motivos de la Ley “compatibilizar desde el nacimiento, las tareas del cuidado de los hijos con el trabajo remunerado”. De a poco esta normativa busca igualar tanto al sector privado con el público (aunque actualmente la actividad privada tiene 14 semanas y la pública continúa con 13 semanas de licencia por maternidad). En materia de igualdad toma protagonismo la legislación para las familias constituidas por padres del mismo sexo, reconociendo similares derechos que a las parejas heterosexuales. Compartiendo las palabras de la Dra. Mangarelli “Justamente se trata de "deconstruir" conceptos acerca de roles de hombres y mujeres en la sociedad y en la familia, roles y tareas que lejos de estar "en la naturaleza de las cosas" como algunos creían, fueron "construidos" atendiendo a un modelo de familia y de hombres y mujeres dentro de ella que hoy nada tienen que ver con la realidad”16 También, se coloca a los 15

Pérez Montero Gotusso, Estela, : Subsidio por maternidad, subsidio por paternidad y subsidio para cuidados del recién nacido, en: Revista de Legislación Uruguaya 2014 (Abril) 463 16 Idem p 5 41

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padres adoptantes en un estado de protección al iguales que los padres legítimos o naturales. La licencia y el subsidio otorgado si bien en su extensión no son idénticos, permiten de todas formas, el disfrute de la familia, en una primera instancia durante 6 semanas y luego extendiéndose 6 meses con la reducción de la jornada laboral.

La familia vista como el pilar de toda sociedad debe ser cuidada y protegida por toda la comunidad, reflejándose su protección en el actuar del Estado, por ejemplo a través de las normas, políticas públicas, etc. Entendemos que el Estado tiene la responsabilidad de promover la igualdad entre mujeres y varones, elaborando políticas que incentiven la participación de los hombres en las actividades de cuidados de los hijos, debe también, facilitar el desarrollo laboral de las mujeres, otorgar licencias a hombres y mujeres para el disfrute de sus hijos, posibilitar el acceso a las licencias y subsidios sin que esto implique un perjuicio de las condiciones de trabajo o incluso la pérdida del empleo. Tal como afirma la Dra. Mangarelli “La redistribución de las responsabilidades familiares comprende a los hombres y a las mujeres y a la sociedad toda. Se considera que el cuidado es responsabilidad pública y que desde el Estado deben partir políticas de conciliación y corresponsabilidad, por ejemplo diseñando estímulos para la utilización de los permisos parentales por los hombres”17 Incluso en 1989 Uruguay ratificó el Convenio Internacional de Trabajo N° 156 “Convenio sobre los trabajadores con responsabilidades familiares del año 1981”, el mismo en su preámbulo reconoce a la problemática de conciliar la vida laboral y familiar como un punto que debe ser materia a tratar dentro de las políticas nacionales “Reconociendo la necesidad de instaurar la igualdad efectiva de oportunidades y de trato entre los trabajadores de uno y otro sexo con responsabilidades familiares, al igual que entre éstos y los demás trabajadores…”

Es necesario destacar que todos estos subsidios están exonerados del pago del Impuesto a la Renta de las Personas Físicas (impuesto que grava los sueldos), lo cual denota cierto nivel de empatía, al menos desde la perspectiva económica, con respecto a los gastos que implica el nacimiento de un hijo o en caso de la adopción un nuevo integrante.

Dentro de este concepto de apoyo netamente económico, encontramos a las asignaciones familiares, el cual es un beneficio que contribuye a la crianza de los niños y adolescentes, es un recurso económico que permite cubrir necesidades básicas de estos y que colabora con el cuidado de los mismos.

17

Idem p 3 42

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Por otra parte, no es novedoso hablar de la baja natalidad que tiene nuestro país, dato que fue centro de consideración en la exposición de motivos de la Ley, en la cual se afirma "... La baja natalidad influye en el envejecimiento de la pirámide poblacional y en el decreciente tamaño de las cohortes futuras en edad de trabajar. Los nacimientos son un beneficio para la sociedad en su conjunto, y la inversión en mejorar las condiciones para el desarrollo de los niños será cada vez más relevante, en la medida que la competitividad de las economías dependa del conocimiento y , por lo tanto, de las cualificaciones de su fuerza de trabajo. [Esping-Andersen ,2004]". La respuesta que tiene que darse a esta problemática, debe surgir de un trabajo en conjunto mediante el surgimiento de políticas relacionadas a los cuidados, con el fin de promover la responsabilidad compartida entre Estado, familia y comunidad, en la crianza de los niños.

En la actualidad la problemática de conciliación del trabajo y la vida familiar como se viene afirmando no se trata sólo de un tema relativo a la situación de las madres sino que también refiere a los padres. Los Estados a nivel internacional y nacional promueven la idea de que las responsabilidades familiares se compartan entre hombres y mujeres, se disponen normativas de protección y políticas de apoyo. Dicha dimensión fue objeto de regularización en la normativa en la cual mediante la protección de la familia se fomentó la “igualdad” entre el padre y la madre, lo cual se refleja en el subsidio para cuidados del recién nacido, en donde se establecen iguales oportunidades para gozar del mismo. No es menor que se haya logrado reconocer a los padres en el cuidado de los hijos en igualdad a la madre, dejando de lado la constante exclusividad que existe en la materia en relación a la madre. Sin embargo, en materia de licencias existe una diferencia abismal, recordemos que la paternidad tiene menos de 2 semanas y las madres tienen 14 semanas, lo cual es notoriamente desigual. Pero la desigualdad no se limita solo a un tema de días, sino visto más desde este nuevo paradigma, donde el padre es un miembro fundamental en la crianza del niño, al igual que lo es la madre y sabiendo que 13 días (en el caso de los empleados dependientes) es un lapso muy corto, considerando lo importante que es que los vínculos se afiancen en los primeros meses. Lo que nos permite concluir que dado el corto plazo del descanso del padre, la regulación de la licencia paternal, presume que la madre es quien debe encargarse del cuidado del recién nacido prácticamente con exclusividad. Este hecho nos hace cuestionarnos, que de alguna manera es la mujer quien ha ganado derechos en el ámbito laboral, pero siempre manteniendo su rol casi exclusivo en materia de cuidados de

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los hijos, teniendo que responder a las responsabilidades que surgen de su rol de madre y trabajadora en simultáneo, manteniendo en todo momento esta dualidad de funciones.

Puede observarse también otras repercusiones que no colaboran para nada en la igualdad de oportunidades laborales entre el hombre y la mujer, ya que al momento de contratar a un trabajador el empleador tomará en cuenta que si la mujer está en edad de “ser madre”, dicha situación le genera la ausencia de la misma por varios meses, frente a menos de dos semanas de descanso del padre. Es necesario lograr armonizar el ámbito familiar con el laboral, anexado a este fin encontramos la necesidad de disminuir la discriminación que las responsabilidades domésticas o familiares a cargo casi exclusivo de la mujer generan en el mercado laboral, justamente por no colocar a la figura paterna como responsable de los cuidados de los hijos y demás tareas concernientes a la familia. Si bien se han notados avances, aún la figura del padre se limita a un mero colaborador, siendo la madre el pilar fundamental de la crianza de los hijos. Es indispensable acortar esta brecha y abrirnos al paradigma de una equidad legislativa que permita ser reflejo del mundo que se desea, donde hombres y mujeres tengan socialmente las mismas cargas familiares y laboralmente iguales posibilidades de responder a estas.

V. REFLEXIÓN FINAL Comenzamos nuestro trabajo estudiando la normativa vigente en el marco de seguridad social con respecto a la maternidad y paternidad. Desarrollamos cada uno de los beneficios existentes para unos y otros, observamos como nuestro ordenamiento brinda licencias y subsidios para ambos.

Posteriormente nos enfocamos en determinar cuáles eran los derechos involucrados, protegidos y/o vulnerados a partir de la normativa existente, focalizando nuestro estudio en el derecho a la igualdad, a la salud y principalmente el derecho al disfrute de la familia. Se reconoce al derecho a la seguridad social, desde un punto de vista internacional y nacional como un derecho humano en sí mismo.

A pesar de los avances notorios desde el punto de vista normativo y por consiguiente social, la vida familiar se presenta hoy en un marco desigual. Es cuestionable la conciliación existente actualmente entre trabajo y familia, mujeres y varones, siendo necesario avanzar sobre la base de la igualdad, dejando atrás la idea de que es la mujer quien debe hacerse cargo de forma exclusiva de las tareas domésticas. Actualmente, mujeres y varones tienen la responsabilidad de ser parte de la vida familiar y de trabajar 44

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para lograr su manutención, en forma simultánea. Creemos que esta idea está presente, pero es necesario continuar avanzando en esta dirección, porque en los hechos es la mujer quien conserva ese doble rol, lo que se refleja en los días de licencia y la forma que se otorgan los subsidios en nuestra normativa. Retomando la idea de que es la mujer el miembro fundamental de la familia con respecto a la crianza y tareas hogareñas y el hombre un mero colaborador.

En definitiva, entendemos que Uruguay cuenta con una rica y vasta normativa donde se otorgan derechos a mujeres y varones que les permiten el disfrute de su familia. Sin perjuicio de ello, consideramos que la misma no es suficiente y se cuentan con carencias que denotan rastros de lo que es una mirada tradicional de las figuras y roles que ocupan en la sociedad mujeres y varones.

VI. Bibliografía 

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El Derecho a la Igualdad y los Trabajadores portadores del VIH/SIDA, caso Venezolano Por Jean José Tamarones y Daniel Jaime Kellerhoff

Resumen Los Derechos Fundamentales en nuestro país, como principios innovadores en el ámbito laboral, consiguen amparo en el denominado Bloque de la Constitucionalidad por ser esta la forma de incorporación y vigencia dentro de nuestro ordenamiento jurídico venezolano; tutelando de manera directa los derechos laborales inespecíficos de los trabajadores, los cuales encuentran acomodo en las relaciones de trabajo a medida que se va ampliando el marco regulatorio de cada uno de ellos; el presente trabajo plantea un análisis del derecho a la igualdad y a la no discriminación como derecho fundamental dentro del ámbito laboral, con especial atención a los trabajadores con VIH/SIDA, analizando los antecedentes normativos protectores de estos trabajadores, así como también los antecedentes jurisprudenciales y la ley especial que los ampara, especialmente analizando la protección laboral dada por esta ley para todos los sujetos de derecho y cuál ha sido su impacto.

Palabras Claves Derechos fundamentales, igualdad, trabajadores, VIH/SIDA, no discriminación.

Abstract In Venezuela, fundamental rights - as innovations in our labor law - are guaranteed by the so called “constitutional block” as the way to incorporate them and give them validity into our legal system. Through these the "non-specific rights" are protected, known as those who find accommodation in labor relations inasmuch as it is expanding the regulatory framework for each of them. This paper presents an analysis of the right to equality and non-discrimination as a fundamental right inside the labor framework, but looking deeply to workers with HIV/AIDS, through a development of the legal backgrounds, the judicial precedents and the law that protects them, especially the labor protection given by this law for all those subjects of law and its impact.

Keywords Fundamental rights, equality, workers, HIV/AIDS, non-discrimination.

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Introducción En Venezuela, el contexto social de las personas que viven con VIH/SIDA tiene las mismas complejidades que en el resto del mundo. Desde el año 1982 y hasta el 2013 se contabilizaron 135.332 casos de personas portadoras del VIH18 y se estima que hay 110.000 que viven con el VIH en el país, con una estimación inferior de 43,000 y una inferior de 180,00019, que van incrementándose cada vez más.

En el ámbito laboral, por lo menos un tercio de las personas con VIH no tiene una ocupación activa, bien porque no buscan trabajo o se encuentran en situación de desempleo.

En todo caso, las razones de tal inactividad van desde la limitación de la salud, la falta de puestos de trabajo y hasta el temor a dar a conocer la condición de persona con VIH, es decir no se procuran de un trabajo por temor a ser objeto de discriminación.

En Venezuela, las personas que viven con VIH/SIDA están predispuestas a ser objeto de estigmatizaciones y discriminaciones, ya que tal situación se encontraba institucionalizada como una práctica común de los patronos y a su vez, como consecuencia de una ineficiente política pública que garantice la ocupación activa. Para el año 2002, la discriminación en el trabajo era uno de los graves que enfrentaban las personas que viven con VIH/SIDA, puesto que para aquél entonces muchas empresas exigían la prueba del VIH y era habitual los despidos de aquellos cuyos exámenes arrojaban resultados positivos, dejándolo sin empleo formal ni seguridad social, incrementándose por motivos económicos la vulnerabilidad.20 De allí que podamos afirmar que la situación de un trabajador con VIH/SIDA puede llegar a ser más precaria que la de un trabajador ordinario, puesto que además de ostentar una situación de desventaja frente al patrono, por su condición de hiposuficiente o débil 18

Informe Nacional de avances en la implementación de la declaración de compromisos sobre VIH/SIDA (2001) y la declaración política sobre VIH/SIDA (2011), presentado por la República Bolivariana de Venezuela. Marzo 2014. Disponible en la página web oficial de UNAIDS (siglas en ingles del Programa Conjunto de las Naciones Unidas sobre el VIH/sida y conocido en español por las siglas ONUSIDA): http://www.unaids.org/sites/default/files/country/documents//VEN_narrative_report_2014.pdf [Consultado el 19 de abril de 2016] 19 Disponible en la página web oficial de UNAIDS: http://www.unaids.org/en/regionscountries/countries/venezuela/# [Consultado el 20 de abril de 2016] 20 VIH/SIDA y derechos humanos manual introductorio, Acción Ciudadana contra el SIDA – ACCSI, Segunda Edición (Caracas, 2002). Disponible en la página web oficial de ACCSI: http://www.accsi.org.ve/accsi/wp-content/uploads/ACCSI-Manual-Introductorio-DDHH-y-SIDAVenezuela-version-final.pdf [Consultado el 19 de abril de 2016] 48

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económico, el trabajador está potencialmente sujeto a las discriminaciones producto de las estigmatizaciones que socialmente se le adjudica VIH. Ahora bien, al inicio de los primero casos registrados de VIH, Venezuela no adoptó un marco regulatorio de protección para personas que viven con el virus y por lo tanto, los esfuerzos estuvieron centrados en la acción ciudadana de organizaciones sin fines de lucro como Acción Ciudadana Contra el Sida – ACCSI (1987), Red Venezolana de Gente Positiva – RVG+ (1988), Asociación Venezolana para una Educación Sexual Alternativa (1984), Acción Solidaria (1995), Fundación Daniela Chappard (1996), Stop VIH (2008), que de manera exclusiva o complementaria promueven, protegen y defienden los derechos fundamentales de las personas que viven con VIH/SIDA, así como de poblaciones clave, a los fines de procurar respuestas positivas por parte de la sociedad civil y efectivas por parte de los órganos del Estado en la lucha contra el VIH/SIDA. Posteriormente y desde 1991 se han ido dictando sentencias que garantizan el derecho a la igualdad de oportunidades y la prohibición de discriminación en el empleo, el derecho a la vida privada y el respecto a los secretos y el derecho a la seguridad social (incluyendo la asistencia médica, las prestaciones dinerarias, la provisión de medicamentos antirretrovirales y sobre todo la adopción de medidas necesarias para asegurar la vida y la salud de las personas que viven con VIH/SIDA).

No obstante, estos esfuerzos desplegados por los tribunales del país no tienen un alcance general y por ende, no puede aplicarse como una especie normas que contempla las obligaciones de los órganos del poder público y de los patronos frente a las personas que viven con VIH/SIDA. Por esa razón, es por lo que se han ido aplicando analógicamente y adoptando instrumentos normativos, a los fines de elaborar un marco regulatorio que permita garantizar una protección adecuada de los trabajadores que viven con VIH/SIDA. Uno de los avances normativos más importantes que ha tenido Venezuela en la protección de las personas que viven con VIH/SIDA es la publicación de la “Ley para la Promoción y Protección del Derecho a la Igualdad de las Personas con VIH o Sida y sus Familiares”21 que prohíbe cualquier clase de discriminación y contempla un régimen de responsabilidades por actos de discriminación; y establece la igualdad de oportunidades en la educación, cultura, deporte, recreación, salud y trabajo, sin importar la edad o el género.

21

Ley para la Promoción y Protección del Derecho a la Igualdad de las Personas con VIH o SIDA y sus Familiares, Gaceta Oficial N° 40.571 del martes 30 de diciembre de 2014, Asamblea Nacional de la República Bolivariana de Venezuela.

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En consecuencia, el presente informe se centrará en el análisis del principio y a su vez derecho fundamental a la igualdad de los trabajadores que viven con VIH/SIDA, a la luz de las precedentes judiciales, las normas dictada y haciendo especial énfasis a la Ley para la Promoción y Protección del Derecho a la Igualdad de las Personas con VIH o Sida y sus Familiares.

El Principio de Igualdad y no Discriminación22 El Principio de Igualdad y la prohibición de discriminación consagrados en todas las convenciones y declaraciones internacionales en materia de derechos fundamentales se proyecta con especial intensidad en las relaciones de trabajo. Originalmente fue concebido como la garantía de la abolición de privilegios pero, a partir de la Enmienda XIV de la Constitución de los Estados Unidos se lo ve como una igualdad ante la ley, es decir, como un mandato al legislador para que no establezca diferencias o preferencias arbitrarias al momento de delimitar el ámbito de aplicación de la norma, lo que trae como consecuencia la prohibición de establecer discriminaciones.

Para el constitucionalismo moderno y el derecho internacional, es un imperativo la relación entre el principio de igualdad y los derechos fundamentales, puesto que aquél se concibe como la directriz que procura que todos los hombres deban ser tratados igualmente en cuanto a lo que es esencialmente igual en todos ellos, es decir, en los derechos fundamentales contemplados en la Constitución o norma fundamental, que son el corolario de la dignidad humana.23 De acuerdo con el criterio de Álvarez de la Rosa y Palomeque López, la igualdad se manifiesta en varias vertientes: igualdad frente a los poderes públicos que conlleva no solo una igualdad ante la ley sino, sobre todo, en la aplicación de la Ley: y, por otra parte, igualdad en el contrato de trabajo.24 La Igualdad ante la ley consiste en el derecho de los sujetos de las relaciones de trabajo a obtener de la norma jurídica (…) un trato igual, en el sentido de que a 22

La mayor parte de las consideraciones sobre el principio de igualdad y la prohibición de discriminación, han sido tomadas del artículo desarrollado por uno de los coautores del presente informe y contenido en: JAIME MARTÍNEZ, H.; JAIME KELLERHOFF, D. El papel de la jurisprudencia en la lucha contra la discriminación en el empleo. Publicado en Revista Derecho del Trabajo (Fundación Universitas), Núm. 18, Enero 2015, pp. 371-400.

23 Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de Costa Rica, Voto N° 7182-94 de las 15 horas del 6 de diciembre de 1994, en interpretación del artículo 33 de la Constitución Política que establece el principio de igualdad ante la ley.

24 Álvarez de la Rosa y Palomeque López: Derecho del Trabajo., Manuel Areces, Madrid,2009, pp.116 y ss.

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„supuestos de hecho iguales deben ser aplicables unas consecuencias jurídicas que sean iguales también.25 La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en garantía del principio de igualdad, prohíbe toda discriminación fundada en razones de raza, sexo, credo o condición social. Esta disposición ya estaba contemplada en la Constitución de 1961, pero en 1999 se incorpora y concibe como un acto discriminatorio aquel que procure el menoscabo de condiciones de igualdad, de derechos o de libertades personales. Según la doctrina de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia y en interpretación de la Constitución de 1999, existe discriminación,…cuando situaciones similares o análogas se deciden, sin aparente justificación, de manera distinta o contrario (SC-TSJ 1197/17.10.2000, Luis Alberto Peña vs. Ley de Seguridad Social de las Fuerzas Armadas Nacionales).

La no discriminación fue, en un principio, concebida como un derecho desprovisto de autonomía propia y como consecuencia del principio de igualdad. De allí que hubiere sido conceptuada como aquella desigualdad en el trato que se basa en razones concretas que resultan especialmente odiosas por suponer la negación del principio de igualdad entre los hombres.26 La actual noción de no discriminación permite considerarle como derecho autónomo fundamentado en la dignidad de la persona humana y otorga a la discriminación una carácter humillante para las personas y de exclusión social. De allí que más que la búsqueda de evitar desigualdades de lo que se trata es de brindar iguales oportunidades a todos.

La Constitución también contempla una prohibición a todo tipo de discriminación en el trabajo por razones política, edad, raza, sexo o credo o por cualquiera otra condición (Artículo 89, Constitución de la República Bolivariana de Venezuela). Sin embargo, en el ámbito laboral, el derecho a la igualdad ante la ley no sólo está garantizado por la obligación de no hacer que se le impone al patrono frente al trabajador para proteger a aquél de todo acto discriminatorio, sino que expresa el derecho de los sujetos de las relaciones de trabajo a obtener de la norma jurídica (…) un trato igual, en el sentido de

Álvarez de la Rosa y Palomeque López: Derecho del…, op. cit., p.118.

Rodríguez Piñero y Fernández López; citado por Puyol González: ¿Qué hay de malo en la discriminación? Edición digital de Doxa : Cuadernos de Filosofía del Derecho, núm. 29 (2006), pp.

77-91. Disponible en: http://www.cervantesvirtual.com/nd/ark:/59851/bmc765z0 51 25 26

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que a «supuestos de hecho iguales deben ser aplicables unas consecuencias jurídicas que sean iguales también.27 Además, este derecho fundamental configura una prohibición expresa al legislador de contemplar en la norma supuestos de hecho que otorgue tratos distintos a personas que se encuentran en la misma situación.

La discriminación en el trabajo puede revestir diversas formas o manifestaciones: a.

Discriminación en el acceso al empleo: consiste en medidas que impiden el

acceso al empleo a cierto tipo de personas por razón de sexo, raza, condición social, religión, ideas políticas o cualquier otra circunstancia que sea tomada en consideración para restringirle el acceso al empleo. b.

Discriminación en la ocupación: consiste en relegar a cierto tipo de

trabajadores (sobre todo por razón de sexo o de raza) a la ejecución de trabajos de menor categoría, o establecerle condiciones de trabajo, diferentes o más difíciles. c.

Discriminación en el salario: La regla a trabajo igual, igual salario,

consagrada en las modernas constituciones y en las leyes de trabajo latinoamericanas, está destinada a garantizar la igualdad del salario e impedir se establezcan diferencias en la remuneración del trabajado realizado en condiciones iguales.

Frente al principio formal de igualdad ante la ley, la Constitución procura garantizar la igualdad material y es así como la prohibición de discriminación en el trabajo no descarta la posibilidad de adoptar, mediante ley, medidas positivas a favor de personas o grupos que puedan ser discriminados, marginados o vulnerables, como regula el artículo 21.2 de la Constitución la llamada discriminación positiva. Es así como la Ley venezolana toma medidas destinadas a proteger la maternidad, la paternidad o la familia, o a cierto tipo de trabajadores en razón de la edad (adolescentes y adultos mayores) o por estar afectado por una discapacidad.

Instrumentos que consagran el principio de igualdad y de no discriminación en el empleo El artículo 21 de la Constitución contempla, de modo general, el principio de igualdad ante la ley y la prohibición de los tratos discriminatorios; y el artículo 89 de la norma fundamental venezolana establece que el Estado tiene el deber de proteger el trabajo

27

Álvarez de la Rosa y Palomeque López: Derecho del…, op. cit., p. 113.

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como hecho social y para garantizarlo prohíbe todo tipo de discriminación. El mencionado artículo es del tenor siguiente: El trabajo es un hecho social y gozará de la protección del Estado. La ley dispondrá lo necesario para mejorar las condiciones materiales, morales e intelectuales de los trabajadores y trabajadoras. Para el cumplimiento de esta obligación del Estado se establecen los siguientes principios: …Omissis…

5. Se prohíbe todo tipo de discriminación por razones de política, edad, raza, sexo o credo o por cualquier otra condición.

4. Instrumentos de Derecho Internacional, en relación con el principio de no discriminación en el empleo, utilizados y fuerza vinculante de tales instrumentos.

Por su parte la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras (en adelante “LOTTT”) en el literal h) del artículo 16 incluye la igualdad dentro de las fuentes del Derecho del Trabajo, en tanto que el artículo 18.7, ejusdem, enuncia el principio de no discriminación de la siguiente forma: Se prohíbe todo tipo de discriminación por razones de edad, raza, sexo, condición social, credo o aquellas que menoscaben el derecho a la igualdad ante la ley y por cualquier otra condición.

Este principio es desarrollado de manera más concreta por el artículo 21 de la LOTTT, el cual hace referencia a la prohibición de discriminación en el acceso al empleo al impedir la colocación de cláusulas en los contratos de trabajo o de requisitos en las solicitudes de empleo que envuelvan una discriminación, así como a las llamadas discriminaciones positivas que procuran una protección desigual para quienes no son iguales ante la Ley.28 28

Artículo 21 de la LOTTT: Son contrarias a los principios de esta Ley las prácticas de discriminación. Se prohíbe toda distinción, exclusión, preferencia o restricción en el acceso y en las condiciones de trabajo, basadas en razones de raza, sexo, edad, estado civil, sindicalización, religión, opiniones políticas, nacionalidad, orientación sexual, personas con discapacidad u origen social, que menoscabe el derecho al trabajo por resultar contrarias a los postulados constitucionales.

Los actos emanados de los infractores y de las infractoras serán írritos y penados de conformidad con las leyes que regulan la materia.

No se considerarán discriminatorias las disposiciones especiales dictadas para proteger la maternidad, paternidad y la familia, ni las tendentes a la protección de los niños, niñas, adolescentes, personas adultas mayores y personas con discapacidad.

En las solicitudes de trabajo y en los contratos individuales de trabajo, no se podrán incluir cláusulas que contraríen lo dispuesto en este artículo.

Ninguna persona podrá ser objeto de discriminación en su derecho al trabajo por tener antecedentes penales.

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En cuanto a las normas internacionales29 y al campo específico del derecho a la igualdad y a la no discriminación, Venezuela ha ratificado los siguientes Convenios:30 1.

Convenios 100

de 1951(Convenio sobre igualdad de remuneración),

ratificado el 10 de agosto de 1982.

2.

Convenio 111 de 1958 (Convenio sobre la discriminación: empleo y

ocupación, 1958), ratificado el 3 de junio 1971.

Además, Venezuela ha suscrito y ratificado declaraciones, convenciones o tratados internacionales que contemplan derechos laborales específicos e inespecíficos, así como la no discriminación en el empleo, como son: 1.

Declaración Universal de los Derechos Humanos.

2.

Convención Americana sobre derechos humanos (Pacto de San José).

3.

Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales.

La igualdad y la no discriminación en la Jurisprudencia De antemano es necesario aclarar que, en Venezuela, la mayoría de los tribunales aplican escasamente las normas internacionales y al contrario, fundamentan sus decisiones en el derecho interno - constitucionales y legales- que contemplan la prohibición a la discriminación.

La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha definido la discriminación y ha establecido los requisitos para considerar como no discriminatoria una conducta permitida por la ley y que comporta un aparente trato desigual. El criterio explicado está contenido en la sentencia N° 1197, de fecha 17 de octubre de 2000 (caso: LUIS ALBERTO PEÑA), que arguye lo siguiente: (...) el derecho subjetivo a la igualdad y a la no discriminación, es entendido como la obligación de los Poderes Públicos de tratar de igual forma a quienes se encuentren en análogas o similares situaciones de hecho, es decir, que este derecho supone, en principio,

29

El artículo 23 de la Constitución otorga a los tratados y convenios, ratificados por Venezuela, en materia de derechos humanos rango constitucional y su aplicación prioritaria cuando contienen disposiciones más favorables que las normas de derecho interno (principio pro homine). De allí que las disposiciones contenidas en los convenios y tratados son de aplicación directa por ser considerados derecho interno, al ser ratificados por Venezuela. (JAIME MARTÍNEZ, H.; JAIME KELLERHOFF, D. Ob. Cit.) 30 Además de los convenios fundamentales a los que se hacen mención, Venezuela ha ratificado otros relativos al trabajo de minorías o personas con desventajas sociales o económicas, que a los fines del presente informe no resulta necesario enumerarlos y que para su consulta, se solicita al lector se procure del artículo: JAIME MARTÍNEZ, H.; JAIME KELLERHOFF, D. Ob. Cit. 54

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que todos los ciudadanos gocen del derecho a ser tratados por la ley de forma igualitaria, y se prohíbe por tanto, la discriminación.

Ahora bien, no todo trato desigual es discriminatorio, sólo lo será el que no esté basado en causas objetivas y razonables, pero el Legislador puede introducir diferencias de trato cuando no sean arbitrarias, esto es, cuando estén justificadas por la situación real de los individuos o grupos, es por ello, que el derecho a la igualdad sólo se viola cuando se trata desigualmente a los iguales, en consecuencia, lo constitucionalmente prohibido es el trato desigual frente a situaciones idénticas.

Como conclusión de lo antes expuesto, esta Sala considera necesario señalar, que la cláusula de igualdad ante la ley, no prohíbe que se le confiera un trato desigual a un ciudadano o grupo de ciudadanos, siempre y cuando se den las siguientes condiciones: a) que los ciudadanos o colectivos se encuentren real y efectivamente en distintas situaciones de hecho; b) que el trato desigual persiga una finalidad específica; c) que la finalidad buscada sea razonable, es decir, que la misma sea admisible desde la perspectiva de los derechos y principios constitucionales; y d) que la relación sea proporcionada, es decir, que la consecuencia jurídica que constituye el trato desigual no guarde una absoluta desproporción con las circunstancias de hecho y la finalidad que la justifica. Si concurren las condiciones antes señaladas, el trato desigual será admisible y por ello constitutivo de una diferenciación constitucionalmente legítima.”

De igual forma la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia ha adoptado la opinión transcrita de la Sala Constitucional en sentencia N° 15, en fecha 1° de febrero de 2006 (caso: WILFREDO ALEXIS NOGUERA GONZÁLEZ vs. CANTV) y, adicionalmente estableció que la discriminación existe, también, cuando situaciones similares o análogas se deciden, sin aparente justificación, de manera distinta o contraria.

En efecto el derecho fundamental a la igualdad y no discriminación entre particulares consagrado en el artículo 61 de la Constitución, abarca no sólo los supuestos por él señalados sino todas aquellas situaciones donde sin algún motivo o razón se resuelvan contrariamente planteamientos iguales, y así se declara. (Casos: Vidal Blanco de fecha 21 de julio de 1994 y Eliseo Sarmiento de fecha 13 de abril de 1999).

Discriminación en el contrato de trabajo El acto discriminatorio por parte del empleador puede operar antes, durante o después del contrato de trabajo. A continuación se mencionan algunas de las decisiones de 55

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la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en las que se ha considerado que existe o no un trato discriminatorio en la relación de trabajo y se ha resuelto en aplicación del principio de igualdad y no discriminación, tales como son los casos de discriminación en la libertad de trabajo, discriminación salarial y las diferencias fundadas en las calificaciones de los trabajadores.

Discriminación en la libertad de trabajo La discriminación pudiera afectar a quien procure ejercer su libertad de trabajo, es decir, a quien procure un libre acceso al ejercicio de alguna actividad lícita, bien a título independiente o dependiente – por cuenta ajena-, según garantiza el artículo 87 de la Constitución. Esta última modalidad es lo que propiamente se conoce como libertad de trabajo e implica una protección contra toda usurpación de la libertad que tiene todo individuo de arrendar sus servicios a cambio de una remuneración31 y se concretiza por intermedio de las leyes que apuntan a garantizar a todos los ciudadanos la posibilidad de vivir de su trabajo32.

Esta libertad en el Derecho del Trabajo venezolano no beneficia, en principio, a los trabajadores extranjeros, puesto que el artículo 27 de la LOTTT impone como regla general de contratación, un porcentaje mínimo de venezolanos a ser contratados en un 90% cuando el patrono ocupe diez (10) o más trabajadores; y a su vez, el artículo 13 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo ha establecido como forma de discriminación el hecho que se hubiere inobservado las limitaciones a la contratación de extranjeros previstas en la ley. Sin embargo, el problema surge en los casos de patronos que ocupen menos de diez (10) trabajadores. Los trabajadores extranjeros verían limitado totalmente su libertad de trabajo, para garantizar que no se cumpla un acto calificado como discriminatorio para el trabajador venezolano, lo cual podría traducirse a su vez como discriminatorio para aquellos.

La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, resolvió la aparente discriminación de los trabajadores extranjeros en la sentencia N° 1771 de fecha 7 de agosto de 2007 (caso: URDANETA GAZPROM-2, S.A.), que decidió el recurso de interpretación del artículo 27 de la derogada Ley Orgánica del Trabajo, sosteniendo que el Ministerio del ramo de conformidad con lo establecido el artículo 28 de la Ley Orgánica del Trabajo, podrá autorizar expresamente a aquellos patronos que requieran contratar a trabajadores extranjeros en un porcentaje mayor al establecido en el artículo 27 de la Ley Orgánica del 31 32

Supiot. El Derecho del Trabajo. Heliasta, Buenos Aires, 2008, p. 53.

Ob. cit. p. 54 56

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Trabajo, atendiendo a las necesidades que justifiquen esa situación y a la circunstancias del caso concreto. Así se establece. (Sic)

Discriminación salarial La discriminación que comúnmente es denunciada por los trabajadores es la salarial o de condiciones de trabajo. Sin embargo, en muchas empresas es normal que existan diferencias en la remuneración o beneficios de unos trabajadores frente a otros. Tal situación es permitida por legislación laboral venezolana, siempre que existan, a su vez, diferencias en las circunstancias de los trabajadores, bien en razón de antigüedad, capacitación profesional, asiduidad, responsabilidades familiares y otras semejantes y siempre que sean generales, es decir que el beneficio o prima deberá otorgarse a todo aquél que se encuentren en análogas condiciones.33 Bajo esta premisa, la discriminación salarial se verifica cuando el trabajador habiendo cumplido la condición general, no obtiene la remuneración o prima diferenciales o bien no se contempló una generalidad para el otorgamiento del beneficio, lo que se traduce en una discriminación indirecta ejemplificada por la doctrina como la inclusión, en esos procesos de selección o promoción, de condiciones aparentemente neutras, pero que sólo son poseídas por alguno(s) de los candidatos y no por otros34. Al respecto, la Sala de Casación Social ha resuelto en un considerable número de casos que este acto discriminatorio hace operar a favor del trabajador la isonomía o equiparación de condiciones.

No obstante, para que exista una declaratoria de isonomía a favor del trabajador, es necesario que se haya fundamentado en una situación de discriminación salarial, esto es que

Artículo 109, LOTTT: “A trabajo igual, desempeñado en puesto de trabajo, jornada y condiciones de eficiencia también iguales, debe corresponder salario igual. A estos fines se tendrá presente la capacidad del trabajador o trabajadora con relación a la clase de trabajo que ejecuta.

Lo anterior no excluye la posibilidad de que se otorguen primas de carácter social por concepto de antigüedad, asiduidad, responsabilidades familiares, economía de materias primas y otras circunstancias semejantes, siempre que esas primas sean generales para todos los trabajadores o trabajadoras que se encuentren en condiciones análogas.”

Artículo 14, RLOT: “No se considerará violatorio del principio de no discriminación arbitraria, el reconocimiento a los trabajadores o trabajadoras de preferencias o privilegios fundamentados en criterios de relevancia cónsonos con el ordenamiento jurídico y de carácter general en el ámbito de la empresa, tales como cargas familiares, antigüedad al servicio del patrono o patrona, capacitación profesional, productividad, asiduidad, economía de materias primas, afiliación sindicial y otros de naturaleza análoga.”

34 Ermida Uriarte. Meditación sobre el Derecho del Trabajo. Cuadernillos de la Fundación Electra, Montevideo, 2011, p. 15.

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se haya alegado la omisión en el otorgamiento de la prima diferencial y que el trabajador detentaba igual puesto, cargo u ocupación y desarrollaba su labor en idéntica jornada y condiciones de eficiencia (análogas condiciones) que el resto de los trabajadores. Así lo ha resuelto y mantenido la Sala de Casación Social, como se observa en la sentencia N° 327 de fecha 23 de febrero de 2006 (caso: JOSÉ BOHORQUEZ vs. CONSTRUCCIONES INDUSTRIALES, C.A y RAYMOND DE VENEZUELA, C.A.), al sostener que si bien el sentido ontológico de extender o unioformar [sic] las condiciones de trabajo se orienta, en suprimir las desigualdades no amparadas por el ordenamiento jurídico entre trabajadores de análoga profesión u oficio que prestaren servicios para el grupo de empresas, la premisa conceptual que cimienta tal postura está delimitada por aquellas circunstancias que denoten discriminación salarial; en tal sentido, devendrá indispensable a los fines que impere dicha homogeneidad de las condiciones de trabajo, que los trabajadores detenten igual puesto, cargo u ocupación y desarrollen su labor en identica [sic] jornada y condiciones de eficacia.”

En el mismo orden de ideas, la Sala de Casación Social ha resuelto casos de aparente discriminación normativa, a través de la extensión de regímenes normativos a categoría de trabajadores excluidos por ley o por la autonomía colectiva, aun cuando tal extensión haya obedecido más a una función normativa que interpretativa. El caso más resaltante fue el de la sentencia N° 522 de fecha 14 de abril de 2009, que resolvió la solicitud de interpretación del artículo 275 de la derogada Ley Orgánica del Trabajo que contemplaba la exclusión a los trabajadores domésticos del régimen laboral general previsto en los Títulos II, III y IV de la referida Ley Esta sentencia, si bien reconoce la posibilidad que el legislador establezca regímenes especiales para determinado sector o categoría de trabajadores, en los que se consagren beneficios no incluidos en el régimen general, proscribe que tales regímenes contemplen condiciones por debajo de los mínimos constitucionales o condiciones discriminatorias35 y por ende, determinó la aplicación de ciertos institutos del régimen general a los trabajadores domésticos, verbigracia: modalidades del contrato de trabajo, libre estipulación del salario y límites, adecuación de la remuneración a la naturaleza y 35

Está convencida esta Sala de Casación Social que, enmarcado dentro del ámbito de sus atribuciones, le es dado al legislador diseñar estatutos laborales especiales para determinado sector o clase de trabajadores, donde pueden estar incluidos beneficios no contemplados en el régimen general, pero lo que no le es permitido, es el establecimiento de condiciones o mandamientos normativos que estén sustentados en un marco peyorativo a la plataforma mínima constitucional, ni en condiciones discriminatorias. (SCS-TSJ N° 522 de fecha 14.4.2009) 58

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magnitud de los servicios, obligatoria percepción del salario mínimo, posibilidad de excusarse del cumplimiento de órdenes del patrono, forma de proceder para que no se consideren modificadas las condiciones laborales inicialmente pactadas, suspensión de la relación de trabajo, presunción de laboralidad, prestación o prima de antigüedad (hoy día garantía de prestaciones sociales), entre otros.

La sentencia extiende la aplicación del régimen general al especial bajo el fundamento de un tratamiento discriminatorio. No obstante, este criterio es cuestionable, por cuanto un régimen especial lejos de procurar la creación de condiciones precarias, se justifica en la naturaleza del servicio (en este caso el doméstico) y la exclusión o no de preceptos debe atender a sus características.36 Estas características hacen entrever dos situaciones no asimilables respecto al trabajador común: la convivencia familiar en la que se inserta el trabajador doméstico y la ausencia de requerimientos de productividad. Lo anterior justificaría el establecimiento de un régimen especial y sin que el establecimiento de condiciones distintas al régimen general pueda ser consideramos como una discriminación.

No obstante, con la entrada en vigencia de la LOTTT no sólo se cambió la noción de los trabajadores domésticos por la de trabajadores que realizan labores para el hogar, sino que contempla la aplicación de todos los preceptos de la ley a esta categoría de trabajadores (Art. 207), al mismo tiempo que remite a una ley especial (Art. 208) que aún no ha sido siquiera discutida.

Diferencias fundadas en las calificaciones de los trabajadores El Convenio N° 111 sobre la discriminación (empleo y ocupación) excluye la posibilidad de que las diferencias basadas en las calificaciones de los trabajadores sean consideradas como discriminatorias. Sin embargo, ERMIDA URIARTE insiste en que si bien no todo acto puede considerarse como discriminatorio, la igualdad siempre es la regla general y no requiere justificación, por lo que todo trato igualitario se presume lícito, 36

Entre las características del servicio doméstico se enumera las siguientes: i. Ambiente de la prestación, generalmente identificado con el hogar familiar, lo cual generalmente implica una inserción en la vida íntima y familiar; ii. La finalidad del servicio atiene a satisfacer necesidades de índole personal o básicas; iii. El receptor del servicio es el patrono o su familia, no se da para terceros o para quienes no formen parte del círculo familiar; iv. Ausencia de lucro, siendo que el servicio doméstico procura la satisfacción de necesidades básicos, se encuentra ajeno a cualquier ganancia o producción; v. Habitualidad y continuidad, por cuanto no se trata de un servicio ocasional o eventual. (Bustamante, De los trabajadores domésticos. Publicado en; Comentarios a la Ley Orgánica del Trabajo y su Reglamento. Tomo I. Tercera edición. Editorial Jurídicas Rincón, Barquisimeto, 2001, pp. 299-301) 59

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mientras que las diferencias o desigualdades deben cumplir con una justificación, esto es que quede demostrado la necesidad , pertinencia y razonabilidad del trato diferencial.37 De allí que la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 1024 de fecha 03 de mayo de 2000 (caso: Francisco Javier Hurtado Leon vs.

UNIVERSIDAD DE CARABOBO), ha sostenido que la no discriminación es un principio fundamental relativo a todos los derechos humanos que impide toda distinción, exclusión, restricción o preferencia y que tengan por objeto o por resultado menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio, en condiciones de igualdad, de los derechos humanos de todas las personas. No obstante, debe precisarse que una diferenciación de trato, basado en criterios razonables y objetivos no constituye discriminación, pero la misma debe ser lícita, objetiva y proporcional. Asimismo la discriminación debe ser razonada y ésta debe justificarse. En definitiva, la discriminación exige de una fundamentación porque constituye una excepción a un principio y quien alega tal situación tiene la carga de la prueba.”

De esta forma está justificado el hecho de que en nuestro ordenamiento exista una categoría de trabajadores que pudieran estar cubiertos bajo un régimen general o alguno de los regímenes especiales, pero a quienes se les excluye la aplicación de ciertos institutos que son garantía de los derechos fundamentales del trabajador. Esta categoría atiende a los trabajadores de dirección, quienes no sólo están excluidos de la estabilidad o garantía de permanencia en el empleo, sino también están exceptuados del ejercicio de los derechos de la libertad sindical, de los límites legales de la jornada de trabajo y del ámbito de aplicación de una convención.

La Sala de Casación Social ya ha expuesto las razones por las cuales considera que las anteriores exclusiones están debidamente justificadas. A continuación se cita la sentencia N° 1629 de fecha 14 de diciembre de 2004 (caso: Rafael Guillermo Cabrera Arteaga vs. CASA PROPIA ENTIDAD DE AHORRO Y PRÉSTAMO, C.A.), sobre la exclusión del derecho a constituir sindicatos a los trabajadores de dirección: “Ahora bien, nuestro Texto Constitucional (artículos 95 y 96) establece que todos los trabajadores sin distinción alguna gozarán de plena libertad sindical, es decir, tienen el derecho de constituir libremente sindicatos, así como también derecho a la negociación colectiva y a la celebración de convenciones colectivas las cuales ampararán a todos los trabajadores, colocándolos en un plano de igualdad.

37

Ermida Uriarte. Ob. cit.

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En este sentido, la exclusión a la que hace referencia la Ley Sustantiva laboral, no implica discriminación alguna a los trabajadores de dirección y de confianza, que genere violación al derecho que los trabajadores tienen de constituir sindicatos, así como de la posible aplicabilidad, a estos, de una convención colectiva cuando así lo deseen las partes contratantes, la voluntaria exclusión de dichos trabajadores, considera esta Sala es producto de las labores que los mismos desempeñan, lo cual hace que se diferencien del universo de los trabajadores, sin que ello implique desigualdad discriminatoria alguna.

Considerar, tal como lo hizo la Alzada, que la sustracción de tales trabajadores, a la que hace referencia la contratación colectiva en comento, quebranta, vulnera el texto Constitucional, crearía un grave precedente al orden público laboral, ya que de esta forma se estaría privilegiando a una categoría de trabajadores que dadas sus características se encuentran en condiciones de tiempo, modo y lugar diferentes a aquellos que se encuentran bajo su subordinación, generando graves consecuencias al alto interés Público Nacional, tanto en el sector público como en el sector privado.”

Contexto de las personas con VIH/SIDA En Venezuela los sectores más afectados por la discriminación son las mujeres, los pueblos indígenas y, sobre todo, por razones de opinión política, los sectores opositores al gobierno.38 Por su parte, la legislación laboral venezolana ha tenido un desarrollo medianamente respetable en cuanto a la protección pre-contractual, contractual y poscontractual, de personas que pertenecen a grupos vulnerables.

38

Esta última causa de discriminación no es reconocida oficialmente y su prueba resulta en extremo difícil. Como lo determina un informe de la ONG Internacional Human RightsWacht de 2008, durante el gobierno de Hugo Chávez y el actual, se ha venido practicando sistemáticamente la discriminación política. Un caso especial lo constituye la llamada Lista Tascón. Entre los años 2002 y 2003 la oposición venezolano organizó un referéndum revocatorio contra el Presidente, para ello fue necesario recoger varias veces, firmas de un número elevado de electores. En enero de 2004, Chávez le escribió al entonces presidente del CNE, para informarle que había autorizado a su jefe de campaña, el diputado Luis Tascón, a obtener copias de las planillas con más de tres millones de firmas de quienes respaldaron ante el CNE la petición del referendo revocatorio. Supuestamente las copias se utilizarían para demostrar la falsedad de un gran número de firmas pero fueron utilizadas para crear una lista negra que provocó numerosas destituciones y sobre todo, una gran discriminación tanto en el acceso al empleo, como a ciertos servicios, como la obtención de pasaportes, etc. Si bien el gobierno no ha sido condenado por tal discriminación, ante la dificultad de obtener pruebas idóneas y suficientes para demostrar tal violación al derecho a la no discriminación ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos, la misma ha sido comprobada por diferentes ONG. 61

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A modo de ejemplo, podemos mencionar que hoy día es posible encontrar un desarrollo de normas que procuran la protección de los derechos fundamentales laborales de personas discapacitadas. Entre estas normas encontramos las contempladas en la Ley para las Personas con Discapacidad (en adelante la “LPD”), la cual obliga a los empleadores a contratar no menos de un cinco por ciento (5%) de personas con discapacidad permanente de su nómina total,39 por lo que por cada veinte trabajadores empleados, deberá contratarse una persona con discapacidad permanente.

