Catorce Bis Nº 48

DOCTRINA

A.A.D.T. Y S.S. CORDOBA

Como componente genético, el sistema de relaciones de trabajo y sus normas, cambian en forma permanente como una crisálida social. Por ejemplo, la negociación colectiva es una fuente generadora permanente de acuerdos y transformaciones, a pesar de sus obvias falencias. El Derecho del Trabajo es una disciplina en constante metamorfosis. Ciertamente, algunos pensaron que se extinguía o regresaba a su individualización inicial. Fue allá por la década del noventa cuando, inclusive, se llegaba a dudar del principio protectorio o de la irrenunciabilidad de derechos. Por el contrario, los valores esenciales de la disciplina no se negociaron ni cayeron. No se regresa en materia de derechos fundamentales.

Se progresa en forma permanente y, con ello, aparecen nuevos derechos. Eso cambia, se transforma y avanza.

Pero hay excepciones. El diseño procesal se adaptaba, en tiempos de su creación en 1949, a una sociedad que en Córdoba poseía poco componente obrero industrial, a instituciones de fondo que impedían o desalentaban el ejercicio de derechos, a la fatalidad de la irregularidad laboral y a la timidez cultural de ejercer derechos ante tribunales que se sentían alejados de sus usuarios, los trabajadores.

Pero aun así, las sentencias se dictaban en un plazo prudente.

El ritual procesal de trabajo mantiene pautas que se practicaban en aquellos tiempos, como la utilización de expedientes de grandes volúmenes, los apuntes a mano y la comunicación papelizada en la mayoría de los trámites. Avanzado este siglo, el sistema procesal de trabajo muestra un considerable atraso lo que importa regresión en sentido histórico.

3

Ocurre empero, que el proceso laboral debe atender a un creciente ejercicio de acciones: siniestros laborales, indemnizaciones por irregularidad registral, acciones antidiscriminatorias y amparos, entre otras formas de hacer ejercer derechos. El ordenador y la cédula electrónica ayudan, pero no cambian sustancialmente aquella realidad. Basta verificar los tiempos para el dictado de la sentencia que es que el índice que marca el horizonte de todo proceso y lo condiciona. Sentencia lejana, significa pérdida de derechos en la conciliación.

La introducción del Proceso Electrónico Laboral como ocurrió en Brasil y la modificación completa de la contextura orgánica y de las reglas procesales para hacer reales los principios y las reglas de oralidad, la concentración y la prontitud en serio como sucedió en casi todos los países de Suramérica, es el próximo desafío.

Porque la realidad laboral, productiva y normativa evoluciona y porque cada minuto de demora en el proceso beneficia a una sola de las partes, es necesario cambiar. Al parecer la transformación como en la crisálida, debe comenzar por dentro.

1 Posición personal del presidente de la AADTSSCba.

EDITORIAL

POR CÉSAR ARESE PRESIDENTE1

Editorial

DOCTRINA

Lo que cambia y lo que debe cambiar

E DOCTRINA

l Art, 80 LCT, regula en primer orden el deber del empleador de ingresar los fondos sindicales y los de la seguridad social y en segundo orden la entrega del certificado de trabajo y constancia de remuneraciones percibidas y de los aportes y contribuciones. A su vez ha regulado la norma el contenido, condiciones de entrega, sanciones para la omisión de la obligación de entregar y recaudos a cumplir por el trabajador para la percepción de la indemnización allí prevista. Este trabajo está dirigido a examinar el aspecto de la directiva que regula esa indemnización en favor del trabajador.

Al respecto el Art. 80 LCT, modificado por la ley 25.345, en su cuarto párrafo dispone: “[…] Si el empleador no hiciera entrega de la constancia o del certificado previstos respectivamente en los apartados segundo y tercero de este artículo dentro de los dos (2) días hábiles computados a partir del día siguiente al de la recepción del requerimiento que a tal efecto le formulare el trabajador de modo fehaciente, será sancionado con una indemnización a favor de este último que será equivalente a tres veces la mejor remuneración mensual, normal y habitual percibida por el trabajador durante el último año o durante el tiempo de prestación de servicios, si éste fuere menor.

Esta indemnización se devengará sin perjuicio de las sanciones conminatorias que para hacer cesar esa conducta omisiva pudiere imponer la autoridad judicial competente”

42

INDEMNIZACIÓN POR INCUMPLIMIENTO DE LA OBLIGACIÓN DE ENTREGA PREVISTA EN EL ART. 80 LCT Por Silvia Díaz

La indemnización incorporada luego de la modificaciòn de la Ley 25.345, ha generado disputas en orden a su procedencia. El análisis de los distintos supuestos considerados y soluciones adoptadas requiere establecer algunos presupuestos, los que permitirán reflexionar sobre los criterios adoptados. La utilidad e importancia del análisis sobre la disputa generada y las distintas soluciones que se exponen, se justifica desde una perspectiva práctica por la vastedad de reclamos que se verifican en el ámbito judicial y, desde la perspectiva institucional porque las decisiones judiciales impactan de modo directo en la configuración de la norma que se impone y traslada a las partes del contrato individual de trabajo, a través de especialistas que interactúan con ellos.

Finalmente, desde una perspectiva económica, la entidad de la repercusión patrimonial que importa la aplicación de la norma, ha renovado algunos debates, imponiendo una nueva reflexión conceptual sobre el cumplimiento o no de las obligaciones y particularmente de las pautadas en esta directiva.

II. CONTENIDO DE LA OBLIGACIÓN DE ENTREGA En primer término se debe establecer la obligación a cumplimentar y, cuya inobservancia, resulta sancionada por la norma. El empleador se encuentra obligado a entregar al momento de la extinción un certificado de trabajo, el que debe dar cuenta del tiempo de vinculación (fecha de ingreso y egreso), naturaleza de los servicios (tareas cumplidas o categoría), remuneraciones percibidas, aportes y contribuciones efectuadas y calificación profesional obtenida en los puestos de trabajo. Este último recaudo fue introducido por la ley 24.576, que modifica el Título II de la Ley de Contrato de Trabajo, agregando el Capítulo VIII “De la formación profesional”1. Si el certificado no contiene estos recaudos no pude considerarse validamente que cumplimentó la obligación. Asimismo, el certificado no debe contener conceptos no establecidos por la norma, si ello ocurriera el trabajador se encontrará en condiciones de reclamar la entrega en debida forma y consecuentemente autorizado a reclamar la indemnización prevista en el último apartado de la norma2.

Deberá además, entregar la certificación de servicios, remuneraciones y aportes, obligación pautada también, por el Art. 12, inc. g, ley 24.241.

5

Señalar que el empleador para liberarse de la sanción debe cumplir con la obligación impuesta, es una verdad de Perogrullo, sin embargo, en la práctica se verifican diversos problemas vinculados con el contenido del acto que permite tener por cumplida la obligación. Si bien este contenido del acto no es motivo particular de análisis en este trabajo, su identificación como problema es relevante porque incide en la decisión sobre la procedencia de la multa.

Una de las primeras cuestiones a verificar es si hay diferencias entre el certificado de trabajo y las constancias de aportes. Al respecto se ha sostenido “El certificado de servicios y remuneraciones no equivale a las constancias de los aportes depositados por el empleador en su momento o en la actualidad: la norma del art. 80 LCT es estricta al respecto, exigiendo que el empleador libre el certificado de trabajo con la constancia de la calificación profesional obtenida en el o los puestos de trabajo desempeñados, si hubiere o no realizado acciones regulares de capacitación (ley 24576) y al mismo

1 “Artículo: En el certificado de trabajo que el empleador está obligado a entregar a la extinción del contrato de trabajo deberá constar además de lo prescripto en el artículo 80, la calificación profesional obtenida en el o los puestos de trabajo desempeñados, hubiere o no realizado el trabajador acciones regulares de capacitación”, Ley 24.576 (BO 13-11-1995).

2 LOUSTAUNAU, Eduardo, “Art. 80”, Régimen de Contrato de Trabajo Comentado, Maza Miguel Ángel (dir.), Ed. La Ley, T II, p. 22.

DOCTRINA

I. INTRODUCCIÓN

La jurisprudencia ha señalado también que: “[…] las certificaciones acompañadas por el empleador

rifica entre ambos una finalidad diferente, pues esté último permite que el trabajador lo utilice a los fines de obtener otro puesto de trabajo, mientras que la certificación prevista en la ley 24.241, le permite gestionar la obtención de algún beneficio previsional y queda archivado en el organismo previsional6.

En tal sentido el TSJ de la provincia ha considerado que no se cumple con la obligación prevista en la norma cuando “la información consignada en la documentación que la actora recibió el 12/09/06 -fs. 117/118-, no era la correcta (fechas de ingreso-egreso y categoría)”7.

En definitiva, se ha entendido que si la obligación es cumplida solo parcialmente o de manera defectuosa no se observa el principio de identidad (Art. 747 CC), que supone la adecuación cualitativa de la prestación impuesta a la conducta debida, prescripta como objeto de la obligación. El acto realizado defectuosamente incumple también el principio

III. LUGAR DE ENTREGA

en el dispositivo sustancial reglamentado, que autoriza su inclusión.

El Art. 80 LCT nada prescribe sobre la localización del cumplimiento de la obligación, aspecto relevante por las consecuencias que se derivan para las partes contractuales, si quien tiene la obligación de entrega, formaliza su deber en un lugar que no corresponde o sin quien tiene el derecho a exigir el cumplimiento de la obligación pretende se efectivice en un escenario diferente al que corresponde. De tal manera, no encontrándose previsión en la norma, resulta aplicable por analogía el Art. 129 LCT, mecanismo de integración del derecho autorizado (Art. 11 LCT) y que permite una solución razonable y consistente con lo dispuesto para el cumplimiento de las obligaciones remuneratorias e indemnizatorias (Arts. 129 y 149 LCT). Luego, el lugar de trabajo, es el propio para efectivizar la entrega del certificado y certificación que prescribe la norma y allí donde debe presentarse el trabajador a requerirlas.

Sin embargo, se advertía que el plazo establecido en la norma contenida en el Art. 80 LCT, resultaba exiguo, sobre todo si se consideran supuestos de empleadores unipersonales o pequeñas empresas o relaciones laborales que habían perdurado por largo tiempo.

En este sentido, parte de la doctrina y jurisprudencia entendió que el decreto 146/01, aportaba una cuota de razonabilidad9 y no obstante el exceso reglamentario en que incurría, la directiva no presentaba una alteración sustancial de la norma reglamentada, de jerarquía superior.

En este cuadro de situación se generaron posiciones encontradas, que condujo a la doctrina y jurisprudencia a adoptar soluciones disímiles,

6

7

no cumplimentan los recaudos establecidos en el mencionado artículo, pues no indica la formación profesional adquirida por el trabajador de acuerdo a la modificación introducida por la ley 24.576 –formación profesional –, hubiera o no realizado acciones regulares de capacitación […]”5.

En cuanto a la asimilación del certificado de trabajo previsto en el Art. 80 LCT, con la certificación de servicios y remuneraciones impuesta por el Art. 12 inc. g de la ley 24.241, no deben confundirse, pues, la constancia que se expide en formularios de la ANSES, aunque puede resultar coincidente con el certificado de trabajo, no guarda identidad y se ve-

de integridad, que exige la adecuación cuantitativa, esto es, que la entrega de documentación contenga todas las indicaciones previstas en la norma.

No obstante lo expuesto, parte de la jurisprudencia no asigna igual importancia a la entrega defectuosa de la documentación y entiende que si los datos obrantes en una de las constancias (v.gr. certificación de aportes) resultan coincidentes con los que debieran obrar en otra de las certificaciones (v.gr. certificación de servicios), consideran cumplida la obligación8.

6 CNAT, Sala IV, sent. del 30/6/10, TSS, 2010, p. 795.

3 CNAT, Sala VI, Expte. 6424/01, sent. 56010, 5/5/03, “Bravo, Walter c/ Attos SRL s/ despido” (CF.- FM.- De la F.). en sentido similar CNAT, Sala III, sent. del 9/9/09, DT, 2010, nº 3, p. 511.

7 TSJ, Sala Laboral, “Heredia Emma Gloria c/ Obra Social del Personal de Entidades Deportivas y Civiles (OSPEDYC.) – Dda. Laboral – Recurso Directo y Casación”, sent. 51, 11/5/11.

4 LOUSTAUNAU, ob. cit., p. 24.

8 En sentido similar CNAT, Sala III, Expte. 8444/02, sent. 85784, 27/4/04, “Fruchart, Germán c/ Petrolero del Conosur SA y otro s/ despido”, voto del doctor Ricardo Guibourg.

5 CNAT, Sala X, sent. del 26/2/10, DT, 2010, nº 7, p. 1729.

IV. PLAZO DE ENTREGA En el párrafo que se incorpora en el Art. 80 LCT, mediante ley 25.345, se dispone como plazo de entrega el de dos días hábiles, computados a partir del día siguiente al de la recepción por el empleador del requerimiento formulado por el trabajador de modo fehaciente.

Esta norma debe complementarse con el Art. 3 del decreto 146/01, que introdujo una modificación a dicho plazo al establecer que el trabajador se encontrará habilitado para requerir al empleador las constancias o certificados, una vez que hubieran transcurrido treinta días de extinguido el vínculo por cualquier causa, sin que el empleador hubiera hecho entrega de la documentación.

Lo primero que se advirtió, en orden a estas normas fue el avance de la directiva reglamentaria, imponiendo un plazo, sin que mediara delegación

entre declarar la inconstitucionalidad y la justificar la adecuación constitucional de la norma reglamentaria.

Quienes estuvieron por la declaración de inconstitucionalidad justificaron la decisión en que “La ley 25345 modificó el art. 80 de la LCT, el que además fue reglamentado por el art. 3 del decreto 146/01.

Esta última norma agrega requisitos, para la procedencia de la sanción por falta de entrega de los certificados de trabajo, que no fueron contemplados por la disposición legal de origen (art. 80 ya citado), lo que constituye un exceso reglamentario en abierta contradicción con lo previsto en la materia por los arts. 28 y 99 inc. 2 de la C.N. y torna inconstitucional el mencionado art 3 del decreto 146/0110”.

9 En este sentido Sala Segunda de la Cámara Única del Trabajo de Córdoba, “Mosto Perry Sergio c/ Residencia Universitaria Salesiana – Ordinario - otros” Expte. 81095/37”, sent. 35, del 14/06/2010.

10 CNAT, Sala VI, Expte. 30189/02, sent. 57061, 31/3/04, “Cuellar, Santiago c/ Inversiones y Transportes SA y otro s/ despido”, voto del doctor Fernández Madrid, en mayoría.

DOCTRINA

DOCTRINA

tiempo las constancias documentadas de aportes: mientras ello no suceda, incumple con la norma y debe ser compelido a cumplimentarla”3. También se ha indicado que resulta errónea la práctica de otorgar como certificado del Art. 80 LCT, el formulario PS 62, que proporciona la ANSES, pues no contiene los datos relativos a los aportes y contribuciones efectuados con destino a los organismos de seguridad social, ni la constancia de calificación profesional exigida por el artículo ubicado en sexto lugar del Capítulo VIII, titulado “De la Formación Profesional”. Este recaudo tampoco se hace constar en el certificado implementado por la Res. AFIP 2316/2007, en el que pueden verificarse también otras carencias, que lo tornan ineficiente para dar por cumplida la obligación de entrega del certificado de trabajo4.

La intimación formulada por el trabajador tiene como efecto constituir en mora al empleador una vez vencido el plazo que se otorga, el que conforme la norma en examen, es de dos días. Esta intimación para que produzca efectos debe ser efectuada de modo imperativo, no debe ser “una simple invitación a cumplir, o un recordatorio, o una sugerencia, ni menos aún un ruego”12. El requerimiento además, debe ser ajustado a la prestación que se reclama (no puede pretender una prestación cualitativamente

Finalmente, la norma exige que el requerimiento sea fehaciente, es decir que haga plena fe, tanto de su contenido como de la recepción de la comunicación, el trabajador debe asegurarse que el requerimiento ingrese en la esfera jurídica del empleador.

Detallados los recaudos que se debe cumplimentar para que el requerimiento cumpla sus efectos, resulta necesario examinar algunos de los supuestos que en orden a lo examinado, generan problemas.

El plazo consagrado por la norma reglamentaria se explica en función de la brevedad del plazo concedido por el Art.80 LCT, y en función de ello se argumenta que la extensión del plazo encuentra su justificación en facilitar el cumplimiento del empleador, antes que en obstruir la habilitación del trabajador para intimar.

Ahora bien, para que el trabajador adquiera el carácter de acreedor a la indemnización tarifada debe cumplir con determinados recaudos. El primero que debe verificarse es la extinción del vínculo, sin importar la causa de dicha extinción.

Otro de los recaudos a cumplimentar el trabajador, es el requerimiento al empleador, efectuado de modo fehaciente, para que entregue la documentación prevista respectivamente en los apartados segundo y tercero del dispositivo.

distinta a la que se adeuda) a las circunstancias de tiempo (debe ser efectuada una vez que la prestación es exigible) y modo (debe ajustarse a la manera que lo fija la ley) que la determinan13.

Asimismo, para que el requerimiento cumpla sus efectos debe verificarse otro recaudo, la cooperación del acreedor. En el caso en examen, la configuración del acto expreso de cooperación requiere que el trabajador se presente en su lugar de trabajo a recibir la documentación14.

12 PIZARRO, Ramón Daniel, VALLESPINOS, Carlos Gustavo, Instituciones de Derecho Privado, Obligaciones, Ed. Hammurabi, T.2, p. 526.

11 CNAT, Sala III, Expte. 6023/05, sent. 87931, 11/7/06, “Riera, Miguel c/ Rosenfeld, Samuel s/ despido”

En este marco, con criterio consistente, se ha indicado que si se acepta la razonabilidad de la norma reglamentaria, teniendo presente que la exigibilidad de la prestación es condición insoslayable para generar la mora, el requerimiento anticipado que pudiere formular el trabajador no resulta eficaz para constituir en mora al empleador15. Igual consideración se asigna respecto de supuestos en que el requerimiento formulado anticipadamente por el trabajador, difiere la eficacia del acto para un plazo con vencimiento posterior al establecido en la norma reglamentaria, pues al momento de realizarse el acto de requerimiento deben estar configurados los presupuestos para su eficacia16. No obstante lo expuesto, un sector importante de la doctrina y jurisprudencia han considerado que en supuestos en que media negativa de la relación de trabajo el recaudo temporal previsto en la norma reglamentaria no resulta exigible, pues conformaría un ritualismo inconducente. En esta perspectiva el TSJ ha señalado que “Frente al silencio y posterior negativa de la relación laboral por parte del empleador, pierden relevancia los plazos legales otorgados a aquél para que cumplimente con la entrega de documentación que, evidentemente, no proporcionará”17.

Otra circunstancia que habitualmente se verifica es la intimación efectuada en demanda. Al respecto se ha resuelto que no resulta eficaz para constituir en mora al empleador el requerimiento formulado en la demanda, pues ella no constituye un canal de comunicación. El uso de la demanda en tal sentido omite la finalidad del instrumento procesal, que constituye un “acto procesal mediante le cual el justiciable introduce ante el órgano jurisdiccional una pretensión concreta de actividad”18. La demanda en modo alguno puede ser utilizada para constituir un hecho que debió configurarse con anterioridad para que sea exigible y por tanto fundante de la pretensión que se expone en ella.

V. RECAUDOS A CUMPLIR PARA LA PROCEDENCIA DE LA INDEMNIZACIÓN A partir de la Ley 25.345, el incumplimiento de la obligación de entregar el certificado de trabajo y la certificación de remuneraciones y los aportes y contribuciones con destino a los organismos de la seguridad social, se sanciona con una indemnización equivalente a tres veces la mejor remuneración normal mensual y habitual percibida. La directiva consagrada contiene una tarifación de la indemnización lo que a criterio de la doctrina excluye la posibilidad de reclamar daños y perjuicios con sustento en el derecho común.

treinta días desde la extinción del vínculo, sin que el empleador hubiera cumplimentado la obligación.

Ya se han presentado las divergencias originadas en orden a la constitucionalidad de la reglamentación establecida y las posiciones que básicamente se han adoptado, las que por razones de orden y brevedad no se reiteran en este estadio.

13 PIZZARRO, VALLESPINOS, ob. cit., pp. 526/527.

14 PIZZARRO, VALLESPINOS, ob. cit., p. 527.

1. OPORTUNIDAD DE FORMALIZAR LA INTIMACIÓN Así, un aspecto problemático resulta el vinculado con el tiempo en que debe formalizarse la intimación, que para que genere el efecto previsto en la norma, de realizarse una vez que la obligación sea exigible. En este punto no debe soslayarse que la normativa está integrada por las directivas contenidas en los Arts. 80 LCT y 3 de la Ley 25.345, mandato que conforme se examinara, habilita al trabajador a formalizar el requerimiento una vez transcurridos

La jurisprudencia ha ratificado esta postura indicando que, la intimación efectuada por el trabajador en su escrito de demanda no reúne los requisitos legales expresados y por ello no abre la posibilidad de exigir la multa en cuestión, desde que la demanda en realidad se encontraría dirigida a obtener el reconocimiento del derecho a cobro de una multa que no era exigible19.

Se ha resuelto también que “el principio de buena fe, que debe ser respetado por las partes del contrato de trabajo incluso al momento de su extinción (art.

63 LCT), impone al trabajador el deber de requerir a su empleador - antes de iniciar una acción judicial- el 15 PIZZARRO, VALLESPINOS, ob. cit., p. 527.

16 LOUSTAUNAU, ob. cit., p. 42.

17 TSJ “Demichele Ricardo A. c Oscar Albino Sosa – Demanda – Rec. Directo” sent. 260 del 19/12/2007.

18 CARLI, Carlo; La demanda Civil; Ed Aretua Lex; 2003; p. 71.

19 CNAT, Sala II, Expte. 33046/02, sent. 92431, 31/3/04, “Guimaraes García, Pablo c/ Ordóñez Martínez, Nahuel s/ despido”.

9

DOCTRINA

DOCTRINA 8

Los juristas que aceptaron la constitucionalidad de la norma reglamentaria expusieron entre otros argumentos que “El art. 3 del decreto 146/01 debe ser entendido con los límites de la norma superior que reglamenta (art. 80 LCT, según la modificación del art. 45 de la ley 25345). Esta última otorga al empleador un plazo de dos días hábiles para cumplir el requerimiento del trabajador relativo a la entrega del certificado o cargar con la indemnización que se regula, la brevedad de este plazo puede así explicar la interposición de otro plazo antes de que aquél requerimiento quede habilitado ya que, por ejemplo, el cumplimiento de la obligación del art. 80 LCT puede incluir la necesidad de regularizar el vínculo. La extensión del plazo encuentra su justificación en facilitar el cumplimiento del empleador, antes que en obstruir la habilitación del trabajador para intimar. Así la intimación fehaciente a que hacen referencia tanto la norma originaria como su reglamentación, sólo puede surtir los efectos (el inicio del cómputo de dos días y el posterior derecho a la indemnización), una vez que haya transcurrido el plazo de treinta días acordado al empleador para cumplir con la exigencia legal, plazo éste último que constituye, desde el momento de la extinción, una oportunidad para que el empleador infractor regularice su situación administrativa”11.

DOCTRINA

tivo de favorecer la tutela del crédito de aquel que resulta ser la parte más débil de la relación. En esta perspectiva, es el empleador quien debe acreditar que la mora no le es imputable, que ella es culpa del trabajador que no prestó colaboración al omitir concurrir a recibir los documentos del Art. 80 LCT. A lo expresado debe adicionarse que normalmente el empleador es quien está en mejores condiciones de acreditar el incumplimiento del trabajador, para lo cual le bastará con demostrar que el ofrecimiento se mantuvo firme y el trabajador no concurrió a recibir la documentación en horario razonable.23 No obstante lo expuesto, esta postura como se indicara no es unánime, sino que tanto en la doctrina, como jurisprudencia hay juristas que sostienen que si del intercambio telegráfico entre las partes del contrato surge que el empleador puso a disposición del trabajador los certificados previstos en el Art. 80 LCT, es el dependiente quien debe acreditar que la entrega no se hizo efectiva en oportunidad de concurrir a la empresa para su recepción24.

cumplimiento de las obligaciones que estén a su cargo (la entrega de los certificados en cuestión, entre ellas), de modo de facilitar a éste la satisfacción de aquellas pretensiones fuera del ámbito de un proceso judicial ya iniciado con el mismo objeto. En ese contexto ha de entenderse que la demanda judicial (como su antecedente procesal, el trámite de mediación obligatoria) contiene el planteo de un estado de cosas pretérito y no constituye en sí misma una instancia más de las relaciones bilaterales contenidas en el contrato de trabajo o derivadas de él”20.

En este marco, tampoco corresponde tener por cumplido el recaudo del requerimiento la misiva remitida en fecha posterior a la interposición de la demanda, pues nuevamente el hecho objeto del reclamo no se encuentra configurado como obligación exigible al momento de su interposición y por tal motivo queda fuera de los términos de la litis21.

2. PRINCIPIO DE COOPERACIÓN Otro recaudo que debe cumplir el trabajador para constituir en mora al empleador, es el citado principio de cooperación del acreedor. Este recaudo refiere a supuestos en que se requieren actos específicos de cooperación del trabajador para que el empleador pueda cumplir. La satisfacción de esta exigencia supone la asunción efectiva, por parte del trabajador, de la conducta cooperativa, en el caso normativo en examen, importa la concurrencia del dependiente a su lugar de trabajo para recibir la documentación, el día del vencimiento de la obligación.

La controversia en este punto es acerca de si el trabajador debe probar que cumplió con ese acto de cooperación necesario para que el empleador pudiera cumplir la obligación22, o si la carga probatoria de la inasistencia del trabajador a recibir la documentación corresponde al empleador.

Examinadas ambas alternativas, aparece con mayor razonabilidad normativa, la que requiere al em-

20 CNAT, Sala III, Expte. 13708/02, sent. 85688, 22/3/04, “Espasandín, Silvia c/ San Sebastián SA s/ despido”.

21 Sala Segunda de la Cámara Única del Trabajo de Córdoba, “Messina Víctor Antonio c/ Adad Miguel Oscar –Ordinario – Despido- Expte.

50569/37”, sent. 52, del 23/09/2008.

22 CNAT, Sala VIII, sent. del 27/4/04, “Dos Santos, Sandra c/ Consolidar AFJP SA”. CNAT, Sala VIII, sent. 32019, 10/8/04, “Gómez Camacho, Analía c/ Los Duendes de la Bahía SRL y otros s despido”.

pleador la prueba del incumplimiento por el trabajador, del deber de cooperación que le era exigible.

Mirada la cuestión desde el Derecho Civil, ámbito en el que el trabajador no cuenta con la protección que le dispensa en Derecho Laboral, el Art. 509 prescribe “En las obligaciones a plazo, la mora se produce por su solo vencimiento”, y en la lectura de lo que parte de la doctrina civil ha entendido como un principio rector en la materia, sostienen que la directiva no resulta afectada por la determinación del lugar donde deba cumplirse la obligación, le es indiferente. Lo relevante se vincula con determinar quién tiene la carga de la prueba del cumplimiento del recaudo de cooperación impuesto al trabajador.

En este punto, mayoritariamente se acepta que corresponde al deudor acreditar que el día del vencimiento de la obligación el acreedor no se hizo presente, omitiendo de tal manera el deber de prestar colaboración. Justifican la postura en la última parte del Art. 509 CC, que establece que “Para eximirse de las responsabilidades derivadas de la mora, el deudor debe probar que no le es imputable”. Determinar en tal sentido la carga de la prueba no importa desconocer el deber del acreedor de prestar los actos de colaboración que sean pertinentes.

Esta doctrina resulta ajustada al marco regulatorio laboral regido por el principio de protección y que desde lo procesal, en función de la desigualdad de las partes, invierte la carga probatoria, con el obje-

11

La postura de Rodríguez Mancini ha sido receptada en la jurisprudencia y en tal sentido se ha resuelto que “El cumplimiento de la obligación de entrega de los certificados de servicios no depende, en lo que se refiere a su aspecto temporal, de que el trabajador concurra a la sede de la empresa a retirarlos; en caso de que no ocurra así el empleador; debe previa intimación consignarlos judicialmente”27.

23 PIZZARRO, VALLESPINOS, ob. cit., p. 554.

24 CNAT, Sala VII, Expte. 4138/02, sent. 36497, 28/2/03, Marcelo c/ Ripoli y Cía SA s/ despido”.

“Colosetti,

25 RODRÍGUEZ MANCINI, Jorge, Tratado de Derecho del Trabajo, Vázquez Vialard (dir), Ed. Astrea, T IV, p. 725.

26 LOUSTAUNAU, ob. cit., p. 47. En este sentido, TSJ “Lespada Roberto Edgardo c/ Cliba Córdoba - Cliba Ingenieria Ambiental SA. - Ormas Ambiental SA UTE - Ordinario - Despido - Recurso Directo” (72605/37), sent. 228, del 30/11/2011.

27 CNAT, Sala III, sent. del 11/2/02, TSS, 2002, p.540; Sala IX, sent. del 24/2/05, DT, 2005 – B, p. 1100. En igual sentido, CNAT, Sala III, Expte.

15953/01, sent. 85038, 18/7/03, “Leguizamón, Héctor c/ Prosegur SA s/ despido”.

DOCTRINA

10

Finalmente, se advierte en la doctrina y jurisprudencia, dos posturas en orden a la necesidad de formalizar la entrega mediante consignación judicial para evitar los efectos de la mora, en supuestos que se alega la no concurrencia del trabajador a recibir la documentación. En tal sentido Rodríguez Mancini considera que el empleador diligente debe adoptar la consignación judicial para liberarse de las consecuencias de la mora25. Loustaunau en cambio, sostiene que “si el empleador demuestra haber efectuado una oferta real de cumplimiento (por ejemplo, mediante una intimación fehaciente al trabajador para que se presente a recibir la documentación del art. 80 L.C.T.) habrá constituido en mora al acreedor y liberado de los efectos de la mora propia”26. En este supuesto es el trabajador quien incurre en un incumplimiento, el cual solo resulta reprochable a él.

12

Lo expuesto precedentemente permite considerar esclarecidas las exigencias que se requieren para la procedencia de la indemnización prevista en la norma, frente al incumplimiento de la obligación de entrega. Sin embargo, se advierten diversas situaciones en las que los tribunales prescinden de la conclusión que consistentemente debieran adoptar a partir de la aceptación inicial del sistema conformado por el Art. 80 LCT y Art. 3 del decreto 146/01.

Así, no obstante aceptarse la obligatoriedad de los plazos establecidos en ambas directivas, como se indicara supra, se justifica el abandono del recaudo temporal en supuestos de silencio frente a la intimación y posterior negativa del vínculo laboral.

