Catorce Bis Nº 44

por Daniel Horacio Brain Presidente A.A.D.T. y S.S. CORDOBA

EDITORIAL El daño en el Derecho del Trabajo

La temática abordada puede resumirse en un abordaje científico novedoso y actual que enriquecerá el estudio e investigación de la problemática del despido y sus consecuencias posteriores, más allá de la reparación tarifada prevista en la Ley de Contrato de Trabajo. Sin duda se plantearán interrogantes y dudas, pero ello servirá para marcar nuevos pensamientos a la hora de analizar las consecuencias familiares, sociales, económicas, psicológicas y que de todas ellas puedan derivar, cuando el trabajador ha perdido su fuente de ingresos. El daño es un efecto real y concreto del despido y no cabe duda alguna que será necesario investigar a futuro, cuál será la formula legal para su reparación integral a fin de revertir sus consecuencias o paliar las necesidades que el mismo provoca.

Igual concepto merece el daño producido a partir de un infortunio laboral, que menoscaba la salud y la integridad psico-física, trayendo consecuencias impensadas en la vida de ese trabajador.

Deseo destacar además que mientras este número se encuentra en imprenta para su edición y difusión, el día 27 de abril de 2011 a las 17,00 horas se realizará la Asamblea de socios a fin de renovar las autoridades de la Asociación y por ello encuentro propicio este momento para agradecer a toda la Comisión Directiva y a los asociados que me honraron para que presidiera por dos años esta institución. Ha sido una ardua tarea la que emprendimos con el objetivo firme de llevar a la Asociación a mantener sus actividades académicas y de extensión con el prestigio que venía manteniendo desde hace mucho tiempo, siendo considerada como una de las Asociaciones que más actividades, Cursos, Jornadas, Seminarios, Congresos, etc., ha realizado en este último tiempo.

Por ello me permito reseñar algunos de esos eventos científicos que la distinguen. La implementación de los Seminarios sobre La Prueba en el Proceso Laboral, Ley de Riesgos del Trabajo, Ejecución de Sentencias, Recursos Ordinarios y Extraordinarios, que se desarrollaron en estos últimos dos años, no solo ha permitido acer-

car a los jóvenes abogados a quienes estuvieron dirigidos, las herramientas jurídicas y procesales necesarias para su ejercicio profesional, sino que además ha tenido como efecto gratificante que muchos de esos jóvenes hayan decidido asociarse a nuestra institución, a fin de mantener un acercamiento para obtener respuesta a sus necesidades profesionales.

Asimismo la Asociación se ha jerarquizado con la organización de tres eventos internacionales, con la participación de juristas locales, nacionales e internacionales, destacando entre ellos a “Las VIII Jornadas del Centro de la República y I Jornadas Internacionales de América del Sur”, desarrolladas los días 29 y 30 de octubre de 2009, el “Primer Congreso Internacional de Derecho del Trabajo y la Seguridad Social y IX Jornadas del Centro de la República”, llevadas a cabo los días 4 y 5 de noviembre de 2010 y las “XVII Jornadas Rioplatenses de Derecho del Trabajo y la Seguridad Social”, previstas para los días 13 y 14 de mayo de 2011, todos ellos con la participación de importantes juristas internacionales y nacionales.

También la Asociación, conjuntamente con la Editorial Rubinzal – Culzoni, organizó y desarrolló en nuestra ciudad de Córdoba, el “Congreso X Aniversario de la Revista de Derecho Laboral”, el que tuvo su desarrollo los días 15 y 16 de abril de 2010.

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Para que estas actividades pudieran desarrollarse con éxito, indudablemente fue necesario el aporte de aquellos miembros de la Comisión Directiva que dedicaron su tiempo para que se concretara la labor que habíamos previsto al iniciar este mandato y puedo decir con orgullo y con gran satisfacción que las metas fijadas se han cumplido.

Por ello deseo agradecer nuevamente a todos los que de manera desinteresada han colaborado con esta Comisión Directiva, a los disertantes y panelistas nacionales y extranjeros, a los conferencistas locales y na-cionales, a los colaboradores de protocolo, a los miembros de la Comisión Directiva y, fundamentalmente a todos los asociados que confiaron en el rumbo que íbamos tomando y se acercaron a participar activamente en todas y cada una de las actividades programadas y desarrolladas, realizando su aporte personal y económico para sostener y prestigiar a la Asociación Argentina de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Córdoba.

Nuevamente muchas gracias por haberme distinguido para presidir esta querida e importante institución y obviamente me comprometo a seguir aportando y colaborando en todo lo que me sea requerido de aquí en más.

EDITORIAL

Continuando con la difusión de aportes doctrinarios científicos para los Asociados, la Asociación Argentina de Derecho del Trabajo y la Seguridad Social, Córdoba, presenta la Revista N° 44 cuyo tema principal y central es sobre “El Daño en el Derecho del Trabajo”, que es abordado con una óptica objetiva y novedosa por autores locales y de dilatada trayectoria a nivel nacional e internacional, como son los Dres. Sofía Andrea Keselman Procúpez y Gabriel Tosto, quienes han colaborado activamente para nuestra entidad en el desarrollo del mismo.

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La Reparación del DAÑO MORAL en los casos de Despido

Ab. Mgter. Sofía Andrea Keselman Procúpez

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Un nuevo debate acerca de una vieja cuestión

1.Introducción

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La relación de trabajo se caracteriza porque una de las satisfacción de un interés no patrimonial. Dicha lesión partes -el trabajador- pone su capacidad de acción a puede afectar... sentimientos que determinan dolor o 2 disposición de otro que la recibe y dirige. Dicho sufrimientos físicos, inquietud espiritual, etcétera . vínculo, en tanto involucra una suerte de superposición entre el sujeto más característico y su No obstante lo anterior, y atento al establecimiento en objeto (trabajador y su actividad personal indela Ley de Contrato de Trabajo (en adelante LCT) de una legable), presenta la sinindemnización tarifada para gularidad de que, en cierta La jurisprudencia laboral mayoritaria los casos de despido arbiforma y según la retrario, la jurisprudencia ha repetido, casi a modo de dogma, producida metáfora, el tralaboral mayoritaria ha 1 que (la indemnización tarifada) cubre repetido, casi a modo de bajador se da a sí mismo . todo perjuicio -patrimonial y dogma, que aquélla cubre extrapatrimonial (…) marginando la todo perjuicio -patrimonial Por ello se ha sostenido que el instituto del daño moral reparación extraforfataria de la lesión y extrapatrimonial- ocasiomoral ocasionada al trabajador salvo n a d o p o r l a m e d i d a , tiene una vital importancia en el ámbito del Derecho de ante casos excepcionales, vinculados marginando la reparación Trabajo. Es que, como indica extraforfataria de la lesión generalmente con la existencia de un VÁZQUEZ VIALARD, "… la ilícito distinto al mero incumplimiento moral ocasionada al trabarazón de la circunstancia de jador salvo ante casos del contrato de trabajo. la "subordinación" a que está excepcionales, vinculados sujeto el trabajador en el generalmente con la exiscumplimiento de su débito, resulta proclive para que la tencia de un ilícito distinto al mero incumplimiento del actuación de la otra parte, que dirige esa actividad contrato de trabajo. Incluso algunas decisiones han humana, pueda menoscabar la facultad de actuar que llegado a sostener que el mentado plexo legal disminuye o, en su caso, frustra totalmente la constituye un sistema cerrado que excluye la

1) MACHADO, Daniel y OJEDA, Raúl (2005), p. 412.

2) VÁZQUEZ VIALARD, Antonio (1996).

3) Vgr. CTrab. Cba., Sala 6ª, “Sesa Jorge R. c. Algas SA” (13/03/2001) y “Quiñones Manuel Ernesto c. Jockey Club Cba.dda.”

(31/05/2001).

4) MANSUETI, Hugo R. (2003).

5) COPANI, Mónica A. (2006).

6) 21/09/2004, Fallos: 327:3753 7) Vé voto de los Dres. PETRACCHI y ZAFFARONI, consid. nº 8; MAQUEDA y BELLUSCIO, consid. nº 7, y HIGHTON DE NOLASCO, consid. nº 9.

8) 14/09/2004, DT 2004-1211.

9) PIZARRO, Ramón D., La Corte consolida la jerarquía constitucional del derecho a la reparación (2004).

10) GOLDENBERG, Isidoro (1988), p. 82.

La problemática en cuestión, si bien de vieja data, ha recobrado interés en los últimos años debido a la aparición de figuras que, al decir de MANSUETI, parecían ser ajenas al derecho del trabajo vgr. discriminación, mobbing, acoso sexual, violencia moral- y "… han llamado la atención de los juristas, a punto tal de generar la reedición de antiguos tópicos de esta disciplina, particularmente su régimen de resarcimiento, estructurado sobre la base de rígidos cánones transaccionales, propios del constitucionalismo social y que ahora, frente a un claro progresismo en materia de derechos humanos, ha generado un 4 prolífico replanteo” .

En efecto, la constitucionalización de los Pactos y Tratados de Derechos H umanos -reforma constitucional de 1994- ha contribuido a enfatizar en la necesidad de tutelar la dignidad del trabajador. Éste, como cualquier persona, es titular de todos los derechos fundamentales reconocidos en la Carta Magna, pues ellos no admiten límite en cuanto al ámbito de las relaciones en las que un sujeto se desenvuelve.

Tales prerrogativas lo acompañan en todas las facetas de su vida social, y se ejercitan también en el seno de la relación de trabajo dependiente, sin perjuicio de que en este ámbito hayan de complementarse las obligaciones propias del contrato con los intereses legítimos de 5 la empresa .

La Corte Suprema de Justicia de la Nación (de aquí en más CSJN), en "Aquino, Isacio c. Cargo Servicios 6 Industriales S.A” , con especial referencia al fortalecimiento y ensanche de la manda constitucional del art. 14 bis merced a la protección reconocida a toda persona trabajadora en los textos internacionales en la 7 materia señalada , ha reivindicado a la persona

humana como centro del sistema jurídico, remarcando la dignidad de aquélla en su esencia, por el solo hecho 8 de ser. Ya en "Vizzoti Carlos Alberto c. Amsa” , el Alto Cuerpo había establecido "… que el trabajador es sujeto de preferente atención constitucional no es conclusión sólo impuesta por el art. 14 bis, sino por el renovado ritmo universal que representa el Derecho Internacional de los Derechos Humanos que cuenta con jerarquía constitucional a partir de la reforma constitucional de 1994 (art. 75, inc. 22, CN), enumerando los respectivos instrumentos internacionales" (consid. nº 10).

El primero de los precedentes citados, al decir de PIZARRO, ha significado la consolidación del derecho a la reparación del daño injustamente causado como derecho constitucional. Advierte el autor que las proyecciones de la doctrina allí sentada, en cuanto proclama enfáticamente la existencia de un derecho a la reparación con jerarquía constitu9 cional, son enormes . Y a nuestro criterio, ella ha tenido, o al menos ha de tener, un efecto irradiador sobre la jurisprudencia relativa al tema que nos ocupa.

Lo expuesto justifica renovar la discusión sobre la temática propuesta y, en especial, efectuar un análisis de la doctrina judicial atinente a ella, toda vez es posible suponer que, en los últimos tiempos, avanza hacia una conc e p c i ó n re a l m e n t e reparadora de toda afectación de la personalidad del trabajador. Y tal es el propósito del presente trabajo. Ello, en el entendimiento d e q u e e l reconocimien-to de la reparación de los daños espiri-tuales ocasionados al trabajador en el contexto de la relación laboral, se torna un imperativo en el ámbito del Derecho del Trabajo. Como bien señala Isidoro GOLDENBERG, "Si la disciplina laboral constituye dentro del plexo normativo una rama jurídica consagrada esencialmente a la tutela de la persona del trabajador y al resguardo de su personalidad, no se alcanza a entender la resistencia a otorgarle una 10 protección reconocida por el Derecho Común” .

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posibilidad de reclamar pretensiones propias del derecho común, estimando que la falta de tratamiento del daño moral no constituye una laguna, sino una 3 omisión intencional del legislador especial .

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2. La reparación del daño moral en el derecho civil No existe uniformidad de criterios acerca de la caracterización del daño moral. Como correlato de las posiciones que se han desarrollado en orden a lo que se concibe como daño resarcible, las corrientes de opinión que se han vertido respecto al menoscabo 11 moral -una especie de aquél- son las que siguen : a) Para una primera teoría -minoritaria-, la noción de daño moral debe inferirse por exclusión: daño moral es todo daño no patrimonial. Los daños morales serían aquellos que no entrañan, por sí mismos, una pérdida económica, una disminución del patrimonio. b) Para otro sector doctrinario, el daño moral se determina por la índole extrapatrimonial del derecho lesionado. Resultaría tal, entonces, todo atentado a derechos inherentes a la personalidad. c) Para una tercera corriente, la distinción entre daño moral y material no radica en la diferencia del derecho lesionado, sino en el diverso interés que es presupuesto del mismo. El daño moral es, así, la lesión 12 a un interés extrapatrimonial .

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generando una reacción netamente favorable a su reconocimiento en casi todos los países occidentales.

La Ley 17.711, estableció la plena reparabilidad del daño moral en el ámbito extranegocial (art. 1078 en su actual redacción) y adoptó un criterio menos amplio en materia de responsabilidad contractual (art. 522).

En efecto, la reforma modificó sustancialmente el régimen de la indemnización del daño moral, dado que el art. 1078 pasó a establecer con carácter amplio su reparabilidad en todos los hechos ilícitos; según así lo entendiera en general nuestra doctrina y jurisprudencia. Y en materia de responsabilidad por incumplimiento contractual, el reformado art. 522, CC, incorpora también la reparabilidad del daño moral, aunque atribuyendo al juez una aparente facultad al respecto, al disponer que el mismo “podrá condenar al responsable, a la reparación del agravio moral”.

Se ha justificado esa diferente solución sosteniéndose que mientras en los casos de ilícitos strictu sensu la concurrencia de la lesión a los intereses no patrimoniales era una consecuencia virtualmente forzosa, era más bien improbable o excepcional que pudiera verificarse a propósito del mero incumpli-

d) Finalmente, otro enfoque toma en cuenta el resultado o consecuencia de la acción que causa el detrimento. Daño patrimonial vendría a ser todo defecto del patrimonio, tomando como modelo su composición anterior al suceso o el aumento que entonces podía esperarse. Mientras que el daño moral importaría un disvalor de tipo espiritual, un defecto existencial en relación a la situación subjetiva de la 13 víctima precedente al hecho . No toda lesión a un derecho extrapatrimonial o a un interés no patrimonial resultará apta para generar daño moral. Habrá que estar siempre, además, a la repercusión que la acción provoca en la persona.

Esta última concepción, que entre nosotros ha 14 liderado ORGAZ , es la ha sido adoptada por la mayoría de la doctrina actual.

El Código Civil argentino fue el primero de su tiempo que reguló en forma expresa la reparación del daño moral. A ese momento, el resarcimiento del agravio moral era rechazado por la mayor parte de los juristas extranjeros, que limitaban el sentido y alcance de las normas vigentes al daño patrimonial. Así, el originario art. 1078, CC, al admitir dicha reparación, aunque circunscripta a los delitos del Derecho criminal, importó un notable avance, en función de la realidad jurídica que entonces se vivía.

Sin embargo, la reparación del daño moral comenzó a evidenciarse como una realidad impostergable,

11) conf. PIZARRO, Ramón D., (2004), ps. 32/54.

12) ZANNONI, Eduardo (1982), p. 234.

13) ZAVALA DE GONZALEZ, Matilde (2004), p. 101.

14) ORGAZ, Alfredo (1952).

15) PIZARRO, Ramón D. (2004), p.191; ZAVALA DE GONZALEZ, Matilde (1999), T. IV, p. 223.

miento de obligaciones convencionales, en que el interés dominante era puramente económico.

Asimismo, se ha entendido que la ley es más severa en el primer caso por cuanto tales ilícitos comprometen al orden público.

No obstante, en la actualidad la mayoría se inclina por sostener que la reparación del daño moral contractual procede igual que en materia de hechos ilícitos en sentido estricto, pues pese a la no muy feliz redacción de la norma, si el daño está probado y ha mediado peti15 ción de parte, el Juez debe acordar la indemnización .

3. El daño moral en el derecho del Trabajo 3.1. La aplicación del derecho civil al ámbito del Derecho del Trabajo Desde hace ya un largo tiempo, en doctrina no se discute la autonomía del Derecho del Trabajo. No obstante, se ha señalado que ella debe ser considerada como relativa, pues no cabe pensar en la misma como un aislamiento absoluto entre aquél y las demás 16 ramas . Dicha relatividad encuentra su razón de ser en dos cuestiones: por el principio de unidad del derecho, que impide la división del sistema jurídico en ínsulas o comportamientos estancos, aislados entre sí; y porque el Derecho del Trabajo, como toda norma especial, no posee la integralidad suficiente como para prescindir 17 de las otras ramas .

DURAND y JAUSSAUD reparaban, ya en 1947, que el "particularismo" del Derecho del Trabajo no supone la exclusión radical de los principios generales o de las 18 categorías jurídicas del derecho común .

La aplicación del Derecho Civil en el ámbito del Derecho del Trabajo, sin embargo, sólo puede operar ante la inexistencia de una norma laboral expresa

3.2. La aplicación de la normativa civil en materia de resarcimiento por daño moral en el Derecho del Trabajo La relación de trabajo no es sólo una relación de intercambio, sino que sirve a fines humanistas y está colocada dentro de un ámbito de colaboración y solidaridad. De ahí que los deberes mutuos de consideración y respeto tengan que comprender, necesariamente, la personalidad del trabajador como ente moral y espiritual. El art. 4 de la LCT, en cuanto determina que “el contrato de trabajo tiene como principal objeto la actividad productiva y creadora del hombre en sí…”, constituye una norma rectora que da primacía a la persona humana y a su realización, por sobre cualquier otra finalidad.

Es así que las normas laborales protegen en la forma más amplia posible los intereses morales o ideales del trabajador, consagrándose un verdadero derecho general de la personalidad. Ahora bien, como con acierto advierte DE LA FUENTE, ellas no han entrado a regular la reacción jurídica que se ha de producir en caso de que aquél sea violado; de allí que, en su opinión, necesariamente debamos acudir al derecho común para conocer cuáles han de ser las consecuencias jurídicas desfavorables que han de acarrear al empleador el desconocimiento de ese derecho, en cuanto con su comportamiento lesione los bienes no patrimoniales o personales jurídicamente protegidos. A su ver, no puede discutirse la aplicación subsidiaria del Derecho Común, especialmente en lo que se refiere a la mecánica reparatoria del daño, pues no sólo no se opone a las normas y principios del derecho especial, sino que se adecua admirablemente al mismo que -según se dijo-, ampara la personalidad del trabajador en una forma más amplia y acabada de 20 como lo hace el derecho privado .

Precisamente la debilidad negocial originaria en que se halla el trabajador en relación al empleador y la sujeción a la potestad jerárquica de éste durante todo el periplo laboral ha llevado a la doctrina a sostener que "Si en algún ámbito del derecho el concepto de "daño moral" puede tener alguna aplicación, es precisamente, en el del 21 trabajo” .

16) Vgr. LOPEZ, Justo (LT, XXX-A); GARCIA MARTINEZ, Roberto (1987).

17) LIVELLARA, Carlos A. (2005).

18) Citados por la autora uruguaya MANGARELLI, Cristina (1999).

19) LOPEZ, Justo (LT, XXX-A).

20) DE LA FUENTE, Horacio H. (1981).

21) VÁZQUEZ VIALARD, Antonio (1996).

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DOCTRINA

El Código Civil argentino fue el primero de su tiempo que reguló en forma expresa la reparación del daño moral. A ese momento, el resarcimiento del agravio moral era rechazado por la mayor parte de los juristas extranjeros, que limitaban el sentido y alcance de las normas vigentes al daño patrimonial.

distinta, y siempre que no medie la incompatibilidad 19 con los principios generales especiales de aquél . Es que el Código Civil tiene con las leyes laborales la relación propia de la ley general con las especiales, por lo que queda postergado por todo lo que aquéllas disponen y rige en los temas de los que las leyes especiales no se ocupan.

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Se insiste, siendo una de las finalidades fundamentales del Derecho del Trabajo la de asegurar el respeto de la dignidad de la persona del trabajador, la lesión que en tal sentido se le infiere exige una reparación. Y ante la falta de normas laborales que la regulen debe, necesariamente, acudirse al Derecho común. De donde la reparación del daño moral causado se ha de regir por los principios que regulan la responsabilidad civil en general, y la contractual en particular, si se trata de incumplimientos del empleador a las normas que rigen el contrato de trabajo (arts. 506, 511, 512, 522, 1107, 1083 y concs., CC) o la extracontractual (art. 1078, CC) si se está frente a un acto extraño al vínculo, aunque se produzca en ocasión del mismo o después de su 22 extinción .

Dable es precisar que la actitud injuriosa que dé lugar a la reparación del daño moral puede tener lugar antes de la concertación del contrato, durante el desarrollo de la relación laboral, con motivo de su extinción, e incluso con posterioridad a ella.

Existen casos en los que la propia LCT remite a las disposiciones de la normativa civil en materia de resarcimiento de daños (vgr. art. 24 -efectos de la ruptura del contrato de trabajo sin que mediare relación de trabajo-, art. 95 -efectos del despido ante tempus en el contrato a plazo fijo-, y art. 97 -ruptura incausada del contrato de temporada durante la vigencia de ella-).

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El aspecto que más discrepancias ha suscitado es, sin duda, el relativo a la procedencia de la reparación extraforfataria del agravio moral en los casos de despido sin causa. La discusión sobre el particular será tratada en el apartado siguiente, al cual nos remitimos.

4. La reparación del daño moral y el despido Para resarcir los perjuicios ocasionados por el despido incausado nuestra legislación laboral ha previsto una indemnización tarifada en cuya determinación se prescinde de factores subjetivos -como la conducta del empleador- y de la entidad de los daños efectivamente causados. El importe de aquélla se establece en función de un doble parámetro -antigüedad y salario-.

La tarifación del daño es, precisamente, una de las diferencias mas notables del Derecho del Trabajo con el 23 Derecho común y se la justifica en la naturaleza transaccional del primero, conforme a la cual se renuncia al ideal de una aplicación exacta del derecho abstracto, a favor de una realización fácil y segura, si bien imperfecta, de sus principios. En relación a este

tópico, DEVEALI sostuvo que el criterio adoptado "…ocasiona algunas injusticias, puesto que habrá siempre quien por efecto de la agrupación tarifaria consiga beneficios iguales a los de otra persona que, en base a un detenido examen de su situación especial, merecería un tratamiento mejor. Pero se trata de pequeñas injusticias, que son inevitables en cualquier sistema que considere los grupos en lugar de los individuos y que resultan ampliamente compensadas por las ventajas que se otorgan a todos, de la seguridad 24 de los derechos y de la facilidad de su realización" .

La respuesta tarifada se contrapone al principio de 25 reparación integral o plena que constituye uno de los grandes pilares sobre los que se asienta el moderno Derecho de daños, y que se orienta a emplazar

“La aplicación del Derecho Civil en el ámbito del Derecho del Trabajo, sin embargo, sólo puede operar ante la inexistencia de una norma laboral expresa distinta, y siempre que no medie la incompatibilidad con los principios generales especiales de aquél”. jurídicamente al damnificado, dentro de lo razonablemente posible, en una situación equivalente, o al menos próxima, a la que se encontraría si el detrimento no se hubiese producido. Ese principio conduce a la aplicación de cuatro reglas fundamentales: el daño debe ser fijado al momento de la decisión; la indemnización no debe ser inferior al perjuicio; la apreciación debe formularse en concreto, 26 y la reparación no debe ser superior al daño sufrido .

La CSJN, en el conocido caso "Santa Coloma, Luis 27 Federico y otros c. E.F.A" reconoció raigambre constitucional al mentado principio enmarcándolo en la disposición contenida en el art. 19 de la Ley Fundamental. A su vez, en nuestra materia, en autos "Aquino..." ya citado, el Alto Cuerpo Nacional dejó sentado que el deber de no dañar no es un principio exclusivo del derecho civil, destacando que "el art.19 de la Constitución Nacional establece el principio general que prohíbe a los hombres perjudicar los derechos de un tercero…, que se encuentra entrañablemente vinculado a la idea de reparación. A ello se yuxtapone la reglamentación que hace el Código Civil (arts. 1109 y 1113) que, en cuanto a las personas y

22) Conf. LIVELLARA, Carlos A. (2005).

23) RAMIREZ BOSCO, Luis (1985), p. 23.

24) DEVEALI, Mario L. (1953), ps. 41/2, citado por CORNAGLIA, Ricardo J. (2006).

25) La utilización de la expresión "reparación integral" ha sido duramente resistida por ALTERINI advirtiendo que el adjetivo integral tiene dos acepciones: implica tanto a lo total como a lo global. La reparación integral suele ser entendida en la acepción de repara-ción total, por lo cual se piensa que abarcaría a todo el daño; pero lo único alcanzable es la reparación global, vale decir, la que "toma en conjunto" a los daños que el sistema admite como reparables. Por ello, considera que es preferible reemplazar aquella expresión por la de reparación plena, para denotar así a la plenitud propia de cada ordenamiento jurídico (ALTERINI, Atilio A., 2008, p. 301).

Toda reparación que por mandato legal o estipulación convencional se aparte de los parámetros supra indicados, fijando un marco mas acotado, no es plena o integral en el sentido descripto. Tal, es lo que acontece con la reparación prevista en la ley laboral para los supuestos de despido incausado.

Debe destacarse que, conforme conteste doctrina, el principio de reparación integral no es absoluto, ni puede ser el único criterio que adopte el sistema jurídico. El mismo debe ser conciliado con otros fundamentalmente de orden ideológico y económicocuya aplicación puede conducir a medidas de resarcimiento diferentes. Entre las razones que se han invocado para justificar el apartamiento de aquél se hallan la necesidad de componer los distintos intereses comprometidos y la de hacer previsible la deuda de responsabilidad y las indemnizaciones abstractamente predeterminadas. Una de las formas de limitar la responsabilidad es precisamente estableciendo una liquidación forfataria, tarifada, del daño y su medida, en base a parámetros autónomos que prescinden de la concreta realidad del perjuicio a los fines de su resarcimiento.

necesidad de reparar las consecuencias del acto dañoso y la dificultad objetiva del trabajador afectado para probar adecuadamente la magnitud de los daños y perjuicios sufridos a consecuencia de éste. Donde la falacia consiste en que si se trata de ese punto de confluencia de naturaleza protectoria, la ley (o su interpretación) deberían proclamar el derecho al goce de la reparación tarifada como un límite inferior irrenunciable del derecho de la víctima, que gozaría del de reclamar y obtener la reparación integral de los mayores daños que estuviere en condiciones de acreditar.

Fueran éstos de naturaleza material o moral, o de 29 ambas" .

En las normativas transaccionales subyace una suerte de do ut des legal por el cual los sectores sociales abdican y limitan sus pretensiones en la inteligencia de que obtienen beneficios como contraprestación. El art.

245 de la LCT reviste dicha naturaleza: la tarifa se constituye en un punto de intersección entre la necesidad de reparar las consecuencias del hecho dañoso y la dificultad objetiva del trabajador afectado para probar adecuadamente la magnitud de los daños y 28 perjuicios sufridos a consecuencia de aquél .

Existen, sin embargo, autorizadas voces que proclaman la justificación del módulo dispuesto para los supuestos de despido sin causa sólo en la medida en que sólo sea considerado como un mínimo de reparación irrenunciable, impuesto legalmente en protección de la parte débil de la relación laboral, que no excluye el reclamo de la reparación integral en la medida en que sea posible probar el mayor daño producido por el acto ilícito. En ese temperamento, Mario ELFFMAN señala que "...la fundamentación doctrinal de la tarifa como sustituto adecuado de la reparación integral ha sido montada sobre una auténtica falacia argumental: la de que la tarifa es una suerte de transacción, o de punto de intersección entre la

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En igual sentido, para CORNAGLIA la tarifación es un elemento útil al garantismo social en la medida en que no se abuse del mismo y no se le otorgue otro sentido que el de garantizar un mínimo de reparación al sujeto 30 protegido por la legislación social .

Sin perjuicio de estas posiciones doctrinarias, en general, se ha estimado que la tarifa indemnizatoria prevista en el art. 245 de la LCT cancela la posibilidad de reclamar otros daños -materiales o moralesderivados del hecho mismo del despido, constituyendo ella una reglamentación razonable de la garantía constitucional de la protección contra el despido arbitrario.

26) PIZARRO, Ramón D. (2004), p. 334.

27) Fallo del 05/08/1986, Fallos 308:1160 (LL 1979-D, 615).

28) Ver DE LA FUENTE, Horacio (1976), p. 19; íd., ÁLVAREZ, Eduardo (1987), p. 469.

29) ELFFMAN, Mario (2000), ps. 248/249.

30) CORNAGLIA, Ricardo J (2006); En la misma línea, CAPÓN FILAS, Rodolfo (elDial -DC9B5).

DOCTRINA

las responsabilidades consecuentes no las arraiga con carácter exclusivo y excluyente en el derecho privado, sino que expresa un principio general que regula cualquier disciplina jurídica...".

DOCTRINA

Tal doctrina se sustenta en un autonomismo a ultranza del Derecho del Trabajo, conforme al cual las situaciones no contempladas en éste constituyen omisiones deliberadas del legislador, y no meras lagunas o imprevisiones, tornándose por ello inaplicable la normativa civil en materia de resarcimiento de daños. En dicha línea se ubican, entre 31 32 otros, RUPRECHT , DEVEALI , y MARTINEZ 33 VIVOT .

Los argumentos en que se asienta esta postura han 34 sido sintetizados por PIZARRO del modo que sigue: (i) El daño moral sólo es resarcible en el Derecho del Trabajo cuando así la ley expresamente lo determine. Si el legislador lo hubiese querido en materia de despido arbitrario lo habría establecido explícitamente, tal como lo hizo en los arts. 24 y 95 de la LCT. (ii) Los efectos de la ruptura arbitraria del contrato están reglados en forma específica por el derecho laboral, a través de un sistema de indemnización tarifada. El carácter objetivo de la indemnización también preside las sanciones previstas para los supuestos de extinción incausada del contrato en forma abusiva o de mala fe -vgr. arts. 178, 181, 182 y 213 de la LCT-.

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4.1. Las posiciones doctrinarias acerca de la reparación extraforfataria del daño moral Desde el origen de la discusión, la doctrina laboralista ha dado cuenta de la existencia de opiniones disímiles en orden a la procedencia de la reparación autónoma y extratarifada del daño moral en los casos de despido sin causa. Por razones de orden metodológico, clasificaremos las posturas en tres grandes grupos, en cada uno de los cuales se incluirán las opiniones que, aún con matices, aparecen afines. A saber:

(iii) El tope indemnizatorio permite un adecuado equilibrio de intereses, pues releva al trabajador de la prueba del daño (material y moral) experimentado y, al mismo tiempo, actúa como un límite cuantitativo que impide que la indemnización resulte excesivamente gravosa para el empleador. (iv) Cuando la ley determina el monto indemnizatorio en base a un módulo tarifado no lo hace tomando en cuenta el posible daño real que pueda causarse, sino en base a criterios objetivos. El daño no está, de tal modo, en relación directa con la tarifa, que puede ser mayor, menor o igual al perjuicio efectivamente causado.

4.1.b. Posición afirmatoria extrema 4.1.a. Posición negatoria extrema Existe una primer corriente de opinión que niega la procedencia de la reparación autónoma del daño moral estimando que la tarifa legal comprende todo daño patrimonial y espiritual derivado del despido, sin distinguir si el mismo se ha ejercitado dentro del razonable margen de discrecionalidad que otorga la ley, o de manera abusiva; e incluso los casos en que el daño provenga de un ilícito extracontractual.

En la antípoda de los sostenedores de la posición extrema supra referida se ubican quienes postulan que la indemnización tarifada sólo resarce los daños materiales derivados del despido. Esto es: los alcances de la tarifación se limitan a lo patrimonial, abriéndose irrestrictamente la vía del reclamo moral. En esta dirección se expresan BINSTEIN y GIL NAVARRO, al sostener que la indemnización tarifada “… apunta únicamente a los derechos materiales del trabajador y no cubre todos los daños. Como la Ley 17711 incorporó al

31) RUPRETCH, Alfredo (1992), p. 905 32) DEVEALI, Mario L. (1948), p. 26.

33) MARTINEZ VIVOT, Julio (T y SS XIV-1128).

34) PIZARRO, Ramón D. (2000) p.753/4.

35) BINSTEIN, Gabriel y GIL NAVARRO, Guillermo (1977), p. 551.

En la misma línea se manifiesta BIRGIN Mauricio (1976), T. VIII, p. 533, nº 6

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Código Civil una mayor protección de la personalidad daño moral vinculado al despido arbitrario como su moral éste se extiende al trabajador ya que sin perjuicio procedencia irrestricta con base en que la tarifa no Código Civil una mayor protección de la personalidad daño moral vinculado al despido arbitrario como su de la autonomía del derecho del trabajo, existe un cubre las resonancias espirituales de aquél. Se ubican moral éste se extiende al trabajador ya que sin perjuicio procedencia irrestricta con base en que la tarifa no contexto jurídico general que está por encima de los así a mitad de camino, autorizando la reparación de la autonomía del derecho del trabajo, existe un cubre las resonancias espirituales de aquél. Se ubican principios e institutos particulares de esa rama del autónoma del daño moral en determinados casos.

35 contexto jurídico general que está por encima de los así a mitad de camino, autorizando la reparación derecho” .

Dentro de la línea de pensamiento señalada es posible principios e institutos particulares de esa rama del autónoma del daño moral en determinados casos. discriminar las siguientes variantes: 35 derecho” .Un criterio próximo al anterior en orden aDentro las de la línea de pensamiento señalada es posible discriminar siguientes consecuencias que implica -posibilidad absoluta de I)las Para algunos,variantes: la reparación autónoma de daño moral Un criterio próximo al anterior en orden a las reclamar el daño moral en casos de despido- es el sólo procederá, excepcionalmente, cuando en ocasión consecuencias que implica -posibilidad absoluta de I) Para algunos, la reparación autónoma de daño moral adoptado por aquellos doctrinarios que postulan que o con motivo del despido el empleador hubiese reclamar el daño moral en casos de despido- es el sólo procederá, excepcionalmente, cuando en ocasión la tarifa indemnizatoria constituye una reparación incurrido en actos ilícitos strictu sensu (art. 1109 y adoptado por aquellos doctrinarios que postulan que o con motivo del despido el empleador hubiese mínima, que no cancela el reclamo de daños -no sólo 1072 CC). Esto es, la posibilidad de una reparación la tarifa indemnizatoria constituye una reparación incurrido en actos ilícitos strictu sensu (art. 1109 y morales sino también materiales derivados del hecho extratarifada del daño moral está ligada -y restringidamínima, que no cancela el reclamo de daños -no sólo 1072 CC). Esto es, la posibilidad de una reparación mismo del despido-, cuyo valor exceda la tarifa a la esfera de la ilicitud extracontractual. morales sino también materiales derivados del hecho extratarifada del daño moral está ligada -y restringidaindemnizatoria. Conforme esta posición, la tarifa no es mismo del despido-, cuyo valor exceda la tarifa a la esfera de extracontractual.

Enlalailicitud inteligencia señalada se expresan, por ejemplo, un máximo a reclamar, sino un mínimo a pagar. A los 38 39 40 indemnizatoria. Conforme esta posición, la tarifa no es GARCÍA MARTINEZ , ZURETTI y HERRERA . autores citados con anterioridad -CORNAGLIA En lay inteligencia señalada se expresan, por ejemplo, un máximo a reclamar, sino un mínimo a pagar. A los ELFFMAN- cabe aditar la opinión coincidente de MARTINEZ38, ZURETTI39 y HERRERA40.

GARCÍA autores citados con anterioridad -CORNAGLIA y II) Otros, en cambio, propician un criterio más amplio, RAMIREZ BOSCO, expresada en los siguientes ELFFMAN- cabe aditar la opinión coincidente de admitiendo que la responsabilidad resarcitoria términos: "En principio toda persona que sufre un II) daño Otros, en cambio, propician un criterio más amplio, RAMIREZ BOSCO, expresada en los siguientes adicional por daño moral también pueda corresponder tiene derecho según la legislación común a que admitiendo se le que la responsabilidad resarcitoria términos: "En principio toda persona que sufre un daño por el incumplimiento de cualquier otra obligación repare la totalidad de ese daño contractual o adicional por daño moral también pueda corresponder tiene derecho según la legislación común a que se le contractual en relación al cual no se haya determinado extracontractual o ambos a la vez, y es exacto que elel incumplimiento por de cualquier otra obligación repare la totalidad de ese daño contractual o una reparación específica en la ley laboral. Conforme régimen laboral de indemnizaciones no ha derogadocontractual esto en relación al cual no se haya determinado extracontractual o ambos a la vez, y es exacto que el esta tesis pueden concurrir dos o más incumplimienexpresa ni implícitamente. Pudo hacerlo, o hacer unaelreparación específica en la ley laboral. Conforme régimen laboral de indemnizaciones no ha derogado esto tos diferenciados y autónomos: régimen tarifado incompatible con el integralesta deltesis pueden concurrir dos o más incumplimienexpresa ni implícitamente. Pudo hacerlo, o hacer el derecho común...; es posible que cualquiera de estas dos tos diferenciados y autónomos: (i) el típico, de frustrar la estabilidad del trabajador, régimen tarifado incompatible con el integral del cosas fuese prudente, pero no lo hizo y esta omisión no que es el que se resarce con la tarifa; y derecho común...; es posible que cualquiera de estas dos hace sino poner en evidencia que las cosas son tal (i) como el típico, de frustrar la estabilidad del trabajador, cosas fuese prudente, pero no lo hizo y esta omisión no se dice. De modo que si el despedido prueba -con elque rigor es el que resarce la tarifa;generalmente y (ii)seotros, de con naturaleza contractual que, hace sino poner en evidencia que las cosas son tal como del derecho común- sufrir daños cuyo valor exceda la independientemente de que se utilicen o no para se dice. De modo que si el despedido prueba -con el rigor (ii) no otros, de naturaleza generalmente contractual que, tarifa indemnizatoria, no hay razón jurídica para extinguir el vínculo, convocan propio vigore, una 36 del derecho común- sufrir daños cuyo valor exceda la independientemente de que se41 utilicen o no para pagarlos...” . reparación autónoma . tarifa indemnizatoria, no hay razón jurídica para no extinguir el vínculo, convocan propio vigore, una 36 41 pagarlos...” . reparación La autónoma . del daño moral es posible así no sólo por reparación aplicación de las reglas de la responsabilidad aquiliana, “Existen, sin embargo, autorizadasLa reparación del daño moral es posible así no sólo por sino también de la contractual. Y en este último caso, aplicación de las reglas de la responsabilidad aquiliana, voces que proclaman la justificación pues la tarifa no viene a resarcir todos los daños “Existen, sin embargo, autorizadas de la contractual. Y en este último caso, del móduloladispuesto para los sino también contractuales, sino sólo uno de ellos, el atinente a la voces que proclaman justificación pues la tarifa no viene a resarcir todos los daños frustración de la vocación de permanencia inherente a supuestos de despido del módulo dispuesto para sin los causa sólo contractuales, sino sólo uno de ellos, el atinente a la relación laboral. la medida en quesólo sólo sea frustracióntoda de la vocación de permanencia inherente a supuestos deendespido sin causa laboral. considerado Esta noción, que ensancha el universo de hipótesis de en la medida en quecomo sólo un seamínimo de toda relación resarcibilidad autónoma del menoscabo espiritual, es reparación irrenunciable, impuesto considerado como un mínimo de Esta noción, que ensancha el universo de hipótesis de la que más adhesiones ha cosechado en la doctrina legalmente en protección de la parte resarcibilidad autónoma del menoscabo espiritual, es reparación irrenunciable, impuesto laboralista actual. Se manifiestan a favor de ella, por 43 adhesiones ha cosechado en 4la2 doctrina débil de la relación laboral”. la que másejemplo, legalmente en protección de la parte DE LA FUENTE , ACKERMAN ,

44 46 por laboralista actual. Se manifiestan a 45favor de ella, MANSUETI , FERREIROS y FANJUL . 4 3 42 ejemplo, DE LA FUENTE , ACKERMAN , 44 45 46 MANSUETITal, FERREIROS . fue también ylaFANJUL tesis adoptada en las V Jornadas 4.1.c. Posiciones intermedias Argentinas de Derecho del Trabajo, celebradas en la 47 Tal fue también la tesis adoptada en las V Jornadas 4.1.c. Posiciones intermedias En otra corriente, que cabría calificar de intermedia, se ciudad de Córdoba en el año 1980 y es en la que se 37 Argentinas de Derecho del Trabajo, celebradas en la enrolan quienes, al decir de MOSSET ITURRASPE , enrola, mayoritariamente, 47 la doctrina civilista que se 48 en la que se En otra corriente, que cabría calificar de intermedia, se ciudad de Córdoba en el año 1980 y es descartan tanto la proscripción de toda reparación por ha avocado a estudiar el tema .

37 enrolan quienes, al decir de MOSSET ITURRASPE , enrola, mayoritariamente, la doctrina civilista que se 48 descartan tanto la proscripción de toda reparación por ha avocado a estudiar el tema .

débil de la relación laboral”.

39) ZURETTI, Mario E. (1980).

40) HERRERA, Enrique (1986), ps. 223/4.

41) MACHADO, Daniel & OJEDA, Raúl (2005), T. IV, p. 392.

39) ZURETTI, Mario E. (1980).

42) Enrique DE LA FUENTE, Horacio 40) HERRERA, (1986), ps.

223/4. (1981).

43) ACKERMAN, Mario (1977 y 1978).

41) MACHADO, Daniel & OJEDA, Raúl (2005), T. IV, p. 392.

44) MANSUETI, Hugo R. (2003).

42) DE LA FUENTE, Horacio (1981).

45) FERREIROS, Estela (1990), p.

338.

43) ACKERMAN, Mario (1977 y 1978).

46) FANJUL, Aurelio J. (1981), ps. 214/229.

44) MANSUETI, Hugo R. (2003).

DOCTRINA

(III) Entre las posturas supra reseñadas es posible encuadrar la opinión que en el punto ha sentado 49 VAZQUED VIALARD . Para este autor, el régimen adoptado por la LCT es cerrado, no siendo factible que el hecho que él prevé (respecto de las consecuencias dañosas que provoca el despido incausado) permita, si no se dan las situaciones de excepción particulares a las que refiere, hacer aplicación de las disposiciones del Código Civil. Advierte que ello no es caprichoso, sino que tiene su razón de ser en las características propias de la relación laboral y el instituto de la estabilidad relativa. Sin embargo, aprecia que "…no puede afirmarse que la totalidad del daño causado por el distracto incausado queda cubierto en el pago de la indemnización tarifada. Esta cancela el crédito que el

En nuestra opinión, para determinar la procedencia de la indemnización por daño moral cabe observar la repercusión dañosa de la acción.

La ruptura intempestiva de la relación de trabajo sin justa causa normalmente perjudica material y moralmente al trabajador.

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trabajador tiene derecho a percibir para obtener la reparación de los daños materiales y extrapatrimoniales normales que ha sufrido con motivo del despido 50 incausado” (énfasis agregado).

Precisa que las consecuencias normales del despido arbitrario –que se hallarían resarcidas con la tarifason la pérdida del empleo y su expectativa de continuidad y la molestia de tener que explicar a sus familiares y amigos que aquél ha sido incausado (efectos laborales directos). Mas -añade-, a lo que podría llamarse el hecho nudo del distracto, se le adicionan consecuencias derivadas de la actitud asumida por el empleador, no necesarias para declarar la voluntad de extinguir con causa o sin ella la relación laboral. Aclara que en ocasiones ellas se concretan a través de un incumplimiento del deber genérico de no causar un daño a otro (arg. art. 1109, CC) con ocasión del distracto, o bien por un claro incumplimiento contractual que, en los hechos, en algunas oportunidades se traduce en lo que cierta doctrina designa como despido abusivo. Identifica como actitudes de ese tipo a las siguientes: la divulgación

innecesaria de las causas de la medida, medidas de fuerza física o moral ejercidas contra el empleado que constituyen un grave ataque al respeto que merece como persona, la falsa acusación en sede penal o simplemente policial de la comisión de delitos, la publicación del nombre del empleado en "listas negras" que se hacen circular entre los demás empleadores, o la comunicación pública que se realiza con motivo del distracto, etc.

Si bien el autor discierne el despido mismo de otros incumplimientos concomitantes, también exige, como presupuesto de la reparación extraforfataria, una imputabilidad reforzada o calificada (“conducta inadecuada”) del empleador, que venga a concurrir con una afectación también inusual de la esfera de intereses del trabajador (daños anormales). En tales casos, que el autor califica como supuestos de “despidos abusivos”, se dan dos hechos: - el ejercicio de la facultad patronal de rescindir arbitrariamente la relación contractual (actuación permitida que se ve penalizada por el pago de la tarifa legal); y -un exceso (abuso) de actuación del empleador, que causa undaño -generalmente moral- que, como consecuencia “anormal” del despido, no se halla comprendido en la indemnización por antigüedad, generando una reparación accesoria.

Esa última violación, a su ver, configuraría un caso de ilícito extracontractual, ya que su relación con el contrato es sólo externa: no hay más que una coincidencia en el tiempo que hace que ocurra simultáneamente con la ruptura contractual, pero en definitiva es sólo una violación del principio según el 51 cual nadie debe causar un daño a otro .

La diferencia entre esta posición y la primera de las intermedias desarrolladas radica en que para VÁZQUEZ VIALARD el exceso del empleador no debe necesariamente consistir en una ilicitud delictual o cuasidelictual, bastando con que suponga un exceso de una obligación contractual. La posición del autor, aun superadora de aquélla, sigue siendo restrictiva, en la medida en que supedita la procedencia de la reparación extraforfataria a la concurrencia de una conducta patronal abusiva con una afectación anormal a la esfera de los intereses del trabajador.

(IV) Una postura íntimamente afín a la anterior, aunque con una confesa disidencia, es la que sienta MARTORELL al abordar, en su tesis doctoral, el tema de nuestro interés. Este autor también considera que la reparación autónoma del agravio moral procede en los casos de ruptura “abusiva” del contrato de trabajo.

49) VÁZQUEZ VIALARD, Antonio (1988), p. 704 y ss.

50) VÁZQUEZ VIALARD, Antonio (1988), p. 708.

51) VÁZQUEZ VIALARD, Antonio (1988), p. 748. En esta calificación de “extracontractuales” de los incumplimientos es que radica la crítica que formula a su teoría MARTORELL, conforme se analizará mas adelante.

52) MARTORELL, Ernesto (1985), p. 150.

53) MARTORELL, Ernesto (1985), p. 151.

54) MARTORELL, Ernesto (1985), p. 179.

55) MOSSET ITURRASPE, Jorge (2000), p. 185.

Afirma que, como todo acto abusivo, el despido de tal carácter aparece fenomenológicamente normal. Ahora bien, cuando se efectúa un análisis minucioso del acto disolutorio del contrato, se observa que junto al proceder patronal legalmente tolerado, aparece una actuación del empleador -generalmente simultánea en el tiempo- que traduce un “exceso” en el ejercicio de poderes normativamente conferidos, como consecuencia de lo cual se generarán perjuicios absolutamente injustificados al trabajador ordinariamente morales-, que no hallan cobertura

dentro de la tarifa legal. Ese abuso -explica-, podrá consistir en una actuación contemporánea al despido que mancille la dignidad del trabajador o afecte sus garantías, o su libertad, o podrá traducirse en una difusión maliciosa de falsas causas del despido o, en fin, de cualquier acto doloso o culposo que produzca un serio desdoro dañoso moralmente al subordinado.

De esta forma, "…mediante la supuesta utilización del derecho de despedir ad nutum, se estará contraviniendo los fines y valoraciones sociales y económicas que imbuyen, o al menos deben imbuir, a los facultamientos 54 que la norma otorga al empleador” .

La teoría que propone, según el propio autor lo indica, constituye un remedio excepcional que hay que administrar con cuenta gotas y en muy limitadas ocasiones, de modo tal de no destruir el sistema indemnizatorio laboral. Y, como se indicara supra, el ilícito causado por el abuso patronal, a su ver, podrá ser de índole contractual o extracontractual. Más aún, generalmente será consecuencia del ejercicio abusivo de facultades típicamente contractuales.

4.2. Nuestra posición La toma de partido por una de las posiciones supra desarrolladas impone, de modo previo, explicitar las razones por las que estimamos las restantes no resultan atendibles. En ese cometido, dable es precisar que la tesis negatoria extrema, basada en la autonomía de la disciplina, soslaya que ésta no puede ser entendida en sentido absoluto. Como se indicara al tratar la aplicación del Derecho Civil en el ámbito del Derecho del Trabajo, la autonomía de una ciencia no debe confundirse con su "independencia" o "aislamiento" del resto de las disciplinas jurídicas, las que resultan ser de supletoria aplicación, en tanto y en cuanto no contradigan o se opongan con los postulados o principios ordinales, formativos de la nueva rama jurídica. Asimismo, como con acierto advierte MOSSET ITURRASPE, la postura señalada -a la que califica de fundamentalista-, da pie a que con motivo o en ocasión de un despido arbitrario la parte patronal incurra en cualquier tipo de abuso o exceso 55 con el pretexto de la reparación tarifada . Por estas razones, no parece conservar adeptos en la actualidad.

La segunda de las tesis supra expuestas apareja el riesgo de la proliferación de reclamos fundados en las normas de derecho común y no se compadece con el sistema forfatario adoptado por nuestra legislación laboral. La pérdida del empleo naturalmente genera un agravio de índole espiritual que se encuentra contemplado en la tarifa. El régimen previsto respecto de la indemnización por despido sin causa reemplaza en el punto al del derecho común, contemplando la reparación de todos los perjuicios que haya podido sufrir el dependiente como consecuencia de la violación a la obligación del empleador de asegurar la continuidad de la relación, "sin que exista norma ni principio jurídico que nos dé pie para aplicar distintos 56 sistemas legales, según sea el tipo de daño sufrido" .

13

DOCTRINA

Pero, a su entender, resulta errónea la calificación que VAZQUEZ VIALARD efectúa de los ilícitos conexos al despido como pertenecientes siempre a la órbita de la responsabilidad extracontractual, aunque explica que ella quizás se debiera a que si fueran considerados contractuales la reparación de los mismos, por obra del 52 art. 522, CC, sería facultativa para el judicante . Su concepción se asienta en dos pilares: el principio de razonabilidad, que actúa como límite de los procederes de las partes; y el módulo de la buena fe, que opera como “standard” que determina la predicción de las conductas humanas razonables, en cuanto han sido pautadas por el sistema social. A su ver, puede decirse que “cuando la conducta patronal es irrazonable, generalmente estaremos frente a un ejercicio abusivo de los derechos concedidos por la ley, el que escapa a la 53 cobertura tarifaria” .

DOCTRINA

La posición de la reparación mínima también carece de respaldo normativo. Se insiste, nuestra legislación adopta el sistema transaccional para la compensación de los daños derivados del despido ad nutum, el que, como se indicara con anterioridad, supone una suerte de resignación de la pretensión resarcitoria integral a cambio de un aumento de los presupuestos de responsabilidad en materia contractual, de ventajas relativas a la prueba del daño de las que el trabajador está eximido, y de la automaticidad del pago.

Por su parte, la tesis que admite la reparación extratarifada del daño moral sólo en el marco de la responsabilidad extracontractual -ilícitos stricto

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sensu- soslaya que la extinción incausada del ligamen no constituye más que uno de los tantos incumplimientos obligacionales en que puede incurrir el empleador (viola un solo derecho, el de la estabilidad). Si se sostiene que la tarifa cubre todos los daños contractuales quedarían sin reparación los derivados de inejecuciones de otras obligaciones que emanan del contrato y que no encuentran respuesta en el sistema especial.

En cuanto a la construcción de MARTORELL, cabe señalar que los supuestos que aquél encuadra en el concepto de despido abusivo -vgr. difusión maliciosa de falsas causas de despido o actos dolosos o culposos

que produzcan un serio desdoro dañando moralmente 57 al subordinado -, en rigor, importan un incumplimiento contractual distinto, o bien ilícitos strictu sensu adicionales que ocasionan daños que se agregan a los propios del despido, y que resultarían indemnizables aún con prescindencia de aquél.

Además, el fundamento de la reparación autónoma en un abuso del derecho será útil en una gran cantidad de supuestos en que el ejercicio de una efectiva facultad del empleador sirve como excusa para inferir un daño al trabajador en la esfera extrapatrimonial -vgr. del ius variandi, de las facultades disciplinarias o de las de control, etc-. Mas no es posible hacer fincar en él la reparación de lesiones extrapatrimo-niales derivadas de actos que no constituyen el ejercicio de un derecho -vgr. actos discriminatorios, acoso moral, etc.-, presupuesto necesario para que exista el abuso.

En nuestra opinión, para determinar la procedencia de la indemnización por daño moral cabe observar la repercusión dañosa de la acción. La ruptura intempestiva de la relación de trabajo sin justa causa normalmente perjudica material y moralmente al trabajador, quien pierde sus ingresos habituales, su tranquilidad de espíritu por tener que buscar reubicación en el mercado laboral y explicar a sus familiares y amigos que la decisión del empleador no tuvo otra causa jurídica que la su arbitraria voluntad, y algunos beneficios propios de la seguridad social -vgr. cobertura de la contingencia salud, asignaciones familiares etc.-. Estos daños específicos son los reparados mediante la aplicación del sistema de indemnizaciones tarifadas. Pero cuando de las circunstancias que rodean el acto mismo del despido -vgr. las causas en las que se funda-, o de actos conexos, concomitantes, anteriores, e incluso posteriores pero vinculados a aquél, se deriven daños distintos a los mencionados supra, que no son consecuencia típica de la violación de la obligación contractual de asegurar al trabajador la permanencia en su puesto de trabajo, los mismos deben ser reparados al margen de la tarifa. Esos menoscabos pueden provenir de inejecuciones de otras obligaciones contractuales, en cuyo caso la responsabilidad se enmarcará en la órbita contractual.

En muchos supuestos la lesión provendrá precisamente del incumplimiento de aquéllas, pues, como es sabido, el plexo de deberes que las partes

56) BARRERA NICHOLSON, Antonio (1980). MOSSET ITURRASPE también critica esta posición, advirtiendo que la misma “… violenta y burla el sistema; porque posibilita siempre y en todos los supuestos el reclamo por daños morales; porque se trataría de “un daño moral contractual”, por la ruptura de la relación fácil de invocar y muy difícil de demostrar; porque llevaría al extremo de relacionar todo despido con un juicio; porque deja de lado la búsqueda de la seguridad jurídica; porque es verdad que en el Derecho del Trabajo la reparación del daño moral no es lo común y ordinario sino algo que debe tener sustento propio; porque se transitaría de un sistema objetivo a otro subjetivo, en el cual se deberían analizar las situaciones originadas a partir del despido, las incidencias en la paz y tranquilidad, los sufrimientos, alcances en la vida de relación y en los proyectos, etcétera” (MOSSET ITURRASPE, Jorge, 2000, p. 184). Asimismo, MARTORELL aprecia que ella que “significaría la muerte del sistema, ya que al sostener que la tarifa legal sólo cubre los daños materiales que genera el despido, abre las puertas a innumerables reclamos por reparación de agravios de origen contractual o aquiliano, que indefectiblemente se producen en el proceso de ruptura vincular” (MARTORELL, Ernesto, 1985, p. 167).

asumen en el contrato de trabajo no se agota con los que resultan de la ejecución del intercambio económico típico (retribución por poner la fuerza de trabajo a disposición del empleador), sino que se incluyen todos aquellos que pudieran provenir de fuente legal o convencional y que, en virtud del art. 62 de la LCT, deben entenderse reproducidos en los términos de la formación del consenso. A ese contenido explícito del contrato, deben adicionarse incluso las obligaciones que resulten implícitamente por ser consecuencia del mismo, según los estándares de colaboración, solidaridad y buena fe que son propias de “un buen trabajador y un buen 58 empleador” .

dependiente un obrar injusto por parte del 61 empleador -los que carecerían de la envergadura que permita calificarlos como daños resarcibles-, incumbiendo al juzgador efectuar la valoración correspondiente, con criterio prudencial (conf. art. 522 CC). Debe recordarse, asimismo, que la denuncia del contrato es facultativa del agraviado. Por lo que el trabajador podría, no obstante el acto patronal nocivo, decidir mantener su empleo por cuestiones de índole alimentaria, por ejemplo. En la argumentación que criticamos, el daño moral ocasionado al trabajador por el incumplimiento en sí quedaría sin reparación alguna, en la medida en que al no disponerse el cese no cabría tampoco la indemnización tarifada.

Tales daños son autónomos, porque su configuración fáctica y la evaluación de sus presupuestos desde la perspectiva del derecho común, debe hacerse con prescindencia de la continuidad del ligamen laboral.

Asimismo, son atípicos, porque no se corresponden con las circunstancias de hecho previstas por las tarifas legales (que sólo exigen la extinción del vínculo sin causa). Y son, por otra parte, consecuencias necesarias e inmediatas del incumplimiento que nada tienen que ver con la idea de anormalidad, ni con el abuso de un derecho -el de despedir sin causa- de cual 59 -entendemos- el empleador carece . En la medida en que el incumplimiento contractual no encuentre una 60 respuesta típica en la preceptiva laboral , deberá necesariamente acudirse a la normativa común en materia de resarcimiento de daños, so pena de vulnerarse el derecho de igualdad en caso de no hacerlo.

