Edition du jeudi 22 décembre 2011 by Annonces de la Seine

LES ANNONCES DE LA SEINE Jeudi 22 décembre 2011 - Numéro 72 - 1,15 Euro - 92e année

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Laurent Goldman, Isabelle Zribi, Ingrid Loran, Didier Le Prado, Raphaël Dokhan, Jean-Marc Sauvé, Bernard Stirn, Dominique Loriferne et Daniel Tardif

Ordre des Avocats au Conseil d’Etat et à la Cour de cassation Conférence du Stage - Paris - 13 décembre 2011 RENTRÉE SOLENNELLE

Ordre des avocats aux Conseils La modulation dans le temps des effets des décisions de justice par Didier Le Prado ..............................................................................

2 AGENDA ......................................................................................5 VIE DU DROIT

Chambre des Notaires de Paris

7 8 13 13 14

Bouche de la loi, bouche du droit par Christian Lefebvre................... Conception procédurale de la justice par Jean-Claude Marin............. Institut Art & Droit .................................................................... Chambre des Commissaires-Priseurs Judiciaires ............ Administrateurs judiciaires et mandataires judiciaires ....

PALMARÈS

Prix Initiatives Justice 2011 ....................................................11

DIRECT

Association des Avocats Praticiens du Droit de la Presse ...............................................................12 Société de Législation Comparée .........................................12

ANNONCES LEGALES ...................................................15 AVIS D’ENQUETE..............................................................29 VIE DU CHIFFRE Compagnie des Conseils et Experts Financiers ...............32 SUPPLÉMENT Conférence du Stage des Avocats aux Conseils

a séance solennelle de Rentrée de la Conférence du Stage de l’Ordre des Avocats au Conseil d’Etat et à la Cour de cassation s’est déroulée dans le prestigieux cadre de la Grand’ chambre de la Cour de cassation le 13 décembre dernier. Comme à l’accoutumée, les plus hautes personnalités du monde judiciaire étaient réunies pour l’occasion, au premier rang desquelles Jean-Louis Debré, Président du Conseil constitutionnel et JeanMarc Sauvé, Vice-président du Conseil d’Etat. Le Président de l’Ordre des Avocats aux Conseils, Didier Le Prado, a consacré son discours d’usage à « la modulation dans le temps des effets des décisions de justice ». Ce pouvoir de modulation du juge, qui est une création de la Cour suprême des Etats-Unis remontant à 1932, a été appliqué pour la première fois en Europe par la Cour de Justice de l’Union Européenne sur la base des dispositions du traité de Rome prévoyant la faculté d’annuler seulement pour l’avenir les règlements communautaires. La Cour de Luxembourg a adopté une conception large en étendant cette faculté aux directives, aux budgets des communautés, aux décisions et aux recours préjudiciels. Ce pouvoir a ensuite été reconnu par la Cour Européenne des Droits de l’Homme comme par nos deux juridictions suprêmes, le Conseil d’Etat et la Cour de cassation. « Sous l’influence du droit communautaire et européen, nos hautes juridictions

acceptent donc aujourd’hui de moduler dans le temps les effets de leurs décisions, décisions d’annulation surtout, mais également parfois revirement de jurisprudence, pour préserver la sécurité juridique. » a rappelé Didier Le Prado. La sécurité juridique traditionnellement invoquée « à l’égard de la loi, de sa complexité, de son imprécision, de l’imprévisibilité de ses changements » se trouve donc au cœur de ce nouveau pouvoir. Didier Le Prado a cependant souligné que ce critère« se révèle insuffisant pour expliquer les solutions dégagées par les juges ». C’est alors le droit au recours qui semble constituer, non seulement un fondement complémentaire à ce pouvoir de modulation, mais également une limite. En conclusion de sa remarquable intervention, le Président de l’Ordre des Avocats aux Conseils a estimé que l’ « on peut se réjouir que le critère du droit au recours juridictionnel reste toujours présent à l’esprit de nos hautes juridictions lorsqu’elles décident de moduler l’effet dans le temps de leurs décisions. » Raphaël Dokhan, Premier Secrétaire 2010/2011 de la Conférence du Stage des Avocats au Conseil d’Etat et à la Cour de cassation a ensuite choisi d’évoquer le destin historique d’une grande figure de l’Ordre qui s’illustra dans la résistance au cours de la seconde guerre mondiale en prononçant l’éloge de Jacques Henry Simon. Jean-René Tancrède

J OURNAL O FFICIEL D ’A NNONCES L ÉGALES - I NFORMATIONS G ÉNÉRALES , J UDICIAIRES ET T ECHNIQUES bi-hebdomadaire habilité pour les départements de Paris, Yvelines, Hauts-de-Seine, Seine-Saint-Denis et Val de Marne

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Rentrée solennelle

LES ANNONCES DE LA SEINE Siège social : 12, rue Notre-Dame des Victoires - 75002 PARIS R.C.S. PARIS B 339 349 888 Téléphone : 01.42.60.36.35 - Télécopie : 01.47.03.92.15 Internet : www.annonces-de-la-seine.com e-mail : as@annonces-de-la-seine.com / as@annonces-de-la-seine.fr

Didier Le Prado

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Didier Chotard Frédéric Bonaventura

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2010

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COMPOSITION DES ANNONCES LÉGALES NORMES TYPOGRAPHIQUES Surfaces consacrées aux titres, sous-titres, filets, paragraphes, alinéas

Titres : chacune des lignes constituant le titre principal de l’annonce sera composée en capitales (ou majuscules grasses) ; elle sera l’équivalent de deux lignes de corps 6 points Didot, soit arrondi à 4,5 mm. Les blancs d’interlignes séparant les lignes de titres n’excéderont pas l’équivalent d’une ligne de corps 6 points Didot, soit 2,256 mm. Sous-titres : chacune des lignes constituant le sous-titre de l’annonce sera composée en bas-de-casse (minuscules grasses) ; elle sera l’équivalent d’une ligne de corps 9 points Didot soit arrondi à 3,40 mm. Les blancs d’interlignes séparant les différentes lignes du sous-titre seront équivalents à 4 points soit 1,50 mm. Filets : chaque annonce est séparée de la précédente et de la suivante par un filet 1/4 gras. L’espace blanc compris entre le filet et le début de l’annonce sera l’équivalent d’une ligne de corps 6 points Didot soit 2,256 mm. Le même principe régira le blanc situé entre la dernière ligne de l’annonce et le filet séparatif. L’ensemble du sous-titre est séparé du titre et du corps de l’annonce par des filets maigres centrés. Le blanc placé avant et après le filet sera égal à une ligne de corps 6 points Didot, soit 2,256 mm. Paragraphes et Alinéas : le blanc séparatif nécessaire afin de marquer le début d’un paragraphe où d’un alinéa sera l’équivalent d’une ligne de corps 6 points Didot, soit 2,256 mm. Ces définitions typographiques ont été calculées pour une composition effectuée en corps 6 points Didot. Dans l’éventualité où l’éditeur retiendrait un corps supérieur, il conviendrait de respecter le rapport entre les blancs et le corps choisi.

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Comité de rédaction : Thierry Bernard, Avocat à la Cour, Cabinet Bernards François-Henri Briard, Avocat au Conseil d’Etat Antoine Bullier, Professeur à l’Université Paris I Panthéon Sorbonne Marie-Jeanne Campana, Professeur agrégé des Universités de droit André Damien, Membre de l’Institut Philippe Delebecque, Professeur de droit à l’Université Paris I Panthéon Sorbonne Bertrand Favreau, Président de l’Institut des Droits de l’Homme des Avocats Européens, ancien Bâtonnier de Bordeaux Dominique de La Garanderie, Avocate à la Cour, ancien Bâtonnier de Paris Brigitte Gizardin, Substitut général à la Cour d’appel Régis de Gouttes, Premier avocat général honoraire à la Cour de cassation Serge Guinchard, Professeur de Droit à l’Université Paris II Panthéon-Assas Françoise Kamara, Conseiller à la première chambre de la Cour de cassation Maurice-Antoine Lafortune, Avocat général honoraire à la Cour de cassation Bernard Lagarde, Avocat à la Cour, Maître de conférence à H.E.C. - Entrepreneurs Jean Lamarque, Professeur de droit à l’Université Paris II Panthéon-Assas Christian Lefebvre, Président de la Chambre des Notaires de Paris Noëlle Lenoir, Avocate à la Cour, ancienne Ministre Philippe Malaurie, Professeur émérite à l’Université Paris II Panthéon-Assas Jean-François Pestureau, Expert-Comptable, Commissaire aux comptes Gérard Pluyette, Conseiller doyen à la première chambre civile de la Cour de cassation Jacqueline Socquet-Clerc Lafont, Avocate à la Cour, Présidente d’honneur de l’UNAPL Yves Repiquet, Avocat à la Cour, ancien Bâtonnier de Paris René Ricol, Ancien Président de l’IFAC Francis Teitgen, Avocat à la Cour, ancien Bâtonnier de Paris Carol Xueref, Directrice des affaires juridiques, Groupe Essilor International

La modulation dans le temps des effets des décisions de justice par Didier Le Prado n l’an 2055, Travis, agent de voyages dans le temps, propose une nouvelle destination. Un voyage lointain. Très lointain. Il s’agit de remonter soixante millions d’années en arrière. Tout voyageur est averti que ce voyage est soumis au respect de strictes consignes de sécurité. Prendre soin de marcher exclusivement sur une passerelle suspendue au-dessus du sol et prendre bien garde à ne toucher ni arbre, ni branche, ni brin d’herbe. Ecraser une plante, tuer un moustique, serait exposer le sort de l’univers, pour l’avenir, à des conséquences incalculables. En l’an 2011, comme Travis, le héros «d’un coup de tonnerre», nouvelle de Ray Bradbury, le magistrat lorsqu’il statue, ne peut plus ignorer les contraintes inhérentes à un voyage dans le temps, qu’impliquent les effets de ses décisions. Des contraintes d’abord de sécurité. De sécurité juridique. «La sécurité juridique, c’est le besoin juridique élémentaire, si l’on ose dire animal». Qui songerait à démentir le doyen Carbonnier ? Peut-être la déesse Hécate, qui dans Macbeth, proclame que «la sécurité est la plus grande ennemie des mortels».