La decisión aparece razonable, sin embargo no se encuentra justificada normativamente. La motivación expuesta aparece ajustada a la realidad, pues seguramente quien negó la relación laboral no va a entregar la documentación que acredite lo que niega, y también resulta de una valoración razonable, afirmar que la exigencia de cumplimentar el plazo para intimar, aparece como excesivo rigor formal. No obstante, los motivos que se invocan no dejan de constituir una preferencia del decisor, que aunque no lo indica considera que el legislador debió contemplar esa situación y no lo hizo y aunque tampoco lo exprese, considera que la decisión normativa es injusta. Suplanta la evaluación moral que realizó el legislador al establecer la norma, por la que considera más justa y consecuentemente adopta una conducta normativa que genera una nueva norma. Cuando se aceptan estas decisiones, no debe soslayarse que quien las asume admite su legitimidad para imponer sus preferencias mo-

rales, aunque ello importe abandonar el mandato del legislador. En esta perspectiva habrá situaciones en las que la preferencia moral del decisor sea compartida, pero habrá otras en que esa evaluación moral no sea compartida y entonces ya no se admitirá con beneplácito que la preferencia del decisor se imponga, allí se advertirá que resulta desajustada a la evaluación efectuada por el legislador y reglada en la norma. Se advierte además, que estas decisiones difícilmente, se hacen cargo de que se está invalidando la norma, consecuentemente no cumplen el procedimiento previsto, que es la verificación de si existe en la norma un vicio que afecte una garantía constitucional y si ello ocurre declarar la inconstitucionalidad de la norma. Cierto es que la declaración de inconstitucionalidad es la última ratio, expresión frecuentemente invocada, pero no con significación unívoca, en el sentido que significa un mandato al juez de ajustarse a la norma y de abandonarla solo frente a un agravio constitucional de entidad irreparable.

consecuencia que la norma no autoriza derivar28. El argumento que se expone para justificar la decisión, es que la teleología de la norma está dirigida a evitar la renuencia del empleador en la entrega de la documentación y que si ella es salvada con el cumplimiento, aunque sea posterior la indemnización ya no es procedente.

Es posible que ese haya sido un objetivo de la decisión normativa, pero es difícil de conocer con certeza si no se encuentra explicitado en la norma, pues el objetivo del legislador pudo haber sido, simplemente sancionar al empleador que no cum-

breth Alejandra Cristina c/Vanin SRL Vanin SA”Sent.40 del 12/6/09, pues la obligación que la ley le impone al empleador es entregar la certificación en tiempo y forma, siendo el “tiempo” el que indica el Dcto.146/01 y no otro. Como toda sanción fiscal, esta norma debe equipararse a las multas que establecen los organismos de recaudación impositiva, tanto nacionales como provinciales, cuando los contribuyentes abonan fuera de término, con la diferencia que en la Ley 25345, el beneficiario de la sanción es el trabajador. Este criterio es sostenido por la CNAT Sala I Expte nº 8776/02 sent. 81086 30/9/03 “Cersosimo, María c/ Siembra AFJP SA s/ despido” o por

No resulta admisible interpretar que puede llevarse adelante interpretaciones que alteren la norma para salvar “la constitucionalidad de la norma”. ¿Qué norma? Si la del legislador ya no existe, fue modificada por el decisor.

Este Art. 80 LCT, ha dado lugar a diversas interpretaciones de este tipo, por una parte como se indicara, frente a la negativa del vínculo, libera al trabajador de la obligación de respetar el plazo de treinta días establecido en el Art. 3 del decreto 146/01, supuesto que en función del protectorio no molesta en demasía. Pero también se verifican supuestos en que, aun cuando se haya cumplimentado con todos los recaudos legales para constituir en mora al empleador, si este pone a disposición la certificación en la audiencia de conciliación (por ejemplo), se libera de responsabilidad por la indemnización,

13

la CNAT Sala III Expte nº 15953/01 sent. 85038 18/7/03 «Leguizamón, Héctor c/ Prosegur SA s/ despido» entre otros”29.

ple en término. En este sentido la Sala Séptima de la Cámara de Trabajo, en voto unipersonal del doctor José Luis Rugani ha señalado “Esta norma pretende solucionar los problemas de la evasión previsional y por ello instituye una multa a favor del trabajador cuando el empleador no cumple con los recaudos pertinentes, tanto en la forma como en el fondo. En tal sentido me permito disentir con la actual jurisprudencia de nuestro Tribunal Superior de Justicia., en “Zacaro Ramon c/Amadeo Servis Plus y otro.”Sent.139 del 29/11/06 ó “Araujo Al-

En definitiva, el resguardo del principio de protección, consagrado en el Art. 14 bis CN y el de seguridad jurídica, entendido como posible, solo desde el apego a las normas dictadas por quien tiene competencia para establecer las condiciones de su aplicación y las consecuencias que se deben derivar de ella, impone justificar las decisiones en

28 TSJ “Oliva Juan Clemente c/ Artusin SA y otro –Ordinario- DespidoRecurso Directo” (16412/37), sent. 83, del 29/05/2008.

29 “Gonzalez Sergio Fernando c/ Cervecería y Maltería Quilmes SAICA y G -Ordinario -Despido – Expte. 122957/37”, sentencia del 18/02/2011.

DOCTRINA

DOCTRINA

VI. PROCEDENCIA DE LA SANCIÓN

DOCTRINA

los términos reglados, en el caso por el Art. 80 LCT y por ende exigir al trabajador que cumpla con los recaudos impuestos, pero si los cumple no buscar argumentos extra normativos para impedir la efectividad de su derecho.

VII. PRESCRIPCIÓN En cuanto al plazo de prescripción de la indemnización prevista en el Art. 80 LCT, no cabe duda que resulta aplicable el Art. 256 LCT, pues se trata una acción relativa a un crédito derivado de la relación individual de trabajo.

Sin embargo, resulta importante considerar que el legislador al regular la indemnización ha impuesto un tiempo mínimo de espera, pero no ha determinado un plazo máximo de ejercicio del derecho. Luego si ello es así, el derecho a la percepción de la multa se origina con la intimación, en los términos que lo exige la norma citada. En esta perspectiva, no hay dudas que el plazo de prescripción de la acción para reclamar la multa comienza a partir del momento en que vence el término otorgado al empleador en la intimación. Ahora bien, el cómputo del plazo de prescripción para intimar, presupuesto de la procedencia de la indemnización, se encuentra indiscutiblemente unido al que se considere que corresponde para exigir el cumplimiento de la entrega de la documentación, el cual difiere según las distintas posiciones que se verifican en la doctrina y jurisprudencia. Así,

un sector mayoritario asigna un plazo de dos años (Art. 256 LCT), por considerar que la obligación tiene naturaleza contractual. Una segunda posición aplica el plazo general de diez años, en función de lo prescripto por el Art. 4025 CC y un tercer sector, con sustento en lo previsto en el Art. 14 inc. e de la ley 24.241, sostiene la imprescriptibilidad de la acción, en consonancia con las pautas establecidas para los beneficios concedidos en el sistema previsional.

En síntesis, debe distinguirse el plazo de prescripción para reclamar el cumplimiento de la obligación del que corresponde respecto del reclamo de la multa, pero ambos se encuentran vinculados, atento las distintas posiciones expuestas.

REFLEXIÓN FINAL La propuesta desarrollada en el presente trabajo, indudablemente no agota el análisis de las áreas problemáticas que presenta esta norma, y particularmente lo atinente a la regulación y efectos de la multa por incumplimiento de la obligación de entregar la documentación prevista. No ha sido ese el propósito.

El análisis que se presenta en estas páginas, debe considerarse solo como una propuesta de reflexión sobre los problemas que presenta la directiva y el modo en que asumimos los problemas jurídicos e intentamos su solución, cuáles son los límites que nos imponemos para interpretar y exponer una solución .

Si esto se alcanza, la tarea está cumplida.

INDEMNIZACIONES EN EL ESTATUTO DEL OBRERO DE LA CONSTRUCCIÓN (LEY 22.250) Por Franco H. Mogetta

DOCTRINA

14

L

a Ley 22.250, es quizás, una de las deudas que mantiene la democracia con el conjunto de normas que rigen las relaciones laborales en nuestro País. Como es sabido, es una ley del año 1980, sancionada y promulgada por un gobierno de facto, sin respetar los mecanismos que impone nuestra Constitución para la formación y sanción de las leyes. Lamentablemente es la que hoy se encuentra vigente y a ella debemos ceñirnos cada vez que hayamos de analizar un vínculo laboral trabado entre un obrero de la construcción y su patrón.

En lo que a indemnizaciones refiere, la Ley 22.250, nos da un primer parámetro (que además sirve de límite) en su Art. 15, al establecer que “El sistema a que se refiere el presente artículo para el trabajador de la industria de la construcción reemplaza al régimen de preaviso y despido contemplados por la Ley de Contrato de Trabajo”.

16

se efectuó por Ley 25371 y tuvo por fin evitar la confusión con el Fondo de Desempleo que otorga el estado nacional (Ley 24013 y 25371).

B. ¿Cuánto? ¿Sobre qué?.

El sistema al que hace alusión el Art. 15 es un Fondo que se forma a lo largo del vínculo, con un aporte que exclusivamente realiza el patrón y debe hacerlo desde el inicio del vínculo. No esta demás aclarar, que el obrero no contribuye con suma ni porcentaje alguno, es decir no puede el empleador practicar descuentos por este concepto. El aporte debe efectuarse todos los meses, dentro de los primeros quince días de vencido cada periodo, en una cuenta bancaria habilitada a tal fin, para que al finalizar el vínculo (por la causa que sea) el obrero disponga –banco de por medio- de él. Está prohibido el pago directo al trabajador, según lo establece el Art. 16.

Esta prohibición de pago directo tiene por finalidad que el dinero sea colocado en una cuenta bancaria para que produzca intereses y no pierda valor

Tal como se dijo antes, el Fondo de Cese Laboral está conformado en su totalidad por aportes patronales, que son medidos en porcentajes. Desde el inicio del vínculo, hasta que se cumpla el primer año de antigüedad, el aporte será del 12% y desde allí hasta el final de la relación, será del 8%. Esos porcentajes, según el Art. 15 de la ley, se aplican sobre la “...remuneración mensual, en dinero, que perciba el trabajador en concepto de salarios básicos y adicionales establecidos en la convención colectiva de trabajo de la actividad con más los incrementos que hayan sido dispuestos por el Poder Ejecutivo Nacional en forma general o que hayan sido concedidos por el empleador en forma voluntaria, sobre los salarios básicos...” y según el Art. 5 Dec. 1342/81, no se aplica “sobre las sumas correspon-

bien, estos adicionales también deben tenerse en cuenta para calcular el aporte patronal al Fondo.

En cuanto a los incrementos, la norma habla de dos hipótesis: 1) los que hayan sido dispuestos por el Poder Ejecutivo Nacional en forma general o 2) que hayan sido concedidos por el empleador en forma voluntaria. A principios de la década pasada a raíz de la crisis desatada en 2001, tuvimos los últimos aumentos que fueran establecidos por el Poder Ejecutivo Nacional mediante algunos Decretos, tales como el 1273/02, 2641/02, 905/2003. A partir de la reapertura de paritarias salariales, año 2003, 2004 en adelante, el resto de los aumentos vienen siendo en el marco de acuerdos voluntarios, fruto de discusiones paritarias entre gremio y sector empresario.

Ahora bien, en ambos casos, ya sea mediante los Decretos del Ejecutivo o mediante los convenios

El sistema al que hace alusión este artículo, es el Fondo de Cese Laboral. Ahora bien, esta delimitación excluyente a la que refiere el Art. 15, debe ser complementada con lo dispuesto por el Art. 35 “Las disposiciones de esta ley son de orden público y excluyen las contenidas en la Ley de Contrato de Trabajo en cuanto se refieran a aspectos de la relación laboral contempladas en la presente ley. En lo demás, aquélla será de aplicación en todo lo que resulte compatible y no se oponga a la naturaleza y modalidades de este régimen jurídico específico”.

17

Se hace esa aclaración, porque siempre que se hable de aplicar instituciones contempladas en la LCT, al estatuto del obrero de la construcción (Ley 22.250), debemos tener en cuenta que la aplicación del primero sobre el segundo, tiene un carácter supletorio y no excluyente, como algunos creen, basados en una falsa noción que pretende excluir totalmente la aplicación del régimen general de la LCT al vínculo laboral trabado entre obrero y empresario de la construcción. Vale esta aclaración para despejar todo tipo de dudas sobre la aplicación de otras indemnizaciones que no surgen de la Ley 22.250, pero que no resultan incompatibles a este régimen y por ende devienen aplicables, solo por nombrar algunas, Arts. 80 y 132 bis LCT, indemnizaciones de Ley 24.013, etc.

II. Fondo de Cese Laboral A. Sistema especial.

Desde el año 2001, el sistema que reemplaza el preaviso y el despido regulados en la LCT, se denomina Fondo de Cese Laboral. El cambio de denominación (antes se llamaba Fondo de Desempleo)

adquisitivo, pero también para mayor seguridad del obrero, ya que se evita cualquier “negociación” con su patrón y al obtener un comprobante bancario, se despeja cualquier confusión o duda sobre el monto que efectivamente percibió. Lamentablemente la realidad indica que la mayoría de empleadores abona este concepto en violación a lo que prohíbe el Art. 16, es decir, sin cuenta bancaria de por medio, sino de forma directa al obrero y son minoritarias las sentencias que consideran nulos dichos pagos.

dientes al sueldo anual complementario, recargos legales sobre horas suplementarias e indemnizaciones de cualquier naturaleza.”

Deberán tenerse en cuenta todos los adicionales dispuestos por los CCT vigentes para la actividad, ya sea el CCT marco de la industria, o sea, el 76/75, ya sean los CCT de rama, tales como CCT 110/75, 220/75, 577/10, etc. Cada convenio establece adicionales según la particularidad, siendo los dispuestos por el CCT 76/75 y sobre todo el de asistencia perfecta de los más comunes. Pues

resultantes de las discusiones paritarias, se ha pretendido dar carácter “no remunerativo” a algunas de las sumas incluidas en los aumentos y así se pretende privar al trabajador de los porcentajes que sobre esas sumas deberían destinarse al Fondo de Cese Laboral. Ya es conocida la postura de la CSJN –el análisis excede a este trabajo- sobre estos tópicos (Ver Fallos: “Perez Anibal Raul c/ Disco S.A.” – “Gonzalez Martin Nicolas c/ Polimat S.A. y otro” – “Diaz Paulo Vicente c/ Cervecería y Maltería Quilmes S.A.” e incluso “Recurso de hecho deducido por Asociación de Trabajadores del

DOCTRINA

DOCTRINA

I. Sistema de fuentes: la LCT y el Estatuto de la Construcción.

DOCTRINA

Estado s/ Acción de Inconstitucionalidad”) por lo tanto deben incluirse en la base de cálculo del Fondo Cese Laboral.

C. CONCEPTO EXCLUÍDOS. En cuanto a los conceptos excluidos por la reglamentación, lo que a horas suplementarias se refiere resulta cuestionable por injusto, pues, la experiencia indica que en la industria de la construcción las horas suplementarias son normales y habituales, integrando por lo tanto las remuneraciones que percibe el trabajador. Es injusto entonces que para calcular una indemnización en base a LCT se tengan en cuenta horas suplementarias y no puedan computarse éstas en el régimen de la Ley 22.250, que ya deviene en deficitario para el obrero y lo coloca en desventaja frente a la generalidad de los trabajadores.

saria intimación alguna, solo se verifica el incumplimiento patronal y no resulta incompatible con las indemnizaciones dispuestas en Ley 24.013, ya que lo penado por el Art. 18 in fine es la falta de inscripción en un registro especial y particular de la industria, lo que se castiga en la Ley 24.013 es el incumplimiento de registración total con una clara intención de prevenir y disuadir la evasión fiscal.

IV. Art. 19 Ley 22.250 Por medio de esta norma se impone una reparación a favor del trabajador que se vea afectado por la falta de pago, pago insuficiente o pago fuera de término de sus haberes.

La norma habilita al obrero, no solo a reclamar las sumas adeudadas por haberes devengados, sino

Finalmente no esta demás aclarar que según el Art. 23 de la Ley 22.250 en caso de fallecimiento del trabajador el Fondo de Cese Laboral será entregado sin trámite judicial de ninguna naturaleza al cónyuge sobreviviente, a los descendientes o ascendientes en el orden y proporción establecidos en el Código Civil. En caso de no existir aquéllos, será de aplicación lo determinado en el artículo 248 de la Ley de Contrato de Trabajo, en cuanto a la persona beneficiaria del Fondo de Cese Laboral. (El resaltado es propio) 18

19

III. Art. 18 Ley 22.250

En su primera parte el Art. 18 impone una indemnización por incumplimiento del Art. 17, ya sea por falta de pago del Fondo Cese Laboral o por falta de entrega de la Libreta (hoy reemplazada por la tarjeta “Soy Constructor”). Según el Art. 17 “El trabajador dispondrá del Fondo de Cese Laboral al cesar la relación laboral… Producida la cesación, el empleador deberá hacerle entrega de la Libreta de Aportes con la acreditación de los correspondientes depósitos y de la actualización a que hubiere lugar, según lo determinado en el artículo 30, dentro del término de cuarenta y ocho (48) horas de finalizada la relación laboral” En caso que la patronal, no cumpla con su obligación, la mora es automática y el trabajador tiene expedita la vía judicial, pero para percibir la indemnización que el juez debe graduar entre 30 y 90 días de retribución, la Ley impone al obrero el requisito de intimación previa y fehaciente por dos días hábiles. En la parte final el Art. 18 dispone un incremento de 30 días más de esa retribución, en caso que el empleador no hubiese cumplimentado con la inscripción establecida en el Art. 13, es decir, en el Instituto de Estadísticas y Registro de la Industria de la Construcción –IERIC- Para esta última sanción no es nece-

una reparación equivalente al doble de esas sumas, siempre que se cumpla con la intimación fehaciente previa, en tanto y en cuanto el empleador no regularice esa situación dentro de tres (3) días hábiles de ser intimado. Pero además, la intimación debe ser cursada por el trabajador o sus derechohabientes, dentro de los diez (10) días hábiles del momento en que operó el vencimiento para el pago de las sumas que se reclamen. En su parte final el artículo aclara que la sanción pecuniaria a favor del obrero, procederá medie o no rescisión del contrato.

DOCTRINA

Esta norma establece dos sanciones para el empleador incumplidor, que son en definitiva indemnizaciones que percibe el trabajador. (La Ley 22.250 establece otras sanciones que percibe la autoridad de aplicación –IERIC-).

DOCTRINA

Ello significa que al rescindirse el contrato, el obrero puede reclamar bajo apercibimiento de esta norma, rubros que integran la liquidación final, como serán entre otros, los jornales devengados durante el mes en curso del distracto. Cabe destacar que el reclamo, puede hacerse por falta total de pago o por diferencias debido a pagos insuficientes. También podrá hacer este reclamo el obrero que se encuentre aun trabajando y la falta de pago o diferencias, surjan de la liquidación quincenal o mensual de sus haberes que practique el empleador.

No se consideran haberes y por lo tanto quedarían fuera de esta norma, las sumas adeudadas por Fondo Cese Laboral, Art. 18 Ley 22.250 o indemnizaciones de la Ley de Empleo.

V. Art. 26 Ley 22.250 Esta norma es la que reemplaza al Art. 248 de la LCT y dispone las sumas que le corresponden a los

derechohabientes del obrero que fallece estando vigente el vínculo con el empleador.

La norma establece que dentro de los diez (10) días hábiles contados a partir de la fecha en que se acredite fehacientemente la defunción, el empleador abonará una indemnización equivalente a doscientas (200) horas de trabajo, de acuerdo a su categoría y remuneración calculada según se establece en el segundo párrafo del artículo 15, a la fecha del fallecimiento y cualquiera fuere su antigüedad. Al remitir al Art. 15, debemos tener en cuenta entonces los aumentos otorgados y sobre todo los adicionales establecidos en el CCT aplicable, como por ejemplo adicional por asistencia, por altura, por tareas de zanjeo, etc.

En definitiva y como puede apreciarse este estatuto, presenta variables muy especiales en materia indemnizatoria, ligadas y derivadas de la naturaleza de un industria que presenta niveles de irregularidad muy importantes. Manejarlas es esencial para la correcta defensa de los trabajadores.

LA INDEMNIZACIÓN DEL DAÑO PATRIMONIAL POR IRREGULARIDAD REGISTRAL Por Héctor David Medina

DOCTRINA

20

DOCTRINA

E

l incumplimiento del deber jurídico de registración del contrato de trabajo, y consecuente ingreso oportuno de aportes y contribuciones a la seguridad social, a cargo del empleador como agente de retención u obligado directo, puede generar daños de contenido patrimonial al trabajador.

Daños que se manifestarán vigente, o concluido el vínculo laboral; y aun con mayor intensidad al momento de gozar de un determinado beneficio de la seguridad social (llegada la edad de retiro jubilatorio o por invalidez por ejemplo); y que se traducen en la imposibilidad de gozar de la determinada prestación económica asignada al beneficio de la Seguridad Social en cuestión.

Que ocurriría en el caso de un trabajador que en situación de invalidez total, no cuenta con el requisito mínimo de aportes (18 o 30 meses en los últimos 36, anteriores a la fecha de solicitud), debido a una relación mantenida en forma clandestina; y que asimismo reclama registración en los términos de la LNE. Por ejemplo ocurrida a sus 50 años la situación invalidante, dejaría de percibir desde esa edad, hasta su muerte, una suma de dinero determinada. Podríamos estimarla en $2.757,00 (haber mínimo1,)*12 meses * 22 años (expectativa de vida 72 años) = $727.848,00. Una posible indemnización fundada en el art. 8 de la LNE nos daría a razón de 18 meses de remuneraciones no cotizadas de $5.000 (estimación de una remuneración promedio mínima): *18*25/100=$22.500.

1 http://www.prensa.argentina.ar/2014/02/04/47664-la-presidenta-anuncioun-incremento-jubilatorio-de-1131-en-marzo-y-un-alza-del-200-en-laasignacion-por-ayuda-escolar.php

23

Cuál debería ser, desde la normativa –y axiología-, constitucional y laboral el alcance del sistema normativo que repara el daño patrimonial derivado de la imposibilidad de goce de los derechos de la seguridad social del trabajador, producido por el incumplimiento de la obligación de registrar y cotizar respecto de la relación o contrato de trabajo regido por la LCT. Ya sostenía Krotoschin2 que “en caso de incumplimiento del deber de previsión el trabajador tiene derecho a exigir el cumplimiento… Cuando el perjuicio ya se hubiere producido, la pretensión del trabajador iría dirigida a la indemnización conforme las reglas del derecho común o las especiales del derecho del trabajo. La doctrina asiste en la procedencia de las reparaciones integrales ante omisiones registrales, así por ejemplo: Arese3 , Livellara4, Vázquez Vialard5, Keselman6.

2 Krotoschin, Ernesto, Tratado práctico de Derecho Del Trabajo, Depalma, Buenos Aires, 1987, t. I, p. 324-331.

3 Arese, Cesar, “El Subsistema de regularización del empleo, las indemnizaciones especiales y la extinción del contrato de trabajo”, en Extinción del contrato de trabajo. Diversos supuestos, Tosto, Gabriel, Toselli Carlos A., Arese, César, Nuevo Enfoque Jurídico, Córdoba, 2005 ps. 567-569.

4 Livellara, Carlos A., Ley de Contrato de Trabajo comentada, Rodríguez Maccini, Jorge (Dir.), t. II, Editorial La Ley, Buenos Aires, Año 2007, ps. 1005-1057.

5 Vázquez Vialard, Antonio (Dir.), Derecho del Trabajo y Seguridad Social, 2º Ed. Actualizada, t. 1, Astrea, Bs. As. 1981, ps. 274 y275.

6 Keselman, Sofía Andrea, “Daño por incumplimiento patronal a las obligaciones de registro, ingreso de aportes y contribuciones y entrega de la certificación de servicios: su reparación con fundamento en el derecho común al margen de la respuesta típica”, Derechos y deberes de las partes, Revista de Derecho Laboral, II, Mario E. Ackerman y Valentín Rubio, (Dir.), Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2012.

En igual sentido nos dice LLambías7, que los efectos de las obligaciones “son las consecuencias de orden jurídico provenientes de la existencia de la obligación o aquellos medios por los cuales se satisface el derecho del acreedor. Principalmente consistirán en el cumplimiento de la prestación debida, y si esto fracasare, en los remedios y recursos que el ordenamiento jurídico pone a disposición del acreedor para que este obtenga el beneficio que le reporta al obligación”. Regulación contenida en el Art. 505 del Código Civil.

La respuesta también podría ser analizada como una cuestión de laguna del sistema normativo, pues la conducta ilícita (dañosa) “no registrar”, tiene asignada solo en algunos supuestos de hecho, consecuencias jurídicas específicas. 1) La ausencia total de registro –art. 8 LNE; 2) La registración parcial de la historia laboral –art. 9 LNE; 3) La registración parcial de la remuneración – Art. 10 LNE. Una posibilidad sería colmar este vacío normativo mediante la aplicación supletoria del derecho civil y su teoría de la reparación del daño. Asimismo cierta doctrina (Arese8) afirma que “la reparación tarifada, e integral, lo hace respecto de distintos aspectos del daño, de allí la posibilidad de su acumulación con el régimen de reparación extracontractual”. Podemos además apuntar, que aún de ser, el bien jurídico protegido el mismo, la evidente crisis de

7 Llambías, Jorge Joaquín, Tratado de Derecho Civil, T. I, 4 ta, Ed., Abeledo Perrot, Bs. As., 1973-1985, ps. 73-74.

8 Arese, Cesar, Ob. Cit.

proporcionalidad y equidad de que adolecerían la indemnización del art. 8 LNE comparada con el efectivo daño, apuntado supra.

Ahora bien, no encontramos obstáculo para pensar en una acción de reparación laboral, fundada en los artículos, 79 y 80 LCT. Cuando la omisión de, registrar e ingresar aportes y contribuciones de modo oportuno, sobrevenga causa adecuada del daño, dadas las otras. Por lo tanto el trabajador tiene una acción para exigir registración (e ingreso de aportes) fundada en la LNE y otra para exigir ingreso de aportes y contribuciones o la reparación del daño, fundada en este sistema contractual laboral e integral. Sin perjuicio de la reparación extracontractual reconocida por la doctrina.

Incluso con aplicación extensiva efectuada por el art. 1107, cuando esa falta de cotización derive en un delito por evasión de los tipificados por la Ley Penal Tributaria.

Pensamos que esto es coherente con el principio de irrenunciabilidad garantizado en su máxima jerarquía normativa: “El Estado otorgará los beneficios de la seguridad social, que tendrán carácter de integral e irrenunciables (Art. 14 Bis., 3º Párr., CN). En términos prácticos. Si un trabajador encuentra cabida a su reclamo con fundamento en la ley de empleo y luego no puede acumular una indemnización por daño traducido en la imposibilidad de gozar de uno o más beneficios de la seguridad social estaría lisa y llanamente renunciando a lo irrenunciable. Y es consecuente con la axiología constitucional cuyo cambio radical se ha señalado a partir de la reforma constitucional del año 1994,

DOCTRINA

22

DOCTRINA

con el camino iniciado con la Constitución del año 1949 (derogada) y la reforma del año 1957, que elevó a rango constitucional los derechos sociales, gremiales y asistenciales de los trabajadores9.

Por último diremos que la doctrina ha llegado a concluir “que el derecho de los trabajadores a es-

tar registrados en la documentación laboral, de la seguridad social, y al cumplimiento de las normas legales y convencionales, forma parte de los “derechos fundamentales, porque hacen a la dignidad del trabajador, y su omisión lesiona derechos personales y de la comunidad, como es el incumplimiento al pago de las cotizaciones para la seguridad social”10.

9 Alferillo, Pascual E., La Constitución y el Derecho de Daños. Revista de Responsabilidad Civil y Seguros, (Dir. Atilio A. Alterini) Nº 4, abril, La Ley, Bs. As., 2011, p. 31.

10 Altamira Gigena, Raúl Enrique, El contrato de trabajo. Registro del personal. Control estatal y sindical, Revista de derecho laboral, 2009-2, Rubinzal - Coulzoni, Santa Fe, 2009, p.39.

INDEMNIZACIONES LEGALES Y MÍNIMAS DEL TRABAJO EN ESPAÑA Por Pepa Burriel Rodríguez-Diosdado Doctora en Derecho y Prof. Universidad de Barcelona, España.

DOCTRINA

24

DOCTRINA

Ante esta orden empresarial el trabajador dispone de diversas opciones pero la que nos interesa en estos momentos es la que le permite rechazar el traslado, procediendo a la extinción de su contrato de trabajo, con derecho a una indemnización de 20 días de salario por año trabajado, prorrateándose los periodos del tiempo inferiores a un año, y con el límite de 12 mensualidades3.

26

E

l Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social (en adelante, LGSS) prevé la protección económica frente al desempleo, “en que se encuentren quienes, pudiendo y queriendo trabajar, pierdan su empleo o vean reducida su jornada ordinaria de trabajo”. Para generar este derecho económico es necesario cumplir los siguientes requisitos (art. 207 LGSS): • Estar afiliados a la Seguridad Social y en situación de alta o asimilada al alta.

• Periodo de cotización mínimo de 360 días en los seis años anteriores.

Encontrarse en situación legal de desempleo1, acreditar disponibilidad para buscar activamente empleo y suscribir el compromiso de actividad.

• No haber cumplido la edad ordinariade jubilación en cada momento, salvo excepciones.

• Estar inscripto como demandante de empleo en el servicio público de empleo competente.

La cuantía se determina a partir de la base de cotización de contingencias comunes –algo así como el 1 La situación legal de desempleo se genera, a grandes rasgos, por (art.

208 LGSS): la extinción de la relación laboral causada por despido, muerte, jubilación o incapacidad del empresario persona física, por resolución voluntaria del trabajador causada por traslado, modificación sustancial de condiciones de trabajo, por la trabajadora víctima de violencia de género, por expiración del tiempo convenido o realización de la obra o servicio, por resolución del empresario durante el periodo de prueba, por suspensión de la relación laboral –arts. 45.1n) y 47 ET- , por reducción temporal de la jornada ordinaria de trabajo –art. 47 ET-, los trabajadores fijos discontinuos durante los periodos de inactividad, los trabajadores retornados del extranjero y los trabajadores que ejercieran determinados cargos públicos o representativos con dedicación exclusiva y retributiva.

salario en bruto del trabajador- con unas bases mínimas –por si no llega- y máximas –por si su salario excede de lo previsto-. Durante los primeros 180 días el trabajador percibirá el 70% de la base, a partir del día 181, el 50% cuando el derecho a la prestación por desempleo nazca después del 14 de julio de 2012, con incrementos en ambos casos si el trabajador tiene hijos. La duración de la prestación dependerá de los días cotizazados, el art. 210 LGSS, dispone que de 360 a 539 días cotizados la prestación será de 120 días y así, sucesivamente, hasta llegar a 2160 días o más cotizados con una prestación de 720 días.

B. Indemnizaciones legales-tasadas por: traslados, modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo y extinciones

La extinción del contrato de trabajo puede deberse a diversas causas, simplemente nos referiremos a aquellas que generan para el trabajador una indemnización económica.