Asimismo, la LPD impone otras obligaciones que garantizan la igualdad de oportunidades y a la prohibición de discriminación, como: (i) la proscripción de oponer argumentación alguna que discrimine, condicione o impida el empleo de personas con discapacidad; (ii) la prohibición para los empleadores que los cargos asignados para personas con discapacidad impidan su desempeño, presenten obstáculos para el acceso al puesto de trabajo, exceda de la capacidad necesaria para desempeñarlo o el desempeño de las tareas asociadas a los cargos resulte riesgoso por el tipo de discapacidad que tengan.40 Ahora bien, es necesario preguntarse ¿En cuál grupo vulnerable es necesario identificar a los portadores del Virus de Inmunodeficiencia Humana (en adelante “VIH”), a los fines de extender la protección que contempla la ley contra la discriminación? ¿Es posible identificarlos con personas con discapacidad? La respuesta inmediata debe ser no, porque el contexto de un portador del VIH es mucho más complejo que el de una persona con discapacidad.

Es cierto que cuando el VIH no se trata, causa eventualmente el Síndrome de Inmunodeficiencia Adquirida (en adelante “SIDA”), en virtud del cual el sistema inmune de una persona no puede defenderla contra hongos, parásitos virus y bacterias que provocan enfermedades o infecciones como neumonía o meningitis, incluso cáncer, que pueden degenerar en la muerte. Sin embargo, no parece prudente identificar a las personas con VIH/SIDA como discapacitadas, puesto que la protección de aquéllos no puede estar ceñida a los supuestos en los que padezcan de cualquier disminución en sus capacidades por alguna enfermedad o infección, sino que la misma debe atender a su contexto social, el cual ha estado y sigue estando lleno de estigmatizaciones41 que afectan los derechos fundamentales de las personas con VIH/SIDA.

39

Artículo 28 de la LPD. Idem.

41 El Derecho a la no discriminación por VIH en Venezuela, Observatorio de Derechos Humanos en VIH y Sida (Caracas, 2011). Disponible en la página web: https://es.scribd.com/doc/70129578/El62 40

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A finales de 2014, había aproximadamente 36,9 millones de personas infectadas por el VIH en todo el mundo, de los cuales 2 millones de personas contrajeron el virus en 2014;42 y concretamente en Venezuela, aun cuando existe carencia de información, 43 desde el año 1982 y hasta el 2013 se contabilizaron 135.332 casos de personas portadoras del VIH44 y ONUSIDA estima que hay 110.000 que viven con el VIH en el país, con una estimación inferior de 43,000 y una inferior de 180,000.45 Aun cuando las cifras no son tan altas como en países donde la transmisión del VIH y la enfermedad del SIDA es uno los principales problemas de salud, en Venezuela cada

Derecho-a-la-No-Discriminacion-por-VIH-en-Venezuela-Informe-AcSol-Septiembre-2011 [Consultado el 19 de abril de 2016]: El Observatorio de Derechos Humanos en VIH y SIDA, ha establecido que existen fenómenos de estigmatización social relacionados con las características propias del VIH y con otra variedad de factores que han hecho del vivir con VIH una de las condiciones que concentra mayor carga de estigmas negativos. Adicionalmente, afirman que en buena parte del mundo, y también en América Latina, donde las personas homosexuales y las personas con VIH comparten la tercera y cuarta posición de mayor rechazo social.

42 Datos y cifras. Publicado en la página web oficial de la Organización Mundial de la Salud.

Disponible en: http://www.who.int/mediacentre/factsheets/fs360/es/ [Consultado el 19 de abril de 2016] 43 El Estudio sobre las condiciones legislativas, institucionales y sociales para el reconocimiento, protección y ejercicio de LOS DERECHOS Y LA SALUD SEXUAL Y REPRODUCTIVA EN VENEZUELA, AVESA-ACCSI-ALIADAS EN CADENA (Caracas, 2015), afirma que la dificultad de realizar un análisis epidemiológico de la situación del VIH/SIDA en se debe a la carencia de información estadística actualizada y confiable. Disponible en la página web de “Aliadas en Cadena”: http://aliadasencadena.org/wp-content/uploads/2012/09/DSSR-en-Venezuela_Tomo-4.-VIH_SIDA.pdf [Consultado el 20 de abril de 2016] Esto se ve reflejado en el Plan Estratégico Nacional 2012-2016 para la respuesta al VIH y SIDA y otras ITS, Ministerio del Poder Popular para la Salud (Caracas, Noviembre 2012), en el cual se reconoce que: Para realizar un análisis de la epidemia de VIH en Venezuela a la luz de la evidencia existente, es pertinente reconocer las siguientes limitaciones: Los estudios de prevalencia disponibles para poblaciones en situación de mayor vulnerabilidad datan de la década de los noventa. Los datos sobre conocimientos y comportamientos de población general datan de 1998 (ENPOFAM, Mujeres en edad fértil). Los estudios recopilados presentan considerables variantes en materia de diseños, indicadores, muestreo, estratos de las poblaciones estudiadas, áreas de realización y temas de estudio, lo cual, en muchos casos, dificulta la comparabilidad. Disponible en la página web de ACCSI: http://www.accsi.org.ve/accsi/wp-content/uploads/VIH-PEN-2012-DEFINITIVO-6diciembre2012.pdf [Consultado el 20 de abril de 2016] 44 Informe Nacional de avances en la implementación de la declaración de compromisos sobre VIH/SIDA (2001) y la declaración política sobre VIH/SIDA (2011), presentado por la República Bolivariana de Venezuela. Marzo 2014. Disponible en la página web oficial de UNAIDS (siglas en ingles del Programa Conjunto de las Naciones Unidas sobre el VIH/sida y conocido en español por las siglas ONUSIDA): http://www.unaids.org/sites/default/files/country/documents//VEN_narrative_report_2014.pdf [Consultado el 19 de abril de 2016] 45 Disponible en la página web oficial de UNAIDS: http://www.unaids.org/en/regionscountries/countries/venezuela/# [Consultado el 20 de abril de 2016] 63

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vez más van incrementándose las estimaciones de personas que viven con VIH46 y cada vez más jóvenes47 y mujeres48 adquieren el VIH. En el ámbito laboral, un estudio de campo realizado en los meses de junio a diciembre de 2010 por el Observatorio de Derechos Humanos en VIH y Sida, a partir de una muestra de 1.332 personas que viven con VIH, distribuidas en 8 estados del país y en 30 servicios de VIH de centros de salud, arrojó que el 69,4% de los entrevistados se encontraba trabajando y 30,6% no lo estaba. Entre estos últimos, el 54,8% se consideró inactivo o que no buscaba trabajo actualmente, mientras que el 45,2% estaba en situación de desempleo o se encontraba buscando trabajo.49 El informe del Observatorio resalta que las principales razones de la inactividad son la limitación de la salud, la falta de puestos de trabajo y el temor a dar a conocer la condición de persona con VIH, siendo que un 8,1% de las personas manifestaron no buscar trabajo por temor a ser objeto de discriminación.

En consecuencia, las cifras delatan que existe una situación social y cultural que lejos de frenar la estigmatización y la discriminación de las personas, incentiva su aparición. De allí que resulta importante establecer un marco normativo y políticas públicas adecuadas que garanticen la integración de estas personas a través de los derechos, que le garanticen un estado de bienestar y que proscriban cualquier forma de discriminación. Por tanto, se procede a analizar las normas que garantizan la igualdad de oportunidades y la prohibición de la discriminación en las etapas pre-contractual, contractual y pos-contractual de las personas con VIH/SIDA.

Algunos Antecedentes Normativos Como ya indicamos supra, el avance legislativo venezolano más importante en la protección de las personas que padecen el VIH/SIDA, en el ámbito laboral, se encuentra

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Ministerio del Poder Popular para la Salud (Caracas, Noviembre 2012). Ob. Cit. AVESA-ACCSI-ALIADAS EN CADENA (Caracas, 2015). Ob Cit.: En el informe se afirman que en Venezuela las cifras de estimación de contagio del VIH ha ido aumentando y al contrario, los esfuerzos no han logrado una reducción de nuevos casos de infecciones en los últimos años y la mayoría de estos se registran en la población de jóvenes entre 15 y 25 años.

48 Ibidem.: En 1990, la tasa de infección de hombres en comparación con la de mujeres fue de 17 a 1, mientras que para el 2004 pasó a ser de 4 a 1. Entre 2009 y 2011 el Ministerio de Salud reportó más de 33 mil nuevos casos. Un reporte oficial informa, que para el año 2012 se estimaron 38.000 (estimación inferior 27.000 – estimación superior 56.000) mujeres adultas infectadas por el VIH (ONUSIDA, 2013) y se estimó un 0,3 por ciento (estimación inferior 0,1% – estimación superior 0,4%) de mujeres jóvenes de 15 a 24 años que viven con el VIH (ONUSIDA, 2013).

49 Observatorio de Derechos Humanos en VIH y Sida (Caracas, 2011). Ob. Cit. 64 47

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contenido en la Ley para la Promoción y Protección del Derecho a la Igualdad de las Personas con VIH o Sida y sus Familiares50; sin embargo ya el estado venezolano había adelantado algunos antecedentes normativos inclinados a la tutela de quienes se encontraban afectados por esta enfermedad.

Es importante resaltar que la mayor parte del contenido de dichos precedentes se enmarcan en materia de salud, en cuanto a la protección de derechos de las personas portadoras del VIH/SIDA; sin embargo fueron las siguientes, las que de algún modo empezaron a reconocer la protección del derecho a la igualdad y a la no discriminación en el ámbito laboral.

Resolución SG-439 del Ministerio de Sanidad y Asistencia Social51 A pesar de que no fue sino hasta 1994, 12 años después que se registrara el primer caso de SIDA en nuestro país, que el estado venezolano emitió la primera regulación en esta materia, la cual se convirtió en el primer paso importante para el reconocimiento del derecho a la protección y la igualdad que tienen las personas portadoras del VIH/SIDA. Y fue a través del entonces Ministerio de Sanidad y Asistencia Social que se emitió la “Resolución SG-439 del MSAS” de fecha 26 de agosto de 1994, posteriormente publicada en Gaceta Oficial N° 35.538 de fecha 02 de septiembre de ese mismo año.

El aspecto más relevante en materia laboral, establecido en la mencionada resolución, cuyo objetivo era proteger la integridad y dignidad de la persona humana, era la restricción en todo el ámbito nacional de la aplicación de las pruebas de anticuerpos contra el Virus de la Inmunodeficiencia Humana (VIH), en circunstancias específicas.

Estableciendo así en su artículo 2 que las pruebas de anticuerpos contra el VIH no podrían practicarse sin el consentimiento libre, expreso y manifiesto de la persona que iba a ser sometida a dicho examen; y que de igual forma no podía exigirse como requisito a las solicitudes de trabajo o para continuar con la actividad laboral.

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Ley para la Promoción y Protección del Derecho a la Igualdad de las Personas con VIH o SIDA y sus Familiares, Gaceta Oficial N° 40.571 del martes 30 de diciembre de 2014, Asamblea Nacional de la República Bolivariana de Venezuela.

51 Resolución SG-439 del MSAS, Gaceta Oficial N° 35.538 del viernes 02 de septiembre de 1994, Ministerio de Sanidad y Asistencia Social de la República de Venezuela. Véase también Ordenamiento Jurídico y Vigente. Dictámenes y Resoluciones. Disponible en la página web oficial de STOPVIH: http://www.stopvih.org/ordenamiento-juridico-vigente-en-venezuela/ [Consultado el 19 de mayo de 2016] 65

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Esta resolución marcó el inicio del avance en la protección Derechos Individuales, Sociales, Económicos, Políticos, Culturales y Laborales de las personas portadoras del virus en nuestro país.

- Resolución Nº 292 del Ministerio de Salud y Desarrollo Social 52 Posteriormente el ministerio, esta vez denominado Ministerio de Salud y Desarrollo Social, en fecha 07 de agosto del año 2000 emitió la resolución Nº 292, posteriormente publicada en la gaceta Oficial en fecha 08 de agosto del mismo año, que si bien no establecía alguna consideración de índole laboral, la misma iba dirigida a la protección y control prenatal y postnatal de las mujeres infectadas con el VIH/SIDA, ello reafirmaba la importante consideración que ya estaba concebido como un problema de salud nacional la afección de esta enfermedad, cuyo avance vertiginosa estaba causando estragos en todos los espacios de la vida social del ser humano, permitiendo por vía de discriminación la afectación de la esfera jurídica que protege todos los derechos fundamentales inherentes a la persona.

- Dictamen Sobre el Uso de la Prueba de VIH en el Campo Laboral, emitido por la Consultoría Jurídica del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laboral (INPSASEL) en fecha 08 de agosto de 200753 No fue sino hasta el año 2007, trece años después de la primera resolución, que el Ministerio del Trabajo a través del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laboral (en lo adelante INPSASEL), en Dictamen de fecha 08 de agosto del año 2007, se propuso evitar la discriminación y las consiguientes violaciones a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela54, a la Convención Americana sobre Derechos 52

Resolución 292, Gaceta Oficial N° 37.009 del viernes 08 de agosto de 2000, Ministerio de Salud y Desarrollo Social de la República Bolivariana de Venezuela.

53 Ordenamiento Jurídico y Vigente. Dictámenes y Resoluciones. Disponible en la página web oficial de STOPVIH: http://www.stopvih.org/ordenamiento-juridico-vigente-en-venezuela/ [Consultado el 19 de mayo de 2016] 54 Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Artículo 87: “Toda persona tiene derecho al trabajo y el deber de trabajar. El Estado garantizará la adopción de las medidas necesarias a los fines de que toda persona pueda obtener ocupación productiva, que le proporcione una existencia digna y decorosa y le garantice el pleno ejercicio de ese derecho. Es fin del Estado fomentar el empleo. La ley adoptará medidas tendientes a garantizar el ejercicio de los derechos laborales de los trabajadores y trabajadoras no dependientes. La libertad de trabajo no será sometida a otras restricciones que las que la ley establezca. Todo patrono o patrona garantizará a sus trabajadores o trabajadoras condiciones de seguridad, higiene y ambiente de trabajo adecuados. El Estado adoptará medidas y creará instituciones que permitan el control y la promoción de estas condiciones”.

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Humanos en su artículo 155, y a la Declaración Universal de Derechos Humanos en su artículo 2356, así como los acuerdos internacionales suscritos por nuestro país; en dicho dictamen se estableció como una forma de discriminación contraria a los derechos humanos fundamentales amparados por nuestro ordenamiento jurídico, la práctica de pruebas de anticuerpos contra el Virus de Inmunodeficiencia Humana (VIH) en exámenes de preempleo como requisito para el ingreso a cualquier puesto de trabajo.

Así mismo, se instó a todos los Laboratorios públicos y privados, abstenerse de realizar la prueba de anticuerpos contra el VIH, cuando éstos sean requeridos por los patronos o patronas en las muestras de sus trabajadores y trabajadoras o de los aspirantes a puestos de trabajo, siendo éste, en todo caso, el único autorizado para conocer el resultado de dichas pruebas.

Sin duda alguna, fue esta última norma la que abrió el compás jurídico de protección de los trabajadores portadores del VIH/SIDA, permitiendo la tutela de derechos fundamentales en el área laboral.

Algunos Antecedentes Judiciales A contrario del efecto que pudieron causar los antecedentes normativos en nuestro país, el impacto y sensibilidad social que existe respecto a la persona portadora del VIH/SIDA, siguió generando discriminación en todos los aspectos, especialmente en el ámbito laboral; a continuación citaremos algunas sentencias de interés en nuestro país, en las que se estabecieron ciertos alcances de responsabilidad patronal, respecto a la protección de derechos fundamentales de trabajadores portadores del VIH/SIDA, así como en el caso de personal militar:

-Corte Suprema de Justicia, Sala Político-Administrativa, sentencia N° 28, 20/01/1998, caso Amparo Constitucional contra el MINISTERIO DE LA DEFENSA, en este caso personal militar infectado con el virus fue discriminado al conocerse su estado serológico, la Corte ordenó las siguientes medidas: Convención Americana sobre Derechos Humanos “1.- Los Estados Partes en esta Convención se comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social”.

56 Declaración Universal de Derechos Humanos. Artículo 23 “1. Toda persona tiene derecho al trabajo, a la libre elección de su trabajo, a condiciones equitativas y satisfactorias de trabajo y a la protección contra el desempleo. (…)”.

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1. El Ministro de la Defensa deberá dictar de inmediato las Resoluciones tendientes a preservar el secreto del estado de salud de los enfermos del VIH/SIDA, en cuanto al personal militar y civil de su Despacho en general, y de los recurrentes en particular.

2. El Ministro de la Defensa (…) debe garantizar de inmediato el derecho a la salud de los recurrentes en el sentido de que ellos puedan recibir el tratamiento médico adecuado. Asimismo, debe asegurarles el percibimiento de las remuneraciones, con el fin de lograr una subsistencia digna y decorosa. “(…) La publicación de la presente sentencia se hará con la omisión de la identificación de los recurrentes. (…) Los mismos se sustituirán por sus iniciales, (…) con la siguiente mención, en su encabezamiento: „Sustituidos los nombres y apellidos de los recurrentes por mandato de la presente sentencia‟ Archívese el expediente con la mención de confidencialidad (...)”

-TSJ. Sala Político Administrativa. 31/07/2002. N° 01013. Caso MARBELIS MARÍA BORGES BORGES vs. C.V.G. BAUXILUM, C.A. Demanda por daño moral. En este caso a la actora le practican exámenes para su ingreso, entre ellos el de sangre y sin autorización le Practican la detección del VIH/SIDA, una vez ingresada a trabajar, es notificada falsamente ser portadora del VIH: “…considera la Sala que las pruebas cursantes en autos no aportan elementos suficientes que demuestren el nexo de causalidad entre el presunto daño ocasionado a la actora y que esa actividad haya sido ocasionado por la demandada, toda vez que de las mismas no se evidenció que la ciudadana María Meneses suministró información referencial falsa o tergiversada, ni obró en forma imprudente o excediendo la buena fe, por el contrario, dicha ciudadana, se circunscribió a suministrar a la actora el resultado de los primeros exámenes practicados, y adicionalmente le extendió una referencia a fin de que se le realizara una prueba confirmatoria.

Conforme a lo expuesto, concluye esta Sala que la doctora María Meneses actuó de conformidad con la Ley que rige su profesión, la cual, le otorga un poder discrecional para revelar al paciente la verdad de todo aquello que llegare a su conocimiento, así como la oportunidad y manera de hacerlo, con lo cual no causó daño moral alguno a la actora. Así se declara.

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Al no haber sido demostrado el nexo de causalidad entre el presunto daño y la actuación de la demandada, resulta innecesario el análisis de los dos elementos restantes para determinar la responsabilidad del Estado.

En consecuencia, debe esta Sala declarar sin lugar la demanda interpuesta.”

-Tribunal Superior Quinto del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia 10/05/2013. ASUNTO: VP01-R-2012-000469. Accidente de trabajo. En este caso una trabajadora del área salud (enfermera) fue infectada accidentalmente por una doctora del área de pediatría, ésta última tomó una muestra de sangre a un recién nacido, al momento de verter la sangre en el medio de transporte pinchó el dedo de la enfermera, no sabían que el recién nacido tenia SIDA, y que la madre era portadora, pues había sido un embarazo no controlado: “…este Tribunal declara en la presente causa, que existe un ACCIDENTE DE TRABAJO, que la demandada incurrió en la inobservancia de las normativas de higiene y seguridad laboral, que no hubo notificación de riesgos para con la demandante, que no hubo comité de higiene y seguridad laboral, que tuvieron conocimiento del hecho, a sabiendas que la parte actora lo notificó en el Departamento de epidemiología 2 meses posterior al hecho, por cuanto de los mismos alegatos de la Dra. Ana Palmar, ésta tuvo conocimiento de que el neonato a la cual estaban atendido padecía del VIH positivo, enfermedad que contrajo la hoy demandante al momento en que le fue pinchado el dedo de la mano izquierda y que por falta de implementos de seguridad e higiene fue contaminada, por lo tanto, no cabe la menor duda que la enfermedad fue producto de un ACCIDENTE DE TRABAJO. Así se decide.”

Estos antecedentes son algunos de los más resaltantes por la forma en que se han presentado, en el ámbito laboral, casos de trabajadores con VIH/SIDA, y que ante la falta de legislación precedente en ésta área, los tribunales han ido estableciendo en cada caso concreto los medios ordinarios de defensa judicial idóneos y eficaces para garantizar la protección constitucional invocada, o si se advierte la inminente ocurrencia de un perjuicio irremediable.

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Protección Legal del Trabajador Portador del VIH/SIDA Con la entrada en vigencia de la nueva Ley para la Promoción y Protección del Derecho a la Igualdad de las Personas con VIH o SIDA y sus Familiares, publicado en Gaceta Oficial N° 40.571 en fecha 30 de diciembre de 2014, el estado venezolano busca atender la discriminación existente en un ámbito social, laboral, político y humano, que a pesar de la evidente vulneración de derechos fundamentales laborales, sigue siendo un tabú en nuestra sociedad y motivo de distanciamiento social que termina en un indefectible atropello de derechos constitucionales de carácter laboral sobre los trabajadores portadores del VIH/SIDA. A continuación realizaremos un desglose que, sin ser exhaustivo, pretende mostrar la estructura del ámbito de protección de la mencionada ley:

Igualdad en el Derecho al Trabajo: Acá el legislador, en el artículo 23 de la ley, invoca y protege el derecho fundamental a la igualdad del trabajador con VIH/SIDA, obligando al patrono a garantizar, en condiciones de igualdad y sin discriminación alguna, el derecho al trabajo de las personas con VIH/SIDA. Así mismo, establece a los órganos y entes del Estado el deber de garantizar la igualdad de las personas con VIH/SIDA en el ejercicio de la función pública.

Establece la nulidad de toda acción, acuerdo o convenio que implique renuncia o menoscabo de los derechos laborales de las personas con VIH/SIDA.

Garantías de Igualdad en el Trabajo: Con la finalidad de garantizar este derecho fundamental, el legislador prohíbe establecer como requisito de ingreso o permanencia de las personas al trabajo, contar con un diagnóstico de VIH, salvo las excepciones previstas por la ley o en las normas jurídicas que regulan la salud y la seguridad laboral. No pudiendo considerarse la condición de persona con VIH como impedimento para contratarla ni como causal para terminación de la relación laboral.

El texto legal prohíbe exigir o practicar exámenes diagnósticos para el VIH a las personas que aspiran ingresar a trabajar, así como durante la relación de trabajo, incluyendo los exámenes de salud pre y post vacaciones, salvo las excepciones previstas en las leyes o normas. Las personas con VIH/SIDA deben disfrutar las mismas condiciones de trabajo, 70

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contratación, remuneraciones, beneficios, oportunidades de educación, promoción, ascenso y prestaciones de seguridad social que los demás trabajadores y trabajadoras.

Por otro lado, el patrono de impartir, dar, ofrecer o permitir un trato personal inhumano, discriminatorio o degradante al trabajador con VIH/SIDA, incluyendo cualquier forma de hostigamiento y/o violación de la confidencialidad sobre el estado serológico.

Para evitar las discriminaciones, el legislador prohíbe crear, difundir o permitir la difusión de contenidos, mensajes y opiniones de cualquier naturaleza en el ámbito de las entidades de trabajo que sean discriminatorios contra las personas con VIH/SIDA.

Inamovilidad Laboral: Lo novedoso de esta ley es que enviste a los trabajadores portadores del VIH/SIDA con un fuero especial, al indicar que no puede ser considerada como una causa justificada para terminar la relación de trabajo, ser portador del VIH/SIDA, por lo que estos gozarán de inamovilidad laboral, de conformidad con los establecido en la ley que regula la materia.

Restitución de Derechos: El poder coercitivo expresado en esta ley, no deja lugar a dudas de su eficaz materialización en pro del derecho a la igualdad constitucional, estableciendo así por vía de Amparo Constitucional (Art 35 de la ley citada supra) la restitución del derecho conculcado; y por vía administrativa (procedimiento de reenganche o restitución) en caso de despido o desmejora de sus condiciones.

Las infracciones a las disposiciones de la Ley para la Promoción y Protección del Derecho a la Igualdad de las Personas con VIH o SIDA y sus Familiares, conllevan a suspensión del ejercicio de la medicina (personal de salud) y multas (persona natural o jurídica).

A modo de Conclusión Si bien es cierto que en nuestro país existe un avance normativo que, en materia laboral, pretende proteger cada día más el derecho de los trabajadores a la igualdad y a la no discriminación, no es menos cierto que falta lo suficiente como para entender que es poco lo que se ha hecho respecto a los trabajadores portadores del VIH/SIDA desde este principio constitucional de igualdad. Uno de los elementos que debe contener toda norma 71

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es la posibilidad de materializar su efectivo cumplimiento, sin embargo es bien conocido lo difícil o complicado que resulta demostrar la discriminación ocasionada al descartar un aspirante a determinado cargo por haber realizado el futuro patrono, sin autorización de la persona, un examen de sangre para determinar si el candidato es portador o no del VIH/SIDA; es decir, no existen mecanismos de control que permitan la supervisión, por parte del estado, sobre los laboratorios que realizan este tipo de pruebas de descarte para las empresas; no es un secreto que existe un alto porcentaje de empresas que de forma oculta a la voluntad del aspirante al cargo, solicitan realizar pruebas de VIH/SIDA sin el consentimiento de este, que de resultar positivo el resultado el candidato es descartado sin que se le informe el motivo verdadero. Y es allí donde se encuentra el verdadero problema, es allí donde la ley debe establecer de forma sustantiva el elemento protector del derecho fundamental que se tutela, pues la intención de todo legislador es velar porque no se llegue a vulnerar un determinado derecho, y que aun siendo vulnerado este pueda ser reivindicado de forma inmediata.

Desde nuestro punto de vista, la nueva Ley para la Promoción y Protección del Derecho a la Igualdad de las Personas con VIH o Sida y sus Familiares, a pesar de contar con un capítulo importante que busca el amparo de estos trabajadores, para los cuales se procura el reconocimiento de su derecho al trabajo así como una serie de protecciones que prometen garantizar su permanencia en el empleo, consideramos que esta protección es realmente relativa; pues si bien es cierto que prohíbe la exigencia, como requisito de ingreso o permanencia de las personas al trabajo, de un diagnóstico de VIH del aspirante, salvo las excepciones previstas por la ley, esta no garantiza en modo alguno que el patrono infrinja la norma, pues únicamente establece la prohibición como castigo en su infracción pero, como ya dijimos, no controla que el supuesto que genera la lesión o vulnerabilidad del derecho, no ocurra y termine siendo un impedimento para contratar.

Otra debilidad que podemos evidenciar en esta ley, se circunscribe al hecho de que no existe forma alguna de materializar la protección que debe brindar el patrono a los trabajadores que sean portadores del VIH/SIDA, y esto obedece a una deducción muy lógica, como puede el patrono proteger a este tipo de trabajadores si la misma ley le prohíbe conocer su condición de salud al momento de ingresar a trabajar o durante la relación de trabajo (salvo las excepciones de ley evidentemente), quienes suscribimos consideramos que establecer como requisito de ingreso a cualquier puesto de trabajo, el examen para determinar si un aspirante es portador del VIH/SIDA facilitaría la protección 72

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del patrono respecto a la condición del trabajador antes, durante y luego de la relación de trabajo, y que de igual forma permitiría garantizar el derecho a la igualdad y a la no discriminación como derecho fundamental de cualquier persona al acceso a un trabaja digno con las condiciones necesarias para su desarrollo y desenvolvimiento laboral.

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La protección del derecho a la honra del trabajador en el sistema jurídico chileno Por José Francisco Castro Castro INTRODUCCIÓN Los derechos fundamentales laborales han tenido un desarrollo importante en Chile en los últimos veinticinco años, primero a partir de la jurisprudencia administrativa de la Dirección del Trabajo y, luego, a partir de cambios introducidos en la legislación laboral y a través de las sentencias pronunciadas por los tribunales de justicia. Dentro de estos derechos fundamentales se encuentra el derecho a la honra del trabajador, el cual está reconocido en el artículo 19 N° 4º de la Constitución Política de la República, así como, en el ámbito específico de la relación laboral, en algunos artículos del Código del Trabajo.

Si bien en Chile, respecto del derecho a la honra del trabajador existen algunas normas legales aisladas, las modalidades de afección de este derecho son diversas. En todas ellas entran en colisión el poder de dirección y el ejercicio de las facultades del empleador, por una parte, con el derecho a la honra del trabajador, en cuanto derecho fundamental, por otra.

En virtud de lo anterior, el presente trabajo busca entregar un panorama general del reconocimiento y la protección del derecho a la honra del trabajador en el sistema jurídico chileno, que nos permita comprender como este último ha ido dando respuestas a las diversas problemáticas que respecto de este derecho se han ido generando a través del tiempo, en el contexto de la relación de trabajo.

Para ello, hemos dividido este trabajo en cuatro partes. En la primera, abordaremos de manera sintética la evolución doctrinaria y legislativa que la teoría de los derechos fundamentales ha tenido en Chile. En segundo término, nos referiremos al concepto de derecho a la honra en cuanto derecho fundamental y a su reconocimiento tanto en la Constitución Política de Chile como en la legislación laboral. A continuación, nos haremos cargo de manera sucinta de la incidencia que ha tenido la jurisprudencia administrativa de

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Abogado de la Universidad de Chile, Magíster en Derecho de la Empresa de la Pontificia Universidad Católica de Chile y Doctor(c) en Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso. Actualmente se desempeña como Jefe del Departamento Jurídico de la Dirección del Trabajo de Chile. josfrancisco.castro@gmail.com.

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la Dirección del Trabajo de Chile en el desarrollo de los derechos fundamentales laborales y, en específico, del derecho a la honra del trabajador.

Finalmente, el presente trabajo realizará un análisis de la jurisprudencia de los Tribunales del Trabajo en materia de derecho a la honra del trabajador, para lo cual propondremos una tipología que nos facilite el estudio de las distintas modalidades de afectación de este derecho fundamental por parte del empleador.

1. DESARROLLO DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DE LOS TRABAJADORES EN CHILE Los derechos fundamentales constituyen una explicitación de los valores superiores que se da una sociedad organizada y, al mismo tiempo, la principal garantía con que cuentan los ciudadanos de un Estado para que el sistema jurídico y político en su conjunto se oriente hacia el respeto y la promoción de la dignidad de la persona humana. De esta forma, los derechos fundamentales se presentan en la normativa constitucional como un conjunto de valores objetivos básicos y, junto con ello, como el marco de protección de situaciones jurídicas subjetivas.

El auge y fortalecimiento de los derechos fundamentales ha llevado, en el ámbito laboral, a un fenómeno conocido como la constitucionalización del Derecho del Trabajo, el cual consiste en un redimensionamiento general y particular de esta disciplina para situarlo en un plano armónico con la Constitución57. A este fenómeno ha contribuido de manera importante la denominada eficacia horizontal o entre privados de los derechos fundamentales, en virtud de la cual, y de manera muy sintética, los derechos fundamentales ya no solo son exigibles respecto del Estado o de los poderes públicos, sino que también en las relaciones entre particulares, especialmente respecto de los poderes privados.

Dentro de los denominados poderes privados la empresa es, sin duda, el caso paradigmático, ya que en ella se da la relación de subordinación o dependencia del trabajador respecto del empresario, el cual cuenta con el poder de dirección de la empresa, entendido éste como el conjunto de facultades jurídicas a través de cuyo ejercicio el empresario dispone del trabajo realizado por su cuenta y riesgo, ordenando las singulares prestaciones laborales y organizando el trabajo en la empresa58.

57

DEL REY GUANTER, Salvador, citado por DE VICENTE PACHÉS, Fernando, El derecho del trabajador al respeto de su intimidad, Consejo Económico y Social, Madrid, 1998, p. 30.

58 MONTOYA MELGAR, Alfredo, El poder de dirección del empresario, Instituto de Estudios Políticos, Madrid, 1965, p. 44.

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Resulta interesante destacar que en Chile la constitucionalización del Derecho del Trabajo se ha dado con más fuerza en los últimos veinticinco años, primero, a partir de la jurisprudencia administrativa de la Dirección del Trabajo59 que comenzó a desarrollar, a través de sus dictámenes, la vigencia efectiva de los derechos fundamentales al interior de la empresa y, luego, con la nueva justicia laboral (Ley 20.087), aprobada el año 2006 pero implementada de manera gradual en el país a contar del año 2008, específicamente, a través de la aplicación del Procedimiento de Tutela Laboral o de Tutela de Derechos Fundamentales, el cual permite la substanciación de las denuncias por vulneración de algunos derechos fundamentales de los trabajadores en el contexto de la relación laboral.

De esta forma, en base a la actual configuración del sistema jurídico, el trabajador puede exigir el respeto de sus derechos fundamentales específicamente laborales (derecho de sindicación, negociación colectiva, libertad de trabajo, protección del trabajo, etc.), así como también de aquellos derechos fundamentales inespecíficos (igualdad y no discriminación, derecho a la honra, derecho a la vida privada, libertad de conciencia, libertad religiosa, libertad de expresión, etc.). Respecto de estos últimos, los inespecíficos, como dice el profesor Palomeque, se produce una “impregnación laboral” de derechos de titularidad general o inespecífica por el hecho de su ejercicio por trabajadores asalariados a propósito y en el ámbito de un contrato de trabajo. “Son, en definitiva, derechos del ciudadano-trabajador, que ejerce como trabajador-ciudadano”60.

Así, entonces, cabe destacar que la vigencia efectiva de los derechos fundamentales del trabajador en la empresa, particularmente de los denominados inespecíficos, tiene una gran incidencia en el contexto de la relación de trabajo, ya que pasan a constituir una limitación al ejercicio del poder de dirección por parte del empleador, lo que supone no pocos conflictos que es necesario resolver.

Dentro de los derechos fundamentales laborales inespecíficos del trabajador que deben ser respetados por el empleador se encuentra el derecho a la honra, el cual en Chile

59

La Dirección del Trabajo es un servicio público de carácter técnico y descentralizado, cuya principal función consiste en la fiscalización del cumplimiento de la legislación laboral. No obstante, en virtud de la facultad legal que tiene establecida en el artículo 1º letra b) de su Ley Orgánica, a la Dirección del Trabajo también le corresponde “fijar de oficio o a petición de parte por medio de dictámenes el sentido y alcance de las leyes del trabajo”, labor que ha ejercido con mucho énfasis, especialmente a partir de la década del noventa, tratándose de los derechos fundamentales en materia laboral, dentro de los cuales está el derecho a la honra del trabajador.

60 PALOMEQUE LÓPEZ, Manuel-Carlos; ÁLVAREZ DE LA ROSA, Manuel, Derecho del Trabajo, Editorial Universitaria Ramón Areces, Madrid, 2012, p. 121.

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está reconocido en el artículo 19 N° 4º de la Constitución Política de la República, así como, referido al ámbito de la relación laboral, en algunos artículos del Código del Trabajo.

Específicamente respecto de la legislación laboral, cabe consignar que el Código del Trabajo regula el derecho a la honra sólo en algunas disposiciones dispersas, empezando por el artículo 5º, el cual señala: “El ejercicio de las facultades que la ley reconoce al empleador, tiene como límite el respeto a las garantías constitucionales de los trabajadores, en especial cuando pudieran afectar la intimidad, la vida privada o la honra de éstos.”

Esta norma, eminentemente declarativa, fue introducida el año 2001, a través de la Ley 19.759, publicada en el Diario Oficial de 5 de octubre de ese año.

Esta situación se vería reforzada sustancialmente a partir de la publicación de la ley 20.087, de 3 de enero de 2006, que incorporaba al Código del Trabajo el ya mencionado Procedimiento de Tutela Laboral o de Tutela de Derechos Fundamentales.

En cuanto a la doctrina nacional, en Chile las principales obras sobre derechos fundamentales en el ámbito de la relación de trabajo comenzaron a publicarse en la década de los noventa, aunque con una mayor intensidad con el inicio de la implementación en el país del Procedimiento de Tutela Laboral o de Tutela de Derechos Fundamentales, pero sin abordar todavía específicamente el derecho a la intimidad del trabajador en cuanto derecho fundamental.

De este modo, la doctrina laboralista nacional, representada por autores como Sergio Gamonal, Eduardo Caamaño, Christian Melis y José Luis Ugarte, empieza por primera vez a resaltar en sus obras la vigencia efectiva de los derechos fundamentales en la relación de trabajo, tanto de los específicamente laborales como de aquellos denominados derechos fundamentales laborales inespecíficos. Este proceso que, como se dijo, se inicia en la década de los noventa, tendrá su mayor desarrollo en las décadas siguientes.

No obstante, mayoritariamente la doctrina nacional ha estado abocada al reconocimiento y la vigencia efectiva de los derechos fundamentales al interior de la empresa, sin entrar a desarrollar específicamente alguno de estos derechos61, como el derecho a la vida privada, a la libertad de expresión, a la libertad religiosa, etc. Esto mismo ocurre con el derecho a la honra del trabajador, del cual solo podemos mencionar el artículo 61

La principal excepción en este punto la constituye la obra del profesor CAAMAÑO ROJO, Eduardo, El derecho a la no discriminación en el empleo, Abeledo Perrot, Santiago, publicada en su primera edición el año 2005. También cabe citar las obras del profesor UGARTE CATALDO, José Luis, Derechos, Trabajo y Privacidad (Abeledo Perrot, Santiago, 2011) y El derecho a la no discriminación en el trabajo (Thomson Reuters, Santiago, 2013).

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de Jessica Fuentes Olmos titulado La defensa de las partes en el procedimiento de tutela laboral fundado en el derecho a la honra del trabajador62, en el cual la profesora Fuentes plantea diversas situaciones de afectación de la honra y la protección invocada por el trabajador En lo referido a la jurisprudencia judicial, también a partir de la implementación gradual a contar del año 2008 de la nueva justicia laboral en el país, y específicamente a través del Procedimiento de Tutela de Derechos Fundamentales, han ido apareciendo sentencias judiciales relevantes sobre la protección de los derechos fundamentales del trabajador, en materia de derecho a la intimidad, derecho a la honra, derecho a la no discriminación, derecho a la integridad física y psíquica, etc. Lo anterior no significa que con antelación a esa fecha estos temas no hubiesen sido abordados por los tribunales de justicia nacionales, pero la dificultad radicaba en carecer de una acción idónea y expedita para resolver los conflictos que sobre los derechos fundamentales del trabajador se podían generar en el marco de la relación laboral.

Excepcionalmente, por la vía de la acción o recurso de protección contemplado en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, los tribunales superiores de justicia podían conocer y pronunciarse sobre actos del empleador que provocaran privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de alguno de los derechos consagrados constitucionalmente, si bien esta vía en general se había mostrado como inútil para la tutela de los derechos fundamentales en la relación laboral63.

2. CONCEPTO Y CONSAGRACIÓN CONSTITUCIONAL Y LEGAL DEL DERECHO A LA HONRA El derecho a la honra es un derecho de la personalidad y se relaciona directamente con la dignidad humana, al igual que todos los derechos fundamentales. La honra es el prestigio, fama, buen nombre, crédito que una persona tiene en concepto de los demás. Pero también supone la estima y el respeto por la propia dignidad64.

La jurisprudencia chilena ha señalado que “el término honra tiene dos puntos de vista: a) 62

subjetivo: es el aprecio que cada uno siente por sí mismo

FUENTES OLMOS, Jessica, La defensa de las partes en el procedimiento de tutela laboral fundado en el derecho a la honra del trabajador, en Revista de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso. Vol. XXXIX, Semestre II (2012), pp. 141-160.

63 Sobre las razones de la inutilidad de la acción de protección para la tutela de los derechos fundamentales en la relación laboral, ver UGARTE CATALDO, José Luis, Tutela de derechos fundamentales del trabajador, Legal Publishing, Santiago, 2009, pp. 18-20.

64 GARAY OPASO, Osvaldo; GONZÁLEZ JARA, Manuel Ángel, Vida privada y honra frente a las libertades de opinión e información, Librotecnia, Santiago, 2008, pp. 29-30.

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b)

objetivo: es la reputación o buena fama que los terceros tienen de

uno.

La Constitución ampara este segundo aspecto, pues el subjetivo que da en el plano interno de la persona, en cambio, el objetivo forma parte de la convivencia social y ésta es la que regula el derecho, toda vez que constituye la protección de la dignidad del ser humano”65.

De esta forma, el contenido de la honra es el prestigio, la buena reputación o fama66, esto es, la consideración social de la persona que atiende a sus particulares características67.

“Suele hacerse la distinción entre la honra y el honor. La honra es el crédito o prestigio que cada persona tiene en el concierto social o ante terceros y, el honor, es la autoestima o el aprecio subjetivo que la persona posee de sí” 68. En el sistema constitucional chileno lo que encuentra protección es la honra, esto es, la valoración externa de la personalidad y no su autoestima.

La Constitución Política de Chile de 1980 contempla el derecho a la honra en el numeral 4º del artículo 19, el que dispone: “Art. 19. La Constitución asegura a todas las personas: 4º El respeto y protección de la vida privada y a la honra de la persona y su familia;”.

Respecto de esta norma, corresponde señalar que en el numeral 4º se contienen dos derechos fundamentales distintos, el derecho a la intimidad o privacidad (“vida privada”) y el derecho a la honra. El derecho a la honra, como hemos visto, está referido a la posición que tiene una persona en las relaciones sociales, lo que se extiende a la vida pública de las personas y que queda al margen de la intimidad. En cambio, el derecho a la vida privada o a la intimidad es el espacio reservado del individuo que no desea ser develado al conocimiento y acción de los demás. Es aquel ámbito de la vida de la persona que se sitúa por completo en la interioridad, fuera del alcance de nadie y, por tanto, ajeno a toda exteriorización o relación69. Así, en los hechos existirán situaciones en que se vulnere el derecho a la intimidad sin que se vea afectado el derecho a la honra, y viceversa.

65

Corte de Apelaciones de Santiago, sentencia de 31 de mayo de 1993, RDJF 90 sec. 5ª, p. 164).

CEA EGAÑA, José Luis, Derecho constitucional a la intimidad y a la honra, en Revista de Derecho de la Universidad Católica del Norte (Coquimbo, 1998), pp. 29-44.

67 FUENTES OLMOS, Jessica, op. cit., p. 145.

68 Ibid.

69 GALÁN JUÁREZ, Mercedes, Intimidad, nuevas dimensiones de un viejo derecho, Editorial Universitaria Ramón Areces, Madrid, 2005, p. 27.

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El derecho a la honra, por consiguiente, no prohíbe la intromisión en la vida íntima de las personas, la que se encuentra contemplada por el derecho al respeto y protección de la vida privada de la persona y su familia, sino que la violación del buen nombre o la reputación de la persona o de su familia.

Tal como señala el profesor Humberto Nogueira, “en una perspectiva positiva, el derecho a la honra implica la posibilidad real de preservar la integridad y verdad sobre la persona, su honorabilidad, como asimismo el derecho a no ser humillado o vejado por terceros”70.

De esta forma, la honra de la persona se afecta cuando existe una deliberada intención de denigrar e insultar a una persona o cuando se le atribuye una conducta basada en hechos falsos, eventualmente constitutivos de delito, a través de la palabra o de cualquier otro lenguaje simbólico. La vulneración de la honra de una persona en cuanto derecho de carácter personalísimo, genera un menoscabo moral, el cual muchas veces no va unido a una afectación de naturaleza patrimonial71.

Así lo ha señalado, por lo demás, el Tribunal Constitucional de Chile en un fallo de junio de 2008, el cual precisa en su considerando 36°: “Que, como se ha explicado en esta sentencia, el derecho a la honra, por su esencia espiritual y moral como emanación de la dignidad de la persona humana carente de materialidad, no posee en sí mismo valor económico o patrimonial, por lo que el resultado dañino de los atentados en su contra se traducirá, ordinariamente, en sufrimiento o mortificaciones de igual carácter, esto es, en daño moral, aunque eventualmente, en ciertos casos, pueda adquirir algún efecto económico susceptible de ser calificado de daño patrimonial”72.

La afección al derecho a la honra en múltiples ocasiones va a ir unido a la vulneración de la integridad psíquica de la persona -para efectos de nuestro trabajo, la del trabajador-, derecho consagrado en el artículo 19 n° 1º de la Constitución Política de la República, en atención al daño psicológico que el trato humillante o vejatorio puede provocar en la víctima. En esos casos estaríamos en presencia de conductas pluriofensivas, en las cuales se afecta más de un derecho fundamental del trabajador.

70

NOGUEIRA ALCALÁ, Humberto (2013), Derechos fundamentales y garantías constitucionales, T. 1, 4ª ed., Santiago, Librotecnia, p. 812.

71 Ibid., p. 814.

72 Sentencia del Tribunal Constitucional de Chile, Rol N° 943-07-INA, de 10.06.2008.

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A continuación, lo que corresponde es analizar las disposiciones del Código del Trabajo chileno que pretenden resguardar la honra del trabajador. Lo primero que corresponde señalar en este punto es que, al revisar dicho cuerpo normativo, nos encontramos frente a pocas normas legales, limitadas y dispersas. En efecto, se trata sólo de manifestaciones legislativas aisladas y surgidas de manera inorgánica, sin que exista una mirada de conjunto sobre el tema.

Hecha la precisión, debemos comenzar citando dentro de esas disposiciones el inciso primero del artículo 5º del Código del Trabajo, el cual señala: “El ejercicio de las facultades que la ley reconoce al empleador, tiene como límite el respeto a las garantías constitucionales de los trabajadores, en especial cuando pudieran afectar la intimidad, la vida privada o la honra de éstos.”

Esta norma, eminentemente declarativa, como ya lo señalamos anteriormente, fue introducida el año 2001, a través de la Ley 19.759, publicada en el Diario Oficial de 5 de octubre de ese año, y su inclusión tuvo por objetivo provocar “un mejoramiento en el respeto de los derechos fundamentales de los trabajadores”73. Objetivo ambicioso para una norma que no contemplaba mecanismos específicos ni eficaces de tutela que posibilitaran a los trabajadores exigir su cumplimiento. Eso no significa desconocer la importancia que esta norma ha tenido a la luz de la jurisprudencia administrativa de la Dirección del Trabajo.

Luego, y ya referido específicamente el reglamento interno de la empresa, corresponde citar la norma del inciso final del artículo 154 del Código del Trabajo, que establece: “Las obligaciones y prohibiciones a que hace referencia el número 5 de este artículo (las obligaciones y prohibiciones a que están sujetos los trabajadores en la empresa), y, en general toda medida de control, sólo podrán efectuarse por medios idóneos y concordantes con la naturaleza de la relación laboral y, en todo caso, su aplicación deberá ser general, garantizándose la impersonalidad de la medida, para respetar la dignidad del trabajador.”

