ADVOCATUS Volumen 14 No. 28 by Universidad Libre

VOLUMEN 14 No. 28 | JUNIO DE 2017 | BARRANQUILLA, COLOMBIA | ISSN 0124-0102

UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL BARRANQUILLA FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS SOCIALES Centro de Investigaciones Jurídicas y Socio-jurídicas

DIRECTIVAS NACIONALES Presidente Nacional: JORGE ALARCÓN NIÑO Rector Nacional: FERNANDO DEJANÓN RODRÍGUEZ Censor: RICARDO ZOPÓ MÉNDEZ Director Centro de Investigaciones (e): ELIZABETH VILLARREAL CORRECHA DIRECTIVAS SECCIONALES Presidente Delegada: BEATRIZ TOVAR CARRASQUILLA Rector Seccional: ORLANDO ACUÑA GALLEGO Censor Delegado: MARÍA ANGÉLICA CANTILLO BARROS Director Centro de Investigaciones: JORGE SENIOR MARTÍNEZ

DIRECTIVAS ACADÉMICAS Decana: VILMA RIAÑO GONZALEZ Directora Centro de Investigaciones Jurídicas y Sociojurídicas: SANDRA VILLA VILLA Directora Consultorio Jurídico (e): PATRICIA MORRIS BOLAÑO Coordinadora Postgrados: BIBIANA SIERRA VEGA Secretaria Centro de Conciliación: GLORIA MAZO RAMÍREZ

Universidad Libre Barranquilla Apartado Aéreo 1752 Sede Principal de Barranquilla Km. 7 antigua carretera a Puerto Colombia Comunica a todas las dependencias PBX: 3673800 Facultad de Derecho Teléfono: 3673817 Centro de Investigaciones Teléfono: 3673818 Postgrados: Fax: 3673855 e-mail: decanaturaderecho@unilibrebaq.edu.co svilla@unilibrebaq.edu.co Facultad de Derecho Universidad Libre Barranquilla Revista ADVOCATUS - Indexada B ISSN Impreso: 0124-0102 ISSN Electrónico: 2390-0202 & Autores Varios Diseño, Corrección de Estilo e Impresión Editorial Kimpres S.A.S.

Indexada en el índice bibliográfico nacional publindex de colciencias

Revista Advocatus es una publicación semestral del Centro de Investigaciones Jurídicas y Sociojurídicas, adscrita a la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Libre Seccional Barranquilla. En ella se divulgan artículos, textos, capítulos resumidos de libros, avance de estudios y de resultados de investigaciones jurídicas y sociojurídicas. Las opiniones expresadas por los autores son independientes y no comprometen a la revista ni a la institución universitaria. La publicación de los artículos está sujeta a los criterios del Comité Editorial y la evaluación de pares científicos. Se respeta la libertad de expresión, de ideas y teorías de individuos y grupos de investigación académicos y científicos.

VOLUMEN 14 No. 28 | JUNIO DE 2017 | BARRANQUILLA, COLOMBIA | ISSN 0124-0102

Directora de la Revista: Mg. SANDRA VILLA VILLA Editores: VILMA RIAÑO GONZALEZ – Mg. SANDRA VILLA VILLA

COMITÉ EDITORIAL PhD YOLANDA FANDIÑO BARROS Fundación Universitaria San Martín, Colombia PhD JORGE RESTREPO PIMIENTA Universidad del Atlántico, Colombia Doctorante CARLOS PEÑA OROZCO Universidad Sergio Arboleda, Colombia PhD ALFREDO RAMÍREZ NÁRDIZ Universidad Libre Seccional Barranquilla, Colombia

COMITÉ CIENTÍFICO ESPAÑA

JOSÉ TUDELA ARANDA Universidad de Zaragoza

ESTADOS UNIDOS MARIO DE LA ROSA PhD. de FIU - Miami

COLOMBIA

CRISTOBAL ARTETA RIPOLL Universidad del Atlantico PROFESORES INVESTIGADORES SANDRA VILLA VILLA ÓSCAR TORRES LÓPEZ CRISTÓBAL ARTETA RIPOLL RACHID NADER ORFALE YOLANDA FANDIÑO BARROS RAMÓN PACHECO SÁNCHEZ VILMA RIAÑO GONZÁLEZ JUAN PABÓN ARRIETA JUAN VERGARA MÁRQUEZ GRETTY PAVLOVICH JIMÉNEZ ALFREDO RAMÍREZ NÁRDIZ INVESTIGADORES EXTERNOS CARLOS ESPINEL BENÍTEZ

Contenido Editorial Sandra Irina Villa Villa Universidad Libre Seccional Barranquilla

Universidad Libre Seccional Barranquilla

ARTÍCULOS DE INVESTIGACIÓN Análisis a la integración local. Caso La Fortaleza Analysis of local integration. Case of La Fortaleza Ana Marisol León Villán Claudia Liliana Rodríguez Vargas Yamal Elías Leal Esper Universidad Libre Seccional Cúcuta

Cultura de prevención para la seguridad y salud en el trabajo en el ámbito colombiano Prevention culture for safety and health at work in the Colombian environment Hugo Hernández Palma Universidad del Atlántico Flor Monterrosa Assia Corporación Universitaria Latinoamericana (CUL) Delvis Muñoz Rojas Universidad de La Guajira

El derecho al reajuste pensional de la Ley 6 del año 1992: un dilema jurídico para la administración pública territorial desde el derecho de los jueces. Línea jurisprudencial desde las decisiones del Consejo de Estado y la Corte Suprema de Justicia en Colombia The right to the pension adjustment of Law 6 of 1992: a legal dilemma for the territorial public administration from the right of the judges. Jurisprudential line from law decisions of the Council of State and the Supreme Court Diego Armando Yañez Meza Universidad Libre Seccional Cúcuta

Forma de resolución de los conflictos al interior de la comunidad indígena wayúu Form of conflict resolution within the wayúu indigenous community William Bermúdez Bueno Universidad de La Guajira Iveth Rodríguez Muñoz Universidad Libre Seccional Barranquilla Ladys Bermúdez Villarroya Universidad de La Guajira

La estigmatización de la oposición política en el ejercicio democrático en la historia colombiana 1945-2016 The stigmatization of the political opposition in the democratic exercise in the Colombian history 1945-2016 Alfonso De La Cruz Martínez Miguel Ángel Ariza Goenaga Universidad del Norte

Argumentación jurídica: una apuesta política en la reivindicación social de los derechos de ciudadanía Legal Argumentation: a political commitment in the social claim of citizenship rights Marina E. López Sepúlveda Katherine Pacheco López Universidad del Atlántico

109

Voces indígenas de Antioquia: referenciales de política pública de protección de territorios como un aporte a la paz Indigenous voices of Antioquia: references of public policy of protection of territories as a contribution to peace Jorge Eduardo Vásquez Santamaría Fundación Universitaria Autónoma de las Américas

123

La coevaluación y el desarrollo del pensamiento crítico Peer assessment and the development of critical thinking Claudia Vizcaíno Avendaño Universidad Libre Seccional Barranquilla Fabio Marín Romero Elmis Ruiz Ospino Universidad del Magdalena Mónica Borjas Universidad del Norte

141

La constitucionalización de la economía social de mercado en Colombia The constitutionalization of the social market economy in Colombia Karen López Díaz Universidad del Atlántico