En primer lugar, la extinción por finalización de contratos temporales –para la realización de una obra o servicio determinado o con un plazo de ejecución del trabajo o un término (art. 49.1 c) ET). A la finalización del contrato4, excepto en el contrato de interinidad y en los contratos formativos, el trabajador tendrá derecho a recibir una indemnización: para los contratos celebrados hasta el 31-12-2011 la indemnización prevista es de 8 días de salario por año trabajado; los contratos

El traslado es un cambio geográfico del lugar de trabajo previsto inicialmente en el contrato de trabajo, cuya duración sobrepasa los 12 meses, dentro de un periodo de referencia de 3 años (art. 40.1 y 2 del Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, en adelante ET). El empresario puede proceder a ello cuando existan razones económicas, técnicas, organizativas o de producción que lo justifiquen o contrataciones referidas a la actividad empresarial2.

2 Según el art. 51.1 ET : “(…) se entiende que concurren causas económicas cuando de los resultados de la empresa se desprenda una situación económica negativa, en casos tales como la existencia de pérdidas actuales o previstas, o la disminución persistente de su nivel de ingresos ordinarios o ventas. En todo caso, se entenderá que la disminución es persistente si durante tres trimestres consecutivos el nivel de ingresos ordinarios o ventas de cada trimestre es inferior al registrado en el mismo trimestre del año anterior. Se entiende que concurren causas técnicas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los medios o instrumentos de producción; causas organizativas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del personal o en el modo de organizar la producción y causas productivas cuando se produzcan cambios, entre otros, en la demanda de los productos o servicios que la empresa pretende colocar en el mercado”.

En segundo lugar, se producirá la extinción del contrato por muerte, jubilación o incapacidad del empresario, persona física (art. 49.1 g) ET) siempre que no haya una sucesión de la empresa por los herederos o causahabientes de aquel. En estos casos el trabajador tendrá derecho al abono de una cantidad equivalente a un mes de salario, independientemente del tiempo de antigüedad del mismo en la empresa.

En tercer lugar nos centramos en los denominados despidos objetivo, colectivo e indirecto.

El despido objetivo (arts. 49.1 i), 52 y 53 ET) puede realizarse, a grandes rasgos, por ineptitud del trabajador, falta de adaptación del trabajador a las modificaciones técnicas operadas en su puesto de trabajo, faltas de asistencia al trabajo -justificadas pero intermitentes- o por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, pero sin alcanzar los límites del despido colectivo que veremos a continuación. Cuando se procede a la comunicación del despido al trabajador por estas causas, el empresario debe poner a disposición del trabajador una indemnización equivalente a 20 días de salario por año trabajo con un máximo de 12 mensualidades, salvo que la causa alegada sea económica y el empresario no pueda hacer frente a ese pago, dejando constancia de ello en la carta de despido.

27

Por su parte, el despido colectivo (arts. 49. 1) i) y 51 ET) se produce cuando concurren las famosas

DOCTRINA

A. Protección contra la extinción o suspensión del contrato de trabajo: sistema de seguridad social

En segundo lugar, destacamos la denominada “modificación sustancial de condiciones de trabajo”, regulada en el art. 41 ET y que implica un cambio que afecte al objeto del contrato de trabajo, esto es las condiciones que han llevado al trabajador a suscribir ese contrato y no otro, pudiendo procederse cuando existan igualmente causas económicas, técnicas, organizativas o de producción. Se contiene una previsión similar: el trabajador puede, si la modificación planteada afecta a jornada, horario, régimen de trabajo a turnos, sistema de remuneración y cuantía salarial y funciones, rescindir su contrato con derecho a una indemnización de 20 días de salario por año trabajado con un máximo de 9 mensualidades.

celebrados a partir del 1-1-2012 tendrán una indemnización de 9 días; los celebrados a partir del 1-1-2013 alcanzarán a 10 días de indemnización; los celebrados a partir del 1-1-2014 obtendrán 11 días; y para los contratos que se celebren a partir del 1-1-2015 la cuantía ascenderá a 12 días (Disposición Transitoria decimotercera del ET).

3 Este límite significa que, una vez realizado el cálculo total del montante que el empresario debería pagar al trabajador, la cifra máxima que finalmente pagará el empresario será la correspondiente a la cantidad de 12 meses del salario ordinario del trabajador.

4 Expirada dicha duración máxima o realizada la obra o servicio objeto del contrato, si no hubiera denuncia y se continuara en la prestación laboral, el contrato se considerará prorrogado tácitamente por tiempo indefinido, salvo prueba en contrario que acredite la naturaleza temporal de la prestación. Si el contrato de trabajo de duración determinada es superior a un año, la parte del contrato que formule la denuncia está obligada a notificar a la otra la terminación del mismo con una antelación mínima de quince días.

28

El denominado despido indirecto es la extinción del contrato por voluntad del trabajador basada en incumplimientos previos y graves del empresario (arts. 49.1.j) y 50 ET)6. El trabajador, por sí mismo no puede proceder a la extinción del contrato, pero puede acudir al juez a través de la presentación de demanda de un proceso ordinario solicitándola. En caso que el juez estime la demanda, el trabajador tendrá derecho a una indemnización, de la misma cuantía que si fuera un despido declarado improcedente, esto es si el contrato fue suscrito a partir del 12 de febrero de 2012, hablamos de 33 días de salario por año trabajado, con un máximo de 24 mensualidades (art. 56 ET). Sin embargo, si el contrato fue suscrito antes de la fecha indicada la indemnización debe calcularse de la siguiente manera: 45 días de salario por año de servicio por el tiempo anterior a dicha fecha, y a razón de 33 días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios posterior, prorrateándose igualmente por meses los períodos de tiempo inferiores a un año. El importe indemnizatorio resultante no podrá ser superior a 720 días de salario, con una única excepción que del cálculo de la indemnización por el periodo anterior al 12 de febrero de 2012 ya resulte un número de días superior, en cuyo caso éste será el máximo, sin que dicho importe pueda, en ningún caso, ser superior a 42 mensualidades (disposición transitoria 5ª de la Ley 3/2012, de 6 julio).

C. Indemnizaciones judiciales: el despido calificado como improcedente y los salarios de tramitación.

En sede judicial, el despido –disciplinario, objetivo y colectivo- puede ser declarado improcedente por el juez atendiendo a diversas razones, básicamente la falta de forma o la carencia de causa –o la insuficiencia de la gravedad de la misma-, o el uso fraudulento de la figura. Esta declaración conlleva que en un plazo de 5 días desde la notificación de la sentencia, el empresario debe optar por readmitir al trabajador o indemnizarle con la cantidad que vimos en el párrafo anterior; se entiende que si no hay manifestación alguna procede la readmisión del trabajador.

En caso que se opte por la readmisión, el trabajador tendrá derecho a los salarios de tramitación abonados por el empresario7. Estos equivaldrán a una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha de despido hasta la notificación de la sentencia o hasta que el trabajador hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a dicha sentencia y se probase por el empresario lo percibido, descontándose, igualmente, lo percibido en concepto de prestación de desempleo durante ese periodo.

5 Los umbrales de trabajadores afectados pueden resumirse como sigue: a la totalidad de la plantilla si la empresa tiene más de 5 trabajadores; a 10 trabajadores en empresas que ocupen menos de 100 trabajadores; al 10% de trabajadores en empresas de entre 100 y 300 trabajadores; y 30 trabajadores en empresas que ocupen más de 300 trabajadores.

Se alza una norma especial de protección, ya que si el despedido fuera un representante legal de los trabajadores o un delegado sindical será él quién deba decidir entre la readmisión o la indemnización, correspondiéndole en ambos casos los salarios de tramitación en los términos anteriormente expuestos.

6 Nos referimos a: las modificaciones sustanciales en las condiciones de trabajo llevadas a cabo sin respetar lo previsto en el art. 41 ET y que redunden en menoscabo de la dignidad del trabajador; la falta de pago o retrasos continuados en el abono del salario pactado; o “cualquier otro incumplimiento grave de sus obligaciones por parte del empresario, salvo los supuestos de fuerza mayor, así como la negativa del mismo a reintegrar al trabajador en sus anteriores condiciones de trabajo en los supuestos previstos en los artículos 40 y 41 de la presente Ley, cuando una sentencia judicial haya declarado los mismos injustificados”.

7 Por el contrario, si el empresario optará por la indemnización y el trabajador hubiese percibido prestación de desempleo, esas cantidades se considerarán indebidamente percibidas y el trabajador deberá devolverlas (o le serán compensadas con otras posteriores a las que tenga derecho); el emrpesario, por su parte, deberá abonar la cotización a la seguridad social del mismo periodo.

L’ART. 18 DELLO STATUTO DEI LAVORATORI ED IL SISTEMA DI PROTEZIONE CONTRO IL LICENZIAMENTO ILLEGITTIMO IN ITALIA Alberto Levi

Professore associato di Diritto del lavoro Università di Modena e Reggio Emilia - Italia

DOCTRINA

DOCTRINA

causas ya mencionadas y se afecte a un número determinado de trabajadores5 en un periodo de 90 días. La indemnización prevista legalmente es la misma que para el despido objetivo.

DOCTRINA

Nella prospettiva di sintetizzare al massimo, per avere un’idea dell’essenza dell’art. 18, prima della Riforma, è necessario soffermarsi su due punti: il campo di applicazione della norma e le conseguenze da essa previste, in caso di licenziamento illegittimo.

La norma, fatta eccezione per il licenziamento discriminatorio, si applicava soltanto ai datori di lavoro medio-grandi, vale a dire a coloro che occupavano più di quindici dipendenti in ciascuna unità produttiva o nell’ambito dello stesso comune ovvero che occupavano comunque più di sessanta dipendenti, nel complesso (la cosiddetta area della stabilità reale).

Oggi, invece, il nuovo art. 18 prevede conseguenze diversificate in relazione alla tipologia di vizio.

In particolare, prima del 2012, l’elemento caratterizzante della norma, sotto il profilo sanzionatorio, era quello della reintegrazione. Il datore doveva infatti reintegrare il lavoratore illegittimamente licenziato. Inoltre l’imprenditore era tenuto al risarcimento del danno, consistente nelle mensilità di retribuzione globale di fatto non corrisposte, dalla data del licenziamento fino all’effettiva reintegrazione (in ogni caso, poi, il danno non poteva essere inferiore a cinque mensilità). Ancora, il datore era tenuto al versamento dei contributi previdenziali ed assistenziali dalla data del licenziamento fino all’effettiva reintegrazione. Fermo restando il diritto al risarcimento del danno, poi, al lavoratore era data la facoltà di pretendere – in sostituzione della reintegrazione nel posto di lavoro – un’indennità pari a quindici mensilità di retribuzione globale di fatto.

riguarda: i licenziamenti discriminatori ai sensi dell’art. 3 della legge n. 108 del 1990; i licenziamenti intimati a causa di matrimonio; i licenziamenti della lavoratrice madre o del lavoratore padre; i licenziamenti riconducibili ad altri casi di nullità di legge; i licenziamenti determinati da motivo illecito determinante ai sensi dell’art. 1345 cod. civ.; i licenziamenti inefficaci perché intimati in forma orale.

30

Questo regime si applica indipendentemente dal motivo formalmente addotto e dal numero dei dipendenti del datore di lavoro. Si applica inoltre al dirigente.

E’ da sottolineare che il nuovo art. 18 pone fine ad un’annosa questione giurisprudenziale, relativa alla detraibilità dell’aliunde perceptum, cioè di quanto il lavoratore aveva eventualmente percepito in altri rapporti di lavoro, instaurati nelle more del giudizio. Oggi l’aliunde perceptum è espressamente detraibile dall’ammontare del risarcimento del danno.

Oggi, invece, l’art. 18, nella sua nuova versione, in certe situazioni, si applica anche ai datori di lavoro piccoli. E questo rappresenta senz’altro una prima modificazione fondamentale.

Oggi, invece, il nuovo articolo 18 non prevede sempre la reintegrazione, ma un sistema modulato in quattro diversi sottosettori, che compongono insieme l’area della cosiddetta stabilità reale.

Va poi considerato che nell’ipotesi in cui il datore di lavoro medio-grande avesse intimato un licenziamento illegittimo, si sarebbero applicate le conseguenze previste dall’art. 18 a prescindere dalla tipologia di vizio, cioè indipendentemente dal fatto che il licenziamento fosse nullo (per una qualsiasi ragione determinante la nullità dell’atto di recesso, come ad esempio il motivo discriminatorio), ovvero inefficace (perché carente dei requisiti della forma scritta o della comunicazione in forma scritta dei motivi), ovvero ancora annullabile (perché carente della giusta causa o del giustificato motivo).

Il primo sottosettore è quello comportante la reintegrazione con risarcimento pieno. Il secondo è quello comportante la reintegrazione con risarcimento limitato a dodici mensilità. Il terzo: il risarcimento compreso fra le dodici e le ventiquattro mensilità. Il quarto: il risarcimento compreso fra le sei e le dodici mensilità.

Il regime di reintegrazione con risarcimento pieno, cioè con pagamento di un’indennità che va dalla data del licenziamento illegittimo alla data dell’effettiva reintegrazione, è il più grave. Esso

A questo primo sottosettore remediale, se ne affianca un secondo, dalle conseguenze leggermente più blande: sempre la reintegrazione, ma con risarcimento fino ad un massimo di 12 mensilità. Vi è subito da notare che qui, il legislatore ammette la detrazione non solo dell’aliunde perceptum, ma anche dell’aliunde percipiendum.

Le fattispecie di illegittimità in questo sottosettore sono: a) il licenziamento disciplinare qualora si verifichi in alternativa una delle due seguenti condizioni: l’insussistenza dei fatti contestati; la non riconducibilità del fatto alle condotte punibili con una sanzione conservativa sulla base delle previsioni dei contratti collettivi ovvero dei codici disciplinari applicabili (art. 18, comma 4); b) il licenziamento per giustificato motivo oggettivo dipendente da

scelte datoriali: il legislatore dispone che la reintegrazione si applichi solo per “manifesta insussistenza” del fatto posto a base del licenziamento e che essa si ponga come scelta almeno apparentemente discrezionale del giudice, il quale “può” e non “deve” applicare la tutela reale (art. 18, comma 7); c) il licenziamento intimato in violazione del periodo di comporto; d) il licenziamento motivato con l’insussistente inidoneità fisica o psichica del lavoratore allo svolgimento delle mansioni affidategli.

31

Il terzo sottosettore prevede conseguenze ancora più blande e, in particolare, non comporta più la tutela reintegratoria, ma soltanto quella risarcitoria, con un’indennità compresa tra un minimo di 12 ed un massimo di 24 mensilità. Qui, il quantum risarcibile viene determinato dal giudice sulla base dell’anzianità del lavoratore e tenuto conto del numero dei dipendenti occupati, delle dimensioni dell’attività economica, del comportamento e delle condizioni delle parti, con onere di specifica motivazione al riguardo.

Il legislatore non indica in modo chiaro le ipotesi applicative, aprendo una questione interpretativa che pare risolvibile, secondo la migliore dottrina, nel senso di identificarvi: a) il licenziamento disciplinare, con riferimento all’ipotesi in cui i comportamenti contestati astrattamente rientrano nei casi previsti dai contratti collettivi come legittimanti il licenziamento ovvero sono contrari agli obblighi fondamentali connessi al rapporto di lavoro o al cosiddetto minimo etico, ma vengono valutati dal giudice come inidonei a rivestire il quoziente di gravità richiesto dalla fattispecie: ad esempio, un furto di beni di modico valore, un danno prodotto per negligenza, un’assenza ingiustificata; b) il licenziamento per giustificato motivo oggettivo: le ipotesi rientranti in quest’area possono essere collegate: b1) alla sfera personale del lavoratore: si può ricordare, ad esempio, la sopravvenuta im-

DOCTRINA

L

’art. 18 dello Statuto dei lavoratori, la legge n. 300 del 1970, è norma che in Italia rappresenta da sempre un vero e proprio simbolo per il diritto del lavoro. Tale norma è stata profondamente riscritta nel 2012, ad opera della cosiddetta Riforma Monti-Fornero, introdotta dalla legge n. 92.

Infine, il quarto sottosettore prevede conseguenze ancora più morbide, vale a dire un risarcimento compreso fra un minimo di 6 mensilità ed un massimo di 12 mensilità. Rientrano in questo sottosettore: a) il licenziamento per il quale non è stata fatta la comunicazione contestuale dei motivi; b) il licenziamento per giustificato motivo oggettivo, per ragioni inerenti all’impresa, per il quale non è stata rispettata la procedura di cui all’art. 7 della legge n. 300 del 1970: tale norma prevede che il licenziamento per giustificato motivo oggettivo debba essere preceduto da un tentativo obbligatorio di conciliazione strutturato sulla falsa riga di quello previsto per i licenziamenti collettivi; c) il licenziamento disciplinare irrispettoso della proce-

dura di cui all’art. 7 dello Statuto dei lavoratori, vale a dire di una procedura di contestazione preventiva dell’addebito, volta fondamentalmente a garantire al lavoratore il proprio diritto di difesa.

Il giudice determina la sanzione in relazione alla gravità della violazione formale o procedurale ed ha un onere di specifica motivazione.

Come è dato vedere, dunque, i tre pilastri sui quali si fondava il vecchio articolo 18, oggi vengono tutti e tre meno.

La stabilità reale si applica anche alle piccole imprese.

La stabilità reale comporta una differenziazione di conseguenze, a seconda del tipo di vizio da cui è intaccato il licenziamento.

La stabilità reale non comporta necessariamente la reintegrazione del lavoratore nel posto di lavoro.

Il cambiamento, come è dato vedere, è stato a dir poco epocale.

A PROTEÇÃO CONTRA A DISPENSA ARBITRÁRIA OU SEM JUSTA CAUSA NO BRASIL: breve escorço Guilherme Guimarães Feliciano1

DOCTRINA

DOCTRINA 32

possibilità temporanea della prestazione lavorativa dovuta ad evento estraneo al rapporto di lavoro e non imputabile al dipendente; b2) a scelte imprenditoriali: si tratterebbe di scelte oggettivamente idonee “in astratto” a giustificare il licenziamento, ma per le quali “sul piano concreto” il datore di lavoro non ha assolto l’onere di verificare se il lavoratore può essere adibito ad altro posto di pari o inferiore valore professionale.

1 O Autor é Professor Associado II do Departamento de Direito do Trabalho e da Seguridade Social da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo. É também juiz titular da 1ª Vara do Trabalho de Taubaté, Estado de São Paulo, Brasil. Publicou, entre outros livros, “Curso Crítico de Direito do Trabalho: Teoria Geral do Direito do Trabalho” (São Paulo: Saraiva, 2013).

34

Com efeito, inciso I do artigo 7º da Constituição da República, de 5.10.1988, previu entre os direitos de trabalhadores urbanos e rurais a “relação de emprego protegida contra despedida arbitrária ou sem justa causa, nos termos de lei complementar, que preverá indenização compensatória, dentre outros direitos”. No Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, previu-se que, até o advento da referida lei complementar, a “indenização compensatória” equivaleria a quarenta por cento (40%) do valor dos depósitos do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço, que são mensalmente efetuados por todo empregador, em conta bancária vinculada individualmente a cada trabalhador, à base de oito por cento (8%) dos salários que lhe forem pagos.

Ocorre que o “transitório” ganhou definitividade, porque a lei complementar vaticinada pelo constituinte originário jamais foi editada. Em paralelo, as disposições constitucionais de 1988 sepultaram em definitivo o instituto da estabilidade decenal que existia na Consolidação das Leis do Trabalho (1943) e que asseguravam ao trabalhador com dez anos de vínculo empregatício junto ao mesmo empregador a estabilidade no seu posto de trabalho, vedando-se a sua demissão, exceto em caso de prática de falta grave (artigo 492 da CLT). Esse instituto foi inserido na ordem jurídica brasileira em 1924, apenas para os ferroviários, com a Lei Eloy Chaves; universalizou-se com o advento da CLT; foi mortalmente ferido com a Lei n. 5107/1966, que instituiu o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço como uma “opção” para o empregado que preferisse os depósitos de oito por cento, sacáveis com a dispensa sem justa causa, à estabilidade após dez anos (“opção” que, no dia-a-dia das empresas, tornou-se mandatória para os candidatos a emprego); e foi totalmente eliminado do ordenamento brasileiro com a Constituição de 1988, que universalizou em seu lugar a alternativa monetizante (o FGTS).

Durante o governo de Fernando Henrique Cardoso, o Brasil ratificou a Convenção n. 158 da Organização

Internacional do Trabalho, mediante o decreto legislativo n. 68/1992; e, à vista do modelo de proteção que a convenção desenhou (a impedir demissões arbitrárias, i.e., que não estejam baseadas em razões disciplinares, técnicas ou econômico-financeiras), diversos juízes do Trabalho passaram a compreender que a dispensa arbitrária — aquela realizada sem qualquer motivo disciplinar, técnico ou econômico-financeiro — já não era admitida na ordem jurídica brasileira, deferindo pedidos de reintegração no emprego formulados em juízo. A rigor, a internalização da Convenção 158 teria feito as vezes da lei complementar prevista na Constituição de 1988. Os tribunais, todavia, inclinaram-se no sentido contrário; e, por fim, com o beneplácito do Supremo Tribunal Federal, entendeu-se que os termos da convenção somente seriam cogentes para os empregadores brasileiros após a publicação do texto convencional por decreto do Presidente da República, que jamais veio a lume. Posteriormente, o mesmo governo terminou por denunciar a própria convenção.

Com isso, a demissão arbitrária, tal qual a demissão sem justa causa (i.e., sem motivo disciplinar), seguiu como direito potestativo do empregador brasileiro, como ainda hoje tem compreendido a majoritária doutrina nacional. A rigor, no Brasil, o empregador detém o direito de praticar a “denúncia vazia” do contrato de trabalho, a qualquer momento, desde que pague as respectivas indenizações. Curiosamente, não é assim com outros direitos sociais (como, p.ex., o direito à habitação: nos termos da Lei n.

8.245/1991, a denúncia vazia do contrato de locação residencial urbana só pode ser praticada pelo locador após trinta meses de locação).

Afora isto, a legislação brasileira prevê diversas hipóteses pontuais de estabilidade relativa, que de regra podem ser substituídas pela indenização do período correspondente. Assim se dá, por exemplo, com a empregada gestante, da concepção até cinco meses após o parto; com os dirigentes sindicais, da inscrição das respectivas chapas até um ano após o fim do mandato sindical; com os representantes dos trabalhadores nas Comissões Internas de Prevenção de Acidentes; com os empregados acidentados, nos doze meses subsequentes ao fim do auxílio-doença; e em outros casos similares.

Ao que se vê, a proteção do emprego, no contexto jurídico e judiciário brasileiro, é pouco mais que uma sombra do que pretendera o Poder Constituinte originário, nos albores da redemocratização do país.

DAÑOS POR INCUMPLIMIENTO PATRONAL A LA OBLIGACIÓN DE REGISTRACIÓN:

SU REPARACIÓN CON FUNDAMENTO EN EL DERECHO COMÚN AL MARGEN DE LA RESPUESTA TÍPICA. Por Sofía Andrea Keselman

DOCTRINA

DOCTRINA

O

modelo brasileiro de proteção contra despedimentos arbitrários ou sem justa causa apresenta uma frágil configuração legal na atualidade, distribuindo-se em uma gama restrita de casuísmos com proteção especial — nas chamadas estabilidades, absolutas ou relativas — e em uma garantia universal de ordem pecuniária, que deveria ser otimizada pela legislação superveniente, consoante promessa constitucional que, na prática, caminha para trinta anos de mora legislativa.

DOCTRINA

E 36

n otra ocasión tuvimos oportunidad de referirnos a las condiciones de procedencia de la reparación por daño moral en los casos de despido1. En la presente, y siguiendo la misma línea, abordaremos el tema de la acción resarcitoria por daños con fundamento en el derecho común, pero circunscribiremos el análisis a supuestos fácticos de configuración usual en el ámbito de las relaciones de trabajo que, entendemos, son idóneos, en abstracto, para provocar menoscabos cuya reparación es susceptible de ser procurada al amparo de aquél. La elección no es fortuita. Hemos escogido deliberadamente una hipótesis de incumplimiento contractual respecto de la cual el ordenamiento laboral prevé una respuesta típica -especial, sistémica o propia-, que torna discutible la procedencia de pretensiones indemnizatorias adicionales. Así, aludiremos, en concreto, a los casos de clandestinidad o irregularidad registral.

Cabe advertir que no se agota con aquéllos el elenco de hipótesis fácticas potencialmente generadoras de perjuicios resarcibles con sustento en la preceptiva civil; por el contrario, son múltiples las situaciones que se suscitan en el devenir cotidiano del ligamen laboral que importan incumplimientos de obligaciones legales de las que pueden derivarse detrimentos a la integridad material y moral del trabajador. Debe recordarse que el plexo de deberes que las partes asumen en el contrato de trabajo no se limita a los que resultan de la ejecución del intercambio económico típico (retribución por poner la fuerza de trabajo a disposición del empleador), sino que se incluyen todos aquellos que pudieran provenir de fuente legal o convencional y que, en virtud del art. 62 de la LCT, deben enten1 Ver ponencia oficial presentada en el I CONGRESO INTERNACIONAL DE DERECHO DEL TRABAJO Y IX JORNADAS DEL CENTRO DE LA REPÚBLICA, que tuvo lugar en la ciudad de Córdoba, los días 4 y 5 de noviembre de 201 y que fuera publicada en esta misma revista.

derse reproducidos en los términos de la formación del consenso. A ese contenido explícito del contrato, deben adicionarse incluso las obligaciones que resulten implícitamente, por ser consecuencia del mismo, según los estándares de colaboración, solidaridad y buena fe que son propias de “un buen trabajador y un buen empleador”2.

Ahora bien, ciertos incumplimientos de obligaciones contractuales, como el que será objeto de análisis en el presente, se hallan especialmente previstos en el sistema laboral, que contempla a su respecto una respuesta típica constituida por una tarifa única y uniforme, que excluye cualquier circunstancia laboral o personal del trabajador. Es precisamente respecto de la posibilidad de peticionar la reparación de los daños ocasionados por tales ilícitos contractuales, al margen de esa respuesta, sobre lo que versará el presente estudio.

II. Las premisas básicas del análisis de la pretensión resarcitoria en el ámbito del derecho del trabajo.

Todo análisis atinente a los daños en el ámbito del derecho del trabajo debe principiar con dos advertencias, bajo cuyos prismas deben ser resueltas las pretensiones vinculadas a ellos: La primera, es que “el trabajador es sujeto de preferente atención constitucional”.

2 MACHADO, Daniel & OJEDA Raúl (2005), en Tratado de Derecho del Trabajo, ACKERMAN, Mario E. director, Rubinzal Culzoni Editores, Santa Fe, T. IV, p. 403.

La Corte Suprema de Justicia de la Nación (de aquí en más CSJN), en la causa “Vizzoti Carlos Alberto C. Amsa”3, estableció “… que el trabajador es sujeto de preferente atención constitucional no es conclusión sólo impuesta por el art. 14 bis, sino por el renovado ritmo universal que representa el Derecho Internacional de los Derechos Humanos que cuenta con jerarquía constitucional a partir de la reforma constitucional de 1994 (art. 75, inc. 22, CN), enumerando los respectivos instrumentos internacionales” (consid. nº 10).

Tal axioma, que es declarativo de una realidad jurídica que viene impuesta por la desigualdad real patentizada entre las partes ligadas por un contrato o relación laboral, impone concluir, en lo que aquí es de interés, que el trabajador no puede ser privado del derecho que le corresponde a cualquier ciudadano de ser resarcido por los daños que se le ocasionen en el contexto de su vínculo contractual dependiente.

La segunda premisa puede enunciarse del modo que sigue: “el deber de no dañar a otro no es un principio exclusivo del derecho civil, sino de todas las ramas del Derecho, emergente de la Constitución Nacional”.

Sobre el particular, el Tribunal Cimero Nacional, en “Aquino, Isacio c. Cargo Servicios Industriales S.A. s. accidentes ley 9688”4, destacó que “el art.19 de la Constitución Nacional establece el principio general que prohíbe a los hombres perjudicar los derechos de un tercero: alterum non laedere, que se encuentra entrañablemente vinculado a la idea de reparación.

A ello se yuxtapone la reglamentación que hace el Código Civil (arts. 1109 y 1113) que, en cuanto a las personas y las responsabilidades consecuentes no las arraiga con carácter exclusivo y excluyente en el derecho privado, sino que expresa un principio general que regula cualquier disciplina jurídica...”.

III. Aplicación de la preceptiva civil en materia de daños en el Derecho del Trabajo.

El Derecho Civil ha sido definido como aquél “... que rige al hombre como tal, sin consideración a sus actividades o profesiones peculiares”5, mencionándoselo como el derecho madre, del cual se han ido disgregando las restantes ramas del derecho privado6. Es por ello que, en general, se ha reconocido que el mismo constituye fuente subsidiaria para completar e integrar derechos especiales -como el que nos ocupa-, en la medida en que se presenten lagunas que no puedan salvarse con normas analógicas, ni con los principios propios de aquéllos. En tal supuesto, la aplicación del derecho supletorio queda condicionada a que sea compatible con las normas y los principios del derecho especial7.

En ese marco, doctrinaria y jurisprudencialmente se ha admitido, por ejemplo, la aplicación supletoria del art. 1201, CC, habilitando al trabajador a negar su prestación de servicios, sin pérdida del salario, en casos de incumplimiento por el empleador de sus obligaciones fundamentales. Asimismo, la del art. 1071, CC, considerándose que la teoría del abuso de derecho no es exclusivamente civilista, sino aplicable a todas las ramas jurídicas8. También se han estimado aplicables las disposiciones generales referidas a las obligaciones solidarias, en lo que no sean modificadas por las normas de la LCT. 5 BORDA, Guillermo (1979), Tratado de derecho civil argentino. Parte general, 4ª ed., Abeledo Perrot, Buenos Aires, T.I., ps. 30/31.

6 LIVELLARA, Carlos A. ob. cit.

7 VÁZQUEZ VIALARD, Antonio (1996), El daño extrapatrimonial en el derecho del trabajo, LL 1996-E, 428.

3 14/09/2004, DT 2004-1211.

4 21/09/2004, Fallos: 327:3753

8 CNAT, Sala V, Sent. del 14/03/1995, “Rodríguez, Guillermo c. Empesur SA”, DT, 1995-A, 1031; SCBA, 05/04/1994, “Barrientos, Antonio c. La Plata Cereal SA”, TySS, 1995-582; CNAT, Sala VI, 12/12/1995, “Consorcio de Propietarios de Paraná 273/75/77 c. Bagna, Francisco”, DT, 1966-A, 1788.

37

DOCTRINA

I. Delimitación del objeto de estudio.

Y precisamente en uno de los tópicos sobre los que no existe la mentada incompatibilidad es en el relativo al resarcimiento de daños. En ese temperamento se ha expresado en forma uniforme la doctrina, señalando que no puede discutirse la aplicación subsidiaria del Derecho Común, en lo que se refiere a la mecánica reparatoria, pues no sólo no se opone a las normas y principios del derecho especial, sino que se adecua admirablemente al mismo, que ampara la personalidad del trabajador en una forma más amplia y acabada de como lo hace el derecho privado9.