A través de esta disposición, también introducida por la Ley 19.759, de 5 de octubre de 2001, el Código del Trabajo obliga al empleador a que todas las obligaciones y prohibiciones dispuestas en el Reglamento Interno de la empresa, en cuanto normas a las que deben sujetarse los trabajadores en relación con sus labores, permanencia y vida en las dependencias de la respectiva empresa o establecimiento, y en general toda medida de 73

Mensaje Presidencial Nº 136-343, de 16 de noviembre de 2000.

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control que en la práctica se adopte -vale decir, no sólo las que encuentren su fundamento en la ley, sino en otras fuentes normativas-, sólo podrán efectuarse por medios idóneos y concordantes con la naturaleza de la relación laboral y, en todo caso, su aplicación debe ser general, garantizándose la impersonalidad de la medida, para así respetar la dignidad del trabajador.

Finalmente, referido al Derecho Procesal Laboral, corresponde hacer referencia al artículo 485 del Código del Trabajo, que es el artículo con el cual principia la reglamentación del Procedimiento de Tutela Laboral -Párrafo 6° del Capítulo II, Título I del Libro V del Código-, introducido por la Ley 20.087, de 03.01.2006, un procedimiento especial y novedoso destinado a resguardar el respeto de los derechos fundamentales de los trabajadores en el contexto de la relación laboral. Este artículo 485 en sus dos primeros incisos identifica los derechos fundamentales tutelados a través de este procedimiento, esto es, su ámbito de aplicación.

“Art. 485. El procedimiento contenido en este Párrafo se aplicará respecto de las cuestiones suscitadas en la relación laboral por aplicación de las normas laborales, que afecten los derechos fundamentales de los trabajadores, entendiéndose por éstos los consagrados en la Constitución Política de la República en su artículo 19, números 1°, inciso primero, siempre que su vulneración sea consecuencia directa de actos ocurridos en la relación laboral, 4°, 5°, en lo relativo a la inviolabilidad de toda forma de comunicación privada, 6°, inciso primero, 12°, inciso primero, y 16°, en lo relativo a la libertad de trabajo, al derecho a su libre elección y a lo establecido en su inciso cuarto, cuando aquellos derechos resulten lesionados en el ejercicio de las facultades del empleador.

También se aplicará este procedimiento para conocer de los actos discriminatorios a que se refiere el artículo 2° de este Código, con excepción de los contemplados en su inciso sexto.”

Como se puede ver, dentro del catálogo de derechos fundamentales protegidos a través del procedimiento de tutela laboral, está el numeral 4° del artículo 19 de la Constitución Política, que contiene precisamente el derecho a la honra, de la forma que hemos explicado anteriormente en este trabajo.

Por otro lado, cabe agregar que el inciso tercero del artículo 485 del Código del Trabajo establece que se entenderá que los derechos y garantías a que se refieren los incisos anteriormente transcritos, resultan lesionados cuando el ejercicio de las facultades que la

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ley le reconoce al empleador limita el pleno ejercicio de aquéllas sin justificación suficiente, en forma arbitraria o desproporcionada, o sin respeto a su contenido esencial.

3. EL ROL DE LA JURISPRUDENCIA ADMINISTRATIVA DE LA DIRECCIÓN DEL TRABAJO En virtud de la facultad legal que tiene establecida en el artículo 1º letra b) de su Ley Orgánica, DFL Nº2 de 1967 del Ministerio del Trabajo y Previsión Social, a la Dirección del Trabajo le corresponde “fijar de oficio o a petición de parte por medio de dictámenes el sentido y alcance de las leyes del trabajo”, labor que ha ejercido con mucho énfasis, especialmente a partir de la década del noventa tratándose de los derechos fundamentales en materia laboral y, específicamente, respecto del derecho a la intimidad del trabajador.

Esta labor desarrollada por la Dirección del Trabajo ha sido de mucha relevancia para el Derecho Laboral chileno, ya que al no existir anteriormente una normativa legal que abordara específicamente los derechos fundamentales en la relación de trabajo, y ante la carencia de mecanismos de tutela idóneos y eficaces para la protección de los mismos, el accionar del organismo fiscalizador permitió ir construyendo toda una doctrina administrativa sobre la materia. Esta doctrina administrativa sería luego de gran influencia tanto en la legislación laboral chilena como en la jurisprudencia de los tribunales de justicia.

Existen algunos antecedentes de pronunciamientos hechos por parte de la Dirección del Trabajo respecto del derecho a la honra antes del año 90. El primer dictamen conocido es el Ordinario N° 3965, de 5 de junio de 1969, el cual se pronunciaba sobre si era posible establecer en el reglamento interno de una empresa un sistema de revisión y control a la salida de los operarios, el cual consistía en accionar una palanca sorteadora, la cual indicaría a qué obrero el portero debía registrar. La Dirección del Trabajo en dicho dictamen estableció que no era aceptable este sistema de registro ya que atentaba contra la dignidad del trabajador.

En el año 1976, a través del Ordinario N° 4604 de 15 de octubre de 1976, la Dirección del Trabajo se pronunció sobre la revisión de las carteras en portería al personal femenino que prestaba servicios en un hotel, señalando que dicha medida no era aceptable por atentar en contra de su dignidad como seres humanos, pudiendo la empresa, si fuese necesario, recurrir al organismo técnico competente, como sería el caso de Carabineros o de Investigaciones.

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Estando ya en vigencia la Constitución Política de 1980, la Dirección del Trabajo continuó con esta jurisprudencia reafirmada, entre otros, en el Ordinario N° 2449, de 4 de noviembre de 1982, en el cual se señala que “la revisión de los efectos personales y la inspección corporal de los trabajadores atenta contra su dignidad y honra, toda vez que con ello se estaría infringiendo el artículo 19 N° 4 de la Constitución Política de la República, el cual, en su inciso primero asegura a todas las personas el respeto y protección a la vida privada y pública y a la honra de la persona y su familia”74.

Pero, como señalamos, no será hasta la década de los 90 cuando la Dirección del Trabajo, en ejercicio de su función interpretativa, comenzará a profundizar el tratamiento de los derechos fundamentales del trabajador y, en particular, del derecho a la honra, sobre todo para abordar otras problemáticas o conflictos específicos que se dan entre este derecho y el poder de dirección del empleador.

Una vez que entró en vigencia la Ley 19.759, de 05 de octubre de 2001, la Dirección del Trabajo emitió el primer dictamen “marco” o general sobre derechos fundamentales, el cual expone en parte de su texto que “la incorporación en el inciso primero, del artículo 5º, del Código del Trabajo, de la función limitadora de los derechos fundamentales respecto de los poderes empresariales, idea que había sido ya expresada por la jurisprudencia de este Servicio (Ordinario Nº 287/14, de 11.01.96), tiene un hondo significado. Dicha norma está revestida de un indudable valor normativo y dotada de una verdadera vis expansiva que debe impregnar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas en base al principio favor libertatis, esto es, en un sentido que apunte a dar plena vigencia a los derechos fundamentales de la persona en el ámbito laboral”75.

A partir de este dictamen “marco” del año 2002, la Dirección del Trabajo va a profundizar el desarrollo respecto de los derechos fundamentales en la relación laboral.

En esa línea, la Dirección del Trabajo en un nuevo dictamen “marco” en materia de derechos fundamentales en el ámbito del trabajo, el Ordinario 2210/035, de 05 de junio de 2009, estableció lo siguiente: “Respecto del derecho a la honra del trabajador, se ha determinado por este Servicio, para un caso concreto, que la utilización por parte de una empresa de dispositivos de detección o de revisión del personal consistente en un arco detector de

74 75

DIRECCIÓN DEL TRABAJO, Ordinario N° 2449, de 4 de noviembre de 1982.

DIRECCIÓN DEL TRABAJO, Dictamen N° 2856/162, de 30 de agosto de 2002.

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metales de carácter magnético instalado en la puerta principal de acceso a la empresa, no causa un menoscabo a la dignidad y honra de los trabajadores76.

En cambio, frente al uso del polígrafo, dando cuenta de lo pluriofensivo de este instrumento, se ha sostenido que “se pone en juego el derecho al respeto y a la protección de la vida privada y pública y a la honra de la persona y de su familia, porque, sin que se tenga derecho a hacerlo, el empleador no sólo estaría inmiscuyéndose en las esfera más intima de la vida del trabajador, cual es, su conciencia y su derecho a reservarse información; sino que además estaría poniendo permanentemente en tela de juicio la honra del trabajador.”77 Con relación a otro caso, vinculado a este derecho constitucional, se ha sostenido, con relación a la aplicación del artículo 25 del D.S. Nº594 de 1999, que “no contar con servicios higiénicos en su área de trabajo, menoscaba la dignidad de la persona del trabajador, su intimidad, vida privada y honra amparados por el artículo 19 Nº4 de la Constitución Política del Estado, e incluso una situación como la descrita, eventualmente daña la salud física y síquica del dependiente.”78 Por último, se ha sostenido que “la medida de control de aplicar un test de alcoholemia al ingreso de los trabajadores, sin estar establecida en el Reglamento de Higiene y Seguridad de la empresa, sin señalarse el mecanismo de selección y sus características, importan una medida de hecho, que queda entregada al arbitrio y discrecionalidad del empleador, sin que existan garantías de resguardo para la dignidad y honra que la Constitución asegura a todas las personas.79”.

4. JURISPRUDENCIA JUDICIAL RELEVANTE EN MATERIA DEL DERECHO A LA HONRA DEL TRABAJADOR A partir de la implementación progresiva de la nueva justicia laboral en Chile, específicamente a través del Procedimiento de Tutela Laboral o de Derechos Fundamentales, a contar del año 2008, no obstante haber sido aprobada el 2006, han aparecido sentencias judiciales relevantes sobre la protección de la honra del trabajador, en el contexto de la relación de trabajo

76

Así, Dictamen N°1.366/79, de fecha 30 de marzo de 1998, de la Dirección del Trabajo.

DIRECCIÓN DEL TRABAJO, Dictamen N°684/50, de 06 de febrero de 1997.

78 DIRECCIÓN DEL TRABAJO, Dictamen Nº0266/099, de 17 de enero de 2007.

79 DIRECCIÓN DEL TRABAJO, Dictamen N°8005/323, de 11 de diciembre de 1995.

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Cabe reiterar, además, que es frecuente que los casos de afección del derecho a la honra del trabajador también vayan acompañados de la vulneración de su derecho a la integridad psíquica, reconocido en el artículo 19 n° 1º de la Constitución Política, debido al daño psicológico que se le provoca al trabajador en estas situaciones.

Hemos escogido algunas sentencias que consideramos particularmente interesantes sobre distintas modalidades en que se ha afectado la honra del trabajador. Para ello, hemos distinguido tres tipos de situaciones en que eventualmente puede presentarse una vulneración de este derecho en el contexto de la relación laboral y que se han reflejado en la jurisprudencia judicial.

a) Procedimientos investigativos del empleador frente a situaciones de robo en la empresa o similares En primer término, en la jurisprudencia de los tribunales es posible encontrar casos donde, en ejercicio de las facultades de control del empleador, en el contexto de indagaciones por robo o hurto en la empresa, se somete al trabajador a un trato vejatorio o humillante frente a los compañeros de trabajo y al público, incluso en ocasiones con intervención policial80.

Ejemplo de lo anterior es la sentencia dictada en el caso RIT T 24-2009 del 2° Juzgado de Letras del Trabajo de Santiago81, de fecha 17.12.2009, en la que un trabajador de un supermercado es acusado de robo y sometido a un procedimiento investigativo que incluía interrogatorios, a la vista de sus compañeros de trabajo, a cargo de un ex agente represor del Estado bajo la dictadura militar. Es particularmente claro a este respecto el considerando 18 del fallo: “18.- Los hechos acreditados en el proceso contienen suficientes referencias a la forma cómo el interrogatorio a que son sometidos el trabajador y los testigos (y que por su pura forma de ejecución común a éstos tiene aptitud suficiente para concluir que se ha afectado gravemente la integridad psíquica) en los hechos causó aflicción, desasosiego, angustia, nerviosismo en una experiencia de alcances individual e intersubjetivo. Este último aspecto, ha sido objeto de indagación en la fase probatoria asentándose con claridad, que las relaciones entre trabajadores quedadas después de la intervención de 80

FUENTES OLMOS, Jessica, op. cit., p. 147.

En esta causa, el recurso de nulidad deducido por la empresa condenada fue declarado inadmisible por la Corte de Apelaciones de Santiago, con fecha 17.02.2010.

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seguridad corporativa, sufren un grave deterioro que reconoce como causa este episodio.

Recuérdese aquí que los testigos describen la forma en que se afectan las relaciones interpersonales y el cambio radical en el clima laboral del Hipermercado, el que se tiñó de miedo, silencios, aislamiento, desconfianza, nerviosismo, hostilidad.”82.

El juez concluyó que en este caso se había vulnerado la dignidad del trabajador demandante, su honra e integridad psíquica.

Otro caso relevante de citar es el contenido en la sentencia de la causa RIT T 672014, del Juzgado de Letras del Trabajo de Valparaíso, de fecha 17.06.2014, confirmada por la Corte de Apelaciones de la misma ciudad con fecha 12.08.2014, en la cual un trabajador de una estación de bencina es acusado por su empleador del robo de una tapa de bencina de un automóvil, llamando luego a Carabineros y siendo detenido el trabajador en presencia de público y de compañeros de trabajo, para ser llevado a una Comisará. La sentencia, que acoge la demanda del trabajador, en parte de su considerando duodécimo señala: “En este caso, el empleador se dio a la tarea de comunicarse con el dueño del vehículo para corroborar si la tapa estaba en el vehículo o no, sin embargo, omitió preguntar precisamente a quien debía hacerlo, a su propio trabajador, qué había ocurrido con la tapa y en una actitud absolutamente desproporcionada no duda ni un instante en someterlo a una situación humillante imputándole sin más la comisión de un delito, llamando a Carabineros, provocando su detención frente al público y a los otros trabajadores sin plantearse ni por un segundo que existían muchas otras explicaciones para el retiro de la tapa y, por último en el evento de ser cierta su idea de que el trabajador hubiere tenido la intención de sustraer dicha tapa con ánimo de lucro, no ponderó que se trataba de un artículo de un valor insignificante.

Por las razones expresadas no es posible estimar que la conducta del empleador al someter al trabajador a una situación de humillación y escarnio en frente de diversas personas, haya sido necesaria ni proporcional de acuerdo a los fines que pretendía alcanzar y sin duda alguna las imputaciones efectuadas han causado un grave menoscabo a los sentimientos del demandante y a su buen nombre y honor ocasionándose un perjuicio al trabajador dentro de su ámbito familiar y laboral.”83

82

Sentencia del 2º Juzgado de Letras del Trabajo de Santiago, de fecha 17.12.2009, en causa RIT T 24-2009.

83 Sentencia del Juzgado de Letras del Trabajo de Valparaíso, de fecha 17.06.2014, en causa RIT T67-2014.

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b) Opiniones y comportamientos del empleador ofensivos a la honra del trabajador Se ha dicho que la opinión que la gente tenga de como se trabaja tiene una influencia decisiva en lo que la sociedad vaya a estimar, el bienestar propio o familiar, y de ello va a depender en ocasiones el estancamiento profesional o consecuencias económicas determinantes84. Esta situación se ve multiplicada si quien emite esas opiniones es nada menos que el propio empleador.

Sin embargo, para que estemos en presencia de afección a la honra del trabajador “no basta la mera crítica a la pericia profesional del trabajador, pues será necesaria la utilización de expresiones insultantes, insinuaciones insidiosas o vejaciones innecesarias”85.

En esta categoría podemos citar en primer lugar la sentencia dictada en la causa RIT T 2-2014, de fecha 14.08.2014, del Juzgado de Letras de Nueva Imperial. Esta sentencia fue confirmada por la Corte de Apelaciones de Temuco con fecha 13.10.2014. Se trata de una denuncia de tres trabajadoras mapuches, todas auxiliares de alimentación de un Casino del Hospital Intercultural de Nueva Imperial. Las trabajadoras denunciaron haber sido hostigadas por el representante legal de la empresa y el resto del directorio "quienes andan comentando a los funcionarios que les vamos a dar veneno o hechicería en la comida indicando que somos brujas, lo cual es muy grave, ya que nos están levantando injurias y calumnias, motivo por el cual los funcionarios ya no quieren almorzar y no contentos con esto se burlan en nuestra cara"86.

El tribunal estimó que con estos comportamientos del empleador se había afectado la honra y la integridad psicológica de las trabajadoras. Es especialmente claro el considerando undécimo del fallo: “UNDÉCIMO: Que lo más grave es que no sólo se afectó la honra de estas trabajadoras, sino que con este actuar injustificado se afectó la integridad sicológica de aquellas, prueba de lo anterior no son solo los dichos de las trabajadoras a quienes están sentenciadora observó en estrados afectadas al punto de llorar, la documental acompañada, especialmente sus licencias médicas y lo depuesto en estrados por el testigo Luis Colihuil, quien vio como los demás funcionarios se burlaban de las cocineras, sino

84

FUENTES OLMOS, Jessica, op. cit., p. 146.

NEVADO FERNÁNDEZ, María José (1999), El ejercicio del derecho al honor (por el trabajador) en el contrato de trabajo, Valencia, Tirant lo Blanch, p. 26.

86 Sentencia del Juzgado de Letras de Nueva Imperial, de fecha 14.08.2014, en causa RIT T 2-2014.

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que refiere que las ha visto llorando, a propósito de lo vivido, calificando el hecho como un daño. Que refuerza aun más esta conclusión los informes de apoyo psicológicos emitidos por la Asociación Chilena de Seguridad, en que respecto de las tres se indica que presentan sintomatología derivada de situación laboral. Que esta documental es de suma relevancia ya que fue elaborado por diversos profesionales (psicólogo, psiquiatra y médico laboral) que desde la perspectiva de su experticia pudieron determinar está afectación.”87 Un caso similar es el que está contenido en la sentencia de la causa RIT T 16-2015, de fecha 07.11.2015, del Juzgado de Letras del Trabajo de Punta Arenas. Se trata de la denuncia realizada por una trabajadora Educadora de Párvulos en contra de la Corporación Municipal de Punta Arenas para la Educación, Salud y Atención del Menor. La trabajadora se desempeñaba en una Escuela dependiente de dicha Corporación y su honra se habría visto afectada al ser acusada falsa e injustamente, en diversas oportunidades, por parte de la Directora de la Escuela, en presencia de colegas y apoderados, de haber vulnerado derechos de niños, niñas y adultos.

El tribunal acogió en su sentencia la denuncia de la trabajadora, fallo que fue confirmado por la Corte de Apelaciones de Punta Arenas con fecha 03.05.2016, señalando en uno de los considerandos más relevantes del fallo de primera instancia: “DECIMO NOVENO: Que, la honra de la Sra. Annamaría Torres Sansotta, ha sido conculcada en forma reiterada y de diversas maneras, pues ha quedado demostrado que en diversas ocasiones ha

sido acusada por la Directora Sra. Alma Alvaradejo, en

presencia del equipo de gestión del colegio, en incluso ante apoderados, de haber incurrido en conductas constitutivas de maltrato a menores y a colegas, sin

haber

previamente establecido de manera fehaciente la veracidad de tales imputaciones en un procedimiento justo y racional que le permitiera a la afectada defenderse, pues la Directora no aplicó el procedimiento contenido en los artículos 53 y siguientes del D.S N° 453, Reglamento del Estatuto de los profesionales de la educación, para investigar las supuestas denuncias que le enrostraba a la trabajadora, las cuales ni siquiera le fueron exhibidas, por lo que en la práctica la docente fue juzgada por una suerte de comisión especial.

Además, se mancilló la honra de la trabajadora desde que la Sra. Alvaradejo planea y concreta la redacción de una carta donde se denosta a la Sra. Torres, tanto en el ámbito profesional como personal, para luego a invitar a los compañeros de trabajo de la docente 87

Ibid.

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a firmarla. Esta conducta de parte de la Directora, no puede sino calificarse como un gravísimo, atentado a los derechos fundamentales de la trabajadora, especialmente, si se considera que su profesión le significa relacionarse con niños y niñas de muy corta edad, de modo que el concepto que de ella tenga la comunidad, es fundamental para que padres y apoderados le confíen

la educación de sus hijos. En consecuencia, ha quedado

fehacientemente demostrada la vulneración a la garantía en comento, pues sin existir una sentencia judicial que establezca la existencia del maltrato a menores y la autoría de la denunciante o al menos una investigación sumaria que así lo haya concluido, se la exhibido ante su comunidad educativa como una persona que vulnera los derechos de los niños.”88

c) Afección a la honra con motivo de la comunicación del despido del trabajador Esta modalidad puede estar referida tanto al contenido de la carta de despido -cuando se utiliza en ella un lenguaje que menoscaba o atenta contra la dignidad del trabajador-, como particularmente a la divulgación de la carta de despido o de las motivaciones del mismo, por parte del empleador.

Existe una sentencia que grafica de manera muy clara esta modalidad de afección de la honra del trabajador. Es la sentencia recaída en la causa RIT T 476-2015, de fecha 02.11.2015, del 2° Juzgado de Letras del Trabajo de Santiago, que se refiere al despido por falta de probidad de un trabajador que prestaba servicios de instalación y modificación de servicios de televisión satelital, el cual es acusado de vender a un cliente un decodificador de propiedad de la empresa. Luego de remitir la comunicación del despido al trabajador, acto seguido la empresa envía un correo electrónico masivo a sus compañeros de trabajo, señalando el actuar supuestamente no probo y reprochable del trabajador despedido.

El fallo señala en uno de los considerandos, como fundamento para acoger la demanda del trabajador: “DUODÉCIMO: Que conforme a lo razonado se estima que se ha vulnerado el derecho a la honra del trabajador despedido, al no haberse acreditado la efectividad de los hechos que habrían motivado su despido y al haberse informado a sus compañeros de trabajo el actuar no probo y reprochable que le atribuye la empresa.”89

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Sentencia del Juzgado de Letras del Trabajo de Punta Arenas, de fecha 07.11.2015, en causa RIT T 16-2015.

89 Sentencia del 2º Juzgado de Letras del Trabajo de Santiago, de fecha 02.11.2015, en causa RIT T 476-2015.

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Respecto de esta causa, el recurso de nulidad interpuesto por la parte demandada se declaró abandonado por la Corte de Apelaciones de Santiago con fecha 3 de marzo de 2016.

Finalmente, cabe agregar que las modalidades de vulneración de la honra del trabajador expuestas no excluyen otras que se puedan dar, por ejemplo, al aplicar alguna medida sancionatoria por parte del empleador. No obstante, las modalidades contenidas en el presente trabajo han sido las más observadas por el autor en las sentencias de los tribunales de justicia de Chile.

CONCLUSIONES A partir de la investigación realizada y que se ha plasmado en el presente trabajo, podemos extraer las siguientes conclusiones: 1. En Chile, el reconocimiento y protección de los derechos fundamentales del trabajador es un proceso relativamente reciente, que se ha ido desarrollando progresivamente con más fuerza en los últimos veinticinco años, a partir de la jurisprudencia administrativa, en un primer momento, y la legislación y la jurisprudencia judicial posteriormente.

2. El papel desempañado por la jurisprudencia administrativa de la Dirección del Trabajo en Chile, a partir de sus dictámenes, ha sido determinante para el reconocimiento y protección de los derechos fundamentales inespecíficos del trabajador y, dentro de ellos, el derecho a la honra.

3. La legislación laboral chilena en materia de derecho a la honra del trabajador es limitada, y no aborda de manera específica los diversos problemas respecto de este derecho y su proyección en la relación laboral. Por ello, se ha hecho necesario que sean los tribunales de justicia quienes, en el último tiempo, vayan estableciendo ciertos criterios para resolver los conflictos que se plantean respecto de este derecho fundamental.

4. A partir de la implementación en Chile del Procedimiento de Tutela Laboral o de Tutela de Derechos Fundamentales el año 2008, se ha comenzado a desarrollar una jurisprudencia judicial relevante en materia de derecho a la honra del trabajador y que, a partir del caso concreto, busca dar respuesta a la distintas problemáticas que respecto de este derecho se plantean en la relación de trabajo.

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5. A raíz del incipiente desarrollo que el derecho a la honra del trabajador ha tenido en el sistema jurídico chileno, se ha ido constituyendo paulatinamente en un límite para el poder de dirección y el ejercicio de las facultades del empleador, cuando éste es realziado de manera arbitraria o desproporcionada.

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Proteção contra dispensa discriminatória no Brasil Por Luis Henrique Benedito - GRUPO DAS TERÇAS90

Sumário: I. Introdução. II. Garantias de emprego. II.1. Garantias de emprego de caráter indireto - Deficiente físico e Trabalhador ou Deficiente Reabilitado.III. Proteção contra a dispensa discriminatória.IV.Conclusão. V. Bibliografia.

I. Introdução A dispensa do empregado por ato arbitrário do empregador é admitida pela doutrina brasileira como um direito potestativo da empresa91. Contudo é natural que tal “direito” encontre algumas limitações.

No Brasil esse direito não pode ser exercido caso o empregado goze de alguma estabilidade ou garantia de emprego ou ainda, não poderá subsistir se,apesar da dispensa se revestir da formalidade exigida, esconder, de fato, um ato de discriminação ao empregado.

Este breve trabalho terá por objetivo examinar quais as formas de proteção que a lei e a doutrina brasileira preveem contra a dispensa discriminatória, bem como a forma que esse direito vem sendo concretizado, através de uma análise jurisprudencial.

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El Grupo das Terças o Grupo de los Martes, em español, se compone por profesionales del área jurídica, que periodicamente se reúnenen Campinas (Estado de São Paulo, Brasil), para debatir temas vinculados al derecho material, procesal e internacional deltrabajo. Su método de trabajotomó como inspiracioónel célebre Grupo de losMiércoles, que durante décadas fue liderado por el estimado jurista uruguayo Américo Plá Rodríguez. Sus integrantes son: Ellen Alonso, Flávia Pacheco, Giovana Labigalini Martins, Giselle Gonzalez Jorge, Guilherme Perez Cabral, Iara de Oliveira Cardoso, Luís Henrique Benedito y Manoel Carlos Toledo Filho.

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Neste sentido, Délio Maranhão: “O ato pelo qual um dos contratantes do contrato de trabalho – o empregador – exerce o direito potestativo de extinguir a relação jurídica que os ligava denomina-se dispensa do empregado. Tratase, como já sabemos, de uma declaração unilateral de vontade, de natureza receptícia e constitutiva.

A dispensa do empregado, no sentido próprio, como um ato que traduz o exercício de um direito, somente pode ocorrer nos contratos de trabalho por tempo indeterminado. A resilição unilateral, de que a dispensa é uma espécie, é própria dos contratos sucessivos sem prazo.” SÜSSENKIND, Arnaldo. Instituições de direito do trabalho, volume I. 22. ed. atual. por Arnaldo Süssekind e João de Lima Teixeira Filho. – São Paulo: LTr, 2005. Outros autores: Délio Maranhão, Segadas Vianna, Lima Teixeira. p. 566.

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II. Garantias de Emprego Para o professor e Ministro do TST92, Maurício Godinho Delgado, a garantia de emprego “é a vantagem jurídica de caráter transitório deferida ao empregado em virtude de uma circunstância contratual ou pessoal obreira de caráter especial, de modo a assegurar a manutenção do vínculo empregatício, independentemente da vontade do empregador”93.

Tais garantias representam limitação ao poder diretivo do empregador, pois a dispensa não poderá ocorrer de forma arbitrária, mas somente em caso de falta grave cometida pelo empregado.

A Constituição Federal prevê a imunidade sindical (artigo 8º, VIII), a qual veda a dispensa do empregado sindicalizado a partir do registro da candidatura a cargo de direção ou representação sindical e, se eleito, até um ano após o fim do mandato. O intuito da norma é assegurar a ampla representação dos sindicatos profissionais junto às suas categorias, por isso a garantia é perdida na hipótese de aceitação de transferência pelo dirigente (artigo 543, §1º, Consolidação das Leis do Trabalho - CLT). Ainda, para a dispensa do empregado, é necessária a propositura de ação judicial, conhecida como Inquérito judicial para apuração de falta grave (conforme entendimento previsto na Súmula94 379, do TST).

Outra garantia provisória de emprego prevista constitucionalmente é a da empregada gestante (artigo 10, II, “b”, do ADCT), assegurada desde a confirmação da gravidez, até cinco meses após o parto, sendo válida somente a sua dispensa por justa causa 95. Na hipótese de estar superado o período de estabilidade, não sendo mais possível reintegrar a trabalhadora, deverá ser paga indenização correspondente aos salários e direitos trabalhistas referentes ao período de estabilidade. A garantia é assegurada mesmo na hipótese de

“El Tribunal Superior do Trabalho – TST, con sede en Brasília-DF y jurisdicciónen todo elterritorio nacional, es elórganojerárquico de laJusticiadelTrabajo, enlos términos del artículo 111, inciso I, de laConstituición de la República, cuyafunción principal consiste em uniformizar lajurisprudencia laboral brasileña.”

Conf.

Sitio web institucional del TST. Disponibleenhttp://www.tst.jus.br/institucional. Accedidoel: 20/04/2016.

93 DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 10ª Edição. São Paulo: LTr, 2011.p.1184 94 A súmula é “uma síntese de todos os casos, parecidos, decididos da mesma maneira, colocada por meio de uma proposição direta e clara. A súmula não possui caráter cogente, servindo apenas de orientação para futuras decisões” (Cf. http://www.stf.jus.br/portal/glossario/verVerbete.asp?letra=A&id=382. Acesso em: 01/05/2014, às 21:07 95 O artigo 482 da CLT dispõe sobre os atos que constituem justa causa Cf. http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del5452compilado.htm . Acesso em 03/05/2016.

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desconhecimento do empregador e nos contratos por tempo determinado (Súmula 244, do TST).

Ademais, a Constituição Federal (artigo 10, II, “a”, do ADCT) igualmente prevê a estabilidade dos trabalhadores – titulares e suplentes – eleitosrepresentantes dos empregados na CIPA (Comissão Interna de Prevenção de Acidentes). No entanto, caso o estabelecimento seja extinto, não subsiste a estabilidade e tampouco o dever de indenização, porque a garantia justifica-se no funcionamento da empresa (Súmula 339, do TST).

Quanto às garantias infraconstitucionais, o empregado acidentado tem garantia de emprego no prazo de 12 (doze) meses após a cessação benefício recebido pelo órgão de seguridade social (artigo 118, Lei 8.213/01), tal garantia abrange os contratos por tempo determinado.

Além disso, no que diz respeito ao âmbito previdenciário, os três empregados e seus respectivos suplentes do Conselho Nacional da Previdência Social (artigo 295, II, „b”, Decreto n.3.048/99) tem garantia desde a nomeação até um ano após o término do mandato, de 2 (dois) anos, permitida uma recondução.

A lei que disciplina as Cooperativas prevê as mesmas garantias dos dirigentes sindicais aos empregados eleitos diretores de sociedades de cooperativas (art. 55, Lei 5.764/71). No entanto, a jurisprudência não a estende aos suplentes (OJ96 n. 253, SDI-I TST).

A Comissão de Conciliação Prévia (CCP), criada para tentar conciliar os conflitos individuais do trabalho, assegura a estabilidade dos representantes dos empregados – titulares e suplentes – atéum ano após o mandato, de duração de 1 (um) ano, permitida uma recondução (artigo 625, da CLT).

Portanto, nota-se que a dispensa de um empregado detentor de estabilidade provisória no emprego em muitos casos pode representar uma dispensa discriminatória e obstativa de direito.

No entanto, a proteção contra a dispensa discriminatória é mais ampla, pois abrange, por exemplo, as desigualdades oriundas do gênero, raça, idade, crença religiosa, situação familiar, estado civil, filiação ou parentesco, convicção filosófica ou política, opção sexual e identidade sexual, procedência e nacionalidade, estado de saúde, antecedentes criminais, patrimônio genético, exercícios de direitos, entre outros.

As Orientações Jurisprudenciais – OJ do Tribunal Superior do Trabalho são uma sorte de “minisúmula”.

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Pelo exposto, pode-se notar que no Brasil as garantias de emprego estão previstas na Constituição Federal e em leis infraconstitucionais, com o intuito de proteger a dispensa sem justa causa (arbitrária) do empregado. Contudo, elas não encerram a proteção contra a dispensa discriminatória, que é mais ampla.

II.1. Garantias de emprego de caráter indireto - Deficiente físico e Trabalhador ou Deficiente Reabilitado As garantias tratadas nesse tópico são consideradas indiretas, pois não asseguram especificamente o emprego de um indivíduo, mas se prestam a estimular o ingresso e permanência de pessoas deficientes, ou de trabalhadores reabilitados ou deficientes reabilitados, no mercado de trabalho. Trata-se, assim, de verdadeiras ações afirmativas.

A Convenção 159 da OIT, ratificada pelo Brasil em 1990, cuida da Reabilitação Profissional e Emprego de Pessoas Deficientes. O seu artigo 4º, trata da “Política nacional sobre reabilitação profissional e emprego de pessoas deficientes”, determina que esta deve ter “como base o princípio de igualdade de oportunidades entre os trabalhadores deficientes e dos trabalhadores em geral”.

Nesse sentido, o Brasil, por meio do artigo 93 da Lei 8.213/91 instituiu cotas, para as empresas com 100 (cem) ou mais trabalhadores, as quais devem observar em seu quadro de funcionários, percentual determinado de empregados reabilitados ou de pessoas portadoras de deficiência. A proporção a ser observada é a seguinte:

I - até 200 empregados......................................................................2%; II - de 201 a 500................................................................................3%; III - de 501 a 1.000............................................................................4%; IV - de 1.001 em diante.....................................................................5%.

A reserva de cargos trata-se, na verdade, de que “a dispensa de pessoa com deficiência ou de beneficiário reabilitado da Previdência Social ao final de contrato por prazo determinado de mais de 90 (noventa) dias e a dispensa imotivada em contrato por prazo indeterminado somente poderão ocorrer após a contratação de outro trabalhador com deficiência ou beneficiário reabilitado da Previdência Social” (artigo 93, § 1º, Lei 8.213/91).

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Em outras palavras, a dispensa de um empregado deficiente ou reabilitado somente poderá ocorrer mediante a contratação de outro, nas mesmas condições.

Ao interpretar o alcance do referido dispositivo legal já se entendeu que, para ser válida a dispensa do deficiente a empresa deve além de contratar outro profissional em mesmas condições, cumprir integralmente a cota legal, conforme decisão em destaque abaixo97: GARANTIA DE EMPREGO. DEFICIENTE FÍSICO. RESERVA DE COTAS. ARTIGO 93, § 1º DA LEI Nº 8.213/91. PERCENTUAL LEGAL NÃO PREENCHIDO. DISPENSA ILEGÍTIMA. REINTEGRAÇÃO AUTORIZADA. O real alcance da proteção jurídica conferida ao trabalhador deficiente (habilitado ou reabilitado) tem sido objeto de controvérsia, sendo que, para alguns juristas, tal garantia vem sendo interpretada como uma espécie de “estabilidade” provisória para empregado reabilitado portador de deficiência física. Nesse diapasão, bastante elucidativa a interpretação de Sebastião Geraldo de Oliveira, quanto ao tema, ao declarar que o art. 93 da Lei nº 8.213/91 trata-se de uma espécie de “estabilidade provisória sem prazo certo”, pois “pela leitura do art. 93 da Lei nº 8.213/91, pode-se concluir que a empresa com mais de cem empregados só poderá dispensar o acidentado reabilitado, sem justa causa, se atender cumulativamente a dois requisitos: 1) contar com um número de empregados reabilitados ou deficientes habilitados pelo menos no limite do piso estabelecido; 2) admitir outro empregado em condição semelhante, de modo a garantir o percentual mínimo (...)”. Disso se dessume que, “enquanto a empresa não atinge o percentual mínimo legal, nenhum empregado deficiente pode ser dispensado, mesmo se for contratado outro em condições semelhantes, a não ser por justa causa. Caso ocorra a dispensa ilegal, o acidentado reabilitado ou o deficiente habilitado têm direito à reintegração no emprego e aos salários e demais vantagens de todo o período de afastamento ou até quando o empregador preencher as condições legais para promover validamente a dispensa. Como se vê, essa estabilidade provisória de emprego atua como complemento da garantia prevista no art. 118 da Lei nº 8.213/91.” (g.n.). Com efeito,

97O entendimento não é pacífico, havendo decisões em sentido contrário, conforme ementa abaixo: RESCISÃO DO CONTRATO DE TRABALHO – EMPREGADO DEFICIENTE FÍSICO OU REABILITADO – COTA DA EMPRESA – PREENCHIMENTO OBRIGATÓRIO – EFEITOS – “Dispensa. Empregado reabilitado. Nulidade. Reintegração no emprego com base no art. 36 do Decreto nº 3.298/1999. Na dispensa dos empregados deficiente físicos, ou reabilitados, há que ser rigorosamente observado o art. 36 do Decreto nº 3.298/1999 que dispõe que somente poderá ocorrer após a contratação de substituto em condição semelhante, sendo necessário que a empresa demonstre em Juízo, para que se declare válida a dispensa, a prévia contratação de outro empregado deficiente ou habilitado ou o cumprimento da quota estabelecida em Lei, o que não ocorreu no caso em tela.” (TRT 03ª R. – RO 1709/2009-003-03-00.1 – 7ª T. – Rel. Des. Paulo Roberto de Castro – DJe 23.09.2010)

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conquanto a reclamada tenha se comprometido, mediante o Acordo firmado perante a Procuradoria do Trabalho, a preencher o número de contratações exigidas pela Lei 8.213/91 dentro do prazo de dois anos (80%) e quatro anos (100%), e, ainda, tenha demonstrado que já vem cumprindo o aludido acordo, incontroverso que, por ocasião da demissão do autor, tal avença sequer existia, e, por decorrência lógica, com a dispensa imotivada do obreiro, o número de cotas de vagas para portadores de deficiência restou ainda mais desfalcado, violando-se, mais uma vez, o sistema de cotas de emprego destinado ao deficiente habilitado ou reabilitado. Recurso patronal a que se nega provimento. (PROCESSO TRT 15ª REGIÃO Nº 01397-2008-131-15-00-7-RO RECURSO ORDINÁRIO - 6ª TURMA 12ª CÂMARA – Publicação DEJT 12.03.2010) Na mesma linha de promoção da igualdade das pessoas com deficiência, no Brasil foi aprovado o Estatuto da Pessoa com Deficiência (Lei 13.146/2015). O artigo 34 da referida lei prevê que “a pessoa com deficiência tem direito ao trabalho de sua livre escolha e aceitação, em ambiente acessível e inclusivo, em igualdade de oportunidades com as demais pessoas”.

Portanto, notável que ao determinar os percentuais de pessoas deficientes que devem integrar o quadro de empregados da empresa, o artigo 93 da Lei 8.213/91 tem como finalidade o acesso e permanência das pessoas deficientes e reabilitadas no campo de trabalho, o que também é preocupação da Lei 13.146/2015.

III. Proteção contra a dispensa discriminatória A Constituição Federal Brasileira prevê em seu artigo 7º, inciso I, a proteção da relação de emprego contra a despedida arbitrária ou sem justa causa. Todavia, condicionou sua aplicação à regulamentação mediante lei complementar, a qual até hoje (quase 30 anos após a publicação da Carta Magna) ainda não foi editada. É certo que houve uma tentativa de regulamentação. A Convenção 158 da OIT foi ratificada pelo Brasil aos 05.01.199598.

A norma internacional, a nosso ver, traria importantes avanços para a sociedade brasileira, notadamente por materializar o direito à proteção contra a dispensa arbitrária (ou sem justa causa) do empregado.

Todavia, meses depois, em 20.11.1996, o Governo Brasileiro resolveu denunciá-la, de modo que a referida Convenção deixou de vigorar em nosso país.

Conforme International Labor Organization – http://www.oitbrasil.org.br/convention. Acessado aos 19.05.2016.

98

ILO.Endereço

eletrônico: 99

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Assim, como já adiantado, a dispensa sem justa causa vem sendo admitida pela doutrina brasileira como um direito potestativo do empregador, restringido apenas em situações excepcionais previstas legalmente.

Nesse contexto, consideramos um grande passo quando, em 1995, foi publicada a Lei 9.02999que previu que o rompimento da relação de trabalho por ato discriminatório gera ao empregado o direito à reintegração (além da reparação por danos morais), com o pagamento dos salários vencidos no interregno entre a dispensa e o retorno ao trabalho, ou à percepção em dobro do período relativo ao afastamento, cabendo ao trabalhador a escolha. É bem verdade que a discriminação já era vedada no Brasil, desde 1965, com a ratificação da Convenção nº 111 da OIT, a partir de quando se vedou, expressamente, a prática de qualquer ato de distinção, exclusão ou preferência fundada em raça, cor, sexo, religião, opinião política, ascendência nacional, origem social ou qualquer outro motivo que elimine ou prejudique a igualdade de oportunidades em matéria de emprego e profissão.

A Constituição Federal vigente no Brasil, promulgada em 1988, também veda a prática de atos discriminatórios ao estabelecer: Art. 5º. Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: I – homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos termos desta Constituição; (...)

XLI – a lei punirá qualquer discriminação atentatória dos direitos e liberdades fundamentais; (...)

Art. 7º. São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: (...)

XXX – proibição de diferença de salários, de exercício de funções e de critério de admissão por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil;

99

A referida legislação ainda tipificou como crime a prática de algumas práticas discriminatórias, tais como a adoção de quaisquer medidas, de iniciativa do empregador que configurem indução ou instigação à esterilização genética.

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XXXI –proibição de qualquer discriminação no tocante a salário e critérios de admissão do trabalhador portador de deficiência; Como se vê, as diretrizes previstas na Convenção Internacional e na Constituição Federal são gerais e consistem verdadeiros princípios que norteiam todo o ordenamento jurídico brasileiro. Outrossim, a publicação da Lei 9.029, trouxe instrumentos de materialização do direito previsto, estabelecendo formas concretas de desestimular a discriminação e reparar o empregado dispensado por ato discriminatório.

Neste sentido a jurisprudência vem reconhecendo e aplicando o direito à reintegração ou indenização substitutiva ao empregado discriminado, nas mais diversas situações.

Vejamos: DISPENSA DISCRIMINATÓRIA. RETALIAÇÃO PELO AJUIZAMENTO DE AÇÃO TRABALHISTA EM FACE DO EMPREGADOR. NULIDADE DA DISPENSA. REINTEGRAÇÃO AO EMPREGO. 1. No estado democrático de direito, não cabe a discriminação em nenhuma das suas nuances, visto que violadora da dignidade da pessoa humana e do princípio da igualdade. A Constituição da República Federativa do Brasil, consagradora do postulado democrático e da sujeição de todos ao império da lei, traz inúmeros artigos neste sentido: art. 3°, IV; art. 5°, caput e XLI; art. 7°, XXX, XXXI, XXXII. 2. No campo das relações trabalhistas, a discriminação se evidencia pelo tratamento desigual conferido a um trabalhador ou grupo de trabalhadores, de forma ilegítima e, portanto, sem supedâneo legal. São muitas as práticas discriminatórias e que requerem imediata reprimenda pelo Poder Judiciário. Nesse sentido, o art. 1º da Lei 9029/95 e o art. 1º da Convenção 111 da OIT. Por certo que as hipóteses mencionadas nesses dispositivos legais não são exaustivas e, ainda que não haja previsão legal específica, a ordem jurídica vigente oferece subsídios para a correta reprimenda das práticas discriminatórias. 3. A dispensa discriminatória em decorrência do ajuizamento de ação trabalhista em face do empregador, embora sob o manto do direito potestativo de resilição, está eivada de mácula, sendo nula de pleno direito, em face da expressa disposição do art. 9º da CLT, não gerando qualquer efeito, e tendo, como consequência jurídica, a continuidade da relação de emprego, que se efetiva por meio da reintegração.(TRT da 3.ª Região; PJe: 0010351-15.2015.5.03.0061 (RO); Disponibilização: 08/10/2015, DEJT/TRT3/Cad.Jud, Página 66; Órgão Julgador: Primeira Turma; Relator: Convocada Martha Halfeld F. de Mendonca Schmidt) Grifamos.

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Justa causa. Cláusula abusiva e discriminatória. Nulidade. Subordinar o contrato de trabalho à manutenção do peso ideal fere a intimidade e a dignidade da pessoa humana, devendo a cláusula que assim dispõe ser considerada abusiva e discriminatória, nula de pleno direito, o que impõe o afastamento da justa causa aplicada

com

base

na

referida

cláusula.(Processo

TRT

1ª

Região

01485006320065010060. Quarta turma. Relator: Luis Augusto Pimenta de Mello. Data do julgamento: 07/04/2011). Grifamos.

Ainda analisando a posição dos Tribunais, é importante destacar que o Tribunal Superior do Trabalho firmou entendimento no sentido de ser presumida dispensa discriminatória quando o empregado é portador de doença grave que gere estigma ou preconceito100, através da publicação da Súmula 443, em destaque abaixo: DISPENSA

DISCRIMINATÓRIA.

PRESUNÇÃO.

EMPREGADO

PORTADOR DE DOENÇA GRAVE. ESTIGMA OU PRECONCEITO. DIREITO À REINTEGRAÇÃO - Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012 Presume-se discriminatória a despedida de empregado portador do vírus HIV ou de outra doença grave que suscite estigma ou preconceito. Inválido o ato, o empregado tem direito à reintegração no emprego.

A mencionada presunção será relativa, cabendo, portanto, prova em contrário.

Contudo, uma vez alegada, o ônus de provar que a dispensa foi legítima é do empregador.

Tal interpretação, ao nosso ver, viabiliza a efetivação do direito material do empregado vítima de ato discriminatório, uma vez que nesses casos, a experiência aponta que comprovar o ato discriminatório é muito custoso ao empregado, que dispõe de meios limitados à comprovação de seus direitos. Neste caso o ônus da prova é suportado, corretamente, por aquele que tem maior aptidão em produzi-la. Neste sentido: EMENTA: "DISPENSADISCRIMINATÓRIA. PRESUNÇÃO. EMPREGADO PORTADOR DE DOENÇA GRAVE. "A presunção estabelecida serve para atribuir ao empregador o ônus da prova da licitude da dispensa. Dessa forma, no bojo de reclamação trabalhista em que se discuta o caráter discriminatório da dispensa, cabe ao empregador demonstrar os motivos - lícitos - que levaram à rescisão do contrato de trabalho. Cumpre ressaltar que não há que se falar de hipóteses de justa causa previstas no art. 482 da CLT, mas sim de razões objetivas de caráter disciplinar, técnico, econômico ou financeiro, que tornaram necessária a dispensa do trabalhador. Nesses termos, incumbe ao empregador o 100

Em junho de 2014 entrou em vigor no Brasil a Lei 12.984 que tipificou como crime punível com reclusão de 1 a 4 anos e multa práticas discriminatórias contra portador de HIV. 102

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ônus de alegar e provar, no curso da instrução processual, a ocorrência de fatos e de circunstâncias que permitam ao juiz da causa concluir que a doença do empregado não foi o motivo determinante da rescisão de seu contrato de trabalho sem justo motivo, e sim outras razões consideradas razoáveis, plausíveis e socialmente aceitáveis. Caso contrário, presume-se a ocorrência de discriminação, pois terá havido a diferenciação do trabalhador para fins de manutenção da relação de emprego sem qualquer base em razões objetivas e não arbitrárias. Trata-se de hipótese de abuso de direito, visto que o exercício do direito de rescisão contratual imotivada, em princípio autorizado por lei, torna-se ilegítimo, por não haver se dado em conformidade com sua finalidade social, sendo maculado pela ilicitude da discriminação". (PIMENTA, Raquel Betty de Castro. A Súmula nº 443 do TST e a reintegração do empregado portador do vírus HIV ou de outra doença grave. Rev. TST, Brasília, vol. 79, n. 3, jul/set 2013, p. 227).