Mais certainement pas le justiciable, qui dans un Etat de droit, doit pouvoir connaître les règles qui s’imposent à lui. Certainement pas le Conseil constitutionnel qui assure une protection indirecte mais réelle de la sécurité juridique. Certainement pas nos deux hautes juridictions : Le Conseil d’Etat qui a consacré deux rapports annuels à cette notion : «le principe de sécurité juridique implique que les citoyens soient (…) en mesure de déterminer ce qui est permis et ce qui est défendu par le droit applicable, les normes ne doivent pas (…) être soumises dans le temps à des variations trop fréquentes, ni surtout imprévisibles» : rapport annuel 2006. La Cour de cassation à l’origine du rapport Molfessis établi en 2004 sous l’égide du service de documentation et des études. Et certainement pas vous-mêmes, chers amis de la conférence, avocats dont les consultations doivent pouvoir reposer sur la prévisibilité de la norme au sens large. C’est traditionnellement à l’égard de la loi, de sa complexité, de son imprécision, de l’imprévisibilité de ses changements qu’est invoquée la sécurité juridique. Mais celle-ci est aussi au cœur d’un nouveau pouvoir que se sont reconnus les juges, celui de moduler dans le temps les effets de leurs décisions. Et c’est de ce nouveau pouvoir que je souhaite vous entretenir aujourd’hui. Modulation des décisions d’annulation, modulation des revirements de jurisprudence, la sécurité juridique semble être le fondement commun à ce nouveau pouvoir ; c’est ce que nous verrons d’abord. Mais le critère bien vite se dérobe, se révèle insuffisant pour expliquer les solutions dégagées par les juges.

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Rentrée solennelle Il mérite d’être revisité à l’aune d’un autre critère, le droit au recours ; c’est ce que nous verrons ensuite.

Modulation et sécurité juridique Le pouvoir de modulation, nouvel office du juge, a pour fondement la sécurité juridique. Mais il peut paradoxalement se révéler source d’insécurité. 1. La sécurité juridique, fondement du pouvoir de modulation d’abord

Jusqu’il y a quelques décennies, aucun juge n’aurait envisagé de moduler dans le temps les effets de ses décisions. Comme l’é crivait Jean Rivero «la technique d’é diction de la règle juridictionnelle qui lie formulation de la règle et application à l’espèce la condamne à la rétroactivité». Et semblait également incontournable la fiction de l’annulation rétroactive des actes réglementaires illégaux. Ce n’est pas que les juges demeurassent insensibles aux effets indésirables de leurs décisions sur la sécurité juridique. Ils utilisaient d’ailleurs certains palliatifs pour les atténuer. La théorie des fonctionnaires de fait ou le principe des droits acquis pour le juge administratif. La technique de l’obiter dictum ou celle dite des petits pas pour les revirements de jurisprudence des juges administratifs comme des juges judiciaires. Mais les effets d’une annulation comme ceux d’un revirement étaient, par essence, rétroactifs. Le changement de contexte est venu de la Cour Européenne des Droits de l’Homme. Elle traite indifféremment les atteintes à la convention portée par la loi ou par la jurisprudence. Certes,

elle écarte tout droit acquis à une jurisprudence figée. Mais elle reconnaît le caractère créateur de la jurisprudence. Et elle exige depuis 2001, au nom de la sécurité juridique, que les décisions de revirement soient motivées. Exigence mise en œuvre par la Chambre commerciale de la Cour de cassation dans un arrêt de février 2011. La saisine pour avis des juges de cassation est elle aussi une manifestation de ce pouvoir créateur. Quoi de plus naturel dans ces conditions que les débats qui existaient, au nom de la sécurité juridique, sur les effets indésirables de la

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anglais «franchi le Rubicond entre la fonction de déclaration des normes et la fonction de création du droit». Il a gagné le vieux continent avec le traité de Rome. Traité qui prévoit la faculté pour la Cour de justice de l’union européenne d’annuler seulement pour l’avenir les règlements communautaires. Cette stipulation est fondée sur la sécurité juridique dont la Cour de Luxembourg a fait dès 1962 un principe général du droit communautaire, duquel découle celui de confiance légitime.

Il me semble préférable pour la sécurité juridique que la modulation ne puisse être décidée que dans l’arrêt qui fixe la solution nouvelle, ce qui implique que le juge doit d’office Didier Le Prado s’interroger sur cette possibilité.

rétroactivité des lois et règlements s’étendent à cette autre source de droit, la jurisprudence. Que l’on songe aux décisions de la Cour de Strasbourg, du Conseil constitutionnel, du Conseil d’Etat et de la Cour de cassation sanctionnant les conséquences de la rétroactivité de la loi anti-Perruche, ou à l’arrêt KPMG du Conseil d’Etat fondé expressément sur la sécurité juridique. Après la loi, donc, la jurisprudence. Ce pouvoir de modulation du juge est une invention de la Cour suprême des Etats-Unis qui, en 1932 a, selon l’expression de juristes

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La Cour a appliqué ce pouvoir de modulation qui lui avait été accordé pour les règlements de la façon la plus large : directives, budgets des communautés, décisions. Elle l’a ensuite étendu aux recours préjudiciels en interprétation puis en appréciation de validité. La Cour de Strasbourg, dans son arrêt Markx, s’est inspirée de cette jurisprudence de la Cour de justice pour se reconnaître, sur la base de ce principe de sécurité juridique, la possibilité de moduler dans le temps les effets de sa décision. Nos deux juridictions suprêmes se sont, elles aussi, reconnues ce pouvoir de modulation.

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Bernard Stirn, Jean-Claude Marin, Jean-Marc Sauvé

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Rentrée solennelle 2. La modulation, source d’insécurité juridique

Qu’il s’agisse d’identifier les juges qui ont la faculté de moduler. Qu’il s’agisse des modalités par lesquelles ils mettront en œuvre ce nouveau pouvoir. Les incertitudes sont nombreuses. Quel juge d’abord ? Juridiction européenne ou communautaire, ou juridiction nationale ? Juridiction suprême ou juridiction du fond ? La Cour de justice est la seule à avoir répondu de manière explicite : la modulation ne peut être admise que par la Cour elle-même et non par les juges nationaux. S’agissant de la Cour de Strasbourg, la réponse est plus incertaine. Si elle ne module pas elle-même les effets de ses décisions, les juridictions nationales peuventelles néanmoins différer les effets d’une

En matière d’annulation, c'est-à-dire de mise en œuvre de la jurisprudence AC ! du Conseil d’Etat, rien n’y fait obstacle. S’agissant des revirements de jurisprudence, pour éviter l’é clatement de la norme de modulation, il serait sans doute opportun de réserver ce pouvoir aux juges de cassation ; le rapport Molfessis suggère même de le limiter à certaines formations de la Cour de cassation, précaution peut-être excessive. «Il suffit de frapper les bonnes touches au bon moment et l’instrument joue tout seul» prétendait Jean-Sébastien Bach. A quel moment faut-il moduler ? La modulation peut-elle être décidée par un arrêt postérieur à la décision de revirement ? La Cour de justice l’a exclue expressément en affirmant qu’elle doit avoir lieu dans l’arrêt même qui statue sur l’interprétation sollicitée.

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J’ajouterai que même s’il ne s’agit pas d’annulation mais d’abrogation, le Conseil constitutionnel s’est lui aussi fixé une règle de ce type en jugeant qu’en principe, une déclaration d’inconstitutionnalité peut bénéficier à l’auteur de la QPC, et aux Didier Le Prado instances en cours, sauf précision contraire.

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déclaration d’inconventionnalité qui résulte d’un arrêt de la Cour ? La question était sous-jacente pour la garde à vue. L’assemblée plénière, le 15 avril 2011, a écarté une telle possibilité qu’avait admise la chambre criminelle de la Cour de cassation. Elle a refusé la modulation en considérant que les Etats sont tenus de respecter les décisions de la Cour sans attendre d’être attaquées devant elle, ni d’avoir modifié leur législation. Et au sein de notre ordre juridictionnel interne, le pouvoir de modulation peut-il être exercé par les juges du fond ?

La Cour de Strasbourg ne s’est pas prononcée. Mais elle a refusé de moduler un revirement auquel elle avait précédemment procédé. Telle semble également la position de la Cour de cassation. Enfin, le Conseil d’Etat, quant à lui, ne s’est pas prononcé sur cette question. Il me semble préférable pour la sécurité juridique que la modulation ne puisse être décidée que dans l’arrêt qui fixe la solution nouvelle, ce qui implique que le juge doit d’office s’interroger sur cette possibilité. Enfin, incertitudes quant aux modalités de la modulation.