IV. La responsabilidad patronal por daños derivados del incumplimiento de las obligaciones legales.

El art. 79 de la LCT, en términos genéricos, pone a cargo del empleador la obligación de cumplir, en forma íntegra y oportuna, la legislación laboral y de la seguridad social, para posibilitar al trabajador el efectivo goce de sus beneficios.

La norma contempla así una obligación de diligencia e iniciativa, imponiéndole al titular de los medios de producción un obrar solícito, pronto, esmerado y cuidado, para posibilitar que el prestador de servicios pueda gozar de los beneficios que las normas respectivas ponen a su alcance10.

Desde esa perspectiva, el empleador debe registrar en tiempo y forma el contrato de trabajo en los términos del art. 7 de la Ley 24.013, e ingresar los aportes y contribuciones a los distintos subsistemas de la seguridad social, ya sea en el carácter de obligado directo o de agente de retención. Luego, el incumplimiento de cualquiera de tales obligaciones que ocasione un daño al trabajador, daría derecho a éste a requerir su resarcimiento, quedando a su cargo la prueba de la concreta lesión y de la de la ligazón causal con el obrar no diligente imputado. Ello, sin perjuicio de la potestad de dar por rescindido el contrato por violación del derecho genérico que la ley le concede frente a los incumplimientos contractuales (art. 1204, CC), o

9 DE LA FUENTE, Horacio H. ob. cit..

10 CAPARRÓS Fernando, en Tratado de Derecho del Trabajo, ACKERMAN, Mario, director, Rubinzal-Culzoni Editores, Santa Fé, 2005, T. III, p. 56.

el que específicamente le asigna -en este caso al trabajador- el art. 246 de la LCT11.

En los casos señalados la responsabilidad patronal se enmarcará en la órbita contractual. La doctrina civil afirma que, en el contexto de ésta, el factor de responsabilidad es esencialmente subjetivo, y consiste en la imputabilidad con culpa del deudor en la inejecución del contrato. Asimismo, que la culpa se presume, con lo que al acreedor -trabajador en nuestro caso- le alcanzará con demostrar el título de su crédito, recayendo sobre el deudor la carga de la prueba del cumplimiento, o la circunstancia impediente o extintiva de la obligación. A diferencia de lo que acontece en la responsabilidad aquiliana, la interpelación del deudor es necesaria para constituirlo en mora cuando no hubiere plazo expresamente convenido “pero resultare tácitamente de la naturaleza y circunstancias de la obligación” (art. 509, CC)12.

V. Los supuestos objeto de estudio.

Bajo los lineamientos que anteceden es que se procederá a continuación a analizar la hipótesis fáctica que hemos escogido para este análisis, con la aclaración de que no se hará aquí un estudio de los presupuestos de la aplicación de la respuesta sistémica, sino, precisamente, de aquellos que condicionan la viabilidad de la pretensión resarcitoria allende aquélla.

A. IRREGULARIDAD REGISTRAL: LAS RESPUESTAS TÍPICAS DE LAS LEYES 24.013 Y 25.323.

El desempleo, el infraempleo y el empleo clandestino son males endémicos de las economías contemporáneas, que han debido ser atendidos por los gobiernos mediante la adopción de políticas pasivas y activas tendientes a erradicarlos, o a minorar sus consecuencias. En relación concreta al fenómeno de la irregularidad registral, el puntapié inicial en nuestro país lo dio la Ley Nacional de Empleo (13/04/92), que planteó como uno de sus objetivos el de “...promover la regularización de las relaciones laborales, desalentando las prácticas evasoras” (art. 2, inc. j). En esa línea, en el capítulo I -De la regularización del empleo no registradode su Título II, contempla una serie de sanciones 11 MORRESI, Jorge, Incumplimiento al derecho de la seguridad social.

Consecuencia en el contrato de trabajo (DT 2010 (junio) 1552). En el mismo sentido se expresa REQUENA, Cristian en Derecho y obligaciones en el contrato de trabajo, obra colectiva dirigida por TOSTO, Gabriel; ed. Nuevo enfoque jurídico, Córdoba, 2006, p. 253; ALIMENTI, Jorgelina Fulvia, en Ley de Contrato de Trabajo, comentada y concordada, obra colectiva dirigida por VÁZQUEZ VIALARD, Antonio, Rubinzal-Culzoni Editores, Santa Fé, 2005, p. 521.

12 BUSTAMANTE ALSINA, Jorge (2004), Teoría General de la Responsabilidad Civil, 9ª ed. ampliada y actualizada, Abeledo Perrot, Buenos Aires, p. 87/89.

económicas tendientes a disuadir a los empleadores de adoptar actitudes incompatibles con dicho propósito, e incentivar a los trabajadores a instar la subsanación de la clandestinidad laboral -arts.

8, 9, 10 y 15, ib.-.

Conteste con ello, la ley citada acordó a los obligados un término perentorio de noventa (90) días para regularizar la situación registral de los dependientes ingresados con anterioridad a su vigencia, en cuyo caso resultaban exentos del pago de aportes, contribuciones, multas y recargos adeudados, emergentes de la falta o irregularidad del registro -art. 12-, así como también de las sanciones del plexo legal de que se trata -art. 13-.

En orden a qué debe concebirse como trabajo no registrado, el art. 7 de la ley 24.013 lo determina por carácter inverso, al consignar que se entiende que la relación o contrato de trabajo ha sido registrado cuando el empleador hubiere inscripto al trabajador: a) en el libro especial del art. 52 de la LCT o en la documentación laboral que haga sus veces, según lo previsto en los regímenes jurídicos particulares (vgr. arts. 84 y sgts. de la Ley de Pymes nº 24.467 -Registro Único de Personal-; la sección especial del libro del art. 52, LCT, prevista en el art. 13 del decreto nº 1694/06 para las empresas de servicios eventuales y las usuarias), y b) en los registros mencionados en el art. 18 inc. a) de la LNE (SURL)13.

Ambos requisitos deben cumplimentarse en forma conjunta, pues la omisión de uno de ellos impide tener por registrada en debida forma la relación laboral (art. 2, decreto nº 2725/91)14.

39

La mencionada ley contempla diversos supuestos de irregularidad registral -clandestinidad total (art.

8), deficiente registración en orden a la fecha de inicio del ligamen (art. 9) o en cuanto a la remuneración percibida (art. 10)-, previendo, respecto de cada uno de ellos, el derecho del trabajador que ha cumplido con los recaudos legales a requerir el pago de una multa a su favor.

El cuadro sancionatorio se completa con la previsión contenida en el art. 15 ib. que regula lo que se ha dado llamar el “despido represalia”, prescribiendo 13 Mediante Ley 25.877 (art. 39), se dispuso delegar en el Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social la designación del organismo encargado de los procedimientos destinados a simplificación y unificación en materia de inscripción laboral y de la seguridad social. Mediante Resolución Conjunta (AFIP) 1887/05 y (MTEySS) 440/05 (B.O. 3/6/05) se creó el programa de unificación y simplificación en materia registral, disponiéndose que la Administración Federal de Ingresos Públicos coordinaría en lo sucesivo con los organismos y entidades que hasta ese momento administraren trámites registrales en materia laboral y de la seguridad social, los distintos datos a requerir a los empleadores, de modo de evitar “…duplicidades y complejidades que obsten al objetivo buscado…”. A partir del allí se han venido actualizando los mecanismos registrales, a través de las RG 1891 (“Mi registro”), posteriormente ordenada y modificada por las RG 2016/06 (B.O. 21/3/06) y RG 2104/06 (B.O. 28/7/06), creadora esta última del método conocido como “Mi simplificación”. De esta forma a través de unos mecanismos actualizados se cumple con la registración unificada y simplificada, que satisface el recaudo previsto en el inc. b del art. 7 citado.

14 En esa línea se sostuvo que “Es procedente la indemnización por la indebida registración de la relación laboral reclamada por un trabajador en los términos de la ley 24.013 pues, si bien la inscripción efectuada en la AFIP ha satisfecho la exigencia impuesta por el inc b) del art. 7° de la ley 24.013, para que pueda considerarse la registración completa o en debida forma, debe complementarse y ser compatible con las registraciones insertas en el libro especial impuesto por el art. 52 de la Ley de Contrato de Trabajo (t.o. 1976)” (C.Apel. en lo Laboral de Posadas, sala I, 07/09/2005, “Rybak, Patricia A. c. Fasciszewski y/o quien en def. resulte responsable”, L.L. Litoral, 2006, mayo, p. 511).

DOCTRINA

DOCTRINA 38

En suma, carece de aceptación actual la concepción, basada en un autonomismo a ultranza del Derecho del Trabajo, conforme a la cual resulta inaplicable el Derecho Civil en su ámbito. Mientras la situación no esté reglada en el ordenamiento especial, y las disposiciones comunes no resulten incompatibles con sus principios propios, no hay razones para prescindir de las normas de aquél para regular las relaciones suscitadas en el marco de un contrato de trabajo.

DOCTRINA

La procedencia de las sanciones indicadas se encuentra subordinada a que el trabajador intime al empleador a fin de que proceda a la inscripción, establezca la fecha real de ingreso o el verdadero monto de las remuneraciones, y, respecto de las de los arts. 8, 9 y 10, a que proceda de inmediato y, en todo caso, no después de las 24 horas hábiles siguientes, a remitir a la AFIP copia de dicho requerimiento (conf. art. 11, texto según art. 47 de la ley 25.345 -BO. 17-11-2000-).

Aunque no se indique expresamente, ha de entenderse que la interpelación debe ser para que se proceda a registrar la relación clandestina o regularizar la defectuosamente registrada dentro del plazo legal15. En esa línea, cierta jurisprudencia resolvió que “Debe rechazarse la indemnización prevista

en el artículo 8 de la ley 24.013, toda vez que la trabajadora en su comunicación limitó el requerimiento al empleador a que aclarara su situación laboral y acreditara el pago de los aportes y contribuciones, pues la norma exige el recaudo de la intimación del trabajador a fin de que el empleador registre la relación laboral”16.

15 Conf. SUDERA, José A., Las “multas/indemnizaciones” de la ley de empleo y su operatividad, D.T. 1999-B, p. 2020 y ss.

16 C. Apel. del Trabajo y Minas de 1ª Nom. de Santiago del Estero, 18-112004, “Sucesores de María Krat c. Clínica Pinto S.R.L. y/u otros” (D.T. 2005, agosto, p. 1118).

El emplazamiento de mentas, atento lo establecido por el 3 del decreto nº 2725/91, debe formularse estando vigente la relación laboral. Ello no resulta de la ley que dicho decreto reglamenta, circunstancia que motivó sendos planteos de inconstitucionalidad. En el ámbito jurisprudencial se sostuvo que “La reglamentación cuestionada resulta razonable teniendo en cuenta los fines perseguidos por la ley, en especial el referido a la “promoción de la regularización de las relaciones laborales, desalentando prácticas evasoras” (art. 2 inc. j, de la ley citada), objetivo que difícilmente se alcanzaría (sin el requerimiento compulsivo del organismo recaudador estatal) si se admitiese que los dependientes pudiesen reclamar la regularización de sus respectivas relaciones cuando éstas ya hubiesen concluido”17.

Con fecha 20 de octubre de 2000 entró en vigencia la Ley 25.323, sancionada por el Poder Legislativo Nacional el 13/09/2000 y publicada en el BO el 11/10/2000 (DT, 2000-B, 2017). Dicho plexo legal contempla, en su artículo primero, el supuesto típico de la relación laboral que, al momento del despido, no esté registrada o lo esté de modo deficiente, estipulando, como respuesta sistémica, el incremento al doble de la indemnización 17 CNAT, sala III, 29-11-2002, Sent. nº 84327, “Romero, Julio c. GreenesSRL y otros s/ despido” (inédito). En idéntico sentido se expidió la sala VIII del mismo Tribunal, al establecer que “La intimación del art. 11 de la ley 24013 debe ser formulada durante la vigencia de la relación laboral, tal como lo especifica el decreto 2725/91, como derivación lógica de la propia finalidad de la ley, que es la de propender a la continuación de las relaciones de trabajo en condiciones de regularidad registral (art. 2, inc. j) y del tipo de mecanismo escogido para estimular la participación de los trabajadores en el desaliento de las prácticas evasoras: la promesa de ciertos retornos monetarios para quien se atreva a exigir la regularización, que sólo tiene sentido en el marco de relaciones en vigencia, ya que una vez concluidas, habrá cesado toda compulsión derivada de la situación de dependencia y el trabajador será libre de denunciar las prácticas evasoras, sin poner en riesgo la continuación del contrato. El recaudo previsto en la norma cuestionada es de tal modo razonable y coherente con la ley reglamentada que, como se la visto, no era estrictamente necesario. Tampoco es, por ello inconstitucional, pues no se ha introducido una excepción que violente el espíritu de la ley reglamentada” (18-09-1998, Sent. nº 26826, “Millan, Martha c. Espinal, Elena s/ despido”, inédito). Igual temperamento adopta SUDERA, indicando que dado que el propósito seguido por todo el sistema que se viene analizando es el de obtener la registración de las relaciones laboral/dependientes mantenidas en la clandestinidad, o su regularización en caso de registración defectuosa, carecería de toda lógica que se otorgaran efectos jurídicos a la intimación -en los términos del art. 11, LNE- cursada una vez extinguido el contrato, ya que el emplazamiento resulta esencial para determinar la extensión de la sanción por aplicar, la cual se encuentra en relación con el tipo de irregularidad existente en el momento de la notificación. No habiendo contrato vigente no existe irregularidad subsanable y -por ende- carece de razón de ser la sanción (SUDERA, José A., op. cit).

contemplada en el artículo 245 de la LCT. Dicha previsión se erige así como una herramienta más para combatir y sancionar el empleo clandestino o insuficientemente registrado que, a diferencia de la prevista en la LNE -con la que no puede acumularse-, no está sujeta a la existencia de un emplazamiento previo del trabajador. La disposición procuró, precisamente, comprender los supuestos de trabajadores clandestinos despedidos sin causa que no pudieron usufructuar de las posibilidades de la Ley 24.013, pues no intimaron la registración antes de la extinción del vínculo.

Mucho se ha discutido en doctrina acerca de la naturaleza jurídica de las “indemnizaciones” -conforme la nominación legal- previstas en las preceptivas antedichas. Y tal debate no resulta estéril en orden a la temática abordada en el presente, toda vez que la posición que se siente sobre el particular determinará la suerte de la pretensión resarcitoria por los daños que puedan derivarse del ilícito contractual de mentas, tópico que será tratado infra.

B. LOS DAÑOS DERIVADOS DE LA IRREGULARIDAD REGISTRAL Y SU POSIBLE REPARACIÓN AL MARGEN DE LA RESPUESTA TÍPICA. La situación de clandestinidad laboral es, sin duda, idónea para provocar menoscabos patrimoniales, y aún morales. El trabajador que no se halla registrado carece de la cobertura protectoria de la legislación laboral -vgr. sueldo anual complementario, indemnización por antigüedad, preaviso e integración del mes de despido- y se ve privado de la mayoría de los beneficios de la seguridad social.

Así, no registra aportes y contribuciones al siste-

ma previsional -Ley 24.241-; se encuentra desprovisto de la cobertura médico-asistencial que las obras sociales otorgan para él y su núcleo familiar primario; con excepción de la asignación universal por hijo y la asignación por embarazo para protección social, no percibe asignaciones familiares ni las prestaciones por desempleo que contempla la propia Ley 24.013 en sus arts. 111 y sgts. La tardía registración, por su parte, puede igualmente tener efectos disvaliosos en torno al goce de estos beneficios. A modo de ejemplo, para la percepción de la prestación por desempleo se requiere un período mínimo de cotización que puede no alcanzarse atento a que el vínculo fue inscripto en fecha posterior a la de su inicio. Asimismo, como su extensión temporal depende del tiempo de la cotización, el trabajador tardíamente registrado podrá gozar de las prestaciones por un término inferior al que le correspondería según su verdadera fecha de ingreso. De igual modo, el goce de determinadas asignaciones familiares se encuentra subordinado a la acreditación de una antigüedad mínima en el empleo, la que puede verse perjudicada por el postrero asiento del vínculo. De la misma manera, la deficiente registración en cuanto al salario -supuesto del art. 10 de la LNE-, por ejemplo, impactará en el importe de las prestaciones a las que el trabajador tendría derecho en caso de infortunios laborales (LRT). Repárese que el monto de ellas, para los supuestos de incapacidad permanente definitiva, se determina en función de un módulo -IBM- que toma en consideración la cantidad que resulta de dividir la suma total de las remuneraciones sujetas a aportes y contribuciones, con destino al Sistema Previsional Argentino, devengadas en los doce meses anteriores a la primera manifestación invalidante, o en el tiempo de prestación de servicios si fuera menor a un año, por el número de días corridos comprendidos en el período considerado. Ergo, para su cálculo se toman los importes salariales denunciados por los empleadores, por lo que, en el caso de mentas, el trabajador percibirá una indemnización sustancialmente inferior a la que le habría correspondido de hallarse su vínculo correctamente asentado en el aspecto salarial.

41

DOCTRINA

40

que “Si el empleador despidiese sin causa justificada al trabajador dentro de los dos (2) años desde que se le hubiere cursado de modo justificado la intimación prevista en el artículo 11, el trabajador despedido tendrá derecho a percibir el doble de las indemnizaciones que le hubiesen correspondido como consecuencia del despido. Si el empleador otorgare efectivamente el preaviso, su plazo también se duplicará”. Añade la norma que “La duplicación de las indemnizaciones tendrá igualmente lugar cuando fuere el trabajador el que hiciere denuncia del contrato de trabajo fundado en justa causa, salvo que la causa invocada no tuviera vinculación con las previstas en los arts. 8, 9 y 10, y que el empleador acreditare de modo fehaciente que su conducta no ha tenido por objeto inducir al trabajador a colocarse en situación de despido”.

42

De conformidad a lo anterior, el incumplimiento patronal se erige en un factor determinante de un daño apreciable al dependiente, cuyo resarcimiento, como se adelantara, podrá o no procurarse al margen de las indemnizaciones previstas en la LNE y en la Ley 25.323, según sea la posición que se adopte respecto de la naturaleza y finalidad de ellas. Así, para quienes considerar que los perjuicios que la clandestinidad de la relación laboral producen al trabajador se ven compensados por los montos adjudicados con sustento en los dispositivos de aquéllas, se encontraría cancelada la posibilidad de efectuar cualquier reclamo adicional. La solución contraria se impondría para quienes privan a aquéllas de naturaleza resarcitoria.

al empleador por contravenir el ordenamiento legal en cuento le impone obligaciones registrales.

Es que, de acuerdo a la real academia, el término indemnización alude al resarcimiento de un daño o perjuicio, y, las previstas en la LNE no tienen por objeto reparar daños concretos sufridos por los trabajadores, sino que pretenden alentarlos a colaborar en la ejecución de las políticas sociales tendientes a erradicar el empleo clandestino23. A tal punto es así que, con excepción de la sanción dispuesta en el art. 15 de texto legal de referencia, el incumplimiento del recaudo previsto en el art. 11 (texto según Ley 25.345) consistente en la remisión de la copia de la intimación al organismo

inscribir en debida forma, asume comportamientos tendientes a provocar la disolución del vínculo”24.

La finalidad de dicha preceptiva, efectivamente, no es otra que la de proteger al trabajador que, con su intimación, hubiere contribuido a alcanzar el objetivo de la ley expresado en el art. 2 inc. j) -“promover la regularización de las relaciones laborales desalentando las prácticas evasoras”-. Así, se establece un plazo en el cual se refuerza la tutela legal contra el despido arbitrario, generándose una presunción a favor del dependiente -que será “iuris et de iure” o “iuris tantum”, según se trate de un despido directo o indirecto, respectivamente- de

En otra corriente, se ha indicado que el incremento indemnizatorio fijado por la norma en cuestión estaría destinado a paliar el potencial perjuicio sufrido por el dependiente ante la falta de cumplimiento de normas previsionales, sin que -en principio- pueda aquél reclamar una indemnización independiente por daños32.

Asimismo, Foglia entiende que se trata de multas civiles sancionatorias que se imponen con la finalidad de incitar al empleador (por las sumas a desembolsar) y al trabajador (por las sumas a percibir) a regularizar una determinada situación laboral20.

19 ARIAS GIBERT, Enrique, Oportunidad de la intimación por las multas de los arts. 80, RCT y 2 de la ley 25323, en DT, 2008, p. 486, LL del 26/11/2008 citado por LEDESMA DE FUSTER, Patricia, Regímenes sancionatorios existentes por falta o indebida registración laboral, en Revista de Derecho Laboral, 20092, Contratación y registración laboral, Rubinzal- Culzoni. Editores, Santa Fé 2009, p. 233.

20 FOGLIA, Ricardo, Las indemnizaciones de los arts. 8, 9, 10, 11 y 15 de la ley 24.013, requisitos de procedencia”, T. y S.S., 1996, p. 20 y ss.

21 SUDERA, José A., Las “multas/indemnizaciones” de la ley de empleo y su operatividad, D.T. 1999-B, p. 2020 y ss.

22 Indemnizaciones tarifadas agravadas, en obra colectiva “Temas Claves de Derecho del Trabajo”, Director Osvaldo Mario Samuel, Ed. López Moreno, Córdoba, 2007, ps.110/220.

43

De conformidad a lo anterior, se reitera, la respuesta en torno a la viabilidad de la pretensión resarcitoria con fundamento en el derecho común por los daños ocasionados como consecuencia de la violación patronal al deber de registro del vínculo deberá necesariamente ser precedida por la toma de posición en torno a la naturaleza de las sanciones/indemnizaciones previstas en la legislación

Para Sudera, en cambio, los dispositivos contenidos en los arts. 8, 9 y 10 de la LNE constituyen híbridos, en tanto se los puede considerar indemnizaciones porque tienen como propósito reparar el daño provocado al trabajador al mantener la relación en la clandestinidad, y multas porque son sancionatorias de ese proceder ilegítimo21.

18 Machado, José D. y Ojeda Raúl H., Las indemnizaciones debidas como consecuencia de la extinción de la relación de trabajo, en “Tratado de Derecho del Trabajo”, Director: Ackerman, M.E.., Coordinador: Tosca, D.M., RubinzalCulzoni Editores, Santa Fé, 2005, T. IV, p. 358.

No cabe desconocer que, conforme relevante doctrina civilista, el resarcimiento del daño es también una forma de sanción por la violación de la norma jurídica, que asume así el carácter de sanción resarcitoria27. En estos términos, la indemnización o reparación es, para quien debe abonarla, una verdadera sanción patrimonial28.

Sin embargo, y aun cuando pueda entenderse que en ella concurren ambas funciones, es prevalente la reparatoria29. Y ella, conforme lo dicho supra, no ha sido la que el legislador ha tenido en miras al establecer las previstas en la Ley 24.013.

Igual discusión a la expuesta se generó en torno a la indemnización prevista en el art. 1 de la Ley 25.323.

La naturaleza sancionatoria de tal indemnización ha sido destacada por ETALA al sostener que “la nueva ley ha instrumentado un mecanismo sancionatorio -que no desplaza sino que se agrega a los ya existentes- destinado a combatir el empleno registrado o insuficientemente registrado”30. De idéntico modo, SAPPIA apunta que la norma aspira a agregar un disuasivo más respecto del empleo clandestino, al imponer una condena de tipo pecuniario al trabajo no registrado en forma total o parcial31.

La cuestión antedicha ha dividido a la doctrina.

En cuanto a la Ley de Empleo, para Machado y Ojeda, bajo la cuestionable denominación de “indemnizaciones”, aparecen “verdaderas multas y conminaciones que, a diferencia de los precedentes históricos, no tendrán por destino las arcas de la administración, sino el patrimonio del trabajador afectado”18. De igual modo, ARIAS GIBERT sostiene que no es la finalidad de la sanción jurídica reemplazar la prestación debida por otra (función central de la indemnización), sino la creación, junto a la obligación preexistente de una obligación nueva19.

En otra ocasión22 hemos auspiciado la tesis que les priva de naturaleza indemnizatoria, sosteniendo que, pese a la nominación legal, en rigor, se trata de verdaderas sanciones o multas impuestas

transparente que garantice las relaciones laborales, no su ruptura, por lo que las indemnizaciones que se previeron no representan otra cosa que el mero estímulo para el trabajador que colabora en la consecución de esas metas26.

fiscal, priva al trabajador del derecho a gozar de las mentadas indemnizaciones, solución que sería absolutamente irrazonable si se considerara que con ellas se procura resarcirlo de los daños provocados como consecuencia de la clandestinidad, toda vez que tal omisión no borra el menoscabo infringido.

Refiriéndose en concreto al supuesto contemplado en el art. 15 de la LNE, el Superior Tribunal de Justicia de Córdoba interpretó que estamos ante “una protección reforzada por una causal específica para el trabajador que ha cursado de modo justificado la intimación del art. 11 LNE, mediante sanción al empleador que, además de mostrar una conducta reticente en cumplir su obligación de 23 En esa dirección, CNAT, sala III, 09/11/2005, “Michref, Antonio c.

Asociación de Beneficencia Hospital Sirio Libanés” (D.J., 17-05-2006, p. 213).

que la medida tuvo lugar a modo de reacción frente a su conducta intimatoria25.

Por su parte la CSJN ha sostenido que con el sistema instaurado por la LNE se ha procurado lograr un cambio de conductas y comportamientos para conseguir establecer un sistema organizado y

26 CSJN, 16-05-2000, “Fernández Ireneo c. SIPEM SRL y otros”, Fallos 323:1118, del voto del Dr. Adolfo Vázquez. La mayoría de los Ministros declaró inadmisible el recurso extraordinario.

27 MOSSET ITURRASPE, Jorge, Responsabilidad por daños; parte general, Ed. Ediar, Buenos Aires, 1979, t. I, p. 228.

28 ALTERINI, Atilio A., Responsabilidad civil; límites de la reparación civil, Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1974, p. p. 179.

29 STIGLITZ, Gabriel y ECHEVESTI, Carlos A., La determinación de la indemnización, en MOSSET ITURRASPE, Jorge (dir.), “Responsabilidad civil”, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 1992, p. 289,.

30 ETALA, Carlos Alberto, Las nuevas normas de la ley 25.323, DT 2000-B, 2085.

24 Autos “Bonino, Víctor G. c. Audiovisión S. A. y/u otros - Demanda”, Sentencian n° 104, del 7/10/98. De igual modo se expresa Julio MARTÍNEZ VIVOT señalando que “De esta forma se establece una cierta garantía del empleo al personal regularizado, con una sanción importante, como la mencionada” (citado por ARESE, César, Actualidad del sistema indemnizatorio derivado de la regularización del empleo, DT 2000-B, 1400).

25 Sobre el particular se ha dicho que “El agravamiento indemnizatorio del art.

15 de la ley 24.013 persigue disuadir la represalia que implica la conducta del empleador que despide al trabajador que lo insta a registrar la relación laboral. Se trata, en definitiva, del agravamiento indemnizatorio de un despido concretado como represalia ante un legítimo reclamo del trabajador” (CNAT, sala V, 18/07/2006, Sent. nº 68.644, “Busto, Osvaldo Valeriano c. Fapromed S.A. s/despido”, inédito.).

31 SAPPIA, Jorge J., El agravamiento indemnizatorio en la ley 25.323, DT 2001-A, 223.

32 POSE, Carlos, Primeras reflexiones sobre el incremento indemnizatorio dispuesto por ley 25.323, DT 2000-B, 2303. En la misma línea, RAGUSA, Azucena Beatriz, en Estado actual de las indemnizaciones tarifadas por despido. Tarifas potenciadas, DT 2003-A, 200, refiere que “Se trata, pues, de reparar un daño no vinculado directamente con la extinción incausada sino con la conducta asumida por el empleador. La ley tarifa el daño presunto que causaría en lo futuro al trabajador la conducta pasada del empleador, consistente en la imposibilidad de acreditar el vínculo y por los prejuicios que le originara la falta de registro ante las contingencias de la seguridad social”.

DOCTRINA

DOCTRINA

La ausencia de registración, por su parte, impedirá al trabajador la acreditación de la percepción de su ingreso, marginándolo de los beneficios que las entidades financieras acuerdan a los asalariados -vgr. acceso a tarjetas de créditos, préstamos personales o para adquisición de vivienda, entre otros-.

DOCTRINA 44 33 Se pronuncia claramente a favor de ella ARESE, César en Extinción del contrato de trabajo. Diversos Supuestos, obra colectiva dirigida por TOSTO Gabriel, ed. Nuevo Enfoque jurídico, Córdoba, 2005, p.566/7, aunque aclara que es cierto que no existe una cultura de reclamo en este sentido.

34 No existiría óbice -entiendo- para el reconocimiento de la reparación con sustento en el derecho común en aquellos supuestos en que resultan inaplicables las preceptivas que establecen una respuesta típica, con prescindencia de la tesis que se adopte en cuanto a la naturaleza de ellas.

Recuérdese que, conforme lo previsto en el art. 1 del decreto nº 2725/91 (B.O. 26-12-1991), las disposiciones de la LNE sólo se aplican a los trabajadores comprendidos en la LCT, con excepción del art. 15 que también rige para los contratos regulados por el estatuto de la construcción (conf. art. 5 de DR). Luego, y sin perjuicio de los reparos constitucionales que la preceptiva reglamentaria amerita al limitar el ámbito de aplicación personal de la ley siendo que ésta no estipula exclusión alguna, no parecería razonable negar la posibilidad de procurar la reparación de los daños ocasionados por la clandestinidad laboral a los trabajadores que no se hallan amparados por sus disposiciones, puesto que respecto de ellos no existe siquiera una respuesta tarifada a la que puedan apelar. Lo propio acontece en cuanto al art. 1 de la Ley 25.323, puesto que el ámbito de aplicación personal de dicho plexo legal, según la remisión que efectúa al art. 245, LCT, y art. 7 de la ley 25.013, es el de las relaciones laborales comprendidas dentro del Régimen general del contrato de trabajo. Quedan así excluidos los trabajadores del servicio doméstico y los agrarios (art. 2, LCT), e, indirectamente, los casos en que el instituto de la extinción esté regulado en una forma diferente a la del régimen general -vgr. estatuto de los obreros de la construcción, periodistas profesionales, empleados administrativos de empresas periodísticas, encargados y ayudantes de casa de renta, etc.- (conf. Ojeda, Raúl H., Algunas precisiones prácticas sobre el nuevo régimen indemnizatorio y marco normativo para combatir el empleo no registrado, “Revista de Derecho Laboral, Número extraordinario: La reforma Laboral-II, Leyes 25.323, 25.344 y 25.345 y decreto reglamentario”, RubinzalCulzoni Editores, Santa Fé, 2001, p 58), siendo que la obligación registral patronal pesa también respecto de los vínculos atinentes a todos ellos. Cabría igualmente tal posibilidad en aquellas hipótesis de extinción del ligamen que no den derecho a percibir la indemnización del art. 245, puesto que en ellos tampoco operaría la respuesta sistémica. Conforme la literalidad de la manda legal, la irregularidad respecto de la cual ella se halla prevista debe constatarse “al momento del despido”. Al no distinguir según se trate de despido directo o indirecto, y siendo que el art. 246 de la LCT los equipara en cuanto a sus efectos, la doctrina ha concluido que la duplicación resulta procedente en ambos casos (conf. Etala, Carlos A., Las nuevas normas de la ley 25.323, D.T. 2000-B, p. 2085 y ss.). Se encontrarían alcanzados por el art. 1 de la ley 25.323, también, aquellos casos que presupongan un despido -denuncia unilateral del contrato por cualquiera de las partes- y que la norma de aplicación establezca como resarcimiento la indemnización prevista por el art.