Y, obviamente, la compensación adicional por daño moral puede encontrar sustento también en la existencia de un delito o cuasidelito -ilícitos strictu sensu-, lo cual incardinará la responsabilidad en la esfera extracontractual.

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Las lesiones espirituales que del propio incumplimiento se derivasen a la esfera de sus intereses personalísimos deben repararse en forma autónoma

privilegiada en relación con otros agresores. La CSJN ha admitido el otorgamiento de un trato diferenciado cuando el mismo halla sustento en circunstancias 62 objetivas teñidas de razonabilidad . De conformidad a ello, las diferencias no pueden fundarse en consideraciones de índole subjetivas o "de clase". No es posible pensar, entonces, que el mero hecho de

57) MARTORELL, Ernesto (1985), p. 179.

58) MACHADO, Daniel & OJEDA, Raúl, (2005), p. 403.

59) Conf. MACHADO, Daniel & OJEDA, Raúl (2005), p. 405.

60) Sí lo tienen los casos de despidos discriminatorios fundados en razones de maternidad, matrimonio y ejercicio de la función sindical, o los incumplimientos contemplados en los arts. 80, LCT, y leyes 24013, 25323 y 25325. En estas hipótesis, las disposiciones especiales de la ley laboral surten un efecto derogatorio o modificatorio del Derecho común, impidiendo su aplicación supletoria o subsidiaria.

61) CNAT, Sala VIII, 30/10/2007, “Nicotra, Natacha c. FST S.A s/despido”, del voto de la Dra. VÁZQUEZ, en mayoría.

62) Fallos 299:146, 302:457, entre otros.

DOCTRINA

Resulta errado, a nuestro ver, el argumento que pretende clausurar los reclamos adicionales en tales casos en base a considerar que al trabajador le asiste el derecho a darse por despedido en forma indirecta (art.

242, LCT), cubriendo la tarifa los agravios morales ocasionados. Es que aún cuando el accionar patronal dañoso sea el legitimante del despido indirecto, la indemnización prevista en la ley especial, como se dijera, compensa exclusivamente los menoscabos ligados causalmente con la extinción de vínculo, que, en el caso, el trabajador se ve obligado a disponer por culpa patronal. Las lesiones espirituales que del propio incumplimiento se derivasen a la esfera de sus intereses personalísimos deben repararse en forma autónoma. Obviamente que en dichas hipótesis la prueba del perjuicio pesará sobre el trabajador, debiendo acreditar menoscabos que desborden la pauta ordinaria de simple contrariedad o indigna-

En suma, retacear la aplicación de las normas resarcitorias comunes en materia de daño moral al campo laboral implicaría discriminar al trabajador, colocándolo, por el sólo hecho de hallarse vinculado por un contrato de trabajo, en una situación peyorativa respecto de cualquier sujeto que se viera lesionado moralmente como consecuencia de la actitud asumida por el empleador. Asimismo, importaría instalar a éste último en una situación

DOCTRINA

existir entre las partes un ligamen laboral legitime dispensar al trabajador un trato distinto al que le correspondería de no mediar aquélla. En esa línea, cabe reseñar las expresiones de GOLDENBERG en orden a que "…las conductas lesivas a la dignidad, honor o reputación del dependiente por aseveraciones temerarias, descalificantes, ofensivas, de mala fe, divulgación de datos íntimos o situaciones penosas no pueden quedar desguarnecidas de tutela legal por el solo hecho de que las partes se encontraban ligadas por un 63 contrato de trabajo" .

4.3. La naturaleza de la acción: consecuencias jurídicas En la posición que sustentamos supra, la naturaleza contractual o extracontractual de la acción por daño moral dependerá de la forma y modo en que se produzca la acción dañosa. Si la lesión moral proviene del incumplimiento de una obligación del contrato de trabajo (con el alcance amplio supra referido), la responsabilidad se regirá por las disposiciones atinentes a la órbita contractual (arts. 519/522, CC). Si el menoscabo es causado sin conexión causal con las obligaciones emergentes del ligamen laboral, la responsabilidad será extracontractual.

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Si el incumplimiento contractual degenera en delito de derecho penal, sea éste culposo o doloso, de conformidad a lo prescripto por el art. 1107 del CC, se abre la opción al agraviado para recurrir a una u otra vía. Está última también se habilita, en la concepción de cierta doctrina, cuando la inejecución contractual fuera maliciosa, en atención y con fundamento en la ubicación de aquella norma en el Título lX del CC, referente a las obligaciones que nacen de los 64 cuasidelitos .

En definitiva, es indiferente precisar el tipo de responsabilidad a fin de determinar si cabe o no la

La hipótesis fáctica más frecuente en cuanto a la admisión de la reparación autónoma del menoscabo moral es, sin duda, la referida a la imputación, no probada, de la participación del trabajador en la comisión de un ilícito penal.

reparación adicional en estudio. Será necesario establecer aquél recién a la postre, a efectos de discernir el régimen que corresponde aplicar a cada caso, cuestión que, atento la similitud sustancial que existe entre uno y otro régimen, sólo revestirá importancia en excepcionales supuestos. Así, por ejemplo, a fin de determinar el alcance del resarcimiento, teniendo en cuenta que la reparación es menos integral en el ámbito contractual. En efecto, el trabajador, en el marco de la responsabilidad obligacional, podrá reclamar los menoscabos morales que sean consecuencia inmediata y necesaria del incumplimiento. El agravio moral que constituyera sólo una consecuencia mediata de la inejecución encontrará respuesta exclusivamente en el caso de que 65 se acredite la malicia del empleador .

En cuanto a la prescripción, la distinción existente entre ambos regímenes de responsabilidad carece de relevancia en materia laboral puesto que las acciones derivadas del contrato de trabajo, según lo estipula el art. 256 de la LCT, prescriben a los dos (2) años. En tanto se trata de una norma especial que contempla el supuesto en cuestión resulta inaplicable la norma general del art. 4023 del CC. En esa dirección, y en cuanto a la acción del derecho civil por los daños causados por un accidente del trabajo, la CSJN ha apreciado que resultan aplicables al cómputo de la prescripción las disposiciones previstas en la LCT -en el caso estaba en juego la aplicación del art. 258 en orden al dies a quo del plazo respectivo-, pues aún cuando la acción se funde en normas del derecho común no se modifica el carácter de la relación laboral habida entre las partes, no correspondiendo tomar en 66 cuenta lo dispuesto por el art. 4037 del CC . Debe señalarse, a los fines del cómputo de aquélla, que el momento en que nace el derecho a reclamar la reparación por daño moral se sitúa en aquél en que el trabajador comenzó a padecer un menoscabo derivado 67 del ilícito o incumplimiento patronal adicional , el que puede no coincidir temporalmente con el acto del despido.

Finalmente, dable es advertir que el error en la invocación del régimen de responsabilidad aplicable, en opinión de cierta jurisprudencia, puede ser enmendado por el juez merced el principio iura novit curia, determinando el derecho que resulte aplicable a 68 la cuestión sometida a su decisión . Es que la sentencia debe ser congruente con la demanda y la contestación, con la traba de la littis y las argumentaciones jurídicas de las partes, pero, especialmente, se encuentra anclada en los hechos procesados.

63) GOLDENBERG, Isidoro H. (1999), p. 265.

64) Conf. LLAMBÍAS, citado por FERREIROS, Estela M (2001).

65) Para alguna doctrina debe reputarse maliciosa la inejecución cuando el deudor se apartara deliberadamente del programa de cumplimiento del contrato; esto es, no se requiere la intención de dañar, sino el designio o mala voluntad de dejar incumplida la obligación, violándola de modo consciente (ALTERINI, Atilio, y MORELLO, Augusto, citados por MACHADO, Daniel y OJEDA, Raúl -2005-, p. 410).

66) Autos “Franco, Cantalicio c. Provincia del Chaco”, fallo del 10/06/1992.

67) CNAT, Sala III, 08/11/2007, “Devoto, Juan s/Suc. c. AFIP s/ diferencias de salarios”.

4.4. La reparación del daño moral en los casos de despido según la doctrina judicial Los autores coinciden en señalar que la admisión de una condena adicional por daño moral en determinados supuestos fue ganando terreno, tanto en la doctrina como en la jurisprudencia, especialmente a partir del plenario n° 168 de la CNAT recaído en autos "Katez de Echazarreta, Catalina O. c. Empresa 69 Nacional de Telecomunicaciones" (18/11/1971) .

Con anterioridad al precedente reseñado se había expedido ya la Suprema Corte de Buenos Aires (SCBA) en sentido favorable a la resarcibilidad autónoma del daño moral en los casos de despido, pero sólo cuando el empleador, al momento de extinguir el contrato, incurriera en actos ilegítimos diferentes a aquél y que constituyeran verdaderos ilícitos strictu sensu, considerando que la indemnización tarifada cubre íntegramente la responsabilidad contractual. En efecto, en autos "Díaz Jesús D. c. Esso SA"

En dicho precedente se determinó que era admisible la pretensión de un ex empleado de Entel, despedido injustificadamente y cuyo despido fue publicado en el boletín de la empresa, de que se haga constar en su legajo y se publique en el mencionado boletín que la medida carecía de causa. De esta manera, la Cámara del Trabajo dispuso reparar, in natura, el menoscabo espiritual causado por un despido injustificado que había derivado en descrédito para el subordinado.

El Dr. FLEITAS (h.) es quien defendió la postura negativa más rígida en el plenario. Fundado en un hermetismo absoluto del Derecho del Trabajo, sostuvo que la pretensión actora era inviable, atento no encontrar fundamento en el ordenamiento legal especial. Apreció que “su admisión contraria principios esenciales en su materia y entroniza una doctrina desquiciante del sistema…”.

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(09/09/1969) , el mentado Tribunal expresó que "...la existencia de una relación laboral no descarta la posibilidad de que entre las partes de dicha relación pueda tener lugar un hecho a cuyas consecuencias deban aplicársele el régimen propio de los delitos o de los cuasidelitos. Pero en tal supuesto no será el contrato la fuente de la obligación de resarcir, sino el acto ilícito que podrá haber acaecido en ocasión del contrato pero que deberá ser extraño a éste y no consistir en la mera 71 inejecución de las obligaciones de él derivadas” .

68) Así lo estableció la CNAT, Sala II en relación a la acción civil derivada de los infortunios laborales, en autos “Castro, Carlos E. c. Rocar Construcciones S.R.L. s/ A.IUB." (Sent. del 09/04/1986, Doctrina Laboral, junio de 1995, año X, n° 118, Errepar, Buenos Aires, t. IX, p. 456).

En igual línea, TSJ, Cba. Sala Civil, Sent. 40/2002, autos ”López Jorge D. c. Superior Gobierno de la Pcia. de Cba.”.

69) DT 1971, 814.

70) DT 1969-673.

71) En el caso, se reclamaba la reparación de los perjuicios derivados de la denuncia penal presentada por el empleador contra su dependiente, quien fue después sobreseído, habiendo considerado el Tribunal que aquella sólo procedería, en los términos del art. 1109 del CC, cuando el denunciante haya obrado con malicia, temeridad o, por lo menos, con ligereza culpable, extremos que consideró no acreditados.

DOCTRINA

El entonces Procurador General del Trabajo, Dr. Humberto A. PODET TI consideró allí que era “indudable que en las particulares circunstancias que condicionan el supuesto descripto, el daño provocado por la resolución del contrato no halla suficiente reparación en el pago de la indemnización tarifada por despido”. En la misma dirección, el Dr. LÓPEZ -vocal del primer voto y al que adhirieron quienes conformaron la mayoría- también se pronunció en sentido favorable a la reparación del agravio moral poniendo énfasis en el "deber de protección" o "previsión" que pesa sobre el empleador, que excede notablemente de la consideración que en toda relación obligatoria, y según el principio de buena fe, ha de tener una parte para la otra, puesto que exige también la adopción de medidas positivas en beneficio del trabajador. Es de interés destacar la apreciación que formula el vocal citado en orden a que “Sería… escandaloso que en una rama del Derecho especialmente orientada a la protección del trabajador y en la que es relevante su personalidad … y juzgando una relación obligatoria en la que esa relevancia se manifiesta especialmente mediante el "deber de previsión", se le negara a aquél una protección que, ahora, reconoce el Derecho común”.

DOCTRINA

El criterio restrictivo adoptado por la SCBA fue seguido 72 por abundante jurisprudencia de la época .

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La jurisprudencia civil, conforme advierte FANJUL, ya en la década del 30, proponía tímidamente la procedencia de sendas acciones por despido 73 injustificado: daños y perjuicios y daño moral .

La CSJN, en el año 1982, también tuvo ocasión de expedirse acerca de la reparación extratarifada del agravio moral in re "Dimitrik, Artemio Vicente c.

74 Entel” . En el caso, una empresa estatal despidió al actor invocando la ley de prescindibilidad nº 21.274, e imputándole ser un factor real o potencial de perturbación (art. 6, inc. 6) omitió liquidarle la indemnización tarifada prevista en el art. 4 de aquella 75 preceptiva . En el juicio no logró probarse la justa causa invocada, razón por la cual la Cámara a quo -Sala III de la CNAT- consideró injustificado el distracto, ordenando el pago de la indemnización aludida, mas

rechazó la pretensión por daño moral por la falsa imputación de un hecho injurioso expresando que “... el caso se rige por la ley 21.274 y ésta por vía del usual criterio tarifado, impide la consideración de los perjuicios reales sufridos, que quedan sujetos a una estimación legal fija y única”. La Corte revocó el decisorio argumentando que “... cuando el legislador fijó la regla general de indemnización como compensatoria tarifada por la pérdida del empleo dentro del actuar legítimo de la administración, no contempló el caso excepcional del daño moral que hubiera podido 76 inferirse por el obrar ilegítimo del ente estatal” .

La vinculación del supuesto del precedente con el caso del despido arbitrario previsto en la legislación laboral es evidente, por lo que la doctrina de la Corte, “mas allá del caso de prescindibilidad que resuelve, se proyecta a las situaciones similares que puedan 77 plantearse cuando medie un despido común” .

El análisis de los fallos recaídos en las últimas décadas y que fueron tomados como muestra representativa a los fines del presente ensayo, revela que, en la actualidad, es absolutamente minoritaria -y casi ha sido abandonada- la posición que niega la reparación extratarifada del menoscabo moral con fundamento en una supuesta autonomía absoluta del Derecho especial. La mayoría de la jurisprudencia admite la posibilidad de que ella sea adoptada en el ámbito laboral, aunque presenta matices respecto de las circunstancias en las que procede. En ese orden, adelantamos que aparece preponderante el criterio que circunscribe la reparación autónoma del daño moral en los casos de despido a los supuestos en los que se acredite la configuración de un ilícito adicional de naturaleza extracontractual.

En el ámbito de la Provincia de Córdoba la adopción de una posición restrictiva en el tema puede verse en algunos fallos dictados hace ya unos años por la Sala 6ª de la CTrab. de la Capital. Así, en autos “Sesa Jorge R. c.

78 Algas SA” , con voto del Dr. EPPSTEIN, se indicó que el resarcimiento en cuestión “…no se encuentra contemplado en las disposiciones de la ley 20744...

Siendo ello así y el reclamo en análisis propio de otra ramas del derecho ajenas al del trabajo dadas las características propias de este en el caso concreto en el cual resulta ser ajeno al resarcimiento por daño moral, la

72) Todas las Salas de la CNAT se expidieron en ese sentido (Sala I, DT 1980-1307; Sala II, LT XIX-A-90 y 568; Sala III, LT, XXVII, 866; Sala IV, DT 1981-A-585; Sala V, TSS 1979-370; Sala VI, DT, 1982-596; Sala VII, TSS, 1981-745), conforme cita que efectúa DE LA FUENTE, Horacio (LT XXXII, nota 7, p. 358). FUENTE, Horacio (LT XXXII, nota 7, p. 358).

73) FANJUL, Aurelio J (1981) p. 218. Cita el autor el fallo de la Cám. Civ. 1º de la Capital Federal, "Monferrario D. c. Hogg y Cía. S.", 07/09/1938. En el caso, una empresa hotelera despidió al actor juntamente con otros empleados, aduciendo una supuesta defraudación que fue desestimada en sede penal. La Cámara entendió que la indemnización tarifada que en ese entonces preveía la Ley 11.729 obedecía a otro concepto, no impidiendo la reparación que se puede reclamar por los daños originados por la culpa o la ligereza en que incurre la empleadora.

74) Fallo del 02/11/1982, LT XXXII, p. 355 y ss.

75) La Ley 21.274 autorizaba a los entes estatales, sea que la relación se rigiera por el derecho público o por el privado -este último era el caso de los rubrados- a prescindir de sus agentes invocando razones de servicio a cambio de la reparación forfataria prevista en la norma citada. Asimismo, reconocía al estado el derecho de justificar la decisión cuando el dependiente, entre otras situaciones, se encontraba vinculado a actividades de de carácter subversivo o disociadoras, o bien constituyera un factor real o potencial de perturbación, en cuyo caso aquél perdía el derecho a percibir la indemnización antedicha.

76) Consid. nº 4.

77) DE LA FUENTE, Horacio (LT XXXII, p. 356).

78) Fallo del 13/03/2001.

Similar postura se observa también en un fallo de la Sala 11 de dicha Cámara, integrada unipersonalmente por el Dr. Miguel Á. AZAR, dictado in re "Vélez Walter A. c. Alberto Papini S.A”, en el que se descartó la procedencia de la reparación autónoma del daño moral al considerarse que “... en el ámbito del contrato de trabajo ...todo daño moral se encuentra normalmente incluido en el concepto de injuria laboral y da derecho a una indemnización tarifada, ... (incluso) el causado por el despido o por las condiciones en que aquel se haya producido, así como las circunstancias de su comunicación y la imputación de una causa no 81 probada, aunque ésta pueda considerarse delictuosa” .

Otras Salas de esa Cámara, e incluso las mismas Salas pero con otra integración, en cambio, han admitido la reparación extraforfataria de la lesión espiritual aunque advirtiendo que ella tiene carácter excepcional.

En esa línea, la Sala 10ª la ha considerado procedente cuando se configura un ilícito strictu sensu, que sería indemnizable aún prescindiendo de la existencia del contrato de trabajo, y en el marco de la responsabilidad 82 aquiliana. Así, por ejemplo, hizo lugar a dicho reclamo en un caso de despido fundado en la imputa83 ción falsa de un ilícito penal .

Igual carácter excepcional le atribuyó la Sala 7ª de la mencionada Cámara, constituida en Tribunal Unipersonal a cargo del Dr. ARESE, aunque sin pronunciarse acerca de su viabilidad sólo en la órbita de la responsabilidad extracontractual o también en los casos de inejecución de obligaciones 84 contractuales .

La misma Sala 6ª de la Cámara, pero integrada unipersonalmente por la Dra. Susana V. Castellano, en un caso de discriminación, aludió a la doctrina del despido abusivo para sustentar la procedencia del resarcimiento autónomo del menoscabo espiritual.

Concretamente señaló que “Es cierto que nuestro sistema positivo establece para el trabajador del sector privado el sistema de la estabilidad relativa, sancionando el despido sin causa con una tarifa

impuesta por la ley, pero señalo también que está aceptado, casi en forma unánime en las decisiones judiciales y enseñanzas de la doctrina, que cuando el despido además de incausado es abusivo, torna rocedente adicionar a la tarifa un plus en concepto de 85 daño moral” .

La jurisprudencia también se ha mostrado especialmente proclive a reconocer la reparación autónoma del menoscabo moral en los casos en los que se acredita que la disposición resolutoria del contrato de trabajo esconde una voluntad discriminatoria.

Un criterio más amplio fue sostenido por el Tribunal Unipersonal de la Sala 4ª del citado órgano jurisdiccional, a cargo del Dr. PÉREZ. El mencionado vocal, al tratar el reclamo por daño moral derivado de la imputación calumniosa -a la postre no probadacontenida en la comunicación del despido, admite que la reparación de que se trata pueda fundarse en la violación del deber genérico de no causar un daño a otro (art. 1109, CC), o contractual de respetar la 86 dignidad del trabajador (art. 75, LCT) .

En similar orientación, la Cámara del Trabajo de Cruz del Eje también se pronunció en sentido favorable a la reparación extraforfataria del agravio moral en un caso de imputación de un delito penal del cual fue 87 sobreseído el actor .

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La Cámara del Trabajo de Villa María, en varios pronunciamientos, igualmente se manifestó favorable a la admisibilidad de la reparación del daño moral ocasionado en el ámbito de trabajo incluso cuando el mismo deriva de incumplimientos de índole contractual. Así, en sentencia del 20/12/2006, en autos “Castagno, Oscar S. c. Construcciones 88 Metalúrgicas Zanello S.A. y/u otros” , el Dr. SAMUEL, pese a reparar en que la indemnización por daño moral es restrictiva en el Derecho del Trabajo, consideró que 89 existía una base fáctica con virtualidad bastante para causar la obligación de reparar con fundamento en los arts. 522, 1071 CC, y 63 LCT. De igual modo se expidió

79) Sentencia del 31/05/2001.

80) Sent. n° 71, 27/08/2002, en “Guerrero Beatriz M. c. Clínica Privada del Sol S.R.L.- Demanda”.

81) Sent. n° 234/99.

82) "Barrionuevo Daniel del Valle c. Disco S.A. - Demanda” (27/02/2003).

83) Sent. nº 64 del 15/10/2004, autos "Díaz Héctor J. c. Claudio Luis Mina y Otra - Dda”.

84) Sent. del 21/10/2005, autos "Cardellino, Evelio Juan c. Luis J D Scorza y Cia. S.A. Ordinario. Haberes". En dichos rubrados el actor reclamó indemnización por daño moral fundado en que se lo despidió con causales falsas y se hizo una denuncia penal en su contra. El Tribunal hizo lugar a la indemnización por extinción del contrato de trabajo en forma incausada, mas, en cuanto a la pretensión resarcitoria por daño moral, advirtió que “La reparación civil pretendida tiene carácter excepcional y debe probarse en primer lugar, la existencia del daño, lo que aquí aparece sólo de manera presuntiva”.

85) Sent. n° 38 del 27/07/2009, en autos "Budman Luciano c. Libertad S.A”.

86) Sent. del 09/09/2008, dictada en autos “Díaz Romanese, Esteban Alejandro c. Disco S.A”, LL Cba. 2008 (diciembre), 1208.

87) Fallo del 14/10/1999, autos “Abulafia, José V. c. Tiempo S. A”, LL Cba. 2000, 752.

88) Publicada en la página de Lexis Nexis Córdoba.

89) Falta de pago de haberes, el pago con cheques devueltos a su presentación, incertidumbre laboral en que colocaron al actor pese a la delicada situación de su salud, el descuento unilateral de los salarios, la negativa con conocimiento de la propia sinrazón de abonar las diferencias salariales y la indemnización del art. 212 LCT.

DOCTRINA

demanda en tal sentido debe ser rechazada". El criterio señalado fue reiterado en “Quiñones Manuel Ernesto 79 c. Jockey Club Cba. Dda.” y en "Guerrero Beatriz M. c.

80 Clínica Privada del Sol S.R.L.- Demanda” .

DOCTRINA

en autos “Gobbi, Oscar A. v. Dairy Partners Americas Manufacturing Argentina S.A” (04/12/2006).

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En el ámbito nacional, la Sala I de la CNAT, en numerosos pronunciamientos ha dejado sentada su posición en el sentido de que la reparación del daño moral al margen de la tarifa de la LCT sólo puede tener cabida en los casos en que el empleador incurra en ilícitos aquilianos distintos al distracto. En esa línea, en un fallo de antigua data -30/11/1998-, en autos 90 “Tellez, Liliana G. c. Coto S. A” , apreció que el art.

245 de la LCT resarce el daño material y moral producido por el despido, “pero no si se verifica algún ilícito extracontractual distinto del distracto en sí”. Y esto último entendió que se configuraba, por ejemplo, ante la imputación al trabajador de un delito que no 91 resultó demostrado . Ese mismo temperamento adoptó, con posterioridad, por ejemplo, en fallo del 13/12/2004, en autos “A., P. D. c. Arcos Dorados S.A.”, considerando en el caso improcedente el reclamo frente al despido motivado en falta de confianza, al estimar que la lesión ocasionada se apoyaba en el mero incumplimiento contractual, no concretándose por tanto la ilicitud prevista en el art. 1078 del CC. De igual modo se expidió, con fecha 18/10/2005, en autos “Miranda Ramírez, Freddy I. E. c. Salvia, Norberto E. y 92 otro” . La misma posición ha sido mantenida en fallos mas recientes, también con la adhesión de Dr. Miguel Angel PIROLO. Así, en “Troilo, Fernando Guillermo c.

Obra Social Bancaria Argentina” (17/11/2008) se consideró que la causal del despido invocada aludía a típicos incumplimientos de obligaciones derivadas de la relación laboral (desatención de paciente, abandono de servicio) sin llegar a la configuración de actos ilegítimos de gravedad tal que deban repararse separadamente de las indemnizaciones tarifadas.

La Sala II de la misma Cámara, en cambio, se ha mostrado menos restrictiva que su antecesora en el reconocimiento de la reparación extraforfatoria del daño moral, considerando, en términos generales, la necesidad de computar al efecto los daños distintos a la pérdida del empleo que hubieran sido ocasionados por un accionar ilegítimo anexo del empleador, dejándose entrever, de las consideraciones vertidas en algunos fallos, que aquellos pueden derivar, también, de inejecuciones obligacionales. Así, en autos “Castro, Gastón F. c. Estadías y Servicios S.A” (13/09/2005), se indicó que a los fines de dilucidar la procedencia de la reparación extraforfataria del daño moral cabía determinar si en el acto de despido había circunstancias por las cuales se producieran ilícita y

culpablemente daños con respecto a derechos del trabajador distintos de la pérdida del empleo. En ese marco, se estimó que cuando se invoca una causal gravemente injuriante y no probada, al herir otros derechos extrapatrimoniales (el honor, la dignidad, el buen nombre) del trabajador despedido, se introduce “ilegítimamente” un elemento de daño independiente 93 del cubierto por la tarifa, el cual debía ser reparado .

Mas recientemente (08/09/2008), en autos “Gramajo, Haroldo Daniel c. BBVA Banco Francés S.A”, el Dr. MAZA, a cuya conclusión adhiere la Dra. GONZÁLEZ, reiteró la opinión de la Sala en el sentido de la procedencia de la reparación autónoma del daño moral se halla condicionada a la invocación y prueba de circunstancias que ocasiones daños distintos del típico derivado del despido, independientes del cubierto por la tarifa, lo que, se estimó, no se configura cuando en el despido se invocan irregularidades e incumplimientos que, aún cuando no fueran probados, no van más allá

La jurisprudencia laboral también ha acogido reclamos resarcitorios autónomos (al margen de las acreencias laborales tasadas), cuando el trabajador fue víctima de acoso psicológico o moral (mobbing). de la atribución de una inobservancia de los deberes a 94 su cargo en el marco contractual habido .

La Sala III de la CNAT, por su parte, ha considerado que la reparación extratarifada del agravio moral se halla supeditada a la invocación y prueba de la existencia de un acto ilícito adicional al despido. Así lo indicó, por ejemplo, en Sentencia del 05/09/2003, recaída en autos “Sofía, Mariel M. c. Base Comunicaciones S.A. y 95 otro” . En autos “Ramírez, Gabriel A. c. COTO C.I.C.S.A” (Sent. del 28/09/2006), con voto de los Dres. PORTA y GUIBOURG, se establece una distinción entre el daño moral contractual -que se considera normalmente incluido en el concepto de injuria laboral, dando derecho a una indemnización tarifada siempre que sea invocado oportunamente en los términos del art. 242 de la LCT-, y el extracontractual, estableciéndose que este último

90) DT 1999-A, 1138.

91) Autos “Fernandez, Rosa c. Caparrós Carlos”, Sent. del 24/08/1999; “Ruiz, Valeria c. Delicity S.A”, Sent. de fecha 30/11/2004 92) Publicado en La Ley Online 93) En el caso, la Sala estimó procedente el reclamo atento que se imputó al actor un incumplimiento injuriante -"apropiación ilícita" de una suma de dinero- que revestía gravedad y trascendencia. Las expresiones expuestas en el fallo fueron reiteradas, entre otros, en “Morales, Fabiola Ingrid c. Sistema de Protección Médica S.A.”, fallo del 31/03/2008, voto de la Dra. Gonzalez, al que adhiere el Dr. PIROLO (publicado en La Ley Online) y “Salto, Néstor del Valle c. Italia Bella S.A.”, 10/03/2008, voto de los Dres. MAZA y PIROLO. 94) IMP 2008-23 (Diciembre), 2040.

95) LL 09/01/2004, 3, voto del Dr. EIRAS, al que adhiere GUIBOURG. En el caso, se desestimó el reclamo por considerarse que la demandada no incurrió en un acto ilícito adicional al despido, pues los términos del distracto no importan una acusación a la actora de tipo penal, ya que no se le imputó la responsabilidad directa por el faltante de dinero, sino que se la despidió como responsable de la guarda de las sumas correspondientes.

configurado el supuesto de excepción antedicho atento a que la extinción fue acompañada de la imputación de un delito, la que, se consideró, constituía “un acto de ligereza que ocasiona daño y 98 lesiona (extracontractualmente hablando)…” . Igual inteligencia se adoptó en autos “Barceló, Gabriel O. c.

99 Aerolíneas Argentinas” (28/11/2000) , “Basail, 100 Rubén E. c. Mouso Hnos. S.C.A” (08/02/2001) , y “Mendoza, Carlos Hernán c. La Papelera del Plata S.A” 101 (25/08/2008) .

La Sala IV de la misma Cámara, conteste con la posición mayoritaria, considera que en los casos de despido no corresponde la indemnización por daño moral excepto que el empleador hubiese incurrido en 97 un ilícito susceptible de reparación extracontractual .

En ese temperamento, en autos “Abalos, Angel S. c.

Autolatina Argentina S.” (10/09/1998), se estimó

La Sala V del Tribunal en comentario ha considerado que la acumulación indemnizatoria del daño moral con la tarifa del art. 245, LCT, sólo es admisible si se acredita la confluencia de excepcionales condiciones capaces de localizar nítidamente el suceso fuera del “standard” nocivo para el trabajador que tuvo en cuenta el legislador al arbitrar el remedio consagrado en el art. 245 de la LCT. Así lo estableció, por ejemplo, en sentencia de fecha 22/03/1995, en autos “S., M. A. c. La Universal S. A”, aclarando que el derecho laboral “… no excluyó la aplicación de las normas del derecho c i v i l re l a t i v a s a l a re p a r a c i ó n d e l d a ñ o extrapatrimonial, cuando proviene de hechos o circunstancias que acompañando al distracto, no eran 103 necesarios para producir sus efectos” . El criterio antedicho fue reiterado, en época mas reciente, en autos “Rossi, Rodolfo A. c. Orígenes AFJP S.A”

96) Tales consideraciones fueron desarrolladas también en Sent. nº 85.143 del 29/08/2003 en autos "Casal, Hernán Roberto c. Banco Hipotecario S.A." y Sent. nº 86.542 del 21/03/2005, en "Aranda, Nora Silvia c. Merkom S.R.L.".

97) Sent. del 31/05/2002, autos “Moyano, Viviana N. c. Unión Personal de Seguridad de la República Argentina” (DT 2002-B, 2300); Sent. del 27/05/2008, autos “Castagno Anabel c. Danone Argentina, SA”, voto de los Dres. MORONI y GUISADO. 98) DT 1998-B, 2434.

99) LL 2001-E, 761.

100) DJ 2002-1, 64 - LL 2002-A, 739.

101) LL 03/12/2008, 10. Lo propio se resolvió en autos “Cernadas, Oscar Aniceto c. Flexo Plast S.R.”, con fecha 09/09/2008, merced a la consideración de que la empleadora despidió al actor imputándole una conducta delictiva, que ni siquiera intentó acreditar (La Ley Online).

102) DT 1996-A, 711 - DJ 1996-1, 1333.

103) DT 1995-B, 1254. En el supuesto de los autos referenciados se estimó procedente el reclamo al considerarse que el despido se motivó, en realidad, en el padecimiento del actor de una grave enfermedad (SIDA). La concepción expuesta fue reiterada con fecha 11/04/2008, en autos “Bovio, José Luis c. Interbaires S.A.”, con el voto de la Dra. GARCÍA MARGALEJO, al que adhirió ZAS.

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DOCTRINA

procedería en los casos en que el hecho que lo determina fuese fruto de una actitud dolosa del empleador. Se reitera allí también la opinión de que la indemnización civil sólo procede en aquellos casos excepcionales en que el despido vaya acompañado de una conducta adicional que resulte civilmente resarcible aun en ausencia de un vínculo contractual, supuesto que estimó se verificaba en el caso en el que 96 la patronal denunció civilmente al empleador . Esa concepción fue reeditada, entre otros, in re “Barros, Julio Ernesto c. Unión Bar S.A.” (28/09/2007) y “Veira, Mónica P. c. Editorial Perfil S.A” (12/07/2007).

Tratándose de un despido indirecto, la mentada Sala ha apuntado que la reparación autónoma del daño moral sólo puede hallar fundamento en un hecho abusivo o creador de una injuriosidad adicional que esté más allá de lo que contempla el art. 242, LCT y de la indemnización tarifada del art. 245 ib. En esa inteligencia, en autos “Katzman, Israel c. Instituto Dupuytren S. A.” (30/11/1995), se consideró improcedente la pretensión resarcitoria autónoma sosteniéndose que el hecho de que se haya dudado de la solvencia técnica del trabajador, se haya realizado un sumario investigativo e incluso se haya llegado a la conclusión de que aquél no cometió ninguna falla, podría en el mejor de los casos ser entendido como una injuria que justificaría a la ruptura del vínculo laboral en los términos del art. 242 de la LCT, toda vez que se trata de algo que está dentro de las atribuciones del empleador, no observándose que haya habido abuso o innecesaria trascendencia del hecho más allá del ámbito institucional o que se trate de algo más que la averiguación de circunstancias que aun poco simpáticas hacen a la responsabilidad técnica 102 decualquier profesional .

DOCTRINA 22

(06/05/2005). In re “Rizzo, Valeria S. c. Unión Solidaria de Taxistas de la Ciudad de Buenos Aires” (20/12/2007), en cambio, por mayoría integrada por los votos de los Dres. ZAS y SIMÓN, la Sala parece asumir un criterio de mayor amplitud. Es que al apreciar que cabía acoger el reclamo resarcitorio de una trabajadora que se dio por despedida ante la negativa del vínculo laboral por considerarse demostrado un claro ensañamiento contra aquélla -que se hallaba embarazada- al momento de privarle de tareas, se apreció que “La actitud de la demandada ... agrava su responsabilidad en el presente caso, pues resulta reprochable que ante el conocimiento previo de ésta del estado de embarazo de la actora haya provocado el maltrato mencionado…”, citando al respecto las previsiones del derecho común que regulan la reparación de los daños en el ámbito contractual (arts.

519, 520, 522, 902, 904, 909, y ccds. CC) y las normas que contemplan las obligaciones del empleador que fueron infringidas (arts. 14 bis. CN y 62, 63, 65, 66, 68, 70, 72, 75 y concs., LCT).

En cuanto a la Sala VI de la CNAT, desde antiguo, el entonces vocal Dr. CAPÓN FILAS expuso una opinión amplia en la materia que nos ocupa, conteste con la que desarrollara en el plano doctrinario y a la que hemos referido con anterioridad. Así, en autos “Coliman Mariqueo, Juan E. c. Transportadora 104 Latinoamericana Ltda.” (10/07/1998) , adujo que no existe óbice a que a la tarifa prevista en la ley especial se le adicione la reparación por el daño moral, sosteniendo que la primera responde a la antijuridicidad de la conducta -consistente en haber extinguido la relación laboral sin razón válida alguna-, mientras que la segunda a su ilicitud por culpa o dolo.

Seguidamente determinó que la responsabilidad podía ser contractual, en cuyo caso se regiría por el art. 522 del CC, añadiendo que “Si el daño moral ha sido causado por una conducta culposa o dolosa, la responsabilidad emergente debe tipificarse como extracontractual…”.

En el mismo precedente, el Dr. DE LA FUENTE, no obstante compartir la solución propuesta por su predecesor en el voto, expresó disentir con sus fundamentos, esgrimiendo los suyos propios. En ese cometido, indicó que “… en el supuesto de que el empleador invocare hechos agraviantes o injuriantes para justificar el despido, se deben distinguir varias situaciones: la sola imputación de esos hechos no

responsabiliza a su autor si éste prueba que la falta realmente existió (despido justificado), e incluso aun cuando no lo consiga demostrar (despido injustificado) si es que de los antecedentes y circunstancias del caso resulta que el mismo pudo razonablemente creer que el incumplimiento verdaderamente se configuró: en este supuesto no se le podrá atribuir al empleador dolo ni culpa, y la imputación del hecho injurioso no pasaría de constituir un uso legítimo del derecho que le reconoce la ley a justificar el despido dispuesto (arts. 242, 243, ley de contrato de trabajo y art. 1071, Cód. Civil). En cambio ... el empleador deberá responder si ha actuado con dolo o culpa, es decir cuando la imputación injuriosa carezca de seriedad y fundamento, sea porque actuó en forma torpe e imprudente, con ligereza culpable, ocasionando un daño que pudo ser evitado si hubiese obrado con las diligencias que las circunstancias requerían”.

la jurisprudencia laboral también ha admitido la responsabilidad resarcitoria adicional del empleador por daño moral en los casos de acoso sexual, ya sea perpetrado directamente por aquél o por sus superiores jerárquicos.

Nuevamente la diferencia en los argumentos se evidenció en autos “Prochietto, Gloria S. c. Raymond 105 and Roy S. A” (30/06/1999) , aunque la solución adoptada fue compartida.

En fallo del 24/05/2002, en autos “Sequeira, Pedro N. 106 c. Fomec S.A” , el Dr CAPÓN FILAS vuelve a exponer su posición respecto del tema que nos ocupa, dejando vislumbrar en su voto un fuerte cuestionamiento al sistema de estabilidad impropia adoptado por nuestra legislación en materia de empleo privado. Ello, al sostener, en orden a la antijuridicidad del despido a la que aludiéramos supra, que “la tarifa indemnizatoria es inconstitucional y que la respuesta verdadera a la misma es la nulidad del despido, tesis nunca discutida por otros autores, tal vez por su claridad meridiana o porque nadie lee lo que los demás escriben”.

104) DT 1998-B, 2421.

105) DT 1999-B, 2095.

106) LL 2002-D, 149.

107) Vgr. En "Rossi de Gasperis Mabel c. Piero de Neil Herminia María y otro", Sent. nº 37171 del 28/11/2003; “Cáceres Gustavo Omar c.

Telecentro S.A. s/ despido”, Sent. nº 39622 del 29/09/2006).

108) Vgr. autos citados en nota anterior.

109) Vgr. en fallo del 02/06/2004, en autos “Salazar, Jorge M. c. Gorosito, Gladys y otros”.

110) LL 2002-C, 237 - DT 2001-B, 1407.

111) DT 2007 (setiembre), 1027.

112) DT 2008 (abril), 436.

113) En el caso concreto, sin embargo, apreció que si bien el actor fue despedido supuestamente por disponer de mercadería de la empresa para su propio beneficio, y pese a que no fue fehacientemente demostrado en la causa por la demandada, no se advertía en esa imputación la existencia de un daño autónomo que merezca una reparación adicional a la prevista en el artículo 245 de la LCT. 114) Vgr. en autos "Funes, María Teresa c. Cámara Argentina de Especialidades Medicinales Caeme s/Diferencias de Salarios", Sent. nº 6543 del 15/09/1999.

En fecha más reciente (17/05/2007) la Sala, con otra composición, en autos “Demaría Verónica y otro c.

Sworn College SA”, con el voto de los Dres. FONTANA y FERA, reparó en la necesidad de ponderar el criterio restrictivo con el que corresponde evaluar la invocación y prueba acerca de daños adicionales a los razonablemente contemplados en la tarifa. Tal concepción fue reeditada en autos “Palmuchi, Gabriela c. Jardín Maternal El Oso Clarinete SRL” (20/05/2008).

La Sala VII, por su parte, en diversos pronunciamientos, ha expuesto de modo conteste su posición en el sentido de que la indemnización civil por daño moral sólo cabe en supuestos especiales, en los que “…el despido va acompañado de una conducta adicional ilícita que resulte civilmente resarcible aún en 107 ausencia de vínculo laboral” .

No obstante, conforme hemos visto al tratar la doctrina en el tema, la Dra. FERREIROS -una de sus integrantes- asume un criterio que podría ser calificado de amplio, pues, en su concepción, la reparación autónoma del menoscabo moral ocasionado en el ámbito laboral es posible también en función de las normas que rigen la responsabilidad contractual. Así lo ha dejado entrever, también, en sus pronunciamientos jurisdiccionales en los que la vocal citada, tras expresar la doctrina de la Sala supra referenciada, añade, a mayor abundamiento, “que el legislador civil se ha ocupado del daño moral en dos andariveles que lo ubican en los dos ámbitos de responsabilidad que Vélez Sársfield delimitó en suCódigo. Cuando se hace referencia a un hecho de responsabilidad extracontractual, rige el art. 1078 del Código Civil que resulta de aplicación insoslayable para los jueces. A diferencia de ello, el art. 522 del mismo cuerpo legal que aprehende la posibilidad de existencia de daño moral por incumplimientos contractuales, resulta de aplicación discrecional y sujeta a prueba. Por 108 ello el artículo reza "...Los jueces podrán..." .

Los Dres. Gabriela A. VÁZQUEZ y Luis Alberto CATARDO, en cambio, en diversos pronunciamientos, han establecido una posición menos rígida, mostrándose propensos a admitir la procedencia de la reparación autónoma del menoscabo moral tanto en la órbita contractual como extracontractual. En efecto, con fecha 21/12/2007, en autos “Coria, Guillermo 112 Alejandro c. Ted Bodin S.A” , la primera de las nombradas apuntó no compartir la tesis que proscribe, en todos los casos, la procedencia de una reparación por los agravios extrapatrimoniales padecidos. En contraposición, adujo estimar que “existen hipótesis en las que la reparación del daño moral no puede ser marginado, por cierto si éste pudo demostrarse”.

Asimismo, que “En los supuestos en que el daño moral guarda relación causal adecuada con el ilícito debe ser indemnizado, sea cual fuere la égida de responsabilidad en la que se ubique la controversia, es decir, contractual o extracontractual (arts. 522 o 1078 del Código 113 Civil)” . A su voto adhirió el Dr. CATARDO. El criterio anterior fue reproducido, más recientemente (25/03/2008), en autos “León, Juan Enrique c. Talsar S.A”.

En la concepción de la Sala IX de la CNAT, la indemnización del art. 245 de la LCT resulta -en principio- abarcativa de toda la universalidad de perjuicios sufridos por el trabajador como consecuencia del hecho del despido. El resarcimiento autónomo del daño moral depende de la acreditación 114 de un ilícito de tipo delictual o cuasidelictual que

23

En la Sala VIII de la CNAT se verifican diferencias entre los argumentos esgrimidos por sus miembros. Así, en Sentencia del 22/09/2000, en autos “Danzi, Jorge R. c.

110 Banco de la Nación Argentina” , el Dr. MORANDO expone un criterio que aparece restrictivo, al referir “... que la indemnización del art. 245 de la ley de contrato de trabajo es tarifada, significa que la misma ley establece la fórmula de cálculo, excluyendo toda otra reparación por causa del despido, ya que es de la esencia de las reparaciones tarifadas que el titular carezca de legitimación para obtener una suma superior a la tarifa, demostrando que ha experimentado daños no contemplados en ella, y el obligado, a su vez, para pagar menos, o no pagar, aduciendo la inexistencia de todo daño, o que, de existir, la tarifa excede su valor real”. Las expresiones antedichas fueron reeditadas, en data más próxima, por ejemplo, en autos “International Health Services Argentina S.A. c. Baroffio, Vanesa I” 111 (19/06/2007) y en “Nicotra, Natacha c. FST S.A.” (31/10/2007).

DOCTRINA

Esas mismas expresiones pueden verse en el voto del 109 Dr. RUIZ DÍAZ .

DOCTRINA 24

ocasione daños que deban ser indemnizados más allá del resarcimiento previsto en la norma citada. En ese lineamiento, con fecha 24/02/2005, en autos “Kizelsztein, Sergio M. y otro c. Cristóbal Colón S.R.L. 115 y otros” , la Sala desestimó el reclamo por daño moral adicional al considerar que la imputación efectuada por la empleadora al trabajador -haber retirado mercadería sin autorización del local donde se desempeñaba- no configuraba un caso que amerite la existencia de responsabilidad extracontractual, toda vez que no se acreditó que aquélla haya cobrado trascendencia pública, ni que haya afectado en forma concreta la honorabilidad del reclamante, bastando para recomponer los efectos de la imputación realizada el pago de la reparación tarifada del art. 245 de la LCT. Lo propio se resolvió con fecha 10/05/2007, en autos “Fenley, Guillermo G. c. Parmalat S.A. y otro” y en os “Apfel, Débora aut autos Natalia c. Farmacity S.A” 116 (30/12/2008) .

Finalmente, a criterio de la Sala X de la CNAT, sólo cabe reconocer indemnizaciones por daño moral en aquellas especiales situaciones en que el empleador incurrió en un acto ilícito no representativo de una mera inejecución de las obligaciones derivadas de la relación 117 laboral , o en el uso abusivo del derecho de despedir.

Así lo ha manifestado en reiterados pronuncia118 mientos .

En autos “González, María C. c. Banco Patagonia” 119 (14/12/2006) , con el voto de los Dres. SCOTTI y MAZA, se estableció que “…cuando en función de la relación laboral habida, la empleadora realiza conductas injuriantes autónomas, agraviantes o lesivas del honor de su dependiente, tal daño debe ser resarcido como lo sería de no haber existido el vínculo”, añadiéndose que “… una interpretación diferente, llevaría a que el Derecho del Trabajo -concebido para proteger al empleado como parte más débil del contratoprivase a sus protegidos de ciertos derechos y garantías que les competen como simples ciudadanos y no ya como trabajadores, desde que no se discute la reparación de una injuria autónoma en el derecho 120 Civil” . En el caso, se estimó cometido un acto injuriante y agraviante alhonor de la accionante, al haberse deslizado sombras so b re su re pu p u ttaa c i ón , ocasionándosele un perjuicio extrapatrimonial que, se adujo, “...debe, indudablemente, ser reparado, de conformidad con lo dispuesto en los arts. 522 y 1078 Cód. Civil”. De las consideraciones vertidas en este último precedente se desprende la adopción de un criterio mas amplio que en los anteriores, en tanto no se restringe la responsabilidad resarcitoria al ámbito extracontractual, a punto tal que se invoca también, para acoger el reclamo autónomo, la norma civil que contempla la reparación del daño moral en el ámbito negocial.

115) DT 2005 (agosto), 1101.

116) IMP 2009-7 (abril), 570.

117) Conf. Sent. nº 15854, del 12/02/2008, autos “Velazquez Verónica c. Sport Centrum SRL”, voto de los Dres. CORACH-SCOTTI. 118) Pronunciamiento de 28/04/1999 recaído en autos “Trouille, Norberto L. c. Instituto Tecnológico de Buenos Aires" (DT 1999-B, 2294); autos “Romero, Rubén E. c. Supermercados Ekono S. A” (Sent. de fecha 30/11/2001); “Pomares, Lorena V. c. Kronenberg, Flora M.” (29/05/2006) y en “Romero Gonzalez Pagliere, Beatriz Isabel c. Swiss Medical S.A” (05/10/2006).

119) DJ 2007-II, 513.

120) En el caso, se entendió procedente el reclamo puesto que se acreditó que la actora fue cesanteada invocándose el haber facilitado la comisión de actos ilícitos por parte de terceros, no habiéndose la demandada preocupado, siquiera, por arrimar prueba más o menos fehaciente de la comisión de esos delitos, ni de los perjuicios patrimoniales o institucionales que pudo haber sufrido; mucho menos, acerca de la incidencia de la actora en la producción de esos hechos.

121) Vgr. CNAT, Sala IV, 09/09/2008, "Cernadas, Oscar Aniceto c. Flexo Plast S.R.L.", publicada en La Ley Online; Sala VIII, 19/08/2008, "De Maio, Gabriela Alejandra c. Prudential Seguros S.A", publicado en La Ley Online; Sala VII, 30/06/2008, "Frascino, Pedro c.

Asociación Mutual de las Fuerzas de Seguridad", LL 04/08/2008, 10; Sala X, 16/10/2007, "Vallejos, Roque Daniel y otro c.

Supermercados Norte S.A", publicada en La Ley Online; Sala X, 14/12/2006, "González, María C. c. Banco Patagonia", DJ 2007-II, 513; Sala V, 14/03/2005, "Fan, Carlos c. Dendol SA y otros", DT 2005 (diciembre), 1776; Sala II, 26/03/2001, "Gerez, Marcelo Fabián c. Siad S.R.L", publicada en La Ley Online; Sala IV, 28/11/2000, "Montoro, Silvia E. c. Banco de la Nación Argentina", LL 2001-E, 769; Sala IV, 10/09/1998, "Abalos, Angel S. c. Autolatina Argentina S. A.", DT 1998-B, 2434; Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Minas y Laboral Nro. 1 de San Luis, 20/02/2007, "Alcaraz, Ricardo Antonio c. Alcaraz, Amado Evaristo", LLGran Cuyo 2007 (agosto), 786.

122) CTrab. de Cruz del Eje, 14/10/1999, "Abulafia, José V. c. Tiempo S. A". En la misma línea: CNAT, Sala VII, 15/02/2008, "Criado, Gabriela Noemí c. Ares S.A", publicado en la La Ley Online; Sala II, 26/03/2001, "Gerez, Marcelo Fabián c. Siad S.R.L.", publicado en La Ley Online.

123) CNAT, Sala VII, 23/10/2007, "Novoa, Ariel Leonardo c. Carrefour Argentina S.A.", LL 28/12/2007, 7, LL 2008-A, 362. En igual dirección, Sala VIII, 30/06/2008, "Ch., G. F. c. Ceteco Argentina S.A.", publicado en La Ley Online.

El estudio de los fallos consultados permite identificar el siguiente catálogo de supuestos en los que la jurisprudencia actual ha reconocido la resarcibilidad de la lesión extrapatrimonial al margen de la reparación forfataria prevista en la LCT. a. Imputación de la comisión de un ilícito penal La hipótesis fáctica mas frecuente en cuanto a la admisión de la reparación autónoma del menoscabo moral es, sin duda, la referida a la imputación, no probada, de la participación del trabajador en la comisión de un ilícito penal. Múltiples pronuncia121 mientos han acogido el reclamo en estos supuestos .

De los fallos consultados es posible extraer las siguientes directrices jurisprudenciales: (i) La responsabilidad en estos casos se ubica en la órbita 122 extracontractual . (ii) No hace falta que la imputación del delito sea explícita. La responsabilidad por daño moral procede incluso cuando aquella sea implícita.

En efecto, se ha estimado que corresponde igualmente otorgar la indemnización en concepto de daño moral si la comunicación rescisoria, so pretexto de la invocación de pérdida de confianza, importa la imputación implícita de la comisión de un hecho delictivo, resultando así apta para provocar agravios morales adicionales a los propios de la pérdida del 123 empleo . También se ha considerado procedente aquélla cuando la imputación deriva de un comportamiento velado del empleado, como el que implica obligar al trabajador a mostrar el contenido de su bolso antes de retirarse de la empresa y fuera del sistema de controles autorizados por el art. 70 de la LCT, reparándose en que dicha actitud resulta una insinuación dolosa de la comisión de un delito, lo cual provoca al trabajador un daño no resarcido por medio 124 de la indemnización tarifada .

(iii) A los fines de la procedencia de la responsabilidad en estos casos no es necesario demostrar dolo en el empleador; basta con acreditar que obró en forma imprudente al efectuar la denuncia, lo que acontece, por ejemplo, cuando no recaba los elementos probatorios que indiquen "prima facie" la verosimilitud de la 125 imputación . (iv) La reparación adicional es procedente aunque la denuncia fuera formulada con posterioridad al 126 despido .

En el ámbito de la provincia de Córdoba se han verificado varios precedentes en los que se constató un obrar ilícito de la misma empresa demandada tendiente a compeler al trabajador a que renuncie a su puesto de trabajo, de modo de eludir el pago de las indemnizaciones legales correspondientes.

b. Despido discriminatorio La jurisprudencia también se ha mostrado especialmente proclive a reconocer la reparación autónoma del menoscabo moral en los casos en los que se acredita que la disposición resolutoria del contrato de trabajo esconde una voluntad discriminatoria.

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En algunos supuestos, dicha voluntad se manifestó 127 encubierta por una causa de justificación aparente .

En otros, el despido fue dispuesto sin invocación de 128 causa alguna . Finalmente, también se han dado situaciones de despido indirecto, en los que el

124) CNAT, Sala III, 21/03/2005, "Aranda, Nora S. c. Merkom S.R.L.". En algún precedente, no obstante, se desestimó la pretensión resarcitoria pese haberse invocado como causa del despido un hecho con aristas delictuales -sustracción de un objeto-, al no acreditarse que la imputación hubiese adquirido publicidad, ni que la empleadora promoviese denuncia o querella criminal, apreciándose que en tal caso no resulta afectada la honorabilidad del trabajador frente a terceros, ni median las inquietudes, molestias y angustias que pueden provocar un proceso penal inmotivado, por lo que el perjuicio sólo deriva del hecho de la causal esgrimida, que queda cubierto por la indemnización por despido (CNAT, Sala III, 27/11/1989, "Fragal, S. A. c. Quiroga, Esther E.", publicado en DJ 1990-2, 231).

125) vgr. CTrab. de Cruz del Eje, 14/10/1999, autos "Abulafia, José V. c. Tiempo S. A", LLC 2000, 752. En la misma línea, CNAT, Sala I, 17/05/2002, "Morales, Rolando D. c. Celaya, Fernando y otro", DJ 2002-3, 563 - IMP 2003-A, 1195; CTrab. de Cba., Sala 4ª, 09/09/2008, "Díaz Romanese, Esteban Alejandro c. Disco S.A.", LLC 2008 (diciembre), 1208.

126) CNAT, Sala III, 23/04/1997, "Lapidus, Rolando H. c. Banco de Crédito Argentino S.A". En la misma línea, CNAT, Sala II, "Sebastián, Omar H. v. Domenichelli, Atilio L", 21/03/2006, del voto de la Dra. GONZALEZ al que adhiere la Dra. PORTA. El Dr. VAZQUED VIALARD, en cambio, en minoría, consideró que el Tribunal era incompetente para resolver la cuestión, indicando que "...aún cuando la

conducta del demandado hubiera infligido un daño en la esfera moral del Sr. Sebastiani, lo cierto es que, en cualquier caso, se produjo con posterioridad al cese, por lo que no cabe a esta jurisdicción pronunciarse en tal aspecto, al tratarse de un daño poscontractual, sin perjuicio de la acción que mantiene el afectado y que podría hacer valer por la vía que estime

pertinente".

127) Juzgado Laboral de 5ª Nom. de Rosario, 22/06/2007, “M., C. c. D., A. M. y/u otro”, LLLitoral 2007 (noviembre), 1126 - LL 12/11/2007, 11; CNAT, Sala I, autos “M., M. A. c. Cinemark Argentina S.A”, Fallo de 28/12/2006, LL 2007-B, 574; Sala II, 21/09/2005, autos “I., N. E. c.

Lamartine S.A”.

128) Vgr. CNAT, Sala VI, 06/09/2007, "Mendez, Héctor Horacio c. Carrefour Argentina S.A.", DT 2008 (junio), 678; Sala II, 29/02/2008, "Di Tullio, Juan Cruz c. HSBC Bank Argentina S.A."; Sala VIII, 18/11/2008, “Romero, Silvio Hipólito c. Hipódromo Argentino de Palermo S.A.”.

DOCTRINA

4.5. Los supuestos fácticos de resarcibilidad autónoma del daño moral en la jurisprudencia

DOCTRINA 26

trabajador se vio forzado a rescindir el contrato en virtud del comportamiento discriminatorio adoptado por el empleador, o por quienes lo representan en la 129 empresa . En todos ellos, se acordó a aquél el derecho a reclamar la consecuente reparación de los daños y perjuicios morales -y en algunos fallos incluso los 130 materiales - que el acto segregativo le ocasionara.

En orden a la imputación de hechos falsos o no probados para justificar el despido, la jurisprudencia mayoritaria ha entendido que si los mismos no importan, sino, la atribución de simples incumplimientos contractuales, no surge la responsabilidad patronal resarcitoria adicional por daño moral.