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D’abord le Conseil d’Etat, dans son arrêt AC ! rendu sur des conclusions de Monsieur Devys se référant à la jurisprudence luxembourgeoise, comme d’ailleurs à l’exemple des Cours constitutionnelles européennes. En tant que juge de l’annulation des actes administratifs, le Conseil d’Etat, exception faite des modulations fondées sur le droit communautaire, s’appuie de manière sousjacente, ou expresse sur le principe général de sécurité juridique. Il met en balance les conséquences de la rétroactivité de l’annulation et les inconvénients d’une limitation dans le temps des effets de celles-ci. Mais moduler les effets d’une annulation est une chose. Moduler les effets d’un revirement en est une autre, ô combien plus délicate au regard de l’office du juge. Depuis 2004, tant le Conseil d’Etat que la Cour de cassation ont accepté de moduler très prudemment les effets de leurs revirements de jurisprudence. En tout et pour tout deux fois pour le Conseil d’Etat et quatre fois pour la Cour de cassation. L’arrêt Tropic Travaux du Conseil d’Etat s’est référé pour ce faire à la sécurité juridique, de même que les arrêts de la chambre criminelle sur la garde à vue. Sous l’influence du droit communautaire et européen, nos hautes juridictions acceptent donc aujourd’hui de moduler dans le temps les effets de leurs décisions, décisions d’annulation surtout, mais également parfois revirement de jurisprudence, pour préserver la sécurité juridique. J’ajouterai que le Constituant en juillet 2008 a attribué au Conseil constitutionnel lui aussi un large pouvoir de modulation en cas d’abrogation des dispositions législatives qui lui sont déférées à l’occasion d’une question prioritaire de constitutionnalité. Si ce pouvoir de modulation n’est exercé, je viens de vous le dire, qu’avec parcimonie, en tout cas pour les revirements, n’est-ce pas que, paradoxalement, la modulation se révèle source d’insécurité ?

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Rentrée solennelle La décision de moduler est elle-même une règle transitoire qui va impliquer de nombreux acteurs juridiques. Une large réflexion apparaît donc nécessaire avec interrogation des intéressés, société civile, administrations, voire intervention d’amicus curiae. Devant la Cour de cassation, c’est le rôle que joue le parquet général lorsqu’il recueille différentes informations, soumises naturellement au débat contradictoire. Les parties doivent pouvoir présenter leurs observations, surtout, j’y reviendrai si la modulation peut être de nature à les priver du bénéfice de l’annulation ou du revirement. Quel juge ? Quelles modalités ? Quand ? Mais surtout quels critères ? Quelles sont les hypothèses dans lesquelles le juge estimera qu’une modulation est opportune ? Et, quel sera le sort des parties, des parties au litige ? Pourront-ils être privés, au bénéfice d’une modulation, des effets d’une annulation, voire des effets d’un revirement de jurisprudence qu’ils auront obtenu ? Que d’incertitudes. La sécurité juridique n’est-elle pas un critère trop flou ? Ce critère ne doit-il pas être complété, par un autre critère, celui du droit au recours ?

Modulation et droit au recours Le droit au recours peut jouer paradoxalement à la fois comme fondement de la modulation, mais aussi comme une limite au pouvoir de moduler du juge. 1. Le droit au recours, fondement du pouvoir de modulation d’abord

Si l’on examine les hypothèses, rares, dans lesquelles il y a eu modulation en matière de revirement, on s’aperçoit du rôle déterminant de ce droit au recours. Ceci est patent pour la Cour de cassation. Hormis les arrêts de la chambre criminelle sur la garde à vue, les trois arrêts dans lesquels elle a modulé les effets de sa décision concernent des hypothèses où la règle de droit qu’elle posait fermait une voie de recours, règle nouvelle de prescription pour la deuxième chambre civile en 2004 et l’assemblée plénière en 2006, ou règle touchant à la recevabilité des pourvois pour la chambre commerciale en 2007. Et elle a décidé d’une modulation dans la mesure où l’application immédiate à l’instance de cette règle nouvelle priverait le justiciable de l’accès au juge, au sens de l’article 6-1 de la convention européenne. Dans ces trois hypothèses, le critère a été, non pas la sécurité juridique, mais le droit d’accès au juge. Il s’agit sans doute d’une réponse à la Cour européenne des Droits de l’Homme qui, à deux reprises, avait condamné la France, précisément en raison du fait que l’absence de prévisibilité d’une jurisprudence avait fermé une voie d’accès au juge. Le Conseil d’Etat, dans son arrêt Conseil départemental de l’Ordre des chirurgiens dentistes de Paris de 2008, s’est lui aussi fondé sur ce droit au recours, constitutionnellement

et conventionnellement protégé, pour moduler dans le temps une solution nouvelle. De Strasbourg à Paris, et à Paris des deux côtés de la Seine, on peut donc dire qu’une solution jurisprudentielle nouvelle qui ferme une voie de recours ne doit pas être appliquée aux parties et aux instances en cours. Est-ce que ce principe du droit au recours ne serait pas une condition, s’ajoutant le cas échéant à la sécurité juridique, à une modulation d’un revirement de jurisprudence ? Telle semble être la position de la Cour de cassation qui, jusqu’à ce jour, n’a pas admis d’autres hypothèses de modulation, hormis les arrêts de la chambre criminelle sur la garde à vue, dont la solution a été abandonnée par l’assemblée plénière. Bien au contraire, la Cour de cassation a jugé à de très nombreuses reprises que la sécurité juridique, invoquée sur le fondement de l’article 6 de la convention européenne des Droits de l’Homme, ne pouvait à elle seule consacrer un droit acquis à une jurisprudence immuable. Tel semble aussi être la position de la Cour de Strasbourg. Le Conseil d’Etat serait-il donc le seul resté en marge de ce mouvement ? Rien n’est moins sûr. Il a certes admis pour la première fois la modulation d’un revirement de jurisprudence dans son arrêt Tropic indépendamment de la question de la fermeture d’une voie de recours. Mais le caractère exceptionnel de cette solution a été souligné dans les conclusions du commissaire du gouvernement. Et l’arrêt Tropic est resté isolé. Le Conseil d’Etat a même récemment rappelé dans un arrêt de septembre 2009 le caractère en principe rétroactif d’un revirement de jurisprudence, sauf atteinte au droit au recours. Bien plus, dans son arrêt Tropic, le Conseil d’Etat a limité la mise en œuvre de la modulation, précisément par ce principe du droit au recours effectif. Paradoxalement, le droit au recours, fondement possible du pouvoir de modulation du juge, en serait aussi la limite. 2. Le droit au recours effectif : limite au pouvoir de modulation

Le jeu de la modulation dans le temps peut être écarté au nom du droit à un recours effectif. La solution a été clairement fixée en matière d’annulation par le Conseil d’Etat. Elle semble devoir être transposée avec nuance aux modulations en matière de revirement de jurisprudence. Toutes les juridictions réservent une place spécifique aux requérants et aux instances en cours au nom de ce droit au recours effectif. La modulation, si elle relève de l’office du juge, s’exerce par hypothèse à l’occasion d’une instance. L’équité, l’équilibre du procès, pour reprendre les termes du commissaire du gouvernement, Monsieur Devys, voire l’équilibre du système juridique qui repose sur l’efficacité des recours, justifient cette solution. On se souvient de la tempête qui avait été déclenchée par les arrêts de la Cour de justice des communautés européennes qui, en 1980, limitant pour la première fois les effets dans le temps d’un arrêt préjudiciel en appréciation de validité, avait privé le requérant du bénéfice de son recours, pourtant jugé fondé.

Agenda

39ÈME CONGRÈS

Skilex International du 29 janvier au 5 février 2012 Maribor (Slovénie) Renseignements : www.skilex.eu

2011-679

38ÈME CONGRÈS

Skilex France du 12 au 15 janvier 2012 Belle Plagne (Savoie) Renseignements : 01 53 92 08 46 virginie.heylliard@a-h-avocats.com www.skilex-france.com

2011-680

CONFÉRENCE

Green IT - IT for green : solutions pratiques et questions juridiques 10 janvier 2012 Maison du Barreau - Paris 1er Renseignements : coordination-adji@adji.fr www.adji.fr 2011-681

COLLOQUE

La franchise : questions sensibles 27 janvier 2012 Grand’Chambre - Cour de cassation Renseignements : www.courdecassation.fr 2011-682

COLLOQUE

UIA Worl Forum of Mediation Centres 27 et 28 janvier 2012 Lisbonne - Portugal Renseignements : 01 45 66 05 95 www.uianet.org

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2011-683

Rentrée solennelle

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Pascale Liegeois et Dominique Loriferne

Le Conseil d’Etat, dans l’arrêt Tropic, a réservé aussi le sort de l’instance en cours. Reste enfin que, comme on l’a vu, les deux juges de cassation appliquent immédiatement à l’instance la modulation du revirement qui ferme une voie de recours. Hors cette hypothèse, la position de la Cour de cassation, relève de la pure prospective. Annulation et revirement, les termes du débat ne sont certes pas les mêmes. Moduler dans le temps les effets d’une annulation entre plus naturellement dans l’office du juge que moduler les effets d’un revirement. Juge qui se voit défendre, par l’article 5 de notre Code civil, de prononcer par voie de dispositions générales sur les causes qui lui sont soumises. Ce qui explique sans doute le fait que tant le Conseil d’Etat que la Cour de cassation aient réservé à des cas exceptionnels la modulation dans le temps des effets de leurs revirements. Mais surtout, si ce pouvoir de modulation que s’est reconnu le juge est né d’un besoin de sécurité juridique, transposé de la loi à la norme jurisprudentielle, cette transposition ne peut pas être parfaite.