245, LCT -vgr. despido del trabajador jubilado, contemplado en el art. 253-. En cambio, los supuestos del art. 212 cuarto párrafo (extinción por incapacidad absoluta del trabajador), el del art. 251 (extinción de pleno derecho por quiebra imputable) y los de los art. 240 y 241 (renuncia y extinción por mutuo acuerdo) se hallarían fuera de sus disposiciones. La inoperatividad en tales casos de la respuesta especial descarta la negativa del reclamo adicional que se está analizando, la que carecería de sustento normativo.

C. LOS PRESUPUESTOS DE LA RESARCIBILIDAD DE LOS DAÑOS DERIVADOS DE LA IRREGULARIDAD REGISTRAL SEGÚN CRITERIOS JURISPRUDENCIALES. Como se dijera supra, una vez reconocida, en abstracto, la posibilidad de reclamar autónomamente el resarcimiento de los daños derivados de la ausencia de registro del vínculo o de su deficiente asiento, corresponderá analizar, en concreto, la configuración de los presupuestos que viabilizan la pretensión en el marco de las normas comunes aplicables -daño, antijuridicidad, relación causal y factor de imputabilidad-.

Al respecto, se impone efectuar las siguientes consideraciones: 1. Los rubros salariales devengados durante la relación laboral clandestina, o deficientemente registrada, -vgr. sueldo anual complementario y diferencias de haberes- que no han sido abonados al trabajador, integran el contenido del daño material resarcible.

Acreditada la irregularidad registral denunciada y el incumplimiento patronal -recuérdese que corresponde al empleador la carga de la prueba de la satisfacción de las obligaciones legales y convencionales- cabrá mandar a pagar tales conceptos, con más los intereses que se estimen aplicables.

2. En cuanto a la indemnización por vacaciones no gozadas, debe recordarse la doctrina sentada desde antiguo por el Tribunal Superior de Justicia de nuestra Provincia, a través de su Sala Laboral, en torno a que no son compensables en dinero las correspondientes a los años anteriores al del distracto -con excepción, claro está, de que el fenecimiento del ligamen acaezca mientras todavía está pendiente el período legal previsto al efecto-,

toda vez que el art. 162, LCT, a la par de imponer el cumplimiento del deber de otorgar tales descansos, regula el derecho de los trabajadores de exigirlos si no se conceden (art. 157, ib), pero no de sustituirlos con otra prestación35. Dable es reparar en que la situación de clandestinidad no es por sí incompatible con el goce del descanso, ni con la potestad del trabajador de tomárselo por su cuenta en el caso en que el mismo no fuera otorgado.

3. También integraría el contenido del daño material resarcible -en el carácter de lucro cesante- el ocasionado por la privación del goce de las prestaciones por desempleo de la Ley 24.013. Cuando este plexo legal regula el sistema respectivo, establece que para tener derecho a aquéllas el trabajador debe haber sido inscripto y cotizado al Fondo Nacional de Empleo durante determinados períodos (art. 113, incs. b y c), lo que patentiza el daño derivado de la omisión patronal, puesto que deja al trabajador fuera del régimen, y del consecuente goce de los beneficios previstos en él. Jurisprudencialmente se ha dicho que la indemnización por la mentada pérdida no se encuentra comprendida dentro de la tarifa indemnizatoria prevista en el art. 245 de la LCT, porque lo que justifica la reparación del daño es que la ausencia del registro, o la tardía inscripción del trabajador, lo privó de gozar de esa acreencia36.

Ahora bien, ciertos precedentes han hecho supeditar la procedencia de la reparación en cuestión a la acreditación de que el trabajador/a efectivamente se encontraba en la condición de desempleado/a du35 “Ortiz”, Hugo Luis c. Alberto D. Gómez - Dem. Rec. cas”, Sent. Nº 14, 21/05/91, en cuadernillo de jurisprudencia de la sala año VI, Nº 11, p. 106.

36 CNAT, sala VI, “Robles, Eduardo I. c. Ambrosetti 801 S.R.L. y otro”, 27/09/2006, La Ley Online, AR/JUR/7111/2006; CNAT, sala IX, 28/06/2006, “Batinic, Demetrio c. Obra Social de Choferes de camiones Oschoca y otro”.

En idéntico modo se ha resuelto que “Corresponde hacer lugar al reclamo de un trabajador a fin de obtener una indemnización por los daños y perjuicios derivados de la falta de percepción del subsidio por desempleo, dado que al negarse la relación laboral y no hallarse inscripto en el Sistema Único de Registro Laboral ni haber cotizado al Fondo Nacional de Empleo, requisitos éstos indispensables a fin de obtener el goce de dicho beneficio, es obvio que se vio impedido de iniciar el trámite para conseguir las prestaciones por desempleo establecidas por la Ley 24.013 -Ley Nacional de Empleo” (CNAT, sala X, 29/12/2009, “Miculan, Liliana Graciela c. AMX Argentina S.A”).

rante el período inmediato al despido, y el término -plazo- durante el cual se halló en esa situación37, exigencias que se han estimado razonables toda vez que es carga del reclamante la demostración del concreto menoscabo padecido y de su extensión, y, según la regulación legal, el beneficio no habría sido concedido si el trabajador hubiera tenido otro empleo (pluriempleo) o, una vez otorgado, habría cesado si celebrara un nuevo contrato de trabajo por un lapso superior a doce meses (conf. art. 122, LNE).

45

Asimismo, se ha exigido probar que, no obstante la situación de clandestinidad, el interesado ha seguido los pasos mínimos e indispensables para la obtención de aquél. Ello, toda vez que el art.

114 in fine de la LNE determina que si hubiere duda sobre la existencia de relación laboral el trabajador podrá requerir la actuación administrativa del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social de la Nación, de los organismos provinciales o municipales del trabajo, para que determinen, sumariamente, la verosimilitud de la situación invocada.

En esa línea se ha expedido, por ejemplo, la Cámara del Trabajo de San Francisco, expresando que “Este Tribunal en pleno y unipersonalmente se ha expedido siempre por la improcedencia de este reclamo cuando se fundamenta en el solo voluntarismo de afirmar que corresponde sin haber llevado a cabo los pasos mínimos e indispensables para su cobro, ya que bien puede suceder -y sucede, conforme experiencia directa de este Tribunal- que pese a la situación de clandestinidad, en el uso de sus facultades la autoridad administrativa determine sumariamente la verosimilitud de la situación invocada (arg. art. 114). Como ello no se ha intentado siquiera, el reclamo resulta absolutamente improcedente”38.

De igual modo se ha expresado el Máximo Tribunal Provincial de Córdoba en torno a los daños por la 37 CNAT, sala IX, “Mascarell, César L. c. Heptagro S.A y otros, 30/12/2003, DT, 2004, agosto, 1079.

38 Autos “Ludueña, Víctor Pedro c. Albino Piccio e Hijo S.A” de fecha 26/06/2008 (La Ley Online AR/JUR/5974/2008).

DOCTRINA

especial33, y siempre que ellas correspondan en el caso34. Sólo admitiendo que se hallan desprovistas de sustrato reparatorio, corresponderá avanzar en el análisis de los presupuestos que condicionan la procedencia de la acción por derecho común.

DOCTRINA

ausencia de percepción del beneficio en los supuestos de disolución causada del ligamen -art.

242 de la LCT-, reparando en que de ella no deriva inevitablemente la imposibilidad de requerir la prestación; y que tampoco es en sí misma demostrativa de un daño efectivo. Advirtió que bien pudo el trabajador encontrar empleo inmediatamente, lo que se relaciona con los requisitos que impone la ley al efecto (arts. 113; 114 y 115, LNE), concluyendo que es ineludible la demostración de que el trabajador solicitó el beneficio y no lo obtuvo por haber sido despedido sin causa y sólo por eso39.

De admitirse el resarcimiento citado, su cuantum estaría determinado por los importes de las prestaciones a las cuales el dependiente no pudo

dec. 739/92), así como también el beneficio de las obras sociales durante todo el término de percepción de las prestaciones económicas-. De conformidad a lo anterior, la reparación del daño, para ser integral, debería cubrir también tales conceptos.

la mencionada equivalente que, precisamente, se encuentra contemplada, entre otros, para trabajadores cuyos vínculos no se hallen registrados. En tales supuestos, la viabilidad del reclamo, siguiendo la línea jurisprudencial explicitada en torno a la prestación por desempleo, estaría subordinada a la acreditación de que el trabajador requirió la mentada prestación social y ella no fue admitida por el organismo pertinente por incumplimiento de alguno de los requisitos previstos en la preceptiva reglamentaria, a cuya satisfacción no se hallaría supeditada la percepción de la asignación por hijo para el trabajador registrado -vgr. por tener asignado un salario superior al SMVM-. Repárese, asimismo, que si el afectado/a tuviera una carga superior a cinco hijos menores, podría solicitar, a modo de resarcimiento y en contra de su empleador, el importe correspondiente a las asignaciones por los hijos que excedieran aquel número, puesto que la novel prestación se abona hasta un máximo acumulable correspondiente a dicha cantidad de menores (art. 14, bis, de la Ley 24.714, texto según art. 5 del Dec. citado).

4. De igual modo compondría el concepto de daño material la privación del goce de las asignaciones familiares a las que el trabajador hubiera tenido derecho durante la vigencia del ligamen, en la medida en que se acredite que se daban los recaudos para percibirlas, carga probatoria que jurisprudencialmente se ha puesto en cabeza de quien pretende el resarcimiento40. Algunos precedentes han exigido al trabajador demostrar también, no obstante la clandestinidad laboral, la puesta en

Es dable añadir, para concluir este punto, que la existencia del daño en este caso podría ser descartada ante la acreditación de la percepción -o posibilidad de percepción- de las asignaciones por el cónyuge o conviviente del trabajador/a clandestino, respecto de aquéllas que sólo son acordadas a uno de ambos -todas con excepción de la por matrimonio que es percibida por los dos contrayentes-.

acceder, de modo de colocarlo en la misma situación en que se habría hallado si la demandada hubiera cumplido con sus obligaciones legales (art. 1083, CC). Mas debe tenerse presente que el sistema de la LNE no sólo contempla prestaciones económicas directas -pago de sumas de dinero que compensan parcialmente la carencia de rentas-, sino, también, indirectas -pago de las asignaciones familiares declaradas al momento de la solicitud (art. 119, inc. c, LNE), y de las prestaciones por matrimonio, nacimiento y adopción que sobrevinieren al tiempo del beneficio (art. 7,

39 Sala Laboral, “Molina Mario h. c. Sind. Petrolero de Cba. Hotel de la Cañada -demanda- recurso de casación”, Sent. n° 64 del 9 de junio de 1999, “Orosco Daniel A. c. Olga N. Besso y/u otro -despido- rec. de casación”, Sent.

171 del 14/12/2001.

conocimiento al empleador de la existencia de las cargas de familia41. Para otra corriente, en cambio, si la patronal invoca que el trabajador no acreditó fehacientemente los vínculos familiares, pero no prueba haberlo intimado oportunamente

a demostrar su situación familiar, recae aún en ella la obligación de abonarlas42.

Debe aclararse que, a partir del establecimiento normativo de la Asignación Universal por Hijo para Protección social43, cuyo importe es equivalente al máximo que el sistema contributivo estipula para la prestación por la carga familiar de que se trata (según art. 7), el trabajador que se desempeñe en la economía informal ya no podría, en principio, invocar como daño relacionado causalmente al incumplimiento patronal la falta de goce de la asignación por hijo, pues nada le impide gestionar

40 La Cámara del Trabajo de San Francisco, en esa línea, ha sostenido: “El Régimen de las Asignaciones Familiares instituido por la ley 24.714 y sus reformas establece las modalidades y alcances del mismo. El art. 6° establece como prestaciones la asignación por hijo, que consiste en el pago de una suma mensual por cada hijo menor que se encuentre a cargo del trabajador (art.

7°). … no fue acreditado el nacimiento del hijo de la actora que ni siquiera fue denunciado su nombre y fecha de nacimiento por lo que corresponde el rechazo de este rubro. 2. Ayuda Escolar. Por iguales causas esgrimidas para el rechazo del rubro anterior y la falta de probanza, en este caso de la situación de escolaridad del hijo ni siquiera individualizado, cabe aplicar igual criterio de rechazo” (“Ñañez, Anabela Analía c. Sociedad Cosmopolita de Socorros Mutuos y Cooperativa Agropecuaria Productores y Consumidores Ltda.

(CAPIC) y Recuperadora de Polietileno”, 11/12/2008).

42 CNAT, sala IV, 30/06/1993, “Raymond, Liliana c/ Quiret SRL”

41 Cámara del Trabajo de Córdoba, sala 10 unipersonal Alberti, “Abdo, Héctor Daniel c. Optimax y otros”, 12/09/2008.

43 Decreto del PEN nº 1602/09, vigente desde el 1 de noviembre de 2009, art. 11.

5. Entre los daños materiales susceptibles de ser atribuidos causalmente a la violación al deber de registro del ligamen se hallaría también el referido a la ausencia de goce de las prestaciones asistenciales del régimen de obras sociales. En el caso, el trabajador debería acreditar el concreto detrimento, y la relación existente entre éste y la falta de cobertura derivada de la ausencia de cotización al subsistema respectivo, lo que dependerá del tipo de prestación de que se trate y de su inclusión -y en qué porcentaje- dentro del Plan Médico Obligatorio vigente. Así, por ejemplo sería improcedente el reclamo de restitución del costo abonado respecto de una práctica no contemplada en aquél, toda vez que de haber gozado el trabajador de la cobertura respectiva igualmente habría tenido que erogarla, con lo que no existiría la alegada ligazón causal que es imperativa acreditar como presupuesto habilitante de la pretensión. Tampoco sería viable el reclamo si se acreditara que el trabajador/a gozaba, o estaba en condiciones de gozar, de la cobertura sanitaria brindada al grupo familiar primario que integra en función del empleo formal de su cónyuge o conviviente. Asimismo, si el trabajador/a no registrado estuviera percibiendo la prestación por desempleo, puesto que ella se encuentra integrada, como beneficio adicional, por la cobertura de obra social durante todo el lapso de percepción de la prestación dineraria, quedando a cargo del organismo previsional la cotización respectiva44.

6. En orden a los posibles menoscabos derivados de la situación de clandestinidad, cabe, asimismo, 44 Conf. Resolución del ANSES nº 1203/03, modificada por Resolución nº 423/2010.

47

DOCTRINA

46

7. Para concluir el análisis relativo a los eventuales daños que podrían derivar de la situación de empleo clandestino se deja abierto el debate en torno a la posibilidad de requerir una satisfacción compensatoria por los perjuicios derivados de la imposibilidad cierta de acceder a los beneficios acordados por los sistemas financieros a aquellos sujetos que pueden acreditar la percepción de ingresos dentro de la economía formal.

Debe repararse que si bien el Derecho Civil no reconoce el perjuicio hipotético, la jurisprudencia y la doctrina han desarrollado la teoría de la “pérdida de chance” que lleva a indemnizar un perjuicio cuya certeza no es total. Al respecto, expresa el maestro Orgaz47 que se trata de una

del resultado final incierto, en su intrínseco valor económico que resulta frustrado por culpa del responsable.

Sin duda el supuesto es de difícil acreditación, fundamentalmente en lo que hace a la prueba de la relación causal, teniendo en cuenta que, en los casos de responsabilidad contractual, como se destacara supra, en principio sólo son imputables al autor las consecuencias inmediatas de su acción u omisión. De tal guisa, para endilgar responsabilidad patronal en la situación descripta, además de demostrar la certeza de la chance, el actor debería destinar sus esfuerzos a exhibir que la frustración de esa posibilidad por el incumplimiento de que

VI. Conclusiones A modo de corolario de los extremos analizados, pueden efectuarse las siguientes consideraciones finales: 1. El trabajador es sujeto de preferente atención constitucional y no puede ser privado de aquellos derechos de los que goza cualquier ciudadano por su calidad de tal.

2. El derecho a la reparación de los daños tiene raigambre constitucional, y el trabajador no puede ser marginado de él.

48

49

45 El TSJ de Córdoba, a partir del fallo recaído en autos “Barrera c. Pelen Salinas” (Sala Laboral, Sent. n° 51/98), ha interpretado el alcance que tiene el término heredero en el mentado dispositivo, señalando que “...para delimitar tal concepto jurídico debe tenerse presente la función que cumple en el instituto examinado. Sólo se trata de un par metro para integrar el vacío que se produce en el sistema ante la ausencia de beneficiario expreso. Este esquema de razonamiento se impone a poco que se advierta que el importe pretendido en concepto de seguro de vida no integra el acervo hereditario, esto es, no se adquiere por sucesión del premuerto, no hay transmisión de derecho alguno (arts. 3262, 3265 y 3270 CC). El crédito no pasa de la persona muerta a la que sobrevive (art. 3279 Ib.) sino que el hecho de la muerte de la primera da origen al derecho en favor de la segunda. Por ello...la indicación del art. 145 LS que remite a la figura del heredero sólo constituye una pauta indiciaria que cubre una falencia, pero no obliga a subsumir estrictamente la figura en el régimen sucesorio. Por lo tanto no corresponde exigir la acreditación de tal carácter”.

En idéntica línea se expresó en otras ocasiones apuntando que supeditar la pretensión de los reclamantes a la presentación de la declaratoria de herederos constituye una exigencia tan excesiva como innecesaria por cuanto se está ante herederos legítimos, enumerados en el art. 3410, CC (Auto n° 49 del 3/07/1998, in re “Quevedo Delicia Hortensia y otros c. Consorcio Caseros 344 - demanda - recursos de casación y directo”; Sent. n° 170, 23/12/2009, “Martinez Ramona P. y otros c. Ciar s.a. - demanda - recursos directos”) .

46 En ese sentido ver TSJ, Sala Laboral, Sent. n° 92, de fecha 2/09/1997, en autos “Lujan Pablo Rosa c/ Aladino Liendo - indemnizacion - (rehace) - r. directo”.

indemnización de la chance misma, y no de la ganancia que era objeto de ella. Este tipo de indemnización se orienta a reparar el daño que se produce cuando el acto dañino ha frustrado la posibilidad -todavía no era una certidumbre- de obtener una cierta ventaja patrimonial o de evitar una pérdida.

La pérdida de chance resulta así ser un daño actual, no hipotético, indemnizable porque implica una probabilidad suficiente de beneficio económico que es frustrada. Es por ello que la chance puede ser valorada en sí misma, aun prescindiendo 47 ORGAZ, Alfredo, El Daño Resarcible (Actos ilícitos), 3a. ed. Depalma.

Buenos Aires, 1967. p. 71.; CAZEAUX, Pedro Néstor, Elementos de la responsabilidad: a) daño, b) imputabilidad, en J.H. ALTERINI, Temas de responsabilidad civil, en honor al Dr. Augusto M. Morello. Ed. Platense, La Plata, 1981, p. 23-24..

se trata es lo que acostumbra a suceder según el curso natural y ordinario de las cosas (art. 901), acorde con pautas de lógica, experiencia y sentido común.

Iguales consideraciones amerita la posibilidad de requerir el resarcimiento del daño ocasionado por la dificultad de acceder a otros o mejores empleos ante la imposibilidad de acreditar el antecedente laboral anterior. Quizá una de las aplicaciones más atractivas de la pérdida de chance pueda ser la reparación del llamado proyecto de vida, que podría verse frustrado o menoscabado, en el aspecto profesional, por el ilícito contractual de mentas.

3. Las tarifas legales previstas en el ordenamiento laboral clausuran el derecho a reclamar la reparación de los daños derivados del ilícito contractual respecto del cual se encuentran contempladas, y sólo en la medida en que lo hubieran sido como una cuantificación predeterminada y limitada de aquéllos -finalidad reparatoria.

4. Las situaciones de ausencia de registro e irregularidad registral son potencialmente dañosas en abstracto. Las respuestas típicas en estos casos han sido previstas en atención al obrar del incumplidor, y no al daño inferido al trabajador. Se procura con ellas un cambio de conducta patronal mediante la conminación de sanciones dinerarias que, no obstante tener por beneficiarios a los trabajadores, carecen de finalidad resarcitoria. Luego, no descartan la posibilidad del reclamo indemni-

DOCTRINA

DOCTRINA

hacer mención al decreto 1567/74 que instituye un seguro de vida obligatorio, cuya prima se pone a cargo del empleador. El incumplimiento de esa obligación asegurable hace directamente responsable a aquél del pago del beneficio (conf. arts. 3 y 4 de su reglamentación, según Resol. S.S. 11945).

Luego, en el caso de fallecimiento -único riesgo cubierto- del trabajador no registrado -y por ende, generalmente, no asegurado- sus herederos, quienes habrían sido los beneficiarios del mismo ante la ausencia de denuncia de uno en particular (conf. art. 145 del decreto-ley 17.418/97)45, se encontrarán legitimados para reclamar al empleador el importe que habrían percibido de haber cumplido aquél sus obligaciones legales46.

zatorio adicional, siendo a cargo del afectado, en principio, la acreditación de los presupuestos que habilitan la tutela reparatoria.

DOCTRINA

5. El juez laboral no se despoja de su calidad de tal cuando apoya sus decisiones en el llamado derecho común48. No se trata, en la especie, de poner 48 GOLDENBERG Isidoro, Responsabilidad civil y su aplicación en los infortunios laborales, Ediciones Jurídicas, Buenos Aires, 1988, t. II, p. 53 y FERNÁNDEZ MADRID, Juan C., Tratado práctico de derecho del trabajo, La Ley, Buenos Aires, 1989, t. I, p. 163.

en crisis el esquema de tarifación por el que ha optado la legislación especial. El sólo reconocimiento de la posibilidad de reclamar la reparación de los daños derivados de incumplimientos contractuales al amparo del derecho común no importa de por sí admitir su procedencia en todos los casos.

Ella estará supeditada a la acreditación de la configuración de los presupuestos que condicionan la activación del mecanismo resarcitorio establecido en el derecho común.

CONDICIONES DE LA INDEMNIZACIÓN POR INCAPACIDAD ABSOLUTA DEL 212 LCT Por Cecilia Buzzetti

DOCTRINA

50

DOCTRINA

y práctica, según la sanción de la más reciente jurisprudencia de nuestro TSJ, como luego analizaremos.

S

El primero será determinar qué se entiende por “incapacidad absoluta” del trabajador, el segundo la naturaleza jurídica de la indemnización y el tercero en qué momento el trabajador será acreedor de esta retribución.

abido es que una de las formas de la extinción del contrato de trabajo es la incapacidad total sobreviniente del trabajador por enfermedad o accidente inculpable. Esta situación está cubierta por la LCT en su Art. 212 4° párrafo, el cual expresa que cuando de la enfermedad o accidente se derivara incapacidad absoluta para el trabajador, el empleador deberá abonarle una indemnización de monto igual a la expresada en el Art. 245 de la LCT. Este beneficio no es incompatible y se acumula con los que los estatutos especiales o convenios colectivos puedan disponer para tal supuesto.

Esta cuestión, de apariencia simple y de fácil resolución para las partes del contrato de trabajo, puede ofrecer algunas aristas que la controviertan, en especial a la hora de determinar su correspondencia cuando los efectos del contrato de trabajo no se encontraban suspendidos por enfermedad inculpable del trabajador –Art.208 LCT- o cuando la extinción del contrato de trabajo se produce por una causa distinta a la incapacitación permanente del trabajador.

Si las prestaciones laborales del trabajador se habían suspendido por su enfermedad inculpable y éste se ve imposibilitado a volver a las mismas por incapacidad absoluta y permanente, no habrá mayores inconvenientes. Pero cuando la resolución del contrato ocurre por renuncia del trabajador, ya sea para obtener el beneficio jubilatorio por invalidez, u ordinario o por cualquier causa, se pueden presentar inconvenientes.

En tal sentido, es útil identificar algunos de los aspectos que pueden promover discusión, doctrinaria

bajo productivo, aún cuando conserve intactas sus funciones psicofísicas. A modo de ejemplo, Guibourg refiere a que el empleador no podrá, para evitar abonar la indemnización establecida, otorgarle al trabajador tareas livianas que éste pueda realizar, a pesar de su incapacidad absoluta2.

III. Naturaleza Jurídica

capacitado por la ruptura del vínculo sino resarcir la incapacidad que lo imposibilita a la reinserción en el mercado de trabajo3.

Decimos que pertenece a la Seguridad social pues no se busca castigar al empleador, por más que sea él quien deba abonar las sumas indemnizatorias, sino compensar al trabajador incapacitado.

Se funda exclusivamente en el estado de salud del trabajador, con independencia de sus actitudes o de las del empleador.

53

II. Incapacidad Absoluta.

Podemos establecer que incapacidad absoluta es la indisposición del trabajador para realizar cualquier tarea productiva, ya sea por cuenta de terceros o propia, sea habitual a la realizada hasta ese momento u otra que se le presente1. Es mayor que la incapacidad que establece la Ley Previsional del 66% de la TO –Art.48 inc. a) Ley 24.241 o la similar establecida por el art. 14 de al LRT, pues se entiende que dichas disminuciones laborales se refieren a la situación del trabajador que ya no puede realizar, a causa de su enfermedad, las tareas que el trabajo le demandaban. En cambio la “absoluta” del Art. 212 deja en claro que se trata de la imposibilidad para realizar cualquier trabajo.

La CSJN, en “Piersante Carlos C/Yacimientos Petrolíferos Fiscales”, del 10 de setiembre de 1991 estableció que por incapacidad absoluta debe entenderse la imposibilidad seria de ejercer un tra1 Guibourg, Ricardo, El dos doce, publicado en Legislación del Trabajo, Tomo XXXI, pag. 193; HERRERA, Enrique, Extinción del contrato de trabajo por incapacidad del trabajador, DT, 1984-B-1203 y ACKERMAN, Mario, Tratado del Derecho del Trabajo, Tomo VI B, Editorial Rubinzal Culzoni, p. 547.

Este tópico no es menor, pues consideramos que la definición de la naturaleza de la indemnización a abonar nos permitirá comprender la correspondencia de la misma. Siguiendo a los autores citados, estimamos que la indemnización del 212 4° párrafo es una prestación de la Seguridad Social, pero en la cual el obligado al pago es el último empleador. Así lo afirmó la CSJN en (30/3/82) T Y SS 1982-637, en Reynoso M. C/Fidensa CSJN 17/6/82 ED del 22/9/82, Rivarola c/EFA, del 11/11/82 expresando que este beneficio tiene naturaleza previsional y asistencial con fundamento en la solidaridad social.

La Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, en varios fallos “Bogado Antonio c/Avaca SA” Sala IV de diciembre 15 de 1986 (DT 1987 pag.874), entre otros, ha seguido este concepto explicando que la ley pone en cabeza del empleador el pago de esta reparación indemnizatoria porque es justo que quien se ha beneficiado utilizando los servicios del trabajador contribuya a cubrir sus riesgos. Esta indemnización no persigue resarcir al trabajador in-

IV. Procedencia de la indemnización Así definida la naturaleza de la indemnización, resulta indiferente el modo en que se extinga el contrato de trabajo, el derecho del trabajador incapacitado a percibir esa reparación se genera en el momento en que se incapacita, siempre que ello ocurra aún vigente el contrato de trabajo4. Este criterio es el aplicado por la mayoría de las Salas de la Cámara Nacional de Apelaciones, citando entre otros a “Bottiglieri Alberto c/YPF SE” de la CN Trab. Sala VIII, 23/9/91 en DT.1992 pag.706; o “Pérez Rolandi Fedora c/Administración General de Puertos”, Sala VII, 20/6/91, DT.1991 pag.1482.

No ocurre lo mismo con nuestros tribunales locales, pues la mayoría de la Cámara del Trabajo de la Ciudad de Córdoba ha resuelto la cuestión po3 GUIBOURG, R. op. cit.

2 Op. cit.

4 Op. cit.

DOCTRINA

52

I. Introducción

Al respecto, Guibourg enfatiza en que la rescisión del contrato de trabajo es indispensable para que opere la indemnización del 212 4°párrafo, lo que es indiferente es el modo en que la extinción se realiza. Y marca un ejemplo: A veces, dice este prestigioso jurista, el trabajador pese a hallarse absolutamente incapacitado, continúa trabajando mientras se tramita su jubilación por invalidez.

Mientras trabaja, no puede reclamar la indemnización del 212 4° párrafo. Cuando se le notifica que la Caja le otorgó el beneficio, renuncia a su empleo pidiendo dicha indemnización. El derecho al resarcimiento ya ha ingresado a su patrimonio y no podría ser despojado de él, ni aún por despido con causa.

V. Relación con el Art. 254 LCT

V

El art. 254 primer párrafo de la LCT establece que en caso de que el trabajador fuese despedido por incapacidad física o mental para cumplir con sus obligaciones y la misma fuese sobreviniente a la iniciación de la prestación de los servicios, se debe aplicar el Art. 212. Para el caso, si el trabajador está incapacitado y por ello es despedido, se debe abonar la indemnización del 245 LCT por reenvío del 212 4° párrafo.

Entendemos que este supuesto es ampliatorio del 212, pues aquí se trata de una incapacidad física o psíquica del trabajador para realizar las tareas para las cuales estaba contratado y no la incapacidad absoluta del referido Art. 212 4° párrafo. Y prevé que el trabajador es despedido por ese motivo, debiéndose analizar las distintas situaciones que trae el Art. 212, o sea si estando incapacitado parcialmente el empleador no tiene tareas para otorgarle o teniéndolas, no lo hace (2° y 3° párrafos).

E

n el marco de las XII Jornadas del Centro de la República se procedió a la entrega de los galardones correspondientes a los participantes seleccionados, destacándose en dicha oportunidad la calidad de la producción científica presentada y la buena disposición de los integrantes de nuestro fuero a la investigación y realización de trabajos destinados a la defensa y difusión del Derecho del Trabajo, siendo el resultado el siguiente:

PREMIOS PONENCIAS EN DERECHO DEL TRABAJO ENTREGADOS EN LAS XII JORNADAS DEL CENTRO DE LA REPÚBLICA 2013.

I Premio “Antonio Vázquez Vialard”, a la solidez científica.

Ponencia presentada bajo el seudónimo de “Atenea”, titulado “Nuevas tecnologías, riesgos laborales y discriminación”.

GANADORA: Claudia Rossana Valverde

II Premio “Américo Plá Rodriguez”, a la originalidad.

Ponencia presentada bajo el seudónimo “Derechos Sociales”, titulado “Articulación entre el derecho a la información y el derecho a la formación profesional desde la perspectiva de género”.

Ganadora: Graciela Cristina Antacli

III Premio “Norberto Centeno”, a la defensa de derechos.* PREMIO COMPARTIDO: “Franca” titulado “El auge de los rubros no remunerativos pactados convencionalmente y sus posibilidades de sobrevida después de los fallos de la Corte Suprema”.