(TRT da 3.ª Região; Processo: 0000511-54.2014.5.03.0048 RO; Data de Publicação: 18/03/2016; Disponibilização: 17/03/2016, DEJT/TRT3/Cad.Jud, Página 148; Órgão Julgador: Primeira Turma; Relator: Luiz Otavio Linhares Renault; Revisor: Emerson Jose Alves Lage).

IV. Conclusão Entendemos que a Constituição Federal brasileira, em seu artigo 7º, inciso I, impõe um norte às relações de emprego, um verdadeiro princípio que estabelece, como regra, a garantia da continuidade do vínculo contratual trabalhista.

Contudo, à míngua de uma lei complementar que regulamente tal direito, a dispensa sem justa causa é largamente praticada pelos empregadores, sendo, inclusive, admitida pela doutrina brasileira como um direito “potestativo” destes.

Em tal cenário, entendemos que o papel do profissional do direito será o de combater a dispensa nos casos em que o empregado goze de estabilidade ou garantia de emprego e, igualmente, quando tal ato é motivado pela discriminação.

Do quanto exposto é possível constatar que todas as garantias de emprego conquistadas pelos trabalhadores são necessárias, dada uma condição de maior vulnerabilidade do empregado, seja por motivo pessoal (gravidez, doença, entre outros) ou em razão da posição que ocupam (membro da CIPA, dirigentes sindicais, entre outros) que o expõem, normalmente, a situação de maior embate com o empregador.

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Portanto, a importância da proteção contra a dispensa discriminatória reside no fato de que sua abrangência mais ampla garante aos demais empregados, não alcançados pela garantia de emprego, proteção quando a dispensa for motivada por qualquer condição pessoal que gere estigma ou preconceito, como em razão do sexo (ou opção sexual), religião, doença grave, dentre tantas outras.

V. Bibliografia DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 10ª Edição. São Paulo: LTr, 2011.

GRAVATÁ, Isabelli. CLT organizada. – 6.ed. – São Paulo, LTr, 2014. Outros autores: Leandro Antunes, Letícia Aidar, Simone Belfort.

SÜSSEKIND, Arnaldo. Instituições de direito do trabalho, volume I. – 22.ed.atual. por Arnaldo Süssekind e João de Lima Teixeira Filho. – São Paulo: LTr, 2005. Outros autores: Délio Maranhão e Segadas Vianna.

BRASIL,

Consolidação

das

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do

Trabalho

(1943).

Disponível

em:

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del5452compilado.htm1943. Acesso em 03/05/2016.

BRASIL,

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Federal.

Disponível

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/ConstituicaoCompilado.htm

em: .

Acesso

em: 17/09/2015, as 08:42.

ILO, International Labor Organization, http://www.ilo.org/brasilia/convencoes/lang-pt/index.htm. Acesso em 07.05.2016.

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Los derechos humanos en la reforma laboral mexicana La transparencia sindical y la protección de datos de los trabajadores Por José Alfonso Aparicio Velázquez *, Miguel Ángel Pastrana González** y Oscar Zavala Gamboa ***

SUMARIO: I. Introducción; II. Antecedentes III. Conceptos IV. Los tipos de transparencia sindica; V. La protección de los datos personales de los trabajadores VI. Conclusiones

I. Introducción Los cambios sociales y del sistema político mexicano en los últimos años, han seguido un camino de consolidación democrática para el país, lo cual se ha reflejado en nuestra normatividad. El año 2011, fue un parteaguas pues con diversas reformas a nivel constitucional se incorporó el control de convencionalidad, haciendo extensivo el catálogo de derechos humanos tutelados y garantizados por nuestra carta magna, en el reconocimiento de estos derechos evidentemente se encuentran los de igualdad y libertad, que nos llevan a encontrarnos en presencia de un nuevo sistema jurídico mexicano101, cuyas reformas trascienden a diversos temas, entre ellos los temas en materia del derecho del trabajo, de transparencia y protección de datos tópicos que son objeto del presente trabajo.

*Proyectista en el Instituto Nacional de Transparencia, Acceso a la Información Pública y Protección de datos Personales (INAI), Miembro de la Sección de Jóvenes Juristas de la Sociedad Mexicana de Derecho del Trabajo y la Seguridad Social (SMDTSS) ** Profesor de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Autónoma de México, Subdirector de Seguimientos Dirección General de Enlace con Autoridades Laborales y Sindicatos del INAI, Secretario de la Sección de Jóvenes Juristas de la SMDTSS *** Profesor de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Autónoma de México, Secretario de Acuerdos y Ponencia del INAI, Delegado de la Sección de Jóvenes Juristas de la SMDTSS 101

Kurczyn Villalobos, Patricia, La vía constitucional de los derechos sociales en México, Boletín Internacional ADAPT, disponible en: http://www.adapt.it/boletinespanol/fadocs/NL_3_2.pdf, consultado el 27 de abril de 2014.

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En esta tesitura de transformación del marco normativo en México, también la materia laboral sufrió cambios importantes en el año 2012, con la reforma más importantes en la materia desde la promulgación en 1970 de nuestra vigente Ley Federal del Trabajo, sin embargo los cambios más trascendentales se vieron reflejados en temas principalmente de contratación individual, algunos más en la materia procesal y otros en materia colectiva, sin embargo con esta reforma se empezó a discutir e identificar la necesidad de la transparencia y la rendición de cuentas, de esta forma hubo cambios importantes, tanto para las autoridades laborales, como obligaciones para los sindicatos.

Una vez abierto el debate en torno a la transparencia sindical y la rendición de cuentas, y generado por la demanda de la sociedad, en el año 2014 se reformo el artículo 6º constitucional, que garantiza el derecho de acceso a la información y fija las bases para el ejercicio del mismo; esta reforma trajo consigo la promulgación de la ley general, ley federal y leyes locales en materia de transparencia, en las que por disposición constitucional son contempladas las organizaciones sindicales como sujetos obligados.

Si bien estas reformas son novedosas para nuestra legislación, no debemos olvidar que la transparencia y la rendición de cuentas de los sindicatos son temas que ya tienen ciertas consideraciones en otros países, como en el caso de Estados Unidos y Francia 102 que han adoptado políticas de apertura, a través de la imposición de obligaciones a las organizaciones sindicales.

II. Antecedentes Ahora bien, partiendo de que los cambios en el sistema jurídico surgen de la necesidad o demandas de la sociedad, debemos atender el origen del tema de la transparencia sindical, que refiere Alcalde Justiniani: “El modelo de relaciones laborales vigentes en nuestro país, se han mantenido al margen de los procesos de cambio desarrollados en otros aspectos de la vida nacional. Es una vieja historia corporativa y de control sobre las organizaciones sindicales que inhibe el funcionamiento de instituciones fundamentales para la modernización del mundo laboral a favor de los trabajadores y del sistema productivo nacional…”

102

Para el caso de los Estados Unidos véase la Labor Management Reporting and Disclosure Act y en Francia tenemos la experiencia de la Loi n° 2008-789 du 20 août 2008 portant rénovation de la démocratie sociale et réforme du temps de travail.

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Prueba de ello se ve reflejada en el Informe Paíssobre la Calidad de la Ciudadanía en México103, realizado por el antes Instituto Federal Electoral, respecto al nivel de confianza en las instituciones y organizaciones políticas y sociales a nivel nacional, los que tienen los niveles más bajos de confianza son los diputados, seguidos de los partidos políticos y los sindicatos, estos últimos con un estimado de 25 puntos de 100 posibles.

Esta desconfianza se debe a la corrupción que envuelve a lasorganizaciones sindicales, para ello resulta una herramienta de gran valía: el acceso a la información, que se considera esencial para combatir la corrupción, hacer realidad el principio de transparencia en la gestión pública y mejorar la calidad de nuestras democracias, marcadas por una cultura de secretismo en las organizaciones políticas, gubernamentales y también sindicales, cuyas políticas y prácticas en el manejo de la información no están orientadas a facilitar el acceso de las personas a la misma.

La Suprema Corte de Justicia de la Nación considera que el derecho de acceso a la información, supone contar con un recurso que permita su plena satisfacción de este derecho, esto es, uno efectivo e idóneo que puedan utilizar todas las personas para solicitar la información requerida.

La transparencia es considerada como un valor central de la democracia, por su parte el acceso a la información pública contribuye de forma determinante a la rendición de cuentas.

En cuanto a la evolución del derecho de acceso a la información se advierten como elementos diversos elementos el primero de ellos en 1977, año en el cual se introdujo por vez primera en el artículo 6° de la Constitución el derecho de las personas a acceder a la información pública en temas de derecho electoral, en la denominada “reforma política”, avance significativo en la rendición de cuentas y desde luego en la importancia en contra de la corrupción. Veinticinco años más tarde, en 2002, en una reforma constitucional se reglamentó el derecho al acceso a la información y con ello entró en vigor la Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Información Pública Gubernamental que creó el Instituto Federal de Acceso a la Información como órgano descentralizado de la administración pública federal. En 2007 nuevamente se reformó la Constitución y se reguló el derecho a la protección de datos personales, en los llamados derechos ARCO (acceso, rectificación, cancelación y oposición), cuya ley reglamentaria se publicó en el Diario Oficial de la Federación el 6 de julio de 2010. Lo cual también significó un cambio de denominación 103

Cfr. en: http://www.ine.mx/archivos2/portal/DECEYEC/EducacionCivica/informePais/ (consultado por última vez el 10 de mayo de 2016) 107

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para el citado Instituto, para transformarse en el "Instituto Federal de Acceso a la Información y Protección de Datos".

La Maestra Joana Paez sostiene que el tema de la transparencia y la rendición de cuentas por parte de los sindicatos, cobró especial interés en la discusión de la reforma a la Ley Federal del Trabajo de 2012, que fue publicada en el Diario Oficial de la Federación, el 30 de noviembre de ese mismo año, no obstante las modificaciones realizadas fueron limitadas, pero sin duda significaron un cambio respecto a la situación existente, además sostiene que de cierta forma se retomó lo que vía resoluciones del entonces IFAI establecía La última reforma constitucional en materia de transparencia, rendición de cuentas y protección de datos personales fue realizada el 7 de febrero de 2014, en esta reforma se establecen principios que garantizan su maximización y fijan las bases mínimas para garantizar este derecho humano.

El 4 de mayo de 2015 fue promulgada la Ley General de Transparencia y Acceso a la información Pública, reglamentaria del artículo 6º constitucional, misma que fija las bases mínimas para el ejercicio del derecho de acceso a la información, e impone obligaciones genéricas, comunes y especificas a cada uno de los grupos de sujetos obligados como lo son los sindicatos.

Además, se dotó al instituto de autonomía constitucional, que sufrió un nuevo cambio de denominación por Instituto Nacional de Transparencia, Acceso a la Información y Protección de Datos Personales, esto un gran avance en el diseño institucional, se ampliaron sus atribuciones, y se amplió el universo de sujetos obligados, para el tema que nos ocupa se incorporaron a los sindicatos que reciben y ejercen recursos públicos como nuevos sujetos obligados.

La citada legislación tuvo una vacatio legis de un año, entrando en vigor el 5 de mayo de este año, momento en el que se completa el proceso de incorporación de los sindicatos para el cumplimiento de las obligaciones, sin embargo la Ley Federal en materia de Transparencia, la instrumentación del Sistema Nacional de Transparencia y los Lineamientos Técnicos Generales de la Plataforma Nacional de Transparencia, son mecanismos que se encuentran en marcha, pero aún no han sido implementados en su totalidad.

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Aunque si bien hay un largo camino por recorrer en la materia, como bien refiere Giménez Cacho104,las reformas nos permiten distinguir tres ámbitos de acción en el impulso a la transparencia sindical: la legislación, el acceso a la información pública y la lucha por la democratización de la vida sindical, etapas en desarrollo y que en algún momento tendrán los resultados esperados, o la necesidad de implementar nuevos cambios normativos.

III. Conceptos Resulta pertinente identificar los conceptos en torno al tema de la transparencia sindical y a su vez como surge la interacción con la protección de los datos personales.

En primer lugar debemos distinguir que es el derecho de acceso a la información esel derecho humano que tiene cualquier persona para acceder a la información pública en posesión de cualquier autoridad, entidad, órgano y organismo de los poderes Legislativo, Ejecutivo y Judicial, órganos autónomos, partidos políticos, fideicomisos y fondos públicos, así como la información de cualquier persona física, moral o sindicato que reciba y ejerza recursos públicos o realice actos de autoridad en los tres niveles de gobierno (federal, estatal y municipal) y su garantía de conocer aquella información generada, recibida y/o conservada por cualquiera de estos sujetos obligados.

También el derecho de acceso a la información pública permite a los ciudadanos conocer aquella información que se encuentra en poder de los sujetos obligados y que es empleada por estos o por el gobierno mismo para construir programas y diseñar estrategias; permite al ciudadano también evaluar la eficacia y pertinencia de las acciones de los funcionarios y cerciorarse de que estas sean acordes con las necesidades sociales y no a interés de unos cuantos; otra función de este derecho es escrutar y fiscalizar el correcto ejercicio del presupuesto público, que implicaría una disminución de la corrupción.105 Este derecho humano comprende la posibilidad de solicitar, investigar, buscar y recibir información, y esto bajo los principios rectores de certeza, eficacia, imparcialidad, legalidad, máxima publicidad, objetividad, profesionalismo y transparencia, que establece la Ley General de Transparencia y Acceso a la Información Pública.

Gimenez Cacho, Luis Emilio; “La Transparencia Sindical: una larga marcha”; disponible en: http://library.fes.de/pdf-files/bueros/mexiko/10312.pdf, consultado el 24 de abril de 2016.

105 Coord. Bautista José; Elena Aguilar; “Manual de Acceso a la Información, Transparencia y Rendición de Cuentas para el fortalecimiento de las organizaciones civiles”; IFAI, Mexico D.F.; 2005. Pp 7 109 104

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Asociado con el concepto de derecho de acceso a la información tenemos la transparencia, con el cual se hace referencia a la cualidad de los gobiernos democráticos, que consiste en dejar ver al público sus estructuras, funcionamiento y el proceso de toma de decisiones106.

Para que la transparencia exista es necesario que existan normas y mecanismos que garanticen que en todo momento los ciudadanos pueden conocer lo que sucede en las instituciones del Estado.

Según ha definido el Instituto Nacional de Transparencia, Acceso a la Información Pública y Protección de Datos personales se pueden considerar tres tipos de transparencia:  Transparencia Reactiva: Se refiere a los procedimientos de acceso a la información y a los recursos de revisión que propician la entrega de la información solicitada.  Transparencia Activa: Es la publicación de información por parte de los sujetos obligados.  Transparencia Proactiva: Conjunto de actividades e iniciativas que promueven la reutilización de la información relevante por parte de la sociedad, publicada por los sujetos obligados, en un esfuerzo que va más allá de las obligaciones establecidas en la Ley. En el tema en particular, se afirma que los sindicatos deben rendir cuentas tanto a sus agremiados del uso, destino, gestión de sus recursos y patrimonio y también de los recursos públicos utilizados, pero ¿Qué es la rendición de cuentas? tomando en cuenta las acepciones del diccionario de la Real Academia Española, podríamos afirmar que, la expresión rendición de cuentas, en términos generales, es dar la razón de algo.

Por su parte Rendir cuentasse entiende generalmente como un proceso en el que las autoridades comunican a la población la pertinencia de sus decisiones y acciones de gobierno. Por tal motivo es relacionada con las prácticas de transparencia y de lucha contra

la

corrupción,

así

como

un

control

ciudadano

sobre

los

actos

gubernamentales.107También algunos autores hacen alusión a que se trata de una traducciones incorrecta del inglés del termino accountability, que significa: “Ser sujeto

106

Ibidem pp. 8 Coord. Bautista José; Elena Aguilar; “Manual de Acceso a la Información, Transparencia y Rendición de Cuentas para el fortalecimiento de las organizaciones civiles”; IFAI, México D.F.; 2005. Pp 30 110 107

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a la obligación de reportar, explicar o justificar algo; ser responsable ante alguien de algo”108.

La rendición de cuentas se da entre dos sujetos, en el cual, uno de ellos está obligado a informar al otro sobre la gestión (acciones u omisiones) de un asunto encomendado por este último.

Específicamente en el tema de la rendición de cuentas por los sindicatos, el punto central es que la podemos tener en dos ámbitos: para con sus agremiados y la rendición de cuentas respecto de recursos públicos, sin embargo, no existe una definición en la legislación mexicana de que se entiende por estos, aunque en un primer acercamiento a la expresión recursos públicos, podemos decir que es el conjunto de bienes o elementos disponibles pertenecientes o relativos al Estado.

En el glosario de términos más usuales en la administración pública federal, tampoco se utiliza el concepto de “recursos públicos”, pero sí el de “recursos”, entendido como “conjunto de personas, bienes materiales, financieros y técnicos con que cuenta y utiliza una dependencia, entidad u organización para alcanzar sus objetivos y producir los bienes o servicios que son de su competencia”.

En conclusión, podemos definir a la transparencia sindical como la acción o acciones encaminadas a permitir que tanto los agremiados como la sociedad en general conozca el actuar y la gestión que realizan los sindicatos, con el fin de lograr un eficaz y eficiente ejercicio del quehacer de estas organizaciones, y verificar que se cumpla con el objetivo de su creación es decir el estudio, mejoramiento y la defensa de los derechos de los agremiados.

En esta parte conceptual resulta importante definir que los sindicatos nuestra legislación los define como una persona moral de derecho social, cuyo registro se lleva a cabo en la Secretaría del Trabajo y Previsión Social (STPS) a través de la Dirección General de Registro de Asociaciones esto en el ámbito federal, en las Juntas de Conciliación y Arbitraje (JCA) en el ámbito local o estatal y en el Tribunal Federal de Conciliación y Arbitraje para los sindicatos de trabajadores al servicio del estado.

Sin embargo a pesar de que existen todos estos mecanismos también resulta importante proteger los datos personales, en un primer momento es necesario definir que son los datos personales los cuales son definidos por la Ley Federal de Protección de datos Personales en Posesión de los Particulares como: “Cualquier información concerniente a Ugalde, Luis Carlos; “Rendición de cuentas y democracia. El caso mexicano”; IFE, Cuadernos de Divulgación de la Cultura Democrática No. 21, México 2002.

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una persona física identificada o identificable, el reglamento de dicha ley señala que los datos podrán estar expresados en forma numérica, alfabética, gráfica, fotográfica, acústica o de cualquier otro tipo. Al referirse a identificable o identificada, es cuando la identidad de una persona pueda ser determinada, directa o indirectamente mediante cualquier información.

El concepto de la protección de los datos personales según Isabel Davara109, es el amparo debido a los ciudadanos contra la posible utilización por terceros, en forma no autorizada, de sus datos personales susceptibles de tratamiento, para de esta forma, confeccionar una información con él, que afecte o pueda afectar su entorno personal, social o profesional, en los límites de su intimidad.

La protección de los datos personales implica el pleno ejercicio de los derechos denominados ARCO (Acceso, Rectificación, Cancelación y Oposición), la ley contempla que los titulares de los datos personales tienen el derecho de acceder, rectificar y cancelar su información personal, así como a oponerse a su uso.

Por acceso entendemos: acceder a sus datos personales que se encuentren en poder del responsable y conocer el aviso de privacidad. Rectificación: que los datos cuando sean inexactos o incompletos puedan ser modificados o mejor dicho rectificados, esta acción implica realizar una solicitud acompañada de la documentación que ampare la procedencia de lo solicitado. Cancelación: es el derecho de que se supriman sus datos personales de las bases de datos o donde se tuvieran resguardados y podrá ejercerlos el ciudadano en cualquier momento cuando considere que no se está dando un adecuado tratamiento a sus datos personales. Y el derecho de oposición a los mismos, aunque pudiera resultar similar o parecer a la cancelación es el derecho de oponerse propiamente al tratamiento de los datos, para ello debe existir una causa legítima y situación específica.

IV. Los tipos de transparencia sindical El doctor Carlos Reynoso110, considera que el elemento de la Transparencia Sindical, se puede considerar en tres vertientes o desde tres ópticas: la transparencia administrativa, gremial y social.

Davara F. de Marcos, Isabel; “Protección de datos de carácter personal en México: problemática jurídica y estatus normativo actual”, Proteccion de Datos Personales, Compendio de Lecturas y Legislación, H. Camara de Diputados 110 Consideraciones realizadas durante el panel “Transparencia Sindical: Mecanismos para la Rendición de Cuentas”, durante la Semana Nacional de Transparencia celebrada en octubre de 2015.

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Retomando esta idea esquematizaremos y pormenorizaremos en quéconsiste la transparencia administrativa, entendiendo por ésta, aquella que se da desde la autoridad laboral hacia los agremiados y la sociedad en general, que consiste en publicar información referente a los registros sindicales y los contratos colectivos de trabajo.

Esto tiene su origen en los requisitos que imponen a los sindicatos para constituirse o bien para registrarse y con ello dar vida jurídica al mismo.

La citada reforma laboral del año 2012, contempló en diversos numerales que las autoridades debían hacer pública determinada información como ejemplo de la incorporación de los temas de transparencia en la legislación laboral encontramos el artículo 364 bis que a la letra dice: “En el registro de los sindicatos se deberán observar los principios de legalidad, transparencia, certeza, gratuidad, inmediatez, imparcialidad y respeto a la libertad, autonomía, equidad y democracia sindical.”

El ejemplo más claro respecto de la publicidad de la información, en esta llamada transparencia administrativa la encontramos en el artículo 365 bis, es la obligación impuesta a las autoridades laborales para dar a conocer determinada información de los sindicatos:

Artículo 365 Bis. Las autoridades a que se refiere el artículo anterior harán pública, para consulta de cualquier persona, debidamente actualizada, la información de los registros de los sindicatos. Asimismo, deberán expedir copias de los documentos que obren en los expedientes de registros que se les soliciten, en términos del artículo 8o. constitucional, de lo dispuesto por la Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Información Pública Gubernamental y de las leyes que regulen el acceso a la información gubernamental de las entidades federativas, según corresponda.

El texto íntegro de las versiones públicas de los estatutos en los sindicatos deberá estar disponible en los sitios de Internet de la Secretaría del Trabajo y Previsión Social y de las Juntas Locales de Conciliación y Arbitraje, según corresponda.

Los registros de los sindicatos deberán contener, cuando menos, los siguientes datos: I. Domicilio; 113

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II. Número de registro; III. Nombre del sindicato; IV. Nombre de los integrantes del Comité Ejecutivo; V. Fecha de vigencia del Comité Ejecutivo; VI. Número de socios, y VII. Central obrera a la que pertenecen, en su caso.

La actualización de los índices se deberá hacer cada tres meses

Ahora bien tanto en la ley laboral y las disposiciones de la Ley General de Transparencia y Acceso a la Información Pública encontramos cierta armonización en el artículo 78 de esta última en relación con el numeral citado con anterioridad, armoniza en su artículo 78 dicha obligación de las autoridades laborales, pues se establece:

Artículo 78. Las autoridades administrativas y jurisdiccionales en materia laboral deberán poner a disposición del público y mantener actualizada y accesible, la siguiente información de los sindicatos: I.

Los documentos del registro de los sindicatos, que deberán

contener, entre otros: a) El domicilio; b) Número de registro; c)

Nombre del sindicato;

d) Nombre de los integrantes del comité ejecutivo y comisiones que ejerzan funciones de vigilancia; e) Fecha de vigencia del comité ejecutivo; f)

Número de socios;

g) Centro de trabajo al que pertenezcan, y h) Central a la que pertenezcan, en su caso; II.

Las tomas de nota;

III.

El estatuto;

IV.

El padrón de socios;

V.

Las actas de asamblea;

VI.

Los reglamentos interiores de trabajo;

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VII.

Los contratos colectivos, incluyendo el tabulador, convenios y las

condiciones generales de trabajo, y VIII.

Todos los documentos contenidos en el Expediente de registro

sindical y de contratos colectivos de trabajo.

Las autoridades administrativas y jurisdiccionales en materia laboral deberán expedir copias de los documentos que obren en los Expedientes de los registros a los solicitantes que los requieran, de conformidad con el procedimiento de acceso a la información.

Por lo que se refiere a los documentos que obran en el Expediente de registro de las asociaciones, únicamente estará clasificada como información confidencial, los domicilios de los trabajadores señalados en los padrones de socios.

Tal y como se advierte las obligaciones impuestas a las autoridades laborales, en lo que hemos aceptado y denominado como transparencia sindical administrativa encontramos mayores obligaciones por partes de las autoridades laborales, la publicación de las actas de asamblea, así como todos los documentos que formen el expediente de registro sindical, los reglamentos interiores de trabajo y de los contratos colectivos de trabajo, aunque de la publicaciones de estos dos últimos ya existía obligación para las Juntas de Conciliación y Arbitraje de publicarlos tal y como lo estipula el artículo 424 bis y 391 bis de la Ley Federal del Trabajo, poner a disposiciones de los solicitantes en tres modalidad también contempladas en las leyes en materia de transparencia, tales como: consulta directa, copias certificadas o simples y en los sitios de internet.

Otro punto que se fortalece en esta armonización legal es el tema de la información actualizada pues si bien es contemplado esto en la legislación laboral no se habla de cada cuanto deberá realizarse, sin embargo la Ley en materia de transparencia especifica una temporalidad de tres meses con lo cual se crea certidumbre y no a la discrecionalidad de las autoridad y a su libre arbitrio la frecuencia de la actualización de la información.

Sin embargo un punto discrepante de gran importancia es la publicación del padrón de socios, la ley laboral únicamente refiere como dato público el número de socios y la Ley General de Transparencia y Acceso a la Información Pública, es explicita y dice que de todo el padrón de socios el único dato que es susceptible de ser clasificado como información confidencial lo es domicilio de los trabajadores. Respecto de esta publicación 115

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de los demás datos se encuentra en debate y será análisis de un apartado especial dentro del presente trabajo por la importancia del tema.

Otro punto singular y que resulta importante resaltar es que si bien esta obligaciones impuesta tanto a la Secretaría del Trabajo y Previsión Social, así como a las Juntas de Conciliación y Arbitraje, encontramos el caso de que en nuestra legislación nacional existe una división incluso a nivel constitucional respecto de las relaciones de trabajo de los trabajadores al servicio del estado y los demás trabajadores. Pero además de esta distinción a nivel constitucional encontramos que sus procedimientos y en cuanto a los temas de transparencia siguen resultando un tanto opacos.

La Ley Federal de los Trabajadores al Servicio del Estado, Reglamentaria del Apartado B) del Artículo 123 Constitucional establece como funciones del Tribunal Federal de Conciliación y Arbitraje la de registrar a los sindicatos, ser el depositario de las condiciones generales de trabajo (equivalente a los contratos colectivos de trabajo). Sin embargo ninguna parte de esta legislación prevé la publicación de la información, esta circunstancia a pesar de que la misma ley contempla como supletoria a la misma Ley Federal del Trabajo que desde su reforma contempla el acceso a la información en diversas disposiciones. Esta supletoriedad se estipula en el artículo: Artículo 11.- En lo no previsto por esta ley o disposiciones especiales, se aplicarán supletoriamente, y en su orden, la Ley Federal del Trabajo, el Código Federal de Procedimientos Civiles, las leyes del orden común, la costumbre, el uso, los principios generales de derecho y la equidad.

A pesar de tal estipulación en la realidad es que no existe una gestión de transparencia por parte de esta autoridad laboral, simplemente es omisa y no cumple con las obligaciones de transparencia previstas en la Ley Federal del Trabajo. Sin embargo con la entrada en vigor de la Ley General de Transparencia el pasado 5 de mayo de 2016, también serán sujetos obligados y por ministerio de ley, con lo cual deberán ajustarse y dar a conocer los datos y documentos señalados.

Estas obligaciones impuestas principalmente a las autoridades laborales, como ya se dijo se pueden considerar como la transparencia sindical administrativa que principalmente va enfocada al público en general, para que este pueda conocer datos mínimos de los sindicatos configurándose con ello una transparencia hacia el exterior de la vida sindical y que no interviene ni con la libertad ni autonomía sindical.

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En determinado momento se llegó a plantear, que la publicación de estos datos vulneraba la autonomía sindical, cuestión que fue resuelta en la Tesis: 2a. CI/2014 (10a.), Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Décima Época, Tomo I, Octubre de 2014, p 1105, la cual refiere: El artículo 365 Bis de la Ley Federal de Trabajo, que regula la publicidad de los registros sindicales y de sus estatutos, no vulnera la protección de datos de los sindicatos, sino por el contrario la publicidad de la información que contienen permite a los trabajadores y a la sociedad en general conocer y comprobar la autenticidad e integración real de los sindicatos registrados ante las autoridades.

Se desprende que esta transparencia dota de elementos a la democracia y permite crear mecanismos pertinentes paraverificar la autenticidad, y esta transparencia administrativa es englobada en un marco de la vida externa de los sindicatos o mejor dicho transparencia externa.

Ahora veamos la transparencia gremial la cual representa a la transparencia interna, esta es de exclusiva competencia por llamarlo de una forma y atañe solo a los agremiados a un sindicato, pues va íntimamente relacionado con la gestión de la directiva realiza del patrimonio.

Anterior a la reforma laboral únicamente se enunciaba que los sindicatos debían rendir cuentas, sin brindar mayores elementos o regular esto de una forma específica el anterior articulo 373 enunciaba: Artículo 373: La directiva de los sindicatos debe rendir a la asamblea cada seis meses, por lo menos, cuenta completa y detallada de la administración del patrimonio sindical. Está obligación no es dispensable.

Actualmente se incorporaron elementos a dicho artículo que abren el camino para una verdadera rendición de cuentas y una transparencia sindical gremial, el artículo 373 vigente establece lo siguiente: Artículo 373. La directiva de los sindicatos, en los términos que establezcan sus estatutos, deberá rendir a la asamblea cada seis meses, por lo menos, cuenta completa y detallada de la administración del patrimonio sindical. La rendición de cuentas incluirá la situación de los ingresos por cuotas sindicales y otros bienes, así como su destino.

La obligación a que se refiere el párrafo anterior no es dispensable.

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En todo momento cualquier trabajador tendrá el derecho de solicitar información a la directiva, sobre la administración del patrimonio del sindicato.

En caso de que los trabajadores no hubieren recibido la información sobre la administración del patrimonio sindical o estimen la existencia de irregularidades en la gestión de los fondos sindicales, podrán acudir a las instancias y procedimientos internos previstos en los respectivos estatutos, en términos del artículo 371, fracción XIII, de esta Ley. De no existir dichos procedimientos o si agotados éstos, no se proporciona la información o las aclaraciones correspondientes, podrán tramitar ante la Junta de Conciliación y Arbitraje que corresponda, el cumplimiento de dichas obligaciones.

El ejercicio de las acciones a que se refiere el párrafo anterior, por ningún motivo implicará la pérdida de derechos sindicales, ni será causa para la expulsión o separación del trabajador inconforme.

Realizando una comparación de estas disposiciones legales, se advierte que el articulo vigente impone la obligación a las directivas sindicales de rendir cuentas y además refiere que información habrá de hacer del conocimiento de los agremiados, así como la temporalidad de la entrega del mismo también refiere que estos mecanismos de informar a los agremiados deben ser plasmados en los estatutos.

Otro elemento novedoso se encuentra la previsión de si los sindicatos no informan, que posibilidad tienen los agremiados para acceder a la información ya sea por la via de la solicitud al sindicato e incluso también la posibilidad de acudir ante las Juntas de conciliación y Arbitraje que resolverá respecto del cumplimiento de las obligaciones de las organizaciones sindicales.

La posibilidad de conocer respecto del uso y destino del patrimonio de los sindicatos provenientes de cuotas sindicales no es un dato que se deba a conocer a la sociedad en general pues es parte de la autonomía y la libertad sindical, existen criterios jurisprudenciales emitidos por la SCJN han determinado, desde el año 2009 y ratificada dicha postura en 2015, que el patrimonio sindical proveniente de las cuotas que aportan los propios agremiados no constituye información pública, ya que lo anterior no da cuenta del uso y destino de recursos públicos, pues las aportaciones que realizan los trabajadores lo hacen con patrimonio propio y son los únicos facultados para pedir la rendición de cuentas al sindicato.

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Transparencia sindical en el sentido social, es la forma más novedosa de transparencia sindical y fue incorporada hasta la reforma constitucional de 2014, como se dijo anteriormente la demanda de la sociedad y el nivel de desconfianza que existe hacia las organizaciones sindicales impulsaron estas reformas, esta forma de transparencia sindical se da desde los sindicatos hacia la sociedad.

Existe el interés de la sociedad de conocer en que es utilizado el recurso público que se les otorga, sin embargo este tipo de transparencia solamente es enfocada a aquellos sindicatos que reciben y ejercen recursos públicos.

En cuanto a los sindicatos de trabajadores, cualquiera puede recibir recursos públicos aunque son evidentes aquellos casos de sindicatos de entidades gubernamentales y organismos descentralizados, empresas paraestatales y órganos autónomos; que como ejemplo pueden citarse el Sindicato Único de los Trabajadores Electricistas de la República Mexicana (SUTERM) de la Comisión Federal de Electricidad, el Sindicato de Trabajadores Petroleros de México (STPM) de Petróleos Mexicanos (PEMEX), el Sindicato de Trabajadores de la Universidad Nacional Autónoma de México (STUNAM), de la Universidad Nacional Autónoma de México, el Sindicato de los Trabajadores del Seguro Social recibe del Instituto Mexicano del Seguro Social y el Sindicato Nacional de los Trabajadores de la Educación de la misma Secretaría de Educación Pública, entre estos cinco sindicatos engloban a más de un millón de agremiados, y la transferencia de los recursos están plasmadas en sus Contratos Colectivos de Trabajo o en las propias Condiciones Generales de Trabajo.

Al respecto, debe decirse que resulta menos frecuente que sindicatos patronales reciban recursos públicos, sin embargo en algunos casos así es, tal es el caso de la COPARMEX y no deben descartarse esta posibilidad ni tampoco las obligaciones de transparencia por parte de estos sindicatos patronales.

Las obligaciones de estos sindicatos se encuentran contenidas en el artículo 79 de la Ley General de Transparencia que a la letra dice: Artículo 79. Los sindicatos que reciban y ejerzan recursos públicos deberán mantener actualizada y accesible, de forma impresa para consulta directa y en los respectivos sitios de Internet, la información aplicable del artículo 70 de esta Ley, la señalada en el artículo anterior y la siguiente: I. Contratos y convenios entre sindicatos y autoridades; II. El directorio del Comité Ejecutivo; 119

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III. El padrón de socios, y IV. La relación detallada de los recursos públicos económicos, en especie, bienes o donativos que reciban y el informe detallado del ejercicio y destino final de los recursos públicos que ejerzan.

Por lo que se refiere a los documentos que obran en el Expediente de registro de las asociaciones, únicamente estará clasificada como información confidencial, los domicilios de los trabajadores señalados en los padrones de socios.

Los sujetos obligados que asignen recursos públicos a los sindicatos, deberán habilitar un espacio en sus páginas de Internet para que éstos cumplan con sus obligaciones de transparencia y dispongan de la infraestructura tecnológica para el uso y acceso a la Plataforma Nacional.

En todo momento el sindicato será el responsable de la publicación, actualización y accesibilidad de la información.

Anterior a esta ley, la obligación de informar del destino de los recursos era impuesta a las dependencias públicas, ahora también los mismos sindicatos que reciban estos recursos públicos deberán informar cual es el uso y destino que les dan a los mismos, esta obligación especifica es expresada en informar respecto de contratos y convenios celebrados por los sindicatos, el directorio del Comité Ejecutivo y su padrón de socios.

La parte fundamental es el informe detallado que se debe rendir respecto de los recursos públicos recibidos por cualquier medio, en especie, bienes donativos o cualquier otro medio, se expresara el destino final de los recursos recibidos.

Se hace mención únicamente que además de estas obligaciones específicas para los sindicatos, también se estipulan obligaciones genéricas y comunes con los demás sujetos obligados que determina la Ley General de Transparencia y Acceso a la Información Pública.

V. La protección de los datos personales de los trabajadores Es evidente que las tecnologías de la información y de la comunicación (TICs) tienen una función relevante en la cultura social que incide en los diseños sociales, las estructuras,

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los movimientos económicos, las políticas gubernamentales y por supuesto en el ámbito jurídico en todas sus expresiones; una de ellas la laboral.

Las transformaciones de las relaciones laborales generan diversas y diferentes consecuencias: hay cambios en las enfermedades ocupacionales, los sistemas de seguridad social se innovan, la organización de la defensa social se altera, se reforman las formas de remuneración, entre otras y tantas variaciones). Este proceso que se combina con los de orden económico y político ha provocado transiciones legales tan importantes como son las formas de contratación y gestión en y para el trabajo.

El derecho informático en coordinación con el derecho laboral, analiza el tema de la protección a la intimidad de los trabajadores como resultado de una tutela efectiva de sus datos personales frente al nuevo escenario tecnológico que tiene gran apertura y funciona dinámicamente.

Los derechos a la intimidad y a la privacidad se han consolidado como derechos humanos y se encuentran en medio del debate sobre su respeto, alexistir datos sensibles cuya revelación puedan conducir a comportamientos discriminatorios (verbigracia, las preferencias sexuales, la religión, la afiliación sindical o los datos contenidos en el expediente clínico realizado por las instituciones de seguridad social).

La Organización Internacional del Trabajo emitió un Repertorio de recomendaciones prácticas para la protección de los datos personales de los trabajadores, mismo que se enfoca a los rubros de acopio, conservación, almacenamiento, uso y comunicación de los mismos, particularmente en escenarios más complejos como las agencias de colocación y en las relaciones colectivas de trabajo, además la propone restricciones a los empleadores en el manejo de los datos personales de los trabajadores, en aspectos estrictamente necesarios como el perfil para la selección de los candidatos; la formación y promoción del personal; la salvaguarda de la seguridad personal y laboral; y el control de calidad en las actividades realizadas.

En derecho mexicano el tema no ha sido analizado y las lagunas de la ley son aun de consideración importante. La primera reflexión lleva a considerar que los datos de los trabajadores igualmente se encuentran en posesión de instituciones gubernamentales como de particulares. También existe información en posesión de las autoridades fiscales y las de seguridad social por ejemplo y con las laborales en otras secciones (como es la capacitación, beneficios de becas, etc.), así como en las Afores, compañías particulares de

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seguros, instituciones crediticias y en general con los propios empleadores, sin olvidar los sindicatos.

Se puede observar la existencia de mecanismos para el tratamiento de los datos personales, en el caso de las agencias de colocación quienes generalmente establecen lineamientos para acopiar, utilizar y resguardar la información que los trabajadores y candidatos a un empleo proporcionan para tal fin, buscando confiabilidad de las empresas que requieren sus servicios.

El INAI se han resuelto procedimientos de verificación o protección de derechos, fundamentados en la Ley Federal de Protección de Datos Personales en Posesión de Particulares, en lo que se investigan posibles irregularidades en el manejo de los datos personales de los trabajadores, sea por motivo de videograbaciones o en casos más particulares por la revisión de correos electrónicos.

También el Instituto ha resuelto recursos de datos personales de los trabajadores o sus beneficiarios, en los que se reclaman el acceso o la rectificación de constancias laborales, hojas únicas de servicios, movimientos afiliatorios y expedientes clínicos. En todos estos casos se ha procedido a ordenar la entrega de dicha información, cuando los interesados acreditan su personalidad.

Por otra parte, no debemos olvidar que la protección de datos personales es un punto de equilibrio con el derecho de acceso a la información, y en el caso de los trabajadores no es una excepción. El tema en particular versa sobre la obligación impuesta a los sindicatos de publicar el padrón de socios, circunstancia que podría considerarse como un atentado a los datos personales de los trabajadores, sobre todo si se considera el entorno histórico sobre la afiliación a las organizaciones, sin embargo, será responsabilidad de las autoridades realizar ejercicios de ponderación adecuados para hacer coexistir ambos derechos o determinar cuál debe prevalecer sobre el otro.

I. Conclusiones Es importante mencionar que el camino hacia la transparencia sindical y la protección de los datos personales ha sido difícil como cualquier proceso de cambio en los sistemas, esto debido a una historia corporativa y de control sobre las organizaciones sindicales o un verdadero desarrollo de las negociaciones colectivas, un corporativismo en los sindicatos y contratos colectivos de trabajo de protección.

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Sin embargo se ha comenzado a dar avances en la materia de transparencia sindical y la rendición de cuentas, esto primeramente a través de las reformas a la ley laboral (aún pendiente la ley burocrática), la expedición de la Ley General de Transparencia y Acceso a la Información Pública, en la que se considera a los sindicatos como sujetos obligados a cumplir con dicha normatividad.

Estas acciones han dotado tanto a los agremiados de los sindicatos, como a la ciudadanía en general de mecanismos de transparencia para tener acceso a la información, que fortalezcan la vida sindical y generen confianza en la ciudadanía, para una verdadera consolidación de los procesos democráticos en nuestro país.

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Derecho de huelga: ¿Existe protección plena de la huelga como derecho fundamental en Uruguay?

Por Laura Arévalo, Natalia Castro y Andrea Rodríguez Yaben111

I. Introducción. II. Reconocimiento de la huelga como derecho fundamental. III. Concepto de huelga protegida en el derecho uruguayo. IV. Mecanismos que garantizan el ejercicio del derecho de huelga. V. Reflexiones finales.

I.

INTRODUCCIÓN

En el presente trabajo, pretendemos realizar un análisis de la huelga en el sistema de relaciones laborales en un espacio y tiempo determinados, enfocando el abordaje de la temática en el ejercicio de este derecho de rango fundamental y su protección en la actualidad.

El Derecho del Trabajo constituye la respuesta jurídica que el Derecho brinda a un fenómeno social relevante: una relación jurídico-económica entre dos partes, en la que una de ellas -el trabajador- pone su fuerza de trabajo a disposición de la otra parte -el empleador- para que ésta la dirija, a cambio del pago de una remuneración.

Precisamente, el Derecho del Trabajo contempla la particularidad de esta relación desde una doble perspectiva: por un lado, poniendo a disposición del empleador una extensa gama de medios o herramientas con el fin de permitirle la utilización productiva de la fuerza de trabajo; y por el otro, creando mecanismos dirigidos a compensar la posición de debilidad del trabajador. Estos mecanismos no son otros que la intervención normativa, dirigida a establecer -fuera de los márgenes de la relación laboral- condiciones mínimas de trabajo y reglas de tutela o protección para el trabajador; y el reconocimiento de los derechos de libertad sindical, negociación colectiva y huelga de los trabajadores, por medio del cual se abre paso al juego de la autonomía colectiva como fuente adicional de regulación de las relaciones laborales.

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Doctoras en Derecho y Ciencias Sociales, Facultad de Derecho, Universidad de la República, Uruguay. Aspirantes a Profesor Adscripto de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social (Universidad de la República).

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En este mismo sentido expresa Ugarte, “El Derecho del Trabajo ha cumplido una ambivalente función desde su creación: ha servido de soporte al modelo económico capitalista, mediante la regulación y pacificación del conflicto propio del reparto de la utilidad social agregada entre los titulares del capital y del trabajo, y al mismo tiempo, y de modo simultáneo, ha prestado importantes servicios al modelo político democrático, al aumentar de manera progresiva la participación y visibilidad política de sectores excluidos del proceso antes de su intervención normativa.”112 El Derecho del Trabajo entonces, busca establecer en cada momento un delicado equilibrio entre el poder del empleador y la protección del trabajador, por tanto, uno de los aspectos centrales -obviamente no el único- de la relación laboral es la creación de un contra-poder en manos del trabajador, que permita negociar en términos de igualdad frente a sus empleadores.

En este contexto, es aquí donde la huelga toma un papel protagónico en el marco de las relaciones laborales, ya que “con la huelga el titular recupera el control de lo que le había sido puesto como extraño y ajeno: su trabajo. Hay, para decirlo de algún modo, una pausa en la alienación o la ajenidad propia del trabajo asalariado.”113 Tal como afirma Ermida, “la huelga, en particular, cumple esa función equilibradora, absolutamente indispensable para que las relaciones laborales -y en especial la negociación colectiva- sean posibles con un mínimo de equilibrio de fuerzas.”114 Notamos entonces que el derecho de huelga también posee ese carácter ambivalente al que hacíamos referencia respecto al Derecho del Trabajo, ya que si bien es reconocido por los distintos ordenamientos jurídicos y calificado como un derecho de rango superior; resulta muchas veces limitado en lo que respecta a su modalidad, alcance, ejercicio y protección, lo que no resulta coherente con la función que dogmáticamente el Derecho del Trabajo le asigna.

Sobre esta base, en las próximas líneas intentaremos exponer desde diferentes perspectivas como es que éste derecho se desarrolla en nuestro país, y si efectivamente cumple con la finalidad que se le asigna, cual es la de protección o de contrapeso para equilibrar las fuerzas existentes en la relación laboral.

Ugarte, José Luis, “La tutela de derechos fundamentales y el derecho del trabajo: de erizo a zorro” en Revista de Derecho (Valdivia), Vol. XX - N° 2 - Diciembre 2007, versión on-line.

113 Ugarte. José Luis, “Huelga y Derecho” en revista de Ciencias Sociales, Publicación de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, Universidad de Valparaíso, Chile, 2015.

114 Ermida Uriarte, Oscar, Apuntes sobre la huelga, FCU, Montevideo, 2012, pág. 82.

125 112

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Puntualmente, haremos énfasis en la importancia de este derecho y su calificación como derecho fundamental, el alcance de su protección en relación a su conceptualización y la autonomía de la misma o eficacia real, lo que permitirá concluir si en nuestro país se trata de un derecho fundamental pleno o con matices en lo que respecta a su ejercicio, y si existe una protección real y eficaz del derecho de huelga en tanto derecho fundamental.

II.