Ce pouvoir de modulation du juge s’exerce nécessairement à l’occasion d’une instance. Instance qui n’est pas seulement le prétexte d’une solution nouvelle. Instance qui est d’abord l’affaire du justiciable représenté par son avocat. Il ne peut être fait abstraction des droits du requérant. Et on peut se réjouir que le critère du droit au recours juridictionnel reste toujours présent à l’esprit de nos hautes juridictions lorsqu’elles décident de moduler l’effet dans le temps de leurs décisions. Car un avocat ne pourrait raisonnement expliquer à un justiciable qui a sollicité et obtenu une annulation ou un revirement que le juge refuse de l’en faire bénéficier. Il ne pourrait lui expliquer une décision qui reviendrait à le déposséder. A faire du procès la chose de tous. Sauf des parties. Lui annoncer que dans ce voyage dans le temps qu’il avait pourtant initié, il serait le seul à rester sur au bord du chemin. 2011-678

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«Encore une victoire judiciaire comme celle-là et nous sommes perdus» pourrait s’exclamer le requérant, paraphrasant Pyrrhus. La position de la Cour de Luxembourg a ensuite évolué pour prendre en compte la situation du requérant et des personnes ayant engagé une action en temps utile, au nom du droit à une protection juridictionnelle effective. Le Conseil d’Etat juge également de façon constante, depuis l’arrêt AC !, que la modulation en cas d’annulation ne s’applique pas aux requérants ni aux instances en cours : quand le Conseil d’Etat déroge à l’effet rétroactif d’une annulation, il le fait sous réserve des actions contentieuses engagées. J’ajouterai que même s’il ne s’agit pas d’annulation mais d’abrogation, le Conseil constitutionnel s’est lui aussi fixé une règle de ce type en jugeant qu’en principe, une déclaration d’inconstitutionnalité peut bénéficier à l’auteur de la QPC, et aux instances en cours, sauf précision contraire. Le Conseil constitutionnel a également parfois, tout en différant dans le temps l’effet d’une abrogation, suspendu les droits du requérant et des instances en cours jusqu’à l’intervention du législateur, pour leur permettre de bénéficier d’une inconstitutionnalité pourtant différée. Mais il est vrai qu’il est arrivé aussi au Conseil constitutionnel de déroger à ce principe et de priver le requérant du bénéfice de la déclaration d’inconstitutionnalité qu’il a obtenue ; ceci s’explique, dans des hypothèses où l’ordre public était en cause, par la mission spécifique de contrôle a posteriori de la loi qui lui a été conféré par le constituant. Annulations, abrogations. Qu’en est-il en cas de modulation des revirements de jurisprudence ? Il semble que, là encore, un sort à part doit être réservé aux requérants et aux instances en cours. Telle est la position de la Cour de Luxembourg concernant les renvois préjudiciels en interprétation. De même, la Cour de Strasbourg, dans son arrêt Markx, a modulé, tout en constatant pourtant la violation de la convention dans le cas d’espèce.

Les Annonces de la Seine - jeudi 22 décembre 2011 - numéro 72

Vie du droit

Club du Chatelet Le juge est-il toujours « la bouche de la Loi » ? Chambre des Notaires de Paris, Paris - 23 novembre 2011

Créé par la Chambre des Notaires de Paris en 1996, le Club du Chatelet reçoit régulièrement de prestigieuses personnalités intervenant dans le cadre de conférences-débats sur un sujet d’actualité et de société. C’est Jean-Claude Marin, Procureur Général près la Cour de cassation, qui était l’invité de ce lieu d’échanges, de réflexions et de propositions le 23 novembre 2011. Après avoir été chaleureusement accueilli par Christian Lefebvre, Président de la Chambre des Notaires de Paris, Jean-Claude Marin a livré à l’auditoire ses réflexions sur la question : « Le Juge est-il toujours « “la bouche de la Loi ?” ». D’abord limité dans son office, le juge est devenu « bouche interprétative », puis « bouche éclairée » de la loi, étant peu à peu investi d’un rôle quasi-normatif. « Le juge n’est plus seulement le souffleur de la loi », mais « l’acteur pluriel d’un droit complexe et multiple où la hiérarchie des normes a été rebattue et vers lequel les regards se retournent dans l’espoir d’un oracle clair et intelligible sur le sens de la norme », a conclu le Procureur Général Marin au terme de sa brillante conférence. Jean-René Tancrède

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Christian Lefebvre

Conception procédurale de la justice par Christian Lefebvre ous sommes très honorés, Monsieur le Procureur général, de vous recevoir à notre Club du Châtelet. (…) Vous portez une conception exigeante de la justice et de l’Etat de droit. Certaines de vos réquisitions sont restées particulièrement célèbres même si elles n’ont pas eu les suites que vous

souhaitiez dans les jugements. Mais en l’espèce, il faut accepter de ne pas être toujours immédiatement suivi. Innover, c’est aussi une manière de semer les cailloux qui permettront de dégager un autre chemin. Vous avez notamment, tout le monde s’en souvient, proposé il y a peu d’instituer une complicité par abstention et vous l’avez conceptualisé en posant dans vos réquisitions la question de savoir si Ponce Pilate devait rester impuni. C’est pourquoi, nul ne s’étonnera que vous ayez choisi une question qui, là encore, est

particulièrement conceptuelle, pour ouvrir le débat de ce soir : « Le juge est-il encore la bouche de la loi ? » On pourrait aujourd’hui considérer que cette affirmation de Montesquieu, extraite de l’Esprit des Lois, reste toujours d’actualité puisque l’article 12 du nouveau Code de procédure civile affirme que « le juge tranche le litige conformément aux règles qui lui sont applicables ». Cette fonction passive du juge dans l’application plus ou moins mécanique de la loi relève de notre tradition juridique française. C’est des grands principes de la Révolution qui se méfiait des Parlements de l’Ancien régime, et qui avait souhaité réduire leur pouvoir au profit de la souveraineté parlementaire. Cependant, aujourd’hui la loi est bien affaiblie pour prétendre dicter la décision judiciaire. D’abord, la loi est placée sous l’autorité de grands principes qu’elle doit respecter. La dernière réforme de la Constitution, avec l’instauration de la question prioritaire de constitutionnalité, a consacré une évolution ouverte il y a 40 ans par la grande décision du Conseil constitutionnel en matière de liberté d’association. Ensuite, la loi nationale se doit de respecter les normes internationales qui lui sont supérieures, que ce soit au niveau des traités de l’Union européenne ou des Chartes internationales relatives aux droits de l’homme. Mais plus profondément, le juge a-t-il jamais pu être la bouche de la loi ? En d’autres termes, une conception purement procédurale de la justice est-elle possible ? Cette question, de multiples philosophes l’ont traitée au cours des siècles. Par exemple, dans la période récente, Hannah Arendt a évoqué la dépendance de toute autorité par rapport à ce qu’elle appelle « un fonds mythique et immémorial, qui fait la légitimité ou l’indignation ». La loi peut-elle à elle seule dégager une vérité ou un principe universellement admis ? La loi peut-elle éviter que les règles ou les

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Vie du droit principes qui en donnent le mode d’emploi entrent en conflit entre elles ? Certes, Emmanuel Kant ne croyait pas au nom de l’universalité des valeurs à la possibilité de tels conflits entre les devoirs et les droits. Mais malheureusement, les contradictions de notre vie sociale ont réduit la portée de cette ambition. Notre monde est celui où les conflits de justice reposent sur l’entrechoc de valeurs hétérogènes et concurrentes. La question à trancher porte alors inévitablement sur l’importance relative d’objectifs qui se heurtent. Doit-on privilégier la sécurité ou la liberté, la liberté ou l’égalité, l’efficacité ou la justice ? Chaque groupe de pensée, chaque lobby cherche à faire triompher une hiérarchie qui ne peut être obtenue sans dommage et pour une longue période. Il existe dans la question que vous avez posée une autre dimension : être la bouche de la loi, c’est peut-être impossible, mais c’est un facteur de rapidité et de sécurité. On aime tran-

cher de tout rapidement en France et la sagesse populaire aime l’apparence du bon sens et de la simplicité. Or la justice est lente par construction comme par essence. Elle est aussi lente en raison de la contradiction qui

existe entre la faiblesse de ses moyens d’une part, et les contraintes de plus en plus lourdes de la construction prétorienne. La justice donne à beaucoup l’impression d’être opaque ou contradictoire ou décalée par le fait même de la complexité accrue de notre société. Or cette lenteur et cette opacité de la justice

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Jean-Claude Marin

Bouche de la loi, bouche du droit par Jean-Claude Marin

ien évidemment, cette interrogation puise aux sources « De l’esprit des lois » de Montesquieu qui, il y a 263 ans, définissait ainsi l’office du juge : « Les juges de la nation ne sont que la bouche qui prononce les paroles de la loi, des êtres inanimés, qui n’en peuvent modérer ni la force ni la rigueur. » L’origine de ce postulat, posé par Montesquieu dans « De l’esprit des lois », réside dans une vision très fermée de la répartition des pouvoirs, exposée par Montesquieu, répartition dans