Asimismo, en la mayoría de los precedentes analizados la condena al empleador se efectúa en función de un factor objetivo de atribución (art. 1113, primer párrafo, CC), responsabilizándolo por el hecho de sus dependientes. Ergo, es indiferente que aquél hubiera obrado con dolo, con culpa o sin ellos, ya que 132 su responsabilidad es refleja .

d. Acoso sexual En la misma inteligencia de los fallos citados en el apartado anterior, la jurisprudencia laboral también ha admitido la responsabilidad resarcitoria adicional del empleador por daño moral en los casos de acoso sexual, ya sea perpetrado directamente por aquél o por 133 sus superiores jerárquicos . La reparación del agravio moral en tales casos ha sido reconocida incluso cuando el acoso no fue formalmente el motivo 134 determinante de la extinción del vínculo , y con 135 fundamento en los arts. 1068, 1078 y 1109 del CC .

c. Acoso moral (Moobing)

e. Agresiones físicas y verbales

La jurisprudencia laboral también ha acogido reclamos resarcitorios autónomos (al margen de las acreencias laborales tasadas), cuando el trabajador fue víctima de acoso psicológico o moral (mobbing). A este respecto, doctrinariamente se ha advertido que, como parte de una tendencia, nuestros tribunales, en supuestos de acoso psicológico o aún del que tiene carácter sexual, comenzaron a dejar de lado el criterio de admitir ese rubro restrictivamente y sólo de mediar un ilícito criminal, indicándose que "En el caso que nos ocupa, la razón por la cual se admite la reparación autónoma del daño moral, parece encontrar explicación en dos aspectos: a) la entidad de las secuelas emergentes del acoso psicológico, tanto hacia la salud del dependiente como en su dignidad; b) el contenido y los alcances del deber de prevención y de seguridad a cargo del empleador, a la luz de lo dispuesto en la actual 131 redacción del art. 75 LCT” .

La Sala II de la CNAT, con fecha 21/05/2007, en autos “Poy, Cristian M. c. Automóviles San Jorge S.A. y 136 otro” , estimó acreditado un daño moral derivado de agresiones físicas y verbales proferidas por un dependiente jerárquico del empleador en contra de un trabajador que -entendió- debía resarcirse al margen de la tarifa legal.

Del análisis de los fallos consultados acerca del tema que nos ocupa se aprecia que la obligación patronal de resarcir el daño causado por acoso moral ha sido concebida como de índole extracontractual, considerándose que el comportamiento que merece ser calificado de tal excede del mero incumplimiento contractual, constituyendo un ilícito strictu sensu.

f. Ambiente de trabajo hostil Nuevamente la Sala II de la CNAT, con fecha 12/10/2007, en autos "Reinhold Fabiana c.

137 Cablevisión.A.s/despido” hizo lugar a la pretensión resarcitoria de una trabajadora por los daños morales provocados por lo que se calificó como un ambiente de trabajo hostil. La responsabilidad patronal directa se hizo fincar en el hecho de que la misma “… no cumplió su deber constitucional de garantizar condiciones de trabajo dignas ni la obligación legal de seguridad e higiene en el empleo… es decir que no garantizó la indemnidad psicológica de su dependiente, con lo que, al permitir condiciones y un ambiente de labor nocivos, actuó culposamente habida cuenta de que se ha comprobado la responsabilidad personal de los

129) Vgr. CNAT, Sala VI, 13/12/2006, "APF c. ARJ..", publicado en La Ley Online; Sala III, 16/05/2008, "Almazán, Alejandra c. Atento Argentina S.A. y otro", LL 29/10/2008, 11.

130) CNAT, Sala IV, 06/09/2007, “Mendez Héctor HH. c. Carrefour Arg. SA”, DT 2008 (junio) 678.

131) CARCAVALLO, Esteban (2008).

132) CNAT, Sala III, “Veira, Mónica P. c. Editorial Perfil S.A.” (12/07/2007). El daño moral en el caso fue estimado en una suma equivalente a un año de salarios, criterio que se fundó en el parámetro legal utilizado para resarcir los despidos por causa de matrimonio o embarazo.

La misma Sala, con fecha 04/12/2007, en autos "Vázquez Manuel c. Craversi S.A. s/despido" tuvo por probado que el actor fue víctima de una persecución particular como consecuencia de sus antecedentes gremiales, y a resulta de ello decidió confirmar la procedencia de la pretensión indemnizatoria extraordinaria por el daño moral.

133) Vgr. Juzgado del Distrito en lo Laboral de 2ª Nom. de Rosario, fallo del 31/07/2006, “C., C. L. c. XXX S.A”, publicado en La Ley Online; 134) Conf. fallo citado en nota anterior. En el caso, la disolución de la relación laboral fue dispuesta por la patronal al considerar a la actora incursa en la causal de abandono de trabajo.

superiores jerárquicos y de otros trabajadores, compañeros de la demandante, que implementaron un clima general y personal hostil por el que el principal debe responder no sólo por pesar sobre sus hombres dichas obligaciones sino también por resultar titular del pleno poder de organización y dirección de la empresa (arts. 1113, Código Civil y 64/65 LCT)”.

g. Comportamientos ilícitos tendientes a provocar la renuncia del trabajador o la suscripción de un acuerdo extintivo En el ámbito de la provincia de Córdoba se han verificado varios precedentes en los que se constató un obrar ilícito de la misma empresa demandada tendiente a compeler al trabajador a que renuncie a su puesto de trabajo, de modo de eludir el pago de las indemnizaciones legales correspondientes. Consta-

tado el hecho, diversas Salas de la Cámara Única del Trabajo de esa ciudad han condenado a la accionada a resarcir, también, el daño moral ocasionado al trabajador, responsabilizándola por el hecho de sus dependientes (art. 1113, CC) que habían sido los autores de la conducta calificada de injuriante y oprobiosa. A modo de ejemplo, cabe citar el fallo emitido por el Tribunal Unipersonal de la Sala 10ª a cargo de la Dra. María del C. PIÑA (actualmente integrante de la Sala 6ª de ese Tribunal), con fecha 27/04/2004, en autos "Beas Roque David E. c Disco S.A", en el que se reitera el temperamento que había adoptado con anterioridad el Tribunal Unipersonal de esa misma Sala, a cargo del Dr. COSTAMAGNA, en 138 autos "Barrionuevo Daniel del Valle c Disco S.A.” . En el caso, tras declararse la nulidad de la renuncia del trabajador "a tenor de encontrarse viciado el libre discernimiento y la voluntad manifestada a través de ella", se valoró que la inconducta patronal ocasionó un grave daño a los intereses personales del actor, lo que motivó que, a más de las indemnizaciones legales y tarifadas, se considere atendible la pretensión de resarcimiento compensatorio en concepto de daño moral.

En idéntica inteligencia, y ante un caso de similares características al expuesto supra, se expidió la Sala II de la CNAT en autos "Castro Graciela Soledad c. COTO 139 C.I.C. S.A. s/Despido", con fecha 19/05/2005 . Lo propio se resolvió en relación a la resarcibilidad del daño moral derivado de los comportamientos del empleador tendientes a obligar al trabajador a suscribir un acuerdo extintivo de la relación, el que fue 140 declarado nulo .

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En orden a la imputación de hechos falsos o no probados para justificar el despido, la jurisprudencia mayoritaria ha entendido que si los mismos no importan, sino, la atribución de simples incumplimientos contractuales, no surge la responsabilidad patronal resarcitoria adicional por daño moral. Ésta sólo tendría lugar cuando los mentados hechos fueran agraviantes o desdorosos, lo cual no se configuraría si el empleador se limitara a cuestionar el desempeño laboral del trabajador, endilgándole, por ejemplo, deficiencias en las tareas, o pérdida del espíritu de colaboración. Ello, en el convencimiento de que las

135) CNAT, Sala III, sent. del 22/11/2006, autos “P. E. V. c. Bandeira S.A.”. En el caso se confirmó el pronunciamiento de grado inferior que había tenido por configurado un caso de “mobbing”, aclarándose que en realidad se trataba de un supuesto de acoso sexual. También se estimó adecuada la decisión de primera instancia en cuanto al monto de daño moral, que fue fijado en un año de salarios, señalándose que ello resulta “apropiado a las circunstancias personales de las partes y a las características del caso, máxime que dicho parámetro resulta análogo al criterio adoptado por la Ley de Contrato de Trabajo al fijar las reparaciones para los casos de despido por causa de matrimonio o de embarazo (arts. 178 y 182)” 136) DT 2007 (julio), 801.

137) LL 26/12/2007, 7, TySS 01/01/1900, 1071.

138) Sent. n° 6, del 27/02/2003. En el caso no se logró el objetivo de la renuncia del actor, el que concluyó siendo despedido sin causa.

139) Publicada en El Dial on line del 09/06/2005.

140) CNAT, Sala III, 25/08/2008, autos "Urrunaga, Roberto c. Editorial Sarmiento S.A. y otro".

DOCTRINA

h. Imputaciones agraviantes y desdorosas como causa de despido

DOCTRINA

indemnizaciones tarifadas legalmente por despido cubren la totalidad de los perjuicios derivados de la cesantía arbitraria e incluso los padecimientos 141 producidos por la invocación de una falsa causa , no pudiendo los sentimientos subjetivos afectados constituir fuente generadora de reparaciones 142 adicionales a las establecidas tarifariamente .

A modo de ejemplo, cabe referir al fallo de la Sala I de la CNAT dictado, en mayoría, con fecha 09/06/1995, en 143 autos “Laguna, Miguel A. c. Syncro Argentina S. A” .

Allí se entendió que la accionada, al despedir al actor por "serias deficiencias en su desempeño laboral", "falta de contracción a sus tareas", "pérdida de espíritu de colaboración" y una "actitud de enfrentamiento" ante la empresa, le imputó meros incumplimientos de tipo contractual que no importan -de suyo- la invocación de hechos agraviantes o injuriosos que puedan justificar el pago de una indemnización especial por daño moral. Ello, más allá de su acreditación efectiva (inexistente en el caso).

En idéntica línea, en época mas reciente, se expresó esa Sala en autos “Troilo, Fernando Guillermo c. Obra 144 Social Bancaria Argentina” .

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Se ha considerado injuriosa y agraviante, en cambio, la acusación de prácticas homosexuales no probadas, apreciándose que el calificativo utilizado perjudica la imagen del trabajador frente a los demás, con la consiguiente carga emocional negativa que ello trae 145 aparejado para la persona que recibe el agravio .

Asimismo, la imputación -no probada- de haber sido el 146 trabajador autor de acoso sexual .

i. Difamatoria difusión de las causales del despido La jurisprudencia ha reconocido, asimismo, el derecho al trabajador a percibir una reparación adicional por daño moral cuando el empleador da publicidad a la causa del distracto, siendo ella susceptible de 147 menoscabar el honor del trabajador .

4.6. Las formas reparatorias del daño moral en la jurisprudencia laboral Los fallos estudiados, en términos absolutamente mayoritarios, mandan a reparar el agravio moral vinculado al despido mediante el pago de una

reparación dineraria. El resarcimiento in natura del menoscabo espiritual ha sido determinado en escasos supuestos. Tal, fue el criterio adoptado en el Plenario n° 168 de la CNAT dictado en autos "Katez de Echazarreta, Catalina O. c. Empresa Nacional de 148 Telecomunicaciones", del 18/11/1971 , al que ya hemos referido. Allí se apreció que en tanto el daño se habría producido con la publicidad dada al falso motivo de despido no existía obstáculo alguno en que la reparación se cumpla por el medio más adecuado, precisamente, para remediar el detrimento causado, cual era la contrapublicación o publicidad contraria, destinada a desmentir, por el mismo medio que la divulgó, la falsa causa.

Con posterioridad a dicho pronunciamiento, la Sala I de la CNAT, en autos "Fontal, Alberto c. Corporación Arg. de Productores de Carnes y/u otro" 149 (14/04/1976) , había rechazado la pretensión de un resarcimiento pecuniario del daño moral padecido por el actor (al que la empleadora había calificado como personal “indeseable”), al no apreciarse que dicha lesión pudiera ser reparada con una suma adicional de dinero, entendiéndose que debía serlo con una acción social. En mérito a ello, se mandó a publicar en medios gráficos la parte dispositiva del pronunciamiento, a cargo de la demandada.

Cabe recordar que las diferentes formas de reparación resultan compatibles entre sí, pudiendo ser empleadas conjuntamente para lograr una reparación integral.

En ese temperamento, la Sala VI de la CNAT, en autos “Coliman Mariqueo, Juan E. c. Transportadora 150 Latinoamericana Ltda.” (10/07/1998) , en un caso de despido fundado en imputaciones injuriantes no probadas, dispuso condenar al demandado a satisfaceral actor una suma de dinero como reparación del daño moral causado, ordenando adicionar a ella una satisfacción simbólica, consistente en comunicar a los restantes trabajadores que el empleador dañó moralmente al actor, de tal modo que su buen nombre y honor sean confirmados mediante la colocación, durante diez (10) días hábiles laborales, de copia de la sentencia en la puerta del establecimiento, o en los transparentes si existiesen.

Cabe advertir que el actor no había peticionado una reparación de esa índole, respecto de lo cual expuso el Dr. CAPON FILAS que "...esta alzada tiene facultades para sancionarla porque los jueces del trabajo pueden fallar "supliendo la omisión del demandante" (ley

141) CNAT, Sala V, 06/05/2005, autos “Rossi, Rodolfo A. c. Origenes AFJP S.A” (publicado en La Ley Online) y “Rivarola, María E. c. Omint S.A. de Servicios” (06/07/2007, TySS 2007, 797).

142) CNAT, Sala II, "Labonia, Osvaldo c/ Carrefour de Argentina S.A. s/ despido", Sent. nº 93.261, 15/02/2005.

143) DT 1995-B, 1618.

144) CNAT, Sala I, 17/11/2008, .

145) CNAT, Sala VII, 26/05/1993, “T., C. c/ OGA SRL y otro s/ despido”.

146) CNAT, Sala X, 13/02/2007, “Benítez, Enio A. c. Formatos Eficientes S.A.”, La Ley Online.

147) CNAT, Sala VI, 19/03/1999, “Hochbaum, Salomón I. c. Pami.”, LL 2000-B, 348, CNAT, Sala II, 04/06/2008, “Gioia, Flavio José y otro c. P.A.M.I.”, LL 04/08/2008, 9.

148) DT 1971, 814.

149) La sentencia fue confirmada por la CSJN con fecha 08/06/1976 (DT, 1976- 319).

150) DT 1998-B, 2421.

151) RODRÍGUEZ MANCINI, Jorge (2001).

orgánica, art. 56)", aunque agregó que si no fuese omisión del trabajador, sino una conducta deliberada, la comunicación podía ser obviada si expresara su voluntad contraria dentro de tres (3) días hábiles posteriores a haber sido notificado del pronunciamiento.

4.7. Algunas cuestiones procesales 4.7.a. Tribunal competente para intervenir en la acción por daño moral Respecto de la competencia de la Justicia del Trabajo para intervenir en las acciones de marras se ha pronunciado ya la doctrina y la jurisprudencia. La cuestión parece no suscitar mayores inquietudes o controversias. Ello, sin perjuicio de advertir que se han registrado, con cierta repetición, pronunciamientos producidos en sede civil sobre los conflictos como los que nos ocupan, lo que ha provocado la preocupación 151 y crítica de autorizada doctrina .

Tanto en el ámbito de la Capital Federal cuanto en el de la provincia de Córdoba -esferas a las que limitamos la indicación por ser aquellas a las que hemos centrado el presente trabajo, y sin perjuicio de la existencia de normas semejantes en otras provincias-, las normas procesales son claras y no dan lugar a dudas acerca de sus alcances.

Respecto de la competencia de la Justicia del Trabajo para intervenir en las acciones de marras se ha pronunciado ya la doctrina y la jurisprudencia. La cuestión parece no suscitar mayores inquietudes o controversias.

Agrega el art. 21 ib. que “En especial, serán de la competencia de la Justicia Nacional del Trabajo; a) Las causas en las que tenga influencia decisiva la determinación de cuestiones directamente vinculadas con aspectos individuales o colectivos del Derecho del Trabajo…”.

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Por su parte, el art. 19 ib. determina la improrrogabilidad de la competencia laboral, incluso por razones de territorio.

En Córdoba, la Ley 7987 (Código Procesal del Trabajo) establece, en su art. 1, que “Los Tribunales del Trabajo conocerán: 1) En los conflictos jurídicos individuales derivados de la relación o contrato de trabajo, cualquiera fuere el fundamento jurídico que se invoque…” (énfasis agregado).

Asimismo, el art. 10 ib., estipula que la competencia de los Tribunales del Trabajo es improrrogable e indelegable, salvo las excepciones establecidas en la ley.

Se ha advertido, en referencia a las disposiciones de la Ley nacional antes citada, que, conforme ellas, "... la justicia laboral resulta, al menos en su aspecto central, en una verdadera, aunque sui generis, competencia en razón de la persona, toda vez que siempre (o casi siempre) que nos encontremos ante un proceso que enfrenta a un trabajador o un grupo de ellos con un

DOCTRINA

En efecto, la Ley de Organización de la Justicia Nacional del Trabajo de la Capital Federal y Ley de Procedimiento Laboral nº 18.345 (BO. 30/01/1998), en su art. 20 estipula que “Serán de competencia de la Justicia Nacional del Trabajo, en general, las causas contenciosas en conflictos individuales de derecho, cualesquiera fueren las partes…, por demandas o reconvenciones fundadas en los contratos de trabajo, convenciones colectivas de trabajo, laudos con eficacia de convenciones colectivas o disposiciones legales o reglamentarias del Derecho del Trabajo, y las causas entre trabajadores y empleadores relativas a un contrato de trabajo, aunque se funden en disposiciones del derecho común aplicables a aquél…” (el resaltado nos pertenece).

DOCTRINA

empleador quedará habilitada su intervención, sea cual 152 fuere el fundamento de su pretensión".

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La contienda que nos atañe se suscita, precisamente, entre un trabajador y un empleador, y tiene su fuente en hechos acaecidos en el contexto de la subordinación que identifica a la relación de trabajo.

Luego, tanto la materia del juicio cuanto las personas involucradas emplazan la cuestión en la órbita de la justicia especializada, aún cuando se persiguiera una indemnización basada en el derecho común, aspecto que, conforme las preceptivas transcriptas, se torna ineficaz para desplazar la competencia de aquélla.

La CSJN también se ha expedido a este respecto. En efecto, en autos “Viñoles, María A. c. Averbuch, 153 Mario” (14/03/2000) , en un conflicto de competencia configurado entre un Juez Civil y uno Nacional del Trabajo con motivo de una acción por daño moral iniciada por un trabajador contra su ex empleador, concluyó, de conformidad con lo dictaminado por el Procurador General -Dr. Becerra-, que era al último a quien correspondía dirimir la controversia. En su dictamen, el funcionario del Ministerio Público había sostenido que “... el derecho

del trabajo tiene como base además de las normas laborales, supletoriamente los principios y preceptos que regulan el derecho común. En el caso de autos, el daño moral invocado se funda en un agravio que se produce cuando el demandado en este juicio, y en una causa sobre despido, que se sustancia entre las mismas partes (conf. fs. 8/9), contestó una carta documento aclarando la situación laboral de la actora. De ello se desprende, prima facie, que existe una cierta vinculación entre ambos juicios ya que la sentencia que se dicte en los autos sobre despido, puede tener cierto grado de influencia en el presente, pues la actora consideró que los dichos vertidos en la respuesta a su reclamo (en los quenegaba la existencia de un contrato de trabajo), la dañaron moralmente. Es así que más allá de las normas en que se funde la demanda, es inobjetable que al menos mediatamente ella derivaría, de acuerdo con los dichos de la actora, entre otros aspectos, de una vinculación de índole laboral” (énfasis agregado).

Asimismo, que “Encontrándose en trámite entre las mismas partes un juicio de despido es razonable que deban tramitar ambos reclamos por ante el mismo magistrado, a fin de evitar el posible escándalo jurídico que podría darse en el caso de sentencias contradictorias (v. doctrina de Fallos: 310:156)”.

Entendemos que los fundamentos expuestos -que hace suyos la Corte- son igualmente válidos aunque el reclamo por daño moral se efectúe sin que la cuestión acerca del despido haya tenido que ser dirimida ante los estrados judiciales -vgr. por tratarse de una denuncia incausada del vínculo, habiendo el empleador satisfecho en término las indemnizaciones de la LCT-. Es que tal circunstancia no es apta para mutar la naturaleza laboral de la contienda. El argumento de la necesidad de evitar pronunciamientos contradictorios es uno más en aval de la conclusión, pero no la determina.

La abundante jurisprudencia citada en los apartados anteriores evidencia que el hecho de que se enmarque la responsabilidad patronal en la órbita aquiliana no ha sido óbice para que el conflicto fuera dirimido por la Justicia especializada en las cuestiones laborales.

Tácitamente los jueces laborales se han pronunciado afirmativamente sobre su competencia para entender en dichas causas, al no declinar la respectiva intervención.

Es más, en forma expresa lo ha hecho, por ejemplo, la Cámara del Trabajo de la ciudad de Marcos Juárez, en autos “Arburua, Rubén A. c. Banco Sudecor Coop.

152) SCOTTI, Héctor J. (2007), p. 216.

153) LL 2001-C, 975.

154) LLC 1993, 995 155) CNCiv. Sala A, 14/06/1996, autos “Alderete Dardo Javier c. Supermercados el Manantial S.A s. Daños y perjuicios”, Doctrina Laboral Errepar-Nº 140, abril/97- T. XI -431/433.

156) POSSE, Carlos (1997).

157) GARCÍA VIOR, Andrea E. (2005).

158) TOSELLI, Carlos A, GRASSIS, Pablo M. & FERRER, Ignacio J. (2007) p. 544.

159) PIZARRO, Daniel R. (2004), p. 620.

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La especial versación de que gozan los Jueces del Trabajo para resolver los conflictos que dimanan de una ligazón laboral debe tomarse, sin duda, como pauta de atribución de competencia. En esa línea, Carlos POSE, al comentar un fallo de una Cámara Civil en el que se consideró que la justicia laboral era la competente para entender en una acción por la que el trabajador reclamaba la indemnización de que se 155 trata , expuso que "... aunque el actor reclama indemnización con vía en la ley civil…para determinar si se han cumplido los requisitos clásicos que permiten la reparación…resulta competente el juez del trabajo porque es el mas capacitado para analizar los derechos y obligaciones que asume cada particular dentro del esquema de subordinación y dependencia que 156 caracteriza la relación de trabajo” .

Finalmente, cabe destacar la opinión doctrinaria que estima que en los supuestos de nuestro interés es posible accionar tanto ante la justicia civil cuanto ante la laboral. En esa línea, GARCÍA VIOR, en orden a la reclamación de daños derivados del acoso psicológico en el ámbito laboral, luego de señalar que la Ley procedimental nacional resulta suficientemente clara al atribuir a los Tribunales Laborales competencia para entender en las causas entre trabajadores y empleadores aunque se fundaran en normas de derecho común, añade "Igualmente claro resulta el presupuesto atributivo de competencia en la órbita de la Justicia Nacional en lo Civil en cuanto al resarcimiento de daños en general -exista o no un vínculo contractualentre el autor del daño y la víctima-, por lo que ningún obstáculo prima facie se presentaría para que sea el damnificado -o en su caso, el letrado interviniente- quien libremente decidiera el tribunal al cual quiere, puede o le resulta "más fácil" acudir en procura del reconocimiento de los derechos que estima vulnerados". Explica la autora que cuando refiere a que podría eventualmente a un litigante resultarle "más fácil" demandar ante un fuero que ante otro, lo hace con una doble intención, pues en la elección del mismo concurren un sinnúmero de factores que van desde la especialidad o particular versación del abogado hasta la jurisprudencia conocida de determinado fuero a favor de la postura asumida, la naturaleza que se le atribuya a la causa origen de la obligación (contractual o extracontractual) o, simplemente, la conveniencia 157 económica .

El trabajador accionante debería identificar cuál es el hecho u acto del empleador, o del dependiente por el que aquél debe responder, del que se deriva el detrimento que acusa haber sufrido. Asimismo, especificar en qué forma incidió sobre su persona en la faz espiritual.

En similar inteligencia, aunque acerca del reclamo fundado en la discriminación, TOSELLI, GRASSIS y FERRER apuntan que en la jurisdicción cordobesa las acciones de ese tipo entre personas del ámbito privado encuadran en la competencia establecida por el art. 1, inc. 1 de la Ley 7987 -laboral-, agregando, sin embargo, que "Lógicamente que si el planteo se efectúa culminando el contrato y el demandante opta por el resarcimiento de los daños y perjuicios (es decir la victima no plantea el cese del acto discriminatorio sino simplemente su reparación pecuniaria) también quedará habilitada la competencia civil, mas allá de que algún tribunal pudiera entender que se está en 158 presencia de un conflicto laboral por conexión” .

4.7.b. Exigencias de la demanda por daño moral Son los Códigos Procesales los que determinan los requisitos formales de la demanda, entre los cuales se halla, generalmente, la necesidad de que la petición de la cosa demandada sea formulada en términos claros y precisos (Ley 18.345, art. 65, inc. 3; Ley 7987, art. 46 y art. 175 inc. 3 CPCC de la Provincia de Córdoba, aplicable supletoriamente al procedimiento laboral en función de lo prescripto por el art. 114 de la primera).

En materia de indemnización del daño moral, se ha sostenido que tal exigencia impone "...determinar en qué consiste el mismo, brindando pautas positivas que permitan al demandado calibrarlo con razonable grado de certidumbre... Se deben precisar las circunstancias relevantes y conducentes, a través de la descripción precisa de los efectos perjudiciales del hecho dañoso y de 159 las necesidades que ha impuesto a los damnificados” .

Para dar satisfacción a dicho presupuesto en el caso del reclamo resarcitorio adicional de nuestro interés, el trabajador accionante debería identificar cuál es el hecho u acto del empleador, o del dependiente por el que aquél debe responder, del que se deriva el detrimento que acusa haber sufrido. Asimismo, especificar en qué forma incidió sobre su persona en la faz espiritual. Ello, pues no toda perturbación o incomodidad es resarcible; el "daño resarcible"

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DOCTRINA

Ltda.” (11/08/1993) . En dicha ocasión, el Dr. CABALLERO expresó “Esta controversia debe ser dirimida en la esfera de competencia de la justicia laboral, ya que resulta ser una cuestión derivada u originada en el contrato de trabajo... De manera tal que resultan competentes los Tribunales del Trabajo, aún en el campo de la responsabilidad extracontractual basado en las disposiciones del Cód. Civil para entender en el reclamo resarcitorio del caso en examen” (el resaltado es nuestro).

DOCTRINA

presupone una lesión inequívoca. En esa dirección, jurisprudencialmente se ha indicado que "... el planteo no debe limitarse a la simple alegación, sino que debe enunciar las circunstancias concretas que motivaron el daño moral y el perjuicio extrapatrimonial que ello trae aparejado, o sea que debe demostrarse que se han quebrantado aquellos bienes que tienen un principal 160 valor en la vida de las personas..." .

ARAZI, su existencia puede determinarse mediante presunciones judiciales en base a las máximas de la experiencia o de los hechos notorios, según cada 164 caso , explicando que las primeras son el conjunto de conocimientos que el juez ha obtenido culturalmente 165 con el uso, la práctica o sólo con el vivir .

No obstante lo apuntado, se ha considerado que la falta de precisión de la demanda en el aspecto en tratamiento no impide el reconocimiento del daño moral cuando la índole del comportamiento patronal 161 permita suponer un menoscabo de ese tipo .

5. Reflexiones finales y conclusiones

La jurisprudencia laboral consultada, en su gran mayoría, considera probado el menoscabo moral por la sola naturaleza del hecho ilícito cometido. Esto es, lo estima acreditado "in re ipsa", inmediatamente de lo ocurrido y de la evidente repercusión espiritual que el trabajador debió padecer.

4.7.c. Requerimientos relativos a la prueba de la lesión extrapatrimonial

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La jurisprudencia laboral consultada, en su gran mayoría, considera probado el menoscabo moral por la sola naturaleza del hecho ilícito cometido. Esto es, lo estima acreditado "in re ipsa", inmediatamente de lo ocurrido y de la evidente repercusión espiritual que el trabajador debió padecer. La posición se justifica en la medida en que, en la generalidad de los casos verificados, el acto lesiona directamente un derecho de la personalidad o interés ligado a la dignidad del trabajador. Ello acaece tanto cuando se lo segrega de modo arbitrario, como cuando se le imputa un ilícito de tipo penal o actitudes vejatorias, etc. En tales hipótesis, la presunción de daño cobra pleno 162 significado .

Resulta apropiado memorar que en materia de daño moral no siempre es posible producir una prueba directa del perjuicio padecido. La índole espiritual y subjetiva del menoscabo suele ser insusceptible de esa 163 forma de acreditación . Ello así, como lo advierte

5.1. Reflexiones finales 5.1.a. La indiscutible procedencia de la reparación del daño moral en el ámbito del trabajo El hombre que trabaja no pierde por ello su condición de tal. En consecuencia, sigue siendo sujeto de los demás derechos que le reconocen las leyes. Como ha señalado con acierto la doctrina, el planteo acerca de la procedencia del daño moral en las relaciones de empleo es propio de la humanización del trabajo y la dignificación del ser humano en sí mismo, 166 independientemente de su condición laboral .

Antonio BAYLOS GRAU aborda esa cuestión al aludir a la vigencia de los derechos fundamentales de los trabajadores en la empresa, desentrañando un tema de fundamental importancia: el problema de la eficacia de los derechos que posee cualquier ciudadano al interior de la empresa, más allá de encontrarse sometido a la disciplina de una organización productiva dirigida por su empleador. La noción de ciudadanía en la empresa se resuelve -en su tesis- en la enunciación teórica de que el trabajador individual debe disfrutar los derechos reconocidos constitucionalmente también en los lugares de trabajo, partiendo de una noción pluridireccional de la eficacia de los derechos fundamentales, que surten efectos también entre los 167 privados, no sólo frente a los poderes públicos .

En suma, el trabajador, como cualquier sujeto -mas aún, como sujeto de preferente atención constitucional-, es titular de derechos humanos fundamentales, conclusión que, al decir de la CSJN, no sólo es impuesta por el art. 14 bis de la CN, "sino por el renovado ritmo universal que representa el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, que cuenta con jerarquía constitucional a partir de la reforma 168 constitucional de 1994" . La incolumnidad moral integra el patrimonio de una persona, y por ende, también el derecho a su respeto y, en su caso, a su reparación. Y el trabajador, en su calidad de tal, no puede ser marginado de ellos.

160) CA en lo Laboral de Posadas, Sala II, 05/07/2007, "Perucchi, Norma Esther c. Instituto Posadas y/u otro y/o Q.R.R.", LLLitoral 2007 (diciembre), 1214.

161) CNAT, Sala II, 14/12/2006, "Marienberg, Víctor H. c. Consolidar Art. S.A", CNAT, Sala I, 09/06/1995, "Laguna, Miguel A. c. Syncro Argentina S. A.", DT 1995-B, 1618, del voto del Dr. DE LA FUENTE. CNAT, Sala I, 18/02/1994, "R., R. H. c. Manliba S.A.", DT, 1994-B, 1634, CTrab. de Cruz del Eje, 14/10/1999, “Abulafia, José V. c. Tiempo SA" entre otros.

162) La necesidad de probar el daño moral ocasionado se impondría, en cambio, cuando el menoscabo que se invoca derivase de la lesión a intereses no patrimoniales relativos a otros bienes jurídicos, lo que raramente acaecería en los casos que nos interesan.

163) PIZARRO, Ramón D. (2004), p. 626.

164) ARAZI, Roland (1999), p. 107.

Es cierto que, en ocasiones, los daños que provienen del propio hecho de la disolución incausada del ligamen pueden no encontrar cobertura satisfactoria con el monto resultante de la aplicación del módulo forfatario. Ahora bien, en el marco de nuestro sistema de estabilidad impropia, la reparación integral de dichos detrimentos sólo podría procurarse previa remoción, por inconstitucional, de la mentada tarifa.

En suma, en la legislación actual no hay posibilidad de incrementar la indemnización tarifada, aunque se demuestren mayores daños; empero ella no excluye la reparación autónoma del menoscabo moral ocasionado por incumplimientos contractuales distintos al resarcido por la tarifa, o de ilícitos strictu sensu que serían indemnizables aún en ausencia del ligamen laboral.

Insistimos, en palabras de ACKERMAN, en que el alcance de las indemnizaciones tarifadas debe ser siempre interpretado con carácter restrictivo, limitando su función resarcitoria exclusivamente a los daños producidos por los incumplimientos contractuales para los cuales fueron previstas. Y ello, como único medio para impedir que, a la sombra de esas indemnizaciones, se vulneren otros derechos del 170 trabajador no protegido por las mismas .

La tarifa indemnizatoria que contempla la LCT constituye la respuesta que prevé el sistema para los daños ocasionados por el despido ad nutum, resultando ser comprensiva tanto de los menoscabos patrimoniales cuanto los morales que tienen vinculación causal con aquél. Es decir, compensa todos los daños que la violación contractual para la cual fue prevista ocasione -frustración de la vocación de permanencia del contrato-; y solamente ellos. Allí radica su fundamento y el límite de su aplicación. Y dentro de ese límite, y por razones de seguridad 169 jurídica, es que cabe considerarla completa , descartando así la postura de quienes estiman que se trata de un mínimo resarcitorio que no impide el reclamo de un daño superior.

165) CNAT, Sala II, 21/05/2007, "Poy, Cristian M. c. Automóviles San Jorge S.A. y otro", DT 2007 (julio), 801.

166) MANSUETI, Hugo R. (2003).

167) BAYLOS GRAU, Antonio (2000), citado por la Asociación de Abogados Laboralistas (AAL) en la presentación efectuada ante la CSJN en los autos “Pellejero, María M. s/Amparo s/Apelación”, a fin de que se la tenga como Amigo del Tribunal -“amicus curiae”- para someter a su consideración argumentos relacionados con el despido discriminatorio y su respuesta legal en nuestro derecho.

168) Cons. nº 10 del fallo "Vizzoti...", ya citado.

169) Conf. ACKERMAN, Mario (1978), p. 848.

170) ACKERMAN, Mario (1978), p. 848.

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DOCTRINA

5.1.b. El correcto alcance de la tarifa indemnizatoria. La reparación adicional del daño moral

La amplitud de las obligaciones laborales apareja, como lógica consecuencia, la existencia de múltiples posibilidades de que las infracciones al contrato generen un daño moral para una de las partes. Sin embargo, es necesario desterrar el temor de que la admisión de la reparación autónoma del menoscabo espiritual en el ámbito del Derecho del Trabajo pueda aparejar un quiebre en las economías de las empresas, tornando inseguro el costo de la mano de obra en el proceso productivo. Las normas civiles en materia de resarcimiento del daño moral -fundamentalmente cuando el mismo se produce en la órbita contractual- y el desarrollo doctrinario que en torno a ellas se ha efectuado, ponen coto a su aplicación para resarcir meras molestias o incomodidades ocasionadas por la circunstancia de la dependencia y en el marco del ejercicio regular, funcional y razonable de las potestades de las que el empleador es titular. Por otra parte, la resarcibilidad al amparo del derecho común sólo comprende el daño vinculado al ilícito de modo causal. Se trata así de una plenitud jurídica -no material-; una integralidad que tiene fronteras, en la medida en que "En ningún caso son imputables las consecuencias remotas, que no tienen con el hecho ilícito nexo adecuado de causalidad" (art. 906, CC).

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La tesis opuesta a la que propiciamos acarrea un riesgo mayor al que acusan, generalmente, quienes representan a los sectores empresarios, cual es el de concebir al contrato de trabajo como un ámbito de libertad para el ejercicio abusivo del poder de quien ostenta una situación de superioridad negocial respecto de la otra contraparte -trabajador-, la que, por el sólo hecho de ingresar en aquél, dejaría de ser titular de los derechos que como cualquier ciudadano posee. Negar la procedencia del daño moral en todos los casos de despido importaría tanto como acordar al empleador una patente para que, con ella, y simplemente a cambio de pagar las indemnizaciones previstas en la LCT, pudiera, impunemente, vejar, ultrajar y lesionar moralmente al trabajador. De esta manera se violentaría no sólo un principio básico y esencial del Derecho del Trabajo cual es el 171 protectorio sino también el complejo de derechos humanos que, como indicáramos, integran nuestra 172 constitución con rango equivalente a sus normas .

5.2. Conclusiones: Los criterios jurisprudenciales

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(i) Como se desprende del análisis efectuado en los apartados anteriores, en doctrina, aparece mayoritaria la posición que hemos calificado de intermedia, conforme a la cual la reparación autónoma del daño moral es admisible en determinados casos, difiriendo las distintas opiniones según que ella tenga lugar sólo ante la existencia de ilícitos strictu sensu, o también pueda tener su causa fuente en el incumplimiento de obligaciones laborales respecto de las cuales no se halle prevista una reparación específica en el Derecho Laboral. Esta última concepción, que, como dijéramos, amplía el universo de hipótesis de resarcibilidad del menoscabo espiritual, es la que más adhesiones ha cosechado en la doctrina actual.

La amplitud de las obligaciones laborales apareja, como lógica consecuencia, la existencia de múltiples posibilidades de que las infracciones al contrato generen un daño moral para una de las partes.

(ii) El análisis de los fallos que hemos recabado a los fines del presente pone de relieve una tendencia cada vez mas flexible al reconocimiento de la reparación del agravio moral al margen de la tarifa indemnizatoria, fundamentalmente en los últimos años. Sin embargo, a diferencia de lo que acontece a nivel doctrinario, se manifiesta preponderante la posición que sostiene que ella resulta procedente sólo en casos de ilícitos extracontractuales, que resultarían indemnizables con prescindencia de la existencia de la relación laboral. En ese contexto, aparece tímida la postura de algunos Tribunales que consideran que la reparación adicional del daño moral también puede derivar de inejecuciones de índole contractual. (iii) A nivel jurisprudencial, en general, se sostiene que el incumplimiento de las obligaciones convencionales por parte del empleador sólo da derecho al trabajador a colocarse en situación de despido. Y que, en tales casos, la indemnización por antigüedad cubre todos 173 los daños contractuales ocasionados a aquél . No obstante, es posible verificar un avance respecto de las posturas más rígidas sostenidas en el pasado, basadas en un autonomismo a ultranza del Derecho Laboral. (iv) Los supuestos en los que, desde el plano abstracto y sin perjuicio de la acreditación del factum en cada caso concreto, indiscutiblemente se ha considerado admisible el resarcimiento autónomo del menoscabo moral son los de imputación de la comisión de un ilícito de tipo penal, despido discriminatorio, acoso psicológico o moral y acoso sexual. También se ha estimado viable el reclamo ante comportamientos ilícitos tendientes a provocar la renuncia del trabajador o la suscripción de un acuerdo extintivo. (v) La hipótesis que más resistencias presenta a la hora de determinarse la procedencia de la reparación de que se trata es la del despido basado en una falsa causa o en una causa no probada. En forma casi unánime se ha sostenido que si el móvil invocado no constituye sino la atribución de simples incumplimientos contractuales, aún cuando el mismo no fuera veraz, no surge la responsabilidad resacitoria adicional por daño moral del empleador. Esto es, la sola circunstancia de que se invocaran hechos falsos para justificar la denuncia del contrato no justifica acoger el reclamo indemnizatorio en cuestión, el que sólo sería procedente si aquéllos fueran agraviantes o desdorosos, o cuando ha mediado difusión de la falsa causa invocada, con aptitud para provocar detrimentos de índole espiritual.

171) También llamado “protector” por PLÁ RODRIGUEZ, Américo (1998, p. 62) o “principio de protección” por ACKERMAN, Mario (2005, T. I, p. 318) 172) A ese respecto se ha expresado que la tarifa, que se relaciona con la naturaleza transaccional de una disciplina compleja que tiende a la autoaplicación y a la previsibilidad, no puede convertirse en un precio cuyo pago oportuno permita neutralizar toda conducta injuriante y gratuita, ni en una suerte de franquicia para agredir la esfera de la persona del trabajador (ALVAREZ, Eduardo, 2004), nota 6.

173) Hemos procurado refutar oportunamente este argumento sosteniendo, al respecto, que aún cuando el accionar patronal dañoso sea el legitimante del despido indirecto, la indemnización tarifaria compensa exclusivamente los menoscabos ligados causalmente con la extinción de vínculo, que, en el caso, el trabajador se ve obligado a disponer por culpa patronal. Las lesiones espirituales que del propio incumplimiento se derivasen a la esfera de sus intereses personalísimos deben repararse en forma autónoma, pesando sobre el trabajador la carga de su prueba.

(vi) En lo que atañe a la forma de reparación del agravio moral, los fallos recabados, salvo contadas excepciones, condenan al pago de una indemnización dineraria. (vii) Respecto a la competencia de los Tribunales laborales para entender en los reclamos por daño moral, la claridad de las normas rituales, tanto en el ámbito nacional cuanto en el de la provincia de Córdoba, no dejan margen para discusiones. La cuestión, además, ha merecido respuesta del más Alto Tribunal Nacional, considerando competente al fuero especial en la medida en que de la demanda surja la vinculación de índole laboral entre las partes. No se hallaron muchos pronunciamientos en los que los

Tribunales laborales inferiores hayan debido expedirse en forma expresa sobre el particular, mas la posición favorable a la competencia laboral en los casos de marras surge implícita de sus avocamientos a las causas respectivas.

Para concluir cabe señalar que si una de las finalidades fundamentales del Derecho del Trabajo es, justamente, la de asegurar el respeto de la dignidad de la persona del trabajador, el daño que en tal sentido se infiere a aquél exige "una reparación". Emplazar la dignidad del hombre-trabajador como centro del contrato implica, necesariamente, desconocer la validez de toda norma o acto que la contraríe y, además, prever consecuencias para quienes la menoscaben.

DOCTRINA

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6. BIBLIOGRAFÍA

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Acción, omisión, daño y responsabilidad

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Por Gabriel Tosto

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A propósito de la cobertura y reparación por accidentes y enfermedades laborales

El texto explora las cuestiones involucradas en la identificación de la conducta en que se funda la responsabilidad (¿por qué se repara?), la identificación del daño que se considere relevante (¿qué se repara?) y la identificación del responsable (¿quién repara?).

0. El principio alterum non laedere impone a toda persona la obligación de no dañar y la responsabilidad de reparar el daño causado. Sin embargo este enunciado no sirve para dirigir conductas, su carácter proteico deja al intérprete la determinación de qué sea dañar, a qué clase de desagrado o frustración ha de llamarse daño, cuándo esta dispuesto a afirmar que puede o no debe causarse y quién debe responder o no por su ocurrencia. En el contexto del derecho del trabajo se presentan discusiones en relación a los juicios de responsabilidad por daño a la salud del trabajador y a los criterios para calificar cierto estado de cosas como daño.

1. En el tema de la responsabilidad por daños a la salud de los trabajadores, Ricardo Guibourg ha construido una taxonomía que traduce en la formulación de siete preguntas cuyas respuestas alternativas abren otros tantos abanicos clasificatorios y que se muestra aún satisfactoria para introducir el análisis de las cuestiones involucradas en el tópico: a. ¿Quién repara? (determinación del responsable), b. ¿A quién se repara? (condiciones del beneficiario), c. ¿Qué se repara? (daño que se considere relevante), ch. ¿Por qué se repara? (hecho en que se funda la responsabilidad), d. ¿Con qué se repara? (medio o especie a emplear), e. ¿Cuánto se repara? (cuantía, proporción o modo de cálculo de la reparación) y f. ¿Cómo se repara? (modo de aplicar el

1) Profesor e investigador de la Facultad de Derecho de la Universidad Católica de Córdoba. Vocal de la Cámara del Trabajo, Sala IX de Córdoba.

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I. Introducción

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medio al daño). Las cuatro primeras preguntas pueden agruparse bajo el denominador común de cobertura.

Para las tres últimas es posible reservar el título de 2 reparación .

2. Las cuestiones involucradas en la identificación de la conducta en que se funda la responsabilidad (¿por qué se repara?), la identificación del daño que se considere relevante (¿qué se repara?) y la identificación del responsable (¿quién repara?) dependen de una 3 gramática (en sentido amplio) de los accidentes y enfermedades laborales. Esclarecer los significados de 4 “acción”, “omisión”, “daño” y “responsabilidad” y los criterios de uso de estos conceptos claves en el tema es el propósito de este trabajo.

II. La acción 3. Una acción o conducta (dañar) puede generar a otro (víctima) menoscabos diversos (daño). Qué se entenderá por el resultado de la acción (estado de cosas valorativamente no neutral o daño) es importante para el damnificado (¿a quién se repara?) y para el responsable (¿quién repara?). Las preguntas acerca de ¿por qué y qué se repara? (cobertura) tiene una cierta relación con la de ¿cuánto se repara? (reparación). Marcan los límites de reclamo del primero y el alcance de la respuesta por parte del segundo. Sin embargo, todo el encadenamiento precedente parte de qué se identifique como “dañar”.

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empleador . Sin embargo, no es en absoluto indiscutible actualmente que baste un acontecimiento dañoso para que se lo atribuya al empleador. Más, la historia del derecho de los daños laborales muestra que la discusión de qué cuenta como daño es inextinguible.

5. Entonces, a pesar de la hipótesis ensayada, los laboralistas deberíamos pensar en la acción pero no lo hacemos, quién sabe por voluntad o por hábito. Es que “dañar” es una acción, pero también se puede “dañar” por omisión y no es nada obvio cómo se identifica una omisión, pues no parece que sea lo mismo que no hacer una acción. Hay acciones en el contexto de los accidentes y enfermedades laborales que son innegables en la comunidad jurídica por ejemplo las instantáneas y traumáticas; otras conductas provocan resultados exclusivos por las condiciones de la actividad laboral. Si se acepta que el resultado de ciertas acciones instantáneas y traumáticas debe repararse, necesariamente se sigue que deben cubrirse acciones duraderas en una sucesión micro traumático con igual resultado dañoso. En este último supuesto queda comprendido el trauma acústico, las contaminaciones y las exposiciones a otros agentes de

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4. Los laboralistas, salvo una excepción , no se han detenido a pensar de manera general acerca de la “conducta o acción” como sí lo han hecho los penalistas. Como éstos tienen necesidad de individualizar y contar acciones (concurso de delitos) o distinguir una acción final de la forma de la acción o de una fase de ésta (delitos de mera actividad o delitos de resultado, o la tentativa, del delito frustrado y del delito consumado) o localizar espacial y temporalmente las acciones (jurisdicción y prescripción), han elaborado al interior de la dogmática penal diversas teorías de la acción (causal, 6 final, social) . Una razón que explique la desatención de mis colegas tal vez sea que nos ha bastado que cierto acontecimiento se produzca en el contexto de la relación laboral para identificarlo como atribuible al

2) GUIBOURG, Ricardo, A., “Sistema de reparación en materia de accidentes del trabajo” (DT 1991-B, 1117).

3) ¿De qué le sirve a un hablante competente la gramática? Los abogados, los juristas y los jueces laborales (laboralistas) son hablantes competentes en el discurso de los daños por accidentes y enfermedades laborales. Sin embargo, “Cabe extraer aquí la moraleja general de que poder hacer algo -hablar gramaticalmente, en este caso- es muy diferente de poder decir cómo se hace; que lo primero no implica para nada lo segundo. El dominio de una práctica no conlleva un dominio explícito (aunque puede admitirse a veces que lleve un dominio implícito) de la teoría de esa práctica. Las gramáticas se aprendieron implícitamente mucho antes de que se las escribiera explícitamente; y las gramáticas implícitas son necesarias para hablar y, por lo tanto, necesarias para el pensamiento, excepto para sus formas más rudimentarias.” (STRAWSON, Peter, F., Análisis y metafísica. España: Paidós, 1997, p. 48).

4) Al respecto se puede consultar: “El concepto de responsabilidad jurídica por daños a la salud de los trabajadores” (RDL 2010 – 1, pp. 9 – 44) y “Los significados de 'daño'” (Semanario Jurídico, nº 1759, jueves 3 de junio de 2010, pp. 741-759).

5) GUIBOURG, Ricardo, A., “El concepto de acción” en El fenómeno normativo. Buenos Aires: Astra, 1987, pp. 22-23; 33-59.

6) GONZÁLEZ LAGIER, Daniel, “Cómo hacer cosas con acciones (en torno a las normas de acción y normas de fin)” (DOXA 20 (1997), p.

175) y “La estructura de la acción humana” (Jueces para la democracia, nº 44, julio/2002, p. 43); NAVARRO, Pablo, E. – BOUZAT, Andrés – ESANDI, Luis, Juez y ley penal. Córdoba: Alveroni, 2001, pp. 10-11 y GARZÓN VADÉS, Ernesto – SPOLANSKY, Norberto E., - NINO, Carlos – URQUIJO, María E., Lenguaje y acción humana. Buenos Aires: Ad-Hoc, 2007, p. 10 y NINO, Carlos, Introducción a la filosofía de la acción humana. Buenos Aires: Eudeba, 1987, pp. 13-15; 45-46.

riesgos. Sin embargo, en el contexto existen resultados que se reparan o se han reparado con base en lo que aparece más como una decisión de equidad (accidente in itinere y enfermedades - accidentes) que como una 8 cuestión decidible . ¿Si se reparan resultados de conductas en la que en modo alguno interviene como agente el empleador como por ejemplo los accidentes y enfermedades inculpables, por qué se ha excluido a las llamadas “enfermedades - accidentes” y se mantiene el accidente in itinere cuando existirían, dicho esto provocativamente, iguales razones de exclusión? De modo preliminar debe decirse que hay mucho de equidad al momento de individualizar acciones en el contexto de los accidentes y enfermedades laborales.

Por lo tanto, si es así, resulta preferible asumir conscientemente las propias opciones antes que perseguirlas por subterfugios. Entonces, si aceptáramos una concepción de protección integral al trabajador se seguiría, por ejemplo, que las “enfermedades – accidentes” también deberían tener 9 cobertura .

6. Los juristas discrepan a la hora de identificar conductas (acciones) para imputar responsabilidad por daño a la salud de los trabajadores. El debate es inseparable de la historia del derecho de daños laborales pero fue creciendo desde la sanción de la ley 23.643, pasando por la ley 24.028 hasta la ley 24.557.

Las razones fueron variadas: incorporación o eliminación de las “enfermedades – accidentes”, derogación o establecimiento de una lista cerrada por “enfermedades profesionales”, definición o no del “accidente de trabajo”, exclusión o inclusión de las enfermedades laborales no listadas o no susceptibles de reparación en el sistema especial, mantenimiento o eliminación del accidente in itinere, apertura o cierre de

la vía del derecho común, entre otras. Entonces, un punto de partida para esclarecer discrepancias en esta materia sería efectuar un análisis que muestre el concepto de acción y su estructura.

7. Una razón para considerar de modo general la cuestión del concepto de acción (conducta) es que los sistemas normativos jurídicos configuran esquemas para interpretar conductas, procuran estimular la realización de las deseadas y la disuasión de las indeseadas y asignan consecuencias a un estado de 10 cosas resultado de una conducta . Pero también la previsibilidad o importancia social de cierto resultado son criterios que sirven para individualizar una acción.

De modo preliminar puede afirmarse que las “acciones” están básicamente conectadas con los hechos que ocurren en el mundo. Un hecho es una circunstancia de la realidad que consideramos relevante. Un hecho o suceso es un cambio en el tiempo de un cierto estado de cosas a otro estado de 11 cosas . Los enunciados que describen cambios o sucesos muestran, en el contexto de los accidentes y enfermedades laborales, el paso de un estado de cosas en un cierto tiempo en que un sujeto trabajador exhibe una cierta integridad que se puede llamar “estado de salud práctica” al estado del sujeto en otro tiempo posterior en que muestra un menoscabo.

No pretendemos desarrollar aquí una teoría de la acción, nos excede en todo sentido. Sí nos interesará el uso del término “acción” en los enunciados de responsabilidad, esto es, en tanto se adscribe o imputa responsabilidad a alguien porque se supone que ha 12 hecho algo .

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8. Como no existe un único concepto del término “acción” sino una diversidad de significados (lo mismo acontece con “daño” y con “responsabilidad”) conviene hacer algunos recortes para mostrar lo que nos interesa.

Los juristas hablan con referencia a la acción humana, pero también de “acciones” como pretensión ante los 13 tribunales y de “acciones” de sustancias y objetos, como cuando se dice “la acción del plomo contamina la sangre” o “la acción de la máquina sobadora lesionó al operario”. También se habla de “acción” como algo que ha ocurrido en un momento y un lugar

7) ERMIDA URIARTE, Oscar, “Las concausas en los accidentes de trabajo” (Derecho Laboral, Montevideo, tomo XXII, nº 116, pp. 696-728).

8) La precisión formal de los significados de “acción”, “daño” y “responsabilidad” en este contexto determinaría la inexistencia de casos (reales o imaginarios) en los que sus aplicabilidades serían dudosas; o, en términos lógicos – matemáticos serían decidibles sobre la base de los datos preexistentes.

9) GUIBOURG, Ricardo, “Sistemas de reparación…” op. cit., p. 1174 y siguientes.

10) ALCHOURRÓN, Carlos – BULYGIN, Eugenio, Introducción a la metodología de las ciencias jurídicas y sociales. Buenos Aires: Astrea, 1987, p. 72.

11) La incapacidad laboral temporaria o permanente, provisoria o definitiva, parcial o total, la gran invalidez y la muerte que la Ley de Riesgos del Trabajo (LRT) clasifica como situaciones cubiertas en los artículos 7 al 10, 14 y 15, configuran estados de cosas con consecuencias indemnizatorias que la ley especial denomina prestaciones dinerarias y en especie (Arts. 12 al 20, LRT). Todo daño y perjuicio tiene como consecuencia indemnizar que es eximir del menoscabo mediante una completa reparación (CSJN, 08-07-2003, “Aguas y Energía Eléctrica SE c/ Montelpare Gustavo (Fallos 326:2329, La Ley 2003 – F, p. 902).

12) GUIBOURG, Ricardo, “El concepto de acción”, op. cit., p. 38 y VON WRIGHT, Henry, Norma y acción. Madrid: Tecnos, 1972, p. 46.

13) NINO, Carlos, S., Introducción…, op. cit., p. 18 y

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Los laboralistas, salvo una excepción, no se han detenido a pensar de manera general acerca de la “conducta o acción” como sí lo han hecho los penalistas. (…) Es que “dañar” es una acción, pero también se puede “dañar” por omisión y no es nada obvio cómo se identifica una omisión, pues no parece que sea lo mismo que no hacer una acción.

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determinado (como cuando hablamos de la caída que sufrió Isacio Aquino el 22 de noviembre de 1997 de un techo de chapa de diez metros de altura en el que se encontraba trabajando bajo las ordenes de Cargo Servicios Industriales S. A. Algo parecido le pasó a Luis Ricardo Ascua en marzo de 1991 al caerse de nueve 14 metros de altura mientras trabajaba para SOMISA ).

Estas son acciones individuales. Ahora, también 15 hablamos de un tipo o clases de acciones (como cuando decimos el “accidente de trabajo” indemnizable. Del mismo modo se dice de la “acción” judicialmente determinada (como cuando hablamos de la “acción o conducta” fijada en la premisa fáctica de la decisión-documento (sentencia) que pone fin a un 16 17 caso judicial : “el caso Aquino” o “el caso Ascua” .

9. Decimos que los empleadores accidentan o enferman a los trabajadores, que Aquino se accidentó 18 en Cargo y que Silva se enfermó en Unilever . Estas afirmaciones describen un hecho. También, hablamos que los accidentes y enfermedades laborales deberían prevenirse, que son indemnizables, que fueron determinados por el juez, o que deberían tener cobertura y reparación en la seguridad social. El sujeto de estos enunciados no tiene por referencia un hecho concreto, sino una clase de hechos: la clase de hechos 19 que integren la denotación de cierto verbo (accidentar, enfermar, dañar). También pueden emplearse sustantivos: accidente de trabajo, enfermedad profesional, daño. Es que hay palabras o expresiones de clase cuya referencia es un conjunto de

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Así como hay infinidad de accidentes y enfermedades laborales pero no existe el Accidente laboral y la Enfermedad laboral, hay una multitud de acciones que describimos con el verbo “accidentar”, “enfermar” o “dañar” o con los sustantivos “accidente”, “enfermedad” o “daño”.

aquellos segmentos de la realidad antes menciona20 dos . Lo dicho nos permite hacer un primer recorte: cuando hablamos de acción individual y de acción genérica no estamos mencionando dos clases de acciones. Llamaremos acción individual a cierta situación de hecho en tanto que el nombre de acción genérica es una cierta manera de hablar sobre la acción individual. Así como hay infinidad de accidentes y enfermedades laborales pero no existe el Accidente laboral y la Enfermedad laboral, hay una multitud de acciones que describimos con el verbo “accidentar”, “enfermar” o “dañar” o con los sustantivos 21 “accidente”, “enfermedad” o “daño” .

La acción o conducta judicialmente determinada en la premisa fáctica de una decisión judicial que pone fin a un proceso, también es un modo de hablar extendido entre los juristas cuando se refieren al hecho determinado en “Aquino c/ Cargo” o “Silva c/ Unilever”. Tanto la acción individual como la acción judicialmente determinada son situaciones particulares pero la determinación de la acción en un caso judicial siempre requiere de un pronunciamiento del 22 órgano jurisdiccional .

10. Presentaré, de acuerdo con Guibourg, los elementos y la identificación de la acción y luego la descripción de la acción: su inclusión en una o varias 23 clases .