RECONOCIMIENTO

DE

LA

HUELGA

COMO

DERECHO

FUNDAMENTAL No existe duda alguna de que la huelga es una pieza clave para la construcción de un modelo de derecho colectivo de trabajo, en tanto es uno de los medios -sino el principal- de acción legítima de que disponen los trabajadores para la promoción y defensa de sus intereses, y además como advertimos antes, en un contexto de fuerte subordinación del trabajador en el marco de la relación de trabajo, configura un reequilibrio de fuerza entre empleadores y trabajadores.

En la etapa actual de evolución del derecho, la huelga se entiende como una manifestación del principio de libertad sindical, y ha alcanzado un reconocimiento internacional y constitucional que lo califica como un derecho de rango superior o fundamental por lo que merece plena protección, promoción y garantías en lo que respecta a su ejercicio.

La calidad de derecho humano fundamental del derecho de huelga, deriva de su aceptación como tal por la conciencia jurídica universal, que se manifiesta en su inclusión en instrumentos internacionales y nacionales que le atribuyen este carácter. Por tanto, hablar de la huelga como derecho fundamental implica estudiarla tanto desde el derecho internacional como constitucional.

El derecho de huelga está incluido en numerosas declaraciones internacionales, entre los que destacamos la Declaración Universal de Derechos Humanos que establece la libertad asociacional, siendo el derecho de huelga una garantía asegurativa de la libertad sindical (art. 23, inc. 4), el Pacto Internacional sobre Derechos Económicos, Sociales y Culturales adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas del 7 de octubre de 1966 que en su artículo 8º establece el compromiso de los pactantes en garantizar el derecho de huelga ejercido de conformidad con las leyes de cada país. Así también, en la Carta Internacional Americana de Garantías Sociales (art. 27) y en el Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Económicos Sociales y Culturales llamado 126

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Protocolo de San Salvador (art. 8). En el mismo sentido, la Declaración Sociolaboral del Mercosur destaca que “Todos los trabajadores y las organizaciones sindicales tienen garantizado el ejercicio del derecho de huelga, conforme a las disposiciones nacionales vigentes. Los mecanismos de prevención o solución de conflictos o la regulación de este derecho no podrán impedir su ejercicio o desvirtuar su finalidad” En el ámbito de la Organización Internacional del Trabajo, los convenios y recomendaciones no tratan de manera expresa el derecho de huelga, no obstante se explica que "la ausencia de normas expresas no debe llevar a inferir, sin embargo, que la OIT desconozca el derecho de huelga o se exima de garantizar un ámbito de protección al ejercicio del mismo"

115

. Puntualmente, nuestro país a ratificado el Convenio Internacional

de Trabajo No. 87 sobre libertad sindical, donde establece que las organizaciones de trabajadores tienen libertad para establecer su plan de acción el cual junto con el Convenio Internacional No. 98 sobre derecho de sindicación y negociación colectiva y la Recomendación No. 92 sobre conciliación y arbitraje voluntarios, forman parte del marco jurídico de la huelga en Uruguay.

Por otra parte, la gran mayoría de las cartas constitucionales actuales comprenden la huelga dentro de su elenco de derechos, reconociéndose como un derecho colectivo, social o gremial, y su inclusión en ellas le da nivel de derecho fundamental con una consideración especial frente a otros derechos.

En nuestro país, la huelga ha sido reconocida como derecho fundamental desde 1934, que es cuando se incorpora a la Constitución, específicamente, el art. 57 declara que “la huelga es un derecho gremial. Sobre esta base se reglamentará su ejercicio y efectividad”.

Se trata de un derecho preexistente a la norma, por lo que ésta simplemente reconoce la existencia del mismo.

Se expresa que es un “derecho gremial”, lo que significa que la titularidad del derecho se le otorga al gremio, entendido como el conjunto de trabajadores que tiene una cierta unidad profesional, lo que le da un alcance más amplio. Tal como expresa Larrañaga, el derecho de huelga “es un derecho colectivo atribuido al gremio, que luego se concreta en un ejercicio individual de cada trabajador que adhiere a la huelga. Por lo tanto, primero hay una declaración de huelga del colectivo de los trabajadores y en forma

Gernigon, Bernard; Odero, Alberto; y Guido, Horacio, “Principios de la OIT sobre el Derecho de Huelga” en Revista Internacional del Trabajo, Vol 117, núm. 4, Organización Internacional del Trabajo, Ginebra, 1998, pág. 7.

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simultánea o posterior, hay una adhesión individual de los trabajadores a la huelga, en ejercicio de su libertad sindical positiva.”116 Como surge de la propia Constitución, se encomienda la reglamentación del ejercicio del derecho de huelga y su efectividad, ahora bien, en los hechos el derecho de huelga está escasamente reglamentado y como señalan algunos autores “el ejercicio del derecho de huelga se produce como expresión de la autonomía colectiva. Como acción gremial de autotutela, la manifestación del derecho de huelga se presenta en muchos casos como un derecho autorregulado por los propios sindicatos”117 Históricamente, el movimiento obrero se ha resistido a la reglamentación de la huelga, en el entendido de que la misma implicaría una limitación del derecho, mientras que su inclusión como un derecho constitucional reconocido en el art. 57 de la Carta, de por sí le da la jerarquía más alta y el alcance más amplio.

La propia Constitución garantiza su ejercicio de acuerdo a lo preceptuado por el artículo 332 de la misma, que establece “Los preceptos de la presente Constitución que reconocen derechos a los individuos, así como los que atribuyen facultades e imponen deberes a las autoridades públicas, no dejarán de aplicarse por falta de la reglamentación respectiva, sino que ésta será suplida, recurriendo a los fundamentos de leyes análogas, a los principios generales de derecho y a las doctrinas generalmente admitidas”.

El derecho de huelga es asimismo un derecho fundamental, no sólo por su ubicación en el texto constitucional sino también, y sobre todo, por los valores de libertad e igualdad en los que se asienta, ya que ha desempeñado un notable papel como instrumento de equilibrio, entre posiciones empresariales y trabajadoras a favor de la libertad de los trabajadores.

La huelga permite superar la desigualdad económica existente entre ambos colectivos, compensar de algún modo las debilidades del colectivo de asalariados y, de modo más amplio, en el de las relaciones profesionales y sociales.

Asimismo, la huelga es un derecho especialmente sensible para el logro de otros derechos sociales y laborales como son el de condiciones dignas de vida del trabajador y su familia, y el derecho de un salario equitativo, entonces, dicho derecho es especialmente relevante y significativo.

Larrañaga Zeni, Nelson “El Derecho de Huelga y sus Límites” en Revista de Derecho y Tribunales, No. 20, 2012, pág. 5.

117 Fernández Brignoni, H. y Moreira D. “La Huelga como un derecho fundamental y sus posibilidades de conflicto con otros derechos fundamentales de los ciudadanos”, en Revista Derecho Laboral, Tomo LV, No. 248, Montevideo, 2012, pág. 717.

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Por tanto, despejado el hecho de que la huelga se ha ganado la categoría de derecho fundamental, que se constituye como un medio legítimo de presión o de lucha en manos de los trabajadores respecto de la empresa de manera de equilibrar la desigualdad, la interrogante que surge es de qué forma debe protegerse este derecho para garantizar su eficacia.

Tal como expresa Fernández, “El reconocimiento del derecho de huelga importa su tutela y promoción y por eso, el estado social de derecho asume con ropaje constitucional la protección jurídica de la huelga.”118, por lo que resulta evidente que existe un deber del estado de derecho de promover y proteger a la huelga, evitando cualquier acción que pueda llegar a socavar la eficacia de este derecho.

Por un lado, resulta claro que deben evitarse todas aquellas acciones que afecten este derecho o restrinjan su alcance y eficacia (ya sea jurídica como fáctica), ya sea por el lado de la restricción conceptual, resultando evidente que una “limitación del concepto de huelga genera un funcionamiento deficiente del derecho fundamental”119; o por el lado de medidas intervencionistas o limitativas por parte del Estado (preaviso, conciliación, mediación o arbitrajes obligatorios, etc).

En segundo lugar, resulta importante dotar a este derecho (y a sus titulares) de la debida protección y promoción, para evitar represalias que provengan, principalmente, del empleador.

En este contexto, de manera de analizar si existe pleno reconocimiento y protección de este derecho fundamental en nuestro país, resulta imprescindible abordar el análisis del contenido o alcance de la protección, y de las medidas adoptadas para su fomento, a lo que dedicaremos los próximos capítulos.

III.

CONCEPTO

DE

HUELGA

PROTEGIDA

EN

EL

DERECHO

URUGUAYO Inicialmente, la huelga fue concebida como la abstención de trabajar con carácter temporal, decidida por el colectivo de los trabajadores, con abandono del lugar de trabajo y con el fin de apoyar un reclamo.

Fernández Brignoni, Hugo, “La Huelga: ¿Un derecho fundamental en crisis?”, en Revista de la Facultad de Derecho, N° 31, julio-diciembre 2011, Montevideo, pág. 148.

119 Fernández Brignoni, Hugo, Ob. Cit., pág. 146.

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Posteriormente, se comenzaron a suceder otros tipos de medidas que implicaban una interrupción breve o alternada del trabajo, y ya no estaban comprendidas dentro del concepto clásico de la huelga.

Al respecto, Plá Rodríguez señalaba que “… la imaginación de los trabajadores en el esfuerzo por lograr eficacia en las medidas intentadas fue inventando diversas medidas similares o parecidas, las que recibieron la denominación genérica de formas atípicas de huelga”.120 Es a partir del surgimiento de nuevas medidas que no estaban contempladas dentro del concepto clásico de huelga, que la doctrina laboralista debió incorporar nuevos desarrollos teóricos de forma de contemplar dentro de la huelga tanto las medidas típicas como las atípicas.

Estas nuevas formas de expresar la huelga, mantienen todas las características fundamentales de ésta, tales como la decisión colectiva y concertada, de carácter transitorio y realizada con la finalidad de protesta o reclamo.121 En este sentido, se ha dado un concepto más amplio de la huelga, de forma que contemple estas nuevas formas de expresión de la misma. Así, se ha señalado que “todas aquellas medidas de conflicto que omitan, reduzcan o alteren colectiva y transitoriamente el trabajo”122 constituyen el concepto de huelga.

Dentro de las formas atípicas de huelga podemos encontrar las siguientes: el paro por sectores, la huelga intermitente, articulada, rotativa, entre otras. Asimismo, la doctrina también ha incluido dentro de las llamadas formas atípicas de huelga al trabajo a desgano o bajo rendimiento intencional, trabajo a reglamento, negativa a realizar horas extras, ocupación de la empresa, entre otros.

La ocupación de los lugares de trabajo como forma de ejercicio de este derecho, en sus inicios fue resistida, incluso limitada; pero en la actualidad se la describe como una modalidad del ejercicio del derecho de huelga, siempre que sea pacífica y sin violencia sobre las personas y bienes.

Entre los motivos que dan origen a la ocupación de los lugares de trabajo se encuentran la intención de preservar el puesto de trabajo, el deseo de impedir la

Plá Rodríguez, Américo, “Curso de Derecho Laboral”, Tomo IV, Volumen 2, pág. 75 Fernández Brignoni, Hugo, Ob. Cit., pág. 145.

122 Ermida Uriarte, Óscar, “Ocupación y solución de conflictos colectivos”, XVII Jornadas Uruguayas de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, FCU, 2006, pág. 42.

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contratación de reemplazantes, el interés de poner obstáculos al empleador para continuar la actividad, entre otros.

En nuestro país, el hecho de que algunas modalidades de conflicto colectivo sean o no formas de ejercicio del derecho de huelga, estará determinado por la técnica jurídica utilizada de definición o delimitación del concepto.

Por ello se sostiene que todas las medidas que los actores sociales acepten como huelga, serán tales.123 En puridad, estamos ante un régimen jurídico que maneja un concepto amplio de la huelga, y que ampara bajo su protección o habilita la realización de diversas modalidades de huelga incluidas una extensa variedad de modalidades atípicas, diluyendo la calificación clásica entre huelgas típicas y atípicas. Esto significa también, que en nuestro país se descarta la aplicación de las teorías que sustentan los límites internos de la huelga.

IV.

MECANISMOS QUE GARANTIZAN EL EJERCICIO DEL DERECHO

DE HUELGA Si bien, y como venimos viendo, nuestro Derecho del Trabajo se ha caracterizado por un alto grado, de lo que podemos llamar abstención legislativa que coloca a nuestro país en una situación casi única124, existen un elenco de normas de diferente rango, así como un reconocimiento por parte de la jurisprudencia y una particular “regulación” en relación al movimiento sindical, que le dan a este derecho el contexto de garantía en cuanto a su reconocimiento y efectivo ejercicio.

A.

Desde las normas a.

Leyes

Manteniendo un orden cronológico, la Ley No. 12.590125 en su art. 8 establece que a los efectos del cálculo de las jornadas trabajadas para generar días de licencia, no se descontarán, las ausencias al trabajo que tengan su origen en la huelga.

Por su parte, la Ley No. 13.720126 fue la primera norma en nuestro país que pretendió reglamentar este derecho, estableciendo un procedimiento para determinar si una huelga es lícita o no. Concretamente, en la misma se establece la exigencia de comunicar las medidas Mantero Álvarez, Ricardo, “Límites al derecho de huelga”, Editorial Amalio Fernández, Montevideo, 1992.

124 Santiago Pérez del Castillo, “El derecho de la huelga”, FCU, 1993.

125 Actividad Privada- Régimen de Licencias Anuales- Promulgación 23 de diciembre de 1958.

126 Creación de la Comisión de Productividad precios e ingresos. Declaración de Servicios Esenciales. Promulgación 16 de diciembre de 1968.

131 123

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de huelga con siete días de antelación a su efectiva adopción, para que previo al inicio de la misma, el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social pueda intentar la conciliación entre las partes. Sin embargo, en la práctica esto es incumplido en tanto la norma no plantea ninguna consecuencia para los huelguistas por la omisión de esta previsión.

Sin perjuicio de lo mencionado, debe advertirse que si bien la ausencia del preaviso en la huelga ha tenido diversas interpretaciones en doctrina y jurisprudencia, para la mayoría la norma legal que impondría la obligatoriedad del preaviso, para validar el derecho de huelga es una norma incompleta al carecer de sanción. En consecuencia, en mérito al principio nulla pena sine lege, al principio protector y a la libertad sindical, la única conclusión a que puede arribarse, es la de establecer la intrascendencia y la ilicitud de cualquier tipo de sanción por falta de aviso previo.127 Siguiendo con el análisis de la norma, la misma regula el ejercicio del derecho de huelga en los servicios esenciales, concretamente, los arts. 4 y 5 prevén limitaciones a la huelga en los servicios esenciales sean tanto prestados por el Estado como por los particulares, pero sin ofrecer una definición legal y atribuyendo al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social la potestad de declarar como servicios esenciales a determinadas actividades.

Es claro que, en Uruguay la huelga en los servicios esenciales no está prohibida sino limitada ya que en caso de que el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social declare la esencialidad, deberá determinar especialmente cuáles son aquellos servicios esenciales cuyo funcionamiento deberá ser asegurado en régimen de turnos de emergencia, previendo además que en caso de no cumplimiento de los mismos la autoridad pública podrá disponer medidas necesarias para mantener dichos servicios, previendo dentro de tales posibilidades la contratación de prestaciones personales indispensables para la continuidad de los servicios.

Otra norma de relevancia es la Ley No. 17.940128 ya que la misma protege al titular del derecho a la huelga, disponiendo la nulidad de cualquier acto discriminatorio tendiente a menoscabar el ejercicio de la libertad sindical de los trabajadores, estableciendo procedimientos (los que varían de acuerdo a cuales sean los sujetos tutelados) que garantiza Ricardo Mantero, admitiendo la vigencia formal de la Ley 13.720 –aún calificándola de dudosa constitucionalidad-, señalaba que la norma carece de aplicación, por lo que desde la perspectiva del “derecho viviente”, el preaviso no opera como un límite al derecho de huelga. Y que la realidad indica que la huelga sorpresa es considerada lícita (Mantero Álvarez, Ricardo, “Límites al derecho de huelga”, Editorial Amalio Fernández, Montevideo, 1992, pág. 295) 128 Libertad Sindical. Derechos Sindicales. Promulgada el 02 de enero de 2006.

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el efectivo cumplimiento de la norma. Se trata de una figura fundamental en el derecho positivo laboral uruguayo, en tanto trae consigo un mecanismo de tutela al servicio de los derechos sustanciales resultando una garantía para que ellos se efectivicen.

La innovación más importante es la aceptación indubitable de la posibilidad de pretender la reinstalación y/o reposición del trabajador que ha sufrido un acto de discriminación por razones sindicales.

La Ley No. 18.099129 protege el ejercicio del derecho de huelga al prohibir el empleo de las modalidades de tercerización previstas por la norma (subcontratación, intermediación o suministro de mano de obra) para reemplazar trabajadores que se encuentren en conflicto colectivo (art. 3), se trata de la única norma jurídica que da una solución expresa al tema del reemplazo o sustitución de los trabajadores huelguistas, por ello la importancia que tiene en nuestro ordenamiento jurídico. Tal como expresa Garmendia, la finalidad de la disposición es clara “evitar que el recurso a estas modalidades de tercerización se convierta en una vía sencilla que permita a las empresas eludir los efectos negativos que para ellas tienen o pueden tener las medidas de conflicto colectivo y con ello se consiga despojarlas de sus consecuencias e, indirectamente, se termine conculcando el ejercicio de las distintas formas de autotutela reconocidas a los trabajadores para la defensa de sus derechos.”130 Finalmente, merecen mención la Ley No. 18.566131 la que incorpora una cláusula de paz inmediata estableciendo que “las partes están obligadas a no promover acciones que contradigan lo pactado ni aplicar medidas de fuerza de ningún tipo por este motivo” (art.

21 ); y la Ley No 19.051132 la que establece que las ausencias por huelga en cualquiera de sus modalidades, generarán el descuento proporcional del presentismo u otras partidas vinculadas a la asiduidad, pero no su pérdida íntegra.

Tal como hacíamos referencia anteriormente, son pocas las normas que regulan el derecho de huelga y además su abordaje es parcial, por lo que no estamos ante una reglamentación sistemática y completa que resulte limitativa o que restrinja el derecho bajo análisis.

129

Actividad Privada. Seguridad Social. Seguros por Accidente de Trabajo y Responsabilidad Solidaria. Promulgación 24 de enero de 2007.

130 Garmendia, Mario, “Tercerizaciones y conflictos colectivos” en Revista CADE, Año 4, Tomo XIV, 2012.

131 Ley de Negociación Colectiva. Promulgada el 11 de setiembre de 2009.

132 Fijación de descuento en la Prima de Presentismo, en los casos de ausencia de los trabajadores en ejercicio del derecho de huelga. Promulgada el 04 de enero de 20013.

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b.

Decretos.

El Decreto 165/006 del 30 de mayo de 2006 reconoce la ocupación de los lugares de trabajo como modalidad del ejercicio del derecho de huelga y establece ciertos requisitos para el desarrollo de la misma, así como establece cómo se efectuará la desocupación de los locales de trabajo133.

La citada norma, expresa que la ocupación parcial o total de los lugares de trabajo, es una modalidad de ejercicio del derecho de huelga, la que deberá realizarse en forma pacífica. Establece además qué requisitos deben cumplirse, como por ejemplo, dejar constancia del estado de los bienes al ingreso al local, tomar medidas para prevenir daños en las instalaciones, así como evitar actos de violencia, el mantenimiento de los procesos de producción que no pueden ser interrumpidos y prohíbe a los ocupantes asumir el funcionamiento normal de la empresa.

Asimismo, faculta al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social a intimar la desocupación inmediata de la empresa o local ocupado, bajo apercibimiento de uso de la fuerza pública, cuando, fracasados los mecanismos de solución de conflictos, “la continuación de la ocupación pusiere en grave riesgo la vida, la seguridad o la salud de toda o parte de la población o afectare seriamente el orden público”, en este caso será el encargado del desalojo el Ministerio del Interior. Dicha norma se encuentra vigente en nuestro país, aunque en la práctica no se aplica.

Para descalificar la huelga con ocupación se tiene en cuenta el atentado que implica a la libertad de poder seguir trabajando de los que están vinculados a la empresa: el propio empleador, los proveedores y los trabajadores que no adhirieron a la misma. Por lo que una huelga que impide el trabajo de todos contradice la naturaleza del derecho al trabajo reconocido constitucionalmente. c.

Convenios Colectivos

Variados convenios colectivos a nivel de rama o sector de actividad prevén procedimientos de resolución de los conflictos de trabajo, ya sea frente a posibles incumplimientos del propio convenio, o cuestiones no vinculadas a las relaciones laborales en general.

133

Es importante recordar que el 2 de mayo de 2005 se verificó a través del decreto Nº 145/005 la derogación de los decretos Nº 512/66 y 286/00 que autorizaba el desalojo policial de establecimientos ocupados para luego dar lugar el Decreto que reconoce la ocupación de los lugares de trabajo como modalidad del ejercicio del derecho de huelga.

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Así, suelen incluirse, al menos en la actualidad, mecanismos de prevención de conflictos, mecanismos de consulta mutua y facilidades para mantener oportunidades de diálogo, previo al ejercicio efectivo de la huelga lo que determina lo que puede llamarse como una regulación negociada134.

B.

Desde el movimiento sindical

Uno de los elementos más interesantes en el estudio de la huelga en nuestro país es el posicionamiento y el rol que ha tenido y tiene el movimiento sindical en relación con su ejercicio y regulación. Podemos identificar diferentes períodos dentro de la historia reciente de nuestro país en el cual se advierten períodos de autorregulación así como de una reciente regulación negociada como analizamos antes.

Históricamente se identifica una tradicional oposición por parte de las organizaciones gremiales a cualquier reglamentación de la huelga que tenga origen legal o incluso administrativo135. Esta postura se basa en la premisa de que el movimiento sindical uruguayo se ha caracterizado por un fuerte grado de responsabilidad en cuanto a su ejercicio lo que vuelve innecesaria su efectiva regulación.136 Por otro lado, diferentes

134

Algunos Ejemplos: Convenio Colectivo -Grupo 6 - Industria de la Madera, Celulosa y Papel Subgrupo 01 - Celulosa, papel, pañales, cartón y sus productos del día 1º de marzo de 2011 “...CAPÍTULO XII - Cláusula de paz. VIGÉSIMO QUINTO: Cláusula de Paz.- Durante la vigencia del presente convenio 8 Convenios Colectivos las partes se obligan a no promover acciones que contradigan lo pactado ni aplicar medidas de fuerza de ningún tipo por ese motivo. Esta cláusula es de aplicación a todos los temas que integraron la negociación, y que hayan sido o no acordados en este Convenio, así como a cualesquiera reivindicaciones o planteos de naturaleza salarial y/o de contenido económico. Quedan excluidos de su alcance la adhesión a medidas sindicales convocadas con carácter general por el PIT - CNT en forma simultánea para todas las ramas de la actividad privada. La infracción a lo dispuesto en esta cláusula, será causal de extinción anticipada del presente convenio...”

Grupo 10: “Comercio en General”- Subgrupo Nº 7- “Librerías y Papelerías” del el 18 de noviembre de 2008”...DÉCIMO CUARTO: CLÁUSULA DE PAZ. Durante la vigencia de este convenio y salvo los reclamos que individual o colectivamente pudieran producirse por incumplimiento del mismo, el sector trabajador se compromete a no formular planteos de naturaleza salarial alguno ni desarrollar acciones gremiales en tal sentido, a excepción de las medidas resueltas con carácter general por la Central de Trabajadores, o por la Federación de Empleados del Comercio..”.

135 Américo Plá Rodríguez: “ Los sindicatos en Uruguay” en “Los sindicatos en Iberoamérica, Lima 1988.

136 La llamada responsabilidad del movimiento sindical se manifestaría en dos aspectos, por un lado que sólo utiliza el mecanismo de la huelga luego de que se agotan todas las instancias de negociación entre las partes y por otro lado en el sentido que, una vez que se va a la huelga, los trabajadores están comprometidos a mantener los servicios que son esenciales para la población o para la propia supervivencia futura de la empresa, este último caso, no solo en los casos en que mediante la intervención del MTSS se declara esencial un servicio.

135

I° Encuentro Latinoamericano de Jóvenes Juristas en Derecho Laboral – Córdoba, Argentina

autores identifican al origen anarquista del movimiento sindical como otro elemento en la postura de rechazo a la fijación de las reglas en relación a la huelga.

Bajo esta tesis, se mantuvo una postura de autorregulación informal en materia de conflictos de trabajo basada en que la responsabilidad sindical determina límites al ejercicio para el caso concreto.137 Tomando ello como premisa, no se identifican situaciones en las que - salvos situaciones extremas- se recurra al ejercicio efectivo de la huelga sin que antes se haya recurrido a la negociación colectiva en forma previa, ya sea a nivel de empresa o de rama de actividad.

En definitiva, durante muchos años -al menos hasta el presente siglo- las organizaciones sindicales no estuvieron afines a una regulación heterónoma que pudiera llegar a limitar en los hechos el ejercicio del derecho de huelga, ya sea por su regulación excesiva o por su “burocratización”.

Sobre finales de la década de los 80 y en el marco de un período post-dictadura que el movimiento sindical debía sobrevivir en el exilio o en la clandestinidad, con escasa posibilidad de movilizarse y movilizar a las masas trabajadoras, llegó un período de transición. La recomposición del movimiento sindical se produjo en un contexto de marcada profundización y transformaciones a nivel nacional y a nivel internacional.

Luego de concluido el período de transición y retomada la democracia a nuestro sistema de gobierno, se retorna, por ejemplo, a la fijación de salarios a través de la negociación colectiva en el ámbito de los Consejos de Salarios, la batalla de los trabajadores organizados, bastión fundamental de la lucha contra la dictadura y el clima político que existía en el país, generó condiciones para un proceso generalizado de negociación colectiva en el sector privado que fue acompañado por una conflictividad centralizada en las relaciones laborales.

Es aquí donde se aprecia una inflexión de aquella tendencia tradicional de la autoregulación informal hacia una regulación negociada. Se comienzan a incluir dentro de los diferentes convenios colectivos diferentes cláusulas tendientes a priorizar la negociación previo al ejercicio del derecho de huelga en caso de conflictos laborales colectivos. Se identifican tanto cláusulas de paz propiamente dicha, como acuerdos en etapas de negociación previo a que se llegue a la huelga efectiva.

137

Las Relaciones Laborales en Uruguay. Informe RELASUR. FCU. 1995. Primera Edición, pág.

195.

136

I° Encuentro Latinoamericano de Jóvenes Juristas en Derecho Laboral – Córdoba, Argentina

Se identifican diferentes causas a este cambio de postura respecto a la identificada anteriormente138. Por un lado, tanto las organizaciones sindicales como las empresariales fueron elaborando estrategias más activas de negociación y se da un rol importante a la paz laboral. Por otro lado, es la apertura en cuanto a la utilización de instrumentos escritos para la prevención y solución de conflictos, que no se da en la etapa anterior, ello está respaldado por la fortaleza institucional que encontramos en las organizaciones sindicales en la actualidad. Sin lugar a dudas, uno de los elementos centrales en esta evolución es el rol y la fortaleza con la que hoy en día cuenta el movimiento sindical, entre otros aspectos, para la protección de la huelga y su ejercicio efectivo. El empoderamiento de los sindicatos, tanto de rama como de empresas, en el actual contexto socio- económico brindan una protección al derecho de huelga por el ejercicio mismo de los derechos sindicales.

C.

Desde la jurisprudencia

Resulta evidente que en el marco de un derecho con escasa regulación, la jurisprudencia ha incidido en el ejercicio del derecho de huelga. Puntualmente en nuestro país, se han tomado diversas posturas a nivel judicial frente a la huelga, en particular respecto a algunas modalidades de ejercicio de este derecho.

Por largo tiempo el Poder Judicial se declaró incompetente para dirimir el conflicto colectivo de trabajo, hasta que finalmente la jurisdicción civil, por competencia residual asume competencia y comienza a entender en las acciones de amparo promovidas principalmente por el sector empresarial. Corresponde señalar que en nuestro país, se prevé que la Justicia Laboral sólo tiene competencia en materia de conflictos individuales de trabajo, no en los conflictos colectivos.139 Fue a partir del año 2006 que se comienza a observar una judicialización de la huelga con ocupación de los lugares de trabajo, en el marco del Decreto 165/006 y la derogación de otros decretos que regulaban la ocupación, tal como se vió anteriormente.

En ese año se dicta una particular sentencia140 en sede Civil amparando el derecho del empleador accionante y de los trabajadores no huelguistas, ordenando la desocupación del 138

Las Relaciones Laborales en Uruguay. Informe RELASUR. FCU. 1995. Primera Edición, pág.

197.

139 Actualmente, la Ley 18.572 establece en su artículo 2º que “Los Tribunales de la jurisdicción laboral entenderán en los asuntos originados en conflictos individuales de trabajo”. Antes, la Ley 12.803 en su art. 106 establecía la competencia a los Juzgados de Trabajo a los asuntos originados en conflictos individuales de trabajo.

140 La sentencia 59 del 21/9/2006 del Juzgado Letrado de Primera Instancia en lo Civil de 5to turno y confirmada por sentencia No. 159 de 6/10/2006 TAC 5.

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lugar de trabajo. El Juez concluyó que la ocupación lesiona los derechos constitucionales de propiedad, libertad de industria y comercio y libertad de trabajo junto con la afectación de los no ocupantes de participar libremente de la huelga o no. Otro de los argumentos utilizados por el decisor fue que no cumplieron con las reglas de prevención de conflicto del entonces reciente Decreto 165/2006, en el que las partes deben negociar de buena fe previo a adoptar medidas de conflicto.

Sin perjuicio de la postura judicial antes referida y que ha operado como límite a la modalidad de conflicto elegida, en tanto no se reconocía a la ocupación como una modalidad de ejercicio del derecho de huelga, también existen sentencias en sentido contrario141.

En la actualidad, por la via de la acción de amparo, se recurre a la justicia en defensa del derecho de propiedad, la libertad de comercio e industria y del derecho al trabajo de los trabajadores no huelguistas.

Respecto de la ocupación como expresión del derecho de huelga, debemos referirnos a

una reciente sentencia de la Suprema Corte de Justicia142, en la que se acciona

reclamando daños y perjuicios por parte de una empresa contra el Estado, derivados de la actuación normativa del Poder Ejecutivo en materia de ocupación de los lugares de trabajo por los sindicatos, al no prever que se produzcan riesgos graves y no establecer la obligación de la desocupación de los lugares de trabajo. La acción fue desestimada en la instancia de casación bajo el argumento que “...No incumbe a los tribunales analizar el acierto o desacierto de la política seguida por el Poder Ejecutivo en materia de ocupaciones sindicales de sitios de trabajo, ya que eso implicaría sustituir el juicio del Administrador a quien le compete reglamentar el ejercicio de un derecho, en el marco de lo que le permite el orden jurídico y la legislación, acorde al principio de separación de poderes…” “.. No puede aseverarse que existió “omisión en el poder reglamentario”, cuando el Estado (Poder Ejecutivo) a través del Decreto No. 165/006 y dentro de sus potestades, estableció un determinado mecanismo acorde a criterios de oportunidad o de política, para reglamentar y atender las situaciones provocadas por las ocupaciones sindicales de establecimientos o empresas privadas. La potestad de reglamentar no significa que deba normativizarse a través de cierta línea o contemplando todas las

141

Sentencia No. 39 de fecha 11/8/2011 de Juzgado Letrado de Primera Instancia en lo Civil de 6º turno.

142 Sentencia No. 46 de fecha 09/03/2016 de la Suprema Corte de Justicia.

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eventualidades, dentro de criterios de política que según las circunstancias, adoptarán opciones…”143 Otro aspecto que ha sido abordado por la jurisprudencia es el reemplazo de los trabajadores huelguistas. Como ya nos referimos en este capítulo, el art. 3 de la Ley 18.099 prohíbe expresamente el reemplazo de trabajadores que se encuentren en conflicto colectivo mediante el empleo de las modalidades de subcontratación, intermediación o suministro de mano de obra, con excepción de las disposiciones sobre servicios esenciales.

Pero no existe otra norma que niegue a la empresa la posibilidad de sustituir, de forma temporal, a sus trabajadores que se encuentran en huelga.

Al respecto, en doctrina se encuentran posiciones contrarias, sosteniendo algunos la ilicitud de la sustitución temporal, porque implicaría un desconocimiento del derecho de huelga o una conducta antisindical144, y otros su licitud, en tanto no existe ninguna norma que lo prohiba y por tanto el intérprete debe conceder libertad a las partes145.

La jurisprudencia por su parte, aunque es muy escasa, ha sostenido que la sustitución de los trabajadores huelguistas significa una negación del derecho, puesto que anula el efecto buscado a través de la huelga; constituye un proceder ilegítimo que menoscaba un derecho fundamental del colectivo de los trabajadores y tiene una clara injerencia en la huelga.146 Es claro y notorio que la tendencia de la doctrina y de la jurisprudencia ha sido, en líneas generales, restringir el acceso a la justicia en lo relacionado a los conflictos colectivos de trabajo, lo que además se alínea a la posición de los sindicatos quienes suelen preferir la huelga antes que al juez.147

V.

REFLEXIONES FINALES

En Uruguay la huelga es un derecho fundamental, consagrado al más alto nivel normativo.

CASSAGNE Juan Carlos, “La responsabilidad del Estado por omisión”, en “Revista Jurídica Argentina La Ley. Responsabilidad Civil. Doctrinas Esenciales”, págs. 1008-1009. CASSAGNE destaca la ausencia de responsabilidad estatal cuando no existe norma expresa alguna que consagre la obligación de obrar en determinado sentido, no violándose el principio de igualdad ante las cargas públicas 144 Ermida Uriarte, Óscar, Ob. Cit. pág. 45 y ss.

145 Pérez del Castillo, Santiago, Ob. Cit., pág. 245.

146 Sentencia No. 216 de fecha 16/04/2013 del Tribunal de lo Contencioso Administrativo.

147 “Diritto di lavoro, cit.en Pág. 289. H.H. Barbagelata. “La reglamentación de la Huelga y sus problemas” Suplemento La Semana del “El Día”, 14 de julio de 1984.

139 143

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El régimen de huelga que rige en Uruguay es altamente autónomo y caracterizado por un abstencionismo legislativo, lo que ha sido una elección de nuestro legislador, a los efectos de no limitar los derechos y así dar mayor amplitud a los mismos y permitir su adaptación constante de conformidad con los cambios sociales que se van presentando con el transcurso del tiempo.

Consideramos que en este último período se ha producido un cambio en nuestro modelo, operando un “intervencionismo amortiguado”148, pero sin la intención de definir y limitar conceptos, sino de ofrecer garantías al respeto de los derechos colectivos consagrados. Concretamente, en los últimos años se ha reglamentado el ejercicio de la huelga durante la vigencia de los convenios colectivos, imponiendo a los sindicatos la obligación de no adoptar medidas de huelga por los temas acordados en los mismos, lo que para una corriente de opinión constituye una limitación ilegítima (y hasta inconstitucional) del derecho de huelga, pero lo cierto es que todavía existe un amplísimo espacio de no intervención estatal en materia de huelga, que es ocupado por la autorregulación sindical y la negociación colectiva.

La ausencia de una definición constitucional o legal sobre qué es huelga y la inexistencia de una reglamentación especial respecto a las características que debe revestir para ser tal, ha forjado en Uruguay un modelo liberal, amplio y garantista o protector sobre el derecho de huelga.

Por tanto, advertimos que existe un reconocimiento pleno de la huelga como derecho fundamental, en el entendido de que no existe una limitación conceptual de la misma y que existen mecanismos de protección, pero al mismo tiempo notamos que en nuestro país es de notable importancia el rol del movimiento sindical, el que en la actualidad reviste de mucha fortaleza y protagonismo y funciona como contra-peso efectivo a muchas restricciones o límites que pueden darse en los hechos e incluso respecto de omisiones en nuestro ordenamiento jurídico.

En este sentido, la afirmación de la existencia de un reconocimiento pleno y amplio del derecho de huelga en nuestro país reviste cierta “debilidad”, en tanto no existen normas jurídicas que regulen muchos espacios que son centrales para edificar un sistema de protección pleno y absoluto del derecho fundamental, como es -por ejemplo- el reemplazo interno o externo de trabajadores huelguistas; y por otro lado, el protagonismo y la Barreto Ghione, Hugo, “Innovación y tradición en la ley 18.566: Un corrimiento de las fronteras del intervencionismo”, en Revista Derecho Laboral, Tomo LII, N° 235, Montevideo, 2009, pág. 437 y ss.

140 148

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centralidad del sindicato, elemento de gran importancia hoy en día para lograr el reequilibrio en las relaciones laborales, puede llegar a diluirse en otro contexto político.

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Colisión de derechos fundamentales.

Dos casos difíciles: la reinstalación de trabajadores y las acciones sindicales frente a otros derechos Por Mauricio César Arese

Doctor en derecho y ciencias sociales, postdoctorado y profesor de grado y post grado en derecho del trabajo de la Universidad Nacional de Córdoba, Argentina. Presidente de la Asociación Argentina de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social (CórdobaArgentina). Cesararese2009@hotmail.com

Abstract A partir del concepto de Derechos Humanos Laborales, se valoran dos confrontaciones de derechos fundamentales, el derecho de huelga frente a los derechos de circulación, vida y salud y la reinstalación laboral ante los poderes de organización, dirección y disposición del empleador. Se recorren fuentes normativas y jurisprudencia en que aparece el balance de esos derechos y los métodos de resolución y solución de esos conflictos. En el caso de la reinstalación en un puesto de trabajo del trabajador despedido, se aprecia su creciente aceptación cuando resultan afectos derechos fundamentales. La esencialidad del derecho de huelga obliga a compensaciones y cauces procesales destinados a evitar o amortiguar los roces con otros derechos ciudadanos. En el caso especial de los conflictos en servicios esenciales, los procesos de fijación de servicios mínimos y la intervención de un órgano imparcial aseguran la preservación de los dos órdenes de derechos fundamentales en crisis. Se finaliza haciendo un balance de los sistemas de ponderación de confrontación de derechos fundamentales y la aplicación de principios de resolución y breves conclusiones.

SUMARIO: I. Derechos fundamentales y derechos humanos laborales. II. Confrontación de derechos fundamentales. III. La reinstalación frente al despido y los poderes empresarios. A. Derecho comparado regional. B. La revisión de la disponibilidad del despido. C. La readmisión en fallos de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

D. La readmisión en derecho interno con fundamento en derecho supranacional y constitucional. 1. Precedentes. 2. La dirección impuesta. IV. La huelga frente a otros 142

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derechos. A. Fundamentalidad de la huelga. B. Confrontación con otros derechos fundamentales ciudadanos. 1. Libertad de circulación. 2. Diversidad de formas de control.

3. La vida, la salud y la seguridad de los ciudadanos y los servicios esenciales. a. El sistema de atención de estos conflictos. b. La Comisión de Garantías y la confrontación de derechos. IV. El principio de proporcionalidad confrontado con otros principios. V. Conclusiones.

I.

Derechos fundamentales y derechos humanos laborales.

Según el Alto Comisionado para los Derechos Humanos de Naciones Unidas, los derechos humanos son “derechos inherentes a todos los seres humanos, sin distinción alguna de nacionalidad, lugar de residencia, sexo, origen nacional o étnico, color, religión, lengua, o cualquier otra condición”. Consecuentemente: “Todos los seres humanos tienen los mismos derechos humanos, sin discriminación alguna y están a menudo contemplados en la ley y garantizados por ella, a través de los tratados, el derecho internacional consuetudinario, los principios generales y otras fuentes del derecho internacional”.

Son derechos fundamentales aquellos derechos subjetivos que las normas de un determinado ordenamiento jurídico atribuyen universalmente a “todos” los seres humanos en cuanto dotados del status de personas, de ciudadano o personas con capacidad de obrar149. Los derechos humanos, es decir, aquellos inherentes a la persona humana, son fundamentales, precisamente, en tanto esenciales al ser humano y propios de la dignidad humana. Son los derechos fundamentales de los ciudadanos del mundo, respetados y protegidos por todos los gobiernos150.

Ahora bien, para otorgarle una preponderancia tan especial de fundamentalidad deben estar proclamados en las normas jurídicas de mayor jerarquía tanto del ordenamiento jurídico nacional (Constitución) como del orden jurídico internacional (pactos, declaraciones y otros instrumentos internacionales de derechos humanos), de tal manera

149

FERRAJOLI, Luigi, Los fundamentos de los derechos fundamentales, DE CABO, A. y PISARELLO, G. (Ed.), Ed. Trotta, Madrid, 4ta. Ed. 2009, p. 19 y 291; FERRAJOLI, Luigi, El garantismo y la filosofía del derecho, Universidad del Externado de Colombia, Bogotá, 2001; -Los fundamentos de los derechos fundamentales, 4ta. Ed. Ed. Trotta, Madrid, 2009; - Derechos y garantías, La ley del más débil, 7ma. Ed. 2010, Ed. Trotta; ABRAMOVICH, V. y COURTIS, C., Los derechos sociales como derechos exigibles, Ed, Trotta, Madrid, 2da. Ed. 2004.

150 CAMPOS, Miguel Ángel y ALCARAZ, Enrique (Dir.), Diccionario de Términos de Derechos Humanos, Ariel, Derecho, Madrid, 2008.p. 250.

143

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que aparecen supraordenados al legislador ordinario, a las autoridades administrativas y a los operadores jurídicos en general151.

No existe la codificación de los derechos fundamentales ya que, en muchos casos, se trata de definiciones elaboradas a partir del deber ser del derecho, más allá de la propia positivización con alcances ecuménicos a partir de la segunda mitad del siglo veinte y que tiene como punto liminar la Declaración Universal de Derechos del Hombre (1948). Los derechos que se propongan para acceder a ese “Olimpo” de derechos fundamentales, deben reunir los caracteres de universalidad, indisponibilidad o inalienabilidad y consagración en reglas generales y abstractas y se encuentran contenidos en normas supraordenadas a las demás (constituciones políticas o instrumentos supranacionales adoptados por los estados)152.

De otro lado, conceptualmente, desde el mismo nacimiento de la positivización mundial y regional americana de derechos humanos, se hizo evidente la inserción de derechos relativos al trabajo como parte de ese proceso. Esto es palpable desde la Carta Internacional Americana de Garantías Sociales gestada antes de la finalización de la Segunda Guerra Mundial o la propia Carta de la Organización de Estados Americanos, ambos instrumentos de 1948, donde aparecen de manera privilegiada y fusionada la enunciación de derechos del trabajo, acogiendo y ampliando la laboral de la Organización Internacional del Trabajo, cuyo punto de inflexión en la materia aparece en la Declaración de Filadelfia de 1944.

De tal forma, se esperaba lo que se enunció en la Opinión consultiva de Corte Interamericana de Derechos Humanos del 17/9/03, cuando se habla de “derechos humanos laborales” para explicar que “los derechos laborales surgen necesariamente de la condición de trabajador, entendida ésta en su sentido más amplio”. Es que, se dice, “toda persona que vaya a realizar, realice o haya realizado una actividad remunerada, adquiere inmediatamente la condición de trabajador y, consecuentemente, los derechos inherentes a dicha condición”, por lo que “una persona que ingresa a un Estado y entabla relaciones 151

ERMIDA URIARTE, Oscar, Derechos humanos laborales en el derecho positivo uruguayo, en BARRETTO GHIONE, Hugo, Investigación sobre la aplicación de los Principios y Derechos Fundamentales en el Trabajo en Uruguay. Lima, OIT, 2006. (versión web pdf).

152 FERRAJOLI, ibid idem y VALDES DAL RE, Fernando, Los derechos fundamentales de la persona del trabajador, XVII Congreso Mundial de Derecho del Trabajo y la Seguridad Social, Montevideo, 2003, Libro de Informes Generales, p. 42; CARBALLO MENA, César Augusto y SANGUINETI RAYMOND, Wilfredo, Derechos fundamentales y Libertad de Empresa, Universidad Católica Andrés Bello, Caracas, 2014, p. 15. Por supuesto que la cuestión admite diversidad de concepto y complejidades, ver ALEXY, Robert, Teoría de los derechos fundamentales, CEPC, 2da. Ed. P. Madrid, 2008.

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laborales, adquiere sus derechos humanos laborales en ese Estado de empleo, independientemente de su situación migratoria, puesto que el respeto y garantía del goce y ejercicio de esos derechos deben realizarse sin discriminación alguna”.

Esa idea se consolida en que son Derechos Humanos Laborales derechos atinentes a la simple condición humana o de persona y que se expresan en el ámbito del trabajo dependiente, lo que implica el desarrollo específico e integrado de los derechos fundamentales en el ámbito de las relaciones individuales y colectivas de trabajo, un campo en que es posible y necesaria la idea de derechos humanos. En este punto, confluyen los derechos fundamentales o derechos humanos reconocidos a todos los seres humanos con los específicos laborales de igual rango supra ordenados a nivel de reglas internacionales y constitucionales. El trabajador se encuentra protegido por derechos humanos que penetran las relaciones de trabajo de igual modo que se instalan en el ámbito general de la sociedad.

Es portador de la ciudadanía laboral, es decir, sus derechos ciudadanos y sus derechos laborales con rango supra normado. Si bien existen típicos derechos laborales súper ordenados como la libertad sindical comprensivo del derecho de huelga y la negociación colectiva, entre otros, también se engloban en el concepto, los derechos esenciales ciudadanos que se traducen en las relaciones de trabajo como el derecho a la igualdad y dignidad, la libertad de expresión, el acceso a las fuentes de información, el derecho de defensa, la tutela judicial efectiva, entre otros153.

153

Ver sobre este concepto: ARESE, César, Derechos Humanos Laborales, Ed. Rubinzal Culzoni, Bs. As., 2014, p. 33; CANESSA MONTEJO, Miguel F., El sistema interamericano de Derechos Humanos y la protección de los derechos humano laborales, Palestra, Lima, 2014, p. 174 y Los Derechos Humanos Laborales en el seno de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), Ed. Plades (Programa Laboral de Desarrollo) y la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima 2007; UGALDE, José Luis, Derechos Fundamentales en el Contrato de Trabajo, Thompson Reuters, Santiago de Chile, 2014; CARBALLO MENA, César Augusto y SANGUINETI RAYMOND, Wilfredo, Derechos fundamentales….op. cit.; PALOMEQUE LOPEZ, Manuel y ALVAREZ DE LA ROSA, Manuel, Derecho del Trabajo, 20 ed., E. Editorial Universitaria, Ramón Areces, Madrid, 2012, p. 105; SAGARDOY BENGOECHEA, Juan A. Los derechos fundamentales y el contrato de trabajo, Civitas, Cizur Menor, 2005, p. 11; PEDRAJAS MORENO, Abdon, Despido y derechos fundamentales, E. Trotta, Madrid, 1992, p. 2001, p. 20; ROJAS RIVERO, G. Libertad de expresión del trabajador, Trotta, Madrid, p. 7; ERMIDA URIARTE, Oscar, Derechos humanos laborales en el derecho positivo uruguayo, en BARRETTO GHIONE, Hugo, Investigación sobre la aplicación de los Principios y Derechos Fundamentales en el Trabajo en Uruguay. Lima, OIT, 2006. (versión web pdf); BARBAGELATA, Héctor-Hugo, El particularismo del Derecho del Trabajo y los Derechos Humanos Laborales, fcu, Montevideo, 2009, p. 223.