151

Liberalismo, moral pública y jurisprudencia constitucional en Colombia Liberalism, public morality and constitutional jurisprudence in Colombia Cristian Rojas González Universidad de La Sabana

175

El entorno social y calidad de vida de los habitantes de Nueva Venecia luego del retorno después de la masacre del año 2000 The social environment and the quality of life of the inhabitants of “nueva venecia” after the return after the year 2000 tragedy Yolanda Fandiño Barros Universidad Libre Seccional Barranquilla ARTÍCULOS DE REFLEXIÓN Los principios procesales del trabajo: armonías y desarmonías en las Altas Cortes Isabel Goyes Moreno Mónica Hidalgo Oviedo Universidad de Nariño

189

197

Actividad contractual de entidades territoriales a la luz de los principios de la contratación estatal Contractual activity of territorial entities in light of the principles of state contracting César Augusto Lucas Ortegón Universidad Pedagógica y Tecnológica de Colombia

215

El arbitraje como cambio de paradigma para la administración de justicia. Repensando la alternatividad desde la adjudicación del derecho Arbitration as a new pattern in ADR’S. Rethinking alternative resolution from law’s adjudication Magda D’janon Donado Universidad Simón Bolívar Carolina Isaza-Zuluaga Universidad del Rosario Doris del Carmen Navarro Suárez 241 ARTÍCULOS DE REVISIÓN La dignidad de la persona humana, principio conceptual del accionar judicial en Colombia y en Alemania The dignity of the human person, conceptual principle of judicial action in Colombia and in Germany Diego Enrique Cruz Mahecha Universidad Sergio Arboleda

261

COLABORADOR INTERNACIONAL La auditoría ambiental en el derecho público The environmental auditing in the public right Alcides Francisco Antúnez Sánchez Amed Ramírez Sánchez Universidad de Granma Cuba

277

TRADUCCIÓN DE ARTÍCULO Muslim proposal towards a common base of interreligious dialogue Alexander Gonzalez Garcia Universidad Libre Seccional Barranquilla

319

RESEÑA Pasquale Sofía. La descolonización cultural de América Latina. Antología de una polémica filosófica Juan Antonio Pabón Arrieta Universidad Católica

331

Editorial SANDRA IRINA VILLA VILLA Directora Centro de Investigaciones Jurídicas y Sociojurídicas Universidad Libre Seccional Barranquilla

La academia como escenario de inclusión social Los desafíos de las sociedades contemporáneas plantean una nueva concepción del poder y de la democracia. Cada día se esbozan con mayor intensidad dentro de la comunidad científica, propuestas que conducen hacia la reflexión de diferentes formas de organización político administrativa del Estado. Sectores de la sociedad que históricamente han sido excluidos exigen tener participación en las decisiones que nos afectan a todos como ciudadanos. Las nuevas formas de organización se complementan con otras maneras de participación, es decir, abriendo las vías democráticas o institucionales a grupos sociales que han sido excluidos como los campesinos, indígenas, comunidades afrodescendientes y raizales, personas con orientaciones sexuales e identidades de género diversas, en condición de discapacidad, de la tercera edad y en general todas las víctimas del conflicto armado que ha desplazado a millones de ciudadanos en Colombia. La exclusión social ha sido uno de los factores generadores de conflictos y fenómenos de violencia al interior de las sociedades. La academia, atendiendo realidades sociales, políticas y económicas, se convierte en un escenario de inclusión a través del desarrollo de proyectos que tengan en cuenta a quienes históricamente han sido excluidos. Las consultas populares, los referendos, las iniciativas legislativas populares y los cabildos abiertos, son ejemplos claros de escenarios de democracia participativa que tienen sustento en la doctrina y en el trabajo científico que se hace desde la educación. De igual manera, la investigación científica y sus resultados ofrece soluciones a los problemas estudiados y aproximaciones teóricas y prácticas a los que están por resolverse. Las evidencias de investigaciones desarrolladas, son muestra del

alcance de la educación en las realidades sociales. La academia ha sido cercana a los problemas de la realidad colombiana y ha ofrecido soluciones de cara a escenarios de superación de conflictos armados para la construcción de paz y es por ello que su papel en el posconflicto debe ir encaminado a la inclusión social y a la divulgación del conocimiento científico que atienda las necesidades de la comunidad. Desde la dirección de la revista Advocatus a través del Centro de Investigaciones Jurídicas y Socio jurídicas de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Libre, fieles a nuestros principios fundacionales, manifestamos nuestra voluntad de contribuir con este momento histórico que vivimos como sociedad y aportar conocimientos y nuestra capacidad de trabajo para seguir y apoyar el proceso de reparación a las víctimas, de incluirlas en la sociedad, y de facilitar la reincorporación de los actores del conflicto a la vida civil en el momento en que dejen las armas y contribuyan a la verdad, justicia, reparación y garantías de no repetición para las millones de víctimas que deja el conflicto de orden interno más antiguo del mundo y propender por la inclusión social de quienes lo requieren. Podemos afirmar categóricamente que es deber de la academia hacer parte de las soluciones de participación, inclusión social y nuevas formas de organización del Estado en beneficio de la comunidad. La Universidad Libre como gestora del conocimiento científico ofrece y dedica su trabajo a la sociedad colombiana con el objetivo de ser un agente de transformación social a través de la educación, la investigación y la ciencia.

Editorial SANDRA IRINA VILLA VILLA Directora Centro de Investigaciones JurĂdicas y SociojurĂdicas Universidad Libre Seccional Barranquilla

The academy as a stage of social inclusion The challenges of contemporary societies pose a new conception of power and democracy. Every day, more intense sketches within the scientific community, proposals that lead to the reflection of different forms of political organization of the State. Sectors of society that have historically been excluded require participation in decisions that affect us all as citizens. New forms of organization are complemented by other forms of participation, that is, by opening democratic or institutional paths to excluded social groups such as peasants, indigenous peoples, Afro-descendant and racial communities, people with diverse sexual orientations and gender identities, In disability, the elderly and in general all victims of the armed conflict that has displaced millions of citizens in Colombia. Social exclusion has been one of the factors generating conflicts and phenomena of violence within societies. The academy, attending social, political and economic realities, becomes a scenario of inclusion through the development of projects that take into account those who have historically been excluded. Popular consultations, referendums, popular legislative initiatives and open councils are clear examples of participatory democracy scenarios that are grounded in doctrine and in the scientific work of education. In the same way, scientific research and its results offer solutions to the problems studied and theoretical and practical approaches to which they are to be solved. The evidences of developed research are a sample of the scope of education in the social realities. The academy has been close to the problems of the Colombian reality and has offered solutions to scenarios of overcoming armed conflicts

for the construction of peace and that is why its role in postconflict should be aimed at social inclusion and outreach Of scientific knowledge that meets the needs of the community. From the direction of the magazine Advocatus through the Center for Legal Research and Legal Partners of the Faculty of Law and Social Sciences of the Universidad Libre, faithful to our founding principles, we express our willingness to contribute to this historical moment that we live as a society and Provide expertise and our capacity to work to support and support the process of reparation for victims, to include them in society, and to facilitate the reincorporation of conflict actors into civilian life at the moment they drop their arms and contribute to The truth, justice, reparation and guarantees of non-repetition for the millions of victims left by the oldest internal conflict of order in the world and to promote the social inclusion of those who require it. We can state categorically that it is the duty of the academy to be part of the solutions of participation, social inclusion and new forms of organization of the State for the benefit of the community. The Free University as manager of scientific knowledge offers and dedicates its work to Colombian society with the aim of being an agent of social transformation through education, research and science.