Como primera aproximación, vaga por cierto, al concepto de acción podemos pensar que cuando decimos que “Cargo accidentó a Aquino” no hablamos simplemente del daño del trabajador, aunque sí se incluye tal fenómeno. No nos referimos específicamente a la multitud de condiciones (contrato, órdenes, cosas, movimientos, tiempo, agentes de riesgo, exposición, elementos de seguridad) que provocó la caída de Aquino. Lo que queremos decir es: a) que Cargo hizo algo; b) que Aquino se accidentó, y c) que el hecho a causó el hecho b. Entonces, llamaremos acción al conjunto de dos acontecimientos relacionados entre sí. Cuáles sean esos acontecimientos, cuál sea la relación entre ambos y cómo pueda establecerse el vínculo se expone seguidamente.

14) AA. VV., Fallo recientes de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (RDL Número extraordinario, Santa Fe: Rubinzal Culzoni, 2004, p. 75) y CSJN, 10-08-2010, “Ascua, Luis Ricardo c/ SOMISA s/ cobro de pesos”, A. 374. XLIII (www.pjn.gov.ar) 15) VON WRIGHT, Henry, op. cit., p. 46; GUIBOURG, Ricardo, “El concepto de acción”, op. cit., p. 35; GONZÁLEZ LAGIER, Daniel, “Diez tesis sobre la acción humana” (Isonomía nº 10 – abril 1999, p. 147).

16) Sobre la distinción entre “caso general”, “caso individual” y “caso judicial” se puede consultar: (NAVARRO, Pablo, “Casos difíciles, lagunas en el derecho y discreción judicial” en ATRIA, BULYGIN, MORESO, NAVARRO, RODRIGUEZ y RUIZ MANERO, Lagunas en el derecho. Madrid: Marcial Pons, 2005, p. 92) y TOSTO, Gabriel, “Estado actual del derecho del trabajo a partir de los recientes pronunciamientos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación” (DT 2006 (setiembre), 1266).

17) CSJN, 21-09-2004, “Aquino, Isacio c/ Cargo Servicios Industriales S. A. s/ Accidente ley 9688”, A. 2652. XXXVIII (RDL Número extraordinario, 2004, p. 69) y CSJN, 10-08-2010, “Ascua, Luis Ricardo c/ SOMISA s/ cobro de pesos”, A. 374. XLIII (www.pjn.gov.ar). Aquí se refiere a las decisiones-documento publicadas y normalmente no se tiene acceso global a los procesos judiciales donde se han dictado y por los cuales se les ha puesto fin. Entonces, se escapan, necesariamente, como enseñó el maestro Carrió “[…] matices y circunstancias de hechos, internas y externas al caso, que configuran cada litigio y dan sentido pleno a su decisión final” (CARRIÓ, Genaro, El recurso extraordinario por sentencia arbitraria. Buenos Aires: Abeledo – Perrot, 1977, p. 11).14) RODRÍGUEZ MANCINI, Jorge, “Acciones reguladas por la LRT”; FOGLIA, Ricardo, A., “Acciones fuera de la regulación de la LRT”; RODRÍGUEZ MANCINI, Jorge, “Acciones habilitadas a partir de la inconstitucionalidad decretada sobre prohibiciones y restricciones de la ley”, en RODRÍGUEZ MANCINI, Jorge – FOGLIA, Ricardo, Riesgos del trabajo. Buenos Aires: La Ley, 2008, pp. 621-785. También, ACKERMAN, Mario, Tratado de derecho del trabajo. Buenos Aires: Rubinzal – Culzoni, 2007, tomo VI, pp. 188 – 266. También: COSTAMAGNA, Olivio Rubén – FRANCO, Héctor Eloy, Responsabilidad por daños en los riesgos del trabajo. Córdoba: Alveroni, 2005.

18) CSJN, 18-12-2009, “Silva, Facundo Jesús c/ Unilever de Argentina S. A.”, S. 1789. XL (www.pjn.gov.ar).

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necesariamente a limitar el PA a un lapso de tiempo.

Todo movimiento puede dividirse en segmentos temporales, y darse a cada uno de éstos un nombre distinto que lo individualice como acontecimiento y a la vez, muchos acontecimientos -seguidos en el tiempo o discontinuos- pueden agruparse para atribuirles en conjunto algún resultado. Los laboralistas pueden pensar, como ejemplo del primer supuesto, las distinciones que la jurisprudencia ha hecho para el accidente de trabajo: con “motivo”, “en ocasión” o “in itinere”. Sin embargo, atribuyen de igual modo al empleador el daño (SA) que puede describirse como “accidente de trabajo”. Como ejemplo del segundo supuesto pensemos en la descripción de la “enfermedad profesional” como SA, por caso la hipoacusia que se genera por una sucesión de microtraumas acústicos prolongados en el “tiempo del contrato” pero discontinuados en la “jornada” laboral por exposición al agente ruido. Un sujeto produce

19) GUIBOURG, Ricardo, A. – GHILIANI, Alejandro, M. – GUARINONI, Ricardo, V., “Denotación y designación” en Introducción al conocimiento científico. Buenos Aires: Eudeba, 1987, pp. 40-43.

20) GUIBOURG, Ricardo, A., “El concepto de acción”, op. cit., pp. 34-35.

21) Este es un criterio de clasificación: dañar es lo que tienen en común todos los individuos de la clase de los que dañan (GUIBOURG, Ricardo, A. – GHILIANI, Alejandro, M. – GUARINONI, Ricardo, V., “Universales y otras intoxicaciones”, op. cit., pp. 43-45.

22) “Tanto los casos individuales como los casos judiciales son situaciones particulares. Sin embargo, un caso individual tiene la misma solución que el caso genérico al cual pertenece, pero un caso judicial puede tener (y con frecuencia tiene) una solución distinta a la que establece el derecho para el caso genérico.” (NAVARRO, Pablo, op. cit., p. 92).

23) Otros modos de presentar la estructura del concepto de acción pueden verse en: GONZÁLEZ LAGIER, Daniel, “La estructura de la acción humana” (Jueces para la democracia, nº 44, julio/2002) y VON WRIGHT, Henry, op. cit.

24) En el texto usamos de modo intercambiable “acontecimiento” y “estado de cosas”. “[…] un acontecimiento es una sucesión de estados de cosas, o el cambio de un estado de cosas por otro, un estado de cosas es un acontecimiento que apreciamos como si fuera estático.

Pero, a su vez, un estado de cosas es una relación entre objetos (cosas) dentro de un cierto espacio temporal.” (GUIBOURG, Ricardo, La construcción del pensamiento. Buenos Aires: Colihue, p. 45).

25) HORN, J., “Acción básica”, en HONDERICH, Ted (editor), Enciclopedia Oxford de Filosofía. España: Tecnos, 2008, p. 35.

26) GUIBOURG, Ricardo, “El concepto de acción”, op. cit., p. 37. Sin embargo, la inteligencia artificial que toma decisiones autónomas, introduce un nuevo elemento para pensar si lo que haga como autómata (robot) puede ser descripto como una acción y en caso de producir daño si se le puede adscribir o imputar responsabilidad.

27) GUIBOURG, Ricardo, “El concepto de acción”, op. cit., pp. 38-40.

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DOCTRINA

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11. El primer acontecimiento (PA) o acción básica puede examinarse en sus tres elementos: sujeto, contenido y ocasión. El sujeto del PA es normalmente identificado con el sujeto o autor de la acción y cada vez que se piensa en un acto imaginamos que su autor es un ser humano. Cuando decimos que la sobadora aplastó la mano del operario o que el plomo contaminó la sangre del trabajador, estos son modos de hablar. El paradigma de la acción es la acción humana. La condición de autor de una acción sólo la atribuiremos a 26 un ser humano, por ahora . ¿Qué debe acontecer en el sujeto para que reconozcamos la aparición del PA? El contenido conviene examinarse desde la naturaleza del acontecimiento, el tipo de vínculo entre el PA y sujeto y la mayor o menor estrechez de este vínculo. El PA es un hecho, una circunstancia de la realidad que consideramos relevante, pero no toda circunstancia relevante es un hecho. Un hecho es siempre un cambio: donde no hay cambio puede verse inacción, omisión, abstención, permanencia, pero no hecho. Los hechos relevantes son casi siempre físicos: algún cambio corporal del sujeto. Aquí es menester distinguir entre lo que uno hace y lo que a uno le pasa: lo primero cae bajo nuestro control (dar una orden, levantar una mano); lo segundo se halla fuera de nuestro control (latidos del corazón). Aquí vamos a presuponer la teoría del libre albedrío, esto es, que controlamos algo, lo que reconoce la voluntariedad.

Como se suele hablar de actos involuntarios pero cuya autoría tiene relevancia, como cuando realizamos un movimiento no reflejo en un instante de distracción que nos es atribuido en sus consecuencias por negligencia o imprudencia según su resultado, vamos a considerar que el PA sea un acontecimiento que normalmente se considera comprendido en la esfera de voluntad aunque de hecho no haya sido precedido de deliberación y decisión consciente. Un PA no es algo que hacemos por medio de otro acontecimiento, sino (acaso) el medio por el cual resultamos “autores” de 27 cierto resultado . No hay hechos intermedios entre el sujeto y el PA. Ceñir el PA de modo próximo al sujeto no sirve para proporcionar mayores precisiones sobre el tiempo en que tal acontecimiento ocurre. Como definimos el PA en comparación con el segundo acontecimiento (SA) esta no nos determina

DOCTRINA

trabajador impide un trauma acústico por exposición al agente ruido, lo que equivale a hacer que las cosas sigan como están, una cierta integridad del aparato auditivo del trabajador. El SA puede ser un acontecimiento físico o mental (efectiva persuasión de un interlocutor). El SA puede ser un estado de cosas cualquiera. El PA y el SA pueden ser el mismo acontecimiento (accidentar, enfermar, dañar), todo dependerá de la forma de individualización de la 28 acción. En cuanto a la ocasión sirve lo dicho en relación al PA. Cualquier amplitud cronológica vale para la delimitación de un SA. La razonabilidad de la amplitud depende de la apreciación del vínculo. “El SA, pues, puede ocurrir en una ocasión única e instantánea, prolongarse continuamente a lo largo del tiempo o estar constituido por sucesivos hechos discretos, agrupados según convenga a su 29 descripción.”

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infinidad de cambios y supuesto alguno en la esfera de control del sujeto y susceptible de ser identificado como PA en algún tiempo puede entenderse vinculado como resultado obtenido en determinado SA. Claro que por criterios de utilidad nos puede interesar dividir los movimientos a partir de una localización (espacio) con un principio y un fin (tiempo) para segmentar la realidad que nos parece relevante, pero el recorte es dinámico y depende de preferencias. Aquí no se debe dogmatizar. Todo se somete a desde dónde conozcamos la realidad.

12. El segundo acontecimiento (SA) será analizado con igual esquema: sujeto, contenido y ocasión. No se requiere que el sujeto del SA sea el mismo que del PA. Más, el SA puede no necesitar un sujeto. El sujeto del PA se lo considera como sujeto de la acción. Cualquier acontecimiento puede llegar a constituir un SA y el sujeto del SA puede también ser el mismo PA. En cuanto al contenido el PA es un hecho: un cambio.

Carece de este requisito el SA. El empleador que exige y controla el uso de un protector auditivo por parte del

13. Una posible relación entre el PA y el SA es la de identidad. Pero mayormente la descripción de una acción incluye un SA que no puede identificarse con un PA. Entonces, ¿qué tipo de vínculo nos induce a identificar la acción como un conjunto de dos acontecimientos relacionados entre sí? La relación remite a un vínculo causal, bastante laxo, que exigimos entre el PA y el SA para individualizar la acción: basta que el PA haya puesto una condición para el SA, requerimos que exista una línea causal que una al PA con el SA aún cuando existan otras líneas. En tal sentido la relación causal puede incluir la concausa o la mera condición. “Cada acontecimiento es resultado de muchas condiciones y condiciones de muchos efectos, de modo tal que el panorama de la causalidad se parece más a una red o, mejor aún, a un tejido tan tupido que las intersecciones entre sus hilos son innumerables, y en ocasiones, imperceptibles. Cuando nos preguntamos por la causa de un fenómeno F, uno entre los infinitos incluidos en aquella red o tejido, establecemos arbitrariamente un punto de partida: el mismo fenómeno F en el que estamos interesados.

Luego exploramos la red hacia atrás, por uno o varios de los infinitos caminos que ella nos propone, escogidos por nuestros propios motivos o, simplemente, porque son los únicos que se nos ocurren. Seguimos el viaje exploratorio hasta que nos falten fuerzas y más tarde emprendemos otro. Pero consideramos que hemos llegado a un buen término cuando hallamos otro acontecimiento (o pequeño grupo de acontecimientos) C, que juzgamos suficientemente relevante. En tal caso, lo condecoramos con el nombre de causa por encima de todas las otras condiciones que, acaso con igual título, 30 merecerían al menos compartir tal honor.”

28) GUIBOURG, Ricardo, A., “El concepto de acción”, op. cit., pp. 44-45.

29) GUIBOURG, Ricardo, A., “El concepto de acción”, op. cit., p. 45.

30) GUIBOURG, Ricardo, A., La construcción…, op. cit., pp.78-79.

31) GUIBOURG, Ricardo, A., “El concepto de acción”, op. cit., p. 49.

32) GUIBOURG, Ricardo, A., “El concepto de acción”, op. cit., p. 50.

33) GUIBOURG, Ricardo, A., “El concepto de acción”, op. cit., p. 50.

34) GUIBOURG, Ricardo, A., “El concepto de acción”, op. cit., pp. 50-51.

35) GUIBOURG, Ricardo, A., “El concepto de acción”, op. cit., p. 52.

36) GUIBOURG, Ricardo, A., “El concepto de acción”, op. cit., pp. 52-54.

14. 1. Nombre y ocasión de la acción: La acción -el complejo PA-relación-SA- se identifica y se nombra, normalmente, según su SA. La acción de dañar a otro es aquella cuyo SA consiste en el daño de alguien. En el caso se debe entender que ha existido un PA, pues en contario no hablaríamos de acción sino de un mero hecho; cuál sea el PA no tiene mucha importancia con tal que haya existido. “[…] decimos que un sujeto S ha realizado una acción d cuando existe una x tal que x es un PA y es atribuible a S; d es un SA y x es condición de 32 d o es idéntica a d”.

Cada acontecimiento es resultado de muchas condiciones y condiciones de muchos efectos, de modo tal que el panorama de la causalidad se parece más a una red o, mejor aún, a un tejido tan tupido que las intersecciones entre sus hilos son innumerables, y en ocasiones, imperceptibles.

En lo que nos interesa un empleador ha realizado una acción (dañar/daño) cuando existe una x tal que x es un primer acontecimiento y es atribuible al empleador; dañar/daño es un segundo acontecimiento y x es condición de dañar/daño o es idéntica a dañar/daño. La identificación de la acción como una relación entre dos acontecimientos es el principal motivo de la dificultad de establecer el momento en que la acción ocurre. La ocasión de la acción se resbala sin control entre la ocasión del PA y la ocasión del SA. Entonces, sólo razones de justicia, equidad o conveniencia nos llevan a afirmar, frente a una acción cualquiera, que quedó perfeccionada en el momento del PA, en el del SA o en 33 algún instante intermedio. También la identificación del PA y del SA puede ser vaga y ambos pueden prolongarse en el tiempo. “[…] la ocasión del acto adquiere una triple vaguedad: a) por su indeterminación básica dentro del lapso PA – SA; b) porque PA y SA no son instantáneos, y c) porque el principio y el fin 34 de PA y de SA son a su vez imprecisos.”

14. 2. Criterios de individualización: La individualización de la ocasión del PA y del SA depende de bases pragmáticas, de igual modo la individualización de la acción como un todo con la fijación de los límites para el segmento de la cadena (o red) causal que

consideramos relevante a partir de criterios consuetudinarios o tendencias pragmáticas en la individualización de las acciones que abonan cierta razonabilidad. Los criterios no hacen que la individualización sea decidible: sólo actúan como motivaciones cuya fuerza variable depende de su interacción con otros criterios y con circunstancias de 35 difícil tipificación. a) Longitud de la cadena causal. La identificación razonable de una acción tiene relación inversa con la longitud de la cadena causal entre el PA y el SA elegidos: cuanto más extensa sea la cadena, en el tiempo o en número de acontecimientos intermedios discernibles, tanto menor será nuestra disposición a aceptarla como base válida para individualizar la acción. b) Previsibilidad del SA. Cuando el autor del PA obró con previsión del SA o cuando nos parece que debió preverlo por que ocupa cierto rol o estatus o función técnica, el criterio anterior se hace mas laxo y nos inclinamos a aceptar una cadena causal más larga. c) Intencionalidad respecto del SA. Si la previsión va acompañada de un deseo de provocar el SA, la cadena se alarga más aún. ch) Importancia social del SA. A mayor importancia del SA más extensa será la cadena. Si la importancia es negativa (una grave prohibición social) se incrementa la disposición a afirmar que el autor del PA debió prever el SA, y acusarlo al menos de negligencia.

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d) Interposición de otro PA. Si entre el PA y el SA aparece otro hecho susceptible de ser identificado como PA distinto del primero, tendemos a interrumpir la cadena causal en homenaje a la doctrina del libre albedrío. Si el nuevo PA es del mismo autor el criterio se impone con menos fuerza si su autor es persona 36 diferente.

15. Descripción de la acción: La individualización de una acción -como la de una cosa- es inseparable de la apreciación de aquellas de “sus” características que nos deciden a asignarle unos límites y no otros, a constituir su individualidad de una manera y no de otra. El caso paradigmático de individualización consiste en la determinación, dentro de la cadena causal de los acontecimientos reales pasados, de ciertos límites que nos permitan diferenciar lo que llamamos una acción. Pero igual procedimiento puede realizarse hacia el futuro o hacia lo imaginario. Una vez individualizada la acción es descripta del modo que mejor ponga de manifiesto las características que el autor de la descripción considere relevante para los fines de su propio discurso. La acción individualizada puede describirse como dañar, cometer una inmoralidad, cometer pecado, cometer un delito, cometer un ilícito, incapacitar o frustrar la capacidad de ingreso; dañar con intención, dañar sin intención, dañar por negligencia, dañar con las cosas, etcétera.

DOCTRINA

14. Lo señalado hasta ahora configuran los candidatos a conformar los elementos de la acción (candidatos a PA, SA y relación). Pero como las acciones no aparecen etiquetadas en la realidad depende de la voluntad o del hábito determinar el PA, el SA y la relación (aceptabilidad práctica del vínculo). En tal sentido la individualización (descripción) de la acción tiene un cierto efecto constitutivo sujeto a ciertos criterios de 31 razonabilidad.

DOCTRINA

Omitir no es lo mismo que no hacer.

Esclarecer este asunto requiere pensar en las cuestiones implicadas en el significado de “responsabilidad” en los contextos de cooperación que involucran a organizaciones formales donde se misturan, por una parte, expectativas de eficacia y, por otra, de cumplimiento de roles sociales para ciertos sujetos característicos: la ART y el empleador.

Cada acción es, pues, susceptible de infinitas descripciones, cada una de las cuales hace hincapié en una o varias características que sirven de contexto del acto; y la única restricción a esta ilimitada descripción consiste en el requisito práctico y completamente contingente de que consideremos tales circunstancias o características suficientemente relevantes como para mencionarlas. Cada descripción supone una clasificación el establecimiento de una clase de acción, definida por sus circunstancias o características relevantes en la que incluimos el acto descripto. Una misma acción puede ser ejemplo de infinitas clases de acción, como un objeto puede hallarse incluido en 37 infinitas clases de distinta designación.

III. La omisión 44

16. Omitir no es lo mismo que no hacer. Esclarecer este asunto requiere pensar en las cuestiones implicadas en el significado de “responsabilidad” en los contextos de cooperación que involucran a organizaciones formales donde se misturan, por una parte, expectativas de eficacia y, por otra, de cumplimiento de roles sociales para ciertos sujetos característicos: la ART y el empleador. Lo relevante en 38 la cadena o red causal es la omisión de una organización formal. La omisión requiere de un sujeto que se estima comprendido bajo un criterio de unidad: empleador o ART. El esclarecimiento de las condiciones de justificación para imputar responsabilidad a las ART con base en el Art. 1074, CC, requiere asumir el marco de discusión impuesto por la legislación, la doctrina y la jurisprudencia.

Desde allí es posible analizar las condiciones de justificación desde dos perspectivas imbricadas: una, general y, otra, interna a cada caso judicial.

17. Preliminarmente se puede afirmar que imputar responsabilidad significa juzgar una acción u omisión (prohibida, permitida, obligatoria) en relación con ciertas normas jurídicas. La práctica identifica en esta área de manera obvia al sistema normativo jurídico especial y al sistema normativo jurídico común. La noción de responsabilidad jurídica es una formulación lingüística tal que en ella se presenta una imputación, una cierta relación, en ciertas condiciones, que individualiza una acción u omisión y un estado de cosas valorativamente no neutral (daño) con ciertas consecuencias (reparable).

La ley de riesgos del trabajo (sistema normativo jurídico especial) no establece las condiciones para responsabilizar civilmente a las ART por daños 39 reparables a la salud de los trabajadores ; sí a los empleadores y a los terceros (Art. 39, LRT). En cambio, se identifican las condiciones para responsabilizar penalmente a las ART en el Art. 32, LRT. 18. El esclarecimiento de las requisitos de justificación para la imputación de responsabilidad, ante la diversidad de sistemas normativos jurídicos, exige distinguir entre el deber de prevención eficaz de los riesgos del trabajo y la obligación de seguridad del 40 empleador. Autorizada doctrina se ha ocupado de sus diferencias: concepto, fundamento, relación con los poderes del empleador, bien jurídico tutelado, objetivo, interés, relación con los derechos individuales del trabajador, carácter general, tipo de medidas que imponen, modos y causa de identificación de las obligaciones impuestas, sujetos obligados, características del marco normativo, relación entre las obligaciones del empleador y el crédito del trabajador, consecuencias del incumplimiento, acreedores de las obligaciones del trabajador y consecuencias del incumplimiento por el 41 trabajador.

19. 1. El deber de prevención eficaz de los riesgos del trabajo identifica a una pluralidad de sujetos: empleadores y trabajadores comprendidos en la ley especial como a las ART, que están obligados a adoptar las medidas legalmente previstas para prevenir eficazmente los riesgos del trabajo (Art. 4, ap. 1, LRT).

19. 2. El contenido del deber se completa para las ART con el apartado 2 del artículo 4: establecer exclusivamente para cada una de las empresas o establecimientos considerados críticos, de confor

37) GUIBOURG, Ricardo, A., “El concepto de acción”, op. cit., pp. 55-56. Entre las variedades estructurales de las descripciones de acción Carlos Nino propone: a) Descripciones basadas en aspectos físicos de los movimientos corporales, b) descripciones basadas en relaciones de los movimientos corporales, c) descripciones en términos de efectos causales, d) descripciones que aluden a actitudes subjetivas, e) descripciones en términos de reglas, convenciones, valores, instituciones (NINO, Carlos, Introducción…, op. cit., pp. 57-60).

38) Se puede escribir “red” o “cadena”. En el primer caso se destaca que cada acontecimiento es resultado de muchas condiciones y condiciones de muchos efectos lo que llamamos causalidad se parece, entonces, más a una red, bastante tupida por cierto, pero el uso lingüístico extendido habla de “cadena” (GUIBOURG, Ricardo, A., La construcción…, op. cit., pp.78-79 y GUIBOURG, Ricardo, “El concepto de acción”, op. cit., pp. 45-49).

39) FOGLIA, Ricardo, A., “La responsabilidad de la ART (el supuesto del art. 1074 del Cód. Civil)” en RODRÍGUEZ MANCINI, Jorge – FOGLIA, Ricardo, A. (directores), Riesgos del Trabajo. Buenos Aires: La Ley, 2008, pp. 655-656 y TOSELLI, Carlos Alberto, “La prevención de los riesgos laborales y la responsabilidad de las ART” (Zeus Córdoba, nº 359, tomo 15, 2009, p. 338)

verificar el cumplimiento del Plan de Mejoramiento, colaborar en las investigaciones y acciones de promoción de la prevención que desarrolle la Superintendencia de Riesgos del Trabajo, cumplir toda obligación que establezca la Superintendencia de Riesgos del Trabajo.

19. 3. La obligación de seguridad sujeta al empleador contractualmente al trabajador conforme al Art. 75,

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LCT, a observar las normas legales sobre higiene y seguridad en el trabajo y a hacer observar las pausas y limitaciones a la duración del trabajo establecidas en el ordenamiento legal. El carácter sinalagmático de ciertas relaciones jurídicas, como el contrato de trabajo, remite a que se entienda por derecho de una de las partes (trabajador o empleador) el beneficio de una obligación de la otra (trabajador o empleador). Lo inverso vale.

40) ACKERMAN, Mario, “Responsabilidad civil de la aseguradora de riesgos del trabajo por dalos a la persona del trabajador” en Ley sobre riesgos del trabajo en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. Buenos Aires: Rubinzal Culzoni, 2008, p. 220; SHICK, Horacio, “La responsabilidad civil de las ART” en Ley de riesgos del trabajo. Análisis crítico y propuestas. Buenos Aires: Quorum, 2007, pp. 129 – 130; ÁLVAREZ, Eduardo, “La responsabilidad de las aseguradoras de riesgos del trabajo por los infortunios laborales y la aplicación del artículo 1074 del Código Civil” (RDL 2002 – 1, pp. 77 – 85) y RAMÍREZ, Luis Enrique, Riesgos del trabajo. Buenos Aires: B de F, 2007, pp. 35-42.

41) ACKERMAN, Mario, “Diferencia entre el deber de prevención de los riesgos del trabajo y la obligación de seguridad” en ACKERMAN, Mario, Tratado de derecho del trabajo. Buenos Aires: Rubinzal – Culzoni, 2007, tomo VI, pp. 65 – 68.

42) SCHICK, Horacio, op. cit., p. 131.

43) TOSELLI, Carlos Alberto, op. cit., p. 337.

DOCTRINA

midad a lo que determine la autoridad de aplicación, un plan de acción que contemple el cumplimiento de ciertas medidas (evaluación periódica de los riesgos existentes y su evolución, visitas periódicas de control de cumplimiento de las normas de prevención de riesgos del trabajo y del plan de acción elaborado en cumplimiento de este artículo, definición de las medidas correctivas que deberán ejecutar las empresas para reducir los riesgos identificados y la siniestralidad registrada, propuesta de capacitación para el empleador y los trabajadores en materia de prevención de riesgos del trabajo, informar a la Superintendencia de Riesgos del Trabajo o a las Administraciones de Trabajo provinciales, según corresponda, la formulación y el desarrollo del plan de acción). Con el Art. 31: denunciar ante la SRT los incumplimientos de sus afiliados de las normas de higiene y seguridad en el trabajo, incluido el Plan de Mejoramiento, acceder a la información necesaria para cumplir con las prestaciones de la LRT, promover la prevención informando a la Superintendencia de Riesgos del Trabajo acerca de los planes y programas exigidos a las empresas, mantener un registro de siniestralidad por establecimiento, informar a los interesados acerca de la composición de la entidad, de sus balances, de su régimen de alícuotas, y demás elementos que determine la reglamentación, no fijar cuotas en violación a las normas de la LRT, ni destinar recursos a objetos distintos de los previstos por la ley, no realizar exámenes psicofísicos a los trabajadores, con carácter previo a la celebración de un contrato de aflicción y, 42 finalmente, con el Art. 19 del decreto 170/96 en las condiciones de su vigencia a partir del decreto 43 1278/2000 : las aseguradoras deberán realizar actividades permanentes de prevención de riesgos y control de las condiciones y medio ambiente de trabajo. Deberán vigilar la marcha del Plan de Mejoramiento en los lugares de trabajo, dejando constancia de sus visitas y de las observaciones efectuadas en el formulario que a tal fin disponga la Superintendencia de Riesgos del Trabajo, verificar el mantenimiento de los niveles de cumplimiento alcanzados con el Plan de Mejoramiento, brindar capacitación a los trabajadores en técnicas de prevención de riesgos, promover la integración de comisiones paritarias de riesgos del trabajo y colaborar en su capacitación, informar al empleador y a los trabajadores sobre el sistema de prevención establecido en la Ley sobre Riesgos del Trabajo, en particular sobre los derechos y deberes de cada una de las partes, instruir a los trabajadores designados por el empleador, en los sistemas de evaluación a aplicar para

DOCTRINA 46

20. 1. Las enunciaciones precedente, que esperan no agobiar, permiten reconstruir para el criterio de unidad ART la eliminación de la exigencia del agente moral como una forma de expansión de una imputación de responsabilidad y, además, determinar las “actividades” (destacadas en cursiva) que especifican el deber de prevención eficaz. Ello es de utilidad cuando se trata de establecer la responsabilidad de organizaciones formales. Así, para evitar un error categorial (configuraría un error lógico esperar que el comportamiento de una organización formal se adecue a principios normales de moralidad que se esperan de las personas individualmente) podría hablarse de “responsabilidad instrumental o funcional o técnica”. La organización sería responsable si no cumple acabadamente con sus funciones o las especificaciones técnicas de su creación. El criterio de atribución lo configura, entonces, la “eficacia”: deber de prevención eficaz de los 44 riesgos del trabajo.

cumple el papel. Aquí: observar las normas legales sobre higiene y seguridad en el trabajo y a hacer observar las pausas y limitaciones a la duración del trabajo establecidas en el ordenamiento legal.

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21. Este modo de conocer el problema de la responsabilidad en contextos de cooperación en los que interviene la ART y el empleador no es exhaustivo y excluyente en relación a tales sujetos, sólo me parecen distinciones útiles para esclarecer las condiciones de justificación de las imputaciones de responsabilidad por daños reparables a la salud de los trabajadores que requieran acciones coordinadas o colectivas entre diversos sujetos con distintos niveles de autoridad y, consecuentemente, relaciones de subordinación.

La aseguradora de riesgos del trabajo debe responder ante el Estado y ante el trabajador en la empresa por la conducta del titular de ésta que afecte el estado 20. 2. Para el caso de emde salud del operario. Este pleador es posible hablar “debe responder” por lo de responsabilidad como IMAGEN general se traduce en una deberes y obligaciones pro“responsabilidad – sanciopios de un rol social: nabilidad” en relación al “…siempre que una persona trabajador, pero puede ocupe un lugar o puesto configurar un caso de distintivo en la organizaresponsabilidad – exigibición social, respec-to al cual lidad que no conlleve un se asignen deberes específisupuesto de responsabicos para promover el bienes48 tar o impulsar de alguna lidad – sancionabilidad . manera específica las metas La aseguradora de riesgos o propósitos de la organizadel trabajo debe responder ción, se dice con corrección que esta persona es responante el Estado y ante el trabajador en la explotación sable del cumplimiento de estos deberes, o de hacer lo con independencia de que posteriormente las necesario para satisfacerlos. Estos deberes y obligaciones averiguaciones lleven a deslindar responsabilidad – 45 sancionabilidad corres-pondiente a otra persona, un son responsabilidades de una persona.” “X es un emtercero, el propio em-pleador o el propio trabajador, pleador responsable” remite a señalar una cierta dis46 por ejemplo, pudiendo verse obligada la aseguradora a posición -actitud mental permanente- a ajustar la una cierta “actividad” por la acción u omisión conducta de X con lo que se espera de su rol. Lo que se incorrecta según las normas jurídicas vigentes de espera puede comprender cierto juego de alternativas riesgos del trabajo. para ser decididas con la habilidad y diligencia de quien

44) GARZÓN VALDÉS, Ernesto, “El enunciado de responsabilidad”, DOXA 19 (1996), p. 264. Ver nuestro, op. cit., RDL 2010 – 1, p. 42).

45) HART, H. L., Punishment and Responsibility. Oxford University Press, 1968, p. 212. Cito la traducción de LARRAÑAGA, Pablo, El concepto de responsabilidad. México: Fontamara, 2004, p. 102.

46) GUIBOURG, Ricardo, “Responsables” en Provocaciones en torno del derecho. Buenos Aires: Eudeba, 2002, p. 76.

47) Una cosa es ver un problema jurídico y otra conocerlo. Conocer implica formarse una idea que es una representación - un modelo -.

Para trazar un modelo de un problema jurídico se requiere necesariamente tomar tres decisiones a) fijar los límites del problema a representar, b) seleccionar cuáles, entre las infinitas cualidades que en el podrán advertirse, consideramos importantes para la representación que deseamos construir y c) poder formular una pregunta, pues “Un problema normativo puede ser considerado como una pregunta acerca del status deóntico de ciertas acciones o conductas (o omisiones), es decir, su permisión, prohibición u obligatoriedad.” (ALCHOURRÓN, Carlos – BULYGIN, Eugenio, op. cit., p. 32.) Estas decisiones son asumidas según las creencias, aptitudes e intereses del intérprete o, para resumir, su sistema de pensamiento, ya que poco hay en el problema mismo que nos los imponga. Los jueces y juristas “conocen” y “deciden” (GUIBOURG, Ricardo, “Los conceptos jurídicos fundamentales en la teoría pura del derecho” en Pensar en las normas, EUDEBA, Buenos Aires, 1999, p. 103; GUIBOURG, Ricardo, La construcción…, op. cit., pp. 10-11 y GUIBOURG, Ricardo, “Cuantificación del daño”, (DT 2009 (abril), 355).

“Responsabilidad como exigibilidad: “Tener (to bear) responsabilidad (coloquialmente: ser responsable) de un estado de cosas es ser la persona a la que puede justificadamente (rightfully) exigírsele cuentas de ello”.

48) Responsabilidad como sancionabilidad: “ser responsable de algo significa que se es la persona que puede ser justificadamente (rightfully) sentenciada por algo””. LARRAÑAGA, Pablo, op. cit., pp. 62-63, 193 y ROSS, Alf, On Guilt, Responsibility an Punishment.

University of California Press, Berkeley CA, 1975, pp. 16-20).

La responsabilidad – exigibilidad de la aseguradora por las acciones de los empleadores no la exime de que pueda ser responsable – sancionable, de modo indirecto o por su propias acciones u omisiones como asegu50 radora (deber propio) por distintos sistemas norma51 tivos jurídicos, en mi opinión no excluyentes . Es que un mismo conjunto de hechos condicionantes puede relacionarse con conjuntos distintos de consecuencias 52 condicionadas .

22. La imputación de responsabilidad – sancionabilidad (ser responsable de algo significa aquí que se es la persona u organización formal que puede ser justificadamente (rightfully) sentenciada por algo) a la ART se identifica con fundamento en el Art. 1074, CC. 53

Hay acuerdo en la doctrina y la jurisprudencia en relación al fundamento normativo. Sin embargo, se discrepa al tiempo de “conocer” y “decidir” las condiciones que deben evidenciar las situaciones de hecho de cada caso judicial para autorizar justificadamente el proceso de calificación que lleva a la conclusión de la sentencia. Estas cuestiones se debaten en torno al tema de qué se considera relación de causalidad adecuada entre la omisión que se

enrostra a la ART de la “actividad exigible” con base en el deber de prevención eficaz, el Art. 1074, CC, y el estado de cosas valorativamente no neutral con sus consecuencias (daño resarcible).

23. 1. Entre los juristas es común ubicar el problema de la relación causal entre los relativos a la premisa fáctica del silogismo judicial y dejar la cuestión de la selección de la norma entre los problemas relativos a la premisa normativa. Las normas, pues, son enunciados acerca de lo que debe ocurrir. Relacionan ciertas circunstancias condicionantes (hechos, en sentido amplio), con ciertas consecuencias condicionadas (sanción jurídica).

Ahora bien, las circunstancias condicionantes que le interesan al derecho no son las simples circunstancias externos, sino las circunstancias interpretadas, pues los problemas de prueba y los problemas de calificación no son siempre independientes de las normas jurídicas.

La calificación jurídica de las circunstancias condicionantes (hechos en sentido amplio) es un tipo de interpretación de hechos, que se realiza desde la perspectiva de las normas jurídicas. Calificar un hecho, es subsumir al hecho individual dentro de una categoría prevista en una norma jurídica. El hecho interpretado (calificado) no existiría -no sería posible tal interpretación: la calificación- si no existiera la norma jurídica

El esclarecimiento de las requisitos de justificación para la imputación de responsabilidad, ante la diversidad de sistemas normativos jurídicos, exige distinguir entre el deber de prevención eficaz de los riesgos del trabajo y la obligación de seguridad del empleador.

49) LARRAÑAGA, Pablo, op. cit., pp. 66-67.

50) FOGLIA, Ricardo, A., op. cit., p. 655.

51) En contra lo ha establecido el Tribunal Superior de Justicia de Córdoba al decidir que “[…] las disposiciones legales mencionadas en la sentencia que imponen la obligación de cumplir con el hecho omitido en los términos del Art. 1.074 CC (Art. 9 inc. a, ley 19.587 y Art. 4.1.

LRT) sólo prevén como sanciones las multas establecidas en la ley 18.694 (Art. 230 Dec. 351/79) y en los Arts. 5 y 32 LRT. Entonces, sin perjuicio del “nomen iuris” que cabe asignar al vínculo entre los sujetos co-obligados y del alcance asignado a la prohibición que surge del Art. 31 inc. g) de la ley 24.557, en la hipótesis que contempla el referido Art. 1.074 CC, a la que acudiera el a quo para responsabilizar a la ART, debe también verificarse la debida relación de causalidad entre el hecho supuestamente omitido y el perjuicio de que se trata. Y en el sublite, la falta de realización de exámenes médicos no es per se susceptible de generar el daño en la salud. De ese modo, no se configura el acto ilícito que determine la responsabilidad civil endilgada, conforme las previsiones del codificador evaluadas con un criterio de razonabilidad.” TSJ, Córdoba, Sala Laboral, sent. 225, 27/11/2007, Autos: "CASTRO MIRTHA DEL V. C/ ASOCIACIÓN BANCARIA (S. E. B.) INDEM. - RECURSOS DE CASACION E INCONSTITUCIONALIDAD" 52) LARRAÑAGA, Pablo, op. cit., pp. 62-63, 193; ROSS, Alf, On Guilt,…, pp. 16-20).

53) Ver la citada en ACKERMAN, Mario, op. cit., FOGLIA, Ricardo, op. cit., ÁLVAREZ, Eduardo, op. cit., SHICK, Horacio y TOSELLI, Carlos, op. cit., a quien le agradecemos especialmente otros pronunciamientos que generosamente me hizo llegar para preparar este texto. También he leído los casos decididos por la CS: 03/12/2002, Rivero, 10/04/2007, Soria, 30/10/2007, Galván y 31/03/2009, Torrillo (http://www.csjn.gov.ar/).

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DOCTRINA

Estos esquemas pueden utilizarse cuando se desea establecer una prevención efectiva y el objetivo sólo puede ser alcanzado mediante dirección y vigilancia.

La responsabilidad – exigibilidad vincula a la aseguradora con la conducta de los empleadores para estimular el cumplimiento de su papel (responsabilidad de rol). El deber de prevención eficaz de la ART debe estimular el cumplimiento de la obligación de seguridad del empleador. La responsabilidad – exigibilidad de la aseguradora por la conducta de los empleadores remite a un sistema normativo que establece los deberes como aseguradora con relación a los empleadores y los deberes de éstos con aquella. Este encadenamiento podría tener tantos niveles como relaciones autoridadsubordinado se establezcan con la consecuente remisión al sistema normativo para la consecución útil del 49 objetivo que requiere la acción de cooperación. La relación es establecida por el sistema normativo jurídico en vista al cumplimiento de un objetivo.

DOCTRINA

que es la que crea la clase genérica de hechos en la que se subsume el hecho individual-, de manera que no es posible sostener que los problemas de calificación son 54 cuestiones específicamente de hecho.

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Un hecho es una circunstancia de la realidad que consideramos relevante y siempre un cambio. La identificación de la omisión es compleja, pues implica que no hay cambio y la ausencia de acción puede remitir a una 55 inacción, omisión, abstención o permanencia.

23. 2. Ahora bien, la determinación de la omisión es una operación que requiere comprobar si tal “ausencia de acción” se produjo en el contexto que indica la norma, por lo que los problemas para determinar el significado de la norma se traducirán en problemas para calificar la “inactividad” y, en definitiva, los problemas de calificación y de interpretación aparecerán entrelazados. En lo que aquí interesa las obligaciones (actividades exigibles) legalmente previstas a las que remite el Art. 1074, CC, son las especificadas en los Arts. 4, ap. 2 y 31, LRT y Art. 19, del decreto 170/96, en las condiciones de su vigencia: establecer, evaluar, visitar definir, proponer, informar, denunciar, acceder, promover, mantener, informar, no fijar, ni destinar, no realizar, realizar, vigilar, verificar, brindar, colaborar, instruir, colaborar, cumplir (ver punto 3. 2.).

Entonces, no es difícil aceptar que la calificación jurídica de las circunstancias condicionantes en cada caso no es una operación independiente de las normas. Aquella es una interpretación que no opera directamente sobre las percepciones puras de una cierta inactividad, sino sobre una ausencia de acción ya interpretada: la calificación jurídica suele ser un supuesto de interpretación de segundo (o tercero, 56 cuarto...) nivel. Así, por ejemplo, no podemos 57 calificar como injuria a la mera emisión de ciertos sonidos, sin conocer su significado y las condiciones en que se emitieron; ni podemos calificar de accidente de trabajo un mero hecho súbito y violento; como tampoco podemos interpretar “ausencia de trabajo” en el contexto de un contrato laboral, sin conocer si estamos ante una suspensión, una interrupción o un 58 incumplimiento , sin interpretar previamente la acción u omisión a la luz de un contexto más amplio y de la intención del agente o de la función de la organización formal o algunos de los criterios de descripción de la acción.

La organización sería responsable si no cumple acabadamente con sus funciones o las especificaciones técnicas de su creación. El criterio de atribución lo configura, entonces, la “eficacia”: deber de prevención eficaz de los riesgos del trabajo.

23. 3. La interpretación previa a la calificación jurídica depende de reglas, que pueden ser jurídicas. Esto es lo que ocurre con la omisión: la circunstancia condicionante de la norma que se corresponde con la omisión es un no hacer, pero ese no hacer se interpreta como omisión en el caso de que exista una obligación 59 (jurídica) de realizar la acción que no se hizo . A veces se dice por ello que la omisión es un concepto normativo. En el caso de las circunstancias condicionantes como la omisión, la prueba de dichas “inactividad” no es independiente de las normas. La jurisprudencia que enmarca el contexto de esta 60 discusión es un argumento a favor de ello. Podría decirse que en estos casos la prueba no es una operación que tienda exclusivamente a descubrir 61 hechos, sino a imputarlos.

23. 4. De acuerdo con la concepción tradicional de la omisión, omitir no es lo mismo que no hacer una acción, sino no hacer una acción que se debía haber hecho, o sobre la cual existían expectativas de que se realizara. De manera que, cuando la premisa fáctica es una omisión, "está probada la premisa fáctica" quiere decir, en el caso judicial que nos interesa: (1) que la organización formal (ART) no ha realizado determinada “actividad”, (2) que eso ha producido cierta consecuencia (en el sentido amplio de que el mundo -cierto estado de cosas- no ha cambiado como esperábamos) y (3) que se esperaba conforme a las “actividades exigibles” con ajuste al deber de prevención eficaz que la organización formal (ART) las hubiera realizado para producir el cambio ausente.

La actividades exigibles que tipifican el contenido del deber de prevención eficaz es lo que marca la diferencia entre interpretar en la premisa fáctica del caso judicial (y otros) un mero no hacer o una omisión. Esta

54) GONZÁLEZ LAGIER, Daniel, HECHOS Y ARGUMENTOS. Racionalidad epistemológica y prueba de los hechos en el proceso penal.

Universidad de Alicante. s/d.

55) GUIBOURG, Ricardo, “EL concepto de acción” op. cit., pp. 38; 56.

56) GONZÁLEZ LAGIER, Daniel, Hechos y argumentos…, op. cit.

57) Art. 242, LCT. 58) GOLDÍN, Adrián (director) – ALIMENTI, Jorgelina F. (coordinadora), Curso de derecho del trabajo y la seguridad social. Buenos Aires: La Ley, 2009, pp. 449-450.

59) “La identificación de una omisión reposa, pues, sobre las siguientes condiciones: a) La individualización de una acción no realizada.

B) El interés en atribuir la inacción a un sujeto que habría “podido” realizarla (en el sentido sumamente lato de poder antes descripto). A su vez, la condición b) depende de ciertos criterios de fuerza variable, entre los que pueden citarse los siguientes: 1) Lo que se espera del sujeto […], 2) La intención del sujeto […] y 3) El valor que se asigna a la acción.” (GUIBOURG, Ricardo, “El concepto de acción”, op. cit., p. 58) 60) Además de la citada y referida he consultado: Cámara de Trabajo de Villa María, 14/03/2006, Labasto Margarita y otros c/ Industria Martín Cubero S. A. y otro – demanda laboral, CNAT, Sala 1, 30/04/2009, García Hugo Marcelo c/ Kaleu Kaleu S. A. y otro s/ accidente – acción civil, CNAT Sala 8, 29/07/2009, Vega Verónica Liliana c/ Multicanal S. A. y otro s/ despido y accidente, CNAT, Sala 2, 31/07/2009,

interpretación se realiza a partir del contenido que se asigne al deber de prevención eficaz generado por cómo se reconstruyan las normas jurídicas identificadas en el sistema normativo especial y el sistema normativo común y qué significados se le asignen.

23. 5. A partir del modelo precedente se puede esclarecer que la también espinosa cuestión de la 62 causalidad se hace problemática en el punto dos: La “no actividad” legalmente exigible (omisión) debe producir cierta consecuencia, cierto estado de cosas que no ha cambiado como esperábamos (no cambio).

Esperábamos actividades que configuraran una prevención eficaz que condujera a un “no – daño” y acontece una ausencia de actividad que conforma una “no prevención eficaz” que conduce al daño. Aquí hay nuevas conexiones y nuevas preguntas: ¿Qué “no

actividad” condujo a un estado de cosas que no cambió?, ¿Cómo fue que la “no actividad” condujo necesariamente al “daño”? y ¿Qué tipo de relación exigimos entre la “no actividad” y el “daño”? Así como es problemático establecer el contenido del deber de prevención eficaz, de igual modo es esclarecer al conexión causal entre “omisión” y el estado de cosas valorativamente no neutral.

Aquí nos preguntamos por la causa (una “omisión”), entre una multitud de condiciones de las que depende un estado de cosas valorativamente no neutral con sus consecuencias (daño resarcible). En el caso judicial, el juez como un arquitecto establece un punto de partida: el mismo “daño” en el que estamos interesados. Luego explora la red hacia atrás, por uno o varios de los infinitos caminos que ella nos propone, 63 escogidos por su sistema de pensamiento y los elementos de conocimientos previamente interpretados en el proceso. Sigue su conocimiento hasta que decide que ha llegado a un buen término, cuando halla un “no acontecimiento” significativo (“omisión”) que juzga suficientemente relevante. En tal caso, lo premia con el nombre de causa por encima de todas las otras condiciones que, acaso con igual título, merecerían al menos un argumento que las excluya de compartir el 64 podio.

23. 6. El uso de diversos modelos para determinar el significado de “responsabilidad” en los contextos de cooperación, como para conocer las situaciones de hecho en los casos judiciales citados, determinan “casos claros” a “casos de duda” en los que hay tantas razones para afirmar como para negar que las reglas del sistema normativo jurídico hagan posible la caracterización de la “responsabilidad por omisión” o la “red causal”. Ello es inevitable, pues “responsabilidad”, “omisión” y “causalidad” son altamente dependientes de las interpretaciones y de las convenciones a las que adherimos (por voluntad o por hábito) y no se verifican marcos teóricos suficientemente estables aún para el acuerdo.

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24. Daño en un sentido básico es menoscabo. Sin embargo, el término exhibe múltiples significados con 65 un parecido familiar. En el derecho del trabajo y en lo

Paredes Franco Alberto Francisco c/ CNA OMEGA ART S. A. y otro s/ accidente – ley especial, CNAT, Sala V, 30/11/2009, Fitz Maurice Jorge Roberto c/ Maco Transportadora de Caudales S. A. y otro s/ accidente – acción civil y Superior Tribunal de Justicia de San Luis, sent. nº 27, 2009, Sueldo José Omar c/ Abratic S. A. –daños y perjuicios- recurso de casación.

61) Imputar significa juzgar una acción u omisión (prohibida, permitida, obligatoria) en relación con ciertas normas jurídicas.

62) “Y ello por una razón muy sencilla: cuando entran en juego conceptos altamente dependientes de nuestras interpretaciones y convenciones —como “acción intencional” o “no intencional”, “omisión” o “causalidad”, por mencionar algunos cuya relevancia para el derecho es incuestionable— hay que dilucidar con claridad qué hay de comprobación empírica y qué de adscripción en la prueba de hechos conceptuados de ese modo y cuáles serían los criterios de adecuación de los conceptos correspondientes, porque dado que “[…] la prueba es relativa a la red conceptual con la que tratamos de comprender el mundo […]” (GONZÁLEZ LAGIER 2007: 5), con los mismos elementos de prueba y los mismos criterios epistémicos de valoración obtendríamos resultados probatorios distintos (p. ej., que hubo relación de causalidad o que no la hubo) dependiendo de cuál sea la definición de los conceptos que empleemos.” BAYÓN, Juan Carlos Epistemología, moral y prueba de los hechos: hacia un enfoque no benthamia. s/d.

63) Criterios, aptitudes y creencias, para resumir: sistema de pensamiento o red conceptual.

64) GUIBOURG, Ricardo, A., La construcción del pensamiento,… op. cit., pp.78-79).

DOCTRINA

IV. El daño

DOCTRINA

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que aquí interesa “qué se repara” envía de consuno al menoscabo que sufre el trabajador en su integridad psicofísica que le impide realizar su prestación laboral, lo que le irroga pérdida salarial. Se expone que debe destacarse la causa que provoca el daño - un cierto acontecimiento o conjunto de ellos suficientemente relevante para ser condecorado por encima de otras condiciones conforme a ciertos intereses- pero, principalmente, importa su resultado: la pérdida de ganancia y tal estado de cosas es el que debe 67 repararse. La causa que provoca el menoscabo es constituida e identificada por el sistema normativo jurídico aplicable que suele fijar, además, la extensión, la forma, el modo de reparación y el sujeto responsable, entre otros aspectos. En suma, el menoscabo a la integridad psicofísica del trabajador que provoca pérdida salarial depende para su identificación y reparación del sistema normativo de referencia. De modo sumario: el menoscabo a la integridad psicofísica del trabajador es constituido e identificado a través de la ley de contrato de trabajo por accidentes y enfermedades en las que no inter-viene el factor trabajo (denominadas inculpables), la ley de accidentes y enfermedades profesionales o

susceptibles de declaración donde interviene el factor trabajo (riesgos de trabajo) y el riesgo de empresa y el sistema del derecho común por hechos ilícitos dañosos con factores de atribución por culpa, dolo, riesgo creado o garantía.

25. Tradicionalmente en el ámbito del derecho civil la pregunta en relación a qué se repara se traduce en la clasificación que remite a lucro cesante, daño emergente y daño moral. Estas son divisiones conceptuales del “daño” que muestran ciertas discrepancias a la hora de identificar su contenido. Las propuestas de “nuevos daños” tales como “daño existencial”, “dolor mensurable”, “daño estético”, “daño psíquico”, “daño al proyecto de vida”, “valor vida”, entre otros, introducen ciertas distorsiones que contribuyen a la desatención de la clasificación tradicional y acaso a la duplicación de los daños resarcibles por confusiones lingüísticas.

La relativa vaguedad de las palabras incide en las discrepancias en relación a la clasificación, como a los elementos que engloban cada categoría. Quizá una buena estipulación que precise cuidadosamente las propiedades relevantes de cada categoría sirva para salvar el uso útil de la taxonomía como un instrumento que de modo claro, suficiente, completo y exhaustivo, sirva para apreciar todos los daños resarcibles como 68 consecuencias de un hecho ilícito.

El lucro cesante (menoscabo en la capacidad de ingreso) consiste en el beneficio del que la víctima es privada y que habría de llegar a su poder (total o parcialmente, por tiempo determinado o indefinido) si no fuese por el infortunio sufrido. Se asume que el pasado determinar razonablemente el futuro. Cuando la víctima es un asalariado se presume, razonablemente, que mantendrá su contrato de trabajo y sus ingresos hasta el acceso a la jubilación ordinaria. Como la red casual es en la práctica incognoscible se efectúa una supresión hipotética de las alternativas diversas que pueden abrirse a un individuo e incidir en sus ingresos (eliminándolos o enriqueciéndolos) y se elige discrecional y justificadamente la que conocemos.

Daño emergente (menoscabo en el patrimonio) se asienta en la privación de bienes de propiedad de la víctima o la obligación de efectuar gastos de su propio dinero para hacer frente a otras erogaciones que no hubieran acaecido si no fuera por el hecho ilícito.

Atención médica y farmacéutica.

66) El trabajador puede sufrir diversos menoscabos: despido, pérdida de los bienes de su propiedad para la ejecución del contrato, daño moral vinculado al inicio, desarrollo o finalización del contrato de trabajo. Su identificación, alcance y reparación dependerá en cada caso del sistema jurídico de referencia que se elija para su interpretación y aplicación.

67) VÁZQUEZ VIALARD, Antonio, Accidentes y enfermedades del trabajo. Buenos Aires: Hammurabi SRL, 1986, p. 3. “[…] tanto la jurisprudencia como la doctrina […]”, dejaron “[…] paulatinamente de vista la causa del accidente y de la enfermedad profesional -o sea, la máquina y el ambiente de la fábrica- para fijar su atención, cada vez más, en las consecuencias que el mismo produce, o sea, la situación en que viene a encontrarse el trabajador inválido o la familia del trabajador fallecido.” (DEVEALI, Mario L., Lineamientos de Derecho del Trabajo. Buenos Aires: TEA, 1948, pp. 365-366).

68) GUIBOURG, Ricardo, A., “Ideas para la cobertura de los accidentes del trabajo” (DT 1988 – B, 1479) y “Cuantificación del daño” (DT 2009 -abril- 355).

De lo dicho se sigue que todas las condiciones que pueden ser atribuidas al ser humano se encuentran comprendidas de modo exhaustivo en la clasificación tripartita tal como ha sido presentada, de lo que se sigue que todas las consecuencias de un hecho o 69 acción ilícita quedan, pues, satisfechas.

26. Los sistemas de reparación por accidentes y enfermedades laborales han elegido, privilegiando la técnica de la autoaplicación, el uso de la tarifa que cierra y comprende la taxonomía precedentemente descripta. La existencia de la tarifa, su cálculo y sus límites se analiza bajo la pregunta: ¿cuánto se repara?

70 (cuantía de la reparación)

V. La responsabilidad 27. El principio alterum non laedere impone a toda persona la obligación de no dañar y la responsabilidad de reparar el daño causado pero este enunciado no sirve para dirigir conductas, pues existen diversos criterios en el contexto del derecho del trabajo que determinan las discusiones en relación a qué condiciones se deben presentar para responder y en qué casos, qué consecuencias se siguen y qué es daño y qué no lo es. En nuestro medio se utilizan, para simplificar, los de responsabilidad general del empleador (responsabilidad individual -directa o indirecta- por culpa, dolo o por resultado), responsabilidad especial (responsabilidad directa o indirecta y por resultado) y seguridad social (responsabilidad colectiva por resultado).

28. La responsabilidad jurídica por los daños a la salud de los trabajadores es una decisión metodológica que actualmente luce obvia. La obviedad no debería ocultar que tanto el uso del término responsabilidad en sus diversos significados, como aquello a lo que se llame daño depende de ciertos criterios que es menester explicitar de manera articulada en la decisiones judiciales para que estas cumplan con el requisito de justificación.

29. Se discrepa a la hora de exponer las reglas de responsabilidad por daños a la salud del trabajador. El esclarecimiento de las cuestiones precedentes requiere una exploración en relación a los significados de “responsabilidad”.

Entre los juristas es común ubicar el problema de la relación causal entre los relativos a la premisa fáctica del silogismo judicial y dejar la cuestión de la selección de la norma entre los problemas relativos a la premisa normativa. Las normas, pues, son enunciados acerca de lo que debe ocurrir.

30. Los juristas discuten acerca de qué condiciones deben mostrar los casos generales a partir de ciertas 71 72 reglas de responsabilidad y de conductas para 73 producir un juicio de responsabilidad por los daños a la salud de los trabajadores. También, qué configura un daño a la salud del trabajador. Los abogados se preguntan qué cuenta para argumentar judicialmente por accidente de trabajo o enfermedad profesional o enfermedad del trabajo. Los jueces y funcionarios identifican las normas de conducta, cuestionan su validez ante la impugnación constitucional y aplican aquello que, creen, regula el caso judicial para decidir, esto es, producir un juicio de responsabilidad. Los trabajadores, empleadores y aseguradoras se preguntan a qué están obligados, qué les es prohibido y qué les está permitido en un caso particular en materia de riesgos del trabajo. Esta es la práctica del derecho en esta área.

51

31. Conviene, entonces, analizar la estructura del pensamiento jurídico que es la base de la que partimos en cada momento para identificar las normas, apreciar su contenido y abordar su aplicación a los casos particulares y judiciales. Aquella no es un conglomerado de cavilaciones ornamentales ni un entretenimiento cultural, sino el centro de la actividad jurídica en cuyo límites se encuentran nuestros 74 derechos, obligaciones, alegatos e interpretaciones.