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laquelle l’office du juge est nécessairement limité. Le juge est un « être inanimé » qui dit et applique les principes que la loi a d’ores et déjà édictés sans pouvoir les amodier ou en modifier ni le sens ni la portée. Il s’agit, dans le droit fil des errements des parlements d’Ancien régime de la crainte du pouvoir judiciaire, crainte qui imprègne d’ailleurs fortement les idées des législateurs révolutionnaires. Leur volonté de maintenir le juge dans un rôle passif d’application stricte de la loi se traduit notamment par la mise en place du référé législatif, supprimé en 1837, obligeant les juges, dans certains cas, à s’adresser au législateur dès lors qu’une difficulté d’interprétation se posait. L’office du juge est également très encadré par le Code civil de 1804, particulièrement par son article 5 qui dispose qu’il « est défendu aux juges

conduisent à l’éloigner des justiciables, et à entraîner de véritables dénis de justice. Tout cela pour dire, Monsieur le Procureur général, que la question que vous allez traiter est concrètement essentielle pour notre vivre ensemble. Permettez-moi à la fin de ma brève intervention de citer Paul Ricoeur qui, dans son livre « Le Juste », indique : « Les choses deviennent plus graves encore lorsque ce ne sont plus seulement des normes qui entrent en conflit, mais lorsque s’affrontent d’un côté le respect dû à la norme universelle, et de l’autre le respect dû aux personnes singulières. Il s’agit bien de tragique de l’action, dès lors que la norme reste reconnue comme partie aux débats dans le conflit qui l’oppose à la sollicitude et à la misère humaine. La sagesse du jugement consiste à élaborer des compromis fragiles où il s’agit de trancher moins entre le bien et le mal, entre le blanc et le noir, qu’entre le gris et le gris ou, cas hautement tragique, entre le mal et le pire ». (…)

de prononcer par voie de disposition générale et réglementaire sur les causes qui leur sont soumises. » Mais, le juge, être inanimé, doit cependant être à même d’appliquer la loi à une situation concrète et diverse qui lui est soumise : le juge est en fait une bouche contrôlée qui s’exprime dans le cadre de la loi mais qui a, notamment en matière civile, une autre contrainte, il ne peut fixer lui-même les limites du procès. Pour Tocqueville : « Le premier caractère de la puissance judiciaire, chez tous les peuples, est de servir d’arbitre… le deuxième caractère de la puissance judiciaire est de se prononcer sur des cas particuliers et non sur des principes généraux… le troisième caractère est de ne pouvoir agir que quand on l’appelle ou, suivant l’expression légale, quand elle est saisie. » Ainsi, le juge, en matière civile, doit régler un litige entre deux parties et suivant les seuls moyens qu’elles soulèvent. Le postulat est transposable en matière pénale où la formation de jugement est contrainte par les termes de l’acte d’accusation pour les crimes ou les termes de la prévention pour les délits et contraventions. Une fois saisi, le juge doit se prononcer sur le cas particulier qui lui est soumis et non édicter des principes généraux valables erga omnes, ce qui explique le principe de l’autorité relative de la chose jugée et l’impossibilité pour le juge de se saisir d’office. Cette limitation de l’auto saisine est de plus en plus fréquente comme le démontre la suppression de la saisine d’office du juge des tutelles ou du juge commercial dans le cadre de l’engagement de sanctions dites commerciales et, ce, sous l’influence des standards du procès équitable tels que posés par la Cour européenne des droits de l’Homme qui impose une séparation nette entre les autorités de poursuite et celle de jugement. Cet encadrement de l’office du juge est particulièrement vérifié dans les pays de tradition de droit écrit, par opposition aux juges des pays de Common law que Gladstone, dans « Commentaries on the laws of England », définit

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Vie du droit comme un « oracle vivant de la loi » plutôt que d’une « bouche de la loi ». Cela induit une démarche totalement différente. Dans les pays de droit écrit : le raisonnement se construit par syllogismes et la solution est déductive. La différence se marque surtout par l’obligation de motivation, qui n’existe pas dans les pays de tradition de common law. A l’inverse, dans les pays de droit écrit en général et en France en particulier, la formulation d’une opinion dissidente n’est pas admise. Cet encadrement a pour premier effet que la jurisprudence n’a, en principe, pas valeur normative ou doctrinale. Cet enfermement de l’office du juge a pour autre effet de placer son interprétation sous le contrôle de la Cour de cassation qui participe à l’unification de l’interprétation faite par les juges du fond : « En droit français, la cassation n’e st pas au service des plaideurs, au premier chef, mais au service de la loi » énonce Frédéric ZenatiCastaing. En effet, le contrôle exercé par la Cour de cassation s’exerce sur deux éléments fondamentaux de la décision déférée : contrôle pour violation de la loi et contrôle de la motivation (cassation pour défaut de base légale). Cet encadrement peut-il aller jusqu’à lier le juge dans son appréciation du litige ? Le juge est-il en quelque sorte une « bouche automate » ? Régulièrement, le législateur tente de limiter le pouvoir d’appréciation du juge dans l’application de la loi aux situations individuelles. Tout le débat sur les peines dites planchers ne se rattache-t-il pas à cette tentation qui se solde, souvent, par une simple exigence de motivation renforcée ? Mais cette limitation de la liberté du juge au regard de la norme supérieure qu’est la loi s’exerce parfois par un regard extérieur et a posteriori sur l’application ou l’interprétation de la loi par le juge. La bouche de la loi est alors en quelque sorte « contrôlée ». Ainsi, en est-il, il me semble, du rôle joué par le parlement dans le cadre de bilans d’application de lois nouvelles ou de commissions sans oublier le rôle dévolu au défenseur des droits. Mais le juge n’est-il pas de plus en plus une bouche interprétative et éclairée à raison du caractère souvent polysémique de la loi ? Le fait que le juge soit la « bouche de la loi » dépend en effet amplement de la qualité de la loi elle-même. Moins la loi est claire et précise, plus le juge devra, par sa jurisprudence, expliciter la norme et faire ainsi véritable œuvre de législateur à la place du législateur. Les impératifs constitutionnels d’intelligibilité et de lisibilité de la loi devraient en principe limiter ces polysémies et, donc, le travail interprétatif du juge. Mais est-il exagéré d’avancer qu’il peut arriver que la loi soit si peu claire et les normes si pléthoriques voire discordantes que le travail de clarification du juge devienne impérieux. La « bouche se fait alors interprétative » et le juge devient alors un juge animé. Du fait de l’inflation, du foisonnement des législations et de la baisse de la qualité des textes, la loi, terme générique, renvoie en fait non seulement aux textes édictés par le législateur

mais aussi aux nombreux règlements, circulaires et textes divers imposant au juge d’être la bouche des lois au sens large du terme. Mais, même une loi claire laisse place à l’interprétation et cette interprétation se situe au cœur même de l’office du juge. Pour l’é cole de l’exégèse conduite par Demolombe, l’interprétation confiée au juge vise à révéler la volonté du législateur dans un respect quasi- religieux du texte à interpréter par l’utilisation de différentes méthodes, et notamment de la méthode documentaire c’est-à-dire en se référant aux travaux préparatoires de la loi, ainsi qu’à la tradition juridique au moment où la loi a été rédigée afin de dégager l’intention probable du législateur. Si cette voie n’est pas fructueuse, l’interprétation du juge peut emprunter, sauf en matière pénale, la voie du raisonnement par analogie, a fortiori ou a contrario. En somme, il s’agit de remonter aux sources auxquelles la loi a été puisée : le droit romain, les lois antérieures, les anciens auteurs afin de s’approcher le plus possible de la volonté du législateur, au moment où il a édicté la norme. Postérieurement, à partir de la fin du XIXème siècle et est apparue l’école de François Geny prônant la technique scientifique. Pour cette école, le vieillissement des textes les rend en inadéquation avec les réalités sociales, économiques ou politiques du pays, et il ne faut pas chercher la volonté du législateur au moment où il a écrit le texte mais ce que le législateur aurait voulu dans l’état actuel des choses. Dans cette mesure, l’interprète fait en quelque sorte œuvre de législateur et de modernisateur du droit, de manière toutefois très encadrée dès lors qu’il doit toujours fonder sa décision sur un texte. Aujourd’hui la méthode d’interprétation combine les deux approches dans ce que l’on pourrait appeler une conception d’une bouche « éclairée » : bien plus qu’un simple interprète, le juge doit donc également permettre d’adapter les textes en fonction des contingences du moment. Mais dans ce rôle quasi-normatif du juge, n’estil pas une difficulté que dans notre système judiciaire, le juge devienne une bouche unique et didactique pour consolider l’interprétation de la loi. En effet, dans notre système, qui ne connaît pas la formulation d’opinions dissidentes, le juge parle d’une seule voix. Les recours juridictionnels n’ont pas vocation à générer une polyphonie mais à garantir la force interprétative unique de la parole du juge. Cette absence d’opinion dissidente, formulée éventuellement par les membres de la formation de jugement, gomme la richesse des différentes approches juridiques qui ont pu légitimement s’exprimer, même de façon minoritaire, dans l’examen de la problématique de l’application de la loi ou de la norme. Cela me renforce dans l’idée que, s’agissant de la Cour de cassation, l’avis de l’avocat général est d’une importance toute particulière pour éclairer les débats et émettre éventuellement cette opinion dissidente qui peut, étant publiée, apporter à la communauté juridique et judiciaire ainsi qu’à la pratique, l’é clairage d’une autre analyse utile à la résolution de la question soumise au juge.