Análisis a la integración local Caso La Fortaleza*

Analysis of local integration Case of La Fortaleza

Resumen A nivel internacional como nacional uno de los flagelos que más daño les hace a los países es el “desplazamiento forzado”, toda vez que miles de personas tienen que salir de sus lugares de origen, por diversas causas (conflicto armado, catástrofes naturales, violencia generalizada), y llegar a un nuevo territorio, recurriendo en muchos casos al derecho de asilo. Sin embargo y a pesar de que, en los ordenamientos jurídicos internos, como en el caso colombiano, existen medidas que permiten el retorno o la reubicación brindando una atención integral, todavía encontramos casos como el del asentamiento humano “La Fortaleza” en la ciudad de Cúcuta Departamento Norte de Santander. El asentamiento se encuentra ubicado al costado del anillo vial occidental de la ciudad de San José de Cúcuta, el terreno lleva habitado por población en su mayoría desplazados quienes son poseedores desde hace aproximadamente siete años. Uno de los mayores problemas que vive este asentamiento humano es la desatención del Estado Colombiano, sobre las más de mil personas que viven en situaciones precarias, sumado a esto tienen la incertidumbre de que en cualquier momento pueda presentar el desalojo, situación que se hace más gravosa pues carecen de servicios básicos (agua, luz y alcantarillado). Palabras clave: integración local, asentamiento humano, desplazamiento forzado, refugio, movilidad.

Abstract At the International level as National one of the scourges that do the most damage to the countries is the “forced displacement”, every time thousands of people have to leave their places of origin, for various causes (armed conflict, natural catastrophes, generalized violence), And reach a new territory, resorting in many cases to the right of asylum. However, despite internal legal systems, such as the Colombian case, there are measures that allow the return or relocation providing comprehensive care, we still find cases such as the human settlement “La Fortaleza” in the city of Cucuta Department North of Santander. The settlement is located on the side of the western ring road of the city of San José de Cucuta, the land is inhabited by people mostly displaced who have owned for approximately seven (7) years. One of the biggest problems facing this human settlement is the neglect of the Colombian State, over one thousand (1,000) people living in precarious situations, plus this uncertainty that at any moment can present the eviction situation that is Makes it more burdensome because they lack basic services (water, electricity and sewage).

Ana Marisol León Villán Abogada. Especialista en Derecho Laboral, Seguridad Social y Público. Directora Consultorio Jurídico y Docente de la Universidad Libre Seccional Cúcuta. Contacto: ana.leon@unilibrecucuta.edu.co Claudia Liliana Rodríguez Vargas Abogada. Magister en Conflictología con énfasis en Resolución de Conflictos Armados y Gestión de Crisis. Contacto: lilirodrico@gmail.com Yamal Elías Leal Esper vo. Magister en Gestión de la Calidad de la Educación Superior. Investigador del grupo de investigación prospectiva y desarrollo humano de la universidad libre seccional Cúcuta. Docente universitario. Contacto: yamal.leal@unilibrecucuta.edu.co.

Keywords: local integration, human settlement, forced displacement, refuge, mobility.

Artículo inédito. Artículo de investigación e innovación. Producto resultado del proyecto de investigación denominado “Buscando soluciones de integración social para el asentamiento humano La Fortaleza en la ciudad de San José de Cúcuta Norte de Santander”, realizado al interior del Grupo de Investigación Prospectiva y Desarrollo Humano y el Consultorio Jurídico de la Universidad Libre Seccional Cúcuta.

Recibido: 25 de julio de 2016 Aceptado: 9 de noviembre de 2016

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Análisis a la integración local. Caso La Fortaleza

INTRODUCCIÓN

del desplazamiento forzado, razón por la cual es necesario que la administración municipal

A través de la historia las personas han migra-

adopte todas las medidas necesarias para con-

do por diferentes razones; por la necesidad de

vertir dichos asentamientos en territorios legales

buscar alimento, mejorar sus condiciones de

donde sus habitantes cuenten con viviendas

vida, explorar el mundo, conocer nuevas tierras

dignas y acceso a los servicios públicos.

y rutas para desplazarse. Sin embargo, existen fenómenos migratorios que no son origina-

Estas personas no pueden retornar a sus lu-

dos voluntariamente, existen comunidades o

gares de origen por diversos factores, lo que

personas que son obligadas a salir o a huir de

hace que la población desplazada encuentre

su lugar de origen para evitar los efectos de un

en la “integración” con la comunidad receptora

conflicto armado, de situaciones generalizadas

una alternativa para solucionar su compleja

de violencia, de violaciones generalizadas a los

situación social.

derechos humanos o de catástrofes naturales. De esta forma, el mundo ha enfrentado diferentes

Del mismo modo, el impacto social trasciende

crisis migratorias y fenómenos como el que

los límites de los terrenos de La Fortaleza y llega

actualmente enfrenta especialmente Europa,

al desarrollo económico y social de la ciudad de

debido a la forma como han tenido que salir

San José de Cúcuta, entendiendo que siendo un

miles de familias dejando todo lo que tenían para

municipio de acogida para distintas personas

iniciar su vida en países o ciudades totalmente

en situación de vulnerabilidad, necesita asumir

desconocidas. Al respecto, se han desarrollado

este reto desde la legalidad, tomando iniciativas

una serie de instrumentos internacionales para

académicas y jurídicas que permitan no obviar

la defensa y protección de los derechos de las

la problemática de la población que llega a la

personas que se desplazan forzadamente de

ciudad buscando un lugar donde retomar su

sus lugares de origen debido a la situación

vida, requiriendo que en la ciudad se generen

de vulnerabilidad que afrontan ya que en su

alternativas para que esto no afecte al desa-

mayoría son víctimas del conflicto armado,

rrollo económico de la ciudad, trascendiendo

de violaciones a derechos humanos o están en

en aspectos como la informalidad del empleo,

riesgo de serlo.

la pobreza, el no acceso a la educación y la delincuencia.

Problema de investigación Por lo antes enunciado, se propone la siguiente En la ciudad de San José de Cúcuta, se presenta

pregunta problema: ¿De qué forma se puede

el fenómeno de los asentamientos humanos, ori-

contribuir a la integración social a través del

ginados principalmente por personas que salen

análisis de las condiciones de vida de los habi-

de sus lugares de origen como consecuencia

tantes del asentamiento humano la fortaleza?