32. Preliminarmente puede afirmarse que la noción de responsabilidad es una formulación lingüística tal que 75 en ella se presenta una imputación, una cierta relación, en ciertas condiciones, que conduce desde una acción a un estado de cosas valorativamente no

69) GUIBOURG, Ricardo, A., op. cit. “Ideas…” (DT 1988 – B, 1479) y op. cit., “Cuantificación…” (DT 2009 -abril- 355).

70) PEREDA, Diego Cesar, “La estimación del daño en los accidentes y enfermedades del trabajo a fin de una reparación integral: problemas metodológicos” (RDL Actualidad 2009 – 1) y “Más allá de los montos (significados de daño) (RDL Actualidad 2010 – 1).

71) La expresión regla de responsabilidad da cuenta de reglas que establecen las condiciones necesarias para imputar sanciones a los individuos.

72) Por norma de conducta se estipula cualquier norma de mandato de acción o de fin (reglas, principios en sentido estricto o directrices).

73) Por juicio de responsabilidad se estipula al resultado de contrastar una acción con un sistema de responsabilidad que se lo define como un conjunto de norma de conducta y reglas de responsabilidad que establecen las condiciones normativas jurídicas necesarias distintos de la violación de una norma, para que pueda imputarse una sanción en virtud de tal norma de conducta.

74) GUIBOURG, Ricardo, “Emergencia económica y teoría del derecho”, La Ley, Suplemento Especial, agosto 2003, p. 1.

75) Imputar significa juzgar una acción (prohibida, permitida, obligatoria) en relación con ciertas leyes prácticas.

DOCTRINA

Daño moral (menoscabo por dolor físico o afectivo o espiritual y otras molestias diversas) identifica al dolor padecido (sea mensurable o no) y las molestias sufridas durante el tratamiento o con motivo de la incapacidad resultante, pena afectiva (espiritual, anímico) y limitaciones que frustran en cierta medida las expectativas normales en la vida cotidiana y de relación.

DOCTRINA

neutral con ciertas consecuencias. Los pronunciamientos judiciales lucen ciertos enunciados que, sin pérdida de significado, pueden resumirse en los siguientes juicios de responsabilidad: “X es responsable del daño a la salud de Y” o “X no es responsable por el estado de cosas de Y” 33. La justificación del juicio precedente, depende de qué criterios de responsabilidad jurídica por daños a la salud del trabajador posea quien los expresa y de los que utilice para calificar a un cierto estado de cosas como daño. En suma, con qué condiciones aborde el proceso de subsunción de una cierta conducta (acción) en el campo de una o más normas con el objeto de establecer si se cumplen los requisitos exigidos por el sistema jurídico que elija o reconstruya para adscribir consecuencias del mismo sistema.

34. La práctica jurídica actual en esta área identifica de manera obvia uno o más sistemas normativos para la determinación de la responsabilidad por los daños a la 76 salud de los trabajadores , pero no siempre están esclarecidos los criterios de uso del término 77 “responsabilidad” en sus diversos significados. Su esclarecimiento puede aportar una mayor precisión conceptual para el análisis de la problemática, más 78 cuando el principio alterum non laedere , de carácter muy general, exhibe desacuerdos entre los juristas a la hora de interpretarlo y, del mismo modo, entre los abogados y jueces a la hora de argumentar un caso (particular o judicial).

52

35. Toda práctica presupone una teoría. Si ello es así, la teoría carece a su vez de rumbo si, como mínimo, no es útil para facilitarnos la práctica. En los casos judiciales en materia laboral el uso de los términos “responsable”, “responsabilidad” suelen ser internos al ordenamiento jurídico, se los define, de consuno, en relación con dos sistemas jurídicos: uno, y principalmente, a partir del sistema de responsabilidad general individual, directa y por resultado con identificación de la norma de conducta del Art. 1113, Código Civil argentino y, otro, el sistema por responsabilidad especial, desde el presupuesto Art. 6, Ley de Riesgos del Trabajo. La relación de ocasión para imputar responsabilidad sólo es posible identificarla en el sistema normativo jurídico especial. Responsable o responsabilidad, en ambos casos, son internos y se

inscriben en la relación normativa jurídica de imputación. El uso de los enunciados de responsabilidad refieren, principalmente, al sistema jurídico general, individual, directo y por resultado: “X no es responsable” presume “X no es susceptible, de sanción”, por un estado de cosas (responsabilidad por 79 resultado).

También el sistema especial de responsabilidad de la LRT consagra, principalmente, responsabilidad por resultado.

36. La supuesta conducta ilícita se enlaza como antecedente de la sanción, que no depende de una característica que en sí misma la haga ilícita (propiedad inmanente); sólo el enlace a una sanción jurídica la 80 configura como ilícita. No se sanciona la conducta por ser ilícita, sino que es ilícita pues se la sanciona

Las actividades exigibles que tipifican el contenido del deber de prevención eficaz es lo que marca la diferencia entre interpretar en la premisa fáctica del caso judicial (y otros) un mero no hacer o una omisión.

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jurídicamente. Es que la noción de responsabilidad tiene un presupuesto normativo jurídico. El concepto de responsabilidad jurídica remite a las condiciones y consecuencias que determinen, concretamente, el 82 sistema jurídico positivo de referencia.

Responsabilidad, como un término relativo a un concepto jurídico fundamental tiene las siguientes notas de relevancia: a) presuponen un sistema jurídico, b) tienen una relación especial con determinadas reglas del sistema, se utilizan para extraer conclusiones de estas reglas, c) en ciertos contextos tienen un significado institucional y d) imputan determinadas consecuencias a hechos diferentes.

37. En la relación de responsabilidad adquiere importancia la definición de daño como un resultado prohibido de una cierta relación causal. Es que un enunciado de responsabilidad es un enunciado de

74) GUIBOURG, Ricardo, “Emergencia económica y teoría del derecho”, La Ley, Suplemento Especial, agosto 2003, p. 1.

75) Imputar significa juzgar una acción (prohibida, permitida, obligatoria) en relación con ciertas leyes prácticas.

76) CSJN, 21-09-2004, A. 2652. XXXVIII “Recurso de hecho en Aquino, Isacio c/ Cargo Servicios Industriales S. A. s/ Accidentes ley 9688” (RAMÍREZ, Luis, Enrique, op. cit., pp. 271-302) y CSJN, 07-03-2006, “Díaz, Timoteo F. c/ Vaspia S. A.” (La Ley 2006-E, p. 449). CSJN, 12/06/2007, “Llosco, Raúl c/ Irmi S. A.” (DT 2007, p. 827). CSJN, 12/06/2007, “Cachambí Santos c/ Ingenio Río Grande S. A.” (La Ley 2007-F, p. 255). CSJN, 08/08/2006, “López Carlos Manuel c/ Benito Roggio” (AA. VV, en RODRIGUEZ MANICINI, Jorge – FOGLIA, Ricardo (directores), Riesgos del Trabajo. Buenos Aires: La Ley, 2007, pp. 743-745). CSJN - 06/03/2007, (M. 802. XXXV) “Mosca, Hugo Arnaldo c/ Buenos Aires, Provincia de (Policía Bonaerense) y otros s/ daños y perjuicios” (www.pjn.gov.ar). Confrontar: RODRIGUEZ MANCINI, Jorge, “Acciones habilitadas a partir de la inconstitucionalidad decretada sobre prohibiciones y restricciones de la ley”, en RODRIGUEZ MANICINI, Jorge – FOGLIA, Ricardo, op. cit., 670-785 y FOGLIA Ricardo, “Acciones fuera de la regulación de la LRT”, en RODRIGUEZ MANICINI, Jorge – FOGLIA, Ricardo, op. cit., pp. 664-670.

77) El concepto de responsabilidad depende de valoraciones que no gozan de un consenso que garantice la solidez de un marco teórico (GUIBOURG, Ricardo, “Los conceptos jurídicos fundamentales en la teoría pura del derecho”, en Pensar en las normas. Buenos Aires: EUDEBA, 1999, p. 103. En igual sentido, Peter Cane según la cita de LARRAÑAGA, Pablo, op. cit., p.

26, nota 20.

inexistencia de relación causal o inexistencia de estado de cosas ilícita o a causas de justificación o eximición de responsabilidad.

39. Se verifican, en general, seis sistemas de responsabilidad que se pueden combinar, a partir de tres criterios: 1) la relación entre el agente (autor) que comete el ilícito y el sujeto a quien se imputa la sanción o consecuencia (civil o penal): responsabilidad directa / responsabilidad indirecta; 2) el carácter individual o colectivo de quien sufre la sanción o consecuencia (civil o penal): responsabilidad individual / responsabilidad colectiva y 3) la relación “interna” -intencionalidad- entre el agente del ilícito y la conducta ilícita: responsabilidad por culpa (sanción civil o penal)/ responsabilidad por resultado (sanción 84 civil). En la responsabilidad por resultado es posible una subdistinción: sistemas de responsabilidad por negligencia en los cuales la sanción es una obligación de carácter civil y sistemas de distribución de costos sociales.

38. El contexto normativo jurídico determina que se hable de enunciados de responsabilidad jurídicos. Los “enunciados de responsabilidad condenatorios” 83 remiten a estados de cosas ilícitas y los “enunciados de responsabilidad absolutorios” remiten a la

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41. La norma de conducta identificada en el sistema de responsabilidad general es el Art. 1113, CC en cuanto precisa “… la obligación del que ha causado un daño se extiende a los daños que causaren los que están bajo su dependencia, o por las cosas de que se sirve, o que tiene a su cuidado”.

42. Con otro argumento que remite su linaje al sistema de responsabilidad especial por riesgos del trabajo relaciona a la ocasión del trabajo. La norma presu

78) No hacer daño a otro. Expr. lat. que se usa en jurisprudencia. Magíster. Novísima Enciclopedia Ilustrada. Buenos Aires: Sopena, 1970, tomo 2, p. 1599. “No hacer daño a otro” es una expresión vacía, pues deja al intérprete la determinación de qué clase de desagrado o frustración ha de llamarse daño y cuándo está dispuesto a afirmar que puede o no debe causarse (GUIBOURG, Ricardo, “Lo bueno y lo malo” en La construcción…, op. cit., p. 122).

79) LARRAÑAGA, Pablo, op. cit., p. 50.

80) KELSEN, Hans, Teoría pura del derecho. México: UNAM, 1979, 1º edición en español, traducción Roberto Vernengo, p. 126; LARRAÑAGA, Pablo, op. cit., p. 40.

81) KELSEN, Hans, op. cit., p. 127; NINO, Carlos Santiago, Introducción al análisis del derecho. Buenos Aires: Astrea, 1988, p. 174.

82) “Accordingly we may call the system of rules which is presupposed by the concepts of guilt responsibility, and punisment a normative system” (ROSS, Alf, On Guilt,… op. cit., p. 2).

83) GARZÓN VALDÉS, Ernesto, “El enunciado de responsabilidad”, DOXA 19 (1996), p. 260. Como el estado de cosas es valorado (negativa o positivamente) es que buscamos al agente que con su acción u omisión lo causó. Si no se verifica alguna razón en contrario le formulamos un enunciado de responsabilidad retrospectivo condenatorio o laudatorio: “X es responsable/culpable por Y”). Si el estado de cosas es valorativamente neutro (nos es indiferente) no formulamos un enunciado de responsabilidad aunque podemos describir lo acontecido: la relación causal entre el acto de un agente y un determinado estado de cosas).

84) LARRAÑAGA, Pablo, op. cit., p. 192.

DOCTRINA

imputación. En los “enunciados de responsabilidad personales” no se trata simplemente de la autoría de una mera relación causal entre un acto del agente (el empleador) y un estado de cosas cualquiera, sino de una relación causal que se refiere a un estado de cosas que no es valorativamente neutro. La calificación de un estado de cosas como valorativamente relevante presupone la existencia de un marco normativo. La responsabilidad presupone la existencia de un daño causado ilícitamente a otra persona y, en principio, que el autor haya procedido con dolo o culpa o con responsabilidad por riesgo o resultado.

40. Se habla de responsabilidad por resultado con negligencia cuando sin que exista intención o previsión, se genera o no se interrumpe una cadena causal cuyo resultado está prohibido por una norma, esto es, cuando se genera un daño. En la responsabilidad por negligencia se incumple una norma porque se omite realizar las conductas necesarias para impedir el resultado prohibido.

Responsabilidad por resultado, implica que las reglas de responsabilidad no exigen que dicha omisión esté conectada con ningún elemento de la voluntad del sujeto (intención o previsión). En estos sistemas, lo relevante es que se produzca un daño y que exista por parte del sujeto un deber de realizar las conductas necesarias para evitarlo.

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puesta en este caso es la redacción actual el apartado 1º del artículo 6º de la ley de riesgos del trabajo (ley 24.557) establece: “1. Se considera accidente de trabajo a todo acontecimiento súbito y violento ocurrido por el hecho o en ocasión del trabajo,…”. El sistema de responsabilidad por riesgos del trabajo es, principalmente, indirecto (salvo caso ausencia de seguro o no afiliación o autoseguros), pues la persona jurídica que hipotéticamente resulta responsable es la ART. La responsabilidad indirecta acontece cuando una persona responde (ART) y, en su caso, es sancionada, por actos de otro (empleador asegurado).

Los sistemas jurídicos especiales por responsabilidad por daños a la integridad psicofísica de los trabajadores exhiben que el concepto central de responsabilidad es 85 el por resultado. La responsabilidad indirecta permite dos supuestos: Uno, cuando los dos sujetos tienen una identidad independiente o autónoma (la compañía de seguro es responsable por los daños de su cliente).

Otro, cuando se sanciona al grupo o colectivo al que pertenece el agente, su identidad se identifica con el grupo conforme algún criterio. Aquí se habla de responsabilidad colectiva (seguridad social). La relación entre el agente del ilícito y la persona o colectivo a quien se dirige la sanción puede 86 establecerse por ley o por contrato.

43. Los juicios de responsabilidad “X no es responsable por el estado de cosas de Y” o “X es responsable del daño de Y” están justificado si se verifican como el resultado de subsumir una conducta del agente en alguno de los sistemas de responsabilidad a partir de las normas de conducta respetando las condiciones de imputabilidad exigidas por cada sistema particular -reglas de responsabilidad.

VI. Conclusión 44. En la identificación de la conducta o acción en que se funda la responsabilidad (¿por qué se repara?) debe advertirse la inextinguible ambigüedad del término y la vaguedad del concepto. La primera nota remite a tener presente que se habla de acciones humanas y acciones no humanas, acciones ante los tribunales, acciones declaradas judicialmente, acciones individuales y acciones genéricas.

La segunda nota surge de la características de los elementos del concepto de acción, que la he definido como un conjunto de dos acontecimientos tales que el PA es un cambio físico o mental de un ser humano y el SA es idéntico al PA o integra una cadena o red causal a

En nuestro medio se utilizan, para simplificar, los de responsabilidad general del empleador (responsabilidad individual -directa o indirectapor culpa, dolo o por resultado), responsabilidad especial (responsabilidad directa o indirecta y por resultado) y seguridad social (responsabilidad colectiva por resultado). partir del PA que algún interés justifica representar lingüísticamente como una relación entre ambos, con atribución del SA al sujeto del PA a partir de ciertos criterios contingentes que deben reunir cierto estándar de razonabilidad.

Una vez identificada la acción individual puede ser descripta de muy distintos modos según otros criterios contingentes de uso común, o fundados en normas de la que surgen las características definitorias. Cada descripción incluye la acción descripta en una clase de actos, en lo que aquí interesa “accidente de trabajo” (con motivo, con ocasión, in itinere), “enfermedad profesional”, “enfermedad laboral” (listada, no listada, susceptible de declaración, inculpable). La relación entre la clase de acción y la acción se rige por la identificación de características definitorias dentro de una clasificación convencional sujeta a reglas de uso común o a clasificación jurídica y a su crítica por razones prácticas.

45. Omitir no es lo mismo que no hacer una acción, sino no hacer una acción que se debía haber hecho, o sobre la cual existían expectativas de que se realizara.

De manera que, cuando la premisa fáctica de una decisión judicial es una omisión, "está probada la premisa fáctica" quiere decir, en el caso judicial que nos interesa: (1) que la organización formal (ART o empleador) no ha realizado determinada “actividad”, (2) que eso ha producido cierta consecuencia (en el sentido amplio de que el mundo -cierto estado de cosas- no ha cambiado como esperábamos) y (3) que se esperaba conforme a las “actividades exigibles” con ajuste al deber de prevención eficaz u obligación de seguridad que la organización formal (ART o empleador) las hubiera realizado para producir el cambio ausente.

85) “Los accidentes industriales pueden tener, abstracción hecha del dolo, cinco causas distintas: 1º la culpa del patrono, 2º la culpa del obrero, 3º un caso fortuito, 4º un caso de fuerza mayor, 5º un hecho desconocido. […] Se ha calculado que la cuarta parte de los accidentes son debidos a la culpa del patrono, otra cuarta parte a la culpa del obrero y la mitad a las otras tres causas. Según el derecho común, la víctima de un accidente no podía obtener indemnización sino a condición de demostrar la culpabilidad del patrono. Resultaba de esto, que las tras cuartas partes de los accidentes quedaban a cargo de las víctimas; de donde el descontento de los obreros. Como la cuarta parte restante daba lugar a una reparación integral, cuyo monto y garantía estaban librados a la apreciación de los tribunales, la incertidumbre y las variaciones inevitables de la jurisprudencia provocaban las protestas de los patronos. (SACHET, Adrien, Tratado Teórico Práctico de la legislación sobre los Accidentes del Trabajo y las enfermedades profesionales. Buenos Aires: Editorial Alfa, 1947, tomo 1, p. 5).

86) LARRAÑAGA, Pablo, op. cit., pp. 199 y 200.

46. ¿Qué se repara?, remite a la identificación del daño que se considere relevante. Daño en un sentido básico es menoscabo. Se lo considera de consuno un acontecimiento o estado de cosas valorativamente no neutral. Jurídicamente luce como un resultado prohibido.

En suma, la decisión interpretativa, corolario de la actividad interpretativa, se sostiene en las preferencias del intérprete, en el sistema jurídico y en la comunidad profesional de hablantes. El desafío es saber hasta dónde y cuál sea el papel de lo valorativo para que sigua siendo el juego del derecho.

En los discursos de los laboralistas la cuestión de si deben ser prohibidos (jurídicamente) ciertos estados de cosas (daños) va estrechamente ligada a la de si son moral o éticamente incorrectos ciertos estados de cosas: proponen se consideren “daños” a ciertos estados de cosas porque creen que éstos son “injustos” conforme un marco de referencia normativo ético. Y a la inversa otros postulan que no deben prohibirse ciertos estados de cosas, pues no es moral ni éticamente reprochable que ellos se causen, estarían justificados ciertos estados de cosas o no deberían ser prohibidos.

Algunos piensan que si lo valorativo conduce a un esquema “real” (descriptivista) ello es bastante para resolver el problema pues la disputa queda zanjada por la apelación a tal esquema: se contrasta el producto interpretativo con los valores. Otros, argumentan que las preferencias valorativas complican el panorama y ponen de manifiesto los defectos lingüísticos o lógicos del sistema jurídico. Tal vez ambas posiciones tengan un grano de razón. Los problemas interpretativos no son exclusivamente axiológicos pero se revelan a partir de las divergencias de preferencias. También la interpretación es, ante todo, decisión del intérprete.

Como no existe un método intersubjetivamente aceptable para dirimir preferencias opuestas en materia axiológica quizás sea prudente en este campo no usar los criterios de verdadero o de falso para calificar el sentido que damos a las palabras de la ley.

A este problema debe agregarse el de la interpretación de las palabras de la ley. Ciertas normas contienen palabras similares a “daño injusto”. Aún cuando se elija al positivismo como opción epistemológica para la identificación de lo que cuenta como derecho, no se puede escapar de la actividad interpretativa producto del lenguaje y de las construcciones conceptuales.

Aquella actividad se nutre de las preferencias éticas del intérprete donde se recurre para decidir valorativamente. Esta decisión tiene dos límites bastantes difusos: uno, cuánto se sienta obligado el intérprete ante la ley que le proporciona un marco de decisiones posibles por delegación del legislador (explícitas) o producto de la textura abierta del lenguaje (implícitas).

Entre la fuerza de la ley (conciencia jurídica formal) y la fuerza de sus preferencias (conciencia jurídica material) el intérprete produce un punto de equilibrio que da un resultado interpretativo que lanza al ruedo de la propia comunidad profesional de hablantes, el otro límite, con la esperanza de que su interpretación sea plausible, esto es, que los otros jugadores del juego del derecho la consideren aceptable para resolver el conflicto (caso judicial) y no el producto de un exceso o de otra clase de juego .

Como nuestras preferencias éticas pueden ser rechazadas conviene que pidamos tolerancia a cambio de ofrecer la nuestra. Procurar un primer análisis lingüístico y luego un abordaje epistemológico, esto es, averiguar si es cierto o no es cierto que “x es daño

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Lo anterior nada tiene de objetable. Cuestión diferente implica que para la identificación de lo que cuenta como derecho se necesite una cierta evaluación ética.

Esto requiere ingresar al debate de la vinculación entre moral y normas jurídicas que dividen a las concepciones del derecho. Debe tenerse presente que algunos propugnan para la identificación y validez del derecho una vinculación conceptual con algún esquema de valores críticos o justificados en algún sistema de valores (tesis de la vinculación). Otros, sin desconocer que el derecho puede expresar los valores vigentes en una comunidad, descartan aquella relación al efecto de identificar y justificar la validez del derecho (tesis de la separación). Estos últimos identifican y validan el derecho refiriéndolo sólo a determinadas cuestiones normativas o empíricas.

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injusto” y qué medios hacen confiable o no la afirmación; finalmente contrastar el contenido, verdadero o falso o de difícil determinación con nuestra propia posición metaética.

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47. En el derecho civil qué se repara se traduce en la clasificación que remite a lucro cesante, daño emergente y daño moral. Una buena estipulación que precise cuidadosamente las propiedades relevantes de cada categoría sirva para salvar el uso útil de la taxonomía como un instrumento que de modo claro, suficiente, completo y exhaustivo, sirva para apreciar todos los daños resarcibles como consecuencias de un hecho ilícito.

47. 1. El lucro cesante (menoscabo en la capacidad de ingreso) consiste en el beneficio del que la víctima es privada y que habría de llegar a su poder (total o parcialmente, por tiempo determinado o indefinido) si no fuese por el infortunio sufrido. Se asume que el pasado determinar razonablemente el futuro. Cuando la víctima es un asalariado se presume, razonablemente, que mantendrá su contrato de trabajo y sus ingresos hasta el acceso a la jubilación ordinaria. Como la red casual es en la práctica incognoscible se efectúa una supresión hipotética de las alternativas diversas que pueden abrirse a un individuo e incidir en sus ingresos (eliminándolos o enriqueciéndolos) y se elige discrecional y justificadamente la que conocemos.

47. 2. Daño emergente (menoscabo en el patrimonio) se asienta en la privación de bienes de propiedad de la víctima o la obligación de efectuar gastos de su propio dinero para hacer frente a otras erogaciones que no hubieran acaecido si no fuera por el hecho ilícito. Atención médica y farmacéutica.

47. 3. Daño moral (menoscabo por dolor físico o afectivo o espiritual y otras molestias diversas) identifica al dolor padecido (sea mensurable o no) y las molestias sufridas durante el tratamiento o con motivo de la incapacidad resultante, pena afectiva (espiritual, anímico) y limitaciones que frustran en cierta medida las expectativas normales en la vida cotidiana y de relación.

48. Los sistemas de reparación por accidentes y enfermedades laborales han elegido, privilegiando la técnica de la autoaplicación, el uso de la tarifa que cierra y comprende la taxonomía precedentemente descripta. La existencia de la tarifa, su cálculo y sus límites se analiza bajo la pregunta: ¿cuánto se repara? (cuantía de la reparación). El sistema especial también comprende prestaciones en especie que, según el caso, pueden subsumirse bajo la clasificación de daño emergente.

49. La identificación del responsable (¿quién repara?) depende del sistema de reparación.

Seis se pueden combinar, a partir de tres criterios: 1) la relación entre el agente (autor) que comete el ilícito y el sujeto a quien se imputa la sanción o consecuencia (civil, laboral o penal): responsabilidad directa / responsabilidad indirecta; 2) el carácter individual o colectivo de quien sufre la sanción o consecuencia (civil, laboral o penal): responsabilidad individual / responsabilidad colectiva y 3) la relación “interna” intencionalidad- entre el agente del ilícito y la conducta ilícita: responsabilidad por culpa (sanción civil o penal)/ responsabilidad por resultado (sanción civil). En la responsabilidad por resultado es posible una subdistinción: sistemas de responsabilidad por negligencia en los cuales la sanción es una obligación de carácter civil y sistemas de distribución de costos sociales.

50. Lo precedente sirve como esbozo de una gramática (en sentido amplio) de los accidentes y enfermedades laborales que procura esclarecer los significados de “acción”, “omisión”, “daño” y “responsa-bilidad”, como también los criterios de uso de estos conceptos claves en el tema. Los abogados, los jueces y los juristas laborales (laboralistas) son hablantes competentes en el discurso de los daños por accidentes y enfermedades laborales. Sin embargo, a veces, poder hacer algo es muy distinto de poder decir cómo se hace; lo primero no implica para nada lo segundo. El dominio de una práctica no conlleva un dominio explícito de la teoría de esa práctica y cuando se presentan discusiones indisolubles aclarar los conceptos y la reglas de uso hacer explícito el cómo hacemos algo- puede contribuir a que la mejoremos un poco.-

La reparación integral como forma de reparación de la extinción del contrato de trabajo en la Ley de Contrato de Trabajo Por David Gornitz

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1. Introducción Uno de los temas centrales en el marco de la regulación de la vida del contrato de trabajo, y sobre la base del art. 14 bis y el principio de continuidad, ha sido la regulación de los derechos y obligaciones que al empleador asisten a los fines de la extinción de vinculo contractual, y consecuentemente las obligaciones reparatorias que el mismo debe afrontar frente a la extinción incausada o arbitraria del vinculo y frente a aquellas situaciones que por remisión legal se le asimilan.

En este sentido, mal podría plantearse la obligación reparatoria del empleador si no se estableciera de algún modo en nuestro régimen legal la obligación de mantenimiento del vínculo y su contracara el derecho que garantiza al trabajador la conservación del empleo. Tal derecho no es otra cosa que el concepto de “estabilidad”.

En relación al mismo la construcción doctrinaria y jurisprudencial ha logrado en cierto sentido consensuar que el esquema de protección establecido en general en nuestro régimen legal es el denominado de “estabilidad impropia” consistiendo básicamente el mismo en la validez del acto de denuncia unilateral del empleador, generando el derecho para el trabajador de reclamar el pago de una indemnización.

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UNA NUEVA DOCTRINA

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Resulta de ello que el fundamento, la institución que justifica la percepción por parte del trabajador de indemnizaciones frente a la denuncia incausada y arbitraria del contrato de trabajo, es la estabilidad, concepto este que en definitiva resulta ser en la actualidad instrumental de la manda constitucional contenida del art. 14 bis de protección contra el despido arbitrario.

dose mediante Decreto 33.302/45 para todos los trabajadores en relación de dependencia del sector privado. Tal régimen tarifado se ha mantenido como criterio de resarcimiento incorporándose finalmente en el art. 245 de la Ley de Contrato de Trabajo, manteniéndose la tarifación como mecanismo más allá de sucesivas modificaciones de los criterios de cuantificación.

Precisado ello, se puede indicar que cuando el ordenamiento jurídico impone al empleador el pago de una indemnización al trabajador despedido arbitrariamente, más allá de la discusión de si tal decisión constituye o no un ilícito contractual, se persigue una triple finalidad como lo señala Mario Ackerman (Revista de Derecho Laboral 2000/1 – Rubinzal Culzoni):

La tarifación económica de daños consiste básicamente en el establecimiento de una fórmula, que en nuestro caso toma como parámetros remuneración y antigüedad, mediante la cual se repara los daños y perjuicios provocados por la ruptura injustificada del vínculo por parte del empleador ya sea por la denuncia sin causa o por el despido indirecto justificado o por el despido con invocación de causa no acreditada. El establecimiento de una tarifa legal para reparar constituye una ficción legal del daño causado por la decisión patronal de extinguir el contrato de trabajo. A ello debe agregarse que en situaciones particulares nuestra legislación ha establecido tarifas agravadas o remisiones expresas a las reparaciones del derecho común como forma de reparar situaciones puntuales.

a) Punitiva: del comportamiento antisocial del emplea-dor que priva al trabajador de su empleo. b) Reparadora: de los daños y perjuicios causados por el comportamiento antijurídico.

Así las cosas y sobre la base del marco planteado podría señalarse que nuestro régimen legal al establecer la existencia de indemnizaciones tarifadas a los fines de la reparación de los daños y perjuicios irrogados por el despido arbitrario o incausado o por el despido con causa no acreditada, ha excluido la posibilidad del trabajador de invocar y acreditar mayores daños, ya que la tarifa en abstracto es abarcativa de la totalidad de los mismos. Ello implica que verificada la situación de hecho indicada, el trabajador podrá reclamar solo la tarifa legal común o agravada o la reparación integral en los casos de remisión previstos por la Ley de Contrato de Trabajo (LCT).

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No obstante ello y advirtiéndose en determinadas situaciones la insuficiencia de la tarifa legal o la existencia de rubros no incluidos en ella, podríamos preguntarnos si se agota la posibilidad de exigir reparación de los daños causados entre las partes de un contrato de trabajo en las tarifas previstas legalmente o en las remisiones efectuadas por la LCT y consecuentemente con ello si existe en determinados casos la posibilidad de optar por la reparación integral o complementar de algún modo la tarifa legal a los fines de obtener una adecuada reparación del daño efectivamente sufrido y en toda su extensión. c) Disuasiva: de la tentación del empleador de abusar de la supremacía en el vínculo laboral que le reconoce el ordenamiento jurídico, dada la subordinación en que se encuentra el trabajador dependiente.

A los fines del logro de tales finalidades nuestro Derecho Nacional estableció ya desde la ley 11.729 (año 1934) un sistema de reparación tarifado, en principio para empleados de comercio, generalizán-

Planteada así la problemática a desarrollar corresponde precisar que la temática propuesta se encuentra dentro del complejo marco de la extinción del contrato de trabajo, dentro del cual habré de preocuparme solo de aquellas causales extintivas que representan o son consecuencia de un ilícito contractual por violación directa u oblicua del derecho a la estabilidad en el trabajo, por más que surjan del ejercicio de una facultad reconocida legalmente, tal el caso de despido

incausado y arbitrario (inclusiva tal hipótesis del despido con causa no probada) como también del despido indirecto, descartando en el análisis aquellas circunstancias en que existe la obligación de pago de indemnización con la utilización de la tarifa legal pero solo por remisión sin incumplimiento o culpa del obligado, operando el pago de la tarifa solo como consecuencia imputada para determinados hechos por la legislación especifica (inhabilidad física, muerte, etc). Claro resulta que en estas hipótesis la respuesta normativa se cuantifica del mismo modo que frente al despido incausado pero obviamente la justificación y fundamento del pago de la prestación indemnizatoria en uno y otro caso es diametralmente distinta.

El establecimiento de una tarifa legal para reparar constituye una ficción legal del daño causado por la decisión patronal de extinguir el contrato de trabajo. A ello debe agregarse que en situaciones particulares nuestra legislación ha establecido tarifas agravadas o remisiones expresas a las reparaciones del derecho común como forma de reparar situaciones puntuales.

2. Marco General

Así ello y existiendo ilicitud frente a la extinción en los casos planteados se pueden verificar en la actualidad, como mas adelante se desarrolla, aunque más no sea como construcción hipotética y abstracta la totalidad de los presupuestos de responsabilidad civil cuales son antijuridicidad, factor de atribución, relación de causalidad y daño, justificando ello su inclusión como situación donde existe daño resarcible, resultando la indemnización tarifada la forma o mecanismo de cuantificación y a su vez de resarcir el daño injustamente sufrido, otorgada como respuesta al trabajador por parte de la legislación laboral.

Entiendo asimismo que justamente lo que se pone en juego es sin lugar a dudas la adecuada intelección y articulación del derecho de daños con la reparación especifica del derecho de trabajo, siendo ello lo que en definitiva permitirá dar una respuesta adecuada a los interrogantes planteados.

En definitiva existiendo un daño injusto que el ordenamiento jurídico ha considerado relevante cual es la pérdida del empleo de manera incausada y arbitraria, erigiéndose tal circunstancia en la base y presupuesto de la respuesta reparatoria, creo oportuno indicar y plantear como marco general, que frente a tal situación no solo habrá que buscar una respuesta en el marco de las normas del derecho del trabajo sino una respuesta integral y general frente al daño, compatible con la brindada por el ordenamiento

jurídico para cualquier daño injustamente sufrido, circunstancias estas que plantean necesariamente una nueva visión respecto de la articulación normativa del derecho del trabajo con el resto del ordenamiento jurídico en particular con las normas del derecho civil.

3. Las indemnizaciones tarifadas El mecanismo ideado por nuestra legislación a los fines de la reparación del menoscabo sufrido tanto material como moral es la patrimonializacion de la reparación del perjuicio, la cual funciona en el ámbito del incumplimiento obligacional con carácter subsidiario, como lo señalan Carlos Vallespinos y Ramón Pizarro “es subsidiaria en el ámbito del incumplimiento obligacional, pues el acreedor debe pretender en primer termino el cumplimiento especifico de la obligación. Solo cuando, por causas imputables al deudor, aquel no sea posible o útil para el acreedor (incumplimiento definitivo) este puede reclamar la indemnización pecuniaria del perjuicio compensatorio. En tal caso se produce la mentada conversión del derecho a la prestación en derecho a la indemnización (art. 505 inc. 3 del Código Civil) (Instituciones del Derecho Privado – Ed. Hammurabi - T 3 – pág. 166)”.

Así ello y consecuencia lógica de lo señalado es poder establecer el contenido de tal derecho a la indemnización, entendido ello como la forma de medición de tal daño a la hora de transformarlo o traducirlo en una indemnización. En este sentido nuestro derecho nacional se ha pronunciado por la vigencia y aplicación frente al daño injustamente sufrido del principio de “reparación plena o integral”, a punto tal de otorgarle entidad de principio constitucional, tal como lo señalan Vallespinos – Pizarro en la obra ya citada pág.

183 “en nuestro sistema, el principio de la reparación plena o integral es una de las grandes columnas sobre las que se asiente el sistema de responsabilidad civil a punto tal que nuestra Corte Suprema de Justicia suele hacer referencia a el como “el principio constitucional de la reparación integral” (CSJN 24/9/95 “Perez Fredy c/Ferrocarriles Argentinos” JA 1998 – 3 – síntesis) elevándolo al plano de derecho constitucional (art. 33

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Precisado lo que antecede y a los fines de dar respuesta a los interrogantes planteados entiendo justificado incluir la problemática de la reparación al trabajador frente a las circunstancias explicitadas, despido incausado y despido indirecto, dentro del ámbito de la responsabilidad civil y más precisamente dentro del derecho de daños, en cuanto normativo particular encargado no solo de la prevención sino también de la reparación y punición del daño. Tal definición se sostiene sobre la base de entender al acto de despedir como reiteradamente se ha señalado y ya se ha referido, siguiendo las enseñanzas de Justo Lopez como un acto válido e ilícito.

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CN), con todo lo que ello implica, particularmente a la hora de establecer la razonabilidad de sus limitaciones posibles (art. 28 CN)”.

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Tal principio instrumentaliza el objetivo del ordenamiento jurídico de que la víctima sea resarcida de manera integral de modo tal de reestablecer el equilibrio preexistente alterado por el hecho dañoso, en definitiva el objetivo es procurar en el caso concreto, a través de la valoración judicial y teniendo en cuenta específicamente el padecimiento de quien ha sufrido el daño, la mayor adecuación entre el menoscabo sufrido y la indemnización que se reconoce. Señalan también los ya citados Vallespinos y Pizarro que la evaluación y cuantificación del daño a la luz del principio de reparación plena o integral se guía por cuatro reglas fundamentales: el daño debe ser fijado al momento de la decisión; la indemnización no debe ser inferior al perjuicio; la apreciación debe formularse en concreto y la reparación no debe ser superior al daño sufrido.

Expresa también en tal sentido Matilde Zavala de Gonzalez (Resarcimiento de Daños – Tomo IV – Ed Hammurabi – pág. 451) que “desde una perspectiva genérica, el principio de reparación plena o integral implica colocar al damnificado en una situaron igual o similar a aquella en que se encontraba antes del hecho lesivo. En su aplicación práctica dicho principio significa que la extensión del resarcimiento se define por la relación de causalidad adecuada: se resarce completamente el daño causado y solo el daño causado por el hecho. Es decir se indemnizan todas las consecuencias objetivamente previsibles sean inmediatas o mediatas” y agrega “dicha plenitud constituye una expresión del valor igualdad: se otorga a la víctima un resarcimiento equivalente al perjuicio, no más ni tampoco menos. Si las indemnización pecara por exceso la victima se enriquecería sin motivo, si pecara por defecto permanecería un margen de injusticia sin subsanar jurídicamente. Desde luego que la plenitud que preside el resarcimiento no es factica (no se indemniza cualquier daño) sino jurídica (se repara aquel daño que el derecho atribuye como causado por el hecho fuente) descartando consecuencias lesivas casuales o remotas. De lo contrario, la responsabilidad sería ilimitada e injusta”.

Claro resulta conforme lo adelantado que el problema de las indemnizaciones se inscribe naturalmente dentro del capítulo que la ciencia jurídica ha dedicado a la reparación de los perjuicios causados por el daño.

Planteado el principio general debe indicarse que por vía de excepción el ordenamiento jurídico ha reconocido situaciones en las cuales la reparación del daño no se efectúa sobre las bases ya indicadas sino sobre parámetros predeterminados limitativos denominados indemnizaciones tarifadas. Se han invocado como fundamento o justificación de la tarifación del daño razones de índole económica y social.

En este sentido se ha sostenido la necesidad de lograr limitaciones cuantitativas a los montos indemnizatorios a los fines de posibilitar el cumplimiento de los obligados al pago, logrando previsibilidad en el sistema y su correlativa contracara cual es la celeridad e inmediatez en la percepción de los montos indemnizatorios por parte de la víctima. Estas circunstancias, según habitualmente se señala, estimulan y permiten la contratación de seguros, lo que en principio garantiza el cumplimiento de las prestaciones en claro beneficio de los damnificados. El sistema permite asimismo al utilizar parámetros objetivos de cuantificación lograr la uniformidad de la respuesta frente a determinados daños evitando el desgaste de la judicializacion con solución diversa frente a situaciones similares. En general este tipo de reparación se construye estableciendo límites a las indemnizaciones en relación a determinados perjuicios o construyendo una tarifa sobre parámetros objetivos predeterminados a los fines de liquidación y cuantificación de determinados daños, los cuales prescinden de la concreta realidad del perjuicio.

También como particularidad del sistema se ha señalado la circunstancia de la fijación legal o convencional del daño a diferencia de lo que ocurre con la integral cuya fijación siempre es de naturaleza jurisdiccional.

El sistema de reparación adoptado por nuestra legislación laboral, tanto frente al despido incausado y arbitrario producido por el empleador y frente a la denuncia con justa causa producida por el trabajador como así también frente a aquellas situaciones que por remisión legal se le asimilan, ha sido el de la tarifación del daño, construyendo nuestro derecho del trabajo un sistema tarifado de indemnizaciones frente a la extinción del contrato de trabajo, que se concreta y patentiza en el actual art. 245 LCT que a su vez funciona como medida de reparación frente al daño presumido frente a las situaciones señaladas.

El sistema tarifado construido por la legislación del trabajo participa en general de las características ya referidas y reiteradamente se ha señalado por la doctrina que el mismo representa una respuesta de naturaleza transaccional a la problemática del daño en el particular ámbito de las relaciones laborales.

Naturaleza esta que tiene que ver con el objetivo de equilibrar el derecho tuitivo con la necesidad de preservación de la empresa.

El sistema se ha construido sobre la base de establecer que la medida del resarcimiento no se encuentra librada a la decisión jurisdiccional sino que se ha tasado de manera legislativa sobre la base de parámetros preestablecidos: salario del trabajador y antigüedad en el empleo.

De ello se deriva que existe una determinación previa de la cuantía del resarcimiento, que implica limitación por la utilización de los parámetros referidos, prescindiendo de la situación concreta de la victima y del autor del daño.

La tarifación entonces implica una presunción legal de daño y de vinculación causal adecuada con el hecho extintivo. Así ello, verificado el hecho extintivo se actualiza a favor del trabajador el derecho a la percepción de la tarifa indemnizatoria prevista legalmente. Debe indicarse que en la modalidad que asume la tarifación en el esquema del contrato de trabajo no existe hipótesis de liberación del empleador de su pago frente al hecho extintivo, apareciendo entonces como una hipótesis de responsabilidad absoluta.

4. Determinación de los rubros contenidos e incluídos en la tarifa indemnizatoria prevista en el art. 245 LCT Desde sus orígenes se ha discutido la extensión del pago de tal prestación, esto es si con el pago de la tarifa indemnizatoria por despido el empleador agota la totalidad de las consecuencias indemnizatorias posibles a su cargo por la extinción unilateral e incausada del vinculo, o bien el trabajador tiene la posibilidad de acumular prestaciones extratarifarias sean estas por daño material o moral, como así también se ha discutido el fundamento del tal posible acumulación (responsabilidad contractual y/o extracontractual).

Claro resulta de tal discusión que necesariamente se ha partido de una visión restrictiva, esto es de entender a priori que la consagración legal de la tarifa indemnizatoria en principio excluiría todo tipo de otras posibles reparaciones y mas aun la reparación integral, tema que luego será abordado.

Desde ya anticipo que el avance que ha existido en el tópico que nos ocupa resulta expresivo del éxito de la intención de aproximar la reparación a la extensión del daño efectivamente sufrido por el trabajador, habiendo resultado en definitiva la tensión entre tarifación y reparación integral la que ha permitido, en su evolución, la aparición de opciones resarcitorias para daños excluidos de la tarifa y por ende que quedaban impunes en el esquema restrictivo tradicional. Ello naturalmente ha implicado el corrimiento de la barrera de la limitación y exclusión, posibilitando, sin llegar a la reparación integral del daño, la protección de daños no incluidos en la tarifa mediante reconocimiento judicial de los mismos.

En relación a tal problemática y a los fines de su comprensión, se puede indicar que la creación y regulación de una indemnización frente al despido incausado implico un claro avance de la legislación tuitiva y protectoria frente a las regulaciones anteriores como así también implico la creación de una prestación que podríamos calificar de asistematica, en relación al ordenamiento jurídico en el cual se insertaba (Código de Comercio).

De ello se deriva que la defensa y construcción del derecho del trabajo como derecho autónomo y protectorio en una primera etapa implico claramente la generación de un plus de protección a favor de los trabajadores que en modo alguno existía en el ámbito de las relaciones reguladas por el derecho civil y comercial, máxime cuando en tales inicios del régimen tuitivo en modo alguno podía imaginarse la existencia de reparación sin factores subjetivos de atribución

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DOCTRINA

De las características señaladas surgen desde luego las ventajas y desventajas del régimen, que doctrinariamente se han señalado. En relación a las primeras se ha enumerado: objetividad en la determinación del monto indemnizatorio, automaticidad de pago, previsibilidad de costos, presunción de daños, responsabilidad limitada, inexistencia de eximentes de responsabilidad. Asimismo, y como principal desventaja o reparo se indica la impunidad que el sistema genera en relación a los mayores daños sufridos por el trabajador que eventualmente pueden exceder largamente los presumidos.

DOCTRINA

(dolo o culpa). Nótese que el esquema generado por el derecho del trabajo implicaba el reconocimiento de una consecuencia reparatoria o pago de una prestación a favor del trabajador por más que la decisión patronal de despedir representara un acto valido y regular, como así también una facultad expresamente reconocida por la legislación. Ello claramente implico que los trabajadores dependientes encontraran en el derecho del trabajo algo que en modo alguno podían encontrar en la legislación común, reparación frente al despido sin causa (resolución contractual) por más que el acto de despedir resultara un acto valido y regular.

Obvio fue también que tales características pusieran a la prestación en cuestión fuera del ámbito del derecho de daños (o cuanto menos pusieran en duda su inclusión) toda vez que en tal marco normativo, como ya se ha indicado resultaba imposible sostener el pago de una indemnización de daños sin la existencia de culpa o dolo.

Tal ha sido en principio la ventaja que ha obtenido el trabajador dependiente en la materia que nos ocupa del régimen específico. No obstante ello en trazos generales la indemnización o modulo resarcitorio previsto por la legislación laboral se ha mantenido a través del tiempo. Desde su creación ha permanecido como hemos visto, con mínimos matices, prácticamente intacta no obstante lo cual se ha producido un marcado avance tuitivo fundamentalmente en el derecho general de daños.

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En este avance y desarrollo tuvo que ver de manera decisiva la reforma del Código Civil mediante ley 17.711, que incorpora a nuestro régimen la responsabilidad objetiva, sistema que en su desarrollo ha avanzado a un esquema de reparación con la mira puesta ya no en la imputabilidad de la conducta sino en la existencia de daño, reconociéndose incluso hipótesis de responsabilidad por actos lícitos. Como lo señala Matilde Zavala de Gonzalez “se ha descripto este fenómeno como que el daño es ahora el centro de gravedad del sistema, a raíz de haberse trasladado la preocupación desde la culpa hacia aquel” y agrega “la antijuridicidad y la culpabilidad son prescindibles. En efecto, se admite un ámbito cada vez mayor de responsabilidad por actos lícitos (por daños que pueden ser justificados en su producción, aunque no es justo dejarlos sin reparación) y los factores objetivos de reparación (riesgo, equidad, etc), tienen en la sociedad moderna una vitalidad que relega la culpa a ámbitos limitados”. (Personas casos y cosas en el derecho de daños, Hammurabi, pág. 19).

En una primera etapa, proceder a la defensa de la autonomía del derecho del trabajo representaba la posibilidad de en el marco de su normativa especifica y con reglas también especificas lograr respuesta inmediata y eficaz frente a determinadas contingencias que fuera de tal marco resultaba jurídicamente inviable obtener, específicamente reparación frente al despido incausado. Pero lo que la evolución conceptual ha demostrado es que en la actualidad la legislación común en determinadas circunstancias puede ofrecer una respuesta más eficaz y justa para el trabajador.

Hoy trasvasar la autonomía del derecho del trabajo para salir a la legislación común no representa necesariamente un peligro para el trabajador, mas bien representa en muchos casos la posibilidad de encontrar una respuesta justa y adecuada a problemáticas que la legislación laboral no ha logrado por si dar una respuesta. Nótese por ejemplo la problemática de riesgos del trabajo, de discriminación, y en lo que a este trabajo atañe la problemática de la reparación integral frente al despido incausado.

También debe indicarse que no solo ha sido arduamente debatido la posibilidad misma de reconocimiento de indemnizaciones extratarifarias sino también y en el caso de admitirlas se ha discutido la extensión de tal reparación, no solo esto vinculado al campo de responsabilidad donde se ubica el vinculo laboral (contractual o extracontractual, discusión esta ya superada) sino vinculado a las consecuencias reparables, daño material o daño moral. En definitiva lo que se ha cuestionado en primer lugar es si es posible la reparación de daños causados por el empleador al trabajador por fuera de la tarifa indemnizatoria y en segundo lugar admitida tal posible reparación se ha cuestionado si tales daños reparables son solo los materiales (perdidas e intereses) o morales.

La incorporación de la discusión de la posibilidad de reclamación del daño moral en el marco de la extinción del contrato de trabajo representa sin más una perspectiva de ampliación de la reparación justificada solo en el derecho común y su evolución y no en la ampliación del universo tutelado por el propio derecho del trabajo.

Planteada así la cuestión y resultando hoy perfectamente compatible y armónicas las soluciones del derecho común con las del derecho del trabajo, en modo alguno podrá considerarse a la indemnización por despido solo como consecuencia jurídica impuesta por el ordenamiento jurídico laboral en el marco del ejercicio de una facultad licita reconocida al empleador, esto es como una prestación solo tuitiva, protectoria y asistematica, sino que deberá considerársela ubicando al modulo indemnizatorio como resarcimiento por daño, daño este causado por un acto ilícito (en cuanto a la ruptura intempestiva del negocio jurídico bilateral), lo cual evidentemente plantea una perspectiva distinta, en cuanto a la posible articulación del derecho del trabajo con el derecho de daños.

En tal sentido entiendo que en la actualidad la problemática de la reparación de las consecuencias de la extinción unilateral e incausada del vinculo de trabajo resulta ser un capítulo más del derecho de daños, no existiendo asimismo dudas que la tarifa del art. 245 LCT lo que repara son los daños y perjuicios sufridos por el trabajador como consecuencia de la extinción unilateral e incausada del vinculo, vinculo este asimismo que en el marco de la evolución de nuestra disciplina es sin lugar a dudas un vinculo de naturaleza contractual. Estamos, sin dudas entonces, cuando referimos a la indemnización por despido incausado frente a la reparación de daños contractuales sufridos como consecuencia de la extinción unilateral e incausada del vinculo. Representando

La evaluación y cuantificación del daño a la luz del principio de reparación plena o integral se guía por cuatro reglas fundamentales: el daño debe ser fijado al momento de la decisión; la indemnización no debe ser inferior al perjuicio; la apreciación debe formularse en concreto y la reparación no debe ser superior al daño sufrido.

tales circunstancias en definitiva, la decantación del proceso de evolución del derecho del trabajo como también del esquema de protección frente al daño, no ya de los trabajadores sino de los ciudadanos en general.

Establecido lo que antecede se puede intentar delimitar la cuestión propuesta en cuanto a la determinación del contenido de la reparación prevista en el art. 245 LCT y por ende la posible salida a reparaciones extratarifarias.

A su respecto en general se ha señalado que la existencia de tres posiciones, que se plasman también en la obra de Ramón Daniel Pizarro, Daño Moral (Ed. Hammurabi pag. 589):

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1) Una primera que sería restrictiva y absoluta sosteniendo la imposibilidad de reclamaciones extratarifarias como consecuencia del despido, sosteniendo que la tarifa legal resulta comprensiva de todo daño patrimonial y moral derivado del despido sin distinguir si este se ha ejercitado dentro del razonable margen de discrecionalidad que otorga la ley al empleador, o de manera abusiva, mas aun ni siquiera en los casos en que el daño provenga de un ilícito extracontracutal.

Tal idea claramente entronca con una visión estricta de la autonomía del derecho del trabajo de la cual deriva que en modo alguno la legislación civil puede suplantar las normas específicas del derecho del trabajo. En definitiva frente a la ruptura incausada o arbitraria del vínculo solo procederán las indemnizaciones simples o agravadas previstas por la propia ley.

2) Una segunda posición extrema por su amplitud que sostiene que la indemnización tarifada es la que minimamente corresponde para el caso de despido encontrándose la posibilidad de reclamar el daño moral en todos los supuestos en que el mismo se configure, por aplicación directa de las normas del derecho civil.

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En este sentido debe indicarse también que la propia evolución del derecho de daños general ha sido la que ha nutrido e incluso posibilitado tal discusión en el marco de las relaciones laborales. Debe notarse que recién a partir de la reforma de la 17.711 se estableció la posibilidad de reclamación del daño moral con total amplitud tanto en la orbita contractual u obligacional (art. 522 CC) como extracontractual o aquilana (art.

1078), implicando ello de manera evidente una expansión del reconocimiento del daño moral. Previo a la reforma solo era posible la reclamación del daño moral en el ámbito de la responsabilidad extracontractual y en tanto y en cuanto el daño hubiese sido generado por un hecho ilícito que además fuere o derivara en un delito de derecho criminal, frente a lo cual en modo alguno podía sostenerse que la indemnización por despido abarcara el daño moral emergente de la extinción unilateral del vinculo y menos aun pensarse la posibilidad de su reclamación, en tanto en cuanto el mismo no derivara de ilícito constitutivo de delito del derecho criminal.

La legislación del trabajo ha

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construido a lo largo del tiempo un modulo resarcitorio basado en dos elementos estructurantes, cuales son: remuneración del trabajador y antigüedad en el empleo.

3) Y una tercera posición intermedia que admite como posibilidad la reparación extratarifaria, en tanto y en cuanto se verifiquen determinadas condiciones y circunstancias.

Hoy se puede señalar luego de un largo periodo de elaboración que existe una especie de consenso mayoritario, doctrinario y jurisprudencial, inscribiéndose dentro de la posición intermedia, por lo cual nos detenemos más específicamente en la misma.

Existen dentro de esta ciaciones.

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tesis intermedia diferen-

Un primer grupo de opiniones sostiene que la tarifa indemnizatoria por despido expresa y por ende repara daños contractuales presuntos, patrimoniales y extrapatrimoniales emergentes de la extinción del vinculo de trabajo, siendo posible el reclamo de un daño adicional solo por vía de la responsabilidad extracontractual en tanto y en cuanto exista al momento de despedir una conducta adicional del empleador que produzca a su vez un daño adicional y que resulte ser consecuencia de su culpa o dolo.

Se plantea así una especie de doble carril, uno vinculado a la relación contractual que une a trabajador y empleador, cuya extinción incausada resulta indemnizable de manera objetiva por vía de la tarifa prevista por la legislación especifica, en razón del incumplimiento de la obligación patronal de mantener el vinculo de trabajo, resultando el abono de la misma comprensiva de la totalidad de los daños presuntos sufridos por el trabajador. Y el otro vinculado a la relación pura y simple entre trabajador y empleador, en el marco de la cual y de existir un daño adicional derivado de una conducta ilícita al momento del ejercicio de las facultades patronales de despedir y de manera concomitante con las mismas y por su culpa o dolo, este será reparable en función de los parámetros de la ley común por vía de la responsabilidad extracontractual o aquilana, resultando por ende por esta vía reparables daños producidos por hechos que serian reparables aun en ausencia del vinculo contractual.

Este criterio ha sido el sostenido casi de manera fundacional por Antonio Vazquez Vialard: “Reiteramos nuestra opinión, en el sentido de que siempre que el empleador o el trabajador, ejecuten un hecho que por su culpa o negligencia ocasione un daño al otro, esta obligado extracontractualmente a la reparación del perjuicio en los términos del art. 1109 del Código Civil , indemnización que por su propia naturaleza debe ser integral, incluyendo en su caso la reparación del daño moral, como lo ordena el art. 1078 del Código Civil para los casos de hechos ilícitos” y agrega “en cuanto a los demás incumplimientos de carácter contractual, que en principio no se configuran como actos ilícitos, en el sentido del art. 1066 del Código Civil, el trabajador y el empleador en su caso disponen de los medios jurídicos necesarios para garantizar su ejecución, cuando la injuria no consienta la prosecución de la relación efectuando la denuncia del vinculo, con las consecuentes responsabilidades indemnizatorias tarifadas”, para culminar expresando que “fuera de tales casos la ruptura sin causa del contrato de trabajo, por el solo hecho de la denuncia, no dará derecho a otras indemnizaciones que las tarifadas que marca la ley”. (Tratado de Derecho del Trabajo – Antonio Vazquez Vialard - Tomo 5 – pág.

294/295 – Editorial Astrea 1984).

También, tal es el contenido de la posición que de manera magistral expresa la Dra. Matilde Zavala de Gonzalez en su voto en autos “Ledo Celia Leonor c/ Nestle Argentina SA – Declarativo – Ordinario” (C8a.

CC Cba. 23/10/03 Sentencia Nro. 121), al manifestar que “según lo hemos señalado en “Resarcimiento de daños. Daños a las personas. Integridad espiritual y social” T.2 c) pag. 498 y ss, cuando el despido se funda en una imputación injuriosa o calumniosa, es plenamente resarcible el daño adicional que produce ese agravio al honor. No se trata ya de la lesión que infiere el despido mismo, injustificado, sino por el exceso o el abuso injuriosos en el ejercicio de esa decisión. Estrictamente no se esta entonces frente a un despido incausado sino ante a uno vinculado con una causa intrínsicamente ofensiva para el honor del trabajador. La relación laboral y el acto del despido no pueden colocar al empleador en mejor situación de la que tendría el autor de una similar conducta antijurídica y lesiva: si una persona cualquiera dice injustificadamente que alguien es desleal o que defrauda los intereses de su empleador, es indudable que el aludido tiene derechos resarcitorio contra el ofensor, situación que no varia por la sola circunstancia de que este sea el empleador. Señala Giorlandini que ya es tiempo de borrar la impunidad habitual de los daños morales que se advierten en la ejecución del contrato de trabajo o en su extinción” y agrega “No obstante (…) quedan fuera de la orbita resarcitoria civil los perjuicios económicos inherentes a la privación del empleo y la natural congoja o aflicción inherentes a la perdida o interrupción de un medio de vida, estos otros aspectos se computan ya dentro de la indemnización prevista en la ley laboral.”