153 FERRAJOLI, ibid idem y VALDES DAL RE, Fernando, Los derechos fundamentales de la persona del trabajador, XVII Congreso Mundial de Derecho del Trabajo y la Seguridad Social, Montevideo, 2003, Libro de Informes Generales, p. 42.

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Tal como ocurre con los derechos básicos que el liberalismo o el sistema democrático liberal promete a sus ciudadanos, la relación social de trabajo debe asegurar la vida, la integridad corporal, la libertad de movimientos condicionada solamente por la funcionalidad, a condiciones vitales, el derecho de profesar cultos, expresar ideas, preservar la vida personal o privada, libertad de reunión y de expresión, respeto por la forma identidad personal, el reconocimiento de la individualidad, de la forma de ser, de la opinión, del aspecto físico, de la comunicación personal, la intimidad, la adhesión religiosa, la inclinación sexual, entre otros atributos de la persona jurídica social del trabajador dependiente. Han venido primero, siendo simplemente reconocidos y, luego, objeto de protección preferente en la relación laboralmente dependiente.

De tal modo, resulta evidente desde hace algunos años, la existencia de una nueva cultura jurídica laboral, “un salto cualitativo en la construcción del moderno: la tutela del trabajador en tanto persona y no solo contratante”154 y, en suma, un Nuevo Derecho de Trabajo155. Este punto de partida, guarda íntima relación con la resolución de los conflictos de confrontación entre derechos esenciales, por el rango que se le otorga en el elenco de derechos humanos a los Derechos Humanos Laborales y sus principios.

II. Colisión de derechos fundamentales.

La vigencia y aceptación jurisprudencial de los derechos fundamentales y los derechos humanos laborales, producen fricciones. La creciente exigibilidad y realización concreta de derechos ya no sólo ciudadanos, conocidos como de primera generación, sino también los catalogados derechos sociales, produce tensión que el derecho no concluye en definir.

Si el reclamo a los Estados para la realización de derechos sociales es de por sí conflictiva como en los casos del derecho al trabajo o a la seguridad social para todos, con mayor razón el ingreso horizontal de derechos a las relaciones de trabajo provoca conflictos de derechos que, no hay dudas, poseen en el fondo, también confrontación de intereses.

Las colisiones entre derechos fundamentales son muy variadas. Piénsese que tan solo cuando se pretende realizar un viaje en avión, debe someterse a la revisión de su equipaje, algo privado e íntimo por razones de seguridad; los controles personales (de ingreso al establecimiento, de circulación, etc. dentro de la empresa) están admitidos por la 154

CARBALLO MENA, César Augusto y SANGUINETI RAYMOND, Wilfredo, Derechos fundamentales… op. Cit. P. 49.

155 ARESE, César, Derechos Humanos… op. Cit. Cap. XXVI, Conclusiones, ´p. 685

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legislación, aunque se encuentren reglamentados; los exámenes médicos de ingreso y periódicos, implican de por sí una invasión a la reserva del cuerpo e inclusive de la psiquis; la elección personal de vestimenta, cede frente a razones de higiene o seguridad laboral; en empresas de tendencia o ideológicas y según los sistemas de relaciones laborales se admiten limitaciones a la libertad de expresarlas en forma personal, al menos en algunas legislaciones; la libertad de expresión y de acceso a la información se encuentra limitadas frente al derecho a no ser injuriado o lesionado o revelar la intimidad o los secretos industriales; la implementación de sistemas técnicos para preservar los servicios o la producción de mercancía en materia de seguridad del establecimiento pero también del propio trabajador; el juicio de adaptación del trabajador al puesto de trabajo puede significar una “discriminación” a los fines de lograr los fines de la empresa pero a la vez, también, puede traducirse en preservación de su integridad psicofísica; la libertad sindical general admite ceder espacios en los casos de fuerzas de seguridad, por lo menos en materia de planes de acción; por razones de salud, seguridad o riesgos, pueden extremarse los controles y revisiones sobre personal, etc.

Se seleccionan aquí solamente dos derechos en pugna de manera frecuente en las relaciones de trabajo. Por un lado, la reinstalación coercitiva de trabajadores despedidos por lesión a derechos fundamentales laborales y los poderes de organización, dirección y disposición del empleador derivados de la libertad de comercio e industria y de propiedad.

Por otro, se analiza la confrontación entre el derecho de huelga y naturaleza ciudadana relativos a los derechos de circulación, propiedad, a la vida, la seguridad y la salud de toda o parte de la población.

Se trata ciertamente de una visión restringida como aporte a la teoría general de balance o ponderación en materia de actuación de derechos fundamentales en casos de colisión, tema que, sin dudas, involucra al derecho todo, en su variedad de ramas, no sólo al derecho laboral.

III. La reinstalación frente al despido y los poderes empresarios.

A. Derecho comparado regional.

Solo algunas referencias a regímenes de despido, en este caso limitado a los países del MERCOSUR.

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1.

Brasil. La atención del despido incausado se realiza mediante el sistema del

Fondo de Garantía del Tiempo de Servicio (FGTS) que se conforma con aportes del empleador con una suma equivalente a la remuneración del trabajador y si se concreta sin justa causa, debe depositar en la cuenta vinculada del trabajador en el FGTS, un importe igual a 50% (cincuenta por ciento) del monto de todos los depósitos realizados en la cuenta vinculada durante la vigencia del contrato de trabajo, actualizados monetariamente y sumados los respectivos intereses.

2.

Paraguay. El Código de Trabajo establece que: “En caso de despido sin

justa causa dispuesto por el empleador, habiendo o no mediado preaviso, éste deberá abonar al trabajador una indemnización equivalente a 15 salarios diarios por cada año de servicio o fracción de seis meses (…)” (art. 91).

3.

Uruguay. Tiene previsto un sistema indemnizatorio, para el caso de los

mensualizados, de un mes de sueldo por cada año o fracción de actividad, con un límite de seis mensualidades como máximo156.

4.

Argentina. El diseño general y original del Ley de Contrato de Trabajo

admite el despido sin justa causa según el art. 245 de la LCT mediante el pago de un mes de sueldo por cada año de servicio, con recargos en caso de registración deficiente (Ley Nacional de Empleo y art. 1 Ley 25323) y del 50 % si se omite el pago y se obliga a litigar (art. 2 ley 25.323).

5.

Venezuela. La Ley Orgánica del Trabajo garantiza la estabilidad y la nulidad

de los despidos no justificados (art. 85157) y el derecho a la reinstalación (art. 86).

En este ámbito regional, por lo tanto, salvo el caso de Venezuela, el sistema preponderante es el de estabilidad relativa.

A.

La revisión de la disponibilidad del despido.

En términos generales y sin ingresar en consideraciones acerca de intensidades, el derecho a protección contra el despido arbitrario o sin causa por parte del empleador, quedó circunscripto tradicionalmente a un sistema de des contratación libre, espontáneo y forfatario. Libre porque el poder de disposición no está condicionado por causales; 156

Leyes N.° 10.489 y 10.542 del 6 de junio de 1944 y del 15 de diciembre de 1944.

Ley N.° 12.597 del 30 de diciembre de 1958. Decreto-Ley N.° 14.188 de 5 de abril de 1974 157 Art. 85. “La estabilidad es el derecho que tienen los trabajadores y trabajadoras a permanecer en sus puestos de trabajo. Esta Ley garantiza la estabilidad en el trabajo y dispone lo conducente para limitar toda forma de despido no justificado, conforme consagra la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Los despidos contrarios a la Constitución y a esta Ley son nulos”.

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espontáneo porque no se obliga, sino excepcionalmente y con consecuencias sancionatorias administrativas o económicas y forfatario porque, en la mayoría de los casos se compensa la decisión con una tarifa indemnizatoria158.

Este sistema reconocía como fundamento esencial las facultades del empleador para el ejercicio de “industria licita” y de disponer las modalidades de la organización y dirección de trabajo. Se vio reforzada en épocas de crisis económica como su sempiterno justificativo, pero, paradójicamente también perdiendo absolutividad en algunos países como Argentina de manera temporal159 y luego permanente160. La readmisión en los empleos de los trabajadores dejó de ser patrimonio exclusivo de representantes sindicales protegidos por derechos fundamentales directos de libertad sindical y de los servidores públicos y se extendió progresivamente a los despidos discriminatorios, por diversidad de causas que se recorren más abajo. Se admitió el análisis de causalidad de despidos en la medida de que se advierten síntomas de trato discriminatorio o la violación de derechos fundamentales. Son los casos de discriminación por enfermedad, sexo, razones ideológicas, nacionalidad, discapacidad, de acceso a tutela judicial efectiva y del derecho de defensa, maternidad, etc.

B.

El derecho supranacional y la readmisión en el empleo.

Dentro del sistema universal de DDHH el Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales (PIDESC) que incorpora el “derecho a trabajar” (art. 6), instrumento que obliga a otorgar a los derechos su “plena efectividad del derecho”. En la Observación General Nro. 18 de 2005 sobre del Comité de Derechos Económicos Sociales Culturales se indica: “El Convenio Nº 158 de la OIT, sobre la terminación de la relación de 158

La Corte Suprema de Argentina se manifestó de esta manera desestimando los sistemas de estabilidad propia en: "Nazar, Luis c/ATILRA", 22/4/80; “Castro, Mirta c/ATE”, 4/12/80; “Colomer Miguel Ángel c/Colegio Médico de Ciudad de Buenos Aires”, 24/2/81 y “Tejeda, Francisco c/Asociación Colonia de Vacaciones Personal Banco Pcia. de Buenos Aires”, 16/3/82, para declarar la inconstitucionalidad del CCT Nro. 160/75 de trabajadores de entidades deportivas y civiles representados por UTEDyC; "Figueroa Oscar c/Loma Negra", CSJN 4/9/84, sobre el convenio de empresa; “Pelaia, Aurelio Pascual c/SADAYC”, 30/6/92, sobre el CCT de la Sociedad Argentina de Autores y Compositores (SADAYC) y "De Luca c/Banco Francés" de 1969, sobre la estabilidad del estatuto bancario.

159 En el lustro 2002/7 se suspendieron los despedidos por ley 25.561, norma que declaró constitucional por la Corte Suprema en “Valente, Diego Edgardo c/ Bank Boston N. A.” (Fallos: 327:4422), “Cardoso Graña, Ana Carolina c/ Argencard S.A. s/ despido”, 1/5/06 y "Aceval Pollacchi, Julio César c/ Compañía de Radiocomunicaciones Móviles S.A. s/ despido", 28/6/11.

160 Rige la procesalización de los despidos por razones económicas o tecnológicas para el desarrollo del Procedimiento Preventivo de Crisis (arts. 98 a 104, Ley 24.013 y el dec. 328/88) y su generalización por Dec. 265/02, con la posibilidad de intimación administrativa a la readmisión (art. 4, 6 y 7).

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trabajo (1982) establece la legalidad del despido en su artículo 4 e impone, en particular, la necesidad de ofrecer motivos válidos para el despido, así como el derecho a recursos jurídicos y de otro tipo en caso de despido improcedente”.

En sus comentarios del Conv. 158, la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones de OIT (CEACR) recordó más de una vez que la necesidad de fundamentar el despido en una causa justificada constituye la piedra angular de las disposiciones del Convenio. Sostuvo que, al adoptar este principio, a tenor del artículo 4, “el empleador pierde la facultad de poner término unilateralmente a una relación de trabajo de duración indeterminada mediante la notificación de un preaviso o, en su lugar, el pago de una indemnización”. En realidad, el artículo 4 del Convenio no se limita a obligar a los empleadores a justificar los despidos, sino que, ante todo, exige el “principio fundamental de la justificación”161.

El art. 48 de aquella Observación 18 del CDESC indica: “Toda persona o grupo que sea víctima de una vulneración del derecho al trabajo debe tener acceso a adecuados recursos judiciales o de otra naturaleza en el plano nacional. A nivel nacional, los sindicatos y las comisiones de derechos humanos deben jugar un papel importante en la defensa del derecho al trabajo. Todas las víctimas de esas violaciones tienen derecho a una reparación adecuada, que pueden adoptar la forma de una restitución, una indemnización, una compensación o garantías de no repetición”. La Observación otorga a las víctimas de la violación del art. 6 del PIDESC el derecho a “reparación adecuada” la que, a su elección, puede ser exigida como la readmisión en el puesto, una indemnización o los medios para evitar la repetición del agravio. Esta última posibilidad no diferencia en las causas de violación del derecho al trabajo.

A su vez, el Protocolo Adicional a la Convención Americana de Derechos Humanos, Protocolo de San Salvador, establece, la siguiente regla en su art. 7: “Los Estados partes en el presente Protocolo reconocen que el derecho al trabajo al que se refiere el artículo anterior, supone que toda persona goce del mismo en condiciones justas, equitativas y satisfactorias, para lo cual dichos Estados garantizarán en sus legislaciones nacionales, de manera particular: (…) “d. la estabilidad de los trabajadores en sus empleos, de acuerdo con las características de las industrias y profesiones y con las causas de justa separación. En

161

Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones, Estudio general de 1995, Protección contra el despido injustificado y Observación de la CEACR–Francia (2007).

150

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casos de despido injustificado, el trabajador tendrá derecho a una indemnización o a la readmisión en el empleo o a cualquier otra prestación prevista por la legislación nacional”.

Sobre esta disposición pueden realizarse varias interpretaciones: a) Se atribuye al trabajador la elección del modo de reparación; es decir, se le otorga el derecho a la triple vía optativa (readmisión-reparación-otra prestación); b) Se obliga a la legislación interna a prever las tres alternativas y luego admite indicar una de ellas según el caso; la legislación interna puede establecer el reintegro para algunas hipótesis (despido discriminatorio o sindical) y derivar, a una reparación los otros casos y c) Los estados debe otorgar cualquiera de las tres posibilidades cumpliendo con el Protocolo. Por caso, podría establecerse el otorgamiento de prestaciones por desempleo y descartar la reparación resarcitoria o la readmisión.

Finalmente, la Declaración Socio Laboral del Mercosur de 2015, en cambio, estableció en el art. 15, una protección genérica contra el despido: “1. Todo trabajador tiene derecho a una protección adecuada en caso de despido, de conformidad con la legislación vigente en cada Estado Parte. 2. Los Estados Partes asegurarán disposiciones en sus legislaciones que contemplen este derecho”.

C.

La readmisión en fallos de la Corte Interamericana de Derechos

Humanos.

1. Enumeración de casos. a. “Baena Ricardo y Otros c/Estado de Panamá” del 2/2/01. La Corte Interamericana de Derechos Humanos dispuso reintegrar en sus cargos a 270 trabajadores cesanteados indebidamente en virtud de haberse verificado la violación de los arts. 9 de la CADH relativos a los principios de legalidad y de irretroactividad; los derechos a las garantías judiciales y a la protección judicial consagrados en los artículos 8.1, 8.2 y 25; derecho de reunión consagrado del art. 15; libertad de asociación consagrado, art, 16; las obligaciones generales de los artículos 1.1 y 2. b. “Acevedo Jaramillo y ot. Vs. Perú” de 2006. La CIDH dispuso restablecer en sus puestos a los trabajadores despedidos de la Municipalidad de Lima por violación de protección judicial, art. 25 de la CADH. c. “Trabajadores cesados del Congreso (Aguayo Alfaro y ot.) vs. Perú” de 2006.

La CIDH no dispuso la condena igualmente sobre la base de los arts. 8 y 25 de la CADH y, si bien no se dispuso la reincorporación de los 25 accionantes sobre un total de 1.110 151

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cesanteados, dispuso la constitución de un órgano independiente e imparcial para decidir sobre ello. Numerosos trabajadores fueron reincorporados. d. “Aoutz Barbera y otros vs. Venezuela” de 2008. El tribunal ordenó reintegrar a magistados destituidos antes de expirar su mandato, por trasgresión de la garantía de imparcialidad del tribunal según el art. 8 de la CADH. También “Revieron Trujillo vs.

Venezuela” (2009) y en “Chocron Chocrón vs. Venezuela” (2011) relativos a magistrados destituidos, con similares fundamentos. e. “Canales Huapaya y ot. Vs. Perú” (24/6/15). Se acogió la demanda, pero se consideró que transcurridos 23 años de los ceses laborales ocurridos en el presente caso, la reincorporación o reposición de las víctimas en sus antiguos cargos o en otros análogos enfrenta diversos niveles de complejidad y operatividad, en particular, por la modificación de la planta de personal en el Congreso. f. “Tribunal Constitucional (Camba Campos y ot.) vs. Ecuador”, (8/8/13). Caso relativo al cese de los vocales de Tribunal Constitucional realizado por el Congreso Nacional el 25 de noviembre de 2004 y los juicios políticos que se llevaron a cabo en contra de algunos de los vocales. Se condenó al estado por vulneración de las garantías judiciales, la protección judicial y la estabilidad en el cargo de los vocales, pero se dispusieron condenas pecuniarias e indemnizaciones por daño moral. g. “López Lone y otros Vs. Honduras” (5/10/15). Se dispuso reincorporar Adán Guillermo López Lone, Tirza del Carmen Flores Lanza y Luis Chévez de la Rocha a cargos similares a los que desempeñaban al momento de los hechos, con la misma remuneración, beneficios sociales y rango equiparables, en el caso de los integrantes de la “Asociación Jueces por la Democracia”, que emitió diversos comunicados públicos calificando los hechos relacionados con la destitución del entonces Presidente Zelaya como un golpe de Estado. Se consideró que el Estado violó los arts. artículos 13.1, 15 y 23 de la Convención Americana, en relación con el artículo 1.1 del mismo tratado, en lo relativo al derecho a libertad de expresión, derecho de reunión y derechos políticos; artículo 16 sobre libertad de asociación, 8.1 y 25.1 sobre garantías judiciales y el art. 9 en relación con los arts. 1.1 y 2 por la vaguedad y amplitud con que estaban previstas y fueron aplicadas a las causas disciplinarias. h. Otros casos. En otros casos derivadas de relaciones laborales o de magistrados apartados de sus cargos, la CIDH dispuso reparaciones sin incursionar en reinstalaciones.

Es de aclarar que, en todas las decisiones, se trató de la protección de derechos humanos 152

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laborales sobre la base de la violación de garantías judiciales (arts. 8) o la protección judicial (art. 25) de la CADH, en tanto que los casos laborales de contenido patrimonial o en que estos se vieron afectados, se invocó el derecho de propiedad privada (art. 21).

2. Línea común.

De los precedentes se desprende que la reincorporación laboral se admite de forma “indirecta”162 sin producirse un pronunciamiento estrictamente laboral dada la competencia de la CIDH reservada a decidir en lo laboral, sobre la violación de la igualdad, la prohibición de la esclavitud y de la servidumbre, del trabajo forzoso y obligatorio, la libertad sindical y la protección de los menores. Con todo, las garantías relativas a la tutela judicial efectiva indicadas, son de clara actuación en las relaciones laborales.

Se advierte que, en el ámbito interamericano de derechos humanos, el tema de la reinstalación de trabajadores aparece de forma fluida y en crecimiento, a la vez que se amplían los instrumentos normativos y se ejercen acciones ante este sistema.

Finalmente, la dirección común es la aplicación de las normas fundamentales sobre derechos humanos del sistema interamericano, sin indicaciones sobre ponderación con otros derechos.

D.

La readmisión en derecho interno con fundamento en derecho

supranacional y constitucional.

1. Precedentes. a. “Madorrán, Marta Cristina c/ Administración Nacional de Aduanas” del 3/5/07. Se confrontó la compatibilidad de la inclusión de la demandante dentro de la Ley de Contrato de Trabajo mediante un convenio colectivo de trabajo otorgándole una estabilidad relativa que admite el despido mediante el pago de una indemnización y la estabilidad de los dependientes públicos consagrada en el art. 14 bis de la Constitución Nacional. Para arribar a conclusión de la preeminencia de la cláusula constitucional y ordenar la reinstalación de la actora, no sólo descargó la aplicación de normas y jurisprudencia supranacionales (incluido el caso “Baena Ricardo y otros vs. Panamá”, del, 2/2/01), sino que, además, recopiló una serie de principios laborales de máxima jerarquía. b. “Álvarez, Maximiliano c/Cencosud” del 7/12/10. Causa relativa al despido de un representante sindical de entidad simplemente inscripta se fundó en el derecho fundamental 162

CANESSA MONTEJO, Miguel F. Los pronunciamientos…op. Cit. P. 201.

153

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de igualdad de trato y no discriminación. Entre sus extensas consideraciones sobre este derecho, se aludió al PIDESC y al Sistema Interamericano de Derechos Humanos. Se recuerda en los considerandos que el “Protocolo de San Salvador contempla a la “readmisión en el empleo” como una de las consecuencias admisibles para la legislación interna en casos de despido injustificado (Artículo 7°. d)”.

El fallo destaca la aplicación horizontal de los derechos humanos que implica su respeto “en los vínculos inter privatos, la cual, desarrollada por la doctrina jurídica y, particularmente, por la teoría del Drittwirkung, se especifica en el marco de la relación laboral en el deber del empleador de respetar los derechos humanos de sus trabajadores (Condición Jurídica y Derechos de los Migrantes, cit., párrs.100/101, 103/106, 109/110, 139/140, 146, 148/149, y 151)”.

En lo que aquí se trata se inclinó por la plena efectividad de los derechos humanos bajo los principios de progresividad y pro homine indicados en el PIDESC (art. 2.1). “Y esta pauta se impone aun con mayor intensidad, cuando su aplicación no entrañe colisión alguna del derecho humano, así interpretado, con otros valores, principios, atribuciones o derechos constitucionales”. En ese sentido, descarta que pueda “verse incompatibilidad alguna entre la reinstalación del trabajador víctima de un distracto discriminatorio y el derecho a contratar y ejercer toda industria lícita del art. 14 de la Constitución Nacional, que invoca el apelante con arreglo al caso De Luca, de 1969 (Fallos: 273:87)”.

Agrega: “Esto es así, por muy variados motivos. En primer lugar, la ratio decidendi del precedente se circunscribe, sin dudas, a una cuestión distinta de la antedicha, como lo fue la relativa al art. 17 de la Constitución Nacional y el derecho de propiedad en su nexo con los "salarios" o "remuneraciones" materia de examen en esa oportunidad. En segundo término, el sub examine, contrariamente a De Luca, no pone en la liza un régimen general de estabilidad propia o absoluta como protección contra todo despido arbitrario, sino la reincorporación, para el litigo y en el litigio, derivada del singular motivo de ruptura del contrato de trabajo: la discriminación”.

En lo que aquí interesa resulta trascendente el considerando relativo a respeto de los derechos humanos por parte del empleador, para concluir: “(…) todo ello pesa sobre el empleador, pues así lo impone, además de lo expresado sobre el Drittwirkung o los efectos horizontales de los derechos humanos, el precepto de jerarquía constitucional, según el cual, los hombres “deben comportarse fraternalmente los unos con los otros” (Declaración Universal de Derechos Humanos, Artículo 1°; asimismo: Declaración Americana de los 154

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Derechos y Deberes del Hombre, preámbulo, primer párrafo)”; “Esto es así, pues admitir que los poderes del empleador determinen la medida y alcances de los derechos humanos del trabajador importaría, pura y simplemente, invertir la legalidad que nos rige como Nación organizada y como pueblo esperanzado en las instituciones, derechos, libertades y garantías que adoptó a través de la Constitución Nacional. Por lo contrario, son dichos poderes los que habrán de adaptarse a los moldes fundamentales que representan la Constitución Nacional y el Derecho Internacional de los Derechos Humanos de jerarquía constitucional, bajo pena de caer en la ilegalidad” 3. “Arecco, Maximiliano c/ Praxair Argentina”, 23/6/11; “Parra Vera Máxima c/ San Timoteo S.A.”, 23/8/11, “Cejas Adrián E. c/ FATE SA /s”, 26/3/13. Continuaron la línea de línea de “Alvarez” admitiendo la reinstalación con base en el trato discriminatorio por actuación sindical, aunque sin ostentar cargos que poseen tutela especial en la Ley de Asociaciones Sindicales Nro. 23.551.

4. “Ledesma, Florencio C/ Citrus Batalla S.A.”, del 9/9/14, la CS anuló un fallo que no había admitido la reinstalación de un “activista gremial”, quién había “una lucha incansable por sus derechos laborales”163. El fallo de la CS indicó, referenciando el citado caso “Álvarez”: “Tampoco puede verse incompatibilidad alguna entre la reinstalación del trabajador víctima de un distracto discriminatorio y el derecho a contratar y ejercer toda industria lícita del art. 14 de la Constitución Nacional. La reinstalación, por lo demás, guarda singular coherencia con los principios que rigen a las instancias jurisdiccionales internacionales en materia de derechos humanos, tendientes a la plena reparación (restitutio in integrum) de los daños irrogados, vgr., por un despido (v. CorteIDH, “Baena Ricardo y otros vs. Panamá, sentencia del 2-2-2001, Serie C n° 72, párrs. 202/203 -y su cita- y 214.7, y “Madorrán”, cit., p. 2005).

5. "Fate S.A. c/ Ottoboni, Víctor Octavio”, 20/8/15. La CS anuló el fallo de la Corte Suprema de la Provincia de Buenos Aires que había mantenido la demanda de exclusión sindical iniciada por la empresa contra un delegado, ratificando el derecho a la

163

Reclamó registración, pago de sueldos con recibos confeccionados en legal forma, antigüedad, y en último término afirmó que al no concederle la demandada los días de vacaciones anuales ordinarias correspondientes al año 2005 y vencido el término de ley para hacer uso de ellos, por telegrama ley 23.789 le comunicó - junto con otros compañeros de trabajo- que en virtud de lo dispuesto por los arts. 154, 155 y 157 de la L.C.T. haría uso de aquellas. Relató que, a pesar de lo expuesto en dicha misiva, la demandada respondió intimándolo a retomar tareas, todo bajo apercibimiento de aplicarle severas sanciones disciplinarias. A partir de ese momento, comenzaron una serie de intercambios epistolares, hasta que con fecha 22 de mayo de 2006 la empleadora puso fin a la vinculación alegando la existencia de faltas injustificadas.

155

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libertad sindical, en especial en lo relativo a la representación de los intereses de los trabajadores, el derecho a reunión y el derecho a formular un programa de acción, con fundamento en derecho supranacional164.

6. "Sisnero, Mirtha Graciela y otros vs. Taldelva S.R.L. y otros s. Amparo", 20/10/14. La CS falló a favor de la actora y una acción colectiva destinada a eliminar la discriminación en el ingreso de mujeres como conductora de transportes de pasajeros. Se fundó en “los principios de igualdad y de prohibición de toda discriminación resultan elementos estructurales del orden jurídico constitucional argentino e internacional” y subrayó –especialmente- las obligaciones estatales, establecidas en la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, entre otros fundamentos.

7. “Monteagudo Barro Roberto José Constantino c/ Banco Central de la República Argentina”, 28/10/14. La CS confirmó la reincorporación de un empleado bancario removido en su cargo y que debió ser internado por dolencias psiquiátricas derivadas de su degradación laboral; sufrió maltrato laboral traducido en “inmerecidos ultrajes” hasta que fue despedido sin causa.

8. “Gallo, María Liliana vs. Provincia de Buenos Aires y otros”, del, 23/02/2016.

La CS anuló un fallo de la Corte Suprema de la Provincia de Buenos Aires que había desestimado el pedido de reincorporación de una trabajadora por que no consideró su reciente maternidad y la denuncia de hostigamiento, lo que podría haber implicado una violación a sus derechos previstos en tratados internacionales de jerarquía constitucional que brindan especial protección de la familia, la maternidad y el cuidado de los hijos165.

2. La dirección impuesta.

La Corte Suprema de Argentina desplegó desde 2004 un particular apego al control de convencionalidad de la jurisprudencia interna enderezándola claramente hacia la 164

Se destacan los artículos 16 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; 8 del Protocolo de San Salvador; 22 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; 8 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; XXII de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; y 23 de la Declaración Universal de Derechos Humanos; y de los Convenios 87, 98 y 135 de la Organización Internacional del Trabajo, en cuanto tutelan al representante gremial a fin de garantizar el principio de libertad sindical.

165 “Art. 17, Convención Americana sobre Derechos Humanos; 23, Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; 3, 7 y 10, Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; 4, 5, ap. 2, art. 11 y 16, Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer; y Comité DESC, Observación General n° 16, párrafo 24, in fine; Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer”.

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vigencia de los derechos humanos establecidos en reglas supra ordenadas, lo que resulta obligatorio por otra parte, por imperio del art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional 166.

Puede decirse que actuó como un tribunal constitucional, en un sistema de control difuso de constitucionalidad.

Se advierten es estos precedentes la línea de reafirmación de la preeminencia de los derechos humanos laborales consagrados en normas supranacionales por sobre otra cualquier otra consideración relativa a los poderes de organización, dirección y disposiciones del empleador y, en particular, el derecho de propiedad. Se nota, además, la aplicación horizontal de los derechos humanos y el debate de confrontación entre esos derechos en el caso “Álvarez”, pero no se hacen consideraciones al respecto en otros en que acepta la efectividad de derechos fundamentales.

Resulta claro que la CS ha dado la preponderancia de los derechos fundamentales de carácter laboral excluyendo o apartándose de efectuarse balances, ponderaciones o confrontación de derechos decidiendo, en fin, sobre la base la norma supranacional y constitucional y el principio de legalidad.

No se ha planteado mayores opciones a la hora del reconocimiento de derechos humanos, sino la necesidad de reafirmar en el derecho interno, la vigencia plena de derechos consagrados en normas de máximo poder. Se atuvo al derecho esencial en juego y el contraste con los hechos, ese decir, el silogismo básico de la decisión judicial.

166

Art. 75. Corresponde al Congreso (de la Nación) (…) inc. 22: “Aprobar o desechar tratados concluidos con las demás naciones y con las organizaciones internacionales y los concordatos con la Santa Sede. Los tratados y concordatos tienen jerarquía superior a las leyes. La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; la Declaración Universal de Derechos Humanos; la Convención Americana sobre Derechos Humanos; el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y su Protocolo Facultativo; la Convención sobre la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio; la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial; la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer; la Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes; la Convención sobre los Derechos del Niño; en las condiciones de su vigencia, tienen jerarquía constitucional, no derogan artículo alguno de la primera parte de esta Constitución y deben entenderse complementarios de los derechos y garantías por ella reconocidos. Sólo podrán ser denunciados, en su caso, por el Poder Ejecutivo Nacional, previa aprobación de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cámara. Los demás tratados y convenciones sobre derechos humanos, luego de ser aprobados por el Congreso, requerirán del voto de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cámara para gozar de la jerarquía constitucional”.

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IV.

La huelga frente a otros derechos.

A.

Fundamentalidad de la huelga.

El punto de partida, la consideración de la huelga como derecho fundamental, obliga a una indicación sintética y concreta de las fuentes que le otorgan tal carácter. A nivel del sistema mundial de ONU existe un conjunto de instrumentos supranacionales que receptan el derecho de huelga a máximo nivel normativo. La Declaración Universal de Derechos Humanos establece la libertad asociacional, siendo el derecho de huelga una garantía asegurativa de la libertad sindical (23, inc. 4). A su vez, el artículo 8.1.d) del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales dispone que los Estados Partes en el Pacto se comprometen a garantizar, entre otros, "el derecho de huelga, ejercido de conformidad con las leyes de cada país". Corresponde referenciar igualmente, el art. 22 del Pacto Internacional de Derecho Civiles y Políticos, cuyo organismo de seguimiento, el Comité de Derechos Humanos ha tenido oportunidad de pronunciarse sobre temas sindicales.

En el ámbito de OIT los convenios y recomendaciones de la Organización Internacional del Trabajo no tratan de manera expresa del derecho de huelga. El derecho de huelga no figura expresamente en la Constitución de OIT, ni en la Declaración de Filadelfia de 1944, ni en la Declaración de Principios y derechos fundamentales de OIT de 1998 Sin embargo, se advierte que la ausencia de normas expresas no debe llevar a inferir que la OIT desconozca el derecho de huelga o se exima de garantizar un ámbito de protección al ejercicio del mismo. Asimismo, la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones agregan167 que tampoco está específicamente reconocido en los Convenios núms. 87 y 98, parece darse por sentado en el informe elaborado para la primera discusión del Convenio núm. 87168.

Aparte del convenio 87 sobre libertad sindical; los convenios 98, relativo a la libertad sindical y negociación colectiva; 111 acerca de igualdad de trato; 135, de representantes 167

Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones (CEARC) de OIT, Estudio general, Libertad sindical y negociación colectiva, 1994, parr. 142.

168 Agrega que derecho de huelga es mencionado en numerosas ocasiones en la parte del informe que contiene una descripción de la historia del problema de la libertad sindical e indica el contexto del examen de la legislación y de la práctica. No obstante, es conocido que la cuestión continuó debatiéndose en la Comisión Normas de OIT, negándose el grupo de empleadores a tener este derecho como integrante de los derechos reconocidos explícitamente por el organismo. Se remarca que el Convenio sobre la libertad sindical y la protección del derecho de sindicación, Nro. 87 consagra el derecho de las organizaciones de trabajadores y de empleadores “de organizar su administración y sus actividades y el de formular su programa de acción” (artículo 3), y establece como objeto de dichas organizaciones “fomentar y defender los intereses de los trabajadores o de los empleadores” (artículo 10). Es a partir de esas disposiciones que el CLS y la CEACR, han reconocido en numerosas ocasiones el derecho de huelga como derecho fundamental de los trabajadores.

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sindicales y 154, sobre fomento de la negociación colectiva, conforman el plexo esencial de instrumentos relativos a la libertad sindical. Ahora bien, el derecho de huelga, aparece expresamente mencionado en el Conv. 105 de 1957 sobre trabajo forzoso. Se prescribe que deberá suprimirse y no hacer uso de ninguna forma de trabajo forzoso u obligatorio, “c) como medida de disciplina en el trabajo; d) como castigo por haber participado en huelgas; e) como medida de discriminación racial, social, nacional o religiosa"169.

En el ámbito regional americano, la Carta Internacional Americana de Garantías Sociales de 1947 prevé en su art. 27: "Los trabajadores tienen derecho a la huelga. La ley regula este derecho en cuanto a sus condiciones y ejercicio". El art. 45 de la Carta de la Organización de Estados Americanos, reconocen los derechos de huelga y de negociación colectiva170.

La Declaración Socio Laboral del MERCOSUR de 2015 prevé un concepto amplio de derecho de huelga. “1. Los trabajadores y las organizaciones sindicales tienen garantizado el ejercicio del derecho de huelga, atendiendo a las disposiciones nacionales vigentes en cada Estado Parte. 2. Los mecanismos de prevención o solución de conflictos o la regulación de este derecho no podrán impedir su ejercicio o desvirtuar su finalidad” (art.

18).

En fin, a más de este reconocimiento positivo que se agrega a su incorporación a numerosas constituciones nacionales, la huelga es una herramienta esencial de los trabajadores para asegurarse su reconocimiento como sujetos colectivos, como escudo de autodefensa colectiva, como sustento de aquella actividad normógena y, finalmente, como recurso en muchos casos, de transformación social.

169

Otra mención se encuentra en la Recomendación Nro. 92 de 1951 sobre conciliación y el arbitraje voluntarios, cuando indica que “si un conflicto ha sido sometido a un procedimiento de conciliación con el consentimiento de todas las partes interesadas, debería estimularse a las mismas para que se abstengan de recurrir a huelgas y a lock-outs mientras dure el procedimiento de conciliación” (art. 4) y “si un conflicto ha sido sometido al arbitraje, con el consentimiento de todas las partes interesadas, para su solución final, debería estimularse a las partes para que se abstengan de recurrir a huelgas y a lock-outs mientras dure el procedimiento de arbitraje y para que acepten el laudo arbitral” (art. 6). También dos resoluciones de la Conferencia Internacional reconocen a la huelga 170 “Los Estados miembros, convencidos de que el hombre sólo puede alcanzar la plena realización de sus aspiraciones dentro de un orden social justo, acompañado de desarrollo económico y verdadera paz, convienen en aplicación de los siguientes principios y mecanismos: “...c) Los empleados y trabajadores tanto rurales, como urbanos, tienen el derecho de asociarse libremente para la defensa y promoción de sus intereses incluyendo el derecho de negociación colectiva y el de huelga por parte de los trabajadores, el reconocimiento de la personería jurídica de las asociaciones y la protección de su libertad e independencia, todo de conformidad con la legislación respectiva...”.

159

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B. Confrontación con otros derechos fundamentales ciudadanos.

1.

Libertad de circulación.

La práctica más habitual del piquete consiste en la presencia sindical para “garantizar” la adhesión a la huelga de todos los trabajadores y disuadir a los indecisos a sumarse al conflicto. Pero también impedir el ingreso de quienes no adhieren al movimiento, del personal incluido el directivo que no suele adherir y puede garantizar la continuidad empresaria y también rompe de huelgas, esquiroles o los denominados “carneros”. Puede incluir diversidad de acciones como informar, persuadir o imponer la decisión colectiva a quienes no participen en ella. Se procura la politización, socialización y externalización del diferendo para incrementar su fuerza y, a veces, suplir o reforzar la propia debilidad para movilizar a los afiliados o representados directos. Si bien siempre ha estado presente como metodología de acción sindical, ha tendido a incrementarse en los últimos años, con forma de “bloqueo”.

El Comité de Libertad Sindical de OIT171 ha entendido que “los piquetes de huelga que actúan de conformidad con la ley no deben ser objeto de trabas por parte de las autoridades públicas”, que su prohibición sólo se “justificaría si la huelga perdiera su carácter pacífico”, tuviera por objeto “perturbar el orden público y amenazar a los trabajadores que continúan trabajando” o cuando el piquete de huelga va acompañado de violencias o de obstáculos a la libertad de trabajo por intimidación a los no huelguistas, actos que en muchos países son castigados por la ley penal”. Por su parte, la Comisión de Expertos, después de recordar que la institución del piquete de huelga tiene por objetivo asegurar el éxito de la huelga persuadiendo al mayor número posible de personas a no acudir al trabajo, indicó que en general, los tribunales ordinarios o especializados se ocupan de resolver las cuestiones que surgen en relación con este tema. La práctica nacional a este respecto es tal vez más importante que en lo que se refiere a otros asuntos; el piquete de huelga, simple medio de información en ciertos países que excluye toda posibilidad de impedir el acceso al lugar de trabajo de los no huelguistas, puede ser considerado en otros países como una modalidad del derecho de huelga, y la ocupación de los lugares de trabajo como la consecuencia natural del ejercicio de ese derecho; en la práctica, es muy poco frecuente que esos aspectos se pongan en tela de juicio, salvo en casos extremos en que se 171

OIT, La Libertad Sindical, 2006, parr. 658 a 653.

160

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producen actos de violencia contra personas o se causan daños materiales. Según la Comisión, “sería preferible que la imposición de restricciones a los piquetes de huelga y a la ocupación de los lugares de trabajo se limitaran a los casos en que estas acciones dejen de ser pacíficas”172.

2. Diversidad de formas de control. a. Contravencional municipal. El derecho a manifestaciones públicas tiene una larga tradición de ejercicio libre. Sin embargo, existen precedentes de ordenanzas municipales que, como en el caso de la Ciudad de Mendoza, han recibido el respaldo de la Suprema Corte de Justicia de Mendoza, Argentina, el 3/3/11, frente al planteo de inconstitucionalidad del Sindicato de Empleados Municipales (SUTE) contra la ordenanza regulatoria (y limitativa) de las manifestaciones en la vía pública. Es de destacar el siguiente párrafo donde se balancea el derecho a manifestar con el de circular: deben realizarse “circulando por las veredas, respetando pasos peatonales y señales semafóricas, pues el derecho a la protesta puede ser objeto de reglamentación razonable, si con ello se pretende mantener el orden y la seguridad del tránsito de las personas y vehículos, o lograr una convivencia social pacífica”173. En la Ciudad de Buenos Aires a su vez, se han reiterado las condenas a sindicalistas y dirigentes sociales por violación al Código Contravencional cuyo art. 78 tipifica la “obstrucción de la vía pública”174. b. Penal. Es conocido que este tipo de acciones suelen superar el marco de conflicto y, junto con las movilizaciones públicas, “atraen” a las figuras penales. Según las prácticas que se implementen durante el piquete o el bloqueo, se suelen abrir investigaciones penales por los delitos contra la libertad de trabajo175, la seguridad del tránsito o de los medios de transporte176, intimidación pública177, daños178 o la libertad de prensa179. Centenares de 172

GERNIGON-ODERO-GUIDO, Principios de la OIT…op. cit. p. 47.

SCJMza., 2-3-11, “S.U.T.E. c. Municipalidad de Mendoza”, LA LEY 08/04/2011, 3, con nota de Enrique J. Marchiaro (AR/JUR/4705/2011) 174 "Obstrucción de la vía pública. Quien impide u obstaculiza la circulación de vehículos por la vía pública o espacios públicos es sancionado con uno a cinco días de trabajos de utilidad pública o multa de doscientos a mil pesos. El ejercicio regular de los derechos constitucionales no constituye contravención. A tal fin deberá, con razonable anticipación, darse aviso a la autoridad competente, debiendo respetarse las indicaciones de ésta, si las hubiere, respecto al ordenamiento".

175 Delitos contra la libertad de trabajo y asociación: “Art. 158. Será reprimido con prisión de un mes a un año; el obrero que ejerciere violencia sobre otro para compelerlo a tomar parte en una huelga o boycott. La misma pena sufrirá el patrón, empresario o empleado que, por sí o por cuenta de alguien, ejerciere coacción para obligar a otro a tomar parte en un lock-out y a abandonar o ingresar a una sociedad obrera o patronal determinada”.

176 Delitos contra la seguridad del tránsito y de los medios de transporte y de comunicación. El art. 194 CP indica: “El que, sin crear una situación de peligro común, impidiere, estorbare o entorpeciere el normal 173

161

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activistas han sido imputados por estos delitos. Una de las figuran preferidas, es el delito de entorpecimiento de servicio público (art. 194 CP), imputada en los casos de acciones gremiales ferroviarias o en las obstrucciones de calles y rutas de bloqueos sindicales. c. Actuación de fuerzas de seguridad. El gobierno argentino adoptó en 2016 un “Protocolo de actuación de fuerzas de seguridad en manifestaciones públicas” a través del Consejo de Seguridad Interior. Divide las manifestaciones en “espontáneas y programadas”. En el primer caso la autoridad competente “tomará contacto con los líderes de la manifestación, a fin de que se encauce la misma en el marco del presente Protocolo y las leyes vigentes” y se coordine “su recorrido, tiempo de duración y realización, dando aviso a la justicia”.

Se indica que las fuerzas de seguridad “deben garantizar la libre circulación de personas y bienes – sea en calles, avenidas, autopistas, rutas nacionales, corredores de transporte público y de los principales accesos y avenidas centrales de los ejidos urbanos y rurales – dicha numeración es ejemplificativa y no taxativa, disponiendo con criterio objetivo la táctica a utilizar, con atención preferencial de personas que requieran una protección especial de sus derechos, tales como niños, adolescentes, mujeres embarazadas, adultos mayores y personas con discapacidad”.

El procedimiento obliga a “un espacio de negociación” y, fracasado “el Jefe del Operativo de Seguridad impartirá la orden a través de altoparlantes, megáfonos o a viva voz, que los manifestantes deben desistir de cortar las vías de circulación de tránsito, deberán retirarse y ubicarse en zona determinada para ejercer sus derechos constitucionales, garantizando siempre la libre circulación. Se advertirá que, ante el incumplimiento de dicha instrucción, se encontrarán incursos en el artículo 194 del Código Penal, y en su caso, en las contravenciones previstas en cada jurisdicción”.

funcionamiento de los transportes por tierra, agua o aire o los servicios públicos de comunicación, de provisión de agua, de electricidad o de sustancias energéticas, será reprimido con prisión de tres meses a dos años”. Los art. 191 y 192 se refieren específicamente a la detención o entorpecimiento de los servicios ferroviarios.

177 Art. 211: “Será reprimido con prisión de dos a seis años, el que, para infundir un temor público o suscitar tumultos o desórdenes, hiciere señales, diere voces de alarma, amenazare con la comisión de un delito de peligro común, o empleare otros medios materiales normalmente idóneos para producir tales efectos.

Cuando para ello se empleare explosivos, agresivos químicos o materias afines, siempre que el hecho no constituya delito contra la seguridad pública, la pena será de prisión de tres a diez años”; Art. 212: “Será reprimido con prisión de tres a seis años el que públicamente incitare a la violencia colectiva contra grupos de personas o instituciones, por la sola incitación”.

178 CP arts. 183 y 184.

179 Art. 161 CP. “Sufrirá prisión de uno a seis meses, el que impidiere o estorbare la libre circulación de un libro o periódico”.

162

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Se agrega que “si los manifestantes no cumplieren con la orden recibida, se les solicitará que depongan el corte bajo apercibimiento de proceder conforme lo establecido para los casos de los delitos cometidos en flagrancia, según lo dispuesto en los Códigos de Procedimiento Penal de cada jurisdicción, poniendo en conocimiento del Magistrado competente, y se procederá a intervenir y disolver la manifestación”180.

El dispositivo recibió el rechazo de sindicatos y asociaciones de juristas, en especial, por la posible limitación al libre ejercicio de las manifestaciones de protesta que, en Argentina, poseen una larga tradición de espontaneidad y mínimo control en el último decenio. Se apunta en particular la posible interpretación regresiva del controvertido art.

194 del Código Penal (delitos contra el funcionamiento del transporte) propiciando su aplicación inmediata a todos los casos de manifestaciones pública. Se podría dar así la criminalización de la protesta social y del derecho de huelga que se expresa acompañado por estas expresiones públicas. De hecho, esta disposición penal ha tenido una fluida aplicación, casi nunca con sentencia definitiva, pero que, naturalmente funciona como elemento de amedrentamiento y eventualmente, procesamiento de activistas sindicales.