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Ana Marisol León Villán, Claudia Liliana Rodríguez Vargas, Yamal Elías Leal Esper

Metodología

Resultados de la investigación

Se utilizó el enfoque cualitativo, con el propósito

1) Soluciones sostenibles para víctimas de

de analizar el fenómeno social del desplaza-

desplazamiento forzado. Aplicación

miento en Colombia, y el concepto de integra-

de Integración Local en Colombia

ción local, así como las medidas para lograr el retorno o la reubicación en el marco jurídico

En el año 2015 la movilidad humana alcanzó

colombiano, realizando un análisis documental

cifras sin precedentes, ascendió a 244 millones,

hermenéutico de los precedentes jurispruden-

de esta cifra hay 65 millones de personas que

ciales, y de las diferentes experiencias a nivel

tuvieron que salir de sus hogares a la fuerza;

mundial en relación con las estadísticas de

a su vez, de esta última cifra 21 millones son

desplazamiento forzado.

personas refugiadas, 3 millones son solicitantes de asilo y más de 40 millones se encuentran en

Esquema de resolución del problema jurídico

condición de desplazamiento forzado (Naciones

En primer lugar, se abordaran las nociones

Para el mismo año, la Oficina de las Naciones

generales del derecho de asilo, desplazamiento

Unidas para los Refugiados —en adelante

forzado y de integración local desde escenarios

Acnur—, en su informe sobre tendencias glo-

internacionales, haciendo alusión a los derechos

bales señaló que actualmente el mundo enfrenta

vulnerados con hincapié en la dignidad humana

una crisis debido a que se han alcanzado cifras de

como eje trascendental; más adelante, desde una

desplazamiento forzado nunca antes reportadas

mirada nacional, (1) se realiza disertación sobre

y estableció una cifra media record, señalando

los estándares Internacionales sobre integración

que “en el mundo 24 personas fueron sacadas

local y su aplicación en Colombia, donde se

forzadamente de sus hogares cada minuto”;

enuncia que en el año 2015 Colombia ocupó

este informe reveló la cifra de 65,3 millones de

el primer lugar de los países con más personas

personas desplazadas en el mundo de las cuales

en situación de desplazamiento forzado, con

21,3 millones son personas refugiadas, 40,8 se

una cifra de “6,9 millones” (Acnur, Agencia de

encuentran en situación de desplazamiento

la ONU para los Refugiados, 2015, p. 30) de

forzado y 3,2 millones son personas solicitantes

personas desplazadas, posteriormente se realiza

de asilo (Acnur, Agencia de la ONU para los

(2) un análisis de la situación del asentamiento

Refugiados, 2016).

Unidas, 2016).

humano La Fortalez a la luz de la Constitución Política de Colombia.

Frente a esta tendencia migratoria que se elevó específicamente por el conflicto que actualmente se desarrolla en Siria, Afganistán e Irak, entre otros países, algunos Estados

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Análisis a la integración local. Caso La Fortaleza

han respondido cerrando la fronteras, como

En lugar de cerrar las fronteras los países deben

sucedió en el paso fronterizo entre Hungría y

proteger a las personas que solicitan protección

Serbia, entre otros países en Europa (Boehler

internacional cuando huyen de sus países por

& Pecanha, 2015). A pesar de que estos están

temor fundado debido a la persecución por

obligados a brindar protección internacional

razones de raza, religión, opiniones políticas

a las personas que lo soliciten, de acuerdo con

y en casos de violaciones generalizadas a los

los parámetros establecidos en los instrumen-

derechos1 humanos, conflicto armado y si-

tos internacionales de Derechos Humanos y

tuaciones de violencia generalizada, en estos

Derecho Internacional de los Refugiados que

casos los países deben proteger a estas personas

se han adoptado por los Estados, como por

y buscar la posibilidad de brindar soluciones

ejemplo: la Declaración Universal de Derechos

duraderas.

Humanos, la Convención Americana sobre Derechos Humanos, la Convección sobre el

Diferentes instrumentos internacionales que

Estatuto del Refugiado, el Protocolo sobre el

hacen parte del Derecho Internacional de los

Estatuto del Refugiado que establecen medidas

Refugiados establecen tres soluciones duraderas

de protección de los derechos de las personas

a saber; a) repatriación, b) reasentamiento, y

que han tenido que migrar forzadamente, los

c) integración local; en este documento nos

cuales están basados en los principio de la

vamos a centrar en esta última. Teniendo en

solidaridad, no discriminación y en el derecho

cuenta que el concepto de “integración local”

a la igualdad. Sin embargo, como respuesta a

tiene su origen en los principios de solidaridad

la crisis migratoria la tendencia es que los paí-

y responsabilidad compartida desarrollados

ses están desconociendo estos compromisos,

en los tratados internacionales de derechos

cerrando las fronteras a todos los migrantes

humanos, es importante realizar un repaso

incluso a aquellos que necesitan protección

sobre su desarrollo para entender en mejor de

internacional. Por ejemplo, “los casos de niños,

qué se trata.

niñas y adolescentes no acompañados o los migrantes por causas ambientales” los cuales,

El principal soporte de la protección en materia

según la Organización Mundial para las Migra-

de refugio es la Convención sobre el Estatuto

ciones —OIM—, se encuentran enmarcados

de los Refugiados que fue adoptada en julio de

en los flujos migratorios mixtos que incluyen

1951 y tiene vigencia desde abril de 1954. La

refugiados, solicitantes de asilo, migrantes

convención establecía el marco de protección

económicos y otros migrantes (Organización

más amplio posible teniendo en cuenta la época

Mundial para las Migraciones, Diálogo Inter-

en que fue aprobada por la Asamblea General

nacional sobre Migración de 2008, Los Retos

de las Naciones Unidas, posteriormente en

de la Migración Irregular: Encarar los Flujos Migratorios Mixtos, 2008, p. 2).

Para la comprensión del sistema interamericano de derechos humanos puede consultarse Serrano & Ocando Serrano (2013).

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Ana Marisol León Villán, Claudia Liliana Rodríguez Vargas, Yamal Elías Leal Esper

1967 se adopta el Protocolo que amplía el

entre estos derechos vale la pena destacar el

ámbito de aplicación espacial y temporal de la

derecho a recibir protección contra el retorno

convención. Estos dos instrumentos interna-

forzoso, establecido en los artículos 32 y 33

cionales por primera vez tratan de unificar el

de la convención reconocido comúnmente

significado de la palabra “refugiado” que ya se

como la prohibición de retorno forzoso o

venía utilizando a consecuencia de los estragos

principio de “Non refoulement”, el cual se

de la Primera Guerra Mundial y con motivo de

encuentra establecido de forma explícita en

la constitución de la Organización Internacio-

otros instrumentos internacionales de dere-

nal de los Refugiados mediante protocolo del

chos humanos, de los cuales podemos citar

14 de septiembre de 1939 (Asamblea Genera

el artículo 22.8 de la Convención Americana

Naciones Unidas, 1967).

de Derechos Humanos (Organización de los Estados Americanos, 1969), el artículo 7 del

Entonces la Convención y su Protocolo unifican

Pacto de Derechos Civiles y Políticos (Naciones

el término refugiado mediante la definición

Unidas Derechos Humanos Oficina de Alto

establecida en su artículo 1 donde señala a

Comisionado, 1976), los artículos 3 y 8 de la

quienes se aplicará el término de refugiado y

Convención contra la tortura y otros tratos

específicamente establece en su párrafo 2 que

o penas crueles, inhumanos o degradantes

los Estados parte deben reconocer la condición

(Naciones Unidas Derechos Humanos Oficina

de refugiado a las personas que:

del Alto Comisionado, 1987).