Un segundo grupo de opiniones, también dentro de la posición intermedia, plantea un visión mas integral y comprensiva, dentro de la misma podemos señalar la opinión de Ramon Daniel Pizarro en la obra ya citada donde indica (pág. 598): “El empleador puede, con amplia discrecionalidad, excluir de la empresa en cualquier momento a un dependiente, en forma incausada, abonando la indemnización tarifada que determina la ley laboral. Ahora bien si con motivo o en ocasión del despido, el empleador incumple con sus obligaciones contractuales en forma franca o solapada (abuso de derecho) o incurre en forma culpable en un proceder ilícito (extracontractual) que agravia la dignidad del trabajador, causándole un daño (patrimonial o moral), tal circunstancia constituye un hecho diferente de la mera denuncia del contrato, que genera consecuencias distintas que las tenidas en cuenta por el legislador a la hora de tarifar el daño derivado del despido y compromete su responsabilidad civil en forma plena” y agrega tal autor “puede tratarse de una responsabilidad contractual o extracontractual situación que dependerá de la forma y modo en que se produzca la acción dañosa. Si el agravio al trabajador es provocado como consecuencia del incumplimiento de las obligaciones contractuales, expresión que involucra el ejercicio abusivo del derecho por parte del empleador, y este no degenera en un delito de derecho criminal (art. 1107 del Código Civil) la responsabilidad será contractual. Si en cambio el daño a la dignidad del trabajador es causado sin conexión causal con las obligaciones emergentes del contrato de trabajo o por una circunstancia meramente ocasional con su extinción la responsabilidad civil por daño moral será extracontractual. Existe violación del deber general de no dañar, extracontractual, que no deja de ser tal por el hecho de deslizarse ocasionalmente dentro de un contrato, al tiempo de operar su extinción”.

jador se consigne en el legajo tal circunstancia como así también se publique en el mismo boletín de la empresa la resolución.

En relación a la cuestión sostuvo el dictamen del Procurador General del Trabajo Dr. Humberto Podetti: “Es indudable que en las particulares circunstancias que condicionan el supuesto descripto, el daño provocado por la resolución del contrato no halla suficiente reparación en el pago de la indemnización tarifada por despido. En efecto la divulgación de la causal de despido en el ámbito de la empresa empleadora es susceptible de dañar moralmente, cuando dicha causal, como en el caso, importa un reproche ético a la conducta que debió seguir el dependiente”.

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En la construcción de tales posiciones entiendo han servido como antecedentes decisivos en primer termino el Plenario 168 de la Cámara Nacional del trabajo de fecha 18 de Octubre de 1971 y luego el pronunciamiento de nuestra Corte Suprema de Justicia de la nación en autos “Dmitrik c/ ENTEL” fallo del 2 de Noviembre de 1982, pronunciamientos estos que mas allá de los matices conceptuales de su contenido plantearon hipótesis de admisión de reparaciones extratarifarias.

En relación al primer precedente mencionado esto es el Fallo Plenario 168 el mismo se suscita en relación a un empleado que fuera despedido mediante la realización de sumario, publicándose el mismo en el boletín de la empresa, estableciéndose luego que el despido era injustificado y reclamando en consecuencia el traba-

A su vez en el pronunciamiento que tratamos el primer voto del Dr. Justo Lopez, a más de retomar los argumentos del procurador en cuanto a una opinión positiva respecto a la posibilidad de reparación del daño moral basada en la reparación integral como así también en el deber de previsión del empelados, concreta y señala: “Sería, estimo, escandaloso que en una rama del derecho especialmente orientada a la protección del trabajador y en la que es relevante su personalidad y juzgando una relación obligatoria en la que esa relevancia se manifiesta especialmente mediante el “deber de previsión”se le negara a aquel una que ahora reconoce el derecho común” y agrega “Señalo que en la hipótesis planteada, no se trata del daño que resarcen (tarifariamente) las indemnizaciones por despido y falta de preaviso, sino de otro distinto, originado en la difusión publica dada a la falsa causa de cesantía”.

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5. Los antecedentes doctrinarios y jurisprudenciales.

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Resulta interesante, a los fines de evidenciar el debate teórico de la época obviamente con proyecciones en la actualidad, el voto del Dr. Fleitas quien encabeza la posición que propugna el rechazo. Indica el mismo: “No se puede olvidar que los contratos de empleo o trabajo son rescindibles “ad libitum, con o sin causa justificada o injustificadamente, sin otra consecuencias que las taxativamente previstas en la propia ley, apriorísticamente y precisadas con un criterio tarifario excluyente de otra valoración que, ya objetivamente o subjetivamente, pueda determinar resarcimientos u otros beneficios que superen las previsiones del legislador, en la que como en muchos otros casos el régimen de esos contratos se aparta del de los de derecho común donde los daños y perjuicios emergentes de incumplimientos deben ser integralmente reparados, comprendiendo en la actualidad, luego de las reformas introducidas por la ley 17.711 al Código Civil incluso los provenientes del agravio moral (art. 522)” y agrega “Esta clase de daño no es indemnizable en materia laboral, como debemos convenir teniendo en consideración los elementales principios antes reseñados, de donde resulta insostenible la solución que rechazo en tanto fundada en la citada disposición del Código Civil, solución que no obstante parecer intrascendente y hasta cierto punto justa, entraña la de que toda vez que alguien estime que su despido o cualquier acto de su principal lo ha agredido moralmente y en grado que la indemnización legalmente establecida no alcance a cubrir, accione y obtenga otra complementaria por ese concepto alterando sustancialmente la normatividad de tal vigencia”.

Finalmente el plenario fija como doctrina la admisibilidad de la pretensión del actor, nótese en este caso limitada a la obligación patronal de publicar por identico medio que el despido fue injustificado, sosteniéndose en este caso la reparación del daño moral in natura, es decir suponiendo que con ello se lograba volver las cosas a su estado anterior.

Se mencionaba también como antecedente decisivo en el tópico que nos ocupa el fallo “Dmitrik” el cual de manera concreta expresa “En efecto conforme reiterada doctrina del tribunal , la hermenéutica de la ley no se agota con la remison a su letra sino que debe indagar lo que ella dice jurídicamente, dando pleno efecto a la intención del legislador, computando la totalidad de sus preceptos de manera que armonicen con el ordenamiento jurídico restante y con los principios y garantías de la CN (fallos 302:1600). Ello lleva a afirmar que cuando el legislador fijo la regla

general de la indemnización como compensatoria tarifada por la perdida del empleo dentro del actuar legitimo de la administración, no contemplo el caso excepcional del daño moral que hubiera podido inferirse por el obrar ilegitimo del ente estatal. Resulta así que el único fundamento expuesto por la Cámara para denegar el rubro en cuestión no encuentra sustento en la norma que cita, por lo que corresponde descalificar el fallo, debiendo el a quo expedirse sobre el punto conforme a las circunstancias de la causa”.

En nuestra provincia el criterio antes expuesto como posición intermedia con sus dos matices ha sido el predominante como sustento doctrinario en los contados casos en que se han admitido reparaciones extratarifarias, podemos enumerar de manera cronológica los siguientes precedentes.

1) Autos: "Rodas, Mariel del Valle y otras c/ WAL-MART ARGENTINA S.A. Demanda (Daño Moral)" Sentencia de fecha 23/4/2001, Sala Novena de la Excma. Cámara del Trabajo voto del Dr. Marcelo Patricio de Olmos “2.a) En lo que hace a la reparación del daño moral en el contrato de trabajo, Isidoro H. Goldenberg, en su articulo "El daño moral en las relaciones de trabajo" (Revista de Derecho de Daños, Tm. VI, Daño Moral, Rubinzal-Culzoni editores, p. 261 y sgts.) enseña: "En efecto, las conductas lesivas a la dignidad, honor ó reputación del dependiente por aseveraciones temerarias, descalificantes, ofensivas, de mala fe, divulgación de datos íntimos ó situaciones penosas no pueden quedar desguarnecidas de tutela legal por el solo hecho de que las partes se encontraban ligadas por un contrato de trabajo. El voto del Dr. Guibourg es concluyente a ése respecto: "Cuando -en ocasión de la ruptura del Contrato de trabajo o fuera de ella- el empleador incurre en conductas que causan perjuicio al trabajador desde el punto de vista extracontractual, es decir cuando se causa un daño que resultaría indemnizable -aun en ausencia de la relación laboraltal responsabilidad no puede verse condenada mediante el simple pago de la indemnización tarifada.

Encontrándose la conducta genéricamente comprendida en los arts. 1.072, 1.078 y 1.109 del Código Civil aun con total prescindencia del contrato de trabajo que le ha servido de contexto, compromete a su autor a la responsabilidad prevista por daño moral sin perjuicio del pago de la indemnización tarifada que corresponde al ámbito de los incumplimientos contractuales" (En igual sentido Mosset Iturraspe; Responsabilidad por daños, TM. V, El daño moral p.285 y sgts y T. y SS.AÑO 1995, P.892). Con las citas

2) Autos: “BEAS ROQUE DANIEL C/ DISCO SA – DEMANDA” Sentencia de fecha 27/4/04, Sala Decima de la Cámara del Trabajo, voto de la Dra. María del Carmen Piña: “Para que proceda la reparación, el daño moral causado, debe tener la entidad suficiente como para afectar la personalidad del trabajador en cualquiera de sus manifestaciones. En lo que respecta a la etapa de extinción del contrato, cuando media una situación de estabilidad relativa impropia, las indemnizaciones tarifadas cubren todos los daños tanto materiales como morales, que la perdida del empleo pueda haber ocasionado al trabajador. Pero si contemporáneamente con el despido el empleador incumple obligaciones laborales a su cargo o incurre en actos ilícitos stricto sensu deberá responder por los daños morales que su conducta antijurídica ocasione si es que afecta la personalidad y dignidad del trabajador a través de la lesión de sus bienes personales” y agrega “No puede ampararse en la tarifa del art. 245 LCT quien ha cometido una conducta contraria a derecho, porque esta reglada para quien indebidamente denuncie le contrato de trabajo, pero con una inobservancia contractual, con una arbitrariedad permitida que no va mas allá del despido sin motivación, pero que no habilita a la comisión de conductas antijurídicas, abusivas y lesivas de bienes extramatrimoniales, que quedan atrapadas por el art.

934 CC; el que comete un acto doloso debe satisfacer cualquier daño que haya causado”.

3) Autos “DIAZ HECTOR C/ C/ CLAUDIO LUIS MINA – DEMANDA” Sentencia de fecha 15/10/04 Sala Decima Cámara del Trabajo, voto del Dr. Carlos Toselli: “La actora reclama por este concepto la suma de $25000 entendiendo que la comunicación rescisoria al invocar un delito penal excede del marco contractual y de la tarifa indemnizatoria por el despido incausado y merece una sanción adicional por tratarse de un ilícito extracontractual. La demandada por su parte afirma que la tarifa del art. 245 de la LCT cubre todo daño y que en el supuesto de procedencia de la indemnización por antigüedad adicionar otro monto por tal causa significaría desquiciar el sistema legal. Entiendo que le asiste la razón a la parte actora, aunque la magnitud de la cuantía es rezote exclusivo del magistrado a tenor de las constancias de la causa, de la situación personal de las partes y de la trascendencia del evento”.

4) Autos: “CLARIA RUIZ MARIA PIA C/ SAN PEDRO APOSTOL SA Y/U OTRO – DEMANDA” Sentencia Nro. 30 de fecha 20/5/05, Sala Sexta de la Cámara del Trabajo, voto del Dr. Alberto Epstein: “Antes de comenzar su tratamiento debo advertir que el Tribunal

que integro, en casos de reclamos anteriores sobre el punto, señaló que el mismo no se encuentra contemplado en las disposiciones del RCT y si el legislador hubiera querido admitirlo lo habría dicho expresamente, toda vez que la indemnización tarifada satisface los daños de carácter material y moral que son consecuencias normales de un despido incausado.

Ahora bien, considero que –como en el caso de autosdistinta es la situación cuando el empleador, al comunicar el despido y con posterioridad, comete actos ilícitos diferentes a los propios del despido sin causa, incurriendo en comportamientos que resultan autónomos del contrato de trabajo y constituyen “per sé” un ilícito civil” y agrega “No puede ampararse en la tarifa del art. 245 de la LCT (o la norma que la reemplace) quién ha cometido una conducta contraria a derecho, porque ésta está reglada para quién indebidamente denuncie el contrato, pero con una inobservancia contractual, con una arbitrariedad permitida que no va más allá del despido sin motivación, pero que no habilita a la comisión de conductas antijurídicas, abusivas y lesivas de bienes extrapatrimoniales, que quedan atrapadas por el art.

934 del C.C., referido a que el que comete un acto doloso debe satisfacer cualquier daño que haya causado. En el caso que nos ocupa, aparte del daño que importó la pérdida del trabajo, que como se declaró debe ser indemnizada con la tarifa legal, ha quedado

Obvio resulta que el sistema

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originario de la ley 24.013 cumplía de manera más adecuada la del piso indemnizatorio, la cual se encuentra absolutamente desdibujada en la actualidad.

probado en forma fehaciente que la actora sufrió un daño moral cierto, surgido del hecho de que para despedirla, en su condición de maestra de la sala de niños de cuatro años de edad del jardín de infantes del colegio, se le imputó haber tenido “actitudes vejatorias y mal trato” para con la alumna Valentina Svetliza –obviamente una niñita de cuatro años- y que ese hecho inexistente fue hecho conocer como ocurrido a los padres de los alumnos que asisten a ese colegio mediante una comunicación suscripta por la misma autoridad que firmó la comunicación del despido.

4) Autos "FLORES ARAGON, MARIA SOL C/ C.T.I. COMPAÑÍA DE TELEFONOS DEL INTERIOS S.A.ORDINARIO- DESPIDO - EXPTE N° 65944/37”, Sentencia de fecha 13/3/09 Sala Séptima de la Cámara

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transcriptas, queda en claro que la pretensión de las accionantes, al tratarse de una pretensión autónoma por tener su causa fuente en un ilícito ajeno al contrato de trabajo ó sea que resultaría indemnizable aún cuando la relación laboral no existiera, jurídicamente y en el marco estrictamente doctrinario deviene procedente”.

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del Trabajo, voto del Dr. Sergio Segura: “Respecto del despido discriminatorio y/o de la comisión de daños no indemnizados por la tarifa en el acto o por motivo o en ocasión de despedir, la cantidad de referencias teóricas es virtualmente inabarcable (sólo por citar algunas pocas: LA RESPONSABILIDAD EN EL DERECHO DEL TRABAJO. V. VIALARD. Ed Astrea; LEY DE CONTRATO DE TRABAJO T III. V. Vialard y R. Ojeda, Ed. RubinzalCulzoni; TEORIA GENERAL DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL. J. BUSTAMANTE ALSINA, Ed. Abeledo Perrot; REVISTA DE DERECHO LABORAL 2000-1 y 2000-2 Extinción del contrato de trabajo, Ed. Rubinzal Culzoni) De ella escojo citar puntualmente un trabajo en la última publicación citada (DAÑO MORAL EN LA EXTINCION DEL CONTRATO DE TRABAJO- Jorge Mosset Iturraspe, 2000-1 pág 181 y ss) porque no sólo aborda el problema aquí planteado stricto sensu, sino que lo hace estableciendo una doctrina que comparto.

Refiere el distinguido tratadista, en respuesta a la pregunta de si la indemnización del art. 245 LCT tras la vigencia del art. 5° de la ley 25013) obsta el reclamo del resarcimiento del daño moral, que hay dos posturas encontradas: A) Una que lo niega de manera absoluta, y en su abono argumenta que la norma del art. 245 es un módulo forfatario objetivo, procedente haya o no perjuicio, que mide los intereses del trabajador sin rebajas ni aumentos posibles; estas entre sus principales razones. B) Otra, opuesta, que propugna abrir de manera irrestricta la vía del reclamo extrapatrimonial, a caballo de que la legislación civil es supletoria de la laboral. C) Una intermedia, que busca escapar de preconceptos tomados ab-initio, y propone indagar cada caso a partir de premisas simples: i) los daños morales deben nacer de hechos distintos del simple despido, resultar de una conducta adicional del patrono que sea civilmente resarcible por su culpa o dolo, ii) ello requiere invocación y prueba a cargo del trabajador, escapa a la responsabilidad objetiva del patrono, y se trasunta en acciones que generan innecesarias lesiones a su dignidad” y agrega “Las pautas precedentemente indicadas sirven de marco

La rigidez de la tarifa es relativa y se flexibiliza con el objetivo de que el importe obtenido se adecue a la realidad a la que se pretende dar respuesta mediante la utilización de dos circunstancias variables propias y particulares del contrato disuelto: antigüedad y salario del trabajador despedido, lo cual es representativo en el caso concreto de la protección contra el despido arbitrario.

teórico, como dije, para aproximarse a un tema arduo entre nosotros. Dejo constancia de que participo de la tercera de las posiciones doctrinarias, según la cual es posible la condena a la satisfacción de daños extrapatrimoniales en nuestro derecho, a condición de que se acredite en autos el obrar injustificadamente injuriante del patrono en el acto de despedir (ver, por caso, mi sentencia en CERINO ADOLFO LUIS C/ BANCO DE LA PROVINCIA DE CORDOBA ORDINARIO DESPIDO- expte SAC 31118/37)”.

5) Autos: "BUDMAN LUCIANO MARTIN C/ LIBERTAD S.A. – ORDINARIO – DESPIDO (Expte. 58626/37)", Sentencia de fecha 27/7/09, Sala Sexta de la Cámara de Trabajo, voto la Dra. Susana Velia Castellano "Las circunstancias relacionadas, me hacen concluir en que el despido dispuesto por la empleadora tuvo como causa real la actividad desplegada por el actor y fue consecuencia de ella, que consistió en reclamar una recomposición de su remuneración junto con otros empleados y tuvo como finalidad amedrentar con esa conducta, al resto del personal para que cesaran en sus reclamos. Ha incurrido la firma empleadora en la conducta tipificada por los incs. e), g) y j) del art 53 de la ley 23.551, ya que ha despedido al actor Budman en razón de su participación (reunión y posterior firma de nota del 02.05.06) en un reclamo salarial grupal, en ejercicio de un derecho sindical por el que se reunió con otros trabajadores y peticionó a su empleador, derechos sindicales de jerarquía constitucional y que tienen su reglamentación en los incs. c) y d) del art. 4 de la LAS. El despido dispuesto tuvo por fin impedir o dificultar el ejercicio de los derechos ya mencionados, que hacen a la libertad sindical y ha ejercido la accionada trato discriminatorio respecto al actor por el ejercicio de tales derechos. La conducta desplegada por la firma empleadora ha vulnerado el derecho de ejercicio de la libertad sindical y a la no discriminación, revistiendo ambos raigambre constitucional (arts. 14, 14 bis y 16, C.N.) además de encontrarse receptados en disposiciones de instrumentos internacionales (arts. 2 y 22 de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; arts. 1, 2, 7 y 23 de la Declaración Universal de Derechos Humanos; arts. 1, 16 y 24 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; arts. 2, 3, 7 y 8 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; arts. 2, 3, 22, 24 y 26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; arts. 1 y 5 de la Convención sobre la Eliminación de todas formas de Discriminación Racial; arts. 1, 2, 3, 4, 11 y 15 de la Convención sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer y Convenios Nros. 87 y 98 de la O.I.T.) que gozan de igual jerarquía por disposición del art. 75 inc. 22 de nuestra Carta Magna. El ejercicio de la libertad sindical está regulado por la ley 23.551 (Ley de Asociaciones Sindicales), la que contempla los derechos de los trabajadores, de las asociaciones sindicales y de los representantes sindicales. Y en lo atinente al trabajador, en el Régimen de Contrato de

el presente, pues tanto en ese precedente como en esta causa, se verificó vulneración a los principios de jerarquía constitucional ya aludidos y se concluyó en que el despido dispuesto por la accionada revestía el carácter de discriminatorio. Pero la acción intentada en el citado precedente fue sumaria, un amparo, que halla su fundamento en el art. 43 de la C.N., art. 48 de la C.P. y art. 47 de la ley 23.551, por el que se solicitaba la reinstalación del trabajador, cuyos derechos se habían vulnerado. Pero en el “subexamine”, la acción incoada es la ordinaria laboral, en donde también se solicita la reincorporación del actor y salarios caídos hasta que se efectivice la misma y en subsidio, las indemnizaciones por despido incausado con más daño moral. Pues bien, ante distintas acciones, distinta es también la respuesta judicial y así lo ha entendido la jurisprudencia (Cfr. CNTrab., Sala VI, Sentencia del 10.03.04 en “Balaguer Catalina T. c/ Pepsico de Argentina SRL s/juicio sumarísimo”, LL. 19/08/04; CNTrab., Sala V en “Arecco Maximiliano c/ Praxair A rg e n t i n a S . A . s / j u i c i o sumarísimo”, Sentencia del 21/12/06; CNTrab., Sala V en “Parra Vera M. c/ San Timoteo S.A. s/amparo”, Sentencia del 14/06/06, LL DJ 19/07/06, entre otros), donde en los casos en que ha ordenado la reincorporación del empleado despedido, lo ha sido al resolver un trámite rápido, sumario, urgente y ello tiene su razón de ser, en la imperiosa e inmediata necesidad, que así fue planteada por el tipo de acción elegida, de evitar al empleado estar desocupado. Distinto, reitero, es el supuesto que se ventila en estos autos, en función de la acción articulada, en donde considero, por las razones dadas, que ya no es posible la reincorporación del trabajador, por lo que la reparación se traduce en este caso en adicionar a las indemnizaciones por despido incausado, que “infra” detallaré, el monto de cincuenta mil pesos ($50.000), peticionado por el demandante en concepto de daño moral y que estimo justo en su monto, por la gravedad de los derechos vulnerados que escapan a la órbita individual del actor para afectar, por su repercusión y probanzas relevadas, a un grupo de trabajadores y que conforme lo desarrollado, excede la facultad rescisoria que acuerda la ley al empleador, exceso por el que debe responder (art.

1071 del C. Civil)”.

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Trabajo (ley 20.744 y modificatorias) se recepta el principio de no discriminación (arts. 17, 81 y 172 entre otros). A su vez, el art. 1º de la ley 23.592, dispone que: “Quien arbitrariamente impida, obstruya, restrinja o de algún modo menoscabe el pleno ejercicio sobre bases igualitarias de los derechos y garantías fundamentales reconocidos en la Constitución Nacional, será obligado, a pedido del damnificado, a dejar sin efecto el acto discriminatorio o cesar en su realización y a reparar el daño moral y material ocasionados. A los efectos del presente artículo se considerarán particularmente los actos u omisiones discriminatorias determinados por motivos tales como raza, religión, nacionalidad, ideología, opinión política o gremial, sexo, posición económica, condición social o caracteres físicos”. Es cierto que nuestro sistema positivo establece para el trabajador del sector privado el sistema de la estabilidad relativa, sancionando el despido sin causa con una tarifa impuesta por la ley, pero señalo también que está aceptado, casi en forma unánime en las decisiones judiciales y enseñanzas de la doctrina, que cuando el despido además de incausado es abusivo, torna procedente adicionar a la tarifa un plus en concepto de daño moral. Pues bien, aquí se está en presencia de un despido que vulnera un derecho que hace no ya a la dignidad del trabajador sino a la del hombre, que es el de no ser objeto de discriminación, ya que no es lo mismo despedir sin causa que discriminar a través del despido. Es por ello que la conducta de la razón social accionada se ha fundado en motivaciones que resultan lesivas del principio de libertad y dignidad de la persona humana, en este caso un trabajador, todo de conformidad a la ley 23.592, a las normas constitucionales, tratados y convenios interna-cionales ya citados. La libertad de contratación y facultades de organización de la empresa que le asisten al empresario deben ceder, cuando con su ejercicio, se vulneran derechos fundamentales del ser humano. Llegada a este punto debo señalar que en autos “Peralta Roberto Martín y Otro c/ CAT Argentina S.A. Cargos Servicios Industriales S.A. (UTE) Procedimiento Sumario – Acción de Reinstalación – Apelación en no ordinarios (Expte. 50715/37”, me expedí – en minoría- en un caso que en la cuestión de fondo guarda gran similitud con

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6. La tarifa indemnizatoria y su conexión con la reparación integral La problemática que se abordará en el presente punto se vincula con el intento de establecer si en el esquema de nuestro derecho nacional existe para el caso de despido incausado y arbitrario opción por la reclamación de la reparación integral en los casos en que no existe remisión legal o si tal circunstancia se resarce exclusivamente con la tarifa legal.

Ya he referido a la estructuración del esquema reparatorio del despido incausado en nuestro régimen legal, destacándose que en el esquema transaccional adoptado por la legislación laboral se ha optado por la reparación tarifada de las consecuencias del despido, implicando ello también que el hecho de la pérdida del empleo por despido incausado se repara por la legislación laboral mediante el pago de la reparación tarifada prevista por el art. 245 LCT. En este marco y respecto a la problemática que en el presente tópico se aborda, el primer aspecto a destacar se vincula con una precisión que permitirá la delimitación del tema a tratar.

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Partiendo de considerar a la reparación integral como la posibilidad otorgada por el régimen jurídico de reclamar frente al hecho dañoso sufrido un resarcimiento equivalente al perjuicio (ni mas ni menos), debe advertirse que la posibilidad en determinados casos de admisión de las reparaciones extratarifarias antes desarrolladas no permite concluir que nuestro régimen legal admite sin mas la reparación integral.

En el punto que ahora abordamos se plantea una problemática distinta, en cuanto no nos situamos en la posibilidad de reclamación de indemnizaciones extratarifarias por la circunstancia de ilícitos extracontractuales o incumplimientos contractuales abusivos vinculados al ejercicio de los derechos que al empleador le competen al momento de extinguir el contrato de trabajo. Es decir no nos referimos a los casos patológicos vinculados a la extinción del vinculo producidos de manera concomitante o contemporánea al mismo, sino concretamente nos planteamos la posibilidad de salir de la tarifa indemnizatoria en relación a los daños derivados del hecho mismo de la perdida del empleo (los que son reparados por la tarifa) de la reparación de los daños presumidos a los efectivamente sufridos, esto es poder establecer los vínculos entre tarifa y reparación integral.

En este sentido ya hemos precisado que el empleador puede, con amplia discrecionalidad, excluir de la empresa en cualquier momento a un dependiente, en forma incausada, abonando la indemnización tarifada que determina la ley laboral. Entonces la pregunta seria si por ese hecho, por el cual la legislación laboral ha creado la tarifa indemnizatoria como expresión y exteriorización del daño presumido sufrido por el

trabajador, es posible, de darse el caso que la misma no satisfaga el daño realmente sufrido procurar la reparación integral del mismo. Ello, insisto es distinto e independiente de las reparaciones extratarifarias eventuales que podría reclamar el trabajador si, como ya se afirmado, con motivo o en ocasión del despido, el empleador incumple con sus obligaciones contractuales en forma franca o solapada (abuso de derecho) o incurre en forma culpable en un proceder ilícito (extracontractual) que agravia la dignidad del trabajador, causándole un daño (patrimonial o moral), circunstancias estas que constituyen un hecho diferente de la mera denuncia del contrato, que genera consecuencias distintas que las tenidas en cuenta por el legislador a la hora de tarifar el daño derivado del despido y compromete su responsabilidad civil en forma plena.

Sobre la base de la precisión efectuada se puede establecer que el esquema de nuestra LCT en cuanto a la reparación mediante indemnizaciones tarifadas prescinde del daño efectivamente sufrido por el trabajador y se concentra en el daño presumido, tal daño presumido resarce, como ya se ha indicado el perjuicio que genera la perdida del empleo como consecuencia de la decisión unilateral e incausada del empleador, entonces el cuestionamiento que entiendo debemos efectuarnos es si en nuestro régimen legal la tarifa indemnizatoria excluye y veda toda posibilidad de reclamación de reparación integral, en el caso que el daño presumido sea insuficiente en relación al daño realmente sufrido por la perdida del empleo, asimismo

6.a) La reparación integral como forma de reparación de la extinción del contrato de trabajo en la LCT La ley de contrato de trabajo no contiene ningún dispositivo general que establezca la exclusión o prohibición de reclamación de reparación integral como consecuencia del despido. No obstante ello tampoco al respecto existe permisión expresa prevista por la propia ley, presentando la norma un esquema en el que en principio acaecido el hecho de la extinción incausada o arbitraria del vinculo por parte del empleador el trabajador accede a la indemnización tarifada prevista en el art. 245 de le ley.

Sin perjuicio de ello existen situaciones en las que de manera especifica y expresa la ley ha establecido la posibilidad de reclamación frente a la extinción del vínculo del daño efectivamente sufrido con determinación y cuantificación del mismo de manera judicial, esto es la posibilidad de la reclamación de la reparación integral del daño sobre la base de las normas del derecho común. Tales situaciones previstas son específicamente tres:

1) La extinción del contrato de trabajo sin relación de trabajo Establece de manera textual el art. 24 de la LCT: “Efectos del contrato sin relación de trabajo. Los efectos del incumplimiento de un contrato de trabajo, antes de iniciarse la efectiva prestación de los servicios, se juzgarán por las disposiciones del derecho común, salvo lo que expresamente se dispusiera en esta ley” y agrega “Dicho incumplimiento dará lugar a una indemnización que no podrá ser inferior al importe de un (1) mes de la remuneración que se hubiere convenido, o la que resulte de la aplicación de la convención colectiva de trabajo correspondiente”.

Como notamos la situación que la ley regula en este punto, se vincula con la circunstancia de la existencia de un contrato de trabajo valido pero sin ejecución, es decir sin que se verifique finalmente la prestación efectiva de servicios, el acto de la prestación de servicios.

En tal circunstancia el articulo que referimos resulta ser una de las expresiones mas claras de la denominada Teoría de la Relación de Trabajo, como lo señala Miguel Angel Maza (LCT Comentada – LA LEY – Pag. 47: “Obviamente como no medio prestación de servicios la única cuestión a resolver en estos supuestos es la extinción y reiteramos el art. 24 dispone que no serán aplicables las reglas de la LCT sino las comunes. En efecto el art. bajo comentario de un modo implicito

establece, que en principio a ese contrato, como no hubo prestación de servicios, no se le aplican las reglas de la LCT sino las del derecho común, es decir las del derecho civil, con excepción de lo que el propio precepto dispone en particular”.

Parecería ser entonces a tenor de lo referido que el legislador en el caso puntual del contrato sin relación se ha desentendido del trabajador en cuanto a la aplicación de normas tuitivas y protectorias, pero basta avanzar para advertir que ello no es así, toda vez que el propio articulo si bien en principio remite a las normas del derecho común tal remisión no resulta ser lisa y llana, fijando la propia norma un piso equivalente a un mes de remuneración como mínimo de la indemnización.

En definitiva resulta ilustrativo lo sostenido por Lopez – Centeno – Fernandez Madrid al respecto (LCT Comentada – Ediciones Contabilidad Moderna. pág 199) “Sin embargo ni siquiera en ese caso la ley hace regir pura y simplemente la relación por las normas del derecho civil ya que no solo es ella quien remite expresamente a ellas, sino que impone una presunción iure et de iure de daño …”.

2) La ruptura ante tempus de los contratos a tiempo determinado: Al respecto establece el art. 95 LCT en el aspecto que nos ocupa: “En los contratos a plazo fijo, el despido injustificado dispuesto antes del vencimiento del plazo, dará derecho al trabajador, además de las indemnizaciones que correspondan por extinción del contrato en tales condiciones, a la de daños y perjuicios provenientes del derecho común, la que se fijará en función directa de los que justifique haber sufrido quien los alegue o los que, a falta de demostración, fije el juez o tribunal prudencialmente, por la sola ruptura anticipada del contrato” y agrega “En los casos del párrafo primero de este artículo, si el tiempo que faltare para cumplir el plazo del contrato fuese igual o superior al que corresponda al de

La creación y regulación de una indemnización frente al despido incausado implicó un claro avance de la legislación tuitiva y protectoria frente a las regulaciones anteriores como así también implicó la creación de una prestación que podríamos calificar de asistemática, en relación al ordenamiento jurídico en el cual se insertaba (Código de Comercio).

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y de ser el caso de admitirse la posibilidad de reparación integral deberá establecerse si las relaciónes entre tarifa y reparación integral son de exclusión o de concurrencia.

Lo que se ha cuestionado en primer lugar es si es posible la reparación de

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daños causados por el empleador al trabajador por fuera de la tarifa indemnizatoria y en segundo lugar admitida tal posible reparación se ha cuestionado si tales daños reparables son solo los materiales (perdidas e intereses) o morales. preaviso, el reconocimiento de la indemnización por daño suplirá al que corresponde por omisión de éste, si el monto reconocido fuese también igual o superior a los salarios del mismo”.

Vale la pena recordar que la regla principal en materia de plazo contractual en nuestra ley es la de la indeterminación del plazo contractual por ende nos situamos en el excepcional escenario de contratación a plazo, escenario este que deberá cumplir los requisitos previstos por el art. 90 LCT. En tal marco excepcional natural resulta la fijación de un régimen también excepcional que regule la extinción del contrato de trabajo al amparo de tal modalidad.

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Así la cosas de manera expresa nuestra ley ha establecido un esquema tarifado mermado para la reparación de la extinción del contrato de trabajo a plazo fijo preavisado e íntegramente cumplido y cuando su duración hubiera superado un año, indemnización esta regulada por el art. 250 LCT. A más de ello para tal hipótesis frente al contrato de trabajo eventual o de plazo incierto ninguna previsión normativa contiene la ley, careciendo el trabajador de derecho alguno para el caso de que el mismo se encuentre cumplido. No resulta así en las hipótesis de extinción ante tempus, caso este en que la propia ley de manera expresa ha establecido un doble marco reparatorio acumulativo.

Este doble marco consiste en el reconocimiento por un lado del derecho del trabajador a la percepción de las indemnización correspondientes a la extinción del contrato de trabajo de manera injustificada y por otro la daños y perjuicios emergente del derecho común.

Sostiene Antonio Vazquez Vialard que “en los contratos a plazo fijo, la ruptura ante tempus, da derecho al pago de una indemnización de derecho común, que se acumula a las tarifadas por falta de preaviso y antigüedad, según lo dispone el art. 95 de la LCT” y agrega que “esta solución se había arbitrado desde antiguo y en su momento fue objeto de un plenario de la CNAT. En tal oportunidad se estableció

que las indemnizaciones tarifadas de la ley 11.729 y la de derecho común no se excluyen en caso de una ruptura de contrato ante tempos. En tal caso la indemnización actúa en función directa de los daños que se justifiquen o el daño presuntivo que deberá ser prudencialmente apreciado por el juez” (Tratado de Derecho del Trabajo – Ed. Astrea 1984 – Tomo V – pág.

294).

Nótese entonces que verificada la ruptura ante tempus del contrato a plazo el trabajador accederá a las indemnizaciones por antigüedad y sustitutiva de preaviso, es decir a la indemnizaciones previstas en general por la ley para la extinción del contrato por tiempo indeterminado, a mas de ello el trabajador en tal caso percibirá una indemnización de daños y perjuicios con fundamento en las normas del derecho civil. Tal indemnización deberá establecerse sobre la base de los daños que acredite haber sufrido el trabajador o ante la falta de acreditación los que fije prudencialmente el juez, como lo señalan Mario Ackerman y Alejandro Sudera: “El art. 95 de la LCT pareceria apartarse aquí de la regla general apuntada precedentemente al establecer el derecho del trabajador a una indemnización por daños aun a falta de demostración de estos. Sin embargo tal prescripción legal no implica mas que la consagración legislativa (una vez mas) de una presunción de daño, es decir que se hace operativa por disposición directa de la ley (presunción legal). No es novedosa la previsión de la ley, por cuanto el propio Código Civil también contempla supuestos de daños presumidos en el ámbito contractual, tales como: la cláusula penal, la seña, los intereses en obligaciones dinerarias, donde se refiere a una presunción iuris et de iure de la existencia misma del daño”. (Extinción de la Relación Laboral – Ed. Rubinzal Culzoni – pág. 680).

Por último, debe señalarse para completar el esquema reparatorio frente a la ruptura ante tempus del contrato a plazo que la norma en cuestión ha establecido de manera expresa que si a la extinción el tiempo faltare para la finalización del vinculo fuera igual o superior al plazo del preaviso el reconocimiento de la indemnización por daño suple a la indemnización sustitutiva de preaviso en tanto y en cuanto el monto que se reconozca se también igual o superior a los salarios que hubieran correspondido por el preaviso.

En síntesis la ruptura ante tempus da derecho a las indemnizaciones por antigüedad y sustitutiva de preaviso como así también a una indemnización por daños con fundamento en el derecho civil, la cual se acumula y se cuantifica de conformidad a los daños efectivamente sufridos o frente a su falta de demostración se presume el daño y se fija prudencialmente por el juez. A su vez el reconocimiento de la indemnización por daño en tanto y en cuanto exceda el monto de los salarios correspondiente al preaviso excluirá al mismo.

Establece el art. 97 LCT: “El despido sin causa del trabajador, pendientes los plazos previstos o previsibles del ciclo o temporada en los que estuviere prestando servicios, dará lugar al pago de los resarcimientos establecidos en el artículo 95, primer párrafo, de esta ley”.

No es la intención realizar un análisis integral de la modalidad contractual en cuestión, solo interesa la reparación de la situación particular regulada en el articulo trascripto. A tal fin solo se puntualiza que el contrato de trabajo de temporada es un contrato por tiempo indeterminado con prestación discontinua, en tal marco surgen diversas hipótesis vinculadas a la extinción del vínculo, resolviendo el artículo en cuestión la relativa a la extinción incausada violando la expectativa de la temporada.

La hipótesis extintiva regulada se vincula a la extinción sin justa causa una vez iniciada la temporada o ciclo es decir no se refiera a la extinción durante el receso, la cual encuentra otra previsión legal en nuestra LCT. Como señala Miguel Angel Maza “El despido sin causa que se produce mientras el trabajador esta prestando servicios dará lugar a que este reciba el plus de garantía al que hicimos referencia al principio del comentario porque además de las indemnizaciones laborales comunes que le corresponden por despido injustificado también tendrá derecho a percibir la de daños y perjuicios provenientes del derecho civil, ello así conforme lo dispuesto por el art. 97 1er. Párrafo de la LCT que a su vez remite al art. 95 primer párrafo del cuerpo legal. Es decir que para el caso concreto, el legislador equipara las consecuencias de esta extinción a las de la ruptura ante tempos previstas para

los contratos a plazo fijo” y agrega “En este caso, a diferencia del anterior supuesto existió principio de ejecución y el solo hecho de que se produzca el despido sin causa del trabajador antes del vencimiento del plazo contractual es el que da lugar a una indemnización especial cuyo fundamento radica, según la jurisprudencia en la frustración de la expectativas que tenia el trabajador de la vigencia de la temporada” (Ley de Contrato de Trabajo Comentada – La Ley – pág. 172).

Adviértase asimismo que la remisión normativa lo es solo al primer párrafo del art. 95 en merito de lo cual acaecida la situación prevista el trabajador tendra derecho a las indemnizaciones previstas para la extinción incausada del contrato de trabajo con mas las emergentes del derecho civil, acreditadas o presumidas, no siendo posible la compensación prevista en el tercer parrafo del art. 95 en relación a la indemnización sustitutiva de preaviso.

Por último respecto a la cuantificación de la indemnización por daño mayoritariamente la jurisprudencia ha establecido como lo sostiene Mario Ackerman “… y el que deriva de la violación del deber de mantener el contrato hasta el cumplimiento del ciclo pendiente que se traducirá, ordinariamente, en el pago de los salarios esperados hasta el consumo de la temporada según su plazo previsto o previsible, salvo que se acrediten daños mayores o menores”. (Tratado de Derecho del Trabajo – Tomo V - pág. 381).

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7. Conclusiones Retomando el cuestionamiento efectuado respecto si es posible la salida frente al despido a la reclamación de reparación integral por los daños específicos sufridos por el trabajador por la pérdida del empleo en el marco del ejercicio regular de la facultad de despedir por parte del empleador, entiendo que de conformidad a lo desarrollado se impone por su propio peso la respuesta afirmativa, resultando totalmente operativo y aplicable a la reparación por despido incausado los principios desarrollados.

Habiendo partido de establecer que el esquema de nuestra LCT en cuanto a la reparación mediante indemnizaciones tarifadas prescinde del daño efectivamente sufrido por el trabajador y se concentra en el daño presumido, tal daño presumido resarce, como ya se ha indicado el perjuicio presunto que genera la pérdida del empleo como consecuencia de la decisión unilateral e incausada del empleador constituyéndose la indemnización por despido en la respuesta brindada por la LCT a la contingencia en cuestión, corresponde determinar si resultando tal reparación tarifada exigua frente al daño efectivamente sufrido cabe la posibilidad de reclamación de los daños efectivamente sufridos con fundamento en las normas

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3) Extinción del contrato de trabajo por temporada pendiente el ciclo

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del Código Civil (reparación integral), como también establecer como se ha propuesto si ello necesariamente deberá implicar una opción.

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En primer lugar, y para la ubicación conceptual del tema, la reparación del despido incausado reconocida por la LCT se inscribe sin más dentro de un régimen de reparación limitativo de responsabilidad. Entiendo que no existen motivos para excluir al régimen limitativo de responsabilidad establecido para el despido de las reglas generales establecidas para tales regimenes, por lo que cabe preguntarse por que no habrían de aplicarse los principios generales establecidos por la CSJN en los casos “Aquino” y “Llosco” al régimen de reparación de los despidos.

Obvio resulta la respuesta en cuanto a la admisión de tal posilbidad teórica, máxime cuando como se ha indicado no existe prohibición expresa alguna en la LCT a tal régimen reparatorio, no planteándose ni siquiera para su reclamación la necesidad de forzar la declaración de inconstitucionalidad de norma alguna, incluso habiendo explicitado la Corte la inconstitucionalidad de toda aquella que excluya la via de la reparación civil, cuanto menos como referencia de la validez del sistema.

Resulta entonces totalmente aplicable lo ya referido y sostenido al marco reparatorio del despido incursado, resultando grafico el ejemplo brindado por Ramon Daniel Pizarro al respecto: “Un ejemplo permitirá corroborar lo expresado El art. 144 del Cód.

Aeronáutico dispone que en el transporte aéreo de personas, la responsabilidad del transportador, con relación a cada pasajero, queda limitada hasta la suma equivalente en moneda nacional a Mil Argentinos Oro de acuerdo a la cotización que éstos tengan en el momento de ocurrir el hecho generador de la responsabilidad.

Supongamos que al caer un avión de pasajeros, muere un hombre joven, de 33 años, casado, con cuatro hijos menores de edad, y cuyos padres viven al momento del trágico suceso. Imaginemos que la víctima era un ejecutivo de una empresa internacional, con ingresos demostrables, regulares, de doscientos mil dólares por año, que -inclusive- tributaba impuestos en el país en base a tales valores.

Pretender, en ese caso, la aplicación del art. 144 del Cód. Aeronáutico, y la limitación indemnizatoria de mil argentinos oro (equivalentes hoy a algo menos de pesos ciento cincuenta mil) para resarcir el perjuicio material y moral de la viuda, hijos menores y el daño moral de los padres, equivale a degradar en su misma esencia el derecho a la reparación, al permitirse que el responsable se libere indemnizando un valor que, con el cálculo más optimista que pudiere efectuarse a su favor, apenas representaría el diez por ciento del monto al que debería verse condenado si, por ejemplo, el infortunado pasajero hubiese sido transportado, al momento de su muerte, por vía terrestre. El derecho a

Cuando el despido se funda en una imputación injuriosa o calumniosa, es plenamente resarcible el daño adicional que produce ese agravio al honor. No se trata ya de la lesión que infiere el despido mismo, injustificado, sino por el exceso o el abuso injuriosos en el ejercicio de esa decisión. la reparación se degrada en su esencia en tal supuesto y la indemnización que se manda a pagar luce, permítase la expresión, casi como una "propina".

No afirmamos que el art. 144 del Código Aeronáutico sea inconstitucional por la mera circunstancia de contener una limitación indemnizatoria cuantitativa, sino por las consecuencias que en ciertos casos específicos puede generar la aplicación del tope fijado para cada damnificado directo.

Insistimos en que tales limitaciones son formalmente válidas y se inscriben en el amplio abanico de posibilidades que en esta materia tiene el legislador, para apartarse regularmente del principio de la reparación plena. Pero habrá que ponderar siempre, caso por caso, cómo opera dicha limitación en función del derecho resarcitorio en el caso concreto, para lo cual habrá que partir siempre de la base que suministra el derecho civil, que es el derecho común, el de todos los ciudadanos. Y dicha base no es otra que el principio de “reparación plena”.

Ello lleva a concluir que frente al despido el trabajar, de darse el caso, cuenta con el derecho constitucional a la reparación integral.

Respecto al segundo interrogante, y en la inteligencia también planteada por la Corte, considero que las vías reparatorias reconocidas no se excluyen contando el trabajador con la posibilidad de obtener las prestaciones tarifadas que la ley le reconoce y de ser el caso procurar la obtención de la reparación integral, sin que pueda predicarse según lo sostenido por la Corte la existencia de opción.

Todo ello me permite dando respuesta a los interrogantes planteados afirmar que la indemnización por despido se integra dentro del régimen general de daños y como tal y mas allá del régimen de limitación de responsabilidad ideado por la LCT, el trabajador cuenta con la posilibdad de salida a la reparación integral, sin que ello excluya la posibilidad de percepción de lo que el régimen especial limitativo específicamente le reconoce., estableciéndose por ende una relación de concurrencia.

3) Que no obstante ello y ubicando la problemática de la reparación por despido dentro del derecho general de daños y de verificarse la circunstancia de que el empleador al ejercer su facultad genere daños extracontractuales o graves incumplimientos contractuales (abuso de derecho) generadores en ambos casos de daños adicionales y distintos a los generados por el hecho mismo de despedir y la consecuente perdida del empleo por parte del trabajador, el mismo tendrá derecho a exigir la reparación de tales daños adicionales, en particular el daño moral, con fundamento en las normas del código civil.

4) Por ultimo de darse el caso de que los daños sufridos por la perdida del empleo sean evidentemente superiores a los presumidos por la tarifa el trabajador accederá al derecho a la reparación integral con fundamento en las normas del Código Civil y según sus principios y reglas, no obstante el derecho a la percepción de la prestación reconocida por la LCT. Surge de lo expuesto que resulta necesario actualizar, revitalizar y refundar el con-tenido transaccional del derecho del trabajo y de la indemnización por despido en particular.

1) La facultad de despedir es una facultad legalmente reconocida al empleador. No obstante la ley especial (LCT) en el marco tuitivo y protectorio del derecho del trabajo reconoce al trabajador como derivación del derecho a la estabilidad y como instrumentalizacion de la manda constitucional de la protección frente al despido arbitrario el derecho a la percepción de una indemnización tarifada, advirtiendo la ilicitud de la decisión en razón de la violación de expresas normas legales que ordenan el mantenimiento del vinculo.

2) Tal tarifa indemnizatoria se constituye en la respuesta prestacional específica de la norma especial frente a la contingencia descripta, no teniendo en el marco de la ley especial el trabajador derecho a ninguna otra prestación adicional. Dicha prestación se erige en una presunción de daños a la que accede el trabajador de manera inmediata, no existiendo en la ley especifica hipótesis alguna de liberación del empleador.

Si asumimos las condiciones propuestas por la Dra. Zavala de Gonzalez, y que entendemos de estricta aplicación al objeto de este trabajo, debemos concluir que de ningún modo se justifica el régimen limitativo de responsabilidad frente a la extinción incausada del contrato de trabajo. Antes bien, la real dificultad radica en discernir cuál sería hoy el fundamento último de la tarifa en el marco de las relaciones laborales; o mejor dicho, cuál sería un fundamento admisible y que no radique exclusiva, lisa y llanamente en tan sólo la preservación de la economía de la empresa.

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DOCTRINA

Se puedo concluir entonces reconstruyendo el desarrollo efectuado en lo siguiente:

En tal inteligencia resulta útil recordar las palabras de Dra. Matilde Zavala de Gonzalez: “En definitiva la limitación indemnizatoria nunca debe ser una solución de derecho común, sino excepcional. Es admisible con reparos a titulo puramente transaccional y con subordinación a severos presupuestos: a) Solo para alguno caso de responsabilidad objetiva, referidos a la producción de daños masivos y catastróficos (únicamente entonces puede aludirse al riesgo de ruina empresaria o a la imposibilidad de resarcir por completo a todas las victimas) b) En combinación con un sistema de tarifación automática de la indemnización c) Respaldando la solvencia del responsable (lo que implica la obligación de contratar seguro y la aplicación de severas sanciones en su defecto) y creando un fondo de garantía para el supuesto de imposibilidad total o parcial para afrontar el resarcimiento. d) Brindando al damnificado máxima celeridad para la percepción de su crédito”.

(Resarcimiento de Daños – Tomo IV – Ed. Hammurabi – pág. 548).

DOCTRINA 76

Desde luego, consideramos que tal preservación es un valor en sí mismo, al menos dentro del sistema económico-social imperante. Empero, si tal valor (preservación de la empresa) se sostiene en base a la desprotección de los trabajadores (en el caso del despido incausado, las víctimas) resultaría que el esquema reparatorio previsto por la LCT (un mes de sueldo con tope por año de servicio) estaría diseñado en su desmedro, y no en su beneficio, en abierta infracción a los principios tuitivos y protectorios que, se supone, rigen la materia.

Dicho de otro modo, no parece compatible con los mentados principios sostener que la exclusión de una determinada categoría de ciudadanos (los trabajadores) del derecho a la reparación plena que el ordenamiento legal acuerda a todos los habitantes se fundamente no en su propio y particular interés, sino en el de terceros (las empresas).

Como lo ha advertido la propia Corte en “Aquino”, los regimenes limitativos de responsabilidad tienden a menguar el reconocimiento de daños. Por ende lo que se califica como un valor, la preservación de la empresa, sirve como fundamento a las reciprocas concesiones del régimen transaccional. Ello implico en su origen el reconocimiento de una prestación que el trabajador no podía obtener en el régimen general, pero se erige hoy en una herramienta para la liberación de la patronal del pago del daño efectivamente sufrido por el trabajador, sin que el sujeto tutelado obtenga contraprestaciones que por su extensión y cuantía justifiquen tal renuncia, desde que las previstas no colman los daños reales y efectivos. Máxime si, además, carece de automaticidad en su percepción ni garantías frente al incumplimiento de su pago.

En general se ha justificado, en tal carácter transaccional la autosuficiencia del derecho del trabajo. De dicho carácter transaccional derivaría su exclusión del régimen general de daños, formulándose una construcción teórica en la que el régimen limitativo de la responsabilidad se vería justificado por las ventajas (en gran medida, enteramente supuestas) que reportaría al trabajador la indemnización tarifada y no integral. Esta formulación de una prestación tarifada que de manera automática se percibe frente al despido soslaya y se desentendió tanto de la seguridad en la efectiva percepción de la misma como así también de la real suficiencia del quantum indemnizatorio a cargo del empleador.

Debemos reconocer que el esquema establecido ha dado resultados, toda vez que la mayoría de los cuestionamientos que ha recibido de los actores sociales se vinculan con los extremos indicados (cuantum, automaticidad y garantías) y no con el esquema mismo. Por consiguiente, no se pregona desde el presente trabajo como orientación o política social la eliminación del régimen de limitación de responsabilidad frente al despido incausado, que como

decimos, ha revelado su eficacia a lo largo de las varias décadas de su existencia.

Pero si creemos que el propio avance del derecho de daños, que reconoce la garantía constitucional a la reparación integral, nos obliga a redefinir y actualizar la tarifa, la cual con matices lleva ya más de 60 años de vigencia prácticamente invariable.

La redefinición y actualización de la tarifa debe orientarse a compatibilizar su misma existencia con la referida garantía constitucional a la reparación plena, de tal suerte que mediante la misma se generen indemnizaciones que por su extensión y cuantía cubran efectivamente los daños ocasionados por el despido, desalentando así la reclamación con fundamento en las normas del Código Civil.

En tal sentido resulta un claro ejemplo de la viabilidad de la actualización de los parámetros de cuantificación el periodo de vigencia de la ley de emergencia 25.561, durante el cual la indemnización por despido fue duplicada sin que por ello se pusiera en jaque a la empresa; por el contrario, dicha duplicación colaboró en la conservación de las fuentes de trabajo (precisamente, las empresas), impidiendo cierres y / o despidos masivos, por vía de tornarlos antieconómicos como alternativa a su continuidad.

En definitiva, si el trabajador debe ser colocado como eje del sistema y sujeto de preferente tutela, las indemnizaciones frente a la extinción como así también el salario resultan ser las herramientas más aptas para la reiteradamente invocada redistribución del ingreso.

La finalización del contrato de trabajo aparece para el trabajador en las sociedades subdesarrolladas como uno de los aspectos más traumáticos en su vida, máxime cuando en tales sociedades la posibilidad de reingreso al empleo se ve seriamente condicionada. En merito de ello la discusión respecto a lo que el trabajador

obtiene frente a la extinción del vinculo resulta ser de las mas relevantes en relación a su posible desarrollo individual, familiar y social.

En tal marco, resulta imperioso afrontar la discusión planteada como forma de devolver al derecho del trabajo su carácter tuitivo y protectorio, avanzando en una segunda fundación del mismo que lo ponga en sintonía y acompañe los avances experimentados por el conjunto de las disciplinas jurídicas.

Como lo señala Jorge Mosset Iturraspe “Empero por diferentes razones, que tie-nen que ver con la sensibilidad de la relación laboral en la ecuación costos beneficios, los logros del hombre común fueron

retaceados o negados al hombre trabajador y de allí la paradoja de un derecho tuitivo que termina desamparando al destinatario de sus esfuerzos. (Revista de Derecho Laboral 2000 - 1 Rubinzal Culzoni)”.

Ni más ni menos, de eso se trata: de establecer si el hombre trabajador puede acceder a los derechos que el ordenamiento jurídico actual acuerda al hombre común, y transformarse así de manera definitiva en un “ciudadano en la empresa”. El derecho del trabajo no puede rehusar dar respuesta a dicha problemática, o al menos, no sin abjurar de las razones, objetivos y principios que motivaron su nacimiento como disciplina científica, legislación autónoma y factor de estabilidad y progreso social.

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DOCTRINA

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JURISPRUDENCIA

EL DAÑO MORAL EN EL DERECHO DEL TRABAJO

Jurisprudencia Seleccionada por JORGE G. TOBAR

D

AÑO MORAL. Competencia del fuero laboral en cuestiones de daño moral.

El Caso. La CNAT redujo la condena en concepto de indemnización por despido y desestimó el resarcimiento por daño moral reclamado con base en el derecho civil, argumentando que no eran de juzgamiento en sede laboral. La Corte Suprema de Justicia de la Nación hizo lugar al recurso de queja y al recurso extraordinario dejando sin efecto la sentencia apelada.

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1. El fallo de origen había declarado de oficio la inconstitucionalidad del art. 245 de la ley de contrato de Trabajo pues una solución de esa índole no resultaba pertinente "en los procesos que involucran cuestiones de derecho privado de sustancia patrimonial", y señaló que la condena por daño moral también debía dejarse sin efecto en la medida en que se basaba en "actos ajenos al despido mismo" que no podían ser juzgados en sede laboral.

2. Es procedente la impugnación articulada con apoyo en la doctrina de la arbitrariedad relativa a la desestimación del reclamo de daño moral. Ello es así pues nada autorizaba a que el tribunal de alzada decidiese, al momento de dictar sentencia, que las circunstancias fácticas en las que se basaba esa pretensión no eran susceptibles de juzgamiento en sede laboral. Sobre el particular, cabe recordar que esta Corte ha señalado reiteradamente que, salvo en las hipótesis atinentes a su propia jurisdicción y a la de la justicia federal (art. 352, segundo párrafo del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación), la incompetencia solo puede ser declarada en las etapas previstas al efecto por las normas procesales vigentes, por lo que no puede tener lugar en ocasión de ser resuelto definitivamente un asunto (Fallos: 308:2029; 312:1625; 324:2493, 327:743; entre muchos otros). En tales condiciones corresponde dejar sin efecto la sentencia apelada por no constituir derivación razonada del derecho vigente con aplicación a las circunstancias comprobadas de la causa.

Corte Suprema de Justicia de la Nación, Sentencia de fecha 07/09/2010. S. 2050. XLII, en autos “Recurso de hecho deducido por la actora en la causa Soria, Carlos Alberto c/Provincia Aseguradora de Riesgos del Trabajo S.A.”, contra sentencia de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, Sala VIII. Tribunal que intervino con anterioridad: Juzgado Nacional del Trabajo N° 39.

E

L DAÑO Y EL DESPIDO DISCRIMINATORIO. Análisis desde la óptica de los derechos humanos. El agravamiento de la reparación por los daños producidos. Análisis de las hipótesis de actos discriminatorios mientras se encuentra vigente la relación laboral y aquellos orientados a poner fin a la misma.

El Caso. Los actores, empleados del establecimiento comercial que gira bajo el nombre fantasía “Easy”, crearon el Sindicato de Empleados Jerárquicos de Comercio, logrando su inscripción gremial y asumiendo como miembros de la comisión directiva de la entidad sindical. A posteriori, la entidad sindical intimó a la empresa por diferencias salariales por inadecuada categorización, solicitando un gerente de la misma la lista de la conducción gremial que integraban los actores, la que fue suministrada y poco después se produjeron sus despidos sin causa, los que fueron considerados discriminatorios por estos. La CNAT por mayoría había confirmado la decisión del tribunal de anterior instancia que hizo lugar a la acción de amparo y declaró la nulidad de los despidos con fundamento en la ley antidiscriminatoria N° 23.592.

La Corte Suprema de Justicia de la Nación, por mayoría, confirmó la sentencia apelada por la empresa, con disidencia parcial.