El protocolo no prohíbe a las fuerzas de seguridad portar y usar armas de fuego en operativos frente a manifestaciones sociales, prevención que puede evitar en muchos casos el uso abusivo del llamado “gatillo fácil” frente a las manifestaciones populares. Si bien, se permite la labor de la prensa, aunque con algunas eventuales restricciones, a la vez, se habilita a las fuerzas de seguridad a fotografiar y filmar los operativos lo que no sólo agrede la vida personal y la libertad de expresión, sino que podría eventualmente significar la elaboración de listas negras de activistas sindicales o sociales y limitar su acceso a puestos de trabajo o habilitar su despido.

Las manifestaciones de protesta, como derecho ciudadano de expresión e instrumento gremial, en muchos casos tan solo destinado a visibilizar los conflictos cuando no es posible o no se poseen posibilidades de accionar con la huelga, merece en principio la mayor protección del sistema jurídico tal como ocurre con la huelga, porque se enmarca en

180

Asimismo, se disponer que “si entre los manifestantes se encontraren personas y/o grupos de personas que inciten a la violencia y/o porten elementos contundentes y/o armas de cualquier tipo, o utilicen fuego, combustibles, elementos explosivos o inflamables, agentes químicos, pirotecnia, o cualquier otro artículo que pudiere dañar la integridad de las personas, de los miembros de las FFSS, los bienes que se encontraren en el lugar de la protesta, y el medioambiente, las FFSS procederán a aislar e identificar a dichas personas, tomar las medidas necesarias para prevenir la posible comisión de delitos y proceder al secuestro de los elementos contundentes”.

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derechos ciudadanos esenciales y a la vez, en la garantía de libertad sindical. En este sentido, debe optimizarse y garantizare su reconocimiento, ejercicio y efectividad.

En ese punto, la actuación del legislador o el administrador puesto a ponderar y garantizar derechos, no deberá contar con un margen que lesione derechos fundamentales a manos de otros mediante la creación de normas y regulaciones marco, como puede verse181.

Pero a la vez, cuando ingresa en colisión con otros derechos ciudadanos, como el de circulación, aparece la necesidad de conciliación mediante los sistemas de prevención, solución y negociación estatal-laboral-ciudadana. En cualquier caso, el Código Penal represivo, no importa una solución sino un instrumento de agravamiento de conflicto y pocas veces contribuye a la paz social, sino que agrava el conflicto.

3. La vida, la salud y la seguridad de los ciudadanos y los servicios esenciales182. a. El sistema de atención de estos conflictos.

Casi todo conflicto deja en algún momento de ser bilateral, es decir, obrero patronal.

Porque las controversias colectivas implican una alteración a la paz social, porque demuestra el desajuste del sistema de relaciones laborales, porque provoca inconvenientes al transeúnte que debe superar el bloqueo o el piquete, porque crea un clima de conflictividad social, en fin, porque algo anda mal en la sociedad. En especial ello es apreciable cuando la huelga afecta sectores vitales de la vida social, a determinadas personas muy vulnerables como los pacientes hospitalarios o usuarios de servicios públicos imprescindibles para la subsistencia y altera elementos centrales de convivencia. La trilateralidad gremio-empresa-afectados directos por la huelga establece un soporte 181

Tema nada simple, respecto a la posible discrecionalidad del legislador o del administrador cuando se trata de su reconocimiento confrontado con otros derechos. Ver: ALEXY, Robert, Derechos sociales y ponderación, Fundación Coloquio Jurídico Europeo, Madrid, 2007, p. 82.

182 Ver: ARESE, César, Derecho de los conflictos colectivos, Rubinzal Culzoni, Bs. As, 2011; CORTE, Néstor T., Reglamentación de la huelga en servicios esenciales, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 1991; LOPEZ, Justo, en LOPEZ, J., BARBOZA, R. RASO DELGUE, J. La reglamentación del derecho de huelga, MTSS de España, Bs. As. 1990; TORRENTE GARI, Susana, El ejercicio del derecho de huelga y los servicios esenciales, Cedecs, Barcelona, 1996; OLIVA FUNES-SARACHO CORNET, Conflictos colectivos, huelga y emergencia económica, Depalma, Bs. As. 1992; CASSAGNE, Juan Carlos, La huelga en los servicios esenciales, Civitas, Madrid, 1993; GARCIA, Héctor, Estado, sindicatos y normas internacionales en la regulación del derecho de huelga en Argentina, DT, 2007, p. 507 y La huelga en servicios esenciales, en Tratado de Derecho del Trabajo, ACKERMAN, Mario (Dir.), Rubinzal Culzoni, 2007, p. 805; ACKERMAN, Mario, Reglamentación del derecho de huelga, DT. 1990, p. 794; ARESE, César, Límites al derecho de huelga, DT, marzo 2009; Nuevas Realidades y nuevas reglas en materia de huelga”, DT, LXI, Julio 2001 y Derecho de los Conflictos Colectivos, Rubinzal Culzoni, Bs. As. 2011; FERNÁNDEZ HUMBLE, Juan C. Huelga en los servicios esenciales, TSS, 1990, p. 969; AAVV, (MARZAL, Antonio Ed.), La huelga hoy en el derecho social comparado, Boch Ed., Barcelona, 2005.

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diferenciante de este tipo de enfrentamientos. La preservación adecuada de derechos fundamentales de rango constitucional equiparables como lo son la vida, la seguridad personal, la salud o las condiciones vitales de determinados ciudadanos y el derecho de huelga de otros ciudadanos, es un “caso difícil”. De otro costado, conviene colocar las cosas en su justa medida: pese al estruendo que producen este tipo de conflictos críticos, representan una mínima proporción de las controversias colectivas.

En Argentina, la cuestión se encuentra reglada, luego de consultas con centrales sindicales, mediante el art. 24 de la Ley 25.877 de 2004 y el decreto 272 de 2006. Efectúa el enunciado general en su primera parte: “Cuando por un conflicto de trabajo alguna de las partes decidiera la adopción de medidas legítimas de acción directa que involucren actividades que puedan ser consideradas servicios esenciales, deberá garantizar la prestación de servicios mínimos para evitar su interrupción.”183.

El mismo art. 24 de la Ley 25.877 indica dos categorías de servicios esenciales: a) En sentido estricto: “Se consideran esenciales los servicios sanitarios y hospitalarios, la producción y distribución de agua potable, energía eléctrica y gas y el control del tráfico aéreo”; b) Calificación excepcional: “Una actividad no comprendida en el párrafo anterior podrá ser calificada excepcionalmente como servicio esencial, por una comisión independiente integrada según establezca la reglamentación, previa apertura del procedimiento de conciliación previsto en la legislación, en los siguientes supuestos: a) Cuando por la duración y extensión territorial de la interrupción de la actividad, la ejecución de la medida pudiere poner en peligro la vida, la seguridad o la salud de toda o parte de la población. b) Cuando se tratare de un servicio público de importancia trascendental, conforme los criterios de los organismos de control de la Organización Internacional del Trabajo”.

b. La Comisión de Garantías y la confrontación de derechos.

La comisión independiente referida en el art. 24 fue constituida en 2010 como Comisión de Garantías por el Dec. 272 de 2010 siguiendo la línea de los dictámenes del Comité de Libertad Sindical de OIT. Se la integró con los sectores empresario, Unión Industrial Argentina; profesional del derecho, la Federación Argentina de Colegios de 183

Según la Ley 14.786 y las leyes provinciales sobre conflictos colectivos. No se prevé el arbitraje obligatorio, sino el voluntario. Es de aclarar que una gran cantidad de conflictos colectivos se desatan sin el paso previo por la conciliación obligatoria, por lo que la autoridad de aplicación aplica frecuentemente resoluciones de conciliación obligatoria obligando a las partes a cesar en las medidas de acción directa.

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Abogados; académico, el Consejo Interuniversitario Nacional; sindical, la Central de Trabajadores Argentinos, de la Confederación General del Trabajo de la República Argentina y del Poder Ejecutivo.

En seis años produjo siete dictámenes, cuatro referidos al sector de salud, los Nro. 1 de 2010, 4 de 2012, 5 de 2013 y 7 de 2014 que remite a anteriores; uno referido a una huelga generales donde se recordó normativa general, en Nro. 6 de 2014; uno relativo a la inclusión del personal técnico aeronáutico dentro de concepto de control de tráfico aéreo, el 3 de 2011 y uno declarándose incompetente.

Resulta de especial relevancia el dictamen Nro. 1 relativo al conflicto entre el Gobierno de la Pcia. de Mendoza y a la Asociación Mendocina de Profesionales de la Salud (A.M Pro.S). El dictamen, parte de la Carta Internacional de Derechos Humanos, el Pacto de San José de Costa Rica y su Protocolo Facultativo y la Declaración Socio Laboral y Declaración y Programa de Acción de Viena emitida por la Conferencia Mundial de Derechos Humanos de Naciones Unidas (1993) y esta frase: “Todos los derechos humanos son universales, indivisibles e interdependientes y están relacionados entre sí. La comunidad internacional debe tratar los derechos humanos en forma global y de manera justa y equitativa, en pie de igualdad y dándoles a todos, el mismo peso".

Bajo esta premisa confronta el derecho a la vida y la salud como derecho humano y el derecho de huelga. En el primer punto, recuerda los instrumentos internacionales de Naciones Unidas (PIDESC y convenciones sobre derechos de la mujer y del niño) y del SIDH (CADH, Protocolo de San Salvador), así como de dictámenes de la Comisión y fallos de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (caso "Niños de la Calle") y de la CS ("Campodónico de Beviacqua") relativos al derecho a la vida y a la salud.

Desde otro ángulo, refiere al derecho de huelga es un instrumento para que los trabajadores logren el cumplimiento de sus derechos y el logro de mejores conquistas y su reconocimiento en el PIDESC, la Carta Internacional Americana, el Protocolo de San Salvador y en la Declaración Socio Laboral del Mercosur (1991).

La confrontación la resuelve de esta forma: “Si aceptamos que el hombre es un ser eco-sistémico, pasional, reflexivo, social, sostenido en la existencia, de inmediato comprendemos que el derecho a la vida es anterior al derecho de huelga Como la vida necesita de la salud, impone a la sociedad entera el deber de respetar el derecho a la salud.

Tenemos así que armonizar razonablemente el derecho a la vida, a la salud y a la huelga”.

Luego de recordar el Protocolo de San Salvador en la posibilidad de establecer límites 166

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“siempre que éstos sean propios a una sociedad democrática, necesarios para salvaguardar el orden público, para proteger la salud o la moral públicas, así como los derechos y las libertades de los demás", concluyó: “No luce razonable que la prolongación de una huelga médica deje a la población sin cobertura suficiente y la empuje a recurrir a otras alternativas que pongan en peligro su vida y su salud. El sector sindical también debería encontrar otros medios de protesta que, sin perjudicar al usuario, le permita ejercer el derecho de huelga en forma adecuada y eficaz”.

A partir de allí dispuso que “los servicios de salud y hospitalarios de atención a la mujer, durante el embarazo, parto y post parto, así como los de niños, ancianos y personas discapacitadas no pueden tener restricciones que impliquen desconocer obligaciones asumidas por el Estado ante la Comunidad Internacional y el Estado Provincial en su Constitución

(art

16)”.

En

los

restantes

servicios

médicos

indico

una

cobertura profesional similar a la que se presta en días sábados a la tarde, domingos y feriados.

Este razonamiento de balance de la confrontación de derechos fundamentales o, podría decirse, entre derechos humanos fundamentales generales y laborales (si es procedente esta vivisección), recibió la crítica de sectores sindicales y sus profesionales (uno de sus representantes no firmó la resolución), no tanto por el caso en particular, sino por su posible generalización a otros sectores gremiales. Es que la existencia de tan escasa cantidad de dictámenes por la CG y sólo dos de ellos de relevancia para los sectores de salud y de tráfico aéreo, no es casual. En realidad, se advierte en primer lugar el funcionamiento de los sistemas regulares de composición de conflictos y, por otro, una baja cantidad de conflictos que afectan servicios esenciales según los conceptos y resoluciones de OIT. Esta es la clave de resolución de estos casos, la existencia de sistemas de prevención de conflictos, de procesalizacion, negociación colectiva y concertación. De tal forma, la confrontación de derechos aun de baja intensidad podría evitarse.

V.

El principio de proporcionalidad confrontado con otros principios.

Las confrontaciones de derechos elegida en este trabajo, una de derecho individual, otra de derecho colectivo, entre muchas posibles, son casos difíciles. El de la reinstalación porque significa la ponderación de la base misma de las relaciones de trabajo, la estabilidad laboral, posiblemente una de las piedras fundamentales más sólidas sobre las que se construye la relación de dependiente de trabajo. Un contrato de trabajo débil en cuanto a 167

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duración debilita el conjunto de sus pautas, fortaleciendo notoriamente los poderes de organización, dirección y conclusión de la relación de trabajo a favor del empleador y, a la vez, debilita el reconocimiento, ejercicio y defensa de los derechos laborales básico y los derechos humanos laborales en general.

El ejercicio de los derechos colectivos, y en particular la huelga, es clave en la autodefensa, creación y reproducción de derechos laborales, y a la vez ciudadanos, de los trabajadores. Por lo demás, hablando de balance o ponderación en la materia es un ejemplo que trae Carlos Bernal Pulido en “El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales”184. Recuerda dentro de los derechos fundamentales en sentido estricto al derecho de huelga, por lo menos en el sistema constitucional español a propósito de la declaración de inconstitucionalidad por el STC del Real Decreto Legislativo 17-77 que autorizaba al empresario a designar a los trabajadores que se harían cargo de los servicios mínimos. Se indicó que esa norma violaba los derechos de los trabajadores como titulares de un derecho fundamental en sentido estricto a no ser objeto de esa designación.

Escapa a este estudio un abordaje general sobre la cuestión de colisión o confrontación entre derechos fundamentales. Es sabido que, para el análisis y resolución de estos casos, se suele acudir a las categorías enunciadas por Robert Alexy en su obra “Teoría de los derechos fundamentales”, el método de ponderación a partir del principio de proporcionalidad. Ese sistema ha realizado en la última década una “marcha triunfal” en el derecho español y europeo, no exenta de diversidad de modos de aplicación e interpretación185. Por lo pronto se acepta de modo general la aplicación horizontal de los derechos humanos conforme la relatada Opinión Consultiva Nro. 18 de la CIDH. Aquella teoría ha tenido una amplia repercusión en el derecho en general y avanzó en Derecho del Trabajo.

Se explica tal expansión por la solvencia y ejemplo que irradia la doctrina que se ha ocupado del sistema, con una fuerte tradición doctrinaria y jurisprudencial y vigencia positiva en el ámbito del viejo continente. Se ha consagrado de manera explícita mediante

184

BERNAL PULIDO, Carlos, El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales, CEPC, Madrid, 3ra, Ed., 2007, p. 88.

185 En derecho en general, ver entre otros a BERNAL PULIDO, Carlos, Principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales, op. Cit. y en Derecho del Trabajo, CANESSA MONTEJO, Miguel F., El sistema interamericano de Derechos Humanos y la protección de los derechos humano laborales y Los Derechos Humanos Laborales en el seno de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), op. Cit.; UGALDE, José Luis, Derechos Fundamentales….op. cit. y CARBALLO MENA, César Augusto y SANGUINETI RAYMOND, Wilfredo, Derechos fundamentales…op. cit..

168

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el art. 51.1 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea y los arts. II.109.3 y II.112.1. de la Constitución Europea y ha sido recepta en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, incluso en materia de Derecho del Trabajo, aparte de otras no menos transcendentales recepciones en textos constitucionales y jurisprudencia de tribunales constitucionales y superiores186.

En Derecho del Trabajo, el problema esencial, tal como se analizó en el caso de la reinstalación del trabajador discriminado o, en general, afectado en sus derechos humanos laborales, es la colisión entre ejercicio de derechos o su protección, frente a la libertad de empresa y de propiedad y la disponibilidad de los poderes empresarios en orden a la organización y dirección de la empresa y de la prestación laboral dependientes y a la vez, la conclusión de ese nexo (despido).

Se ha indicado que la doctrina laboral española “ha aceptado la utilización del principio de proporcionalidad en su versión del triple juicio, de modo que toda medida empresarial restrictiva de un derecho fundamental del trabajador deberá superar el correspondiente juicio de proporcionalidad”. Para lo anterior, será imprescindible “comprobar si cumple tres requisitos o condiciones: 1) si la medida es susceptible de conseguir el objetivo propuesto (juicio de idoneidad); 2) si, además, es necesaria, en el sentido de que no exista otra medida más moderada para la consecución de tal propósito con igual eficacia (juicio de necesidad); y finalmente, 3) si la misma es ponderada o equilibrada por derivarse de ella más beneficios o ventajas para el interés general que perjuicios sobre otros bienes o valores en conflicto (juicio de proporcionalidad en sentido estricto)” 187.

Sin duda que este sistema de proporcionalidad constituye un método de resolución de casos, pero, según advierte Luigi Ferrajoli en “Un debate sobre principios constitucionales”188, implica también sus riesgos. Su crítica no se dirige al rol de la ponderación del derecho, sino, más bien, “a la excesiva ampliación del mismo en la actuación legislativa y en la interpretación jurisprudencial de las normas constitucionales (…) Tengo la impresión de que, a causa de tal ampliación, la ponderación ha acabado por 186

BERNAL PULIDO, Carlos, El principio de…op. Cit. P. 50 y sig.

UGALDE, José Luis, UGALDE, José Luis, Derechos Fundamentales….op. cit. 286, quién cita a PALOMEQUE, M. C. “Derechos fundamentales generales y relación laboral: los derechos laborales inespecíficos”, en AAVV El modelo social de la Constitución española de 1978, Ministerio del Trabajo y Asuntos Sociales, 2003, p. 230. Ver también desarrollo en CARBALLO MENA, César Augusto y SANGUINETI RAYMOND, Wilfredo, Derechos fundamentales…op. Cit. 61.

188 FERRAJOLI, Luigi y MANERO RUIZ, Juan, Un debate sobre principios constitucionales, Palestra, Lima, 2014, p. 147 y sig.

187

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convertirse en una burbuja terminológica, inflada enormemente hasta designar las formas más desenvueltas de vaciamiento y de inaplicación de normas constitucionales, tanto en el plano legislativo como en el jurisprudencial”.

Afirma el jurista italiano que “la idea de que la garantía de cada derecho fundamental implicaría el sacrificio o la limitación de otros (…) es un lugar común completamente infundado” y que la ponderación se concibe, con Robert Alexy como una operación de la cual “cuando dos principios entran en colisión…uno de ellos tiene que ceder ante otro” sin que el primero sea invalido o el segundo prevalente en virtud del principio de especialidad”. Concluye más adelante denostando el debilitamiento de la normatividad de las constituciones y la fuente de legitimación de la jurisdicción para resaltar el paradigma del constitucionalismo rígido con jueces que “no balancean normas, sino antes bien, las circunstancias de hecho que justifican la aplicación o la no aplicación”.

Debe agregarse que la preponderancia en caso de conflictos entre derechos fundamentales deberá atender a la sustancia y dirección de cada uno de ellos. En tal sentido, la utilización de principios surgidos a partir de las propias normas sobre derechos humanos, es una de las claves esenciales para la dilucidación del conflicto. En concreto, tal como lo ha destacado la CS de Argentina y surge del repaso del Derecho Internacional de los Derechos Humanos.

Un principio “arquitectónico” de aquel derecho es el de progresividad o no regresión en materia de derechos incorporado a la doctrina del alto tribunal desde el fallo “Aquino” del 21/9/04, a partir del art. 2.1 del PIDESC189 y el art. 26 de la CADDHH190. También, los 189

La norma "debe interpretarse a la luz del objetivo general, en realidad la razón de ser, del Pacto, que es establecer claras obligaciones para los Estados Partes con respecto a la plena efectividad de los derechos de que se trata". Remata el alto cuerpo: “Más todavía; existe una "fuerte presunción" contraria a que dichas medidas regresivas sean compatibles con el tratado (Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Observación General N° 14 y N° 15, cits., págs. 103 -párr. 32- y 122 -párr. 19-, respectivamente), sobre todo cuando la orientación del PIDESC no es otra que "la mejora continua de las condiciones de existencia", según reza, preceptivamente, su art. 11.1”.

190 “En términos idénticos, es dable agregar y destacar en esta oportunidad, debe entenderse el arto 26 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, atinente al desarrollo progresivo de los derechos económicos, sociales y culturales, según lo expresa la sentencia de la Corte IDH dictada en el Caso Acevedo Buendía y otros ("Cesantes y Jubilados de la Contraloría) vs. Perú (excepción preliminar y fondo, 1-7-2009, Serie C N° 198, párrs. 102/103; asimismo: Comisión Interamericana de Derechos Humanos, informe Nro. 27/09, caso 12.249, Jorge Odir Miranda Cortez y otros- El Salvador, 20-3-2009, párr. 105 y ss). Es de recordar, para este orden regional y el citado arto 26, que los Estados miembros de la OEA, convencidos de que el hombre solo puede alcanzar la plena realización de sus aspiraciones dentro de un "orden social justo", convinieron en dedicar sus "máximos esfuerzos" a la aplicación, entre otros, del principio según el cual "el trabajo debe prestarse en condiciones que, incluyendo un régimen de salarios justos, aseguren la vida, la salud y un nivel económico decoroso para el trabajador y su familia (art. 45.b)”

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principios pro homine, favorabilidad; reparación integral (restitutio in integrum); igualdad y no discriminación y acceso a tutela judicial efectiva, en Derechos Individual y libertad sindical en Derecho Colectivo191.

V. Conclusiones.

A.

El concepto de Derechos Humanos Laborales constituye una categoría de

estudio y clasificación de derechos fundamentales en las relaciones individuales y colectivos de trabajo con punto de partida en la Opinión Consultiva Nro. 18 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (2003). Se presenta a modo de resumen de los cambios sustanciales operados en el Derecho del Trabajo con la consagración de los derechos subjetivos ciudadanos y laborales específicos en la relación de subordinación laboral.

B.

A la vez, la generación normativa, la exigibilidad y ejecutividad de derechos

humanos por parte de los operadores del derecho, privados o estatales (en particular los tribunales), genera múltiples hipótesis de colisión de derechos humanos o fundamentales en las relaciones de trabajo (ver subtítulo II).

C.

En el primer caso de colisión de derechos fundamentales laborales escogido

para el análisis, la reinstalación de los trabajadores despedidos bajo determinadas causales vinculadas a derechos esenciales posee reconocimiento de normas supra nacionales, la jurisprudencia de la Corte IDH y de la Corte Suprema Argentina.

Ciertamente implica la restricción de los derechos de propiedad, los poderes de organización y dirección de los empleadores (de “industria licita”, podría catalogarse.

Sin embargo, esta confrontación de derechos no constituye lo característico de esas resoluciones judiciales, sino la plena efectividad y protección de derechos fundamentales.

D.

El ejercicio de la huelga debe compatibilizarse con otros derechos

fundamentales ciudadanos que pueden resultar afectados. Son los casos de los derechos de circulación, a la vida, la seguridad y la salud de toda o parte de la población. Los límites de las medidas de acción sindical, son la pérdida del carácter pacífico de la huelga, así como la afectación otros derechos fundamentales. Empero, no resulta del mismo rango o intensidad, la afectación de los derechos de circulación de personas o mercancías o el derecho de propiedad, por un lado, y la vida, la seguridad o la salud de 191

Ver in extenso: ARESE, César, Derechos humanos…op. Cit. Cap. II, “Principiología laboral de la nuevas Corte Suprema”.

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las personas, por otro. El despliegue del derecho de huelga por naturaleza esencial y generadora de derechos, obliga a asegurar su efectivo ejercicio con las compensaciones y garantías procesales acompañadas con la prevención y composición de conflictos y la negociación y concertación social.

E.

En el caso de los servicios esenciales debidamente definidos, la

autocomposición y la intervención de un órgano independientes como las llamadas “comisiones de garantías” a los fines del establecimiento de guardias o servicios mínimos, importan un equilibrio entre el ejercicio del derecho de huelga y el respeto de los derechos ciudadanos a la vida, la seguridad y la salud.

F.

Como cuestión abierta de debate, se aprecia que el principio de

proporcionalidad en la resolución en casos de confrontación entre derechos fundamentales constituye, como sistema de creciente aceptación positiva, doctrinaria y jurisprudencial europea, es un marco e instrumento de ineludible valor y aceptación.

Pero a la vez, debe pensarse en operar con la sustancia de los derechos comparados y confrontados, mediante el sistema de principios, fuentes y jurisprudencia propios de los Derechos Humanos Laborales adoptados desde el Derecho Internacional de Derechos Humanos. Concretamente, el reconocimiento y optimización legislativa, jurisdiccional y administrativa de los derechos fundamentales bajo los principios de progresividad o no regresión de derechos; pro homine, favorabilidad; reparación integral (restitutio in integrum); igualdad y no discriminación y acceso a tutela judicial efectiva, en Derechos Individual y libertad sindical en Derecho Colectivo.

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El procedimiento de tutela laboral de los derechosfundamentales de los trabajadores en el ordenamiento jurídico laboral chileno Por Rodrigo Azócar Simonet (192) y Álvaro Cruz González (193)

RESUMEN: En este informe, de modo descriptivo, se analizará el procedimiento de tutela laboral de los derechos fundamentales de los trabajadores en el ordenamiento jurídico chileno.

I. Introducción Con la implementación de un nuevo sistema procesal laboral, se incorporó en el ordenamiento jurídico laboral chileno un procedimiento dirigido a cautelar y garantizar la plena vigencia de los derechos fundamentales del trabajador.

Este procedimiento queda limitado a tutelar los derechos fundamentales afectados en el marco de la relación laboral que expresa y taxativamente se enumera.

Pues bien, a través del procedimiento de tutela de derechos fundamentales, se desarrolla y reconoce el concepto de “ciudadanía en la empresa”, manifestación de la teoría de la eficacia horizontal de los derechos fundamentales, fortaleciéndose la plena vigencia de los derechos que el trabajador detenta no sólo en su condición de tal, sino también en su condición de persona y ciudadano.

A la luz de dicho reconcomiendo, y tal como aparece de la historia de la ley, el procedimiento de tutela laboral tiene como uno de sus principales objetivos brindar un mejor acceso a la justicia, el cual se materializa en una tutela judicial efectiva, que supone el acceso a una justicia eficaz y oportuna, concretando además, un modelo de tutela judicial de los derechos fundamentales en el seno de las relaciones laborales.

II. Procedencia de la acción Conforme a lo dispuesto en el inciso primero del artículo 5º del Código del Trabajo194, se reconoce en los derechos fundamentales una función limitadora respecto de los poderes empresariales, función que se desarrolla en el conjunto y en la totalidad de la relación laboral. Por consiguiente, cualquiera sea la situación en que se ejercen los poderes empresariales, siempre estará presente dicha función, esto es, tanto al inicio de la relación laboral, en su desarrollo como en su conclusión.

De ello se sigue, que los derechos fundamentales del trabajador limitan el ejercicio de todas las potestades que el empleador puede ejercer en el desarrollo de la relación laboral, a saber, la potestad de mando, la potestad disciplinaria y el poder de variación o ius variandi.

192

Abogado, profesor de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Chile.

Correo electrónico reazocar@uc.cl.

193 Abogado, Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales por la Pontificia Universidad Católica de Chile. Egresado de Magister de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Universidad de Talca y Universidad de Valencia. Correo electrónico acruzg@uc.cl.

194 “El ejercicio de las facultades que la ley le reconoce al empleador, tiene como límite el respeto a las garantías constitucionales de los trabajadores, en especial cuando pudieran afectar la intimidad, la vida privada o la honra de éstos”.

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En cuanto al procedimiento de tutela laboral, éste se encuentra limitado a aquellas cuestiones suscitadas en el marco de una relación laboral por aplicación de las normas laborales que afectan los derechos fundamentales de los trabajadores, derechos enumerados taxativamente en el artículo 485 del Código del Trabajo (en adelante CdT).

III.- Garantías y Derechos Fundamentales protegidos, y concepto de lesión El procedimiento de tutela laboral establece un catalogo cerrado de derechos fundamentales tutelados, cuya individualización se encuentra expresa y taxativamente enumerada en el artículo 485 del CdT, a saber: El derecho a la vida y a la integridad física y psíquica, siempre que la vulneración sea consecuencia directa de actos ocurridos en la relación laboral (artículo 19 N° 1 inciso 1 Constitución Política de la república, en adelante CPR).

El respeto y protección a la vida privada y a la honra de la persona y su familia (artículo 19 N° 4 CPR).

La inviolabilidad de toda forma de comunicación privada (artículo 19 N° 5 CPR).

La libertad de conciencia, la manifestación de todas las creencias y el ejercicio libre de todos los cultos que no se opongan a la moral, a las buenas costumbres o al orden público (artículo 19 N° 6 inciso 1 CPR).

La libertad de emitir opinión y la de informar, sin censura previa, en cualquier forma y por cualquier medio (artículo 19 N° 12 inciso 1 CPR).

La libertad de trabajo, la libertad a su libre elección y su protección en lo relativo a que ninguna clase de trabajo puede ser prohibida, salvo excepciones establecidas en la CPR (artículo 19 N° 16 incisos 1 y 4 CPR).

Actos discriminatorios contemplados en el artículo 2º del Código del Trabajo, con excepción de los contemplados en su inciso sexto195.

Garantía de indemnidad, concebida legalmente como el derecho a no ser objeto de represalias en razón o como consecuencia de la labor fiscalizadora de la Dirección del Trabajo o por el ejercicio de acciones judiciales (artículo 485 inciso 3 CdT).

Prácticas antisindicales o desleales en la negociación colectiva (artículos 289, 290, 291, 387 y 388 CdT).

Estos derechos fundamentales se entienden lesionados cuando en el ejercicio de las potestades empresariales –potestad de mando, potestad disciplinaria y poder de variación o ius variandi-, se limita el pleno ejercicio de los derechos fundamentales del trabajador sin justificación suficiente, en forma arbitraria o desproporcionada, o sin respeto a su contenido esencial (artículo 486 CdT).

En igual sentido, se entienden lesionados los derechos fundamentales, cuando existen represalias ejercidas en contra de trabajadores, en razón o como consecuencia de la labor fiscalizadora de la Dirección del Trabajo o por el ejercicio de acciones judiciales.

“Por lo anterior y sin perjuicio de otras disposiciones de este Código, son actos de discriminación las ofertas de trabajo efectuadas por un empleador, directamente o a través de terceros y por cualquier medio, que señalen como un requisito para postular a ellas cualquiera de las condiciones referidas en el inciso cuarto”.

195

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Al respecto, oportuno es reiterar que a la luz de los dispuesto en el CdT, los derechos fundamentales se pueden lesionar durante la vigencia de la relación laboral y también con ocasión del despido, con lo cual, los derechos fundamentales de los trabajadores pueden ser afectados en el ámbito del trabajo, con ocasión del trabajo o como consecuencia del mismo.

Con lo anterior, se excluye toda la fase pre-contractual, sobre todo considerando que el artículo 485 del CdT expresamente exceptúa tutelar el inciso sexto del artículo 2 del CdT, el cual se refiere a las discriminaciones efectuadas mediante ofertas de trabajo.

También se excluye la fase post-contractual, en el entendido que no sea con ocasión del despido y dependiendo del alcance que se le entregue a la frase “con ocasión del despido” utilizada por la ley.

IV.- Titularidad de la acción Atendido el bien jurídico protegido, la acción de tutela laboral es amplia en materia de legitimación activa. Reconociéndose como titular de dicha acción no sólo al trabajador eventualmente afectado, sino además a las Organizaciones Sindicales y a las Inspecciones del Trabajo (artículo 486 del CdT).

En efecto, la denuncia puede ser interpuesta directamente por cualquier trabajador u Organización Sindical que, invocando un derecho o interés legítimo, considere lesionados derechos fundamentales en el ámbito de las relaciones laborales.

Ahora bien, si la acción es interpuesta por el trabajador afectado, la Organización Sindical a la cual se encuentra afiliado (sindicato de empresa, interpresas, independientes y transitorios), directamente o por intermedio de su Organización de grado superior (federaciones, confederaciones y centrales), puede hacerse parte en el juicio como tercero coadyuvante, ello sin perjuicio de poder interponer la acción directamente, en cuyo caso actuará como parte principal.

En cuanto a la participación de la Inspección del Trabajo, cabe señalar que ésta debe remitir un informe de fiscalización cuando sea requerido por el Tribunal, en cuyo caso es facultativo hacerse parte en estos procesos (artículo 486 CdT).

Por el contrario, si en el ejercicio de sus atribuciones, la Inspección del Trabajo toma conocimiento de un acto vulneratorio de derechos fundamentales, tiene el deber de denunciar tal situación ante el tribunal del trabajo competente y acompañar un informe de fiscalización, mismo que es considerado como antecedente suficiente para iniciar la tramitación del procedimiento. En este caso, la Inspección del Trabajo, previo a presentar la denuncia ante el tribunal, debe llevar a cabo una mediación entre las partes a fin de agotar las posibilidades de corrección de las infracciones constatadas (artículo 486 CdT).

Ahora bien, si la vulneración de derechos fundamentales tiene lugar con ocasión del despido, la legitimación activa le corresponderá en forma exclusiva al trabajador afectado (artículo 489 CdT).

Asimismo, si bien, por regla general, el procedimiento de tutela laboral no previene la titularidad del empleador, excepcionalmente, dada la remisión que hace la norma a la vulneración de derechos fundamentales por prácticas antisindicales y desleales, éste podría detener dicha titularidad.

V.- Denuncia: requisitos y oportunidad para interponerla La denuncia de tutela laboral de derechos fundamentales debe ser interpuesta por escrito y reunir los requisitos generales exigidos para toda demanda laboral dentro de un procedimiento de aplicación general u ordinario, a saber: la designación del tribunal ante quien

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se entabla; la individualización del denunciante y del denunciado; la exposición clara y circunstanciada de los hechos y consideraciones de derecho en que se fundamenta; la enunciación precisa y concreta de las peticiones que se someten a la resolución del tribunal (artículo 446 CdT).

Además, la denuncia de derechos fundamentales debe cumplir con las exigencias contempladas específicamente para este procedimiento, como lo son enunciar de manera clara y precisa los hechos constitutivos de la vulneración alegada y acompañar todos los antecedentes en los que se fundamenta. En el caso que no los contenga, se debe conceder un plazo fatal de 5 días para su incorporación (artículo 490 CdT).

Ahora bien, en cuanto a la oportunidad, la referida denuncia debe ser interpuesta dentro del plazo de sesenta días, contados desde que se produzca la vulneración de derechos fundamentales alegada (artículo 486, inciso final CdT). Ahora, si la vulneración se verifica con ocasión del despido, el plazo de 60 días se computa a partir de la separación efectiva del trabajador de sus labores (artículo 489 CdT).

Con todo, cualquiera sea el caso, el plazo de 60 días previsto en la norma es de carácter fatal (artículo 435 CdT) y de días hábiles, mismo que se suspende por la interposición de un reclamo ante la Inspección del Trabajo, en cuyo caso, no se puede recurrir más allá de 90 días hábiles desde la vulneración o separación, según la situación de que se trate (artículo 168 CdT).

VI.- Procedimiento y medios probatorios En este procedimiento, no resulta procedente la acumulación de acciones con aquellas de otra naturaleza o con idéntica pretensión basada en fundamentos diversos, dada la naturaleza especial de este procedimiento (artículo 487 CdT).

Sin perjuicio de lo anterior, si de los mismos hechos emanan dos o más acciones de naturaleza laboral, y una de ellas es la de tutela laboral, dichas acciones deben ser ejercidas conjuntamente en un mismo juicio, salvo si se trata de la acción por despido injustificado, indebido o improcedente, en cuyo caso debe interponerse subsidiariamente. Si no se ejercen estas acciones de la forma indicada, se entiende que se renuncia a ellas (artículo 489 CdT).

Luego, admitida la denuncia a tramitación, ésta debe substanciarse conforme a las normas que regulan el procedimiento de aplicación general previsto entre los artículos 446 y 462 del CdT. Sin embargo, dada la especial naturaleza de los derechos afectados, el procedimiento de tutela laboral tiene preferencia respecto de aquellas materias que se tramiten en el mismo tribunal, así como en la tramitación y resolución de los recursos que se interpongan (artículo 488 CdT).

Pues bien, el tribunal en base a sus atribuciones, puede solicitar a la Inspección del Trabajo respectiva, emitir un informe de fiscalización acerca de los hechos denunciados (artículos 486 y 489 CdT).

Asimismo, durante la tramitación de este procedimiento el tribunal puede disponer la suspensión del acto impugnado. En efecto, en la primera resolución, de oficio o a petición de parte, el tribunal debe disponerlo cuando aparezca de los antecedentes acompañados al proceso que se trata de lesiones de especial gravedad o cuando la vulneración denunciada pueda causar efectos irreversibles. Para ello, puede decretar apercibimiento de multa de 50 a 100 unidades tributarias mensuales, la que puede repetirse hasta obtener el cumplimiento de la medida decretada. Contra estas resoluciones no procede recurso alguno. De esta misma manera debe proceder el tribunal en cualquier momento, cuando cuente con los antecedentes de tal naturaleza (artículo 492 CdT).

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Ahora bien, en cuanto a los medios probatorios, por regla general se aceptan todos los medios establecidos en la ley, e incluso se establece la libertad de medios probatorios, dado que las partes pueden ofrecer cualquier elemento de convicción que, a juicio del tribunal, fuese pertinente.

No obstante lo anterior, carecen de valor probatorio y, en consecuencia, no pueden ser apreciadas por el tribunal las pruebas que las partes aporten y que se hubieran obtenido directa o indirectamente por medios ilícitos o a través de actos que impliquen violación de derechos fundamentales (artículo 453 N° 4 CdT).

Luego, a fin de resolver el asunto sometido a su conocimiento, el juez debe apreciar la prueba conforme a las reglas de la sana crítica, debiendo expresar las razones jurídicas y simplemente lógicas, científicas, técnicas o de experiencia, en cuya virtud les asigne valor o las desestime, de manera que dicho examen conduzca lógicamente a la conclusión que convence al sentenciador. En este sentido, el juez en uso de sus facultades, debe tomar en especial consideración la multiplicidad, gravedad, precisión, concordancia y conexión de las pruebas o antecedentes del proceso (artículo 456 CdT).

Al respecto, el procedimiento de tutela laboral introduce una importante novedad en cuanto a la carga probatoria, al establecer que cuando de los antecedentes aportados por la parte denunciante resulten indicios suficientes de que se ha producido la vulneración de derechos fundamentales, corresponderá al denunciado explicar los fundamentos de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad (artículo 493 CdT) Por último, cabe señalar que el procedimiento de tutela laboral es incompatible con la acción constitucional de protección consagrada en el artículo 20 de la CPR196, en los casos que proceda, y en la medida que se refiera a los mismos hechos. Asimismo, es incompatible con la acción de no discriminación arbitraria regulada en la Ley 20.609, que establece medidas contra la discriminación. De esta manera, se establece una competencia preventiva, ya que interpuesta una acción de protección o de no discriminación, no procede el ejercicio de la acción de tutela laboral.

VII.- Sentencia: oportunidad y contenido En el procedimiento de tutela laboral, la sentencia debe ser pronunciada en la misma audiencia o dentro de décimo día, en cuyo caso se debe citar a las partes para notificarlas del fallo, fijando, dentro del mismo plazo, día y hora para tal efecto (artículo 484 CdT).

Ahora bien, en cuanto al contenido de ésta, además de exigirse los requisitos generales previstos para el procedimiento de aplicación general (artículo 459 CdT)197, la

196

Conforme a lo dispuesto en el artículo 20 de la CPR, el que por causa de actos u omisiones arbitrarios o ilegales sufra privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de los derechos y garantías que la misma norma enumera, entre los cuales, cabe señalar, el derecho a la vida y a la integridad física y psíquica de la persona, podrá ocurrir por sí o por cualquiera a su nombre, a la Corte de Apelaciones respectiva, la que adoptará de inmediato las providencias que juzgue necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección del afectado.

197 Es decir: el lugar y fecha en que se expida; la individualización completa de las partes litigantes; una síntesis de los hechos y de las alegaciones de las partes; el análisis de toda la prueba rendida, los hechos que estime probados y el razonamiento que conduce a esta estimación; los preceptos constitucionales, legales o los contenidos en tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes, las consideraciones jurídicas y los principios de derecho o de equidad en que el fallo se funda; la resolución de las cuestiones sometidas a la decisión del tribunal, con expresa determinación de las sumas que ordene pagar o las bases necesarias para su liquidación, si ello es procedente, y; el pronunciamiento sobre el pago de costas y, en su caso, los motivos que tiene el tribunal para absolver de su pago a la parte vencida.

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sentencia definitiva debe contener las siguientes decisiones en su parte resolutiva (artículo 495 CdT), a saber: 1. La declaración de existencia o no de la lesión de derechos fundamentales denunciada; 2. En caso afirmativo, deberá ordenar, de persistir el comportamiento antijurídico a la fecha de dictación del fallo, su cese inmediato, bajo el apercibimiento de multas; 3. La indicación concreta de las medidas a que se encuentra obligado el infractor dirigidas a obtener la reparación de las consecuencias derivadas de la vulneración de derechos fundamentales, bajo el apercibimiento señalado en el inciso primero del artículo 492, incluidas las indemnizaciones que procedan; 4. La aplicación de las multas a que hubiere lugar, de conformidad a las normas de este Código.

En cualquier caso, el juez debe velar para que la situación se retrotraiga al estado inmediatamente anterior a producirse la vulneración denunciada y debe abstenerse de autorizar cualquier tipo de acuerdo que mantenga indemne la conducta lesiva de derechos fundamentales.

Copia de esta sentencia debe remitirse a la Dirección del Trabajo para su registro (artículo 485 CdT).

Finalmente, cabe señalar que las empresas condenadas por prácticas antisindicales o infracción a los derechos fundamentales del trabajador, quedan excluidas durante dos años de la posibilidad de contratar con la Administración del Estado (artículo 4 de la Ley 19.886, ley de bases sobre contratos administrativos de suministro y prestación de servicios).

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Libertad sindical según la CSJN - ¿Crisis del sistema de unicidad?

Por Héctor Adolfo Albrecht y Amalia Itatí Demarchi

Introducción La presente ponencia tiene por objeto efectuar un breve y conciso análisis de un gran tema en crisis como lo es la libertad sindical.

Para poder abordarlo entendemos necesario efectuar una somera aproximación del término y concepto de libertad en su acepción sindical, ello a los fines de circunscribir el campo conceptual sobre el cual se desarrollara el tema a tratar.

Creemos necesario hacer la salvedad de que el tema a tratar trasciende considerablemente los límites de la presente ponencia en razón de la extensión propia del tópico referido a la libertad sindical.

En razón de ello formularemos una breve reseña desde el punto de vista legal y jurisprudencial. Asimismo, a partir de este último enfoque, analizaremos si la interpretación jurisprudencial de nuestro Máximo Tribunal Nacional ha puesto en tela de juicio el sistema de unicidad sindical vigente en nuestro país. Insistimos, corriendo el riesgo de pecar de redundantes, en que la presente ponencia es meramente orientativa, pues el tratamiento del tema propuesto supera ampliamente los límites propios de este tipo de presentación.

¿De qué hablamos cuando hablamos de libertad?

“La libertad no consiste en tener un buen amo, sino en no tenerlo. ”198 “Prefiero una libertad peligrosa a una servidumbre tranquila”199

El hombre es un animal racional que precisa de su libertad para definirse como tal.

No es concebible la razón sin libertad.

198 Cicerón (106 AC-43 AC) - Libertad 199 Mariano Moreno – Gazeta 10/11/1810, N° 22

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Las citas formuladas pretenden resumir la inagotable lucha de la puja por la libertad, libertad que se solo se consagra en reconocer que todos somos iguales en igualdad de condiciones.

Hecha la salvedad, a los fines de dar comienzo a la limitación del marco conceptual de este trabajo, resulta necesario dar una primera definición o aproximación a lo que entendemos por Libertad. Así la Real Academia Española en su primera enseña que es la “Facultad natural que tiene el hombre de obrar de una manera o de otra, y de no obrar, por lo que es responsable de sus actos” Mientras que la quinta acepción enseña “En los sistemas democráticos, libertad es el derecho de valor superior que asegura la libre determinación de las personas.”

Wikipedía200 reseña que Libertad “es la capacidad de la conciencia para pensar y obrar según la propia voluntad de la persona pero en sujeción a un orden o regulación más elevados (...) Según las acepciones 1, 2, 3 y 4 de este término en el diccionario de la RAE, el estado de libertad define la situación, circunstancias o condiciones de quien no es esclavo, ni sujeto, ni impuesto al deseo de otros de forma coercitiva” De los conceptos aportados podemos aseverar, sin temor a equivocarnos, que libertad es un estado inherente a la persona que le permite actuar conforme a su voluntad y sin reconocer sujeciones a personas o cosas, derecho esencial del hombre.

Esta condición esencial de hombre libre ha sido reconocida y plasmada en numerosas legislaciones, locales o internacionales, la que aplicada al campo de derecho colectivo ha dado lugar a la profundización del vocablo libertad sindical, entendida como “… el derecho (fundamental) de los trabajadores y sus agrupaciones para organizarse y defender sus intereses comunes.” 201 En nuestra legislación interna, el artículo 14 bis de la Constitución Nacional (precepto de importancia superlativa, que atraviesa de punta a punta nuestro sistema legislativo) establece respecto a la libertad sindical “El trabajo en sus diversas formas gozará de la protección de las leyes...organización sindical libre y democrática, reconocida por la simple inscripción en un registro especial.”

Por su parte, la ley 23.551 referida a las Asociaciones Sindicales específicamente establece en su artículo primero “La libertad sindical será garantizada por todas las normas que se refieren a la organización y acción de las asociaciones sindicales.”

Asimismo, en el artículo 47, la misma legislación establece una medida de protección 200 https://es.wikipedia.org/wiki/Libertad 201 https://es.wikipedia.org/wiki/Libertad_sindical

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directa de dicha libertad al estatuir la acción de amparo como remedio judicial idóneo e inmediato tendiente a evitar o recomponer el impedimento u obstaculización en el ejercicio de los derechos de la libertad sindical.

Si quisiéramos llegar a una conclusión que surja de los conceptos de libertad aportados a partir de todas las acepciones del término podríamos, utilizando una especie de silogismo deductivo comenzar por concluir que la libertad sindical es un derecho esencial del hombre trabajador, el que ha sido reconocido a partir de la dignidad inherente a su persona, pues “el trabajo humano "no constituye una mercancía”202. A partir de allí, no caben dudas de que los vínculos de sindicalización que surjan con fundamento en el trabajo, que en el caso que nos ocupa tiene como objeto la libre unión de fuerzas e intereses para la defensa de un cierto colectivo de trabajadores, estarán atravesados por la misma libertad que define al hombre como tal.