Debido a fundados temores de ser per-

Específicamente la integración local está pre-

seguida por motivos de raza, religión,

vista en el artículo 34 de la Convención sobre

nacionalidad, pertenencia a determinado

el Estatuto de Refugiados, el cual establece que

grupo social u opiniones políticas, se en-

“los estados contratantes facilitarán en todo lo

cuentre fuera del país de su nacionalidad

posible la asimilación y la naturalización de

y no pueda o, a causa de dichos temores,

los refugiados. Se esforzaran, en especial, por

no quiera acogerse a la protección de tal

acelerar los trámites de naturalización y por

país; o que, careciendo de nacionalidad

reducir en todo lo posible derechos y gastos

y hallándose, a consecuencia de tales

de tramites”. Igualmente, la convención esta-

acontecimientos, fuera del país donde

blece los derechos de repatriación voluntaria

antes tuviera su residencia habitual, no

y reasentamiento.

pueda o, a causa de dichos temores, no quiera regresar a él (Naciones Unidas

Por otro lado, es importante resaltar que debido

Derechos Humanos, 1951, párr. 10).

a la complejidad y diferencias de desarrollo cultural y social en las que se han continuado

La convención establece los derechos de las

presentando los conflictos armados, adicional

personas que son reconocidas como refugiadas,

al establecimiento de otras circunstancias que

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Análisis a la integración local. Caso La Fortaleza

también generan desplazamientos forzados

En el mismo sentido realizan compromisos

el derecho internacional de los refugiados

los países latinoamericanos en la Declaración

ha venido evolucionando. Es así como surge

de San José sobre Refugiados y Personas Des-

otro instrumento importante, la denominada

plazadas (Coloquio Internacional, 1994) en su

Declaración de Cartagena sobre los Refugiados

cláusula sexta resaltando la importancia de que

celebrada en Cartagena, Colombia, el 22 de

los Estados se comprometan en la creación de

noviembre de 1984, en ella se hace una exten-

programas de integración local. Posteriormente

sión del concepto de refugiado y se señala que

en el Vigésimo Aniversario de la Declaración

también se reconocerán como refugiados “a las

de Cartagena los gobiernos de los países de

personas que han huido de sus países porque

América Latina firmaron la “Declaración y

su vida, seguridad o libertad han sido amena-

Plan de Acción de México —PAM— (Acnur,

zadas por la violencia generalizada, la agresión

Agencia de la ONU para los Refugiados, 2004),

extranjera, los conflictos internos, la violación

una iniciativa latinoamericana que surgió como

masiva de los derechos humanos u otras cir-

respuesta al crecimiento masivo de desplaza-

cunstancias que hayan perturbado gravemente

mientos forzados y flujos migratorios mixtos.

el orden público” (Asamblea Legislativa de la

Ante esta situación veinte gobiernos realizaron

República de El Salvador, 2002, p. 3).

la declaración de México y emitieron un Plan de Acción para fortalecer la protección inter-

En su cláusula Undécima la declaración de

nacional de los refugiados en América Latina.

Cartagena hace referencia a la importancia de

Respecto a la búsqueda de soluciones duraderas

la integración local de los refugiados resaltando

y específicamente respecto a la integración local,

la importancia de la inclusión de estas perso-

este plan propone un programa de autosuficien-

nas en la vida productiva del país, así como la

cia e integración local “ciudades solidarias”, en

creación de empleos y posibilidades de auto

las que se buscarán generar fuentes de empleo,

sostenimiento textualmente señala:

establecer mecanismos para una expedita entrega y validación de documentos, elaboración

Undécima. Estudiar en los países del área

y mejora de proyectos de integración (Alto

que cuentan con una presencia masiva

Comisionado de las Naciones Unidas para los

de refugiados, las posibilidades de lograr

refugiados, 2005).

la integración de los refugiados a la vida productiva del país, destinando los recur-

Adicionalmente propone el programa integral

sos de la comunidad internacional que el

fronteras solidarias en el que se señala básica-

Acnur canaliza a la creación o generación

mente la necesidad de desarrollar medidas para

de empleos, posibilitando así el disfrute

lograr la integración local de los refugiados que

de los derechos económicos, sociales y

llegan a las fronteras estas medidas son:

culturales de los refugiados (Coloquio de Cartagena, 1984, p. 4). ADVOCATUS | VOLUMEN 14 No. 28: 17 - 34, 2017 | UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL | BARRANQUILLA

Ana Marisol León Villán, Claudia Liliana Rodríguez Vargas, Yamal Elías Leal Esper

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Promover el desarrollo social y económico,

soluciones duraderas tales como permitir la na-

beneficiando por igual a los refugiados y a

turalización, “adoptar medidas para fomentar la

las poblaciones locales de acogida.

autosuficiencia comprometiéndose ofrecer más

Tomar en cuenta el perfil de la población

oportunidades [de empleo, salud, educación,

desarraigada y de las comunidades locales

creación de mercados trabajo] de manera que

de acogida que habitan en zonas fronterizas.

también se brinde apoyo a las comunidades de

Tomar en cuenta las necesidades específicas

acogida” (Naciones Unidas, 2016, p. 24).

de protección de por razones de género, etarias y de las personas en condición

2) Después de reseñar algunos de los

de discapacidad (Alto Comisionado de

instrumentos más importantes del

las Naciones Unidas para los refugiados,

Derecho Internacional de Refugiados a continuación se explicará el concepto

2005, p. 396).

de integración local Una vez cumplidos los 30 años de la vigencia de la declaración de Cartagena, los países

Según la oficina del Alto Comisionado de las

latinoamericanos se volvieron a reunir en

Naciones Unidas para los Refugiados, la inte-

Brasil y señalaron la importancia de que las

gración local puede definirse como un proceso

estrategias de ciudades solidarias y fronteras

“dinámico y multifacético proceso bidireccional

solidarias se dieran junto a la implementación

entre los refugiados” [personas desplazada] “y

de medidas que permitieran de manera real la

sus anfitriones en el cual los refugiados” [perso-

integración local de los refugiados y exhortan

nas desplazadas] “se convierten gradualmente en

a los Estados a:

miembros integrados de la sociedad” [teniendo en cuenta tres dimensiones] “legal económica

––

Brindar facilidades para el otorgamiento de

y social” (Acnur, Agencia de la ONU para los

documentación a las personas refugiadas,

Refugiados, 2011, p. 7); a) legal, mediante la

en condición de desplazamiento forzado

cual se le otorga a la población un ámbito de

y apátridas.

derechos más amplio, permiso de residencia

Propiciar políticas de hospitalidad y no

permanencia o ciudadanía, b) económica,

discriminación para fortalecer la integra-

las personas gradualmente se vuelven menos

ción local.

dependientes de los programas de asistencia,

Facilitar las políticas de naturalización de

son autosuficientes y contribuyen a la economía

las personas refugiadas y apátridas.

local; c) social y cultural: la interacción entre refugiados/desplazados internos y comunidad

Finalmente en la declaración de Nueva York la

local les permite a los primeros participar en

Asamblea General de las Naciones Unidas señala

la construcción del tejido social, sin temor a la

que los Estados de acuerdo a sus capacidades

discriminación (Acnur, 2011).

y obligaciones internacionales deben conceder ADVOCATUS | VOLUMEN 14 No. 28: 17 - 34, 2017 | UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL | BARRANQUILLA

Análisis a la integración local. Caso La Fortaleza

3) Aplicación de Integración Local para

El Estado colombiano ha ratificado y firmado los

víctimas de desplazamiento forzado en

tratados y declaraciones de Derechos Humanos

el caso de Colombia

(Unesco, 2008) y de Derecho Internacional de los Refugiados (Acnur, Agencia de la ONU