GANADORA: María Cecilia Busleiman “Julián Barba Barón” titulada “Breves reflexiones sobre la jornada laboral y las horas suplementarias”.

GANADOR: Julio Alfredo Méndez

* El premio III fué publicado en la edición Nº47 de Catorce Bis.

DOCTRINA

DOCTRINA 54

niendo énfasis en el hecho resolutivo del contrato de trabajo. Y recientemente el TSJ en “Sarmiento Domingo c/Ciudad de Córdoba SACIF” del 15 de mayo del 2014, fallo que revoca una decisión en contrario de la Sala VII, establece que si el motivo del distracto laboral es otro que la incapacidad laboral absoluta, no corresponde el supuesto del 212 4°párrafo.

RIESGOS LABORALES Y DISCRIMINACIÓN Por Claudia Rossana Valverde

En este trabajo abordamos la problemática de la utilización de las nuevas tecnologías en el mundo del trabajo y sus implicancias en la persona de los trabajadores.

En virtud de esta circunstancia surgen nuevos riesgos laborales, especialmente los psicosociales, que al no ser prevenidos con adecuadas Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo (CyMAT), terminan produciendo enfermedades profesionales a los trabajadores.

Además analizamos la discriminación en sus diversas formas, las normas protectorias antidiscriminatorias y cómo las nuevas tecnologías generan también nuevas causas de discriminación.

la salud. Todos derechos humanos fundamentales que fueron sistemáticamente violados durante la última dictadura cívico-militar que sufrió nuestro país y que en estos treinta años de democracia recuperada, debemos continuar defendiendo y profundizando su respeto concreto e integral.

En el ámbito del trabajo en particular, la aplicación de las nuevas tecnologías genera también numerosos e importantes efectos. Circunscribiremos el análisis a dos aspectos negativos que producen afectación a los trabajadores: en primer lugar, los riesgos laborales que conllevan las nuevas tecnologías en el trabajo y en segunda instancia, la discriminación laboral facilitada y producida por el uso de las nuevas tecnologías. Veremos posteriormente, que ambas facetas terminan confluyendo e impactando sobre el derecho a la salud de los trabajadores.

Toda persona que sufre discriminación ve afectada su dignidad como persona y en mayor o menor medida, de acuerdo a la gravedad de la situación de vulnerabilidad en la que se encuentra, sufre daños a su salud psicofísica.

II. LAS NUEVAS TECNOLOGÍAS Y LA SALUD

Se contó también para el desarrollo del trabajo, con jurisprudencia pertinente respecto de los casos planteados.

La mayoría de los expertos consideran que las Nuevas Tecnologías son básicamente las siguientes:

Ambas situaciones estudiadas se mues tran como productoras de nuevos riesgos laborales y daños a la salud, por lo que se sugieren medidas prácticas de todos los actores sociales del mundo laboral, para revertir esta coyuntura.

• Tecnologías de la información • Telecomunicaciones • Biotecnología

I. INTRODUCCIÓN

• Nuevos materiales

El siglo XXI nos enfrenta a modernos dilemas antes impensados, que surgen por el uso y aplicación de las nuevas tecnologías en todos los ámbitos de nuestra vida cotidiana y por supuesto también, en el del trabajo.

• Tecnología espacial

Así, el impacto de la tecnología se siente en las relaciones personales, familiares, educativas, comunitarias, laborales. Y ese impacto tiene aspectos positivos y negativos; por un lado, favorece la comunicación, la educación y la libertad de expresión, permite prevenir enfermedades y salvar vidas, facilita la realización de tareas difíciles, monótonas o riesgosas, provee de recursos económicos y mejora la calidad de vida de las personas. Pero también genera contaminación, expoliación de los recursos naturales de los países en desarrollo, favorece la manipulación de la opinión pública a través de los medios masivos de comunicación, permite el acceso a información de la vida privada de las personas y a partir de esos datos, muchas veces produce persecución, maltrato y discriminación.

Se ven afectados de esta manera un conjunto de derechos como el derecho a un ambiente sano, a la libertad de expresión, a la libertad sindical e ideológica, a la diversidad en todas sus expresiones, a

57

• Tecnología nuclear

Si bien todas ellas tienen efectos profundos sobre la calidad de vida, sobre el cambio social y sobre los estilos de vida, los cuatro primeros campos citados tienen una incidencia más directa sobre la ciudadanía.

Según el informe sobre “Impacto de las nuevas tecnologías en el trabajo”1, la transición hacia la sociedad tecnológica o de la información debe salvar uno de los impedimentos que frenan este salto cualitativo: el que los trabajadores se formen para las nuevas tecnologías. Dice que esto es necesario porque está en cuestión la misma concepción de puesto de trabajo: el autoempleo, el teletrabajo, la teleinformación, son algunas de las alternativas que empiezan a abrir la sociedad de la información.

Considera que en un mundo que está en continua 1 Impacto de las nuevas tecnologías en el trabajo, Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, Dirección Nacional de Empleo, República Oriental del Uruguay, 25/07/2005. http://www.catedras.fsoc.uba.ar/chernobilsky/images/ nuevas.pdf, 03/10/2013, 08:17 hs., p. 2-3.

DOCTRINA

DOCTRINA

NUEVAS TECNOLOGÍAS,

ABSTRACT

Es un punto de vista con el cual no comulgamos en su totalidad, ya que suena mucho a flexibilización laboral. Si bien es cierto que los trabajadores deben capacitarse para adquirir las habilidades que les exige el nuevo mundo laboral, no es menos cierto que en la mayoría de los casos no obtienen de parte de los empleadores las posibilidades de capacitación.

Las mismas quedan a cuenta y costo de los trabajadores, lo que para algunos termina siendo privativo en lo económico, no pudiendo entonces alcanzar los niveles de exigencias esperados.

A su vez, no sólo hay que tener aptitudes para el manejo de nuevas herramientas. También y de la mano de las nuevas tecnologías, que ya implican riesgos laborales específicos, se han generado otros modos de organización del trabajo, con sobreexigencias y control extremo, que pueden terminar generando daños físicos y/o psicológicos a los dependientes.

sobrevenir en ellas por la implantación de las reformas que reclama el estado social actual y la mejor manera de ponerla en práctica…”

Con el nuevo milenio, el avance permanente y desenfrenado de la tecnología va pautando cambios a una velocidad que muchas veces nos es difícil equiparar. Este desequilibrio entre los cambios tecnológicos y las capacidades o habilidades humanas para adaptarse a ellos, produce en muchas oportunidades desfasajes que terminan siendo perjudiciales para los trabajadores.

Surgen así nuevos riesgos laborales que predisponen a patologías que antes no eran consideradas posibles en el ámbito laboral y mucho menos, llegaban a ser catalogadas de enfermedades profesionales. Pero la realidad nos demuestra con demasiada frecuencia que los riesgos psicosociales tienen cada vez mayor gravitación en el ámbito de las enfermedades laborales. Estos riesgos en particular, son los que más se relacionan con la tecnología en el trabajo y sus consecuencias, ya que se vinculan con la organización y contenido del trabajo: tiempo de trabajo (jornadas y hora-

puesto de trabajo ni tampoco la pobreza puede justificar que se ignore la seguridad y la salud de los trabajadores.

58

2 - NORMATIVA PROTECTORIA

1 - LOS RIESGOS LABORALES DE LAS NUEVAS TECNOLOGÍAS Cuando en 1904 se comisionó al Dr. Juan Bialet Massé para que confeccionara un “…informe detallado sobre las condiciones del trabajo y de la población obrera en general…” 2, ya se consideraba que era necesario analizar y prevenir el impacto que generaba la aplicación de tecnología en los modos de producción. En el preámbulo del mencionado Decreto se expresaba que debían conocerse “…las condiciones en que se verifica el trabajo en el interior de la República…” y entre varios otros objetos de estudio refiere a la necesidad de “…conocer el estado de las industrias, las modificaciones que podrían 2 Decreto Presidencial de fecha 22/01/1904. Roca – González. En BIALET MASSE, Juan. Informe sobre el estado de las clases obreras argentinas. 1ª edición, Volumen 1, p. 17,18. Ministerio de Trabajo de la Provincia de Buenos Aires, La Plata, 2010. http://www.trabajo.gba.gov.ar/informacion/masse/ Volumen1.pdf, 21/10/2010, 20:55 hs.

rios), ritmos (pausas), nivel de automatización, comunicación, estilos de conducción, violencia laboral, acoso sexual y moral, “moobing” (acoso psicológico). Configuran la carga mental y psíquica del trabajo, generando estrés, síndrome de Burnout, alcoholismo, abuso de sustancias, sintomatologías psicosomáticas, suicidio3: Aquí hay que destacar que el hecho que el trabajo traiga aparejados determinados riesgos, no significa de ninguna manera que se considere que éstos son inevitables como consecuencia directa de la actividad laboral. La protección de los trabajadores contra las enfermedades, dolencias y accidentes relacionados con el trabajo forma parte del mandato histórico de la OIT. Las enfermedades y los incidentes no deben ir asociados con el 3 Docentes Cátedra de Medicina Preventiva y Social, “Manual de Medicina Preventiva y Social I”. Edit. ACSIDAS, Facultad de Ciencias Médicas, Universidad Nacional de Córdoba, Córdoba, 2008. También en http://www. mp.fcm.unc.edu.ar/apuntes/MPyS (Final).pdf, Medicina Preventiva y Social I, Unidad 8, pág. 8-18. 21/10/2010, 20:20 hs.

Prueba de esta situación es la preocupación de la Oficina Internacional del Trabajo (OIT), que la llevó a adoptar en el año 2010 una nueva lista de enfermedades profesionales, que incluye por primera vez en forma específica los trastornos mentales y del comportamiento, así como los desórdenes psicológicos posteriores al trauma. En las secciones de la lista sobre enfermedades profesionales se agregan además puntos abiertos, que permiten el reconocimiento del origen profesional de enfermedades no listadas, siempre y cuando se haya establecido un vínculo entre la exposición a los factores de riesgo que resulte de la actividad laboral y las enfermedades contraídas por el trabajador.

Esta Lista, que sustituye al anterior anexo de la Recomendación Nº 194 sobre la lista de enfermedades profesionales y el registro y notificación de accidentes del trabajo y enfermedades profesionales4 , refleja según la OIT el desarrollo más novedoso en cuanto a la identificación y el reconocimiento de enfermedades profesionales en el mundo de hoy y recomienda a los Estados miembros utilizarla como modelo de las listas nacionales.

En nuestro país, una aparente apertura en este sentido fue la modificación del art. 6º de la Ley de Riesgos de Trabajo (LRT) Nº 24557, al agregar los 4 Recomendación Nº 194 sobre la lista de enfermedades profesionales y el registro y notificación de accidentes del trabajo y enfermedades profesionales.

Programa de Seguridad y Salud en el Trabajo y Medio Ambiente (Safework), Oficina Internacional del Trabajo. www.ilo.org/safework, p. 2-8

apartados b) y c) del inc. 25. En virtud de esta norma el trabajador podría invocar como profesional una enfermedad no listada y demostrar ante la Comisión Médica Central que la dolencia ha sido provocada por causa directa e inmediata de la ejecución del trabajo, excluyendo la influencia de los factores atribuibles al trabajador o ajenos al trabajo.

59

Pero en realidad se trata de una definición restrictiva de la relación de causalidad, porque a su vez, en otra parte de la norma, se remarca que el damnificado debe acreditar “la concurrencia de los agentes de riesgos, exposición, cuadros clínicos y actividades con eficiencia causal directa respecto de su dolencia”. Eso, sumado al criterio poco amplio de la Comisión Médica Central para acoger la acreditación de nuevas enfermedades profesionales, hace poco menos que imposible el reconocimiento de las patologías emergentes que aparecen por la aplicación de las nuevas tecnologías en el trabajo.

3 - Encuadre del análisis Para continuar con nuestro trabajo y teniendo en cuenta la amplitud de los campos de aplicación de las nuevas tecnologías, encuadraremos y limitaremos nuestra exposición a lo que ocurre en el sector de servicios, donde la Ofimática y las Telecomunicaciones, son las nuevas tecnologías que mayor influencia tienen en ese campo laboral 6.

El sector de servicios o terciario es el sector económico que engloba las actividades relacionadas con 5 Art. 6º LRT Nº 24557. Modificado por Decreto 1278/2000 (B.O. 2001/01/03).

6 “Impacto de las nuevas tecnologías en el trabajo”, ob. cit., p. 4.

DOCTRINA

DOCTRINA

mutación, la única manera de aprovechar las oportunidades que ofrecen las nuevas tecnologías es adaptarse a dichas transformaciones y estar dispuestos a cambiar de trabajo varias veces a lo largo de la vida.

DOCTRINA

los servicios materiales no productores de bienes.

No se compran bienes materiales de forma directa, sino servicios que se ofrecen para satisfacer las necesidades de la población. Incluye subsectores como comercio, transportes, comunicaciones, finanzas, turismo, hotelería, ocio, cultura, espectáculos, la administración pública y los denominados servicios públicos (sanidad, educación), prestados por el Estado o la iniciativa privada7.

4 - Trabajos de investigación Además de la preocupación y cambios que propugna la OIT, numerosos estudios científicos comienzan a analizar los impactos que las nuevas tecnologías generan en los trabajadores. Así, en la investigación que llevó adelante el Área de Estudio e Investigación en Ciencias Sociales del Traba-

En otro estudio se analizó la actividad de los teleoperadores, que son uno de los grupos de trabajadores que deben manejarse con las nuevas tecnologías informatizadas, sufriendo frecuentemente ciertas afecciones, determinadas tanto por el manejo de las herramientas informáticas y de telecomunicaciones, con su correspondiente carga física (esfuerzo visual, auditivo, laríngeo), como por las condiciones laborales a las que están so-

sidad de cubrir aspectos nuevos que se pueden acreditar pero que aún no han recibido adecuada recepción legislativa.

“O. A. V. vs. Coto CIC S.A. y otros. Despido”12.

La Cámara resolvió que “debe confirmarse la sentencia apelada en cuanto responsabilizó a la empleadora demandada con fundamento en el derecho civil, ya que cuando las enfermedades que motivan el reclamo (como acontece en el caso) no integran el listado de afecciones resarcibles en los términos de la Ley 24557, no funciona la exención de responsabilidad civil del empleador allí prevista de modo que la pretensión resultará admisible sin necesidad de declaración alguna de inconstitucionalidad en la medida en que se demuestren los presupuestos fácticos de procedencia”.

Cuando el ambiente de trabajo es susceptible de producir daños en la salud del trabajador ocasionando una efectiva incapacidad, ese ambiente debe ser considerado como el riesgo o vicio de la cosa al que se refiere el art. 1113, Código Civil. En el caso, al haber quedado demostrado que la actora trabajaba en jornadas extensas y expuesta a una sobrecarga de trabajo dado que no contaba con relevos, se concluyó que las condiciones de trabajo configuraron una razón de estrés apreciablemente mayor que la que puede suponerse normal en la vida de una persona sometida al ambiente en que se mueve.

En este sector la ofimática provee el conjunto de técnicas, aplicaciones y herramientas informáticas que se utilizan en funciones de oficina para optimizar, automatizar y mejorar los procedimientos o tareas. Cualquier actividad que pueda hacerse manualmente en una oficina puede ser automatizada o ayudada por herramientas ofimáticas: dictado, mecanografía, archivado, fax, microfilmado, gestión de archivos y documentos, etc., siendo fundamental para hacerlas más operativas que estén conectadas a una red local y/o a Internet8.

También es de gran aplicación en este ámbito, la telecomunicación, que incluye muchas tecnologías como la radio, televisión, teléfono y telefonía móvil, comunicaciones de datos y redes informáticas (por. ej. Internet), siendo de vital importancia en el contexto socioeconómico actual9.

jo (SECYT), Centro de Estudios e Investigaciones Laborales (CEIL-CONICET), sobre los “Efectos de las Nuevas Tecnologías Informatizadas sobre la Salud de los Trabajadores”, se llegó a la conclusión que en el actual mundo del trabajo se le plantea al trabajador una situación contradictoria: será beneficiario como parte de la sociedad de la mayor productividad que permite la tecnología, perotambién, la introducción de las nuevas tecnologías informatizadas sin la adecuada preparación de las condiciones y medio ambiente de trabajo, lleva a una relación hombre-máquina, donde aparecen nuevos riesgos sutiles para la salud del trabajador, en el concepto amplio de lo físico, lo mental y lo social10.

Aparecen otro tipo de alteraciones, con repercusiones profundas en la vida y la salud de los trabajadores, especialmente la salud mental. Estas nuevas patologías se caracterizan por su causalidad múltiple, afectan diversas partes del organismo y se expresan generalmente, como enfermedades psicosomáticas que afectan la salud y la vida individual, familiar y social.

7 Sector servicios. Wikipedia, la enciclopedia libre. http://es.wikipedia.org/ wiki/Sector_servicios, 08/10/2013, 17:38 hs.

8 Ofimática. Wikipedia, la enciclopedia libre. http://es.wikipedia.org/wiki/ Ofim%C3%A1tica, 08/10/2013, 18:23 hs.

9 Telecomunicación. Wikipedia, la enciclopedia libre. http://es.wikipedia. org/wiki/Telecomunicaci %C3%B3n, 08/10/2013, 19:06 hs.

10 EPELMAN, Mario, FONTANA, Daniel, NEFFA, Julio César, “Efectos de las Nuevas Tecnologías Informatizadas sobre la Salud de los Trabajadores”, Área de Estudio e Investigación en Ciencias Sociales del Trabajo (SECYT), Centro de Estudios e Investigaciones Laborales (CEIL-CONICET), Centre de Recherche et Documentation sur l´Amérique Latine (CREDAL/CNRS). Editorial Hvmanitas, Buenos Aires, 1990, p. 69.

metidos11. Las características de las condiciones de trabajo, en especial de la organización, afecta la salud de las personas a través de mecanismos psicológicos y fisiológicos.

5 - Jurisprudencia sobre enfermedades laborales producto de las nuevas tecnologías y la afectación del medio ambiente de trabajo El uso de las nuevas tecnologías en el ámbito laboral implica además, nuevos modos de organización de las tareas, que muchas veces generan malas condiciones y medio ambiente de trabajo (CyMAT), que suelen ser determinantes de enfermedades profesionales Afortunadamente, la jurisprudencia está dando recepción a esta nece11 NEFFA, Julio César, GIRAUDO, Esther, KORINFELD, Silvia, MENDIZÁBAL, Nora, POY, Mario, VERA PINTOS, Víctor. “Telegestión: su impacto en la salud de los trabajadores”. Trabajo y Sociedad. CEIL/PIETTE/CONICET, FOEESITRA. Buenos Aires. 2001. p. 83, 84,196-198.

“M. L. V. vs. Coto Centro Integral de Comercialización S.A. y otros. Accidente - Acción civil”14. Según el fallo, el concepto cosa plasmado en el art. 1113 del Código Civil, no queda circunscripto a una determinada maquinaria o aparato, ni un objeto concreto susceptible de ocasionar un daño. Por el contrario, puede ser todo un establecimiento, explotación, empresa, actividad o tarea en el que exista la posibilidad de que un trabajador realice esfuerzos físicos y psicológicos de tal naturaleza que lleguen a provocarle o agravarle una enfermedad determinada.

Acreditado que el trabajador sufrió un agravamiento del cuadro de epilepsia como consecuencia del 12 “O. A. V. vs. Coto CIC S.A. y otros. Despido”, 25/10/2010, Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, Sala X, Rubinzal on line, cita: RC J 18332/10.

13 “Brizuela, Antonio vs. Phonex Isocor Cía Sudamericana de Cielorasos S.A. s. Accidente acción civil”, 30/11/2006, Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo Sala X, Boletín de Jurisprudencia de la CNTrab, Rubinzal on line, cita: RC J 2297/07.

14 “M. L. V. vs. Coto Centro Integral de Comercialización S.A. y otros.

Accidente - Acción civil”, 30/04/2009, Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo Sala VII, Rubinzal on line, cita: RC J 2550/09.

61

DOCTRINA

60

“Brizuela, Antonio vs. Phonex Isocor Cía.

Sudamericana de Cielorrasos S.A. s. Accidente acción civil”13. En este caso se determinó que cuando el ambiente de trabajo es susceptible de producir daños en la salud del trabajador ocasionando una efectiva incapacidad, ese ambiente (ruidoso en este caso) debe ser considerado como el riesgo o vicio de la cosa al que se refiere el art.

1113, Código Civil. El ambiente sonoro, que causa algún perjuicio en el organismo de un determinado trabajador, configura una cosa riesgosa, encuadrable en la normativa citada, sin importar si se han transgredido o no normas de seguridad industrial.

6 - Dictamen de Comisión Médica En el caso de Ivana Gabriela Otiñano Merlo, empleada de la empresa Centro Interacción Multimedia S.A. (Apex), domicilio laboral Entre Ríos 11, de Córdoba Capital, la Comisión Médica dictaminó (con fecha 15/07/2009) “Que a la luz de la valoración clínica efectuada y estudios médicos complementarios realizados se ha puesto de manifiesto la patología con la presencia de hiatos cordal …- Que

III. Nuevas tecnologías y discriminación laboral 1 - Principio de Igualdad y No Discriminación en la Posmodernidad En la Modernidad, la persona requería de la igualdad para garantizar su autonomía, siendo una concepción básicamente de carácter formal. En la Posmodernidad, en tanto, el sujeto tiene necesidad de la diferencia. Esa diferencia no es opuesta a la igualdad, sino que se relaciona con ella a través de la complementariedad: la igualdad entre los diferentes conduce a la desigualdad, sólo la diferencia permite que los diferentes alcancen la igualdad16.

O sea, el principio de igualdad entre iguales, basado en el respeto de la igualdad en la diversidad.

cando también, cualquier otra distinción, exclusión o preferencia que produzca los mismos efectos. Es una fórmula abierta que permite ir incluyendo nuevas formas de discriminación que puedan ir surgiendo en el ámbito laboral.

62

la patología denunciada está vinculada a las tareas denunciadas como realizadas por la trabajadora, de acuerdo a la normativa de aplicación. - Por lo antes expuesto, esta Comisión Médica califica como enfermedad profesional a la patología diagnosticada, con Incapacidad Temporaria debiendo realizar tratamiento de rehabilitación”.15 Una pequeña victoria al reconocerse como enfermedad profesional una patología no cubierta normalmente por las ART y que es de aparición frecuente en los teleoperadores por la sobreexigencia de las cuerdas vocales, al estar gran cantidad de horas hablando, sin las pausas de descanso necesarias para evitar la enfermedad.

15 http://www.atccac.org/index.php?option=com_content&view=article&id=7 5%3Alogramos-que-el-hiatos-sea-reconocido-como-enfermedad-profesional-por-lasart&catid=42%3Afallos-judiciales&Itemid=66&lang=en, ATCCAC Asociación de Trabajadores de Centros de Contacto y Afines de Córdoba, 14/11/2011, 14:39 hs.

Partiendo de este principio rector, la consigna es combatir la discriminación en todos los ámbitos y cualquiera sea la causa, como defensa ineludible de la dignidad de la persona.

2 - Discriminación laboral Entrando en el tema de la discriminación laboral, mencionaremos en primer lugar el Convenio Nº 111 sobre la discriminación (empleo y ocupación) de la OIT. El art. 1º define a la discriminación como cualquier distinción, exclusión o preferencia basada en motivos de raza, color, sexo, religión, opinión política, ascendencia nacional u origen social que tenga por efecto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo y la ocupación, abar16 MOSSET ITURRASPE, Jorge. Derecho a la no discriminación. Daño por discriminación (Respuesta Jurídica), con cita de CASAS y ESPÍNDOLA, El derecho a ser diferente. Modernidad y posmodernidad. En ACKERMAN, Mario; RUBIO, Valentín (Directores) Revista de Derecho Laboral Discriminación y violencia laboral II, RubinzalCulzoni Editores, 2009, p. 64-65.

A su vez, en la legislación nacional el derecho de no discriminación se encuentra plasmado en la Constitución Nacional en los artículos 14 bis, 16, 75 inc. 22 y 23. El bloque de constitucionalidad, logrado a partir de la reforma de la Carta Magna de 1994, nos remite además a los tratados internacionales de derechos humanos, que también protegen este principio fundamental.

En otro plano, la Ley de Contrato de Trabajo (LCT) Nº 20744, prohíbe cualquier tipo de discriminación entre los trabajadores por motivos de sexo, raza, nacionalidad, religiosos, políticos, gremiales o de edad (art. 17). Esta prohibición se ve reforzada por el art. 81 que prescribe al empleador la igualdad de trato: debe dispensar a todos los trabajadores igual trato en identidad de situaciones (el principio de igualdad entre iguales que mencionábamos anteriormente).

Y en caso que la LCT no fuera suficiente o se tratara de trabajadores no comprendidos en ella, la Ley Nº 23592 contra Actos Discriminatorios sirve para adoptar medidas para quienes arbitrariamente impidan el pleno ejercicio de los derechos y garantías fundamentales reconocidos en la Constitución Nacional, estableciendo que “Quien arbitrariamente impida, obstruya, restrinja o de algún modo menoscabe el pleno ejercicio sobre bases igualitarias de los derechos y garantías fundamentales reconocidos en la Constitución Nacional, será obligado, a pedido

del damnificado, a dejar sin efecto el acto discriminatorio o cesar en su realización y a reparar el daño moral y material ocasionados”. Aclarando además, que a los efectos del presente artículo se considerarán particularmente los actos u omisiones discriminatorios determinados por motivos tales como raza, religión, nacionalidad, ideología, opinión política o gremial, sexo, posición económica, condición social o caracteres físicos. Esta ley ha obtenido amplia recepción jurisprudencial en los casos de despidos discriminatorios, aplicando como sanción por su violación la nulidad del distracto y la obligación de reincorporar al trabajador cesanteado.

En el mismo sentido protectorio, la Ley de A sociaciones Sindicales Nº 23551, regula en su art. 7 que las asociaciones sindicales no podrán establecer diferencias por razones ideológicas, políticas, sociales, de credo, nacionalidad, raza o sexo, debiendo abstenerse de dar un trato discriminatorio a los afiliados. Resguardando además mediante la tutela sindical, el derecho de todo trabajador al ejercicio regular de la libertad sindical (art. 47 a 49, 52).

Es importante destacar también el dictado de varias leyes provinciales referidas al nuevo fenómeno laboral “mobbing”, que es el acoso psicológico y frecuente causa de discriminación: Ley 7.232,Tucumán (2002); Ley 5.349, Jujuy (2003); Ley 13.168, Buenos Aires (2004); Ley 4.118, Misiones (2005); Ley 12.432, Santa Fe, (2005)17.

17 Mobbing: un nuevo fenómeno en el derecho laboral. Detalle cronológico confeccionado por la autora del artículo, sin identificar. Diario Judicial, Edición Nº 3475, 31/01/06. http://www.diariojudicial.com/articulos/ Mobbing-un-nuevo-fenomeno-en-el-derecho-laboral-20060201-0003.html, 14/10/13, 21:35 hs.

63

DOCTRINA

DOCTRINA

stress laboral originado en las constantes presiones recibidas de sus superiores dirigidas a laborar con mayor rapidez en competencia con sus otros compañeros de trabajo y desempeñar sus funciones en posición de pie; quedan configurados todos los presupuestos para la responsabilidad del dueño o guardián, en los términos del art. 1113, Código Civil.

Los bancos de datos por ejemplo, pueden ser causa de discriminación, por los datos sensibles que contengan (como nacionalidad, estado civil, religión, enfermedades, etc.) o por mantener situaciones perjudiciales basadas en hechos que ya se han regularizado (sistemas de información financiera y/o crediticia)22.

3 - La situación actual sobre discriminación laboral

La edad, como causa de discriminación, afecta en varios sentidos. Por un lado y la más común en el ámbito laboral, es la dificultad que se les plantea a trabajadores de mayor franja etaria que han perdido su puesto de trabajo, para poder reinsertarse.

Las empresas son reacias a contratar trabajadores de edad avanzada porque consideran que tienen menor productividad, mayores dificultades para las adaptaciones al cambio, así como posibilidades de enfermedades propias de la edad que pueden generan alto nivel de ausentismo.

Si bien con la recuperación de la democracia se dieron grandes avances en la protección y defensa de los derechos humanos, entre ellos el derecho a la no discriminación, como ya se detalló, eso no implica necesariamente que la discriminación no exista en el ámbito laboral de nuestro país.

Un informe sobre la “Discriminación en el trabajo en las Américas”, de la OIT, expresa que la diversidad de culturas, comunidades y países existentes en América y la creciente emigración por motivos laborales, han contribuido a la creciente preocupación de la sociedad por el tema de la discriminación. Durante la década pasada se lograron importantes progresos respecto a las tradicionales formas de discriminación, por género, raza, religión, idioma y origen social. Sin embargo se advierte que la aparición de nuevas formas de discriminación por estilo de vida, orientación sexual, edad,

VIH/SIDA y discapacidad, están incrementando la inquietud en los lugares de trabajo21.

A estas modalidades se le agregan también las formas de discriminación por y a través del uso de las nuevas tecnologías, como correos electrónicos, redes sociales, twitter, bancos de datos, cámaras de seguridad, páginas web, etc. Por estos medios se conoce sobre la vida privada de las personas, sus preferencias sexuales, ideológicas y políticas, participación sindical, etc., propiciando el acceso a información que puede ser utilizada con motivos discriminatorios.

18 CCT 366/06 para el sector no docente de las Universidades Públicas Nacionales.

Art. 7: Prohibición de discriminación y deber de igualdad de trato.

19 CONVENIO COLECTIVO DE TRABAJO 556/09. Federación Argentina de Trabajadores de Farmacia. Art. 24: Régimen de trabajo. No discriminación.

20 CCT Sector Público Nacional. Unión del Personal Civil de la Nación. Art. 121. Principio de igualdad de trato y oportunidades.

21 Discriminación en el trabajo en las Américas. Resumen analítico.

Declaración relativa a los Principios y Derechos Fundamentales en el Trabajo.

Oficina Internacional del Trabajo. http://www.ilo.org/wcmsp5/groups/public/--ed_norm/---declaration/documents/publication/wcms_decl_fs_112_es.pdf 03/10/2013, 7:54 hs.

Por el lado de los más jóvenes, la discriminación se manifiesta por los inconvenientes para acceder al primer empleo, por su falta de experiencia y capacitación calificada. Esto permite por parte de los empleadores, prácticas diferenciadas respecto de los jóvenes, ofreciendo trabajos precarizados, mal pagados, con elevado índice de flexibilización laboral y amenaza permanente de perder el empleo.

A los trabajadores mayores los aqueja además, la discriminación por la falta de habilidades para el uso de las nuevas tecnologías. En este caso pueden ser víctimas por parte del empleador, que no lo quiere contratar o lo despide por esas dificultades en su

desempeño laboral. O por parte de compañeros de trabajo más jóvenes, que cuentan con las destrezas tecnológicas y que ven en ese mayor un competidor debilitado al cual pueden disputar la carrera laboral.