Al respecto, nuestra Corte Suprema de Justicia tiene dicho “…todo ello da cuenta, de una sucesión ininterrumpida de numerosos instrumentos internacionales que, desde 1994, tienen jerarquía constitucional (Constitución Nacional, art. 75.22, segundo párrafo). Así, para abril de 1948, la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre previó que "[t]oda persona tiene el derecho de asociarse [...] para promover, ejercer y proteger sus intereses legítimos de orden [...] sindical" (art. XXIII), al tiempo que, pocos meses después, la Declaración Universal de Derechos Humanos sumó a la norma general de su art. 20: libertad de "asociación" (pacífica) y prohibición de pertenencia obligatoria a una asociación, la del art. 23.4: "[t]oda persona tiene derecho a fundar sindicatos y a sindicarse para la defensa de sus intereses". Siguieron a estos antecedentes, los dos Pactos Internacionales de 1966. El relativo a Derechos Civiles y Políticos, según el cual, "[t]oda persona tiene derecho a asociarse libremente con otras, incluso el derecho a fundar sindicatos y afiliarse a ellos para la protección de sus intereses" (art. 22.1); y el concerniente a Derechos Económicos, Sociales y Culturales que, de manera estrechamente vinculada con la temática sub discussio, reconoció el derecho de toda persona "a fundar sindicatos y a afiliarse al de su elección, con sujeción únicamente a los estatutos de la organización correspondiente, para promover y proteger sus intereses económicos y sociales" (art. 8.1.a). La Convención Americana sobre Derechos Humanos, a su hora (1969), estableció que todas las personas "tienen derecho a asociarse libremente con fines [...] laborales [...]" (art. 16.1). Por cierto, se emplaza en medio de este decurso el art. 14 202 Corte Suprema de Justicia de la Nación (CS) Fecha: 14/09/2004 “Vizzoti, Carlos Alberto c. AMSA S.A. V. 967. XXXVIII”

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bis de la Constitución Nacional, introducido en 1957, que prevé la "organización sindical libre y democrática"203 Este reconocimiento del derecho a la libertad sindical como inherente y esencial del trabajador ha sido fundamento de protección y fomento por parte de nuestro Máximo Tribunal Nacional en reiteradas sentencias, las cuales brevemente referenciaremos mediante citas o breves extractos.

A partir de estos aportes, formularemos un breve análisis interpretativo de alcance de la definición de libertad sindical, comenzando por la interpretación jurisprudencial de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en comparación con lo que ha estipulado la legislación nacional al respecto, debiendo necesariamente recordar que “Cuando la Nación ratifica un tratado que firmó con otro Estado, se obliga internacionalmente a que sus órganos administrativos y jurisdiccionales lo apliquen a los supuestos que ese tratado contemple, siempre que contenga descripciones lo suficientemente concretas de tales supuestos de hecho que hagan posible su aplicación inmediata.”204 Preliminarmente, consideramos trascendental comenzar por lo que ha manifestado la Corte respecto al lugar de prioridad que debe dársele, en el tema que nos ocupa, a los Convenios suscriptos por nuestro país con la Organización Internacional del Trabajo. En el fallo “Pinturas y Revestimientos Aplicado S.A S/ Quiebra”205, el Máximo Tribunal ha establecido que resulta obligatorio la aplicación de convenios celebrados por nuestro país en el marco de la Organización Internacional del Trabajo al punto de desplazar la norma interna en caso de incompatibilidad por entender que “la solución a la que se arriba es la que mejor contribuye a la realización de los fines protectores y de justicia tenidos en mira por la organización internacional al dictar los instrumentos examinados” Consideramos que el fallo referido es el umbral para la aplicación directa de los convenios referidos como fundamento del decisorio, es decir el juzgador debe mirar el bloque constitucional internacional incorporado por el art. 75 inc. 22, aplicándolo efectivamente como ley en si misma debiendo adecuarse a ellos los pronunciamientos en el futuro, pues solo así se garantiza la plena vigencia de los pactos asumidos.

203 Corte Suprema de Justicia de la Nación “Asociación Trabajadores del Estado s/ acción de inconstitucionalidad” (ATE 2), del 18 de junio de 2013.

204 Corte Suprema de Justicia de la Nación. 07/07/1992 “EKMEKDJIAN MIGUEL A. c. SOFOVICH, GERARDO Y OT.” (considerando 20) 205 Considerando 11) Que, en las condiciones expuestas cabe concluir que las normas internacionales invocadas por el apelante han desplazado en el conflicto concreto que resulta de autos, a las reglas de los arts. 239, párrafo primero, 247 y 249 de la ley concursal sobre cuya base los jueces de la causa fundaron sus decisiones.”

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En el año dos mil ocho la Corte, con fundamento en los Convenios Internacionales celebrados en el marco de la Organización Internacional del Trabajo, ratifica lo expuesto y comienza a delimitar el camino que debe seguirse en miras de la adecuación normativa interna a los pactos asumidos en materia de derecho laboral internacional, dando vital importancia a las recomendaciones de órganos de expertos sobre cuestiones controvertidas, al punto de resolver inaplicable aquella disposiciones legales que se contraponga con los convenios ratificados por nuestro país.

El lineamiento dispuesto por la Corte no es otro que el respeto y adecuación del sistema normativo, (el que hasta ahora ha adoptado el sistema monista) puesto que la norma internacional se incorpora al sistema interno siendo plenamente valida, aplicable (siempre que contenga disposiciones en tal sentido) y en consecuencia de cumplimiento exigible por parte de nuestros Tribunales.

En virtud de lo expuesto, en caso de colisión normativa que ponga en tela de juicio los pilares esenciales de los derechos del trabajador –entendido como persona humanadeberá aplicarse la norma de supremacía jerárquica, y si esta proviniese de una norma internacional se procederá a su aplicación directa por sobre el sistema interno, incoándose un proceso de adecuación y unificación normativa.

La Corte Suprema de Justicia de la Nación, frente al Modelo Sindical Argentino En el relato que sigue podremos observar como nuestro máximo tribunal ha fijado, a través de sus fallos, una clara línea de acción mediante la cual pareciera, con grandes muestras de obviedad, generar un desmembramiento del sistema de unicidad sindical.

Para la explicación que sigue, y a los fines organizativos, creemos necesario ingresar en el tratamiento de los fallos que, a nuestro entender han quebrantado los andariveles fundamentales sobre los que se asienta nuestra ley de Asociaciones Sindicales 23.551 (aún en vigencia) y que sin dudas, quitan a la legislación la autoridad que, a pesar de haber sido siempre discutida, hoy directamente ha sido atacada en las bases que la definen pero manteniendo su existencia, lo que, tal como sigue y a nuestro criterio, la convierte en un híbrido, colocándola en el lugar de quien pierde lo que motivaba su existencia, sin suficiente coraje como para su derogación que a esta altura resulta idéntica en sus consecuencias.

Actualmente podríamos entender que la legislación se encuentra dividida en dos partes,

por un lado la norma interna 23.551 que establece el sistema de unicidad 183

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promocionada, confiriendo

facultades exclusivas a aquellos sindicatos con personería

gremial y excluyendo a los simplemente inscriptos de dichas prerrogativas, mientras que por el otro la Constitución Nacional y, fundamentalmente el Convenio n° 87 de la Organización Internacional del Trabajo, –si bien no habla de sistemas de representaciónexigen un sistema de representación amplia, libre y voluntaria –libertad sindical- que confiere derecho a toda persona a la libre afiliación, a peticionar representación de sus intereses individuales, a la libre constitución de asociaciones con fines lícitos en defensa de intereses individuales y colectivos. A primera vista se observa una contrariedad del Convenio Internacional, a la luz de la ley 23551 y el sistema de unicidad.

Primer embate: El delegado sindical: Camino a la inconstitucionalidad del Art. 41 inc. a) ley 23.551: "Asociación de Trabajadores del Estado c/ Ministerio de Trabajo s/ ley de Asociaciones sindicales" 11/11/08, (Fallos 331:2499) Ante todo debemos precisar las situaciones de hecho que brindaron el escenario para la controversia judicial en el fallo que se ha transformado en el popular “ATE I”, primer desmembramiento de nuestra ley de Asociaciones Sindicales, hasta hoy ¿Vigente?

La Dirección Nacional de Asociaciones Sindicales del Ministerio de Trabajo había hecho lugar a la impugnación formulada por la Unión del Personal Civil de las Fuerzas Armadas (PECIFA), declarando la invalidez de la convocatoria a elecciones de delegados del personal efectuada por la Asociación de Trabajadores del Estado (ATE) en el ámbito del Estado Mayor General del Ejército y el Estado Mayor Conjunto de las Fuerzas Armadas. Contra esa decisión, ATE interpuso un recurso jerárquico que la Ministra de Trabajo, Empleo y Seguridad Social desestimó, en abril de 2003, con los siguientes fundamentos: a) que el art. 41, inciso a) de la ley 23.551 de asociaciones sindicales dispone que para ser delegado del personal se requiere "estar afiliado a la respectiva asociación sindical con personería gremial y ser elegido en comicios convocados por ésta"; b) que la única asociación profesional con aptitud para "convocar, organizar y fiscalizar" las elecciones de delegados era aquella cuya personería gremial abarcaba al personal del ámbito en cuestión, y c) que tal asociación era PECIFA de acuerdo con una resolución de 1966. La Sala VI de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo confirmó lo resuelto por la autoridad ministerial. Ello motivó el recurso extraordinario de ATE, cuya denegación originó la queja que dio lugar al fallo de la Corte Suprema.

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Para arribar a la decisión final que más adelante detallaremos, la Corte Suprema esgrime sustancialmente que la libertad de asociación sindical remite muy particularmente al mencionado Convenio N° 87 de la O.I.T. que, además de haber sido ratificado por la Argentina en 1960, ha sido hecho propio por dos tratados con jerarquía constitucional. La Corte se refiere explícitamente a la “nítida integración” del Convenio N° 87 al Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, art. 8.3. y al Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, art. 22.3. En la parte final de este Considerando 5°, la Corte enuncia el contenido esencial del articulado del Convenio 87.

Con todo, -afirma la Corte en el Considerando 6°- la sustancia de los principios a los que debe responder la reglamentación del derecho de asociación sindical, están contenidos con igual vigor en el art. 14 bis de la Constitución Nacional.

El alto tribunal, en el

considerando 7° de su fallo, exalta el rol jugado por el art. 14 bis C.N. como “temprano continuador de los documentos internacionales que lo precedieron, al dar cabida a los impulsos del constitucionalismo social desplegados, a escala universal, en la primera mitad del siglo XX” ("Aquino" Fallos: 327:3753, 3770, 3788 y 3797 - 2004). Esta norma constitucional –afirma la Corte- “puso una precisa y definitoria impronta: "organización sindical libre y democrática". La libertad, en el plano individual, enunciada a fin de que el trabajador sin ataduras disponga afiliarse, desafiliarse o no afiliarse y, de ser lo primero, en la organización que escoja”. En suma, “la "afiliación libre y consciente", que no puede verse herida con "supuestas razones de interés sindical y bien común" (Outón, Fallos: 267:215, 223 -1967). Y la libertad para los sindicatos, con el propósito de que puedan ser fundados y realizar sus actividades sin obstáculos o limitaciones del Estado, que reduzcan injustificadamente las funciones que les son propias: la promoción, ejercicio, defensa, fomento y protección de los intereses legítimos de orden sindical”. En la última parte del Considerando 7°, la Corte destaca el significado de la “democracia sindical” y afirma: “El precepto constitucional, en consecuencia, manda que el régimen jurídico que se establezca en la materia, antes que impedir o entorpecer, debe dejar en libertad las mentadas actividades y fuerzas asociativas, en aras de que puedan desarrollarse en plenitud, vale decir, sin mengua de la participación, y del eventual pluralismo de sindicatos, que el propio universo laboral quiera darse. Al efecto, la Comisión de Expertos ha "recordado" al Estado argentino, "que la mayor representatividad no debería implicar para el sindicato que la obtiene, privilegios que excedan de una prioridad en materia de representación en las negociaciones colectivas, en la consulta por las autoridades y en la designación de los 185

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delegados ante los organismos internacionales" (Observación individual sobre el Convenio sobre la libertad sindical y la protección del derecho de sindicación, 1948 (núm. 87), Argentina (ratificación: 1960), 2008).

En el considerando 9° de su fallo la Corte llega a las conclusiones de su decisión: “Que se sigue de cuanto ha sido expresado, que el art. 41, inc. a) de la ley 23.551 viola el derecho a la libertad de asociación sindical amparado tanto por el art. 14 bis de la Constitución Nacional como por las normas de raigambre internacional de las que se ha hecho mérito, en la medida en que exige que los "delegados del personal" y los integrantes de "las comisiones internas y organismos similares" previstos en su art. 40, deban estar afiliados "a la respectiva asociación sindical con personería gremial y ser elegidos en comicios convocados por ésta". La Corte concluye que esta limitación afecta dicha libertad “de manera tan patente como injustificada, en sus dos vertientes. Agrega el alto tribunal que “Por lo demás, no se ha invocado, ni esta Corte lo advierte, la existencia de razón alguna que haga que la limitación impugnada resulte necesaria en una sociedad democrática en interés de la seguridad nacional o del orden público, o para la protección de los derechos y libertades ajenos. Antes bien, parece marchar en sentido opuesto a dichos intereses y, principalmente, a las necesidades de una sociedad del tipo indicado, la cual, si algo exige, es que el modelo que adoptó permee los vínculos asociativos, sobre todo aquellos que, como los sindicales, están llamados a coadyuvar, de manera notoria, en la promoción del "bienestar general". En la parte resolutiva de su decisión la Corte dispone “revocar la sentencia apelada en cuanto desconoció el derecho de ATE a intervenir en la celebración de los comicios de delegados del personal en el ámbito del Estado Mayor General del Ejército y el Estado Mayor Conjunto de las Fuerzas Armadas.

Es así como la Corte dijo limitarse a la declaración de inconstitucionalidad puntual del Art. 41 de la ley pero sin dudas inició el camino argumentativo que serviría de base para las inconstitucionalidades que seguirían como una suerte de desmembramiento paulatino que la única diferencia con la derogación a nuestro criterio es carencia de poder republicano para para hacerlo.

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Una nueva afrenta a la bases del unicato sindical: La estabilidad de los representantes sindicales: Art 52 "Rossi, Adriana María c/Estado Nacional -Armada Argentina- " CSJN 09/12/2009 En el caso que analizamos la actora, Adriana Rossi, había sido objeto de una sanción disciplinaria de suspensión y del cambio de lugar de tareas, dispuestos por su empleadora, la Armada Argentina. 206 Rossi, entonces, reclamó que las dos medidas fueran dejadas sin efecto ya que no habían contado con la previa autorización judicial, la cual era necesaria dada la tutela sindical de la que gozaba en su carácter de presidenta de la Asociación de Profesionales de la Salud del Hospital Naval (PROSANA), sindicato de primer grado simplemente inscripto.

La Sala II de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo rechazó la demanda al considerar que, según el citado art. 52, si en una misma actividad existe un sindicato con personería gremial y otro simplemente inscripto, sólo los representantes gremiales del primero están cubiertos por dicha tutela; en el caso, agregó, se daba esa situación dada la presencia de la Unión del Personal Civil de las Fuerzas Armadas (PECIFA) como entidad de primer grado con personeríagremial.

Contra ese pronunciamiento, la actora interpuso un recurso extraordinario, que fue favorablemente acogido por la Corte Suprema, la cual, como se indicó al comienzo, tuvo por inconstitucional el art. 52 de la ley de asociaciones sindicales.

Para fundar su decisión consideró que denegar una garantía expresamente reconocida por la Constitución a un gremio para asegurar la exclusividad de otro se ha ocasionado un severo agravio al principio que asegura el derecho a una organización sindical libre y democrática, por lo que cabe concluir que la preexistencia de un sindicato con personería gremial de primer grado en el ámbito laboral donde se desempeñan los trabajadores de la actividad que la federación de la cual la actora es miembro también representa, no puede constituir un motivo válido en términos constitucionales para privar de la protección especial establecida en el art. 52 de la ley 23.551 a una de sus dirigentes (Voto de la Dra. Carmen M. Argibay).

206

Corte Suprema de Justicia de la Nación “Rossi, Adriana María c/ Estado Nacional - Armada Argentina s/ sumarísimo.” Fecha: nueve de diciembre de dos mil nueve.

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El golpe a la esencia: La Representatividad Gremial “El talón de Aquiles” Art. 31 inc. A “ATE c/ Municipalidad de Salta s/acción de inconstitucionalidad”.

18/06/2013 En el fallo que comentamos se trató nada menos que la representación colectiva. Es decir, la capacidad de un sindicato de representar a un colectivo de trabajadores, estén o no afiliados al mismo.207 En el caso, la Corte se refiere a dos aspectos fundamentales para la vida de los trabajadores: su capacidad de organizarse y el derecho a percibir un salario justo que permita una alimentación adecuada, salud, vivienda, educación, previsión, recreación, vacaciones. Es decir, un salario digno (decente en terminología de la OIT), estrechamente emparentados.

La rebaja nominal del salario ha sido en la historia de la conflictividad de los trabajadores, un detonante frecuente. Es intolerable que aduciendo una emergencia de las ganancias de los patrones, o de la recaudación del Estado se imponga una merma en los ingresos de los asalariados. Genera verdadera indignación, sobre todo en quienes la padecen.

En el aspecto de representación colectiva ha habido mucha polémica. ¿Quién es el sujeto que tiene la representación con alcance general y para qué? ¿Para la simple representación individual o para la representación colectiva?. ¿Para una petición o para emprender una acción?.

En tal sentido, el Artículo 31 Inc. a de la Ley de Asociaciones Profesionales que la Corte Suprema declara inconstitucional fue siempre, a nuestro entender el “Talón de Aquiles del Sistema”.

Dice dicho artículo que las entidades sindicales con personería gremial tienen como derecho exclusivo: “Defender y representar ante el Estado y los empleadores los intereses individuales y colectivos de los trabajadores”; En cambio las entidades simplemente inscriptas solo podrán (artículo 23) “Peticionar y representar, a solicitud de parte, los intereses individuales de sus afiliados; y Representar los intereses colectivos, cuando no hubiere en la misma actividad o categoría asociación con personería gremial” (esta última situación poco probable).

Claramente se desprende que las entidades sindicales con personería tienen el monopolio de la representación individual y colectiva de los intereses de los trabajadores 207

Corte Suprema de Justicia de la Nación A. 598. XLIII .- “Asociación de Trabajadores del Estado s/ acción de inconstitucionalidad “- CSJN – 18/06/2013 .

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sin necesidad de mandato, y sin necesidad de que los trabajadores estén afiliados a dicha entidad sindical.

En efecto, desde mil novecientos noventa y ocho la Comisión de Expertos de la OIT cuestiona que dicha norma es incompatible con el Convenio 87 por entenderse que el artículo 31 Inc. a. “privilegia a las asociaciones sindicales con personería gremial frente a las demás asociaciones, en materia de representación de intereses colectivos diferentes a la negociación colectiva”.

A partir del año dos mil uno nunca más la Comisión de Expertos volvió a tratar el tema.

Es la pura esencia del modelo sindical argentino. Si la personería gremial no retiene el monopolio de la representación de los intereses individuales y colectivos ha perdido su sentido de existencia. No tiene razón de ser. Porque de allí se desprenden todos las demás facultades monopólicas de representación.

La representación de los intereses individuales y colectivos es casi todo, es el modo de ser sindicato: poder peticionar en representación de los trabajadores con alcance general (erga-omnes), y poder representar ante el Estado (demanda, presentaciones en los poderes del Estado) y los empleadores los intereses individuales y, sobre todo, en sentido dinámico, poder representar a los trabajadores colectivamente en el conflicto.

Es la norma que garantizaba la “gobernabilidad” del conflicto. Al tener el monopolio de la representación en el conflicto y la negociación, aun cuando no fuera el titular del conflicto específico, debía ser convocado por los poderes públicos al momento de la conciliación o de la negociación de las partes. O al momento de litigar en la justicia, como el caso que nos ocupa.

A la espera del golpe a la principal herramienta de defensa: El derecho de huelga: SD 88455 – Causa 53143/10 – "Orellano Francisco Daniel c. Correo Oficial de la República Argentina S.A. s. juicio sumarísimo" – CNTRAB – SALA I – 28/12/2012 Se trata de un fallo dictado por la Sala Primera de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, en el que se interpretó como discriminatorio el despido de un trabajador que había participado de una huelga que no había sido convocada por una entidad sindical, al considerar que la titularidad del derecho de la medida de acción directa, si bien no incumbe

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a los trabajadores en forma individual, sí corresponde al colectivo de la actividad u oficio aunque sus integrantes no estén afiliados a un sindicato.208 El fallo, que fue apelado por la entidad estatal demandada entendió que “… la titularidad concierne al grupo de trabajadores de la actividad u oficio, unidos por una causa y no a ellos como sujetos individuales.- O sea, lo colectivo subyace en lo que respecta al sujeto del derecho de huelga, más allá de que exista una decisión individual que debe materializarse en el intento de concertar la medida de acción directa.- Al considerar que es menester la existencia de un "sujeto colectivo", entendido como pluralidad, surge el interrogante de si el grupo colectivo debe estar formalizado como asociación sindical o si basta la pluralidad concertada.- Al respecto la C.S.J.N. consideró inadmisible la necesidad de una afiliación a una asociación sindical con personería gremial para ejercer la representación de los trabajadores.- Dicha interpretación se proyecta en forma clara sobre el sujeto del derecho de huelga, porque de no seguir dicho criterio el grupo colectivo estaría obligado a afiliarse a un sindicato para poder ejercer el medio de presión que cuenta con protección constitucional…”.El Correo, gestionado por el gobierno nacional, presentó un recurso de queja ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación por lo que ésta decidió tratarlo.

Como paso previo a su resolución convocó a una audiencia pública donde participaron quienes se han presentado como Amicus Curie (amigos del tribunal) para dar su punto de vista. Organizaciones sindicales que apoyan al trabajador, pero también la Unión Industrial Argentina que se le opone.

Resulta por lo menos extraña esta convocatoria de nuestro Máximo Tribunal pero por sobre todas las cosas la calidad de las “invitaciones”.

Es que, a pesar de lo que consideremos, entendemos lógica la expresión de motivos por parte de la Cámara Nacional de Apelaciones toda vez que todos y cada uno de sus argumentos tienen origen y sustento en expresiones y argumentos vertidos con anterioridad por una Corte Suprema que ahora duda en decidir terminar con una nueva potestad que nuestro sistema sindical otorga al gremio más representativo.

Es que en definitiva, no resultaba descabellado pensar que un sistema que ya tiene larga historia de desconocimientos, al que se comenzó por negar su representación, siguiendo por su estabilidad, para terminar con la potestad de defensa de los derechos,

208

SD 88455 – Causa 53143/10 – "Orellano Francisco Daniel c. Correo Oficial de la República Argentina S.A. s. juicio sumarísimo" – CNTRAB – SALA I – 28/12/2012

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claramente terminaría por ponerse en jaque su principal arma de defensa: el derecho de huelga.

Resulta por lo menos extraño que ahora esta Corte recuerde que existen “amigos del tribunal”, los que a esta altura se encuentran en una posición de desintegración que, a nuestro modo de ver, mucho menos pueden hacer para defender un nuevo ataque que se suma a la demolición casi lograda del sistema, por parte del mismo que hoy los convoca en calidad de amigos. 209 El interrogante se plantea en que si la libertad sindical como es propuesta por la norma internacional y aplicada por nuestro máximo tribunal nacional implica un desmembramiento o debilitamiento del sistema de unicidad, o como diría el Dr. Estaban Cabrini “El modelo está herido de muerte"210.

COLOFÓN Creemos que la inconstitucionalidad parcializada de la ley 23551 implica un desmembramiento del sistema, al quitar potestades o equiparar facultades con las asociaciones de simple inscripción, que a larga o corta data llevan a una modificación integral del modelo sindical argentino como se conoce en la actualidad, dando lugar a la atomización de sindicatos como voluntades existan.

Si bien somos conscientes de que el hecho de que se otorgue privilegios o facultades excluyentes a aquellos sindicatos con personería gremial, sabemos que eso no debe implicar que se desatienda o garantice –al igual que en los partidos políticos- la libre representación, afiliación y constitución de asociaciones como así también la libre elección de delegados.

Sabemos también que el régimen instaurado por la actual ley de Asociaciones Sindicales 23.551 limita en parte la libertad de sindical, pues genera trabajadores y afiliados cautivos pues quien obtenga la personería gremial podrá elegir representantes –convocar a elecciones- sus delegados y los que pretendan serlo gozaran de una suerte de estabilidad absoluta de goce temporal (desde la elección hasta después de culminar el mandato) podrá negociar paritarias, etc.; Facultadles o prerrogativas que las entidades simplemente inscriptas no gozan, ni como entidad ni en forma individual.

209

CSJ 93/2013 440 CSJ RHE Causa 53143/10 – "Orellano Francisco Daniel c. Correo Oficial de la República Argentina S.A. s. juicio sumarísimo" – CNTRAB – SALA I – 28/12/2012 210 http://www.lanacion.com.ar/1596799-la-corte-abre-las-puertas-a-un-nuevo-modelo-sindical

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Ahora bien, más allá de que la Corte explícitamente expresa que no se apunta a imponer un sistema de pluralidad sindical a larga data, pareciera que ello resulta inevitable, entonces: ¿Es dable creer que el fomento de la libre asociación y representación podría llegar a la plurisindicalización desmedida existiendo tantos sindicatos como trabajadores existan o en otras palabras tanto actores como intereses existan?

Daniel Funes de Rioja entiende que “Hay tantos representantes gremiales como empleados", lo que claramente generará incertidumbre jurídica al momento de la negociación de convenios colectivos y escalafonamiento salariales.

A esto debe sumarse que el empleador no verá unificada la representación en un solo ente gremial sino que deberá negociar con tantos actores gremiales como interesados existan, lo que a nuestro criterio, sin lugar a dudas generará reeditar forzadamente la discusión acerca de la defensa del Principio Protectorio en un nuevo sistema Puntualmente sostenemos que el límite a la libertad sindical debe estar dado en el sistema de representación que se elija.

A modo meramente ejemplificativo y haciendo una comparación extensiva, en todo sistema democrático la libertad de elección de representantes se encuentra limitada a los partidos políticos creados, y en última ratio al elegido por elección popular.

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BIBLIOGRAFIA -

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Ley 20.744

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http://white.oit.org.pe/spanish/260ameri/oitreg/activid/proyectos/actrav/actividade sregionales/2013/documentos/obj01_act03_2013_fabog_eficaciajuridicaconvenio s_2004.pdf

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http://www.csjn.gov.ar/

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Libertad sindical, contratacion colectiva,y estabilidad laboral en Ecuador Por Ana Zambrano INTRODUCCION Cuando hablamos de los Derechos de los trabajadores o los también conocidos derechos laborales, entendemos que estos son derechos humanos fundamentales, enfocados en la relación laboral existente entre empleadores y trabajadores; los mismos que, en general, se obtienen en el trabajo y la legislación laboral.

Los derechos humanos laborales son inherentes al trabajador, tan solo por ser y le permiten a este acceder a condiciones de vida indispensables y apropiadas, garantizando la libertad e igualdad de los trabajadores.

Numerosos derechos se reconocen para los trabajadores en mi país, tales como: Empleo Estable; Salario Digno; Condiciones Laborales Adecuadas; Libertad Sindical; Contratación Colectiva; Huelga; Respeto del Género; Protección al trabajo de menores; Irrenunciabilidad de los derechos reconocidos por las leyes; y, la Justicia Laboral, todos ellos garantizados plenamente por la Constitución de la Republica, reformada en el 2008; y, por el Código del Trabajo. Sin embargo, el derecho a la sindicalización y a la negociación y contratación colectiva,es lo que más resalta.

En el Ecuador,en este últimoaño de gobierno, se han suscitado un sinnúmero de situaciones que menoscaban derechos individuales y colectivos de los trabajadores, ejercidos desde instituciones del Estado que resultan en hostigamiento, intimidación, persecución y criminalización de la lucha laboral. Existe una base jurídica de legislación que garantiza derechos y por otra parte una serie de reformas y disposiciones regresivas, mediante mandatos, decretos y acuerdos ministeriales.

En abril del 2015, se aprobó la denominada Ley Orgánica de Justicia Laboral y reconocimiento del trabajo no remunerado del hogar; y, dieciséis enmiendas a la Constitución de la Republica que recientemente fue reformada (2008); y, en marzo del 2016, la denominada Ley de Promoción del Trabajo Juvenil, Regulación de la Jornada de Trabajo, Cesantía y Seguro de Desempleo, mediante las cuales, se reformo el Código del Trabajo que había estado vigente en Ecuador durante 73 años.

Estas reformas, se entendía, procurarían una protección integral de los derechos humanos laborales; sin embargo, en la práctica, muchos hemos coincidido que no en todos los casos es así.

LA LIBERTAD SINDICAL EN EL ECUADOR. La Libertad Sindical, entendida como el conjunto de derechos de los trabajadores y empresarios, para constituirse u organizarse en asociaciones legalmente reconocidas, que actúan en defensa de los intereses de los de sumismo grupo, está plenamente reconocida por el sistema legal ecuatoriano; pero, la existencia de este derecho, en el sentido amplio 194

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de su aplicación, está en duda; esto, a pesar de que la potestad estatal, permite su existencia y ejercicio.

Tanto los trabajadores como los empleadores ecuatorianos tienen el pleno derecho a sindicalizarse libremente; y, así lo manda el numeral 7 del artículo 326 de la Constitución de la República que señala lo siguiente: “El derecho al trabajo se sustenta en los siguientes principios: 7. Se garantizará el derecho y la libertad de organización de las personas trabajadoras, sin autorización previa. Este derecho comprende el de formar sindicatos, gremios, asociaciones y otras formas de organización, afiliarse a las de su elección y desafiliarse libremente. De igual forma, se garantizará la organización de los empleadores.”

Además, la referida norma permite también que estas asociaciones de trabajadores o empleadores puedan constituirse o integrarse en organismos superiores, regionales o nacionales, federaciones o confederaciones, incluso que dentro de las empresas exista varios sindicatos o asociaciones, según el tamaño de la empresa.

Este derecho podría estimarse plenamente respetado, más aun si consideramos que en el Ecuador existían, al 2015, 3179 organizaciones laborales de trabajadores, aproximadamente, de las cuales 751 son sindicatos; y, 297, Comités de Empresa, concentrándose la gran mayoría de estas asociaciones, en el sector privado.

Sin embargo de lo expuesto, en Ecuador es indiscutible que se disminuye y coarta el derecho de organización, consagrado en la Carta Magna y en normas internacionales; y, justamente, una de las formas de romper con el derecho de organización ha sido traspasando la mayor cantidad de trabajadores de la ley laboral protectiva a la administrativa.

Para una mejor comprensión de lo expuesto, me veo en la obligación de recordar que, de acuerdo a lo señalado en el Diccionario de la Real Academia Española de la Lengua, trabajador es toda persona que tiene un trabajo retribuido; y, de acuerdo al Diccionario Jurídico de Guillermo Cabanellas, es todo aquel que realiza una labor socialmente útil; es la parte retribuida en el contrato de trabajo.

Se preguntaran por que recordar algo que, tal vez para todos, sea muy claro y evidente; pues, deben conocer que el régimen laboral en el Ecuador se encuentra regulado por el Código del Trabajo, el mismo que es aplicado al sector privado y a ciertos trabajadores del sector público (obreros); y, por la Ley Orgánica del Servicio Público, aplicado exclusivamente al sector público. Realmente no debería importar para quien una persona preste sus servicios lícitos y personales, indistintamente si el empleador es privado o público, todos somos trabajadores; y, por tanto,todos deberíamos estar sujetos al mismo régimen legal laboral y así como deberíamos gozar de los mismos derechos y protecciones.

Las normas internacionales del trabajo,no hacen distinción entre trabajadores del sector público y del sector privado; másaún, el Convenio 98 de la OIT, dentro de su parte fundamental, claramente especifica que no se debe discriminar a los trabajadores del sector público sino que más bien se debe propender a que no se menoscaben sus derechos; sin embargo,en varias disposiciones contenidas en la Constitución Política ecuatoriana se realizaba esta diferenciación y discriminación que profundizaba la división social del trabajo; ya que solo los trabajadores sujetos al Código del Trabajo tienen derecho a 195

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asociarse entre ellos; y, por tanto, aquellos que laboran en el sector público, son despojados de derechos y de la protección que proporciona el Código del Trabajo, fundamentalmente,en lo relacionado a la organización sindical, la contratación colectiva y a la estabilidad en el trabajo.

Es ilógico pensar que si bien es cierto, por una parte, el Estado protege la libertad sindical en el sector privado, señalando como delito la coacción que el empleador ejerza contra los trabajadores para abandonar o ingresar a una sociedad obrera determinada, por otra parte, sea este mismo Estado el que irrespete este derecho, limitándolo(también constitucionalmente) solo a un sector del numeroso grupo denominado trabajadores.

Por tanto y pese a las diferencias que pudieran existir entre servidores públicos y los trabajadores privados, no cabe duda de que unos y otros gozan de derechos laborales mínimos que deben ser respetados y garantizados plenamente y sin restricciones de ningún tipo.

CONTRATACION COLECTIVA Las asociaciones de trabajadores encuentran en la contratación colectiva, su principal razón de ser; ya que es a través de ella que se obtienen mejoras en las condiciones de trabajo; y, por ende, la satisfacción de los intereses de sus propios afiliados; además permite sentar las bases, principios y condiciones conforme a las cuales se celebraran, en lo sucesivo, entre los mismos empleadores y trabajadores, los contratos individuales de trabajo.

El Ecuador, recogió la experiencia internacional en este tema y en 1938 la incluyo en la normativa contenida en el Código del Trabajo y que aún se mantiene vigente, por lo menos para el sector privado; y, fue en 1943 en que se celebró el primer contrato colectivo.

Las bases principales de una contratación colectiva, de acuerdo a mi experiencia como parte del Ministerio de Trabajo ecuatoriano, se refieren, principalmente, al incremento de sueldos y salarios; horas de trabajo; calidad de trabajo; descansos; estabilidad laboral; y demás particularidades que puedan presentarse de acuerdo a la naturaleza de la industria o labor de la empresa que se trate.

En el sector privado, el contrato colectivo de trabajo debe celebrarse con el comité de empresa; y, de no existir este, con la asociación que tenga mayor número de trabajadores afiliados, siempre que esta cuente con más del 50% de los trabajadores de la empresa.

En este caso, las ventajas que se obtengan, como resultado de una contratación colectiva, ampararan a todos los trabajadores del empleador, aunque estos no formen parte de la asociación o sindicato, sin que haya distinción alguna de sus derechos.

De otro lado, en las instituciones del Estado, entidades y empresas de sector público o en las del sector privado con finalidad social o pública, hasta el 2015, el contrato colectivo se suscribía con un comité central único conformado por más del 50% de sustrabajadores; y, amparaban solo a los trabajadores de las mismas que estaban sujetos al Código del Trabajo.

Las mejoras que pretendían obtenerse en estas contratacionesestaban limitadas, en su negociación, debiendo sujetarse, obligatoriamente, a los Mandatos Constituyentes Nos. 2, 4 y 8; ya que de lo contrario las mismas eran nulas y no obligaban al empleador; esto con la finalidad de evitar supuestos excesos que podían presentarse en el pago de incrementos 196

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en la remuneración; en el pago de indemnizaciones, bonificaciones o contribuciones por terminación de la relación laboral por despido intempestivo; etc.

De acuerdo a lo expresado anteriormente, los Mandatos Constituyentes Nos. 2, 4 y 8, hacían anulaciones de normas vigentes de la contratación colectiva de trabajo, dejando sin efecto conquistas laborales intangibles e irrenunciables, siendo la más grave, la violación del principio de la “autonomía colectiva”, consagrado en el Convenio 98 de la OIT. Cabe además señalar que, aunque las bases del contrato colectivo hayan sido acordadas respetando los procedimientos establecidos en el Código del Trabajo ecuatoriano, estas no entraban en vigencia sino hasta que se cuente con la aprobación o dictamen favorable del Ministerio de Finanzas, como un mecanismo para asegurar que una institución pública cumpliría con todas las estipulaciones pactadas en el contrato colectivo; lo que, obviamente, en la práctica, no impidió que se presenten tramites de pliegos de peticiones para reclamar los incumplimientos suscitados en este tipo de contrataciones.

A manera de ejemplo, en el 2013, solo en la Regional del Ministerio del Trabajo en Guayaquil, la más grande del país que abarca 5 provincias, se suscribieron, por mutuo acuerdo, 15 contratos colectivos; de los cuales, 12 pertenecían al sector privado y solo 3 al sector público; y, en el 2014, se suscribieron, por mutuo acuerdo, 3 contratos colectivo; de los cuales, 2 pertenecían al sector privado y apenas 1, al sector público.

Lo antes expresadome permite mostrarlesen cifras y de forma contundente quelas limitaciones a este derecho para los trabajadores del sector público eran notorias; pero fue a partir del 21 de diciembre del 2015,que este derecho desapareció completamente, cuando fueron aprobadas dieciséis enmiendas a la Constitución Política del Ecuador; y, una de ellas, trataba justamente de la contratación colectiva en el sector público e indica lo siguiente: “Los servidores públicos tendrán derecho a la organización para la defensa de sus derechos, para la mejora en la prestación de servicios públicos, y a la huelga de conformidad con la Constitución y la ley. En virtud de que el Estado y la administración pública tienen obligación de velar por el interés general, solo habrá contratación colectiva para el sector privado”; para lo cual, incluso se ha dispuesto que los obreros que, en adelante ingresen al sector público, deben regirse por la Ley Orgánica del Servicio Público (LOSEP) y no por el Código de Trabajo.

Las prestaciones que pacten los empleadores y los trabajadores en el contrato colectivo, tanto en el sector público como en el privado, debían ser justas y posibles, ya que tan mal empleador es el que da más de lo que tiene, como el que da menos de lo que puede ya que en el primer caso produce desfinanciamiento de la entidad o empresa y en el segundo caso, produce el descontento e inconformidad de los servidores. Solo bastaba mejor control por parte de las autoridades pertinentes; sin embargo, el estado decidió tomar el camino más fácil.

ESTABILIDAD LABORAL Hasta el 2008 en Ecuador existía la denominada tercerización que era la figura por la que una empresa encargaba el desarrollo de una o más partes de su actividad principal (proceso productivo) a una o más empresas denominadas tercerizadoras para que estas lleven a cabo un servicio u obra, a través de sus propios trabajadores.

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Justamente fue la idea de proteger el derecho a la estabilidad laboral, lo que llevo a la Asamblea Nacional Constituyente, mediante Mandato No. 8, a eliminar la tercerización e intermediación laboral y cualquier otra forma de precarización de las relaciones laborales; esto en virtud de que,a través de estas figuras, se evadían responsabilidades por parte de varios empleadores; y, además, no se garantizaba a los trabajadores,el pleno goce de sus derechos.

Este es uno de los principales y más importantes derechos que le asisten a un trabajador; y, con justa razón, uno de los fines que se persigue a través de la contratación colectiva.

Una de las reformas introducidas al Código del Trabajo, a través de la denominada Ley Orgánica de Justicia Laboral, encaminada a garantizar la estabilidad de los trabajadores, fue laeliminación de los contratos a plazo fijo; los que daban una estabilidad mínima de un año. Esta reforma conlleva que la estabilidad de los trabajadores se vuelva indefinida, salvo para los contratos de excepción establecidos en la propia Ley. Sin embargo, se conserva la posibilidad de incluir un término de prueba de 90 días, en el cual cualquiera de las partes puede terminar la relación laboral sin que esto de lugar a pago de indemnización alguna.

Otras de las medidas encaminadas a garantizar el pleno goce de este derecho, es la creación de la figura del despido ineficaz para los casos de despido injustificado a mujeres embarazadas y en estados relacionados a la gestación. Esto implica que en caso de que una mujer embarazada o en periodo de lactancia, sea despedida intempestivamente, un juez de trabajo dispondrá el inmediato reintegro de dicha trabajadora a su puesto de trabajo; y, en caso de que esta no deseare continuar trabajando para su empleador, este reconocerá una indemnización especial de un año de remuneración.Lo mismo se aplica para el caso de despido injustificadode los trabajadores que ostenten la calidad de dirigentes sindicales.

La eliminación de la figura del desahucio aplicada por parte del empleador; la misma que permitía que este pudiera terminar la relación laboral con sus trabajadores, notificándolos a través de un inspector de trabajo, con 30 días de anticipación a la fecha de vencimiento de su contrato, siempre que este haya sido celebrado a plazo fijo, fue otra de las figuras que las nuevas reformas al Código del Trabajo contemplaron con el fin de garantizar la estabilidad laboral a los trabajadores.

Sin embargo de todo lo expuesto, se conserva aún el derecho del empleador a terminar la relación laboral, respetando el proceso administrativo denominado visto bueno; el mismo que le permite solicitar a un inspector de trabajo que autorice la terminación de la relación laboral con un colaborador, siempre que este haya incurrido en cualquiera de las siete causales establecidas en el Art. 172 del Código del Trabajo; esto es:  Faltas repetidas e injustificadas de puntualidad o asistencia a su lugar de trabajo o abandono del trabajo por más de tres días consecutivos y sin causa justa;  Indisciplina o desobediencia graves al Reglamento Interno de Trabajo aprobado;  Falta de probidad o Conducta inmoral del trabajador; 198

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 Ineptitud manifiesta del trabajador relacionada con la actividad para la que fue contratado;  Denuncias injustificadas formuladas contra el empleador en relación a sus obligaciones con el IESS;  Incumplimiento de las normas de seguridad y salud ocupacional; e,  Injurias graves irrogadas por el trabajador contra el empleador.

En todos estos casos, el inspector resolverá en base a su sana crítica; y, en la mayoría de los casos, esta no resulta tan sana.

Si bien es cierto, podría pensarse que son medidas óptimas para garantizar un derecho como el de tener un trabajo estable, estas decisiones gubernamentales, son solo aplicables al sector privado.

Las instituciones del sector público están facultadas para celebrar contratos denominados ocasionales que tienen una duración de hasta dos años, luego de lo cual, los servidores son notificados con la terminación de la relación laboral sin que esto conlleve reconocimiento o pago de indemnización especial alguna; así mismo, para estas notificaciones, el empleador no se detiene a considerar, si la trabajadora a notificar se encuentra embarazada o en estado de lactancia.

En un país en crisis como el nuestro, estas medidas aplicables al sector privado, han traído como consecuencia que los empleadores hayan preferidorestringir la contratación de mujeres por el temor que pueda quedar embarazadas; por lo que ello conlleva.

Estas medidas también han incrementado el nivel de rotación de personal en las empresas ya que prefieren terminar la relación laboral con su trabajador dentro del término de prueba, antes de que su nómina se incremente y no pueda cumplir a cabalidad sus obligaciones patronales por el excesivo número de trabajadores a su cargo.

CONDICIONES LABORALES ADECUADAS Las condiciones adecuadas de trabajo están relacionadas a un sin número de situaciones que están consagradas en el Código del Trabajo y diversos acuerdos ministeriales, que el empleador debe cumplir obligatoriamente; las mismas que son muy variadas en su complejidad, entre ellas las siguientes:  Pagar al trabajador la remuneración en los términos y tiempos establecidos en la ley y en el contrato;  Afiliar al trabajador al IESS desde el primer día de trabajo;  Dotar a sus trabajadores de ropa adecuada para el trabajo, gratuitamente y una vez al año;  Dotar a sus trabajadores de implementos y prendas de protección para el trabajo;  Contratar, obligatoriamente, a una persona con discapacidad por cada 25 trabajadores que tenga en nómina; 199

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 Respetar las asociaciones de trabajadores;  Descontar la cuota sindical, siempre que sea solicitado por la asociación de trabajadores;  Contar y respetar el Reglamento Interno de Trabajo legalmente aprobado, a partir de dos trabajadores; así como publicarlo en un lugar visible para conocimiento de todos sus trabajadores;  Contar con un Reglamento de Seguridad y Salud Ocupacional legalmente aprobado;  Si tiene horario rotativo para la ejecución de sus actividades, contar con un horario especial de trabajo legalmente aprobado;  Dar un espacio físico para el desarrollo de las actividades a cargo de la asociación de trabajadores;  Publicar los pagos de los aportes de fondos de reserva así como los aportes a la seguridad social; etc.

Adicionalmente, nuevas obligaciones han sido incluidas a través de acuerdos ministeriales como las de contratar a un porcentaje de pasantes y de jóvenes de acuerdo a la nómina de trabajadores en relación de dependencia; sin embargo y como es de su conocimiento, los acuerdos no deberían modificar las disposiciones contenidas en la ley, sino que deberían complementarla.

Estas condiciones se verifican a través de inspecciones integrales realizadas por funcionarios del Ministerio del Trabajo a los diferentes empleadores; para garantizar que las relaciones de trabajo se ejecuten en un ambiente digno y seguro para los trabajadores; y, en caso de incumplimiento a estas obligaciones,las empresas son sancionadas con multas pecuniarias que oscilan entre 5 y 20 remuneraciones básicas unificadas; las mismas que de aplicarse, quedan en beneficio del Estado; y, en nada benefician al trabajador perjudicado por dichos incumplimientos.

CONCLUSIONES Se han elaborado y puesto en vigencia muchas reformas jurídicas (constitucionales, legales y administrativas), algunas regresivas en materia de derechos sindicales y laborales en el Ecuador que afectan el Principio de Libertad Sindical,pero esencialmente conllevan a la pérdida de fuerza de las organizaciones de trabajadores, propiciando de manera intencional su debilitamiento, incluso su desaparición; a través, especialmente, de la clasificación de los trabajadores en servidores y obreros, para que sólo estos últimos tengan acceso al ejercicio, muy limitado incluso, de derechos sindicales, ya que los primeros pueden conformar asociaciones que tienen el carácter de sociales y no de sindicales, para de esta forma impedir una adecuada defensa de los derechos de los mismos trabajadores sindicalizados y agremiados, lo cual conduce además al afán de extinguir cualquier foco de resistencia y de lucha por los derechos laborales en el Ecuador.

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Los métodos empleados por el Ministerio del Trabajo para garantizar el cumplimiento de obligaciones patronales respecto de brindar a los trabajadores condiciones laborales adecuadas, son inadecuados y lo único que garantizan es que este se autofinancie sin propender a la consecución de su verdadero objetivo; esto es la protección de derechos elementales que provienen de la relación entre empleador y colaborador.

RECOMENDACIONES - Mayor y mejor control del cumplimiento de los derechos laborales por parte del Ministerio de Trabajo a través de los Inspectores de Trabajo.

- Se recomienda al Estado un mejor estudio y análisis de cada una de las reformas legales que pretendan implementarse, para que las mismas sean ajustadas a la realidad del país.

- Que el Estado garantice seguridad jurídica a empleadores y trabajadores, porque no es saludable modificar constantemente la normativa legal.

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