Es de tener en cuenta que existe una distin-

para los Refugiados, 2013), anteriormente

ción entre las personas que solicitan le sea

citados. Sin embargo, según el informe so-

reconocido el estatus de refugiado y aquellos

bre tendencias globales de desplazamientos

que se encuentra en situación de desplaza-

forzados para el año 2015 Colombia ocupó el

miento forzado, siendo los primeros quienes

primer lugar de los países con más personas en

debido al temor fundado de ser perseguidos

situación de desplazamiento forzado, con una

por motivos de raza, religión, nacionalidad,

cifra de 6,9 millones de personas desplazadas,

pertenecía a determinado grupo social u

fuimos seguidos por Siria en el segundo lugar

opiniones políticas cruzan las fronteras de su

con 6,6 millones de personas en situación de

país en búsqueda de protección internacional,

desplazamiento forzado y el tercer lugar lo

y los segundos se desplazan forzadamente de

ocupó Irak con 4,4 millones de desplazados

sus hogares y migran dentro del territorio

internos (Acnur, Agencia de la ONU para los

nacional pretendiendo proteger su vida e

Refugiados, 2016).

integridad personal. Para el año 2017, según la página de la Unidad Como se indicó anteriormente, la mayoría de

de Víctimas en Colombia aparecen registradas

las personas que hoy en día han sido desplaza-

7.740.528 personas en situación de despla-

das forzadamente se encuentran en su propio

zamiento forzado, cifra que va en aumento,

país, en su caso no aplican instrumentos como

ante estas cifras de personas en situación de

la Convención del Estatuto de Refugiado y su

desplazamiento forzado en Colombia existe

Protocolo. No obstante, esas personas tienen

un marco de protección de los derechos de

las mismas condiciones de vulnerabilidad y

estas personas que se encuentra establecido

necesidades que deben ser resueltas de manera

por los tratados internacionales de Derechos

definitiva, lo cual ocurre cuando estas perso-

Humanos, la Constitución Política, la Ley 387

nas logran un autosostenimiento, por ello es

de 1997 y la Ley 1448 de 2011 junto con sus

importante establecer soluciones duraderas,

decretos reglamentarios, las sentencias de la

entonces en el contexto del desplazamiento

Corte Constitucional, entre otros.

forzado interno, se adaptan herramientas de soluciones similares a las establecidas para

Es así como en Colombia se ha generado

las personas con estatus de refugiados y están

un amplio marco jurídico de protección de

establecidas como retorno, reubicación e in-

los derechos de la población en situación de

tegración local.

desplazamiento forzado que tiene su origen desde el año 1994 cuando por primera vez

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Ana Marisol León Villán, Claudia Liliana Rodríguez Vargas, Yamal Elías Leal Esper

se reconoció el fenómeno de desplazamiento

que la Corte Constitucional hizo al Gobierno

forzado en Colombia, posteriormente se creó

Nacional respecto a ajustar “el Sistema General

lo que hoy en día se conoce como Sistema

de Participaciones (SGP), teniendo en cuenta

Integral de Atención y Reparación a las Vícti-

la necesidad de algunos entes territoriales de

mas de desplazamiento forzado el cual se ha

obtener recursos del nivel nacional en función

venido ampliando , especialmente desde el

de los cambios demográficos presentados tras

reconocimiento por parte de la Corte Cons-

procesos de retornos o reubicaciones” (Corte

titucional (2005) mediante Sentencia T-024

Constitucional, Auto 383 de seguimiento a la

de 2005 del Estado de Cosas Inconstitucional

sentencia T-025 de 2004 apartado 8.4.2, 2010);

y el seguimiento que ha realizado la Corte al

este requerimiento establecido por la Corte en

cumplimiento de esta sentencia, es importante

su Auto 383 de 2010 no se ha cumplido.

resaltar que la Corte en esta sentencia señala que los Principios Rectores de los Desplaza-

Según estableció la Corte Constitucional en

mientos Internos hacen parte del ordenamiento

su Auto 373 de 2016 no es posible identificar

jurídico Colombiano.

a nivel global cuanto presupuesto se destina al componente de retorno y reubicaciones,

Con la creación en el año 2009, de la Sala Es-

adicionalmente no se ha implementado la es-

pecial de Seguimiento al cumplimiento de la

trategia de corresponsabilidad, por lo tanto no

sentencia T-025 de 2004, la Corte desde esta

es posible que se obligue a cumplir los planes

instancia ha emitido diferentes autos ampliando

de reubicación o de retorno a la Nación o a los

el marco jurídico de protección de los derechos

entes territoriales. Igualmente, la Corte reite-

de esta población, resaltando la importan-

ró que existe un nivel de bajo cumplimiento

cia del desarrollo de medidas que tengan en

respecto a proponer soluciones duraderas

cuenta enfoques diferenciales de acuerdo al

en los componentes, vivienda y proyectos de

género , edad y condiciones de discapacidad

generación de ingresos y manifestó su preo-

de la población desplazada. En lo que refiere

cupación por la falta de acción decidida por

a las soluciones duraderas como el retorno o

parte del Gobierno respecto a los programas

la reubicación podemos consultar los autos

de regularización y legalización de barrios o

008 de 2009, 383 y 385 de 2010, 219 de 2011

asentamientos informales (Corte Constitucio-

y 373 de 2016, entre otros. Sobre los pronun-

nal, Auto 373 de seguimiento a la sentencia

ciamientos de la Corte Constitucional en estos

T-025 de 2004 y Anexos complementarios al

autos, vale la pena resaltar el requerimiento

Auto P, 8-9, 2016).

Respecto a las soluciones duraderas estableci2

Un estudio pertinente en materia de reparación y lucha contra la impunidad ante graves violaciones a los derechos humanos puede consultarse en Gómez Montañez (2014). 3 En materia de violencia de género puede consultarse Fandiño Barros (2013).

das por el ordenamiento jurídico colombiano se debe señalar que dentro de la legislación existente no está establecida taxativamente

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Análisis a la integración local. Caso La Fortaleza

la integración local. La Ley 1448 de 2011

integración local en comunidades de acogida

establece en sus artículos 66 y 70 que se debe

en la Ley 1448 de 2011 y sus decretos regla-

adoptar medidas para El retorno o La Reu-

mentarios y aunque la Corte Constitucional ha

bicación como opciones para que se brinde

ordenado medidas tendientes a que se brinde

atención integral a las personas en situación

en debida forma la opción de integración local

de desplazamiento forzado (Congreso de la

o comunitaria como solución duradera, estas

República, 2011).

medidas no se han aplicado y por ello la Corte Constitucional en su Auto 373 de 2016 llama

De esta forma el Decreto 4800 de 2011 establece

la atención sobre la falta de presupuesto en

en sus artículos 71 y 72 los conceptos de retorno,

materia de retorno o reubicación, es decir, en

como el proceso por el cual las personas deciden

materia de soluciones duraderas.

regresar al sitio del cual fueron desplazados y reubicación, que hace referencia al proceso