1. El objetivo primario de las reparaciones (remedies) en materia de derechos humanos debería ser la rectificación o restitución en lugar de la compensación; esta última solo proporciona a la víctima algo equivalente a lo que fue perdido, mientras que las primeras reponen precisamente lo que fue sacado o quitado. El intercambio de violaciones de derechos humanos con dinero, además, entraña un conflicto con el carácter inalienable de aquello. El principio esencial que deriva de la noción misma de acto ilícito y que se desprende de la práctica internacional, especialmente de la jurisprudencia de los tribunales arbitrales, es que la reparación debe, de ser posible, borrar todas las consecuencias de dicho acto y restablecer la situación que verosímilmente habría existido si éste no hubiera sido cometido.

(Del voto de la mayoría).

2. Al ejercer las facultades discrecionales de organización y dirección, el empleador deberá cuidar el respeto debido a la dignidad de la dignidad del trabajador y sus derechos patrimoniales, excluyendo toda forma de abuso del derecho. Suele pasar inadvertido, en esta cuestión, que los poderes invocados, para ser válidos, por un lado no pueden desentenderse de que el trabajo debe ser una forma de realización y una oportunidad para que el trabajador desarrolle sus aptitudes, habilidades y potencialidades, y logre sus aspiraciones, en aras de alcanzar su desarrollo integral como ser humano. El éxito de una empresa, por

3. No se puede obligar a un empleador –contra de su voluntad- a seguir manteniendo en su puesto a empleados que no gozan de la confianza que debe presidir toda relación de dependencia. Y una vez rota la relación laboral a raíz de un despido injusto se debe reconocer al trabajador el derecho a reclamar una indemnización razonablemente proporcional al perjuicio sufrido. (Del voto en disidencia parcial).

4. En la hipótesis de actos discriminatorios que se proyectan sobre la relación de trabajo sin extinguirla, el afectado podrá reclamar tanto el cese de los efectos de la conducta discriminatoria como la reparación pertinente sin que el tracto relacional sufra alteración alguna. En cambio, cuando el acto discriminatorio se endereza a dar por terminado el vínculo corresponde establecer si es pertinente ordenar la continuación forzosa del contrato laboral. Es en el contexto de esta segunda alternativa en que se plantea la controversia que el recurrente trae a consideración del Tribunal sobre el balance entre el derecho del trabajador a no ser despedido por motivos discriminatorios y la libertad de contratar del empleador, dentro de la cual se encuentra la facultad de dar por terminado el vínculo contractual afrontando, en la medida establecida por la ley, los costos que ello genera al trabajador. (Del voto en disidencia parcial).

5. Cuando se verifica un despido por motivos discriminatorios, si bien la legislación regulatoria del contrato de trabajo tutela el derecho anteriormente mencionado a no sufrir discriminaciones prohibidas, lo hace dentro de ciertos límites que tienden a armonizar los derechos de ambas partes. En tal sentido, la legislación específica contiene soluciones para el supuesto de despidos discriminatorios que implican una protección más intensa para el trabajador que la otorgada para el supuesto general de despido sin justa causa, pero que no llega a suprimir por completo la posibilidad de que el empleador ponga fin a la relación laboral. De esta manera, los remedios elegidos consisten, para algunos casos, en elevar considerablemente el costo que debe afrontar un empleador por la decisión de despedir sin causa al trabajador (despido motivado en el matrimonio del trabajador, art. 182, LCT; o en el embarazo de la trabajadora, art. 178, ib), mientras que, en otras situaciones, la respuesta prevista por la ley es la de cancelar, por tiempo determinado, la posibilidad de despido directo sin causa (art. 177, LCT; arts. 48 y 50, ley 23.551).

En ambos supuestos, la política legislativa tiene un componente común: la presunción de que el despido es discriminatorio tiene vigencia por un plazo determinado (tres meses anteriores y seis posteriores al matrimonio –art. 181, ib.-; por el tiempo que dure la gestación –art. 177, tercer párrafo, LCT-; siete meses y medio anteriores y posteriores al parto –art. 178, ib.-; por el tiempo que dure el cargo gremial, más un año –art. 48 de la LAS-; seis meses a partir de la postulación –art. 49, LAS-). Fuera de esos márgenes temporales, recupera vigencia el régimen general previsto en la LCT sobre el despido sin justa causa. (Del voto en disidencia parcial).

6. Ante la ausencia de previsiones legislativas expresas para otros supuestos de despidos discriminatorios, debe acudirse a una solución que, por analogía, repare debidamente los perjuicios sufridos por el trabajador. A tal fin, la aplicación de los parámetros previstos en la LCT para otros supuestos de despidos discriminatorios (por maternidad o matrimonio, arts. 177/178 y 182 respectivamente), a los que se ha hecho ya referencia, resulta la medida más adecuada para armonizar los derechos en juego.

Ante la negativa del empleador de reinstalar al trabajador discriminado en su puesto de trabajo, corresponde reconocer a este último el derecho a una compensación adicional que atienda a esta legítima expectativa. De tal forma que sin perjuicio del resarcimiento previsto en el art. 1 de la ley 23.592 (daños y

perjuicios), el trabajador tendrá derecho a percibir una suma adicional igual a la prevista en la LCT para otros supuestos de discriminación, es decir, la contemplada en el art. 245 con más un año de remuneraciones según dispone en su art. 182 ib. (Del voto en disidencia parcial).

Corte Suprema de Justicia de la Nación, S.C.A. N° 1023, L. XLIII, en autos “Álvarez Maximiliano y otros c/Cencosud S.A.”. Fayt, Petracchi, Maqueda, Zaffaroni (Del voto de la mayoría), Lorenzetti, Highton de Nolasco, Argibay (en disidencia parcial). Tribunal de Origen CNAT, Sala II.

D

AÑO MORAL. Acto discriminatorio por presión al trabajador para su afiliación a un determinado sindicato. Nulidad del despido y reinstalación del trabajador. Análisis sobre la ilicitud del despido sin causa y sus efectos. Obligación de reincorporación y agravamiento indemnizatorio ante despido.

El Caso. El actor demanda por considerarse afectado por un despido discriminatorio motivado por presión del Sindicato Único de Trabajadores de Peaje de Autopista (SUTPA), cuando el mismo se encontraba encuadrado en la Unión de Empleados de la Construcción y Afines de la República Argentina (UECARA). Por ello reclama la nulidad del despido y su reinstalación, el pago de salarios caídos y daño moral. La sentencia de grado rechazó el reclamo del actor y la CNAT revocó la misma e hizo lugar a la demanda por mayoría.

1. Cuando el despido de un trabajador, además de ser arbitrario, obedece en realidad a móviles especialmente proscriptos por la ley, la norma antidiscriminatoria manda hacer cesar el acto impugnado; pero la estructura del sistema de protección laboral, que como vimos se traduce en un régimen de estabilidad impropia, con fundamento en el equilibrio de las garantías previstas en los artículos 14 y 14 bis de la Constitución Nacional, impide convertir ese cese en una obligación incondicional de mantener en el futuro un contrato que una de las partes considera insoportable. En consecuencia corresponde condenar a la demandada a abonar al actor, dentro del plazo de diez días, los salarios caídos desde su segregación y también a reincorporarlo a su puesto dentro del mismo plazo, bajo apercibimiento de que a su vencimiento, esta segunda parte de la condena se convierta, de pleno derecho, en la obligación de abonar, además de las indemnizaciones por despido (arts. 232, 233 y 245 de la LCT) y de los salarios caídos hasta ese momento, un recargo por discriminación que, de acuerdo con la gravedad del hecho y circunstancias del caso, consistirá en un año de salarios, por aplicación analógica de las normas sobre despido por maternidad o matrimonio. Cabe condenar también a la empleadora a resarcir el daño moral pues el acto discriminatorio configura un ilícito contractual (concomitante con el despido) que, necesariamente, provoca una lesión de índole espiritual a la otra parte y cuyas consecuencias no se encuentran contempladas en los límites de la tarifa legal. (Del voto del Dr. Guisado).

2. No puede aplicarse la ley antidiscriminatoria olvidando lo que significa la nulidad de un acto, es decir dejarlo sin efecto y a la vez que esto se convierta en algo peyorativo para los trabajadores que quedarían en peores condiciones que un ciudadano común. Por ello, no solo deben pagarse los salarios caídos desde que se cesó de hacerlo, sino que debe dejarse sin efecto el despido discriminatorio habido y condenar a la demandada a reinstalar al actor en su puesto de trabajo, en las mismas condiciones en que se encontraba. (Del voto de la Dra. Ferreirós).

3. No se puede afirmar que existe libertad para despedir pagando la indemnización como no se puede decir que existe libertad para

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JURISPRUDENCIA

cierto, de ningún modo podría hacerse depender, jurídicamente, de la subsistencia de un régimen inequitativo de despidos arbitrarios puesto que tampoco es admisible la confrontación entre el derecho a no ser discriminado con otros derechos y libertades constitucionales de sustancia predominantemente económica. (Del voto de la mayoría).

JURISPRUDENCIA

atropellar a un peatón pagando la indemnización. Afirmar esto presupone ignorar el concepto mismo de antijuridicidad civil. El despido ad nutum, incausado, inmotivado, injustificado o arbitrario es un acto ilícito, que viola los derechos de jerarquía constitucional a la protección contra el despido arbitrario y al trabajo y la estabilidad en el empleo. El sistema indemnizatorio consagrado en la LCT no es el único modo posible de reglamentación de los derechos al trabajo y de protección contra el despido arbitrario, ambos de jerarquía constitucional. Si el despido discriminatorio como una especie de los actos discriminatorios afecta el interés de la comunidad, no resulta consistente limitar la protección al pago de una indemnización tarifada o integral, porque la cuestión no se agota con la satisfacción patrimonial del trabajador directamente afectado. El despido discriminatorio es un acto nulo de objeto prohibido, por lo que debe declararse su nulidad y ordenar la readmisión del trabajador a su puesto de trabajo. (Del voto del Dr. Zas).

Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, Sala IV. Sentencia de fecha 19/03/2010, en autos “Olguín Pedro Marcelo c/Rutas del Sur S.A. s/Acción de Amparo”. Dres.

Guisado, Ferreirós y Zas.

D

A Ñ O M O RA L . P r o c e d e n c i a d e indemnización por lesión a la dignidad y autoestima del trabajador presionado para renunciar.

80 38

El caso. El día anterior a la notificación del despido el actor relata que fue sometido a un interrogatorio con otros tres compañeros de trabajo, donde con intimidación y violencia tres jefes de seguridad del hipermercado lo coaccionaron para que renunciara, los que cedieron ante su negativa y posiblemente porque se enteraron que el padre del mismo era empleado policial de la provincia. Por esta hecho relacionado con el interrogatorio e intimidación, demanda la suma de $ 10.000,00 en concepto de daño moral, fundamentando el mismo en el hecho de que para obtener su renuncia al empleo, la patronal trasgredió lo previsto en el artículo 1068 del Código Civil y concordantes, con una actuación en el distracto laboral que implica una total falta de respeto hacia el accionante. Manifestó que fue incomunicado, privado de su libertad personal, intimidado, amenazado hacia su persona y afectos personales, sin ninguna necesidad ni justificación. Sostiene que los hechos que condujeron al distracto laboral le han causado sentimiento de impotencia por la humillación sufrida, miedo y temor de que se vuelva a repetir la situación, incertidumbre por la futura inserción en el mundo laboral y social, limitación en su desarrollo laboral, familiar y con terceros, todo lo cual excede la reparación tarifada de la Ley de Contrato de Trabajo. Al contestar la demanda a fs. 25 la accionada niega adeudar suma alguna por tal concepto y controvierte los dichos del actor en cuanto a que habría sido forzado a renunciar, manifestando que el mismo fue despedido y citando jurisprudencia dice que el sistema de tarifación indemnizativa es omnicomprensivo de los daños que pudiera sufrir el trabajador como consecuencia de la extinción del contrato de trabajo. La Cámara del Trabajo hizo lugar al reclamo por daño moral del actor, pero redujo el monto indemnizatorio reclamado en demanda.

1.En relación a la posibilidad de reparación del daño moral en el marco del contrato de trabajo, Isidoro H. Goldenberg, en su artículo "El daño moral en las relaciones de trabajo" (Revista de Derecho de Daños, Tm. VI, Daño Moral, Rubinzal-Culzoni editores, p. 261 y sgtes.) enseña: "En efecto, las conductas lesivas a la dignidad, honor ó reputación del dependiente por aseveraciones temerarias, descalificantes, ofensivas, de mala fe, divulgación de datos íntimos ó situaciones penosas no pueden quedar desguarnecidas de tutela legal por el solo hecho de que las partes se encontraban ligadas por un contrato de trabajo. El voto

del Dr. Guibourg es concluyente a ése respecto: "Cuando -en ocasión de la ruptura del Contrato de trabajo o fuera de ella- el empleador incurre en conductas que causan perjuicio al trabajador desde el punto de vista extracontractual, es decir cuando se causa un daño que resultaría indemnizable -aun en ausencia de la relación laboral- tal responsabilidad no puede verse condenada mediante el simple pago de la indemnización tarifada. Encontrándose la conducta genéricamente comprendida en los arts. 1.072, 1.078 y 1.109 del Código Civil aun con total prescindencia del contrato de trabajo que le ha servido de contexto, compromete a su autor a la responsabilidad prevista por daño moral sin perjuicio del pago de la indemnización tarifada que corresponde al ámbito de los incumplimientos contractuales" (En igual sentido Mosset Iturraspe; Responsabilidad por daños, TM. V, El daño moral p.285 y sgtes. y T. y S. S. AÑO 1995, P.892).

2. Según lo dice el Dr. Julio A. Grisolía en su libro de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, 4ª. Edición, Editorial Depalma, Año 2001, “La LCT, dispuso una reparación tarifada abarcativa de todos los daños y perjuicios que pueda haber causado la decisión rescisoria. Para que se configure daño moral, la jurisprudencia entendió que es necesario que exista una conducta adicional del empleador ajena al contrato, de naturaleza dolosa, es decir, un acto ilícito adicional al despido. La ilicitud se refiere a la antijuridicidad de la conducta que se califica de injuriante, oprobiosa y, por ende, nociva para el trabajador. La prueba de la configuración de estas circunstancias recae en el trabajador”.

3. Con las citas transcriptas, queda en claro que la pretensión del accionante, prima facie, al tratarse de una pretensión autónoma que tendría su causa fuente en una actitud reñida con las previsiones de los artículos 62 y 63 de la LCT, que configuraría una actitud reprochable e ilícita tendiente a obtener la extinción del contrato de trabajo coaccionando al trabajador para que renuncie, mediante la intimidación y tratando de evitar el pago de las indemnizaciones que corresponden al despido incausado, resultaría indemnizable por si misma, aún cuando se realizara fuera del marco de la relación laboral y por ello jurídicamente y en el marco estrictamente doctrinario deviene procedente. Ello mas allá que en el caso en definitiva no logrado el objetivo de la renuncia el actor haya sido despedido sin causa.- Son las acciones antijurídicas anteriores a la extinción misma del contrato de trabajo y el fin perseguido las que están fuera del marco propio de la extinción, por cuanto no resultan justificables ni en caso de renuncia ni en el caso de despido.

4. En el informe del Perito Psiquiatra Oficial, se concluye diciendo que el accionante está afectado de trastorno depresivo leve DSM4 que lo incapacita en un 10% de la T. O. En forma absoluta y definitiva, debiendo realizar tratamiento psiquiátrico durante seis meses a razón de una sesión semanal. En las testimoniales se expresó que en una oportunidad supuestamente habían desaparecido electrodomésticos y los llamaron a él y a Barrionuevo a una oficina donde los indagaron efectuándoles diferentes preguntas y luego entró otro señor que a partir de allí era el que les preguntaba, les decía que le faltaban cosas y que él sabía. Les decía que estaban en una lista de participantes del robo, le levantaban el tono de voz, le dijeron hablá o te pintan los dedos y como él le insistía en que no sabía nada lo amenazaban.

Lo amenazaban con su familia y el decía también que no iba a tener trabajo, que si no hablaba algo le iba a pasar a su familia.

Que cuando él dijo que quería irse no lo dejaron levantar, había un tipo parado en la puerta y del lado de adentro de la oficina había otro más. Que le ofrecieron que renuncie o que le iban a pintar los dedos (obviamente en alusión a que lo ficharían o prontuariarían en la policía). Que el declarante optó por renunciar, entonces lo subieron a un auto y lo llevaron de allí al Correo y le dictaron el telegrama de renuncia y luego de eso ya no volvió más. Que con el actor tuvieron el mismo procedimiento y él lo sabe porque Barrionuevo se lo contó, pero como el padre del

5. El daño moral importa una lesión a afecciones legítimas, como pueden ser, entre otras, la paz, la tranquilidad de espíritu, la libertad individual, el honor, la integridad física, los afectos familiares, pero no comprende cualquier inquietud o perturbación del ánimo derivadas de la privación de bienes materiales. En tal línea argumental, se comparte el criterio fijado por jurisprudencia mayoritaria, en el sentido que, para que se configure el daño moral, debe tratarse de hechos con virtualidad suficiente para producir lesión en las afecciones legítimas de las víctimas, pues, el derecho como ciencia que toma como cartabón el hombre medio, no puede atender reclamos en función de una susceptibilidad excesiva aún cuando el daño no sea jurídicamente significativo.

Por lo tanto, al tratarse de un procedimiento reprochable para obtener la renuncia del trabajador mediante presiones e intimidaciones y con ello evitar la mención de una justa causa de despido o el pago de la indemnización correspondiente por tal hecho en forma incausada, se vicia la voluntad del renunciante encubriendo la verdadera causa de la extinción del contrato de trabajo, que obviamente en el caso de autos no dio los resultados esperados para quienes la pusieron en práctica, pero que evidentemente el accionar reprochable existió y por lo tanto ese hecho objetivo se traduce subjetivamente en la injuria que da lugar al daño moral indemnizable, ya que, ello por sí solo, permite concluir que han sido ciertos los padecimientos del actor, vale decir, la lesión en sus íntimos sentimientos. El autor ó los autores del hecho, han ocasionado con el mismo un perjuicio al accionante, afectándolo en su íntima personalidad, relacionado con su dignidad y autoestima. La personalidad se construye sobre la base de la propia estima ó autoestima y de la estima que nos tienen los demás y ésa autoestima es la que más ha resultado dañada con el hecho en cuestión. El hecho trasunta que se actuó en forma torpe e imprudente, ocasionando un daño que se hubiera evitado de actuar con las diligencias que las circunstancias exigían. En otras palabras, se ha incurrido en violar el deber de buena fe e incumpliendo el deber contractual de preservar la dignidad y personalidad del dependiente (arts. 62 y 63 LCT.).

6. Acreditado el hecho causante del daño moral, no es necesaria otra demostración del daño en sí. En tal sentido se han pronunciado autorizada doctrina y jurisprudencia. Rolan Arazi, entre otros, refiriéndose a los arts. 1071 bis y 1078 del Código Civil, dice: "A pesar de la opinión contraria de muchos autores, lo cierto es que la ley consagra una presunción relativa: dado los presupuestos establecidos, se presume la existencia de un daño extrapatrimonial indemnizable (Prueba del daño moral; Revista de Derecho de Daños, Tm. VI, p.104, Rubinzal-Culzoni editores)".- La jurisprudencia no ha sido menos en éste sentido y así, la Cámara Nacional del Trabajo, Sala II, ha sostenido que: "...no puede dudarse de que la lesión moral surge, con notoria evidencia, de las circunstancias mismas y por lo tanto la víctima del incumplimiento no necesitará arrimar una prueba directa del daño (citado por Mosset Iturraspe; Responsabilidad por daños, Tm. V, p.287)".

7. La prejudicialidad penal no puede esgrimirse para la exención de responsabilidad, pues, la prejudicialidad en el caso de exención de responsabilidad, está referida a la existencia del hecho y no a la responsabilidad (Cf. Sardegna; Contrato de Trabajo p.594); y de la declaración testimonial analizada previamente surge sin lugar a dudas que el hecho fue realizado por personas que pertenecen a la empresa accionada, por lo que corresponde establecer la responsabilidad de la misma por el hecho del dependiente (art.1113 Cód. Civil).

8. Respecto de la valuación del daño, se coincide con lo sostenido por la Sala 9ª. En autos “Rodas c/ Wolkmar” que “que la indemnización del daño moral busca esencialmente el consuelo del ofendido y por ello no resulta desatinado buscar el valor de los bienes que logran dicho consuelo. El resarcimiento de tal daño tiene por finalidad compensar el desmérito sufrido por el hecho, ya no para sancionar al causante del daño, sino para reparar los naturales padecimientos físicos y morales que debió soportar la víctima del delito ó cuasidelito. Si bien el dinero no es la forma más apropiada para repararlo, desgraciadamente el ser humano y la ley no cuentan con otro medio idóneo para tales fines. Es por ello, que el daño moral debe perseguir el brindar posibilidades al agraviado de satisfacer su espíritu con su empleo, equilibrando con esas satisfacciones los padecimientos provocados por el daño”.

9. Previo a la valuación del daño no resulta ocioso detenernos en pautas generales respecto al tema. El Juez, como mediador, debe mensurar en términos económicos el daño inferido a la víctima. Al comenzar el recorrido de éste arduo camino quiero señalar que, la escasez de las indemnizaciones, exterioriza la falta de respeto a muchos de los valores tutelados y tal circunstancia retroalimenta el escaso cuidado de todos en respetar a la persona del prójimo prescindiendo de atropellos generadores de este tipo de perjuicios (Cf. Héctor Pedro Iribarne; La cuantificación del daño moral; Revista de Derecho de daños cit. p.194). En ésta línea de pensamiento se ha enrolado la jurisprudencia al sostener que: "el monto no puede ser tan exiguo que signifique una burla para el ofendido ni tan elevado que provoque dificultades económicas insoportables para el demandado (Revista de Responsabilidad Civil y Seguros, Ed. La Ley, Año I, nº 1 p. 99)". En idéntico sentido se ha sostenido que: "En consecuencia, el monto resarcitorio debe ser importante, de modo que el mismo constituya, además de una sanción ejemplar contra el infractor, un eficaz medio para evitar la repetición de hechos similares (T. y S. S. Año 1995, p.897)".

10. En base a los parámetros expuestos y a las circunstancias de la causa para determinar el "quantum" del daño moral es menester tener en cuenta que en la causa se trata de un trabajador de veinte años al momento de producirse el hecho, es decir de una persona que prácticamente está en los albores de lo que será por el resto de su vida laboral la posible relación de dependencia y los agravios producidos revelan un actuar reprobable de la demandada indicativo de un total desprecio de su personalidad al haber lesionado, como ya se ha dicho, su dignidad y autoestima, a lo cual hay que aditar la conducta de la demandada en el momento del hecho, ya que con el mismo, a más de lesionar los bienes personales importantísimos de una persona, se valió de la incomunicación y privación de la libertad.

11. La suma de pesos Diez mil que demanda el accionante es excesiva y se considera justo y equitativo condenar a la demandada a indemnizar al actor en concepto de daño moral por el hecho descripto con la suma de pesos Un mil doscientos setenta y siete ($1.277) que es el equivalente al monto de indemnización que le corresponde al actor percibir por el despido incluido lo que percibió y la diferencia que se manda a pagar en esta causa. Ello por considerar que es una suma razonable en función del tiempo trabajado por el actor, el salario que percibía y que de algún modo se equipara a las consecuencias que impone la ley 24.013 en la situación prevista por el art. 15 de dicha normativa , que solo lo tengo en cuenta para justificar y fundamentar un parámetro objetivo económico.

Cámara del Trabajo de la ciudad de Córdoba, Sala X, Tribunal Unipersonal Dr. Olivio Rubén Costamagna, Sentencia N° 6 de fecha 27/02/2003 en autos “Barrionuevo Daniel del Valle c/Disco S.A. – Demanda”.

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JURISPRUDENCIA

accionante es Policía, entonces lo despidieron. Que lo mismo que le pasó a él y a Barrionuevo le pasó a Omar Romero y a Ezequiel Beas y a estos dos les hicieron el mismo procedimiento que a él y los hicieron renunciar.

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D

AÑO MORAL. Valoración de la injuria contra el honor por imputabilidad de supuesta falta de dinero en caja.

Cuantificación del monto indemnizatorio por depreciación monetaria comparativa.

Procedencia de daño moratorio. Costas por el orden causado sobre la base de diferencia entre petición y condena por falencia en la carga de fundamentación.

El Caso. La actora es despedida por una multinacional por supuesta falta de dinero en caja, alegando sufrir un gravísimo daño moral, vinculado con el hecho concreto de imposibilidad absoluta para obtener un nuevo trabajo, quedando seguramente- en situación de desocupada hasta que se produzca su deceso o reciba pensión graciable por invalidez o ancianidad.

Por ello demanda la suma de $ 40.000 en concepto de daño moral que el juez de primera instancia reduce a $ 15.000, residiendo el gravamen según la recurrente en el monto indemnizatorio por daño moral, el cual ha sido reducido en más de un 50%, sin pautas ni mayores consideraciones o fundamentos, destacando que no fue contestada la demanda, lo cual encuadra en la situación prevista en el art. 192, Cód. Procesal. La Cámara rechaza el recurso de apelación imponiendo costas por orden causado.

1. La actora expresa que la demanda fue instaurada y justipreciado el monto por daño moral estando vigente la ley de convertibilidad, antes de una brutal devaluación en cuya virtud los $ 40.000 solicitados han quedado reducidos a una suma de $ 14.000. Vierte razonamiento a propósito de inversión de la indemnización a una determinada tasa de interés, que daría como resultado la escasa suma de $ 250 mensuales que, para la actora, sin marido que la sostenga, aparece como insuficiente para satisfacer necesidades básicas. Sin desconocer, acorde con el art.

178 del C. C. ("sic") la determinación de la cuantía indemnizatoria constituye serio problema de solución aleatoria, debe prestarse atención al elemento subjetivo del damnificado: circunstancias de personas, tiempo y lugar, con criterio fluido, como la edad de la víctima, sexo, actividad que desarrolla, condición socioeconómica, eventual frustración de beneficios pecuniarios.

2. Alega la actora que no se pudo pedir mayor prueba; consistiendo el daño moral en consecuencias espirituales, su demostración descansa en presunciones "hominis" o "iuris tantum" que, a partir de determinadas situaciones objetivas, permitan inferir la existencia y magnitud del atentado a legítimas afecciones, y que sorprende que en la sentencia se diga que la actora no ha demostrado especialización o formación profesional excepcional; esto nada tiene que ver con el daño moral causado injusta e ilegítimamente, habiéndose además sentido ignorada y despreciada por el hecho de su edad y el lugar donde habita, pequeño pueblo donde la mayoría de la población tomó conocimiento del despido por las mentes pueblerinas, y no emanado del dueño de un kiosco sino de una multinacional.

3. Según lo hemos señalado en "Resarcimiento de daños. Daños a las personas. Integridad espiritual y social", t. 2 c), p. 498 y ss., cuando el despido se funda en una imputación injuriosa o calumniosa, es plenamente resarcible el daño adicional que produce ese agravio al honor. No se trata ya de la lesión que infiere el despido mismo, injustificado, sino por el exceso o el abuso injurioso en el ejercicio de esa decisión. Estrictamente, no se está entonces frente a un despido incausado sino ante uno vinculado con una causa intrínsecamente ofensiva para el honor del trabajador. La relación laboral y el acto del despido no pueden colocar al empleador en mejor situación de la que tendría el autor de una similar conducta antijurídica y lesiva: si una persona cualquiera dice injustificadamente que alguien es desleal o que defrauda los intereses de su empleador, es indudable que el aludido tiene derecho resarcitorio contra el ofensor, situación que no varía por la sola circunstancia de que éste sea el empleador.

4. Señala Giorlandini que "ya es tiempo de borrar la impunidad habitual de los daños morales que se advierten en la ejecución del contrato de trabajo o en su extinción" ("Daño moral. Normativa civil y laboral", en "Derecho del Trabajo", XLII- 247). Dentro de similar orientación: Martorell, "Indemnización del daño moral por despido", p. 179; Vázquez Ferreyra, "El daño moral", Juris, 1993127-148; Ferreyra Marion y Adan, "El daño moral en el despido", Semanario Jurídico, 2-3-89. No obstante (y esto es relevante para justificar la reducción del monto indemnizatorio por el sentenciante) quedan fuera de la órbita resarcitoria civil los perjuicios económicos inherentes a la privación del empleo, y la natural congoja o aflicción inherentes a la pérdida o interrupción de un medio de vida: estos otros aspectos se computan ya dentro de la indemnización prevista en la ley laboral.

5. La comunicación del despido destaca que se ha detectado en determinado día y hora un faltante de dinero en caja fuerte bajo responsabilidad de la agente, hecho que causa perjuicio a la empresa y una pérdida de confianza hacia su persona por la función que cumple y que los servicios se prescinden por su exclusiva culpa. En ello se advierte que se enuncian circunstancias dirimentes: a) falta de dinero; b) en caja fuerte bajo responsabilidad de la despedida; c) con perjuicio para la empresa; y d) por exclusiva culpa de la actora. Si faltaba dinero y con perjuicio para la empresa, no queda otra conclusión que aquél había desaparecido y que no se trataba (ejemplificativamente) de un mero error contable que pudiera superarse. Se imputa responsabilidad por la situación a la actora, y hasta se señala "exclusiva culpa" de ésta. Una injuria es manifiesta cuando aparece como abierta e indudable. Y lo sería aunque no hubiese imputación directa (en el caso, sí la hubo), si permite inferir la ofensa a partir del contexto dentro del cual se formula otra idea, información o comunicación. No ha habido ofensa solapada, ambigua o falta de claridad, sino todo lo contrario.

6. Por ende, no existiría incongruencia alguna en aceptar la afirmación contenida en la demanda, según la cual se atribuyó a la actora "la distracción de parte del dinero de la accionada en beneficio propio". En realidad, esta última apreciación es secundaria, pues así el retiro hubiese sido para donar el dinero, lo cierto es que se trataría de una decisión personal de la cajera, y la empleadora adujo perjuicio, y la culpa exclusiva de aquélla por el hecho. Tampoco habría sido menester una imputación dolosa (aunque todo permite inferirlo, a partir de un faltante bajo responsabilidad de una cajera), pues hasta la de una conducta imprudente en el manejo de bienes ajenos reviste carácter injurioso, en tanto significaría falencia de aptitudes para el cargo desempeñado o de dedicación hacia él. Pero esa duda (o la de intervención eventual de otras personas en el hecho) de ningún modo es exteriorizada en el telegrama, cuyos términos son drásticos e irrestrictos.

7. La "causa petendi" de la demanda radica en la injuriosa causal para fundar un despido, y ésta no ha sido probada en su exactitud, ni en el proceso laboral, ni en éste. Las ofensas contra el honor son susceptibles de incidir en duales aspectos: la autoestima (honor subjetivo) y la estimación ajena, crédito, fama o reputación (honor objetivo). En cuya virtud, aunque nadie hubiese llegado a conocer la imputación injuriosa contenida en el telegrama de despido, la acción habría debido prosperar, sobre todo en falencia sobre la prueba sobre su verdad.

8. Como regla, el daño moral se reputa acreditado in re ipsa, en tanto resultado lesivo congruente con el suceso, según el curso natural y ordinario de las cosas. Así pues, para reputar configurado un perjuicio espiritual, no resulta necesario probar llanto, sufrimiento o depresión exteriorizados hacia terceros; el daño moral reviste superior amplitud y se configura ante un contexto que altere el equilibrio existencial de las personas, asunto muchas veces íntimo y no publicitado. Dicha solución prácticamente no reconoce excepciones en agresiones a la dignidad de las personas: "En los delitos contra el honor, como las calumnias e injurias, el daño moral debe tenerse por acreditado

10. En el caso, nada ha probado la actora sobre características de su personalidad y la apreciación que le deparaban seres próximos, vecinos o conocidos. Tampoco se ha acreditado propalación de la ofensa pues, más allá del estricto ámbito laboral, los testimonios son imprecisos y "de oídas"; ninguno se expide a propósito de sus cualidades, la reputación de que gozaba o cómo incidió el hecho en su vida.

11. El testimonio más favorable para la actora es aquel que relató que una persona emprendió gestiones para incorporarla laboralmente a una empresa, pero de la casa central rechazaron la solicitud por entender que estaba en conflicto con Nestlé. Y aquí radica el punto más serio del daño moral: es acorde con el curso natural y ordinario de las cosas que nadie contrata a alguien para la prestación de servicios sin averiguación sobre sus antecedentes, recomendaciones, vínculos anteriores, etc. Lo cual significa que un despido injurioso (tan luego, de una cajera a quien faltó dinero por su exclusiva culpa) impide o coarta severamente las posibilidades laborales futuras, lo cual desborda la aflicción por la pérdida del empleo mismo. Y no se está ante un lucro cesante, sino comprendiendo que el desenvolvimiento productivo de una persona atañe a su equilibrio existencial y a su bienestar sicofísico. El "mal de los desocupados" (y el de los subocupados) es un hecho público y notorio. En las ofensas del honor, mucho más graves que las injurias sólo imputativas son aquéllas además operativas, en el sentido de que la atribución de calidades negativas apareja o puede aparejar consecuencias disvaliosas adicionales para la víctima, como en el caso mentado.

12. Ambas partes se quejan por la cuantificación del daño moral, mas ninguna aporta precedentes que pudieran enervar el monto condenatorio, lo que deja huérfanos de apoyo a sus agravios y erige en dogmáticas las respectivas alegaciones. El razonamiento de la actora es paradigmático, pues se queja por la significativa minoración de la suma pretendida, en más de un 50%. Llevado a sus extremos, ello equivaldría a que si hubiese demandado por $ 200.000 (por ejemplo), el solo porcentaje de reducción, intrínsecamente considerado, habilitaría la queja, y ello es evidentemente inadmisible porque habilitaría a demandar por cualquier suma, por exagerada que fuese, para después quejarse por la condena sobre otra inferior. También lo es aludir a una estimativa sobre inversión del monto indemnizatorio y renta que podría obtenerse, pues tal es inapropiado fuera de la órbita del resarcimiento de perjuicios patrimoniales, y dentro de la compensación indirecta (necesariamente imperfecta) por un daño moral.

13. El abandono de la convertibilidad y la subsecuente devaluación de nuestra moneda en comparación con el dólar estadounidense afecta por igual a todos y, al tratarse de un problema macroeconómico, no puede atenderse sólo a la situación de la víctima, de manera dispar a la del responsable (art. 16, Const.

Nacional), quien presuntamente debe efectuar un mayor sacrificio económico para afrontar cualquier monto

indemnizatorio que se establezca. No se soslaya su situación de mora, pero tampoco que se demanda por una suma elevada, sin sustentar su procedencia. Así pues, importante era que la actora hubiese puesto de relieve que su estimación, aun a nivel interino, fue justa o equitativa al menos cuando la propuso, y no lo ha hecho. Además, es público y notorio que la línea de inflación no ha seguido a todos los bienes y que, a título ejemplificativo, la mayoría de los bienes inmuebles pueden adquirirse por valores muy inferiores a los vigentes en el tiempo de la convertibilidad.

14. También lo ha dicho esta Cámara en variados pronunciamientos: en los casos de condena a indemnizar por daño moral, la regla del vencimiento determina que, en principio, la accionada debe asumir costas sobre el monto de aquélla (capital más intereses). Cuando la sentencia se fija una suma menor a la pedida (o cuando en la alzada se morigera el monto establecido en primera instancia) suelen mediar razones para distribuir costas por el orden causado, sobre la base de la diferencia entre petición y condena: a) La conocida dificultad para cuantificar la indemnización, debido a la imposibilidad de traducir un padecimiento espiritual en un monto dinerario. b) La reclamación de dicha suma a título provisional y supeditada a la valuación jurisdiccional. c) La eventual inexistencia de precedentes sobre el tema o la disparidad entre montos resarcitorios fijados en casos análogos. d) La aspiración, en la medida posible, de no afectar por vía de costas la integridad de la reparación acordada cuando no ha habido manifiesta irrazonabilidad en el exceso de la reclamación.

Y ya se ha dicho que la accionada no ha aportado elemento cuantificador alguno (como precedentes distintos en casos similares) que evidencien una exageración intolerable en la reclamación inicial. Es decir, hay una falencia de carga de fundamentación.

15. Tampoco la actora ha satisfecho tal carga en orden a su agravio sobre exigüidad de la indemnización. Por eso, en la alzada las costas integrales deben distribuirse por el orden causado: la refutación de responsabilidad por la accionada y su reclamación para la disminución de la indemnización se equilibran o compensan con la pretensión de la adversaria para que se otorgue un monto superior al fijado en la primera instancia. Al margen de lo expuesto, hay doctrina jurisprudencial que así sea por una vía indirecta, legitima de algún modo la pretensión de la actora, para que se contemple el fenómeno de depreciación monetaria comparativamente con el dólar estadounidense: "Resulta improcedente "actualizar los montos de condena por los capítulos dañosos acogidos", como pretende la actora, invocando el fenómeno inflacionario derivado de la nueva legislación que abandonó la convertibilidad legal, pues no se trata de "readecuar" montos de condena para paliar la deflación habida en nuestro signo monetario porque, en primer lugar, la ley 25.261 dejó en pie los arts. 7 y 10 de la ley de convertibilidad y, con ello, la prohibición de toda indexación, la que de suyo ha de aplicarse ya que tal legislación no ha sido tachada de inconstitucional. Sin embargo, tampoco corresponde ponerse una venda en los ojos para no ver que tal fenómeno inflacionario depreció el monto condenado, y es entonces por una vía indirecta que procede instrumentar mecanismos indirectos de reparación (arts. 277 de la ley del rito y 622, Cód. Civil).

16. En su virtud, corresponde mandar que, desde el día 6 de enero de 2002 y hasta el efectivo y total pago de la condena, corran intereses a la tasa del 5% mensual ya que ello resulta paliativo suficiente para enjuagar, como daño moratorio, el notorio envilecimiento de nuestro signo monetario con relación a la moneda estadounidense, sin descuido del alza registrado en los precios" (C. N. Civ., sala G, 18-6-02, E. D. 200-368). Es decir, no por el camino de una actualización del capital, sino a través del resarcimiento del daño moratorio.Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de la ciudad de Córdoba, Sala VIII, sentencia de fecha 23/10/2003, en autos “Ledo Celia Leonor c/Nestlé Argentina S.A. – Declarativo – Ordinario”, voto de los Dres. Matilde Zavala de González, Enrique P. Napolitano y Julio C. Sánchez

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JURISPRUDENCIA

por la sola comisión del acto antijurídico, pues se trata de una prueba in re ipsa, es decir, que surge inmediatamente de los hechos mismos" (C. N. Civ., sala I, 21-12-99, La Ley, 15-12-2000, 101.365-S, con nota de Bidart Campos, D. J. 2000-I-998).

9. No cabe dudar sobre que perder el trabajo bajo la imputación por "exclusiva culpa" de un faltante de dinero, es apta para generar una afectación del equilibrio espiritual de la actora, más allá de la pérdida del empleo mismo. No obstante, en orden a la gravedad del daño moral (que obviamente incide en su cuantificación) se requiere el aporte de circunstancias o de elementos objetivos que permitan dimensionarlo en su justa medida. No es igual un daño moral inferido sólo a nivel presuncional, que otro cualificado sobre la base de datos concretos. De tal modo lo ha señalado reiteradamente este Tribunal a propósito de situaciones gravísimas, tales como la pérdida de un allegado: si no se suministran elementos de juicio específicos sobre la calidad de los lazos afectivos que lo unían al actor, la estimación debe ser prudencialmente austera.

JURISPRUDENCIA

Torres, con motivo del recurso de apelación interpuesto en contra del fallo dictado por la Sra. Juez de Primera Instancia y Vigésimo Tercera Nominación Civil y Comercial de la ciudad de Córdoba.

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A Ñ O M O RA L . P r o c e d e n c i a d e indemnización por daño moral cuando se cometen actos ilícitos diferentes a los propios del despido sin causa.

El Caso. La actora realizaba tareas docentes como Maestra de Jardín de Infantes y se le comunicó el despido por actitudes vejatorias y mal trato con una alumna, bajo su cargo en la sala de cuatro años del jardín de infantes del colegio, alegando que dicho había sido corroborado por el testimonio de más de un padre de alumnos del colegio e importando dichos actos una conducta intolerable de parte de una docente de jardín de infantes. La Cámara del Trabajo hizo lugar a las indemnizaciones derivadas de despido incausado y, en particular por daño moral, ya que consideró que el ilícito ha ocasionado un perjuicio a la accionante afectándola en su íntima personalidad, relacionada con su dignidad, reputación, integridad de ánimo y cumplimientos de sus deberes.

1. El Tribunal que integra el juez sentenciante, en casos de reclamos anteriores sobre daño moral, señaló que el mismo no se encuentra contemplado en las disposiciones del RCT y si el legislador hubiera querido admitirlo lo habría dicho expresamente, toda vez que la indemnización tarifada satisface los daños de carácter material y moral que son consecuencias normales de un despido incausado.

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2. Sin embargo, distinta es la situación cuando el empleador, al comunicar el despido y con posterioridad, comete actos ilícitos diferentes a los propios del despido sin causa, incurriendo en comportamientos que resultan autónomos del contrato de trabajo y constituyen “per se” un ilícito civil. En el caso que nos ocupa la accionante reclama la reparación por daño moral en razón de que, sostiene, la demandada “en forma contemporánea con el despido incurre en actos ilícitos y antijurídicos que van más allá de la simple –aunque injusta- extinción de la relación de empleo, afectando bienes y valores pertenencientes a otra esfera de afecciones, que el legislador no tuvo en cuenta al momento de tarifar las indemnizaciones”. Estas no son otras que las afectaciones extra patrimoniales derivadas de la conducta patronal como lo son la afectación a la dignidad, el buen nombre y honor de la persona del trabajador dentro del ámbito laboral y familiar, que encuentran amparo indemnizatorio en lo dispuesto por el art. 1068 y concordantes del Código Civil.

3. Además de los términos del despido, debe advertirse que la demandada hizo circular entre los padres de los alumnos una comunicación firmada por la representante legal de la institución educativa, por medio de la cual se les hacía saber que se había procedido a desvincular definitivamente del plantel docente del colegio a la maestra de la sala de cuatro años del jardín de Infantes, Sra. María Pía Clariá, ya que se tomó conocimiento por el testimonio de padres de otros alumnos, que “dicha maestra tuvo una actitud injustificable para con un niño de su sala” (sic).

4. Como bien lo señala la Dra. María del Carmen Piña al expedirse sobre el tema en autos "BEAS ROQUE DAVID E. C/ DISCO S.A. – DEMANDA”, (Sent. N° 15 del 27/04/04), son recordadas por quienes se han avocado al estudio desde el estamento de la doctrina, las recomendaciones de las V Jornadas Argentinas de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social celebradas en Córdoba en el mes de octubre de 1980, que en lo pertinente declararon: 1º “En nuestro ordenamiento jurídico la personalidad y dignidad del trabajador ha sido objeto de una especial protección, garantizándose así sus intereses ideales o morales.

Conforme a los principios generales, el empleador ha de responder por el daño moral que cause si por su dolo o culpa se lesionan esos intereses o bienes no patrimoniales. Para que proceda la reparación, el daño moral causado debe tener la entidad suficiente como para afectar la personalidad del trabajador en cualquiera de sus manifestaciones.”...; 3º “En lo que respecta a la etapa de extinción del contrato, cuando media una situación de estabilidad relativa impropia, las indemnizaciones tarifadas cubren todos los daños, tanto materiales como morales, que la pérdida del empleo pueda haber ocasionado al trabajador.

Pero si contemporáneamente con el despido el empleador incumple obligaciones laborales a su cargo, o incurre en actos ilícitos strictu sensu, deberá responder por los daños morales que su conducta antijurídica ocasione si es que afecta la personalidad y dignidad del trabajador a través de la lesión de sus bienes personales.” En dichas jornadas la ponencia principal fue expuesta por el Dr. Mario Ackerman. Poco tiempo después, esta elaboración doctrinaria fue receptada por distintos tribunales del país, entre ellos la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, Sala II, en fallo del 22 de marzo de 1982 (J.A. 1983-III-144) que declaró: “La existencia de una relación laboral no descarta la posibilidad de que entre las partes de dicha relación pueda tener lugar un hecho a cuyas consecuencias deba aplicársele el régimen propio de los delitos o de los cuasidelitos, pero, en tales supuestos, no sería el contrato la fuente de la obligación a resarcir, sino el acto ilícito el que aparejará la responsabilidad extracontractual del autor del daño, acto ilícito que podrá haber acaecido en ocasión del trabajo”.

5. Por su parte, en un estudio reciente Jorge Mosset Iturraspe al referirse a “Las reparaciones del Derecho del Trabajo y el daño moral”, adhiere a una tesis que denomina “intermedia” y que según el referido jurista “busca la verdad y la justicia a mitad del camino, descartando tanto la proscripción de toda reparación por daño moral, vinculado al despido, como su pertinencia con base en las resonancias espirituales de todo despido arbitrario, sin excepción alguna. Esta postura se expresa de maneras diferentes, tales como “…b) daños morales originados en hechos extracontractuales en ocasión de la ruptura del contrato o fuera de ella”. Consigna el autor en análisis que este criterio requiere una invocación y una prueba a cargo del trabajador; escapa de la responsabilidad meramente objetiva, y se incurre en afirmaciones o en hechos reprobados por el derecho que lesionan la dignidad del trabajador. Finalmente y como perteneciente al “Derecho Privado” formula algunas precisiones referidas a que la “autonomía” del Derecho del Trabajo no debe confundirse con la “autosuficiencia”, y menos aún llevar a prescindir del Derecho Civil como Derecho Común; enfatiza a continuación que “las leyes análogas” a que alude el artículo 11 del R.C.T. son básicamente las del Código Civil, y que ya sea por esa vía o por las restantes mencionadas en el texto de dicho artículo, … “justicia social, equidad, y buena fe” no pueden dejar de lado soluciones civilísticas, en tanto no sean contradictorias con las normas específicas; que enderezado en ese camino, a los principios mencionados debe agregarse el relativo a la proscripción del abuso del derecho consagrado en el art. 1071 del Código Civil.

Que el daño moral ocasionado, con motivo de la extinción de la relación laboral, puede ubicarse “dentro” o “fuera” del contrato, y ello dependerá de la forma y modo en que se produzca la acción dañosa, ya que resulta un absurdo marginar un Derecho tuitivo de la reparación de los daños morales cuando ellos existan y puedan demostrarse (Confr. Revista de Derecho Laboral, “Extinción del Contrato de Trabajo”, Tomo I Ed. Rubinzal Culzoni pág. 184/187).

6. En la causa que se debate se ha producido por la inconducta de la empleadora un grave daño moral en la persona y los intereses de la accionante, lo que motiva que a más de las indemnizaciones legales y tarifadas resulte atendible la pretensión de resarcimiento compensatorio en concepto de daño moral. No se trata aquí del caso en que la empleadora haya actuado apresuradamente, con excesiva ligereza, o imprudentemente para resolver el contrato de trabajo, situación que contempla la LCT y sanciona en el ámbito patrimonial con la condena de las indemnizaciones tarifadas,

7. No debe al efecto obviarse que el derecho como ciencia que toma como cartabón el hombre medio, no puede atender reclamos en función de una susceptibilidad excesiva aún cuando el daño no sea jurídicamente significativo. Por lo tanto, al tratarse de una imputación falaz y mortificante la utilizada para despedir a la actora en lugar de mencionar una justa causa de despido o afrontar el pago de la indemnización correspondiente por la rescisión en forma incausada, buscando con aquello burlar las normas laborales que protegen el despido arbitrario, encubriendo la verdadera causa de la extinción del contrato de trabajo, pero que, en su implementación se tradujo en un accionar ilícito que excede las previsiones de la normativa laboral y el alcance de su indemnización tasada, colocándose en el ámbito de un actuar sancionado como delito civil, ese hecho objetivo se traduce subjetivamente en la injuria que da lugar al daño moral indemnizable, ya que, ello por sí solo, permite concluir que han sido ciertos los padecimientos de la actora, vale decir, la lesión en sus íntimos sentimientos potenciada por su condición de maestra jardinera y su vinculación con el educando.

8. Sabido es que las ofensas contra el honor son susceptibles de incidir en duales aspectos: la autoestima (honor subjetivo) y la estimación ajena, crédito, fama o reputación (honor objetivo).

Como regla, el daño moral se reputa acreditado in re ipsa, en tanto resultado lesivo congruente con el suceso, según el curso natural y ordinario de las cosas. Así pues, para reputar configurado un perjuicio espiritual, no resulta necesario probar llanto, sufrimiento o depresión exteriorizados hacia terceros; el daño moral reviste superior amplitud y se configura ante un contexto que altere el equilibrio existencial de las personas, asunto muchas veces íntimo y no publicitado. La autora del ilícito ha ocasionado un perjuicio a la accionante afectándola en su íntima personalidad, relacionada con su dignidad, reputación, integridad de ánimo y cumplimientos de sus deberes. En otras palabras, se ha trasgredido con creces el deber de buena fe y el deber

contractual de preservar la dignidad y personalidad de la dependiente (arts. 62 y 63 LCT.), incursionando en el ámbito de la responsabilidad extracontractual por hecho ilícito civil. Con las consideraciones precedentes entiendo configurado en autos el hecho causante del daño moral, y el daño extrapatrimonial indemnizable que del mismo deriva.

9. Respecto de la valuación de este daño, coincido con lo sostenido por la Sala 9ª en los autos “Rodas, Mariel del Valle c/ Wal-Mart Argentina S.A.” sobre que la indemnización del daño moral busca esencialmente el consuelo del ofendido y por ello no resulta desatinado buscar su reparación en el valor de los bienes que logran dicho consuelo. El resarcimiento de tal daño tiene por finalidad compensar el desmérito sufrido por el hecho, ya no para sancionar al causante del daño, sino para reparar los naturales padecimientos físicos y morales que debió soportar la víctima del delito ó cuasidelito. Si bien el dinero no es la forma más apropiada para repararlo, lamentablemente, el ser humano y la ley no cuentan con otro medio idóneo para tales fines. Es por ello que la reparación pecuniaria del daño moral debe perseguir el brindar posibilidades al agraviado de satisfacer su espíritu con su empleo, equilibrando con esas satisfacciones los padecimientos provocados por la lesión sufrida.

10. En lo que respecta a la cuantificación del monto, el mismo debe ser el resultado de mensurar en términos económicos el daño inferido a la víctima y no puede tampoco prescindirse de la entidad de quien resulta condenada a pagar dicha indemnización, en nuestro caso no por el hecho de ser una importante sociedad comercial en el ramo de la educación, en términos económicos, sino porque su posición en la sociedad como formadora de sus integrantes en su condición de establecimiento de enseñanza para niños y jóvenes no sólo no la habilita para el comportamiento espurio protagonizado, sino que le exige una conducta ejemplar y un respeto acabado por el elemento humano que tiene bajo su guarda, atento la autorización otorgada por el Estado para funcionar como colegio. La cantidad de diez mil pesos ($ 10.000,00) aparece ajustada a una regla que magistralmente delineara Mosset Iturraspe al señalar que el monto que se mande a pagar en concepto de daño moral no debe ser tan elevado que pueda ser considerado enriquecimiento injusto y teniendo presente que, de otro costado, se ha señalado que la escasez de las indemnizaciones exterioriza la falta de respeto a muchos de los valores tutelados y tal circunstancia retroalimenta el escaso cuidado de todos en respetar a la persona del prójimo prescindiendo de atropellos generadores de este tipo de perjuicios (Cf. Héctor Pedro Iribarne; La cuantificación del daño moral; Revista de Derecho de daños cit. p.194). En ésta línea de pensamiento, se ha enrolado importante jurisprudencia, al sostener que: "el monto no puede ser tan exiguo que signifique una burla para el ofendido ni tan elevado que provoque dificultades económicas insoportables para el demandado (Revista de Responsabilidad Civil y Seguros, Ed. La Ley, Año I, nº 1 p. 99)".

11. Desde una postura más rigurosa, ya no intermedia como la que el sentenciante adhiere, se ha sostenido que el monto resarcitorio debe ser importante de modo que constituya, además de una sanción ejemplar contra el infractor, un eficaz medio para evitar la repetición de hechos similares (T. y S. S. Año 1995, p.897). No obstante, en orden a la gravedad del daño moral (que obviamente incide en su cuantificación) se requiere el aporte de circunstancias o de elementos objetivos que permitan dimensionarlo en su justa medida.

12. Resulta especial tener en cuenta que se trata de una maestra jardinera de 32 años de edad al momento de producirse el hecho, lo que implica que tiene por delante un largo camino como docente de criaturas de cuatro años de edad, que no se ha demostrado tenga ningún tipo de antecedente que despierte tan siquiera la más mínima duda respecto a su buen nombre y honor ni a sus condiciones profesionales; a lo que hay que aditar la impropia conducta del Colegio San Pedro Apóstol llevada a cabo por su representante legal de hacer circular entre los padres de sus alumnos una circular donde, tras identificar a la actora con

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como ya se viera al declarar su procedencia, sino que se está en presencia de una conducta dolosa desplegada por la empleadora, esto es, la ejecución de un acto, la aserción de lo que es falso o disimulación de lo verdadero, empleando artificio o maquinación (art. 931 del C.C.). No puede ampararse en la tarifa del art. 245 de la LCT (o la norma que la reemplace) quién ha cometido una conducta contraria a derecho, porque ésta está reglada para quién indebidamente denuncie el contrato, pero con una inobservancia contractual, con una arbitrariedad permitida que no va más allá del despido sin motivación, pero que no habilita a la comisión de conductas antijurídicas, abusivas y lesivas de bienes extrapatrimoniales, que quedan atrapadas por el art. 934 del C.C., referido a que el que comete un acto doloso debe satisfacer cualquier daño que haya causado. En el caso que nos ocupa, aparte del daño que importó la pérdida del trabajo, que como se declaró debe ser indemnizada con la tarifa legal, ha quedado probado en forma fehaciente que la actora sufrió un daño moral cierto, surgido del hecho de que para despedirla, en su condición de maestra de la sala de niños de cuatro años de edad del jardín de infantes del colegio, se le imputó haber tenido “actitudes vejatorias y mal trato” para con la alumna y que ese hecho inexistente fue hecho conocer como ocurrido a los padres de los alumnos que asisten a ese colegio mediante una comunicación suscripta por la misma autoridad que firmó la comunicación del despido. No cabe duda alguna que este proceder del Colegio demandado provocó a la actora una situación moralmente traumática, causante en una persona honesta de aflicción, pesar, mortificación y grave deterioro anímico toda vez que vejar implica “maltratar, molestar, perseguir a uno, perjudicarle o hacerle padecer” (Diccionario de la Lengua Española, ED Madrid 1925, pág. 1227), y en este caso nada menos que a una criatura totalmente indefensa. Es decir que esta imputación gratuita dañó bienes extrapatrimoniales de la accionante, dignos de protección jurídica, no advirtiéndose porque han de quedar desamparados, ya que como lo ha sostenido Vázquez Vialard: “si en algún ámbito del Derecho el concepto de daño moral puede tener alguna aplicación es, precisamente, en el Derecho del Trabajo”.

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nombre y apellido y señalar su condición de maestra jardinera en la sala de cuatro años del jardín de infantes, les hace saber que su despido -y por ende “su desvinculación defintiva del plantel docente del colegio”- se debió a que “dicha maestra tuvo una actitud injustificable para con un niño de su sala” (sic), nada de lo cual –como ya se viera- se demostró en autos que efectivamente haya ocurrido.

Miguel A. C/ Syncro Argentina S.A.”, D.T. 1995-B, 1618, T. y S.S., 1995-891); debiendo en cuanto a su monto estarse a la suma de pesos un mil seiscientos ochenta y cuatro con treinta y seis centavos ($1.684,36), que estimo conveniente atento las características de la imputación, monto este que es el 20% del valor de las indemnizaciones por antigüedad y omisión de preaviso.

Cámara del Trabajo de la ciudad de Córdoba, Sala VI, Tribunal Unipersonal Dr. Carlos Alberto Federico Eppstein, Sentencia de fecha 20/05/2005 en autos “Clariá Ruíz, María Pía C/ SAN PEDRO APOSTOL S.A. Y/U OTRO –Demanda”.

Cámara del Trabajo de la ciudad de Córdoba, Sala IV, Tribunal Unipersonal Dr. Mario Ricardo Pérez, Sentencia N° 126 de fecha 09/09/2008 en autos “Díaz Romanese, Esteban Alejandro c/ Disco S.A. – Ordinario – Despido - (Expte. Nº 57954/37)”.

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A Ñ O M O RA L . P r o c e d e n c i a d e indemnización por daño moral por imputación calumniosa al actor al momento de despedirlo.

El Caso. El actor trabajaba como operario de Picking en el centro de distribución de mercaderías de la demandada y fue despedido por grave pérdida de confianza, tras constatarse en un control de mercadería un paillet que supuestamente no se encontraba autorizado a cargar y despachar, haciendo al actor responsable de tal situación. La Cámara hizo lugar a la demanda, en especial la indemnización por daño moral, ya que consideró al despido incausado y que la comunicación del despido contenía una imputación calumniosa -a la postre no probada-, como es la de endigarle al actor que “en forma anómala y en connivencia con el conductor del automotor intentaron retirar la mercadería sin ser abonada y sin autorización para ello”; la cual para más tuvo en el caso trascendencia pública por cuanto era por todos sus compañeros de trabajo conocido que lo habían despedido “por robo”.