Además se pueden detallar tres nuevas modalidades de discriminación laboral, que si bien se perciben en todos los sectores económicos, predominan en las firmas trasnacionales. Se trata de las modalidades tecnológica, noticiosa y social. “Las tres son producto de la infoxicación o síndrome de exceso de información a la que estamos expuestos”, dice Jorge Manrique, Rector del Colegio Jurista, de México. “En el último quinquenio se han documentado más casos de este tipo de discriminación laboral en los centros de trabajo de economías emergentes. Los últimos reportes de organizaciones como la OIT muestran que Brasil y México son naciones líderes en estas nuevas formas de segregación laboral”, refiere Manrique.

La discriminación tecnológica se caracteriza por minimizar, ignorar o menospreciar a quienes desconocen el uso y novedades de gadgets como celulares, 22 MOSSET ITURRASPE, Jorge, ob. cit., con cita de IRIBARNE, H. P. De los daños a la persona, Ediar, Buenos Aires, 1993, p. 66.

65

iPod o reproductor, computadora portátil y cámara de fotos o video. En medio de nuevos productos tecnológicos y la carrera por innovar cada vez más esos productos tecnológicos, los consumidores asumen que quien desconoce actualizaciones, nuevos usos o versiones tiene conocimientos caducos y visiones obsoletas.

La inmediatez noticiosa también genera que quien no sepa de manera instantánea la actualización de noticias de negocios, espectáculos, deportes o policía

“vive fuera de este mundo y no debe considerarse para cosas más serias o involucrarlo en los equipos de trabajo laborales”, comenta el Rector.

Finalmente, la discriminación social no se establece con personas poco gregarias o reacias a entablar un diálogo cordial con compañeros de trabajo, sino a quienes no son conocidos en las redes sociales, desconocen los temas más populares en ellas (hashtags) o de plano se rehúsan a estar en Twitter, Facebook, Linkedin, Flickr o Youtube23.

23 Crece discriminación laboral por desconocer uso y novedades de gadgets, Organización Editorial Mexicana, 29 de agosto de 2012, La Prensa. http:// www.oem.com.mx/laprensa/notas/n2675470.htm, 04/10/13, 9:18 hs.

En las organizaciones donde se detectan estas nuevas formas de discriminación, las conductas contra la víctima van desde ignorarla, desdeñar su punto de vista, burlarse abierta o soterradamente, imponerle apodos o interferir negativamente en su trabajo.

Es una forma de “mobbing”, que a decir de Marie France Hirigoyen es “todo comportamiento abusivo que atenta por su repetición y sistematicidad a la dignidad o a la integridad psíquica o física de una persona, poniendo en peligro su empleo o degradando el clima de trabajo, supone un comportamiento moral de acoso psicológico”. También se lo define como “aquel proceso psicológico sistemático integrado por la ejecución de una serie de estrategias empleadas por una o varias personas integrantes de una organización dirigidas hacia otra u otras que son las víctimas del mobbing y cuyo objetivo esencial es la exclusión definitiva del mercado laboral”, pudiendo ejercerse en forma vertical (de un superior hacia un dependiente) u horizontalmente, por los compañeros de trabajo.

En la última etapa del mobbing, la víctima tiene un deterioro tal de su estado de salud, que hace insostenible un regreso a su puesto laboral, reflejan-

DOCTRINA

DOCTRINA 64

Complementariamente, regulan la situación y protegen contra la discriminación, distintos convenios colectivos de trabajo, citando como ejemplo algunos de ellos 18, 19, 20.

DOCTRINA

do en ella una pérdida de su potencial profesional y un daño irreparable en su estado de salud física y psíquica, acompañado de un importante deterioro en sus vínculos personales y familiares24.

Todas las acciones discriminatorias que sufre una persona, terminan generando en mayor o menor medida, de acuerdo a la gravedad de la situación, afecciones psíquicas y fisiológicas que producen daño a la salud.

Pudiendo llegar en casos extremos, al suicidio.

• “P. M. A. c/ Servicios Diplomat S.A. y otro s/ despido”.

Licencia por aborto. La Justicia determinó la estabilidad laboral por embarazo aún en caso de aborto. La protección legal no está destinada solo a asegurar el período de los primeros cuidados del recién nacido, sino también al resguardo de la salud psicofísica de la mujer al finalizar -cualquiera sea el resultado- la gestación.

5 - Jurisprudencia sobre Discriminación sindical En el mismo sentido del punto anterior, corresponde detallar alguna jurisprudencia que avala la tutela de la libertad sindical, tanto del gremialista

la compensación indemnizatoria del acto discriminatorio a elección del discriminador, además de arbitraria e injusta, contradiciendo el principio de libertad sindical contenido en el art. 14 bis de la CN y de la garantía antidiscriminatoria del art. 43 de dicha Carta, así como las normas y pactos internacionales de protección a derechos fundamentales que son de aplicabilidad directa a nuestro ordenamiento jurídico por imperio de lo dispuesto en el

En términos generales podemos señalar que, a pesar de la legislación protectoria que se estableció desde la década del noventa pero sobre todo en la actual, persisten las distintas formas de discriminación en el ámbito laboral, desde las más tradicionales hasta las más modernas. Pudiéndose distinguir una mayor prevalencia en el mundo del trabajo respecto de la discriminación sindical y el acoso psicológico, como se señalará posteriormente a través de jurisprudencia citada.

4 - Jurisprudencia sobre Discriminación por género

67

•“P. M. A. c/ S. A. L. N. s/ Despido”.

Acoso laboral. Violencia de género. Configuración. Ley de protección integral para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra las mujeres en los ámbitos en que se desarrollan sus relaciones interpersonales (Ley 26485). Análisis del marco normativo internacional. Ius variandi. Alteración de una modalidad esencial del contrato de trabajo (salario). Restablecimiento de las condiciones laborales. Responsabilidad civil del empleador (art.

1113, cc). Cuantificación de la indemnización por daño patrimonial y moral.

Ambas partes apelaron la sentencia de primera instancia que condenó a la empleadora a abonar indemnización por daños sufridos por la actora, atribuidos a violencia de género y acoso moral padecido en el trabajo, diferencias en la indemnización por despido y salarios por enfermedad. La Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo confirmó la sentencia apelada en lo principal, elevando el monto de la condena25.

24 Mobbing: un nuevo fenómeno en el derecho laboral. Con cita de HIRIGOYEN, Marie France: “El acoso moral, el maltrato psicológico en la vida cotidiana”. Editorial Paidós y cita de la autora del artículo, sin identificar. Diario Judicial, Edición Nº 3475, 31/01/06. http://www.diariojudicial.com/articulos/Mobbing-un-nuevo-fenomeno-en-el-derecholaboral-20060201-0003.html, 14/10/13, 21:35 hs.

25 “P. M. A. c/ S. A. L. N. s/ Despido”. CNAT, Sala I, Sent. N.º 88.469, 18/2/2013.

Fallo Publicado en Revista Laboral Número 180 de Actualidad Jurídica, 05/08/2013.

En primera instancia se hizo lugar a la demanda y se condenó a las accionadas en forma solidaria, pero igualmente se desestimó el reclamo en los términos del artículo 182 de la Ley de Contrato de Trabajo.

Apelada la sentencia por ambas partes, la causa recayó en la Sala VI de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, que decidió modificar la sentencia dictada. Por lo tanto, la Cámara Laboral decidió revocar el fallo y otorgar la indemnización especial agravada en los términos del artículo 18226, por despido discriminatorio por embarazo de la mujer.

26 “P. M. A. c/ Servicios Diplomat S.A. y otro s/ despido”. CNAT, Sala VI. Fuente: Diario Judicial. Fecha: 04/07/2013. Región: Nacional. http://www. actualidadjuridica.com.ar/ noticias_viewview.php?id=20033

oficialmente elegido según la Ley de Asociaciones Sindicales, como al activista sindical de hecho, que encuentra protección en la Ley 23592.

• “Cejas Adrián Enrique c/ Fate SA s/ Juicio sumarísimo” Despido discriminatorio. Ley Nº 23592. Aplicación a las relaciones laborales. Remisión al precedente “Álvarez c/ Cencosud”. Principios de igualdad y de prohibición de toda discriminación. Reinstalación del trabajador.

La parte actora dedujo queja por denegatoria del recurso extraordinario federal deducido contra la sentencia de la Sala X de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo que modificó la decisión de la anterior instancia que había declarado la nulidad del despido discriminatorio y reinstalación en el lugar de trabajo. El apelante sostuvo que la sentencia recurrida viola garantías constitucionales y derechos fundamentales, en cuanto admite

art. 75, inc. 22, de la CN. La CSJN se remitió al precedente “Álvarez c/ Cencosud”. En consecuencia, hizo lugar a la queja, declaró procedente el recurso extraordinario y, por mayoría, revocó la sentencia recurrida en lo pertinente27.

• “Cisneros Maximiliano Martín c/ Bridgestone Argentina S.A. s/ acción de amparo” “El despido invocado con fundamento en el artículo 212, segunda parte, LCT, el cual no se acreditó, encubría verdaderas motivaciones discriminatorias de naturaleza gremial”, consignó el fallo.

La justicia de primera instancia, al momento de dirimir el conflicto, le dio la razón al trabajador. Entendió que el despido fue discriminatorio por la condición de activista gremial del actor. Por ello, declaró la nulidad del despido, la reinstalación en su lugar de trabajo, 27 “Cejas Adrián Enrique c/ Fate SA s/ Juicio sumarísimo”. CSJN, C.823.

LXLVI, 26/3/2013, Tribunal de origen: Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, Sala X. Actualidad Jurídica, 29/07/2013.

DOCTRINA

66

A pesar de que a veces no tienen directa relación con la tecnología en el trabajo, no podemos dejar de analizar este tipo de trato discriminatorio.

Numerosos son los casos de violencia de género contra las mujeres trabajadoras, que comprende la violencia física, psicológica, moral, que configuran casos de discriminación laboral (acoso sexual, discriminación por embarazo, diferencias de oportunidades en la carrera, entre otras).

6- Jurisprudencia sobre nuevas tecnologías y discriminación laboral • “Greppi, Laura Carina c/ Telefónica de Argentina” Despido discriminatorio. Envío de mails en solidaridad en conflicto laboral. Trato diferenciado. Convenio 111 OIT. Ley 23592. Nulidad del despido.

Pago de salarios caídos. Reintegro al empleo bajo apercibimiento de astreintes.

68

La actora reenvió unos mails a sus compañeros de trabajo en solidaridad con los trabajadores de Aerolíneas Argentinas que mantenían un conflicto laboral, propiciando un boicot a las empresas de capital español. Por aplicación del Convenio Nº 111 de la OIT y de la Ley 23592, se consideró al despido como un acto discriminatorio inspirado en la violación del derecho de expresar libremente las ideas. La sentencia declaró la nulidad del despido, con pago de salarios caídos y reintegro al empleo.

La Corte Suprema de Justicia de la Nación rechazó un recurso extraordinario contra la sentencia por aplicación del art. 280 CPCCN29.

A través de una nueva tecnología como es el sistema de correos electrónicos, se configuró contra la trabajadora una causal de discriminación, por ser contraria a la libertad de opinión.

• “Duffey, Rosario Beatriz c/ Entretenimientos Patagonia S.A. Sumario s/ inaplicabilidad de ley” Este caso reconoce al mobbing como causal de despido indirecto; dicho dictamen fue efectuado por el Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Río Negro.

El Tribunal consideró insoslayable que la actora asumió la ruptura del contrato de trabajo porque se vio inmersa en una situación de hostilidad tal hacia su persona que incluso llegó a ocasionarle el serio perjuicio psicosomático acusado, que expresamente se constituyó para ella en una grave injuria impediente de la prosecución del vínculo laboral con la empleadora, causal que deberá ser indemnizada conforme a Derecho, según los montos indemnizatorios por despido en los términos de los arts. 246, 232, 233 y ccdtes. de la L.C.T el de su efectivo pago. En cambio, no se pronunció por el resarcimiento de otros 28 “Cisneros Maximiliano Martín c/ Bridgestone Argentina S.A. s/ acción de amparo”. CNAT, Sala VIII. Fuente: Diario Judicial. Fecha: 26/07/2013 - Región: Buenos Aires. http://www.actualidadjuridica.com.ar/noticias_ viewview.php?id=20261.

29 “Greppi, Laura Carina c/ Telefónica de Argentina”, CNAT, Sala IX, 31/05/2005. Catorce bis, Revista Socio-Laboral de la Asociación Argentina del Derecho del Trabajo y la Seguridad Social Córdoba, Año XIV, Nº 43, p. 99.

eventuales daños derivados del mobbing en tanto no habían sido objeto de la litis30.

Por aplicación de las nuevas tecnologías (la trabajadora se desempeñaba como telemarketer), se exigían modalidades de trabajo altamente estresantes y cuando la dependiente no pudo sostener ese ritmo por su patología postraumática producto de un accidente laboral, fue objeto de hostigamiento sistemático para lograr su separación del trabajo, constituyendo un caso de discriminación por no alcanzar el nivel de producción requerido por la empleadora.

• “Sindicato de Empleados de Comercio de la Capital Federal C/ Autopistas Urbanas S.A. y otros s/ amparo” La Cámara en lo Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad confirmó un fallo de primera instancia que hizo lugar a una medida cautelar solicitada por el sindicato de los trabajadores de peaje para que no se instalen cámaras de video dentro de las cabinas de peaje. Los trabajadores argumentaron que el poner las cámaras en las cabinas de peaje “menoscaba el derecho a la intimidad de los trabajadores” que se encuentra protegido por “el artículo 19 de la Constitución Nacional; artículo 12, inciso 3 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires; artículo 1071 bis del Código Civil; artículos 65, 66, 68, 70 y concordantes de la ley 20744 -de Contrato de Trabajo- y artículos 4 y 8 de la ley 19587 -de Higiene Seguridad en el Trabajo”.

En primera instancia el juez que intervino hizo lugar a la medida cautelar solicitada por el sindicato “en la verosimilitud de la afectación al derecho constitucional invocado ante la inminente instalación del sistema de video vigilancia en las cabinas”. Esto fue apelado por la empresa concesionaria.

A su turno, la Cámara sostuvo que “si bien no existen normas expresas, como en otras legislaciones, que regulen la implementación de procedimientos visuales para controlar la actividad laboral del trabajador, es a partir de pautas de buena fe y respeto a su dignidad que tales medios de control podrían justificarse, en la medida que resulten necesarios para la organización del trabajo y la producción de la empresa o por razones de seguridad”. La empresa, no brindó elementos de la posible razonabilidad de un sistema de vigilancia continua. Por ello los camaristas confirmaron la decisión de primera instancia y, por ende, la medida cautelar31.

En este caso, el uso de un medio tecnológico como la cámara de seguridad, fue considerado violatorio del derecho a la intimidad de los trabajadores y por lo tanto, su mantenimiento podría generar situaciones de vulnerabilidad, atentatorias al derecho a la no discriminación.

30 “Duffey, Rosario Beatriz c/ Entretenimientos Patagonia S.A. Sumario s/ inaplicabilidad de ley”. Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Río Negro, 10/05/2012. http://www.jusrionegro.gov.ar/inicio/jurisprudencia/ver. protocolo.php?id=30625&txt.

31 “Sindicato de Empleados de Comercio de la Capital Federal C/ Autopistas Urbanas S.A. y otros s/ amparo”. Fuente: Diario Judicial. Fecha: 05/08/2013. Región: Buenos Aires. http://www.actualidadjuridica.com.ar/ noticias_viewview.php?id=20358

IV. Afectación del Derecho a la Salud En los apartados II y III analizamos Las nuevas tecnologías y la salud y Nuevas tecnologías y discriminación laboral, respectivamente.

Pudimos observar que tanto la utilización de las nuevas tecnologías como la discriminación en el ámbito laboral, generaban de distintas formas daños a la salud de los trabajadores.

Los empleados, sobreexigidos por los requerimientos técnicos de las herramientas tecnológicas y por las formas de organización del trabajo concomitantes a ellos, muchas veces ven afectada su salud psicofísica. Patologías que van desde simples síntomas psicosomáticos hasta trastornos psíquicos graves de difícil recuperación.

A su vez, cuando los trabajadores sufren discriminación ya sea por parte del empleador o por sus compañeros, el daño a la dignidad como persona sufre un importante menoscabo, generando en la mayoría de los casos un grave daño en su estado de salud física y psíquica, con un importante deterioro en sus vínculos personales y familiares, pudiendo llegar en casos extremos a la muerte por suicidio Vemos que en ambas situaciones, el uso de las nuevas tecnologías y la discriminación laboral, son generadoras o potenciadoras de daños a la salud de los trabajadores. Es prioritario poder tomar conciencia de esta circunstancia y actuar en consecuencia.

69

V. CONCLUSIONES El siglo XXI con su cambio permanente a través de la aplicación de las nuevas tecnologías, exige en el mundo laboral más y mejores capacidades para desempeñarse, con la amenaza permanente de la posibilidad de perder el puesto de trabajo ante otros postulantes más calificados.

Esos requerimientos muchas veces, no pueden ser soportados por los trabajadores, por el alto nivel de exigencia, control y vigilancia (escucha por parte del “líder” –personal superior- de grabaciones del desempeño laboral, como es el caso de los teleoperadores), trabajo por logro de objetivos (el moderno trabajo a destajo, sin importar que esas presiones puedan producir afectación al derecho a la salud de los trabajadores). Todas nuevas formas de organización del trabajo, en este mundo tecnológico, vertiginoso y globalizado, que corre tras la optimización de las ganancias sin reparar en los daños a las personas que desempeñan sus tareas en las distintas organizaciones.

Surgen nuevos riesgos laborales que no son adecuadamente cubiertos por las Condiciones y Me-

DOCTRINA

DOCTRINA

el pago de salarios caídos y el resarcimiento por los daños y perjuicios sufridos. Apeladas las actuaciones, el expediente recayó en la Sala VIII de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, que confirmó la sentencia en todos sus términos28.

Además, el uso de las nuevas tecnologías provee muchas veces de datos sensibles de los trabajadores, que en este ambiente altamente competitivo y despersonalizado, pueden ser utilizados para actos discriminatorios. Surgen casos de mobbing, de violencia laboral, de nuevas formas de discriminación (tecnológica, noticiosa y social), no por ello desapareciendo las tradicionales, por motivos de raza, religión, ideas políticas o gremiales, edad, género, etc.

Vemos como confluyen los nuevos riesgos laborales con los actos discriminatorios, afectando todos a la integridad psicofísica del trabajador, violentando por lo tanto el derecho a la dignidad como persona y el derecho a la salud.

Como en otras oportunidades, consideramos necesaria la activa participación de los distintos actores sociales que operan en el mundo del trabajo.

Tenemos la legislación ampliamente protectoria de los derechos a la igualdad, a la no discriminación y a la salud.

70

Los empleadores deben tener responsabilidad social y cumplir las normas de higiene y seguridad, asegurar las correctas CyMAT que prevengan los riesgos laborales, velar por un ambiente de trabajo sano, otorgar posibilidades de capacitación del personal, no ejercer ni permitir por parte de sus dependientes conductas discriminatorias.

Los sindicatos deberán controlar y exigir el cumplimiento de todas las normas laborales y antidiscriminatorias que correspondan, ayudar a la capacitación laboral de sus afiliados y por sobre todo, respetar la libertad sindical.

Los trabajadores a su vez, deben comprometerse en el aprendizaje de la utilización de las nuevas tecnologías, pero sin que ello implique aceptar condiciones perjudiciales de trabajo, que terminen afectando su salud y su dignidad. Deberán respetar el derecho a la igualdad y a la no discriminación.

Mientras todo esto no sea posible, serán los jueces el último bastión donde resolver las controversias por aplicación de la normativa vigente. Sería esperable que en el siglo de la Posmodernidad, además de contar con alto nivel tecnológico, aportáramos algo de humanidad en el tan mercantilizado mundo del trabajo.

DOCENTES Cátedra de Medicina Preventiva y Social, “Manual de Medicina Preventiva y Social I”.

Edit. ACSIDAS, Facultad de Ciencias Médicas, Universidad Nacional de Córdoba, Córdoba, 2008.

CONVENIOS COLECTIVOS DE TRABAJO

EPELMAN, Mario, FONTANA, Daniel, NEFFA, Julio César, “Efectos de las Nuevas Tecnologías Informatizadas sobre la Salud de los Trabajadores”, Área de Estudio e Investigación en Ciencias Sociales del Trabajo (SECYT), Centro de Estudios e Investigaciones Laborales (CEIL-CONICET), Centre de Recherche et Documentation sur l´Amérique Latine (CREDAL/ CNRS). Editorial Hvmanitas, Buenos Aires, 1990.

CCT 556/09. Federación Argentina de Trabajadores de Farmacia.

MOSSET ITURRASPE, Jorge. Derecho a la no discriminación. Daño por discriminación (Respuesta Jurídica).

En ACKERMAN, Mario; RUBIO, Valentín (Directores) Revista de Derecho Laboral Discriminación y violencia laboral II, Rubinzal-Culzoni Editores, 2009.

NEFFA, Julio César, GIRAUDO, Esther, KORINFELD, Silvia, MENDIZÁBAL, Nora, POY, Mario, VERA PINTOS, Víctor. “Telegestión: su impacto en la salud de los trabajadores”. Trabajo y Sociedad.

CEIL/PIETTE/CONICET, FOEESITRA. Buenos Aires.

2001. p. 83, 84,196-198.

Informes especializados Impacto de las nuevas tecnologías en el trabajo, Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, Dirección Nacional de Empleo, República Oriental del Uruguay, 25/07/2005. http://www.catedras.fsoc.uba.ar/chernobilsky /images/nuevas.pdf, 03/10/2013, 08:17 hs.

Mobbing: un nuevo fenómeno en el derecho laboral.

Detalle cronológico confeccionado por la autora del artículo, sin identificar. Diario Judicial, Edición Nº 3475, 31/01/06. http://www.diariojudicial.com/ articulos/Mobbing-un-nuevo-fenomeno-en-el-derecholaboral-20060201-0003.html, 14/10/13, 21:35 hs.

BIALET MASSE, Juan. Informe sobre el estado de las clases obreras argentinas. 1ª edición, Volumen 1.

Ministerio de Trabajo de la Provincia de Buenos Aires, La Plata, 2010. http://www.trabajo.gba.gov.ar/ informacion/masse/Volumen1.pdf.

CCT Sector Público Nacional. Unión del Personal Civil de la Nación.

“P. M. A. c/ Servicios Diplomat S.A. y otro s/ despido”. CNAT, Sala VI. Fuente: Diario Judicial. Fecha: 04/07/2013. Región: Nacional. http://www. actualidadjuridica.com.ar/noticias_viewview. php?id=20033

Documentos, Convenios, Recomendaciones de la OIT. http//www.ilo.org.

“Cejas Adrián Enrique c/ Fate SA s/ Juicio sumarísimo”. CSJN, C.823. LXLVI, 26/3/2013, Tribunal de origen: Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, Sala X. Actualidad Jurídica, 29/07/2013.

JURISPRUDENCIA

“Cisneros Maximiliano Martín c/ Bridgestone Argentina S.A. s/ acción de amparo”. CNAT, Sala VIII. Fuente: Diario Judicial. Fecha: 26/07/2013 Región: Buenos Aires. http://www.actualidadjuridica.com.ar/noticias_viewview.php?id=20261.

“O. A. V. vs. Coto CIC S.A. y otros. Despido”, 25/10/2010, Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, Sala X, Rubinzal on line, cita: RC J 18332/10.

“Brizuela, Antonio vs. Phonex Isocor Cía Sudamericana de Cielorasos S.A. s. Accidente acción civil”, 30/11/2006, Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo Sala X, Boletín de Jurisprudencia de la CNTrab, Rubinzal on line, cita: RC J 2297/07.

“M. L. V. vs. Coto Centro Integral de Comercialización S.A. y otros. Accidente - Acción civil”, 30/04/2009, Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo Sala VII, Rubinzal on line, cita: RC J 2550/09. http://www.atccac.org/index.php?option=com_co ntent&view=article&id=75%3Alogramosque-el-hiatos-sea-reconocido-como-enfermedadprofesional-por-las-art&catid=42%3Afallosjudiciales&Itemid=66&lang=en ATCCAC Asociación de Trabajadores de Centros de Contacto y Afines de Córdoba, 14/11/2011, 14:39 hs.

“Greppi, Laura Carina c/ Telefónica de Argentina”, CNAT, Sala IX, 31/05/2005. Catorce bis, Revista Socio-Laboral de la Asociación Argentina del Derecho del Trabajo y la Seguridad Social Córdoba, Año XIV, Nº 43, p. 99.

“Duffey, Rosario Beatriz c/ Entretenimientos Patagonia S.A. Sumario s/ inaplicabilidad de ley”.

Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Río Negro, 10/05/2012. http://www.jusrionegro.gov.ar/inicio/jurisprudencia/ver.protocolo. php?id=30625&txt.

71

“Sindicato de Empleados de Comercio de la Capital Federal C/ Autopistas Urbanas S.A. y otros s/ amparo”. Fuente: Diario Judicial. Fecha: 05/08/2013. Región: Buenos Aires. http://www. actualidadjuridica.com.ar/noticias_viewview. php?id=20358

Discriminación en el trabajo en las Américas. Resumen analítico. Declaración relativa a los Principios y Derechos Fundamentales en el Trabajo. Oficina Internacional del Trabajo. http://www.ilo.org/ wcmsp5/groups/public/---ed_norm/---declaration/ documents/publication/wcms_decl_fs_112_es.pdf 03/10/2013, 7:54 hs.

Crece discriminación laboral por desconocer uso y novedades de gadgets, Organización Editorial Mexicana, 29 de agosto de 2012, La Prensa. http:// www.oem.com.mx/laprensa/notas/n2675470.htm, 04/10/13, 9:18 hs.

Legislación

BIBLIOGRAFÍA

CCT 366/06 para el sector no docente de las Universidades Públicas Nacionales.

“P. M. A. c/ S. A. L. N. s/ Despido”. CNAT, Sala I, Sent. N.º 88.469, 18/2/2013. Fallo Publicado en Revista Laboral Número 180 de Actualidad Jurídica, 05/08/2013.

Constitución Nacional Ley de Contrato de Trabajo Nº 20744 Ley de Riesgos del Trabajo Nº 24557 Ley de Asociaciones Sindicales Nº 23551 Ley Antidiscriminación Nº 23592

DOCTRINA

DOCTRINA

dio Ambiente de Trabajo (CyMAT), para prevenir daños en los trabajadores. No se respetan las condiciones físicas, de capacitación, psicológicas, necesarias para el desarrollo sano de la actividad laboral.

EL DERECHO A LA INFORMACIÓN Y EL DERECHO A LA FORMACIÓN PROFESIONAL DESDE LA PERSPECTIVA DE GÉNERO. Por Graciela Cristina Antacli

RESUMEN Se sostiene que el conocimiento tiene un rol transformador en la sociedad y la herramienta que permita luchar eficazmente contra los obstáculos que impiden el acceso al conocimiento, es el ejercicio del Derecho a la Información. Por su parte el Derecho del Trabajo debe colmar el déficit de protección social. Ambos derechos constituyen derechos humanos y como tales reconocidos en la conciencia jurídica universal, no obstante en la realidad amplios sectores de la sociedad – en particular las mujeres – están despojados de ellos. Aunque la misma Declaración Universal de los Derechos Humanos deja en claro que los mismos pertenecen a todos los seres humanos, sin distinción de género masculino o femenino. La propuesta es articular el ejercicio del Derecho a la Información en el campo del Derecho del Trabajo, específicamente en el Derecho a la Formación Profesional, como un instrumento de protección, crecimiento e inclusión equitativa en el mundo del trabajo del género femenino Palabras claves: Derecho del Trabajo – Derecho a la Información – Derecho a la Formación Profesional – discriminación – género – Derechos Humanos. – Trabajo Decente

I INTRODUCCIÓN En nuestros días, se admite que el conocimiento se ha convertido en objeto de inmensos desafíos económicos, políticos y culturales, por ello cabe preguntarse: ¿qué hacer ante los desequilibrios que existen en el acceso al conocimiento y ante los obstáculos que se oponen a ese acceso, conculcando los derechos de la mujer?

Durante largo tiempo las mujeres han debido luchar para su reconocimiento como seres humanos íntegros y para que se les garanticen sus derechos humanos básicos… la lucha continúa a pesar que su situación ha mejorado.

Si bien la conciencia jurídica universal le ha dado vital importancia a los Derechos Humanos; en la realidad cotidiana, amplios sectores de la población entre ellos el de las mujeres, quedan despojados del ejercicio y disfrute de esos derechos. Ante este panorama, sin dudas, están conculcados los Derechos Humanos en general y en particular el Derecho del Trabajo y el Derecho a la Información desde la perspectiva de género.

Se parte del pensamiento que tanto el Derecho a la Información, como el Derecho del Trabajo, son ramas autónomas del derecho, constituyen derechos humanos y como tales reconocidos por la Constitución Nacional, Tratados Internacionales y legislación interna.

Por otra parte, se destaca que el conocimiento tiene un rol transformador dentro de la sociedad, considerando al ejercicio del Derecho a la Información como la vía que permita luchar eficazmente contra la sensación de “fatalismo” y “frustración”, contra la pobreza, la exclusión y promover un desarrollo humano sostenible.

Con lo referenciado, la propuesta es articular el Derecho a la Información en el campo del Derecho del Trabajo, específicamente en el Derecho a la Formación Profesional, como un instrumento de protección y crecimiento del género femenino, asimismo para que las normas protectorias del Derecho del Trabajo no se tornen en letra muerta.

II ALGUNAS CONSIDERACIONES SOBRE EL CONCEPTO DE GÉNERO En la actualidad se asiste a nivel mundial al fenómeno de la internacionalización de los derechos humanos, al no resultar pacífica la interpretación de la expresión “derechos humanos”, se recurre a distintos conceptos: Américo Plá Rodríguez1 los define como “… aquellos derechos que posee todo hombre por el solo hecho de ser tal…”. Por su parte, Enrique Haba 2 sostiene que el concepto del contenido de los derechos humanos parece obvio, que cualquier persona lo entiende más o menos de la misma manera; sin embargo, en los hechos, son heterogéneas las formas en las que se interpreta el alcance real de los mismos, y hasta desde el punto de vista jurídico conforman una categoría conceptual confusa: “…estamos frente a un derecho cuya naturaleza parece indeterminada…”.

73

Con independencia de las distintas locuciones: derechos humanos, derechos del hombre, derechos de la persona humana, Antonio Truyol3 condensa en una cita la posición a la cual se adhiere: “Decir que ‘hay derechos humanos’ o ‘derechos del hombre’ en el contexto histórico-espiritual que es el nuestro, equivale a afirmar que existen derechos fundamentales que el hombre posee por el hecho de ser hombre por su propia naturaleza y dignidad; derechos que le son inherentes, y que lejos de nacer de una concesión de la sociedad política, han de ser por ésta consagrados y garantizados”.

Es vasta la cantidad de normas –nacionales e internacionales- que regulan las relaciones laborales; pero ello no resulta suficiente si lo s propios interesados (mujeres y hombres) no tienen acceso a ella y a su protección por desconocimiento o por ser deficitario el mismo.