Mais sommes-nous légitimes à encore parler, dans ce rôle quasi-normatif qu’est celui du juge, de la bouche de la loi au singulier et ne devrions nous pas parler des bouches de la loi alors que, nous le savons, des juges différents peuvent en effet donner une interprétation elle-même différente voire opposée d’une même norme. Ces problématiques ne sont pas nouvelles et étaient, jusqu’ici, essentiellement résolues par le rôle unificateur des Cour suprêmes de chaque ordre, Cour de cassation et Conseil d’Etat, et en cas de conflit positif, par le tribunal des conflits. Mais, l’époque moderne a vu aussi le foisonnement de nouveaux juges sous forme d’autorités administratives indépendantes, autorités de régulation se livrant également, par la mise en pratique du droit, à son interprétation, mais aussi parfois autorités juridictionnelles.

Mais bien plus que cela, notre juge, nos juges, avec le contrôle de conventionalité et l’introduction de la question prioritaire de constitutionnalité, doivent « parler » en prenant en compte des jurisprudences rendues par des juridictions intervenant dans le cadre d’une sorte de « hiérarchie parallèle » des normes : Conseil constitutionnel, Cour de Justice de l’Union européenne et Cour européenne des droits de L’homme. Dès lors qu’il devient quasi normatif et soumis à des hiérarchies parallèles et supérieures de normes, le droit interprété devient plus fluctuant et pose ainsi le problème de la lisibilité et de la prévisibilité du droit. Aussi la bouche doit se faire explicative notamment lors de ses revirements de jurisprudence, c'est-à-dire lors du changement de son interprétation de la norme applicable au litige. Certes, la 1ère chambre civile de la Cour de cassation a, dans son arrêt du 9 octobre 2001, posé le principe que, je cite, « Nul ne peut se prévaloir d’un droit acquis à une jurisprudence figée. » induisant ainsi qu’une jurisprudence ne saurait s’imposer au juge. Toutefois, la CEDH a pris position sur l’exigence de motivation des revirements de jurisprudence. Elle a, d’un côté, posé un principe similaire à celui dégagé par la Cour de cassation en affirmant, dans son arrêt Unedic c. France du 18 décembre 2008, je cite, « les exigences de la sécurité juridique et de protection de la confiance légitime des justiciables ne consacrent pas un droit acquis à une jurisprudence constante » mais a aussi, dans son Atanasovski c. l'ancienne République Yougoslave et Macédoine en date du 16 janvier 2010, affirmé l’obligation pour les Cours suprêmes étatiques de motiver leurs

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Vie du droit revirements de jurisprudence précisant toutefois, dans l’arrêt Boumaraf c. France du 9 septembre 2011, que cette exigence de motivation des revirements jurisprudentiels ne s’appliquait que lorsqu’il existe une « jurisprudence bien établie ». Mais le juge ne devient-il pas une bouche « créatrice » dans l’idée d’un droit vivant. Pour le doyen Carbonnier, le juge peut tout d’abord agir sur le syllogisme judiciaire en luimême, et plus particulièrement sur ses prémisses, mais il lui est également difficile de s’abstraire de la société dans laquelle il se trouve. La jurisprudence est le symbole vivant de cette marge d’intervention et d’adaptation du droit. Portalis ne disait-il pas autre chose dans son discours préliminaire au Code civil : « La science du législateur consiste à trouver dans chaque matière les principes les plus favorables au bien commun ; la science du magistrat est de mettre ces principes en action, de les ramifier, de les étendre, par une application sage et raisonnée, aux hypothèses privées d’étudier l’esprit de la loi quand la lettre ne suffit pas ». Dès lors, le juge doit s’ouvrir vers d’autres préoccupations que celles du seul texte légal. Son rôle est d’être la bouche du droit avant d’être la bouche de la loi. Ainsi, la prise en compte des grands principes du droit (exigence de raison, d’équité, de cohérence ; respect des droits de la personne humaine), l’intégration des nouvelles connaissances (sociologiques, économiques, sociales…) qui fondent le principe d’effectivité du droit consacrent l’ouverture du juge, cœur du discours préliminaire de Portalis. Bien plus encore, dans certains cas bien particuliers, le rôle du juge peut également être de faire œuvre de législateur dans ce que le doyen Carbonnier appelle la jurisprudence créatrice, qui intervient alors pour combler une lacune ou un vide textuel. En effet, l’article 4 du Code civil interdit au juge de ne pas se prononcer « sous prétexte du silence, de l’obscurité ou de l’insuffisance de la loi ». Il est possible alors d’avancer avec Philippe Jestaz que la jurisprudence « emprunte son autorité à la loi » et de considérer que, lorsque le législateur s’abstient de désavouer la règle jurisprudentielle, c’est qu’il l’approuve. Comment ne pas penser à cet instant précis aux grandes créations jurisprudentielles en matière de délégation de pouvoirs, d’enrichissement sans cause, de contrat d’assurance, de responsabilité administrative, de gestation pour autrui et bien d’autres domaines encore… Enfin, sur ce point, il n’est pas illégitime d’avancer que l’é volution du droit tend à accorder une place de plus en plus importante, voire centrale, à la jurisprudence comme autorité du droit positif. Jean-Pierre Gridel souligne que « la jurisprudence [a] transformé le droit français tel qu’issu des codifications napoléoniennes, en déplaçant vers elle le centre de gravité du droit positif ». L’une des raisons de ce déplacement n’est autre que, précisément, la multiplication des sources de droit, qui accorde au juge un véritable rôle de gendarme dans la nébuleuse des normes juridiques. A tel point que d’aucuns se demandent si nous n’avons pas basculé vers un « gouvernement des juges ». Le dialogue des juges

Xavier Lagarde avance l’analyse suivante : « On pourrait a priori penser que, plus il y a de textes, plus le juge est encadré. En réalité, c’est le phénomène inverse qui se produit : autant il y a de textes, autant il y a d’interprétations. L’inflation législative consacre le règne de l’argumentation. Et ce règne s’étend d’autant plus qu’il faut aussi compter sur le développement des sources supranationales ainsi que sur l’introduction dans le droit positif des chartes de droits fondamentaux qui, comme chacun le sait, suscitent plus de réflexions que de certitudes ». Le rôle du juge n’est plus seulement, nous l’avons vu, d’être une bouche de la loi, il doit prendre en considération des normes de rang plus élevé et s’inscrire dans un dialogue. Contrôle de conventionalité qui permet d’écarter l’application de la loi dans le litige, primauté du droit communautaire, jurisprudence du Conseil constitutionnel qui a une autorité absolue, cette multiplication des sources appelle un dialogue des juges et nous savons que ce dialogue peut être parfois compliqué par la difficile articulation des différents contrôles de fondamentalité. Le juge peut-il être la bouche de la loi lorsque les normes de références s’opposent ? Il fût un temps où les contrôles de normativité trouvaient leur pleine expression dans la rigoureuse et rassurante structure pyramidale de la hiérarchie Kelsénienne des normes. L’émergence du contrôle de conventionalité tout d’abord, puis l’introduction, ensuite, du contrôle de constitutionnalité a posteriori ont ainsi troublé l’ordonnancement de la hiérarchie classique des normes. Sans souscrire à la vision d’un désordre anormal qui fait trop vite oublier les formidables avancées apportées par ces nouveaux contrôles de fondamentalité en terme d’effectivité de la protection juridictionnelle accordée aux citoyens, on ne peut nier le besoin de recherche d’une cohérence dans l’articulation de ces dispositifs car sont en cause la sécurité juridique tout autant que l’intelligibilité et la lisibilité du droit. Depuis la décision du Conseil constitutionnel du 15 janvier 1975, nous le savons, contrôle de constitutionnalité et contrôle de conventionalité suivent des chemins séparés. Le contrôle de constitutionnalité porte sur la validité de la loi et abouti, sous les modalités fixées par le Conseil constitutionnel, à un retrait de la disposition législative tandis que le contrôle de conventionalité porte sur l’applicabilité concrète de la loi au litige sans effet direct sur sa validité. Ainsi, les deux contrôles ne se placent pas audessus ou en dessous l’un de l’autre mais bien en symétrie chaque fois qu’est en cause une même norme fondamentale de référence. La place de la Constitution au sommet de notre ordre interne ne signifie pas que la convention, qui n’intègre pas cet ordre, s’intercalerait entre la loi et la Constitution ou, à l’inverse, que la suprématie de la convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales sur la loi emporterait supériorité de la convention sur notre Constitution. Une erreur serait ainsi de croire qu’en sortant la norme législative de l’ordre juridique ou au contraire en garantissant sa constitutionnalité, la décision constitutionnelle enrayerait nécessairement le contrôle de conventionalité