Según la Ley 1448 de 2011 y sus decretos regla-

mediante el cual una víctima de desplazamiento

mentarios, los planes de retorno y reubicación

forzado decide asentarse en un lugar distinto

deben estar contemplados en los planes de

al lugar del que debió salir. En el artículo 78

ordenamiento municipal y departamental; sin

del mismo decreto se establece el protocolo

embargo, como el concepto de integración local

de retorno o reubicación. Es allí donde se es-

no se desarrolla, tal como se ha establecido

tablecen las medidas de integración local en

en los instrumentos internacionales, es decir,

sus dimensiones legal, económica y social, a

como una solución duradera diferente a la

través de las alternativas de reubicación y es-

reubicación o al retorno, es posible que este

pecíficamente en el desarrollo de protocolo de

hecho, junto con la ausencia de medidas para

retorno y reubicación. La Unidad de Atención,

apoyar a las comunidades de acogida (como la

Asistencia y Reparación Integral a Víctimas

falta de modificación del Sistema General de

establece la posibilidad de la reubicación en el

Participaciones) incidan negativamente en el

sitio de recepción señalando que “es el proceso

proceso de integración local de las comunidades

mediante el cual una persona o el hogar víctima

en situación de desplazamiento forzado.

de desplazamiento forzado decide asentarse en el lugar receptor de su desplazamiento con el

Es importante resaltar que en nuestro país la

fin de asentarse definitivamente en él” (Unidad

Oficina del Alto Comisionado de las Naciones

de Atención, Asistencia y Reparación Integral a

Unidas para los Refugiados —Acnur— ha de-

Víctimas, 2014, p. 20). Este mismo documento

sarrollado el concepto de integración local a

se refiere a la integración local como reintegra-

través de la estrategia Construyendo Soluciones

ción en recepción rural y urbana.

Sostenibles, la cual busca priorizar la construcción de soluciones para la población desplazada,

Sin embargo, es importante llamar la atención

logrando la participación de comunidades en

sobre la falta de referencia al concepto de

experiencias de construcción de soluciones

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Ana Marisol León Villán, Claudia Liliana Rodríguez Vargas, Yamal Elías Leal Esper

en 10 departamentos del país4. Por ejemplo,

Uno de los mayores problemas que vive este

en el municipio de San José de Cúcuta, Norte

asentamiento humano es la desatención del

de Santander, esta experiencia se desarrolló

Estado colombiano sobre las más de mil (1.000)

en los asentamientos humanos Las Delicias y

personas que viven en situaciones precarias,

Manuela Beltrán, en los cuales se brindó apoyo

sumado a esto tienen la incertidumbre de

para lograr la regularización y legalización del

que en cualquier momento pueda presentar

barrio y en general se acompañó a la comunidad

el desalojo en contra de ellos y actualmente

logrando mejorar las condiciones de vida de

no se encuentran preparados para esta pro-

la población en situación de desplazamiento

blemática.

forzado que llegó a este asentamiento y de toda la comunidad (Cospas; Ancur, 2016).

Al indagar con los habitantes del asentamiento humano La Fortaleza, estos carecen de los

4) Análisis constitucional de la situación

del asentamiento humano La For-

taleza

servicios básicos (agua, luz y alcantarillado)5, derechos que debe tener toda persona, los cuales han buscado por sí mismos o con ayuda de particulares.

El asentamiento humano denominado La Fortaleza se encuentra ubicado al costado del

Es así que se realizó un muestreo con (185)

anillo vial occidental de la ciudad de San José

familias, que equivalen a 643 personas entre

de Cúcuta, el terreno donde se encuentra esta-

(hombres-mujeres y niños), los cuales arrojó

blecido el asentamiento humano La Fortaleza

lo siguiente:

es de propiedad privada, lleva habitado por esta población un período aproximado de 7 años por poseedores que en su mayor parte son desplazados por el conflicto armado que se ha presentado en el país por más de cinco décadas; este asentamiento limita con “las invasiones Nueva Ilusión, Nueva Esperanza y Paz y Futuro, en las que habitan aproximadamente ocho mil familias” (Por Los Barrios, 2016, párr. 16).

En materia de participación ciudadana como proceso de exclusión en Colombia, puede consultarse Clavijo Cáceres (2014).

Sobre el sistema interamericano de derechos humanos el derecho humano al agua, puede consultarse Hoyos Rojas & Cera Rodríguez (2013).

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Análisis a la integración local. Caso La Fortaleza

Cuadro 1. Situación actual asentamiento humano La Fortaleza

No. de encuestas (185) Mujeres entre edades Menores de edad

Mayores de 59 años

de 18 a 59 años 130 Desplazados

Menores que

Menores de edad

estudian

que no estudian

277

43,08%

366

56,92%

643

100%

Hombres entre edades de 18 a 59 años

Mayores de 59 años

Mujeres entre edades Menores de edad

Mayores de 59 años

de 18 a 59 años 145 No

108

desplazadas

Menores que

Menores de edad

estudian

que estudian

Hombres entre edades de 18 a 59 años

Mayores de 59 años

No. de personas de (185) encuestas

Fuente: entrevistas realizadas por el Consultorio Jurídico de la Universidad Libre Seccional Cúcuta los días 14 y 21 octubre de 2016.

Por tal razón, se puede deducir que el 43,08%

Igualmente, se establece que 56,92% son per-

son personas víctimas del desplazamiento for-

sonas que no son víctimas del desplazamiento

zado, de los cuales 84 son mujeres desplazadas,

forzado, de los cuales 108 son mujeres, 92 son

57 son hombres desplazados, que oscilan entre

hombres, que oscilan entre 18 a 59 años, 145

18 a 59 años, 130 son niños menores de edad

son niños menores de edad y 21 son mayores

desplazados, 6 son mayores de edad.

de edad.

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Ana Marisol León Villán, Claudia Liliana Rodríguez Vargas, Yamal Elías Leal Esper

Grafica 1. Desplazamiento

Fuente: elaborado por grupo investigador.

Gráfica 2. No desplazamiento

Fuente: elaborado por grupo investigador.

Grafica 3. Población general

Fuente: elaborado por grupo investigador.

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Análisis a la integración local. Caso La Fortaleza

En general, la población que fue encuestada

concibe por vivienda adecuada la seguridad

oscila entre 192,30% son mujeres entre edades

de la tenencia (protección contra los desalojos

de 18 a 59 años, 149,23% son hombres entre

forzosos6) incluyendo el derecho de la tenencia

edades de 18 a 59 años, 275,43% son menores

de tierras, cultivos y demás que se derive de

de edad, 16,2% hombre mayores de 59 años y el

ellas, importante para generar un proyecto de

11,29% equivalen a mujeres mayores de 59 años.

vida colectiva dignificante para la persona y su núcleo familiar.