Conforme lo sostiene E. Zaffaroni (1999): las personas suelen tolerar la injusticia, pero no pueden tolerar la desesperanza4. Y ello es así, porque es de la esencia de lo humano tener proyectos y proyec-

1 Plá Rodríguez, Américo “Los Derechos Humanos y la OIT” Revista Derecho Laboral, t XXXVII Nº 173-174. 1994. pp.3 2 Haba, Enrique “Tratado básico de Derechos Humanos, con especial referencia del derecho constitucional latinoamericano y al Derecho Internacional”.T I y II Ed.Juricentro SA. Costa Rica 1986 pp108 3 Truyol, Antonio, cit. por González Valencia, Agenor en “La Justicia social como fin primordial de los Derechos Humanos” Universidad Autónoma de Tabasco. México. 2006. pp.41 4 Zaffaroni, Eugenio R. “La globalización y las actuales orientaciones en política criminal”, revista Nueva Doctrina Penal, Buenos Aires 1999-A-p XIV

DOCTRINA

DOCTRINA

Articulación entre

por la edad, la raza, la pertenencia étnica, la religión y la cultura, así como por la clase socioeconómica y el entorno político, y van cambiando con el tiempo”.

Desde la óptica género, es oportuno referenciar que al redactarse el borrador de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, Eleanor Roosevelt insistió que debería utilizarse “todos los seres humanos son iguales” en lugar de “todos los hombres son hermanos” en el art. 1. El cambio en la formulación dejó claro que los derechos humanos pertenecen a todos los seres humanos, sin distinción de género femenino o masculino e introdujo la igualdad como uno de los principios fundamentales de los derechos humanos.

Fue en los años 70 que la desigualdad en muchas áreas de la vida diaria, la pobreza y discriminación entre las mujeres llevó a las Naciones Unidas a lanzar el “Decenio de las Naciones Unidas para la Mujer: Igualdad, Desarrollo y Paz” (1976 a 1985). En 1979 la Década culminó con la “Convención de las Naciones Unidas sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer” (CEDM), es uno de los instrumentos de derechos humanos más importante para la protección y promoción de los derechos de la mujer.

Ahora bien, en muchos contextos las nociones formales de igualdad sobre la base de suposiciones de igualdad de todos los seres humanos, no ayudaron a las personas en situaciones desventajosas.

La noción de igualdad debe avanzar tomando en consideración la pluralidad, la diferencia.

74

Ferrajoli5, por su parte, nos enseña que: Igualdad es término normativo: quiere decir que los diferentes deben ser respetados y tratados como iguales; y que, siendo ésta una norma, no basta enunciarla sino que es necesario observarla y sancionarla.

Diferencias es término descriptivo: quiere decir que de hecho, entre las personas, hay diferencias, que la identidad de cada persona está dada, precisamente, por sus diferencias y que son, pues, sus diferencias las que deben ser tuteladas, respetadas y garantizadas en obsequio al principio de igualdad.

El género, es un concepto complejo referido no sólo a la mujer y sus derechos sino que abarca al hombre. Es una categoría útil de análisis puesto que ayuda a entender como los hombres y las mujeres asumen distintas responsabilidades, roles y cargos en la sociedad. El hecho de introducir el análisis de género en la teoría y práctica de derechos humanos permite destacar las diferencias entre la mujer y el hombre en la sociedad, para tratar las cuestiones desde la justicia social y no aisladamente como un problema de la mujer.

Señala OIT6 “Los roles de género vienen definidos por los grupos sociales y las tradiciones culturales. Inciden en gran medida en el mundo del trabajo y determinan cuáles actividades, tareas y responsabilidades se entienden como masculinas y femeninas. Estas divisiones de la mano de obra están condicionados 5 Ferrajoli, Luigi “Derechos y Garantías. La Ley del más débil” Trotta, Madrid, 1999, p.79 6 OIT: ABC de los derechos de las trabajadoras y la igualdad de género, segunda edición, 2007 (Ginebra), págs. 75 y ss.

Conforme a la citada Convención “Discriminación significará toda distinción, exclusión o restricción basada en el sexo que tenga por objeto o por resultado menoscabar o anular el reconocimiento, goce o ejercicio por la mujer, independientemente de su estado civil, sobre la base de la igualdad del hombre y la mujer, de los derechos humanos y las libertadas fundamentales en las esferas política, económica, social, cultural y civil o en cualquier otra esfera” En materia de Derecho del Trabajo la Convención establece, en términos generales, la necesidad de adoptar medidas para asegurar a la mujer el derecho al trabajo, iguales oportunidades de empleo, la libre elección de profesión y empleo, así como oportunidades de capacitación y ascenso; igualdad de remuneraciones por un trabajo de igual valor y derecho a seguridad social.

Se sostiene que propugnar la igualdad de género se justifica por dos razones: “…En primer lugar, está la lógica de la equidad basada en los derechos, por la cual se aduce la necesidad de combatir la discriminación de que son objeto las mujeres en el mundo del trabajo como una cuestión de derechos humanos fundamentales y de justicia. Pese al noble objetivo de prohibir la discriminación por motivos de sexo, las mujeres siguen estando en posición de desventaja en comparación con los hombres, que gozan de mayores oportunidades y de un mejor trato en todos los ámbitos de la vida económica. Son discriminadas en relación con el acceso a la formación y al empleo, estaban obligadas a ejercer trabajos «femeninos», tenían pocas posibilidades de movilidad, recibían salarios inferiores por un trabajo de igual valor o no podían conseguir un ingreso suficiente.

En segundo lugar, existe una lógica de la eficiencia, por la cual se arguye que las mujeres pueden desempeñar un papel esencial como agentes económicos capaces de transformar sociedades y economías. La

igualdad no es sólo un valor intrínseco y un derecho en sí, sino que juega un rol decisivo en el logro del crecimiento económico y la reducción de la pobreza. El empoderamiento económico de la mujer, lo que es trascendental en todos los entornos culturales, permite desarrollar su potencial socioeconómico como una fuerza para el desarrollo…”7 Asimismo el disponer de una fuerza de trabajo calificada es requisito imprescindible para un crecimiento integrador y para la competitividad y la sostenibilidad de las empresas 8Los empleadores han señalado la falta de calificaciones como motivo importante de preocupación, en particular han insistido en la necesidad de adecuar los sistemas de educación y la formación para la adquisición de nuevas competencias y perfeccionamiento a las calificaciones que necesita el mercado de trabajo.

Por ello se aborda en el presente trabajo, la interrelación entre el Derecho a la Información y a la Formación Profesional como herramienta para evitar el trato inequitativo hacia la mujer en el trabajo

III -PARTICULARIDADES DEL DERECHO A LA INFORMACIÓN. Para abordar el tema de fondo se describirán las características del Derecho a la Información, en el marco del presente trabajo.

J. Zaffore9 plantea la diferencia entre información y comunicación: “…suscribimos la posición de quienes otorgan al derecho a la comunicación una precedencia lógica –por su mayor amplitud conceptual- sobre el derecho a la información.

En efecto, el derecho a la información es más restringido que el derecho a la comunicación, por lo cual nos parece evidente que constituye un concepto más adecuado, por lo amplio, para proteger este vital derecho humano (…).

Esa relación entre comunicación e información se desprende del diccionario de la lengua, pues consultando el de la Real Academia Española (vigésima edición) se observa que mientras la primera acepción del término “comunicar” es “hacer al otro partícipe de lo que uno tiene”, la correspondiente al verbo “informar” – por su parte – es “enterar, dar noticia de una cosa”.

7 OIT.Conferencia Internacional del Trabajo, 98º, reunión 2009. Informe VI.”La igualdad de género como eje del trabajo decente” p 6 8 OIT: Calificaciones para la mejora de la productividad, el crecimiento del empleo y el desarrollo, CIT, Informe V, 97.ª reunión, Ginebra, 2008.

75

9 Zaffore, Jorge “La comunicación masiva” Ed. De Palma Buenos Aires.1990, pp. 4

DOCTRINA

DOCTRINA

tarse. La exclusión es desesperanza, cierra todas las posibilidades, potencia los conflictos sociales y familiares.

Para Desantes Guanter,11 informar (in-formare) significa poner en forma; es la acción o conjunto de acciones que culminan en representar la realidad en forma de mensaje; afirma que “la información se incorpora a la vida e incorpora vida”.

Además de poseer el atributo de garantizar en forma genérica los otros derechos humanos, es también un derecho de “doble vía”: pues incluye por un lado al receptor de la información (sujeto pasivo) y por el otro a quien otorga la información (sujeto activo), ya sea que se genere cualquiera de estas acciones por una persona, grupo de personas, colectividad o la sociedad. Por otra parte integra un sistema de doble fuente, el derecho interno y el derecho internacional.

La información debe entenderse en sentido amplio, ya que comprende los procedimientos (acopiar, recibir, tratar, difundir), así como los tipos (hechos, ideas, opiniones, datos, noticias) y sus diversas funciones.

En la Resolución Nº 59, adoptada en 1946 en la Asamblea General de las Naciones Unidas, se dice

particularidades sobre el Derecho a la Información que se desprenden de la citada Declaración, a saber:

trabajador. A continuación, se describe su concepto según los distintos autores:

a) La información es un acto de justicia. Al investigar, difundir y recibir información, se está dando a cada persona lo suyo, a lo que tiene derecho, y en eso consiste precisamente la justicia.

Topet13 toma como referencia el Glosario sobre Formación Profesional de la OIT (1993) y consiste: en el “conjunto de actividades destinadas a proporcionar conocimientos teóricos y prácticos y la capacidad que se requieren para ejercer una ocupación o diversas funciones con competencia y eficacia profesionales...”.

b) La información es una función pública. Nadie puede ejercitar el derecho humano a la información si no es para dar perfecto cumplimiento al derecho de los demás, para realizar la justicia informativa. c) La información no es tanto un poder como un derecho y un deber. d) La finalidad de la información es formar al hombre en su dimensión social para hacer la comunidad.

Para esta investigación, al referirse al Derecho a la Información, se toma los aspectos del derecho a informar, de informarse y poder acceder a las fuentes mismas del conocimiento.

Vinculado a este derecho humano la Corte Suprema de la Nación Argentina, sustenta que el Derecho a la Información tiene un intrínseco contenido social y que resulta de vital necesidad del hombre que tiende naturalmente a vivir en sociedad. (“Vago, Jorge A. c/ Ediciones de la Urraca S.A.” JA, T.1992-I, p.558).

76

Es de destacar que en el proceso de comunicación humana es nuclear la información porque se basa en el principio de reducción de la incertidumbre.

Esta certeza se logra por medio del despliegue de las facultades del derecho humano a la información (recibir, investigar y difundir información y opinión) que influyen sobre la persona en alguna forma de conocimiento y modifica o transforma su comportamiento en un proceso de “maduración social”, donde desarrolla las virtualidades de la sociabilidad.

10 Ruiz Martínez, Esteban “Los informes comerciales y el derecho a la información. Ed. Ábaco de Rodolfo De Palma. Buenos Aires 1999, pp. 32 11 Desantes Guanter, José “La información como deber” Ed.Ábaco de Rodolfo de Palma Buenos Aires 1994 pp. 51

que “la libertad de expresión es un derecho humano fundamental y piedra de toque de todas las libertades a las cuales están consagradas las Naciones Unidas”. Este principio también es proclamado en el artículo 19 de la Declaración Universal de Derechos Humanos. De allí, que es un medio idóneo, no sólo por su alcance en el ejercicio del mismo, sino para la concreción de otros derechos, valores o principios.

Compartiendo lo sostenido por Carlos Soria12 al analizar la Declaración Universal de los Derechos Humanos (1948), con relación al concepto de lo que él denomina la “revolución jurídica”, por las 12 Soria, Carlos “La hora de la ética informática” Barcelona, España. Mitre 1991, pp.14-15

En paralelo con las declaraciones de derechos, las mujeres deben enfrentar desafíos en el trabajo, entre ellos: la discriminación directa e indirecta, los estereotipos, el acceso insuficiente a los recursos de producción y al control de los mismos, las modalidades de empleo informales y atípicas, y la falta de voz y de participación en los procesos de adopción de decisiones, por ello, se pretende acercar un instrumento eficaz para la inclusión equitativa de la mujer en el mundo del trabajo.

IV- VINCULACIÓN ENTRE EL DERECHO A LA INFORMACIÓN Y EL DERECHO A LA FORMACIÓN PROFESIONAL. Según los especialistas del universo de la educación y del Derecho del Trabajo se desprende que la Formación Profesional ha adquirido perfiles propios, conformando un derecho fundamental del

Para Barbagelata14: “son las modalidades de formación que se imparten total o parcialmente ‘fuera del sistema formal de educación, ya sea en una empresa o en un centro para formación de trabajadores’, o vistas desde otro ángulo, a todas las modalidades de formación dirigidas a capacitar para el desempeño de una ocupación laboral y proveer de una cualificación profesional, exceptuadas las de nivel superior “.

Del análisis de los conceptos vertidos, se concluye que formar profesionalmente en el mundo del trabajo es educar para “algo”; existe un campo delimitado, aunque se hable de “formación inicial”.

Conforme lo referenciado, un derecho no se contradice con el otro. Así como se parte del Derecho a la educación, tanto el Derecho a la Información aplicada al Derecho del Trabajo como el Derecho a la Formación Profesional se complementan, se entrecruzan, se enriquecen; existiendo objetivos y ámbitos materiales comunes de aplicación.

Son diversos los instrumentos internacionales que regulan la Formación Profesional, pero es particularmente el Convenio Nº 142 de OIT y la Recomendación Nº 195 (ratificados por Argentina) que insiste en el fortalecimiento del diálogo social y de la negociación en los planos internacional, nacional, regional y local, con relación a la formación profesional como principio básico para el desarrollo de sistema, para la pertenencia, la calidad y la relación costo-beneficio de los programas.

La Recomendación Nº 195 del Convenio N° 142 de la OIT de 2004 “Recomendaciones sobre el desarrollo de los Recursos Humanos: educación, formación y aprendizaje permanente”, establece la necesidad de asegurar la provisión de información y orientación profesional, información sobre mercados de trabajo, trayectorias profesionales, y asesoramiento 13 Topet, Pablo “La negociación colectiva y la formación profesional” Cintefor/OIT Montevideo 2007,pp.21 14 Barbagelata, Héctor “Formación y Legislación del Trabajo”. Cintefor/OIT Montevideo 2003, pp.20

77

DOCTRINA

DOCTRINA

Según E. Ruiz Martínez10, “El significado más amplio de la palabra información (…) está constituida por todo lo informable, por todo aquello que es susceptible de comunicación”. “En términos latinos, communicare y communicatio subrayan la acción a través de la cual se pone algo en común”. Por ello, se puede definir “información” como comunicar (poner en común) todo concepto susceptible de ser entendido por el ser humano. Asevera que no se puede negar a la persona el derecho de acceder a un bien que está a su alcance y que afecta su bienestar. En el presente trabajo se adhiere a ésta línea de pensamiento.

78

Resulta especialmente interesante el Artículo 3. “1.

Todo Miembro deberá ampliar gradualmente sus sistemas de orientación profesional, incluida la información permanente sobre el empleo, a fin de asegurar que se pongan a disposición de todos los niños, adolescentes y adultos una información completa y una orientación tan amplia como sea posible… 2.

Esta información deberá abarcar la elección de una ocupación, la formación profesional y las oportunidades educativas conexas…las posibilidades de promoción…las condiciones de trabajo, la seguridad y la higiene en el trabajo y otros aspectos de la vida activa en los diversos sectores de la actividad económica, social y cultural y a todos los niveles de responsabilidad. 3. Esta información y orientación deberán ser completadas con información sobre los aspectos generales de los contratos….los derechos y obligaciones de todos los interesados en virtud de la legislación del trabajo…”. Del cual surge con meridiana claridad que la información se utiliza más allá de la Formación Profesional.

En dicho marco se sostiene en este trabajo, que entre la educación formal y la Formación Profesional existe un importante espacio no ocupado15; es allí donde la presente investigación tiene su sustento, ya que se incorpora el ejercicio del Derecho a la Información, como un instrumento primario, previo y continuo, a la Formación Profesional para promover la igualdad de oportunidades entre mujeres y varones en el trabajo.

formación son un derecho para todos; b) que se debe promover la igualdad de oportunidades entre mujeres y hombres en materia de educación, formación y aprendizaje permanente y c) que es necesario fomentar el acceso a la educación, a la formación y al aprendizaje permanente de las personas con necesidades específicas (grupos vulnerables); destacando la trascendencia del diálogo social y la negociación colectiva, para propender al logro de tales objetivos.

Por su parte el Derecho a la Información como instrumento del conocimiento, puede valerse de él en todas las etapas del aprendizaje; habida cuenta que se ha instalado el “aprendizaje permanente”.

Se considera que el ejercicio del Derecho a la Información en el mundo del trabajo es valioso, por cuanto constituye una instancia previa a los requerimientos propios de la Formación Profesional y al ingreso a su esfera y puede llegar a un número mayor de personas.

A tal punto es la vinculación y complementariedad entre la Formación Profesional y el Derecho a la Información en el campo del Derecho del Trabajo, que pueden aplicarse al Derecho a la Información algunas de las consecuencias por las que fue consagrado internacionalmente el Derecho a la Formación Profesional. En efecto, siguiendo la posición vertida por H. H. Barbagelata,16 ellas son: a) La proclamación del derecho a la Formación Profesional, en cuanto condición para el goce del derecho del trabajo.

En la actualidad existe una definida tendencia en los Convenios, Resoluciones, Recomendaciones de OIT en donde proclaman: a) que la educación y la

b) Para que la igualdad de oportunidades sea efectiva, deben arbitrarse las medidas a los fines de posibilitar de manera más amplia la Formación Profesional de las personas pertenecientes a grupos con carac-

15 Antacli, Graciela “El Derecho del Trabajo y el Derecho a la Información como derechos humanos” Revista Derecho Laboral y Seguridad Social.

Abeledo Perrot. Bs.As. agosto-2009 pp.1792.

16 Barbagelata, Héctor “Formación y legislación del Trabajo” Ed Cinterfor/ OIT Montevideo 2003, pp. 40-41

terísticas particulares o por diferentes circunstancias puedan considerarse en condiciones inferiores al resto (migrantes, mujeres, menores, etc.). c) Las oportunidades de formación que la legislación y la práctica de cada país tienen la obligación de proveer, deben existir a lo largo de la vida activa de las personas.

Ante el actual contexto, ¿cómo es posible que en un mundo en donde se está planteando la formación continua, la renovación constante y casi inmediata de calificaciones de los trabajadores, la gran mayoría de las mujeres no tengan acceso o sean restringidos el ejercicio de esos derechos?

La idea de sistema de educación/formación permanente, conlleva la integración de los campos de la educación básica, la educación regular, la educación media técnica, la educación superior, la capacitación y la formación profesional, como un derecho de efectivo ejercicio para mujeres y hombres, encontrándose la información previa y básica en todas las etapas de la educación, a juicio de esta investigación.

V- INFORMACIÓN, FORMACIÓN PROFESIONAL, CON MIRAS A GARANTIZAR EL TRABAJO DECENTE PARA LAS MUJERES El Derecho a la Formación Profesional como el Derecho a la Información desde el aspecto educacional, son formativos de la persona humana, instrumentos de enriquecimiento, de realización y de desarrollo del individuo y, a través suyo, de la sociedad toda17. Asimismo contribuyen a la configuración del trabajo decente.

El de trabajo decente es un concepto en construcción, de carácter integrativo y de profundo contenido ético que tiende a resaltar la importancia de los derechos del trabajador y de la calidad de las condiciones de trabajo, constituyendo uno de los objetivos de la OIT.

17 Cinterfor/OIT, “Formación para el Trabajo Decente”. Montevideo 2000 pp.22

79

DOCTRINA

DOCTRINA

sobre el empleo; complementada con información relativa a los derechos y obligaciones de todas las partes, en virtud de la legislación del trabajo y otras formas de reglamentación laboral.

O sea que, el trabajo decente se caracteriza por los siguientes componentes: a) trabajo productivo; b) con protección de derechos; c) con ingresos adecuados; d) con protección social y e) el tripartismo y el diálogo social.19 Se considera de aplicación al Derecho a la Información aquellos elementos que la OIT considera componentes esenciales del trabajo decente y que están en relación con la formación profesional; se cita entre ellos20: 18 Ibídem. pp.15

• La igualdad o no discriminación depende, entre otros factores, del acceso a la educación y a la formación profesional, así como a la formación continua; • El papel de la formación en la empleabilidad del trabajador, así como en sus condiciones de adaptabilidad y en sus posibilidades de conservación del empleo; • La relación de la formación con la protección social: es necesario promover la educación continua para aquellos que sufren el riesgo de exclusión ante el crecimiento de la sociedad de la información y • La vinculación cada vez más estrecha entre diálogo social y formación ha sido destacada y convertida en un mandato de la OIT. Conforme se esgrime desde la OIT21, el enfoque de educación a lo largo de la vida encuentra su sustento en: 1) la necesidad de mantener la competitividad en un mundo de productos y tecnologías que cambian vertiginosamente; 2) en la rápida ob-

19 Ibídem pp 15-16 20 Ibídem

80

21 Cinterfor/OIT “ Formación para el Trabajo Decente” (2000) pp. 57

solescencia de los conocimientos y 3) en la necesidad de luchar contra el desempleo como forma de reducir la exclusión o la marginalidad derivadas de la estratificación social y/o de la segregación etaria, cultural, regional, ética o de género que definen a poblaciones especialmente vulnerables.

Surge de los diversos documentos mencionados que una de las perspectivas a utilizar para implementar acciones en pos del Trabajo Decente, es la de género.

En tal entendimiento, resulta prioritario facilitar medios para que las mujeres tengan acceso al conocimiento; no hay duda, que uno de ellos es el ejercicio del Derecho a la Información, que puede expandir con su ejercicio toda clase de conocimiento, desde el enfoque de éste trabajo.

Se sostiene que la segregación de la mujer está determinada y alentada por deficiencias en la formación profesional tanto inicial como continua 22. Si bien la participación de la mujer en la formación se incrementa en forma sostenida, aún se concentra en la capacitación de niveles más bajos.

Señala Ermida Uriarte23 “…se deduce que la promoción de la igualdad de género en el trabajo pasa por acciones formativas que atiendan especialmente a la empleabilidad de la mujer y a que ella acceda a un trabajo decente”.

La necesidad de reducción sustancial de las diferencias de género, a través de la disminución de las disparidades entre hombres y mujeres en el mundo del trabajo y del impulso y coordinación de políticas de igualdad de oportunidades, considerando la equidad de género como un componente central del desarrollo productivo y del desarrollo humano pleno, ha sido desarrollado en diversos foros24: XV Reunión Regional Americana de la OIT - Conclusiones y Recomendaciones -(Lima, 2002), Conferencia Regional de Empleo del Mercosur (Buenos Aires, 2004), Foro Tripartito de Empleo de América Central y República Dominicana (Tegucigalpa, 2005). XIV Conferencia Interamericana de Ministros del Trabajo (México,2005), IV Cumbre de las Américas (Mar del Plata, 2005).

El Plan de Acción de Mar del Plata incluye, entre los compromisos nacionales destinados a crear trabajo decente, y específicamente a la promoción de la igualdad de género: a) “Eliminar la discriminación de las mujeres en el trabajo a través de la implementación de una serie de políticas que incrementen el acceso de las mujeres a trabajo decente, digno y productivo, incluyendo políticas de capacitación y educación, y la protección de los derechos de la mujer, y políticas proactivas que aseguren que el hombre y la mujer gocen de igualdad en el lugar de trabajo.”

22 OIT, Trabajo decente para la mujer. Una propuesta de la OIT para acelerar la puesta en práctica de la Plataforma de Acción de Pekín, Oficina para la Igualdad de Género, pp. 14.

b) “Asegurar acceso equitativo a hombres y mujeres a los beneficios de la protección social y la atención a los temas de género en las políticas laborales y sociales.” c) “Implementar políticas que aseguren igual remuneración para igual trabajo, o, según corresponda, para trabajo de igual valor.”

Como otra referencia, en la Memoria presentada por el Director General de la OIT en la XVI Reunión Regional Americana “Promoviendo el Trabajo Decente en las Américas: la Agenda Hemisférica 2006-2015”, (Brasilia, 2006) Entre las políticas recomendadas para alcanzar la equidad de género están: la no discriminación arbitraria de la mujer en el trabajo están entre otras: la transversalización de los temas relativos a la igualdad de género y étnico-racial en las instituciones y políticas del mercado de trabajo, la garantía de acceso de las mujeres y demás los grupos discriminados a las políticas activas de mercado de trabajo en igualdad de condiciones, la promoción del acceso de las mujeres a los recursos productivos (tecnología, capital, crédito) y la incorporación de los temas de género y de la promoción de la igualdad de oportunidades en los procesos de negociación colectiva.

La realidad del empleo y de la formación femenina presenta particularidades específicas frente a la masculina. Hombres y mujeres no compiten en las mismas condiciones, sino que se asiste a un mercado segmentado con estructuras socioocupacionales y requerimientos diferenciados por género, tanto en la demanda como en la oferta.

Refiere Silveira25 ,“que diferencias entre mujeres y hombres no empiezan en el mercado de trabajo, “sino que se encuentra condicionada por la asignación social diferenciada por sexo de papeles, espacios y valorizaciones, transmitida desde el hogar, reafirmada en la escuela y cristalizada en las opciones vocacionales. La internalización de los estereotipos y de los preconceptos, por ejemplo, sobre la inadaptabilidad femenina para los trabajos técnicos, se traduce en mecanismos internos de represión que modelan deseos, expectativas, anhelos y motivaciones. De esta manera, algunas opciones profesionales se tornan “naturalmente orientadas”, haciendo que las elecciones pautadas por normas se interpreten como autodeterminación. Lo anterior es reforzado por el sistema de formación, que presenta sus propias barreras internas para una participación diversificada femenina, tales como: la inexistencia o carencias de un sistema de información, orientación vocacional y ocupacional con enfoque de género que estimule nuevas opciones y rompa los estereotipos…”

Afirma Silveira que transversalizar la perspectiva de género en las políticas de empleo y formación significa entender que el género es una variable socioeconómica de base sobre la que inciden e interactúan otras variables generadoras de diferencias (ingresos, niveles educativos, cultura de origen, etnia, clase social)

23 Ermida Uriarte,Oscar “ Trabajo Decente y formación profesional” Cintefor/OIT -punto 3.20 24 Silveira,Sara. OIT “Trabajo de decente y equidad de género en América Latina”. Santiago 2006 pp. 211

25 Silveira,Sara. OIT “Trabajo de decente y equidad de género en América Latina”. Santiago 2006 pp. 211

81

DOCTRINA

DOCTRINA

La primera utilización expresa y formal de la expresión “trabajo decente” en la OIT y en las ciencias del trabajo se daría en la Memoria del Director General a la Conferencia Internacional del Trabajo de 1999, que lleva ese título. Allí aparece una primera definición: “trabajo productivo en condiciones de libertad, equidad, seguridad y dignidad, en el cual los derechos son protegidos y que cuenta con remuneración adecuada y protección social”.18

VI -CONCLUSIÓN Como fuera destacado, no hay trabajo decente posible sin formación e información adecuadas. Y del mismo modo que ésta es condición y componente de aquél, un trabajo decente es también un ámbito en el cual se desarrolla la formación continua, la actualización y la recalificación. Además, el saber, el pensamiento y la conciencia son elementos constitutivos de la dignidad específica del ser humano que hace de éste un sujeto de derecho.

Se sostiene que la Formación Profesional con el ejercicio del Derecho a la Información, pueden

82

contribuir a mejorar las oportunidades educativas y de capacitación en las mujeres, procurando eliminar los condicionamientos y prejuicios sociales que estimulan su discriminación en el trabajo..

Con el ejercicio del Derecho a la Información conforme se desarrollara en éste trabajo, se pueden generar lineamientos estratégicos para la creación de “Programas y Actividades Especiales de Información”, sin necesidad de normativas específicas que las regulen. Los programas pueden ser forjados y ejecutados por los distintos actores sociales, públicos y privados, por distintos medios, incluso articulando la actividad pública con la privada.

En consecuencia, la formación e información deben constituirse en un punto de encuentro, un espacio de articulación entre necesidades y posibilidades del sistema productivo y de quienes producen, mujeres y hombres. Asimismo la distribución equitativa de responsabilidades y una colaboración armoniosa mujeres y hombres son fundamentales para el bienestar de ambos y para el de sus familias, así como para la consolidación de la democracia.

ACTIVIDADES DE LA AADTSSCBA

INVESTIGACIÓN DE SECYT DE UNC APOYADA POR LA AADTSSCBA

La Secretaría de Ciencia y Técnica de la Universidad Nacional de Córdoba aprobó el proyecto de investigación apoyado por la AADTSSBA sobre PRODUCCIÓN JURÍDICO-LABORAL DE LOS JURISTAS CORDOBESES (1994-2014). El desarrollo de la actividad académica estará a cargo de Laura Nievas y Carlos Alcazar.

PRIMER CURSO DE POSTGRADO DEL SUR DE CÓRDOBA

Primer Curso de Postgrado en Derecho del Trabajo del Sur de Córdoba, “La prueba en el Proceso Laboral”, organizado por la AADTSSCBA y el Colegio de Abogados de Río Cuarto.

SE FIRMÓ CARTA INTENCIÓN ENTRE FACULTAD DE DERECHO Y AADTSSCBA

Se firmó el viernes 12 de setiembre de 2014, la Carta Intención para concretar la colaboración académica e intercambio de docentes, alumnos e investigadores entre la Asociación Argentina de Derecho del trabajo y la Seguridad Social Córdoba y la Facultad de Derecho y Cs. Soc. de la Universidad Nacional de Córdoba.

83

PRESENCIA DE AADTSSCBA EN ENCUENTRO INTERNACIONAL Actualizado hace aproximadamente un mes

La AADTSSCBA estuvo presente en el I Encuentro Internacional de Jueces y Abogados organizado por la Asociación Iberoamericana de Derecho del Trabajo y la Seguridad Social, la Asociación Latinoamericana de Abogados Laboralistas y la Asociación Latinoamericana de Jueces de Trabajo.

ACTIVIDADES

DOCTRINA

Se requieren enérgicas políticas de educación, formación profesional y ejercicio del derecho a la información en cuanto a que su razón de ser es facilitar la acumulación de recursos y el desarrollo de capacidades que la mujer deberá movilizar en la actividad laboral.

LAS JORNADAS DEL CENTRO Y PREMIOS PONENCIAS 2014 EN IMÁGENES.

ACTIVIDADES

Actualizado hace aproximadamente un mes. Imágenes tomadas en Colegio de Abogados de Córdoba

84

ACTIVIDADES

Éxito total de las XIII Jornadas del Centro de la República. Ganadores de los VI Premios Ponencias: Malena Arriazu, Ricardo Chercoles, Héctor D. Medina, Julio Méndez, Laura Nievas. Lucas Caeiro y Hugo Torossián, con menciones.

Se realizaron los días 21 y 22 de agosto de 2014, en el Colegio de Abogados de Córdoba.

Comisión de Jóvenes Juristas junto a Mario Ackerman y César Arese. Ángeles Ferrario (centro entre Ac. y Ar:) y Mauro Pucheta (a la der. de Ackerman) son los coordinadores de la comisión. En Colegio de Abogados de Córdoba.

ACTIVIDADES