qui se trouverait en quelque sorte « énucléé ». De même qu’une validation constitutionnelle ne bloque pas l’examen de la conventionalité de la même loi, la pertinence d’un examen de la conventionalité de la loi applicable au litige peut perdurer, en dépit de sa disparition pour inconstitutionnalité, pour les situations nées sous son empire. A l’occasion de l’examen a priori de la loi organique relative à l’application des dispositions de l’article 61-1 de la Constitution portant création de la question prioritaire de constitutionnalité, le Conseil constitutionnel a lui-même livré son analyse sur la combinaison de ces deux contrôles, dans son considérant 14, que cite : « Considérant, en second lieu, qu'en imposant l'examen par priorité des moyens de constitutionnalité avant les moyens tirés du défaut de conformité d'une disposition législative aux engagements internationaux de la France, le législateur organique a entendu garantir le respect de la Constitution et rappeler sa place au sommet de l'ordre juridique interne ; que cette priorité a pour seul effet d'imposer, en tout état de cause, l'ordre d'e xamen des moyens soulevés devant la juridiction saisie ; qu'elle ne restreint pas la compétence de cette dernière… Pour le professeur Anne Levade, on « admettra sans peine que la prise en considération croissante par le juge constitutionnel du droit européen laisse bien augurer d'une priorité harmonieusement pratiquée ». En dépit de leur différence de nature et des préventions prises par le Conseil constitutionnel dans l’ordre de leur examen, les deux contrôles peuvent toutefois s’entremêler, voire s’opposer, chaque fois que l’une et l’autre des institutions chargées du contrôle se livrent à une appréciation d’une même norme ou principe fondamental ou que, bien que visant des principes différents, les solutions apportées par chacune d’entre elles interviennent dans un champ juridique identique. « La complexité du droit n’est que le miroir de celle de nos sociétés. Le droit est ainsi de plus en plus foisonnant, mouvant, instable. Le juriste, qu’il soit juge ou avocat, consacre une bonne partie de son temps à démêler l’é cheveau des règles et des jurisprudences, internes ou internationales. L’introduction en France de l’e xception d’inconstitutionnalité s’inscrit dans la logique de ce mouvement profond : toute norme, fût-elle législative, devient contestable, discutable devant le juge. Le juriste est à la recherche perpétuelle d’un ordonnancement » selon la mission recherche droit et justice : Ainsi, me semble-il, le juge n’est plus seulement le souffleur de la loi, il est l’acteur pluriel d’un droit complexe et multiple où la hiérarchie des normes a été rebattue et vers lequel les regards se retournent dans l’espoir d’un oracle clair et intelligible sur le sens de la norme. La bouche n’a-t-elle pas pris le pouvoir ?

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Palmarès

Prix Initiatives Justice 2011 Paris - 8 décembre 2011 Pour la 2ème année consécutive, le ministère de la Justice et des Libertés a organisé un concours visant à promouvoir et récompenser l’innovation et l’inventivité des personnels de justice : les Prix Initiatives Justice. Les personnels du ministère de la Justice et des Libertés ont pu inscrire leurs projets dans deux catégories, en individuel ou en équipe : « rapprocher la justice des citoyens » et « innover au bénéfice de l’institution ». En présence des agents du ministère ayant concouru, le Garde des Sceaux Michel Mercier a remis ce jeudi 8 décembre les prix aux lauréats, sélectionnés par un jury de professionnels. Jean-René Tancrède

Innovation et modernisation par Michel Mercier (…) es prix que nous remettrons dans quelques instants viennent distinguer les projets innovants « au bénéfice de l’institution », ou qui permettent de « rapprocher la justice des citoyens ». Faciliter le travail quotidien des acteurs de la justice, rendre notre institution plus accessible aux citoyens, sont des objectifs majeurs pour chacun d’entre-nous. J’ai souhaité les placer au cœur de mes priorités d’action, parce que je sais qu’une justice plus proche, plus lisible, et plus moderne, est une justice plus efficace et mieux comprise. J’ai souhaité aussi que nous travaillions à la modernisation des méthodes, pour que magistrats, greffiers, fonctionnaires puissent disposer d’outils professionnels plus performants. Améliorer les conditions de tra-

Photo : MJL/DICOM/C.Montagné

vail est, en effet, indispensable pour que la justice puisse être rendue en toute sérénité. Qui mieux que vous, qui œuvrez au quotidien pour la justice, pouvait concevoir les solutions les mieux adaptées pour répondre aux

REPÈRES

Remise des prix 2011 CATÉGORIE « RAPPROCHER LA JUSTICE DES CITOYENS » 1er Prix individuel Projet : la plateforme civique et citoyenne sur la justice Attribué à : Fatiha Mekerri Directrice de la maison de la Justice et du Droit du Val de Seine 1er Prix par équipe Projet : améliorer l'accès au droit des personnes hospitalisées en psychiatrie et de leurs proches Attribué à : Eric Négron Président du tribunal de grande instance de Lille Marie Bunot-Rouillard Vice-présidente du tribunal de grande instance de Lille Fabienne Estibal-Muller Greffière en chef, Secrétaire générale du Conseil départemental de l’accès au droit du Nord 2ème Prix par équipe Pour le projet : délivrer des éléments d’informations sur le fonctionnement et la gestion du bracelet électronique aux personnes en situation de handicap qui bénéficient d'un

placement sous surveillance électronique (PSE), accompagné d’un DVD en langage des signes et d’un livret en braille Attribué à : Laurent Lallart Surveillant PSE à la maison d’arrêt de Valenciennes Alain Khelili Premier surveillant responsable sécurité au centre pénitentiaire de Maubeuge Philippe Lamotte Directeur de la maison d’arrêt de Valenciennes Agnès Quentier Surveillante au greffe judiciaire CATÉGORIE « INNOVER AU BÉNÉFICE DE L’INSTITUTION » 1er Prix individuel Pour le projet : le tableau partagé de suivi des peines d'emprisonnement fermes dont le procureur saisit le juge de l’application des peines (JAP) en vertu de l'article 723-15 du code de procédure pénale (CPP) Attribué à : Aline Clérot Substitute du procureur de la République près du Tribunal de grande instance de Douai

1er Prix par équipe Pour le projet : le parcours de la victime Attribué à : Jérôme Dubost Educateur au service territorial éducatif en milieu ouvert du Havre Caroline Léger-Toutoux Assistante sociale au Service territorialisé éducatif de milieu ouvert du Havre 2ème Prix par équipe Pour le projet : le programme d'insertion et de professionnalisation des détenus au développement comportemental par la médiation animale et l'intelligence rationnelle Attribué à : Patricia Arnoux Présidente de l’association Evi’dence Hervé Berthonneau Directeur du cabinet Yumeus Marjorie Lang Responsable de la formation professionnelle des personnes détenues à la direction interrégionale des services pénitentiaires de Strasbourg Romain Brasseau Président de l’association TAAC

besoins d’amélioration qu’attendent tant les acteurs judiciaires que les justiciables. Je suis convaincu que nous devons être toujours extrêmement attentifs aux retours d’expérience du terrain, car ils nous soulignent les difficultés et les voies d’améliorations concrètes pour y répondre. Je voudrais dire que les projets, qui ont concouru à ces prix, se sont appropriés le sens profond de la révision générale des politiques publiques, que l’on méconnaît encore trop souvent : il s’agit bien de moderniser, de simplifier, pour un meilleur service rendu au justiciable et une justice efficace et de qualité. Ces Prix Initiatives Justice ont, d’ailleurs, été créés dans le cadre du projet Adm’innov, par lequel le gouvernement a souhaité promouvoir les idées et projets originaux de ses agents au service des usagers et pour la meilleure performance des institutions. Les initiatives qui contribuent à ces objectifs ne demandent qu’à être connues pour être partagées plus largement. Et elles sont nombreuses, cette deuxième édition en est la parfaite illustration. Je voudrais saluer les 108 candidats qui ont concouru à ces Prix, vos projets qu’ils soient individuels ou collectifs sont tous de grande qualité. Et les membres du jury, ici présent, peuvent témoigner de la difficulté de vous départager. (…) 2011-685

Les Annonces de la Seine - jeudi 22 décembre 2011 - numéro 72

Direct

Association des Avocats Praticiens du Droit de la Presse Assemblée générale constitutive - 28 novembre 2011

la suite de la première réunion de l’Assemblée Générale constitutive de l’Association des Avocats Praticiens du Droit de la Presse qui a eu lieu le 28 novembre 2011, le bureau a été ainsi composé :

Président : Jean-Yves Dupeux Vice-Présidents : Thierry Massis, Christophe Bigot et Didier Leick Trésorier : Catherine Cohen-Richelet Secrétaire général : Nicolas Bénoit. L’association a pour objet de regrouper et de développer les liens, les relations et les activités des avocats spécialisés en droit de la presse et des médias. Elle poursuit en particulier les buts suivants :

1°) Développer l’information pratique relative à la législation et à la jurisprudence en droit de la presse ; aider les praticiens du droit de la presse à compléter leur formation et à échanger leurs expériences. 2°) Intervenir devant les juridictions nationales ou internationales et organes internationaux, organisations internationales en qualité d’amicus curiae, tierce opposition ou toute autre forme compatible avec les statuts. 3°) Renforcer, dans un but commun, les liens unissant les praticiens en droit de la presse entre les différents barreaux ainsi qu’avec les magistrats et universitaires, et plus généralement tous les juristes s’intéressant au droit de la presse en France et à l’étranger. 4°) Participer à des actions de formation des étudiants, élèves avocats, élèves magistrats, à

la formation continue des avocats, magistrats et hauts fonctionnaires, et toute personne intéressée dans le domaine du droit de la presse ; participer aux activités des instances internationales. 5°) Encourager la publication d’études et de travaux ou d’articles susceptibles de faciliter la promotion et le développement du droit de la presse et des liens permanents avec d’autres organismes mettant en œuvre le droit de la presse ; entretenir des liens permanents avec les organismes internationaux, le Conseil de l’Europe, et les autres institutions internationales s’occupant de la liberté de la presse. 6°) Apporter sa collaboration aux Barreaux de France pour la formation des avocats. 2011-686

Société de Législation Comparée

ors de l'assemblée générale du 12 décembre 2011, le Secrétaire général, le professeur Bénédicte Fauvarque-Cosson a été élue Président. Elle succède ainsi à Emmanuel Piwnica. Il a également été procédé au renouvellement partiel des membres du conseil de direction. Le conseil se réunira courant janvier 2012 afin de désigner un Secrétaire général.