1.Lo afirmado por la accionada al despedir al actor ha devenido indemostrado, ya que no se acreditaron en la causa ninguno de los hechos que se le imputaron al accionante y el argumento dado por la accionada en el sentido que la tarifa resulta “omnicomprensiva” de todo daño tampoco resulta de recibo, puesto que tal como asevera Vazquez Vialard (vide “La responsabilidad en el Derecho del Trabajo”, Ed. Astrea, Bs. As. 1.988, p.704 y sgtes.), la indemnización del art. 245 de la LCT “....sólo cubre lo que, quizá con cierta impropiedad, podría designarse como los efectos laborales directos. Con frecuencia a lo que podría llamarse el hecho nudo del distracto, se le adicionan consecuencias, derivadas de la actitud asumida por el empleador, no necesarias para declarar la voluntad de extinguir, con causa o sin ella la relación laboral. Algunas veces, ellas se concretan a través de un incumplimiento del deber genérico de no causar un daño a otro que obliga a reparar las consecuencias que éste sufre (art. art.

1.109, Cód. Civil) con ocasión del distracto, o bien por un claro incumplimiento contractual que, en los hechos, en algunas oportunidades se traduce en lo que cierta doctrina designa como despido abusivo...”; y, ejemplificando el caso, añade “...Una de ellas ocurre cuando la causal invocada que se hace saber a terceros es falsa y, al respecto, el empleador no observa la diligencia que le era debida, ya en virtud del deber de no causar un daño a otro, o contractual de respetar la dignidad del trabajador (arg. art.75 ley de contrato de trabajo)”.

2. Existió en el caso una manifiesta imprudencia –y negligenciapor parte de la demandada al imputarle al accionante sin pruebas suficientes una conducta penalmente tipificada.- Luego, no cabe otra conclusión ante éstos hechos que admitir la demanda por éste item, desde que tal como ha señalado también la jurisprudencia “...La tarifa indemnizatoria no puede convertirse en un precio cuyo pago.......permita neutralizar toda conducta injuriante y gratuita ni en una suerte de franquicia para agredir la esfera de la persona del trabajador...” (vide dictamen del Procurador General del Trabajo, C.N.Trab., Sala I, in re: “Laguna

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AÑO MORAL. Competencia del fuero laboral. Tratamiento y resolución en sede civil por prohibición legal de declaración oficiosa de la incompetencia del tribunal en razón de la materia, una vez que se ha dado trámite a la acción. Aplicación del indubio pro operario.

Inversión de la carga de la prueba. Inidoneidad de certificado médico aportado por el actor.

Obligación del juzgador a cuantificar la indemnización por daño moral en valores mínimos por insuficiencia de prueba respecto de la entidad del perjuicio.

El Caso. El actor reclama en sede civil, a quien por entonces era su empleadora, la indemnización de los daños y perjuicios derivados del supuesto ejercicio irregular, abusivo, de la facultad disciplinaria que el art. 67 de la Ley de Contrato de Trabajo (Ley 20.744), que había formalizado un llamado de atención para que modifique su conducta de presentación y aseo. El tribunal de ”origen hizo lugar al planteo del actor y la demandada interpuso apelación. La Cámara resolvió rechazar el recurso interpuesto, confirmando en todos sus términos la sentencia apelada.

1. No se comparte la opinión de la Sra. Juez de primer grado que trasunta al expresar en el pronunciamiento impugnado que al resolver la controversia sometida a decisión judicial sólo habría de considerar "la cuestión que es de competencia de este Tribunal en razón de la materia", como si se tratase de un reclamo cuya procedencia corresponde juzgar mediante aplicación - no de modo supletorio sino principal - de las normas del fuero civil.

2. La pretensión indemnizatoria del Sr. Oviedo es de naturaleza laboral por lo que la acción que dedujo debió tramitarse en proceso abierto en ese fuero. El art. 1º de la Ley 7987 dispone que los tribunales del Trabajo conocerán: "1) En los conflictos individuales derivados de la relación o contrato de trabajo, cualquiera fuere el fundamento jurídico que se invoque" (el resaltado me pertenece).- Consecuentemente, existiendo "una controversia (conflicto dice la ley) jurídico-individual, derivada de una relación subordinada de trabajo, para dirimir la cual deban utilizarse disposiciones legales, reglamentarias o convencionales de la rama jurídica derecho del trabajo o bien cualesquiera sea el fundamento jurídico que se invoque, en tanto exista aquella relación", la demanda debe promoverse en el fuero laboral (el resaltado me pertenece; José I. Somaré - René Mirolo, "Comentario a la Ley Procesal del Trabajo de la Provincia de Córdoba Nº 7987", pág. 31, Editorial Advocatus, año 1998).- Así lo tiene dicho la C.S.J.N. al afirmar que "es competente el fuero laboral para entender en las causas entre trabajadores y empleadores relativas a un contrato de trabajo, aunque el actor apoye su demanda en normas del Código Civil.- El art. 1096 del referido código no puede ser invocado para fundamentar una solución adversa, pues de su texto resulta claro que su significado

3. No obstante, como es sabido, la última parte del primer artículo del Código de Procedimiento Civil y Comercial vigente en nuestra Provincia (Ley 8465) prohíbe la declaración oficiosa de la incompetencia del tribunal en razón de la materia, una vez que se ha dado trámite a la acción, por lo que por tal motivo y en razón de no haber sido la cuestión sometida a consideración de esta Excma. Cámara, procede sin más abocarse al análisis de la procedencia de la impugnación de la accionada, sin perjuicio de lo cual debo remarcar que aún cuando la acción haya tramitado ante los tribunales del fuero civil, corresponde dirimir la contienda aplicando las normas de la ley sustantiva laboral y los principios que la informan.

4. Sentada esa premisa, cabe señalar que, como acertadamente lo sostuvo la a quo, sin que ello fuera objeto de impugnación por parte de la apelante, "aquí no se está discutiendo la veracidad del aspecto y presencia del actor, sino el modo en que tal observación por parte de las supervisoras habría sido expuesta al actor y las consecuencias de ese actuar, en su caso". En otras palabras, en tanto empleadora la demandada ejerció la facultad disciplinaria que le reconoce el art. 67 de la L.C.T., formulando a su dependiente un llamado de atención, sólo que mientras la entidad Jumalá S.A. afirma que la sanción fue aplicada por su personal jerárquico en términos no ofensivos y en privado, el actor sostiene que las supervisoras de la demandada emplearon palabras peyorativas y en presencia de sus compañeros de trabajo, tratándolo de "sucio y mugriento", afirmando, implícitamente, que se ha violentado el art. 68 de la Ley 20.744, que exige que en todos los casos el empleador "deberá ejercitar las facultades que le están conferidas en los artículos anteriores" cuidando siempre "el respeto debido a la dignidad del trabajador y sus derechos patrimoniales, excluyendo toda forma de abuso del derecho".

5. Tras la recepción de las probanzas en autos y desde una óptica favorable a la postura de la apelante, que existirían dudas sobre la modalidad de la conducta desplegada por las supervisoras de Jumalá S.A. en oportunidad de reprochar al Sr. Oviedo las condiciones de aseo personal con que concurría a prestar su débito laboral, incertidumbre que en el caso se supera mediante aplicación del adagio in dubio pro operario, es decir, estando a la versión de los hechos brindada por el actor. Si bien en forma abrumadoramente mayoritaria la doctrina procesal sostiene que tratándose de un conflicto individual de trabajo existe una inversión de la carga de la prueba, bastando al dependiente acreditar la relación de empleo de la que deriva el conflicto, para que exista una presunción iuris tantum de la veracidad de sus afirmaciones, siendo a cargo del empleador el acreditar que cumplió con sus obligaciones convencionales y legales, en el caso, el ejercicio regular de su facultad disciplinaria pues así se lo impone el art. 68 de la L.C.T. (Luis E. Rubio en "Estudios de Derecho Procesal ...." ya citados, págs. 174/175), no es en función de la inversión del onus probandi que arribo a la conclusión de que los hechos acontecieron del modo que invocó el Sr. Oviedo, sino por aplicación del principio por el cual si existen dudas respecto de la situación de hecho de la que deriva la controversia, corresponde tener por configurada aquella que favorece el reclamo del trabajador.- No comparto la postura de quienes, en base a una rigurosa interpretación literal del art. 9 de la L.C.T., limitan la aplicación del in dubio pro operario al supuesto de que

la incertidumbre exista respecto de qué norma es la que debe dirimir el conflicto laboral ("el principio del in dubio pro operario, o de favor, no debe confundirse con el de la norma más favorable", Somaré-Mirolo, obra citada, pág. 240), posición que, en mi opinión, desconoce que aquél forma parte del elenco de principios generales del derecho laboral.

6. Corresponde tener por cierto que la empleadora menoscabó la dignidad del actor al reprocharle las condiciones de su aseo personal utilizando, en presencia de sus compañeros de trabajo, expresiones peyorativas. Se coincide con la Sra. Juez de primer grado en que, en tales condiciones, el menoscabo espiritual experimentado por el actor debe considerarse, conforme a lo que de ordinario acontece según el curso natural de las cosas, acreditado “in re ipsa”, es decir por la fuerza misma de los hechos, conclusión que no fue objeto de crítica específica alguna por parte de la recurrente, quien si bien explicitó argumentos denostando el valor convictivo del certificado que se refiere seguidamente, al tiempo de remarcar la ausencia de prueba sobre la entidad del daño moral cuyo resarcimiento mandó a pagar la sentencia, no argumentó sobre las razones que, a su criterio, descalificarían la decisión de tener por acreditado “in re ipsa” el perjuicio.

7. Ello no obstante, se hace presente de no compartir la apreciación de la apelante respecto de la idoneidad del certificado médico que agregado para acreditar la existencia de una alteración, aunque fuese temporal, del estado emocional del actor, ya que el propio apoderado de la recurrente, cuando expresó que la profesional "lo único que pudo advertir es una alteración o desborde emocional", resultando ello insuficiente para acreditar acabadamente la entidad del me noscabo espiritual experimentado por el actor.

8. Tenemos dicho que la insuficiencia de prueba respecto de la entidad del perjuicio (no se ofreció pericial sicológica y ningún testigo se trajo a declarar en el proceso para que depusiera sobre el estado anímico del accionante) obliga al juzgador a cuantificar la indemnización respectiva en valores mínimos. También hemos sostenido que la cuantificación de la indemnización en un importe sumamente reducido trasunta la apreciación de la existencia de un escaso padecimiento espiritual, por lo que lejos de cumplir su función reparadora, acentúa lo injusto del sufrimiento y puede reflejar un aparente desinterés de la justicia - que no es tal - por el restablecimiento de un derecho vulnerado (Sent.

Nº 68 del 18/12/2002 en "Allende Rita Belkis y Walter Allende c/ Consorcio de Propietarios Edificio Federación I - Demanda Ordinaria", Protocolo de Sentencias Nº 56, Fº 319/324; Sent. Nº 75 del 13/11/2006 en "Gionco Dante Domingo c/ Banco Provincia de Córdoba").- En ese rumbo, sin dejar de tener en cuenta lo dificultoso que resulta mensurar el resarcimiento de un perjuicio esencialmente subjetivo (ver Zavala de González, "Cuánto por daño moral?" en J.A. 1987-IV-1006 y "Cuanto por daño moral" en La Ley 1998-E-1057), considero razonable el importe fijado en la sentencia apelada, analizado desde la perspectiva de la tesis de los "placeres compensatorios", que propugna la indagación de los bienes o servicios a los que puede acceder la víctima con la indemnización fijada, susceptibles de brindar una satisfacción que opere como una suerte de contrapeso por el menoscabo espiritual padecido, que si no lo sustituyen al menos son idóneos para mitigarlo.

Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial y Contencioso Administrativo de Río Cuarto, Sentencia N° 90 de fecha 12/11/2008, en autos “Oviedo Miguel Ángel c/Jumalá S.A. – Ordinario (Expte. O-11-08)”. Vocales Eduardo Héctor Cenzano, Rosana A. de Souza y Julio B. Avalos. Tribunal de Origen Juzgado de Primera Instancia y Cuarta Nominación en lo Civil y Comercial de la ciudad de Río Cuarto, interinamente a cargo, por entonces, de la Dra. Mariana Martínez de Alonso.

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es establecer la separación de las acciones civiles de las criminales.- El adjetivo "civil" se utiliza en oposición a "criminal" pero no excluye otras distinciones, verbigracia la división de competencia entre el fuero civil y el laboral, materia que el art. 1096 no tiene por objeto reglamentar" (pronunciamiento del 23/8/1984, citado por la Dra. Blanc de Arabel en "Estudios de Derecho Procesal del Trabajo" bajo la dirección de José I. Somaré, René Mirolo y Javier Hünicken, pág. 61, Editorial Advocatus, año 2001).

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AÑO MORAL. Deficiencias en la comunicación de la imputación como causal de despido. Procedencia de la indemnización ante imputaciones de carácter penal. Consideración de las calidades y situaciones económicas de ambas partes, la continuidad del emprendimiento productivo y la significación disuasiva de la indemnización para valorar la cuantía indemnizatoria.

El caso. El actor trabajaba como repartidor en un establecimiento dedicado a la elaboración y comercialización de pizzas, lomitos, empanadas, etc., siendo despedido con causa por “injurias graves, estafa en perjuicio de mi empresa, denuncia correspondiente en UJ N° 1 2775/03”, por lo que inicia demanda reclamando indemnizaciones derivadas del despido y por daño moral la suma de $ 25.000 entendiendo que la comunicación rescisoria al invocar un delito penal excede del marco contractual y de la tarifa indemnizatoria por el despido incausado y merece una sanción adicional por tratarse de un ilícito extracontractual.

La demandada, en relación a ello, por su parte afirma que la tarifa del art. 245 de la L.C.T. cubre todo daño y que, en el supuesto de procedencia, de la indemnización por antigüedad, adicionar otro monto por tal causa significaría desquiciar el sistema legal. La Cámara hizo lugar a la indemnización por daño moral reduciendo el monto pretendido.

1. Debe señalarse en el caso, que la comunicación rescisoria adolece de serias deficiencias en su instrumentación, que colocan al trabajador en un virtual estado de indefensión, ya que en la misma no se expresan circunstancias elementales que hacen al motivo que causa el despido. Por motivo se entiende el hecho concreto, que subsumido en el concepto jurídico de justa causa, legitima la conducta de quien extingue la relación. Por eso su descripción debe ser circunstanciada y precisa, no bastando indicar generalidades. Graves irregularidades que causan pérdida de confianza no constituyen una comunicación clara que permita al trabajador ejercer su derecho de defensa, por lo cual la conclusión del sistema jurídico, no es otra que la injustificación del despido... No interesa si el trabajador puede conocer los motivos del despido o no puede ignorarlos.- Lo que interesa es que el trabajador debe saberlos cuando el empleador se los comunica, precisamente para organizar su línea de defensa a utilizar en la demanda...” (C.N.A.T., Sala VI, julio 3- 1998 - Autos: “Montes de Oca Angel O. c/ Laboratorios Beta S.A.” - D. del Trabajo, dic 1998, p. 2418 y 2419)”.- (Sentencia de fecha 20 de Agosto de 1.999, Autos: "CARA C/ MAXIMA A.F.J.P. DEMANDA").2. Al reclamar indemnización por daño moral, le asiste la razón a la parte actora, aunque la magnitud de la cuantía es resorte exclusivo del Magistrado a tenor de las constancias de la causa, de la situación personal de las partes y de la trascendencia del evento. No está en discusión que la demandada le imputó al actor el delito de estafa por la supuesta derivación de clientela hacia la competencia e incluso formuló denuncia judicial, sin que el accionante hubiera sido ni tan siquiera citado a declarar, ya que, conforme descripción de los hechos, en principio los mismos no tipificarían en ninguna conducta que habilite el reproche penal, por lo que difícilmente pueda configurarse un proceso penal. Sin embargo tal imputación de delito imposible no libera de responsabilidad a la empleadora, por cuanto en primer lugar en el texto rescisorio se señalan dos elementos agravantes: a) la tipificación del delito dentro de la figura de la estafa y b) la formulación de denuncia judicial con identificación de la misma.

3. Es evidente que para cualquier ciudadano común la simple mención de la comisión de un delito penal ya implica una mácula en su honra y si a ello se le agrega la formulación de exposición en el órgano de instrucción penal es lógico que ello puede haber llevado al accionante y a su entorno familiar y de relaciones a una situación de zozobra, tanto en lo que hace a su libertad de

circulación como a inconvenientes para la obtención de nuevos empleos o certificaciones como el de buena conducta, requeridos para diversos trámites y circunstancias.

4. Por todo ello y porque no considero que pueda ser inocente el uso irresponsable del lenguaje entiendo atinado establecer como monto de condena por daño moral la suma de Pesos Dos Mil ($ 2.000). En ese sentido tomo en consideración justamente los elementos que reseñara supra y también las calidades y situaciones económicas de ambas partes de esta causa. El resarcimiento por daño moral no puede tener entidad tal que implique la pérdida del emprendimiento productivo por parte del empleador pero tampoco puede ser de tan escasa significancia como para que no actúe como elemento disuasivo para ocasiones futuras. En ese sentido jurisprudencia a la que adhiero ha expresado: “si con motivo o en ocasión de la extinción del contrato de trabajo el principal comete un acto ilícito no representativo de una mera inejecución de las obligaciones derivadas de la relación laboral, configurándose los presupuestos de hecho a los que la ley imputa obligación de indemnizar (arts.

1109, 1067 y 1078 del C.C.), incurre en responsabilidad civil extracontractual en cuyo caso procede la reparación del daño moral ocasionado al dependiente. SCBA, L 38929 S 2-2-1988, CARATULA: Blanco, Emilia c/ Malacalza, Héctor y otro s/ Diferencia de sueldo PUBLICACIONES: Ay S 1988-I, 38 SCBA, L 52020 S 3-8-1993, CARATULA: Tórtora, Sandra A. c/ Conarco Alambres y Soldaduras S.A. s/ Despido SCBA, L 40790 S 13-61989, CARATULA: Miguez, Rubén R. y otro c/ Comarca S.A. y otro s/ Daño Moral SCBA, L 72119 S 19-2-2002, CARATULA: Dure, Nancy Liliana c/ Curtarsa S.A.I.C. s/ Despido.- Igualmente se ha señalado: “Para incurrir en responsabilidad civil extracontractual en los casos de ruptura del contrato laboral, es necesario que el empleador al producir el despido cometa un ilícito independiente de aquella ruptura (cuya reparación se encuentra tasada legalmente) esto es, debe incurrir en una conducta "adicional", es decir, en un "plus" que pueda encuadrarse en la actividad reprobada por el art. 1109 del Código Civil. SCBA, Ac 59900 S 26-8-1997, CARATULA: Lapenta, Armando A. S. c/ E.S.E.B.A. s/ Daños y perjuicios.- También es importante el análisis que efectúa el Dr. Mosset Iturraspe (Responsabilidad por Daños IV-196), quien señala: "El reconocimiento del daño moral y su reparación está íntimamente relacionado con la conciencia media de un pueblo. El daño moral se infiere o deduce de situaciones determinadas que, para el hombre medio de una comunidad y sin un tiempo, son productoras o causantes de sufrimiento. La intensidad del justo dolor del hombre medio no debe dejar de lado la indagación acerca de la repercusión subjetiva en cada persona".- Por todo lo que he reseñado y en atención especialmente a las circunstancias fácticas que derivaron de la insólita imputación penal efectuada por un hecho que en el mejor de los casos podía constituirse exclusivamente en una injuria laboral, es que determino el monto de condena por este rubro supra referido.

Cámara del Trabajo de la Ciudad de Córdoba, Sala X, Tribunal Unipersonal Dr. Carlos Alberto Toselli, Sentencia N° ” 64 de fecha 15/10/2004, en autos “Díaz Héctor J. c/Claudio Luis Mina y otra – Demanda”.

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AÑO MORAL. Procedencia de la indemnización por daño moral por despido incausado relacionado con un ilícito penal. Reducción de la indemnización por falta de malicia de la empleadora.

El caso. El actor, vendedor de automotores en una concesionaria, fue despedido alegando haberse “comprobado maniobras en la venta de una unidad Asia Towner cero kilómetro a E.M. en la que actuara como simple vendedor de la firma y no habiendo rendido cuentas de sumas percibidas y entregado la unidad sin el pago de

1. El principio contenido en el art. 1071 del Cód. Civil es inaplicable cuando la denuncia de un hecho ilícito es la consecuencia de una conducta imprudente o de un error inexcusable, que llega a lesionar injustamente un derecho ajeno en el caso, la denuncia de un delito que efectúa el empleador en contra de su empleado.

2. La relación causal entre la denuncia o acusación efectuada por el empleador y el daño sufrido por el trabajador no se interrumpe por las decisiones de la autoridad preventora o de los magistrados judiciales que intervengan en el desenvolvimiento causal, pues son hechos que entran en el curso ordinario del procedimiento abierto por la denuncia, previsibles o que deben serlo.

3. La inocencia del empleado despedido y acusado falsamente en sede penal o policial debe surgir de una resolución judicial, siendo la absolución o el sobreseimiento del imputado un elemento constitutivo del derecho a ser indemnizado, de tal manera que si esta resolución faltare, no habría posibilidad de plantearse la cuestión en sede civil.

4. La cuantía de la indemnización del daño moral queda librada a la personal apreciación y decisión del magistrado, sin más guía que su intuición al efecto de esclarecer la equidad de la suma indemnizatoria.

5. El daño moral queda acreditado por la sola naturaleza del hecho ilícito y la evidente repercusión espiritual que la víctima debió sufrir por los inconvenientes que se le causó laboralmente la denuncia formulada por el empleador en su contra.

6. El deber resarcitorio emergente -aun a título de simple culpa o imprudencia- de la formulación de una falsa denuncia o acusación del empleador en contra del trabajador, presupone la declaración de inocencia del denunciado o acusado, de la que emerge la inexactitud de la imputación delictiva contra éste.

7. Si el reintegro de gastos no ha sido indicado de manera precisa en la demanda con la determinación de dónde provienen y cuánto debe percibirse, no se afecta el derecho de defensa del empleador demandado si puede ser obtenido al momento de liquidar el rubro.

8. El daño moral importa una modificación disvaliosa del espíritu en el desenvolvimiento de su capacidad de entender, querer o sentir, derivada de una lesión aun interés diferente de aquél que se hallaba antes del hecho, como consecuencia de éste y anímicamente perjudicial.

9. La responsabilidad civil por el daño derivado de la denuncia realizada por el empleador contra el empleado, presupone que la imputación delictiva es inexacta.

10. La indemnización extratarifada que procede en caso de distracto laboral incausado es factible cuando el despido aparece rodeado de actos ilícitos o incumplimientos contractuales que pese a tener cierta conexión son distintos e independientes, produciendo consecuencias diferentes.

11. Para que la comunicación de despido resulte causada deberá notificarse por escrito, indicándose el motivo en que se funda, y si

se invoca un hecho injurioso, deberá hacerse una referencia concreta de él, de manera que el trabajador se forme una idea clara de la situación que se le reprocha para cuestionar en su caso su configuración o la regularidad de la denuncia en cuanto a causalidad, proporcionalidad u oportunidad.

12. La indemnización del art. 245 de la ley de contrato de trabajo (Adla, XXXIV-D, 3207; XXXVI-B, 1175) tiene por finalidad reparar las consecuencias normales y directas que se siguen al despido incausado, tales como pérdida del empleo y su expectativa de continuidad, o molestia de tener que explicar a sus familiares y amigos que el despido ha sido incausado, pero no los ocasionados por las demás actitudes que exceden el ámbito regular de las acciones que se reconocen a todo hombre.

13. Caída la pretensión penal del empleador basada en la denuncia de un delito cometido por el empleado sobreseído cae también la causal de despido, procediendo la reparación por daño moral y siendo aplicables los art. 1109 y 1078 del Cód. Civil al exorbitar este daño el ámbito contractual.

14. La denuncia inexacta efectuada por el empleador contra el empleado despedido y que ha sido sobreseído definitivamente, determina la inversión de "onus probandi", debiendo el empleador acreditar que obró diligentemente, presumiéndose su culpa salvo prueba en contrario.

15. La pérdida de confianza del empleador respecto de su empleado debe basarse en hechos objetivos.

16. Las declaraciones testimoniales efectuadas en un expediente penal carecen de valor convictivo respecto del proceso laboral si ha declarado en aquél como imputado por cuanto no han sido rendidas ante el juez del trabajo, ya que conforme a las previsiones de los arts. 18 y 40 de la Constitución Nacional, no se encuentra obligado a decir la verdad.

Cámara en lo Civil y Comercial, del Trabajo y Familia de Cruz del Eje, Sentencia de Fecha 14/10/99 en autos “Abulafia, José V. c. Tiempo S. A.”. Tribunal de Origen Juzgado de Conciliación de Cosquín. Publicado en: LLC 2000 con nota de Ramón Daniel Pizarro LLC 2000, 752.

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AÑO MORAL. Conducta ilícita del empleador. Procedencia de la indemnización.

El caso. Las partes dedujeron sendos recursos de apelación en contra de la sentencia de primera instancia. La actora se agravió por el rechazo de la indemnización por daño moral y la accionada cuestionó que el a quo considerara inválida la renuncia practicada por la trabajadora, como así también la procedencia de las indemnizaciones previstas en las leyes 25.323 y 25.561. La Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo admitió el planteo de la parte actora y rechazó el de la demandada.

1. La indemnización tarifada del art. 245 de la LCT está llamada a reparar todo tipo de daño patrimonial o extrapatrimonial originado en la pérdida del empleo, o sea, en el despido mismo, por haberse vulnerado el derecho a la estabilidad, pero no cubre los perjuicios materiales o inmateriales emergentes de conductas ilícitas del empleador, contemporáneas con el acto mismo de despedir, en cuanto lesionen cualquier otro de los derechos que goza el dependiente en su condición de persona y trabajador.

2. Corresponde distinguir entre el acto extintivo puro, único necesario para concluir el vínculo y las restantes actitudes que afectan al trabajador injustificada e innecesariamente, por completo al margen del derecho que la ley le reconoce al empleador de terminar definitivamente el contrato.

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JURISPRUDENCIA

una suma determinada lo que ocasiona grave pérdida de confianza”, habiendo denunciado el hecho ante autoridades policiales, resultando a posteriori el actor detenido por unos días mediante orden del Juzgado de Instrucción, de Menores y Faltas de la ciudad de Cosquín, imputándosele desbaratamiento de derechos acordados. Por ello, inicia demanda y denuncia la existencia de una responsabilidad extra de la demandada, más allá de la forfataria, reclamando en concepto de daño moral por la suma de $ 53.000. La Cámara hizo lugar a la indemnización por daño moral reduciendo su monto a $ 25.000, fundando la reducción en que no se probó malicia en la demandada al formular denuncia.

JURISPRUDENCIA

3. En el supuesto de daño moral, resultan lesionados los bienes jurídicos no patrimoniales -también llamados personales-, que no integran el patrimonio por ser internos de las personas y no ser susceptibles de apreciación pecuniaria, de ahí que se lo pueda conceptualizar como la lesión o perjuicio que se ocasiona a un bien o interés no patrimonial ajeno.

4. Si el empleador, contemporáneamente con el despido y al margen de la prerrogativa que la ley le reconoce de extinguir la relación laboral, incurre en hechos que desconozcan o menoscaben legítimos derechos del trabajador, se trate de incumplimientos contractuales o actos ilícitos "strictu sensu", necesariamente deberá responder por todos los perjuicios (materiales y morales) que su conducta antijurídica ocasione.

5. La comisión del acto ilegítimo por parte de la empleadora ocasiona a la trabajadora graves perjuicios morales, cuando el abusivo e ilícito proceder pretende suplantar uno de los bienes más valiosos que una persona pueda tener: su voluntad.

6. La conducta de la empleadora debe ser calificada de gravedad extrema si a través de un acto simulado y fraudulento, se ha pretendido hacer valer una renuncia efectivizada a través de un medio de comunicación, que cabe reputar como instrumento público -y que supone la intervención de personal del correo-, al margen de la directa intervención de la trabajadora, que no ha podido expresar su intención disolutoria por no haber participado del acto, más que como sujeto pasivo.

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7. La actitud asumida por la empleadora frente a la "retractación" efectuada por la actora -en el marco de la maniobra pergeñada por aquélla-, toda vez que lo intentó hacer valer al contestar el emplazamiento en el que se reclamara la dación de tareas, revela que no sólo ha transgredido la obligación que le impone la ley de actuar de buena fe incluso al extinguir el contrato (art. 63 LCT), sino que tampoco ajustó su conducta a lo que es propio de un buen empleador e incumplió el deber contractual de preservar la dignidad y personalidad del trabajador (art. 62, 63, 65, 66, 68 y concs. LCT).

8. Para graduar el monto indemnizatorio por daño moral se ha de tener especialmente en cuenta los padecimientos sufridos por la actora.

Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, Sala II, Sentencia N° 93501 de fecha 19/05/05 en autos “Castro Graciela Soledad c/ COTO C.I.C. S.A. s/Despido”.

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AÑO MORAL. Sobreseimiento en la causa penal. Relación de causalidad entre la falsa denuncia y el daño ocasionado. Factor de atribución subjetivo. Culpa (art. 512 CC).

Configuración. INDEMNIZACIONES. Fijación del importe. DISCRECIONALIDAD JUDICIAL. Procedencia. TESIS DE LOS PLACERES COMPENSATORIOS. Indagación del valor de los bienes o servicios sustitutivos del daño moral que podrían adquirirse o gozarse con la indemnización.

Importancia.

El caso. Una trabajadora interpuso demanda ordinaria en sede civil contra su empleadora (dueña de una joyería), reclamando reparación integral del daño material emergente y moral a raíz de la denuncia penal formulada en su contra, endilgándole la comisión del delito de hurto. Relató que tal denuncia fue instruida por la Fiscalía y que se libró orden de allanamiento con resultado

negativo. Que sufrió un injusto padecimiento por cuanto el procedimiento policial fue practicado en el domicilio de sus padres y hermanos, causándole angustias y vergüenza por el escándalo entre su familia y los vecinos. Destacó que la demandada obró dolosamente (a sabiendas que el anillo no fue hurtado o no lo fue por la actora) o con culpa (con ligereza, ”precipitación y temeridad) ya que la sentencia penal finalizó con el sobreseimiento total por entender que la actora no había sido la autora del hecho. Agregó que el resarcimiento por daño moral que le permita mitigar la pena y el dolor espiritual sufrido y por sufrir, a consecuencia del evento dañoso, la denuncia por la falsa comisión de un delito; imputación; el allanamiento de domicilio; indagatoria y mantenimiento de la libertad, debe contemplar también la situación su condición de mujer, joven, grado de educación y nivel social y con tres meses de embarazo al momento del hecho, luego de ser injustamente despedida por el solo hecho de estar embarazada. Por su parte, la accionada al contestar la demanda reconoció haber efectuado la denuncia penal alegando, para enervar la pretensión, el ejercicio legítimo del derecho de denunciar. Negó haber obrado con dolo o culpa, por lo cual rechazó tener responsabilidad en el daño que alega la actora. El Juzgado Civil interviniente hizo lugar a la demanda en concepto de daño emergente y daño moral.

1. La denuncia penal constituye el anoticiamiento, que una perosna realiza, a la autoridad competente sobre la supuesta comisión de un hecho delictivo (notitia criminis) que, en principio, al resultar el ejercicio de un derecho (art. 1071 primer párrafo del CC), no puede considerarse como acto jurídico en sí mismo ilícito. Consecuente con la norma sustantiva el art. 17 del CPP establece que toda persona que tenga noticia de un delito perseguible de oficio podrá denunciarlo al fiscal de instrucción o a la Policía Judicial. Por su parte el art. 318 del mismo cuerpo establece que en estos casos el denunciante no incurrirá en responsabilidad alguna, excepto los casos de falsedad o calumnia.

2. Aunque no se alegó ni acreditó que la actora hubiese acudido al fuero penal a los fines de obtener la condena criminal de la denunciante (arts. 109, 73 inc. 2do y ss. del CP), ello no impide la condena civil pues para la procedencia de la responsabilidad contemplada en el art. 1089 CC, no se tiene en consideración que se haya configurado o no un cierto tipo penal, pues basta la comprobación de las notas que definen la ilicitud a tenor de los arts. 1066, 1067, 1072 y cctes. CC, sin que resulte menester la iniciación de un proceso penal previo a los fines de requerir la indemnización por los daños causados por una denuncia calumniosa.

3. La ley expresamente prevé la hipótesis de acusación calumniosa de un particular contra otro (art. 1089 CC), sin importar que, luego, el ejercicio de la acción penal pública esté a cargo de un órgano estatal (Ministerio Publico), pues la conducta dañosa que genera el resarcimiento no es la imputación penal que el Estado realiza, sino el anoticiamento falso y culposo (lato sensu) dado al órgano estatal para iniciar y mantener la acción penal, razón por la cual no es atendible lo expresado por la demandada cuando alega, para liberarse de responsabilidad, que el Estado es quien acusa y persigue el delito. Tampoco requiere la norma que quien endilga responsabilidad penal al denunciado se constituya en querellante particular o actor civil en el proceso seguido contra el imputado denunciado.

4. El ejercicio de la acción penal se vincula a la relación de causalidad, pues entre la denuncia y el daño interviene un tercero: el Estado, sin embargo conforme el sistema de causalidad adecuada el autor responde por las consecuencias inmediatas y mediatas previsibles, de allí que no exista interrupción del nexo de causalidad.

5. Para la procedencia de la pretensión resarcitoria de daño material emergente y moral a raíz de la denuncia penal formulada, no basta el sobreseimiento o absolución de la imputada respecto del hecho denunciando pues ello tornaría, virtualmente, la

6. La simple existencia de una decisión judicial que absuelva o sobresea al imputado es insuficiente para que éste pueda reclamar daños y perjuicios al denunciante del hecho investigado, por cuanto al ser imprescindible preservar el interés social en la investigación y represión de los delitos penales, debe exigirse la existencia de una culpa grave o grosera del que denuncia, sin que se pueda requerir a éste una diligencia mayor que la que normalmente y según las circunstancias del caso corresponda a una situación semejante. A éste le es exigible seriedad, pero no a punto tal de que, antes de denunciar, deba organizar él por cuenta propia un proceso completo, pues de lo contrario, ante el riesgo de un fracaso en la investigación criminal los perjudicados se abstendrían de denunciar o harían denuncias tan vagas que resultarían ineficaces. Y, sin lugar a dudas es el juez de la causa el que, con especial prudencia a efectos de no desalentar la conducta de aquellos que con responsabilidad ponen en conocimiento de las autoridades, en aras del bien común, situaciones presuntamente delictivas que pudieren conocer en el marco conferido por el artículo 1071 del Código Civil, debe apreciar si en las particulares circunstancias de cada caso existe o no responsabilidad civil por parte del demandado; claro está sin incurrir en arbitrariedades.

7. Además del sobreseimiento dictado en sede penal, se requiere la presencia del elemento subjetivo. Así la denuncia injuriosa o calumniosa puede ser dolosa (art. 1090 del CC) o meramente culposa (art. 1109). El dolo lo constituye la denuncia a sabiendas de la inocencia del denunciado, la culpa del denunciante o acusador quedará evidenciada cuando se advierta que se excedieron los fines en cuyo interés se ha acordado la posibilidad de acusar. Tal transgresión se pondrá de manifiesto ante una incriminación formulada sobre bases inconsistentes, o con omisión de elementales actos de comprobación de la verdad de los hechos, o cuando la denuncia o querella se revela como un mero instrumento para denigrar o menoscabar al afectado.

8. Para analizar si la denuncia penal fue falsa debe determinarse si el hecho denunciado es inexacto o no se adecua a la realidad, siempre que medie entre la falta de alguno de los elementos de la relación imputativa el elemento subjetivo del agente. Presentes estos dos requisitos en la denuncia (inexactitud y factor de atribución) se dará la hipótesis de antijuridicidad, caso contrario opera la causal de justificación invocada por la demandada.

9. Si la resolución judicial que declara el sobreseimiento total de la imputada-actora, dictado por el Juez de Control, torna la denuncia tal como fuera formulada en inexacta, no en relación al hecho denunciado (sustracción de anillo de oro blanco) sino en cuanto no se probó, en sede penal, la participación de la imputada en el supuesto hecho delictivo, debe concluirse que la denuncia contra la imputada (actora) no se adecua a la realidad.

10. No resulta atendible endilgar malicia a la demandada si el dolo requerido por la norma (art. 1090 del CC) no surge de los testimonios, ni de las restantes probanzas arrimadas a la causa (art. 327 segundo párrafo del CPC), que la denunciante (demandada) haya conocido de la inocencia de la imputada (actora), ni animosamente haya simulado pruebas en su contra para sostener la acusación. Aun teniendo en cuenta la tensa relación por discrepancias laborales, debe también descartarse que la denuncia penal haya tenido por objeto dilatar o mejorar la posición de la denunciante en el proceso laboral si la iniciación de éste fue posterior al hecho de que se trata.

11. Si el estado de embarazo de la actora fue notificado de manera posterior al despido, el anoticiamiento que, de tal situación,

pudiera tener la demandada no resulta fehaciente, ni hace plena prueba, para sostener el dolo alegado, por lo cual corresponde descartar dolo en la denunciante.

12. La culpa requerida en el accionar de la denunciante debe apreciarse de conformidad con la naturaleza de la obligación y las circunstancias de personas, tiempo y lugar (arts. 1109 y 512 CC), sin que resulte menester acudir a la categoría de culpa grave o imprudencia extrema.

13. Conforme las circunstancias previstas por la norma aplicable (art. 512 del CC), si eran varias personas las que tenían acceso al anillo pues se sacan del exhibidor y se muestran a los clientes la mercadería, sumado a que no había mecanismos especiales de seguridad para detectar la extracción de cualquier objeto salvo una alarma que protegía el perímetro externo del negocio, cabe concluir que la denuncia fue formulada con bases inconsistentes, lo que torna el actuar en culpable.

14. La omisión, por parte de la denunciante, de los más elementales actos de comprobación de los hechos, pues no surge acreditado, ni alegado, que la dueña del negocio haya realizado averiguaciones concretas sobre la desaparición del anillo, inquiriendo sobre el mismo a su madre, su novio, comerciantes vecinos etc., no da un basamento objetivo a la denuncia si además, la propia demandada manifestó que ante el faltante del anillo, sin que medie una búsqueda exhaustiva, atribuyó la autoría del hurto a la actora. Objetivamente se observa que la actora acude a la instancia penal sin prueba suficiente sobre la autoría del hecho. Sobre todo cuando no existen razones valederas para pensar, o al menos así no lo haría un buen padre de familia, que por el solo hecho de despedir a un empleado este cometerá un ilícito penal contra la propiedad de su ex-empleador.

15. Si la demandada actuó culposamente debe soportar las consecuencias dañosas de tal evento en los términos de los arts.

1089, 1109 y ss del CC. La denuncia calumniosa tiene eficacia causal (arts. 901 y ss del CC) para provocar los daños reclamados, sin que la intervención del Estado, al receptar la denuncia y acusar, tenga entidad para interrumpirlo.

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16. Los gastos ocasionados por la defensa en sede penal son indemnizables por integrar el daño emergente, debiendo la denunciante cargar con los mismos (art. 1068, 1069, 901, 1189 y ss del CC).

17. El daño moral es una modificación disvaliosa del espíritu en el desenvolvimiento de su capacidad de entender, querer o sentir, que se traduce en un modo de estar de la persona diferente de aquél en que se encontraba antes del hecho, como consecuencia de éste y anímicamente perjudicial. Es evidente que la dimensión espiritual de una persona no se reduce a la órbita afectiva o de su sensibilidad, (aptitud de sentir), pues comprende también una intelectual (aptitud de entender) y otra volitiva (aptitud de querer).Cuando el hecho afecta o compromete el desenvolvimiento de cualquiera de estas capacidades de un modo negativo o perjudicial, se configura un daño moral. En este aspecto el daño moral es procedente cuando hay un interés espiritual afectado.

18. La aflicción que puede provocar en una persona media, la imputación de un evento delictuoso resulta ostensible. El escarnio público que constituye el solo hecho de ser imputado de un delito, que tuvo como causa eficiente una denuncia calumniosa, justifica por sí solo la procedencia del rubro peticionado, haya mediado o no una medida como la denunciada por la actora (allanamiento de domicilio). Pero tampoco debe soslayarse el allanamiento, pues tiene evidente influencia en el entorno familiar de la actora. Todos estos elementos permiten razonablemente presumir que la etapa penal preparatoria iniciada

JURISPRUDENCIA

responsabilidad civil por denuncia calumniosa en objetiva lo que carece de base normativa. En efecto, se requiere además del sobreseimiento, la presencia del factor de atribución en el agente generador del daño (dolo o culpa).

JURISPRUDENCIA

contra la actora a raíz de la noticia criminal efectuada por la demandada, afectó gravemente el estado espiritual de la actora, por lo que el rubro daño moral debe prosperar.

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19. Cuando no es posible la reparación "in natura" del perjuicio moral ocasionado, la única solución posible es acordar una indemnización dineraria. La valuación del daño moral no está sujeta a cánones estrictos, por lo que corresponde a los jueces establecer prudentemente el quantun indemnizatorio tomando en cuenta, entre otras cosas, su función resarcitoria, el principio de reparación integral, la gravedad de la lesión espiritual y el hecho generador de la responsabilidad. Sin perjuicio de ello, es posible concluir que la realidad demuestra, sin dudas, que la cuantificación del agravio moral es una cuestión librada -en gran parte- a la personal apreciación de los jueces, quienes a lo sumo podrán referir las pautas objetivas utilizadas como guía o parámetro para arribar al monto fijado en definitiva.

20. La tesis de los placeres compensatorios conduce a la indagación de los bienes o servicios sustitutivos del daño moral (no necesariamente suntuarios), que podrían adquirirse o gozarse con la indemnización. Esta teoría propugnada introduce en la ecuación entre el dolor y la indemnización un tercer término, que sería el valor de los bienes elegidos al efecto del consuelo. Es imposible sostener la demasía o la insuficiencia de una indemnización sin cotejarla con los valores de los bienes corrientes que permite adquirir, o sin evaluar su virtualidad como fuente generadora de rentas.

21. Se debe considerar que la actora, debido al daño sufrido a raíz del siniestro (denuncia calumniosa), padeció una serie de trastornos espirituales que influyeron sobre su personalidad generando daño moral que debe ser resarcido.

Como parámetro, a los fines de otorgar un punto objetivo para facilitar el control del justiciable, se debe tomar el ingreso mensual que la actora percibía de la demandada.

Asimismo debe establecerse que la actora carece de antecedentes penales, a lo que cabe agregar la divulgación que se hizo de dicha denuncia al ámbito familiar más íntimo de la actora (familiares, amigos, etc.), conforme lo cual se estima justo, que este rubro, a valores actuales, deba prosperar por una suma equivalente al ingreso que pudo haber percibido la actora en dos años de trabajo. Dicho monto permite a la actora efectuar algún viaje con su grupo familiar o adquirir algún bien, a los fines de lograr distender las perturbaciones espirituales sufridas.

Juzgado de 1ª Instancia Civil y Comercial de 28ª Nominación, Sentencia N° 206 de fecha 05/06/06 en autos “Crespín Ferrer María Milagros c/ Romero Aranguena Marina Doris – Ordinario – Daños y Perjuicios”.

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A Ñ O M O RA L . D a ñ o m í n i m o.

Improcedencia de reparación dineraria. Aplicación del precepto Venire Contra Factum.

El Caso. La actora prestaba servicios en el Complejo Termal de la Municipalidad demandada, como enfermera y en virtud a supuestas quejas de turistas, dejadas en el buzón de sugerencias del Parque Termal, en las cuales se afirmaba que la actora cobraba colaboraciones para efectuar su trabajo, siendo sancionada con tres días de suspensión, por conducta violatoria de los deberes de agente público, por lo que se considera calumniada e injuriada, basándose en la configuración de la conducta en lo previsto por el art. 109

Código Penal de calumnia o falsa imputación o su defecto de injuria del art. 110 de dicho ordenamiento, denunciando también persecución política y que no se respetó su derecho de defensa.

Aunque la sanción fue revocada oportunamente y abonado los haberes correspondientes, la actora reclama reparación por el daño el pago de $ 10.000 en concepto de daño psicológico y moral. El tribunal rechaza la demanda alegando daño mínimo, considerando que el mismo ha sido resarcido al dejarse sin efecto la suspensión y haber a el procedimiento administrativo no preveía un procedimiento especial para sanciones menores, la misma fue adoptada inaudita parte, pero previo informe de la jefa del área donde la actora se desempeñaba (Secretaria de Turismo), luego de recepcionar dos notas en el buzón de quejas puesto en el Complejo Termal local, donde se manifestaba que la actora pedía contribuciones por los servicios que prestaba en la enfermería, que en la causa penal resultaron apócrifas. El procedimiento no fue del todo el adecuado, pues si bien no existe previsto un procedimiento de tipo contradictorio para este tipo de cuestiones (donde se aplican sanciones por faltas leves), el ordenamiento jurídico debe entenderse como un todo y el derecho de defensa y una de sus derivaciones el principio de audiencia bilateral, es una garantía qubonado los haberes por los días de suspensión.

1. Si biene debe estar presente en todo procedimiento aún el administrativo. A pesar de ello, la accionante no vió cercenado totalmente su derecho de defensa toda vez que pudo recurrir al Honorable Concejo Deliberante (HCD) para obtener una resolución que dejó sin efecto la sanción y otra que dispuso el pago de los haberes correspondientes.

2. Para resolver el reclamo, resulta de especial interés el resultado del informe pericial, en el cual los peritos luego de realizar el examen pericial concluyen que la actora "presenta un desorden emocional caracterizado por angustia y aislamiento emocional, que se debería en parte a un deseo de reivindicación moral frente a la sociedad y estrechamente ligado al proceso de generación de "justicia". No se observaría daño psicológico debido a la suspensión en el trabajo, pero sí un malestar ligado al deseo de reivindicación moral", mencionando antes que "la actora no busca psicoterapia pero se manifiesta convencida de que un final favorable a ella en el presente juicio tendría un efecto liberador en su án ániim mo o"" (sic (sic); ); para dia gnostic ar en e n def in initiva itiva "Sinistrosis o neurosis de renta", uno cuyos conceptos es aportado por los propios peritos con mención de la obra del español Gisbert Calabuig (Medicina Legal Ed. Masson Barcelona, 1998) "Consiste fundamentalmente en un delirio de reivindicación que se desarrolla entre los obreros con motivo de un accidente de trabajo. Creen tener derecho a una indemnización o bien, a pesar de la total curación de herida o bien estiman insuficiente la indemnización concedida por su incapacidad".

3. Ante la presentación de tales términos en la pericia especialmente dado que la cita realizada, el autor menciona a la sinistrosis como una forma de "delirio", lo cual se contradice con el mismo nombre de la patología deja en claro que se trata de una "neurosis" y no patología psicótica, el juez interviniente solicita algunas aclaraciones técnicas (como amicus curiae) al prestigioso Psiquiatra Forense de esta jurisdicción, PhD. Hugo Leimann Patt, quién confirmó que el concepto que da el autor citado por los peritos no es correcto pues la sinistrosis no es una psicopatología psicótica (delirio) sino de una neurosis. Es por ello que el dictamen pericial con las salvedades formuladas supra, sirve en primer lugar para descartar que en caso se dé un supuesto de "mobbing" que la persecución del trabajador por los superiores o sus pares. Legislado en nuestra provincia en la Ley Nº 9671 de Violencia Laboral. Cuestión que debo necesariamente tratar pues se invoca en la demanda y enfáticamente se sostiene en los alegatos que la accionante fue también perseguida por su afinidad política, siendo en consecuencia esta figura uno de los encuadres jurídicos que se le puede dar a la cuestión. Descarto la conducta

4. En autos no hay prueba de que la actora sufra daño psicológico resultando concluyente al respecto la pericia psicológica como se mencionó. Por último debemos ver si en autos se ha provocado Daño Moral, es decir, "una modificación disvaliosa del espíritu en el desenvolvimiento de su capacidad de entender, querer o sentir, que se traduce en un modo de estar de la persona diferente de aquel en que se hallaba antes del hecho, como consecuencia de éste y anímicamente perjudicial" (II Jornadas Sanjuaninas de Derecho Civil, 1984). En el sub-lite la accionante se ha visto turbada, se muestra como molesta por la sanción aplicada, pero esto no alcanza a tener entidad suficiente, lejos está la actora de padecer un "stress ocupacional" ni un "daño por surmenage laborativo" (en términos que hablan la doctrina y jurisprudencia italiana), cabría considerarlo tan solo como un supuesto de bronca o fastidio marcados, o si se quiere -y en el mejor de los casos- como un daño moral ínfimo, insignificante, casi baladí. Al respecto explica Orgaz Alfredo (pag.27/8; "El Daño") que "La doctrina en general considera que el daño, para ser resarcible, no debe ser insignificante o de escaso monto. El fundamento que suele darse es el que enunció Pothier, de que en el orden moral "casi nada" se aprecia como "nada"; se recuerda asimismo el proverbio latino de minimus non cura praetor. ... No obstante, y considerando especialmente las conveniencias prácticas, de las que el Derecho no puede prescindir, parece preferible desechar esos casos de daños insignificantes, en que la acción se funda o se inspira en una excesiva susceptibilidad, que no justifica la atención seria de los tribunales ni la preocupación de la justicia".

Sin perjuicio de la marcada tendencia que existe en considerar al daño insignificante como no resarcible, lo cierto es como bien lo señala Orgaz en la misma obra el CC no prevé tal excepción.

Consecuentemente el daño que se le habría ocasionado a la actora, sin bien pudo ser nimio, e insignificante, debía ser reparado, pues no deja de ser un daño injusto. Pero nuestro sistema de reparación de daños en la redacción actual del art.

1078 CC prevé un sistema de tipo reparatorio y no un sistema punitivo como propiciaba LLambías (Cifuentes Santos, Código Civil Comentado y Anotado; T.I, pag.802, La Ley, Bs. As., 2005).

Consecuentemente el daño ínfimo ocasionado, debía en primer término ser resarcido en especie -pues así lo pidió la actora como se ver infra-, y ha sido ello lo que ha acontecido, pues luego de transitar por las vías recursivas administrativas, la actora obtuvo suficiente reparación al revocarse la sanción y reembolsarse los haberes correspondientes a los tres días por los que fue suspendida.

5. Debe advertirse que la actora, al final del escrito de apelación administrativa expresa "Se tenga presenta las reservas de acciones judiciales por ante el Superior Tribunal de Justicia de Entre Ríos –contencioso administrativo- una vez agotada la instancia administrativa municipal por ante el HCD conforme planteamiento punto anterior y reservas de acciones por daños materiales y morales que causen a la suscripta, ante el supuesto hipotético e improbable de denegatoria de la revocatoria administrativa interesada", con lo cual la accionante dejo en claro que su primera intención era una reparación en especie -que se deje sin efecto la sanción- y de no ocurrir ello exigiría una reparación económica. De allí que venir ahora a sostener lo contrario importa ni más ni menos que un Venire Contra Factum, que no se puede admitir. En reiteradas oportunidades he dicho que "Sin dudas este "venir contra el acto propio" es incompatible con el principio de buena fe procesal y conlleva a la falta de razonabilidad de sus pretensiones (Acosta, Visión Jurisprudencial de la Prueba Civil, T.II, pag.333, Rubinzal). Es sabido, que la doctrina de los Actos Propios, ha sido recepcionada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Fallos 249:51), y que "constituye una legítima atribución en el proceso del órgano jurisdiccional, la de invocar oficiosamente (tanto en lo que atañe a

la relación material como en lo atinente a la relación procesal) el venire contra factum. Ello en consonancia con el deber que le compete de reformular oficiosamente, en su caso, obrando Iura Novit Curiae, el encuadramiento jurídico proporcionado por las partes en la litis, y también en la circunstancia de que -en esencia- la doctrina de "los actos propios" es un argumento de derecho y como tal enmarcable en los límites del referido Iura Novit Curiae" (ponencia de Julio Chiappini y Jorge Peyrano en el XIII Congreso Nacional de Derecho Procesal, citado en la obra de los mismos autores "Tácticas en el Proceso Civil", T.III, pág. 47, Rubinzal) (entre otros vide "MIERES Roberto Vicente c/ CONTE Mario y otros S/Desalojo", Expte. N§ 6060.- 12 de agosto de 2005)".

6. En síntesis, las molestias o daño insignificante ocasionado a la accionante ha sido debidamente reparado, mediante la revocación de la sanción que fue lo originariamente reclamado, y el pago de los días no laborados. Lo que ahora pretende la accionante conforme surge de sus actos anteriores a la demanda, de los términos de los distintos escritos judiciales y de las conclusiones de los peritos, no es más que un acto de revancha, busca una sanción para la empleadora; cuestión esta no admitida en nuestro sistema legal de daños que se funda -reitero- en la reparación a la víctima y no en la sanción al ofensor.

7. Por otra parte y con la finalidad preventiva de futuros daños o situaciones de indefensión administrativa, corresponde oficiar al HCD a los efectos de que estudien la reforma al régimen sancionatorio de los funcionarios municipales previendo algún tipo de sustanciación que permita el ejercicio del derecho de defensa.

Juzgado Civil y Comercial de Federación, Sentencia de fecha 08/03/2017, en autos “Prieto marta Liliana c/Municipalidad de Federación – Demanda Daños y Perjuicios”. Juez Andrés Manuel Marfil.

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D

AÑO MORAL. Responsabilidad extracontractual. Resarcimiento (art.

1078, CC). Procedencia. ACOSO LABORAL. Configuración. MONTO DE LA CONDENA. Carácter equitativo y adecuado a la naturaleza de los hechos. Importancia.

El caso. Las partes apelaron la sentencia de primera instancia. La actora se agravió por la suma diferida a condena en concepto de daño moral. Por su parte, la demandada se quejó por la procedencia del rubro daño moral. La Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo desestimó el recurso de la accionada y admitió parcialmente el de la actora, elevando el monto de condena.

1. Si de las constancias de autos surge debidamente acreditado que el actor sufrió del hostigamiento psicológico o acoso moral llamado “mobbing”, padeciendo trastorno por Stress Post traumático que ha incidido en su vida familiar y una incapacidad fijada en el 30% según DSM IV, resulta procedente el rubro daño moral reclamado.

CNAT, Sala X, SD Nº 18059, de fecha 20/12/2010, en autos “V. J. J. c/ Correo Argentino de la República Argentina s/ Despido”.

JURISPRUDENCIA

persecutoria pues los autores que han tratado la cuestión sostienen que debe darse una reiteración en el tiempo, y descartan el obrar puntual o en un acto. Un acto de persecución o discriminación política (o de otra especie) aislado no configura mobbing, aunque puede encuadrarse como un supuesto de violencia o discriminación.

ASOCIACIÓN ARGENTINA DE DERECHO DEL TRABAJO Y LA SEGURIDAD SOCIAL CORDOBA

PROGRAMA DE ACTIVIDADES

PROGRAMA

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DE ACTIVIDADES SEGUNDO SEMESTRE - AÑO 2011

Informes e inscripciones: Juzgado Conciliación 2º Nom. Sec. Mario Aguirre Cámara del Trabajo - Sala IV Sec. Silvia Vitale de Vivas

SEMINARIO TEÓRICO-PRÁCTICO

“De Derecho Procesal del Trabajo”

Director: Prof. Dr. Eugenio Sigifredo Coordinadores: Dres. Juan Juárez Pereda, Pedro Altamira y Patricia Sansinena

Jueves 11 de agosto - 16:00 hs. MODULO I: DANIEL BRAIN Admisión de la Demanda.– Competencia Material, Territorial y Funcional Jueves 18 de agosto - 16:00 hs. MODULO II: CECILIA ALTAMIRA Audiencia de Conciliación, Comparendo y Representación, Conciliación y Desistimiento Excepciones de Previo y Especial Pronunciamiento. Interposición y trámite.

Jueves 25 de agosto – 16:00 hs. MODULO III: PABLO GRASSIS Y MARIA DEL CARMEN PIÑA Prueba, Principios Generales, Prueba Prohibida: distintos supuestos.

Principios Procesales.

Jueves 1 de setiembre – 16:00 hs. MODULO IV: JOSE LUIS RUGANI Y SILVIA DIAZ Decreto de Avocamiento, Audiencia de Vista de la Causa, Reglas.

Recursos Ordinarios y Extraordinarios Práctico Jueves 8 de setiembre – 16:00 hs. MODULO V: ANA MARIA MORENO Nulidades Procesales Jueves 15 de setiembre – 16:00 hs. MODULO VI: FEDERICO PROVENSALE Procedimientos Especiales: Juicios Ejecutivos, Desalojos, Exclusión de Tutela Sindical, Ius Variandi.

Jueves 22 de setiembre – 16:00 hs. MODULO VII: Claudia Salazar Medidas Cautelares en General, Embargos Procedimiento de Ejecución de Sentencia: Subasta.

Organizan: Asociación Argentina de Derecho del Trabajo y la Seguridad Social Córdoba y la Universidad Nacional de Córdoba – Facultad de Derecho y Ciencias Sociales – Secretaría de Extensión y Relaciones Internacionales.

COSTO: Socios $ 200 – No Socios $ 350 Lugar: Salón Bialet Massé – Tribunales III – 2° piso - Córdoba.