Photo © Jean-René Tancrède

Assemblée Générale, Paris - 12 décembre 2011

Ont été élus : en qualité de Vice-président :

Didier Le Prado Avocat au Conseil d'État et à la Cour de cassation, président de l'Ordre.

Bénédicte Fauvarque-Cosson

en qualité de membres :

Loïc Cadiet Professeur à l'Université Paris I Panthéon Sorbonne Marc Cagniart Notaire à Paris Aurore Chaigneau Professeur à l'Université de Picardie Jules Verne Christine Chanet Conseiller doyen à la Cour de cassation Pascale Deumier Professeur à l'Université Jean Moulin, Lyon III Guillaume Drago Professeur à l'Université Panthéon Assas, Paris II

Olivier Dutheillet de Lamothe Président de la section sociale du Conseil d'État, membre honoraire du Conseil constitutionnel Daniel Gutmann Professeur à l'Université Paris I Panthéon Sorbonne Eric Haza Directeur juridique de Veolia Environnement Françoise Kamara Conseiller à la Cour de cassation Jean Latournerie Avocat au Barreau de Paris Noëlle Lenoir Avocat au Barreau de Paris, membre honoraire du Conseil constitutionnel.

Les Annonces de la Seine - jeudi 22 décembre 2011 - numéro 72

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Vie du droit

Institut Art & Droit

Photo © Jean-René Tancrède - Téléphone : 01.42.60.36.35

Cérémonie d'accueil des candidats admis au stage de commissaire-priseur 2011 Cercle de l’Union Interalliée - Paris, 23 novembre 2011

e 23 novembre dernier, dans les salons Cercle de l’Union interalliée, se déroulait la cérémonie d'accueil de tous les candidats admis à l'examen d'accès au stage de commissaire-priseur. Sur les 15 candidats ayant réussi l'examen, 14 avaient suivi la préparation organisée par l'Institut Art & Droit (8 en 2011 et 6 en 2010). Cette préparation est le fruit d'un partenariat entre l'Institut Art & Droit et le centre de formation permanente de l'Université Paris 2. Ce fut l’occasion pour Catherine Chadelat, Présidente du Conseil des Ventes Volontaires, pour Maître Alain Turpin, représentant la Chambre nationale des commissaires-priseurs judiciaires, pour Maître Jean-Pierre Osenat, Président du Syndicat national des maisons de

ventes et pour Gérard Sousi, Président de l'Institut Art & Droit de féliciter tous les candidats admis à cet l’examen. Grâce à l’amical partenariat de la revue «L’Estampille - L’Objet d’Art», l’Institut Art & Droit a remis à chaque étudiant admis au stage de commissaire-priseur, un abonnement d’un an à cette revue. Ce cocktail donna aussi l’opportunité à Gérard Sousi de remercier tous les intervenants de la préparation à l’examen ainsi que toute l’équipe du Centre de Formation Permanente de l’Université Paris 2. Cette soirée s’est déroulée en présence de très nombreuses personnalités du marché de l’art. Jean-René Tancrède

REPÈRES

Candidats admis au stage de commissaire-priseur 2011 Déborah Boisselier Thibault Cardera Camille Chabroux Delphine Cheuvreux Marylou Combalier Lucas de Couville Elodie Peeren François-Xavier Poncet

Jean Porsin Jessica Remy Cécile Rouault de la Vigne Annabelle Saffores Clara Screve Agathe Thomas Marie Trévoux

2011-688

Chambre des Commissaires-Priseurs Judiciaires de Paris Session 2011/2012 a Chambre des Commissaires-Priseurs Judiciaires de Paris vient de désigner son Bureau, ainsi composé pour la session 2011/2012 : Maître Marielle Digard, président, Ghislaine Kapandji, syndic, Maître David Kahn, rapporteur, Maître JeanJacques Poëtte, secrétaire, Maître Olivier Lasseron, trésorier. Deux femmes ont été élues par leurs pairs pour occuper les fonctions de président et syndic, une première à la Compagnie des commissaires-priseurs judiciaires de Paris. Maître Marielle Digard a été nommée com-

missaire-priseur judiciaire à Paris en 2001, après avoir exercé pendant 10 ans sa profession à Saint-Germain-en-Laye. Elle dirige par ailleurs une société de ventes volontaires qui organise de nombreuses ventes à Drouot. Membre de la Chambre des commissairespriseurs judiciaires de Paris depuis 2006, elle y a très vite pris d’importantes responsabilités occupant successivement les fonctions de trésorier puis de syndic. Maître Ghislaine Kapandji a créé en 2004 la société de ventes volontaires KapandjiMorhange. Elle a été nommée commissaire-

priseur judiciaire à Paris en 2008, après avoir assuré la suppléance de son office pendant 3 ans. Dès 2009 elle entre à la Chambre des commissaires-priseurs judiciaires de Paris, occupant le poste de Rapporteur pour la session 2010/2011. Elle vient d’être désignée syndic. Marielle Digard se réjouit que deux femmes et un bureau jeune et dynamique viennent donner un nouvel élan à la représentation de cette profession inconditionnellement liée au droit de la famille des Français.

Les Annonces de la Seine - jeudi 22 décembre 2011 - numéro 72

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Vie du droit

Administrateurs judiciaires et mandataires judiciaires Remise des diplômes de la quatrième promotion du Master II et du diplôme universitaire de droit des entreprises en difficulté Université Paris 1 Panthéon-Sorbonne, Paris - 7 décembre 2011

e mercredi 7 décembre 2011, l’Université Paris 1 Panthéon-Sorbonne, l’ADUDED et le Conseil national des administrateurs judiciaires et des mandataires judiciaires (CNAJMJ) ont organisé la remise des diplômes de la quatrième promotion du Master II et du diplôme universitaire de droit des entreprises en difficulté, formations dirigées par le Professeur François-Xavier Lucas et Marc Sénéchal, mandataire judicaire. La cérémonie, qui fit suite à l’assemblée générale de l’Association syndicale professionnelle

d’administrateurs judiciaires (ASPAJ), se tint dans les salons de l’Hôtel Intercontinental en présence de Monsieur le Mministre Jean-Louis Borloo, parrain de la promotion, de Vincent Gladel, président du CNAJMJ, de Stéphane Gorrias, président de l’IFPPC, de Xavier Huertas, président de l’ASPAJ, d’intervenants du diplôme ainsi que de nombreuses personnalités et de professionnels de la restructuration. Le Professeur François-Xavier Lucas prit le premier la parole pour présenter la formation qu’il codirige. Il insista sur l’originalité des

enseignements, subtil alliage de théorie et de pratique, ainsi que sur la réussite professionnelle des étudiants sortis du diplôme. Puis, Monsieur le ministre s’exprima sur sa vision et son expérience des entreprises en difficulté ainsi que de la crise. Il en profita pour délivrer quelques conseils aux seize étudiants nouveaux entrants dans la « famille des procédures collectives ». La soirée s’acheva par un cocktail au cours duquel les professionnels partagèrent leur vécu avec les étudiants et les universitaires délivrèrent leurs derniers enseignements. 2011-690

Au fil des pages

La visibilité de l’Eglise Catholicisme romain et forme politique - Donoso Cortés par Carl Schmitt - Présentation de Bernard Bourdin

'expression « théologie politique » n'a jamais été utilisée en tant que telle par les théologiens chrétiens. Elle n'apparaît pour la première fois que dans le titre d'un ouvrage majeur de la philosophie du XVIIème siècle, le « Traité théologico-politique » de Spinoza. L'intention de son auteur était de conjoindre la souveraineté et la liberté de pensée, et par là même de régler le « problème théologico-politique ». Il faut attendre l'anarchiste Bakounine, au XIXème siècle, pour « réhabiliter » la théologie politique à des fins révolutionnaires, puis pour dénoncer le déisme de Mazzini. En 1922, en rédigeant son premier texte sur la théologie politique, Carl Schmitt prend le contre-pied de l'anarchisme révolutionnaire. Avec le juriste rhénan, la théologie politique est désormais identifiée à la théorie de la souveraineté. C'est par une formule lapidaire, devenue célèbre, qu'il commence son essai : « Est souverain celui qui décide de la situation

exceptionnelle. » Dès la fin du IIème Reich, puis dans le contexte de la république de Weimar, tout le projet intellectuel de Schmitt est d'articuler sa théorie du droit et du politique à une structure de pensée théologico-politique. Le problème de la démocratie libérale est son incapacité à disposer d’une véritable théorie de la représentation, en raison de l'individualisme inhérent à la pensée libérale. Face à cette impuissance, le catholicisme, par sa structure ecclésiologique, offre au contraire tous les critères de la représentation politique et de la décision. Les textes que Bernard Bourdin présente dans ce volume, parus entre 1917 et 1944, sont des plus explicites s'agissant de ces aspects de la théorie schmittienne : institution visible de l'Eglise, forme représentative et décisionnisme. Ils mettent de surcroît en évidence la double ambivalence de la pensée de Schmitt dans son rapport au christianisme (catholique) et à la sécularisation. En raison de son homologie de

structure entre Dieu, Etat et Eglise, la nécessité d'une transcendance théologico-politique plaide paradoxalement pour une autre approche d'une pensée politique séculière. Ambivalence qui ne sera pas non plus sans équivoque. 276 pages - 33 € Les Editions du Cerf 29, boulevard La Tour Maubourg - 75340 PARIS CEDEX 07 www.editionsducerf.fr

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Annonces judiciaires et lĂŠgales