Es importante destacar que la Constitución Política de Colombia en su artículo 51 expre-

La Corte Constitucional ha establecido que el

sa: “Todos los colombianos tienen derecho a

derecho a la vivienda digna tiene un indiscu-

vivienda digna. El Estado fijará las condiciones

tible carácter de derecho fundamental debido

necesarias para hacer efectivo este derecho y

a que este derecho

promoverá planes de vivienda de interés social, sistemas adecuados de financiación a largo

constituye elemento de trascendental

plazo y formas asociativas de ejecución de estos

magnitud para la materialización y efec-

programas de vivienda” (Corte Constitucional

tividad de la dignidad humana, a la cual

República de Colombia, s.f., p. 21).

le es inmanente. Carecer las personas de un lugar decoroso de habitación, les

Precepto constitucional que para el asenta-

impide sobrellevar la pervivencia con

miento humano La Fortaleza no se cumple toda

intimidad, autoestima, conformación

vez que sus habitantes viven en condiciones de

familiar y protección, además de conlle-

indignidad, insalubridad, servicios de sanea-

var adicionales riesgos contra la salud a

miento básicos insatisfechos, y sus viviendas

consecuencia de la intemperie (Sentencia

se encuentran construidas en telas, madera,

T 583 de 2013, 2013, párr. 56).

barro, tejas entre otros elementos, situación esta que se hace más gravosa cuando se presentan

Las familias que viven en el asentamiento hu-

cambios climáticos, y algunas de ellas se han

mano La Fortaleza viven en una situación de

destruido por el accionar del fuego.

indignidad. Que va en contra de lo establecido en el artículo 1 de la Constitución Política de

El derecho a la vivienda digna está contemplado

Colombia al decir:

en instrumentos internacionales de Derechos Humanos ratificados por Colombia como el

Colombia es un Estado social de derecho,

derecho a una vivienda adecuada señalado en

organizado en forma de República uni-

el artículo 25 de la Declaración Universal de

taria, descentralizada, con autonomía de

los Derecho Humanos y en el artículo 11 del Pacto Internacional de Derechos, Económicos, Sociales y Culturales, resaltando que se

Un estudio relevante en materia de restitución de tierras y su repercusión en favorabilidad para la paz de Colombia puede consultarse en (Angulo Ceballos, 2014).

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Ana Marisol León Villán, Claudia Liliana Rodríguez Vargas, Yamal Elías Leal Esper

sus entidades territoriales, democrática,

La familia, la sociedad y el Estado tienen la

participativa y pluralista, fundada en el

obligación de asistir y proteger al niño para

respeto de la dignidad humana, en el

garantizar su desarrollo armónico e integral y

trabajo y la solidaridad de las personas

el ejercicio pleno de sus derechos. Cualquier

que la integran y en la prevalencia del

persona puede exigir de la autoridad competente

interés general (Corte Constitucional

su cumplimiento y la sanción de los infractores.

República de Colombia, s.f., p. 13). Los derechos de los niños prevalecen sobre los En el asentamiento humano La Fortaleza, sus

derechos de los demás (Corte Constitucional

habitantes llevan más de siete (7) años tocando

República de Colombia, s.f., pp. 18-19).

puertas para poder mejorar sus condiciones de vida (vivienda servicios básicos) que les permita

CONCLUSIONES

hacer más llevadera sus precarias situaciones de vida.

La Integración Local es una de las tres soluciones duraderas para las personas que han tenido

Por otro lado, en el asentamiento humano hay

que desplazarse forzadamente de sus lugares

presencia de niños y niñas a los que se les han

de origen, llámense personas protegidas inter-

vulnerado todos sus derechos en especial los

nacionalmente bajo el estatuto de refugiados,

consagrados en el artículo 44 de la Constitución

solicitantes de asilo o personas en condición de

Política que reza:

desplazamiento forzado. Las otras dos soluciones duraderas son la Repatriación Voluntaria o

Artículo 44. Son derechos fundamen-

el Retorno en el caso de desplazamiento interno

tales de los niños: la vida, la integridad

y el reasentamiento en un tercer país o en otra

física, la salud y la seguridad social, la

región o ciudad para el caso de las personas en

alimentación equilibrada, su nombre y

situación de desplazamiento forzado.

nacionalidad, tener una familia y no ser separados de ella, el cuidado y amor, la

En el ordenamiento jurídico interno a pesar de

educación y la cultura, la recreación y

que se ha desarrollado un amplio marco jurídico

la libre expresión de su opinión. Serán

de protección de la población desplazada, no

protegidos contra toda forma de aban-

se ha desarrollado el concepto de integración

dono, violencia física o moral, secuestro,

local. Sin embargo, las medidas de integración

venta, abuso sexual, explotación laboral

local en sus ámbitos legal, económico y social se

o económica y trabajos riesgosos. Go-

encuentran establecidos mediante programas

zarán también de los demás derechos

de reubicación en recepción rural y urbana.

consagrados en la Constitución, en las leyes y en los tratados internacionales

De acuerdo a lo establecido en los diferentes

ratificados por Colombia.

instrumentos del Derecho Internacional de los

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Análisis a la integración local. Caso La Fortaleza

Refugiados es importante que en el marco de la

despojadas de sus tierras, demás propiedades

integración local de las personas en situación de

y, por qué no decir, del privilegio que tenían, es

desplazamiento forzado, los gobiernos apoyen

así que han llegado a diferentes ciudades, tal es

a las comunidades de acogida económicamente

el caso del asentamiento humano La Fortaleza

y con medidas educativas para evitar que haya

en la Ciudad de San José de Cúcuta, ubicado

una percepción negativa hacia la población en

al costado del anillo vial occidental, donde se

situación de desplazamiento forzado.

pueden observar las precarias condiciones de vida y de toda índole que allí les aqueja, como

A pesar de que la Corte Constitucional en su

lo es la situación de hambre, extrema pobreza

Auto 383 de 2010 señaló que se debía modificar

y necesidades básicas insatisfechas.

el Sistema General de Participaciones, debido a la necesidad de apoyar a entidades territoriales

Si observamos el panorama de nuestro país,

que por ser comunidades de acogida que tienen

se han realizado muchos estudios de asenta-

necesidad de obtener recursos financieros desde

mientos humanos que ponen de presente la

el nivel nacional, para reaccionar a los cambios

falta de responsabilidad del Gobierno Nacional

demográficos presentados tras procesos de

respecto a soluciones de vivienda y por el otro

retorno o reubicaciones, el Gobierno Nacional

lado se evidencia falta de control del Gobierno

no ha emprendido acciones al respecto, este

Nacional y Territorial, respecto al uso del suelo,

hecho obstruye la integración local en lugares

demostrando la falta de planeación para la

de acogida haciéndola prácticamente imposible.

apropiación de las tierras urbanas y rurales de sectores que han sido poblados por necesidad

Se debe establecer con claridad el presupuesto

como es el caso del asentamiento humano La

destinado por parte de la nación y a nivel terri-

Fortaleza.

torial para llevar a cabo planes de integración local en territorios de acogida y en general para

REFERENCIAS

llevar a cabo planes de retorno y reubicación. De lo contario la población en situación de

(s. f.). Entrevistas realizadas por el Consultorio

desplazamiento forzado difícilmente alcanzará

jurídico de la Universidad Libre Seccional

su autosostenimiento quedando estancada en

Cúcuta. (C. J. Cúcuta, Entrevistador)

la etapa de atención. Acnur, Agencia de la ONU para los Refugiados. Colombia durante estas cinco décadas ha pade-

(2004). Declaración y Plan de Acción de

cido los desplazamientos forzados, las masacres,

México. México.

desaparición forzosa debido a la conformación de grupos al margen de la ley; por falta

Acnur, Agencia de la ONU para los Refugiados.

de presencia del Estado colombiano, siendo

(2011). Los beneficios de pertenecer

por ello que muchas de estas personas fueron

opciones y oportunidades de integración

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Ana Marisol León Villán, Claudia Liliana Rodríguez Vargas, Yamal Elías Leal Esper

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ADVOCATUS | VOLUMEN 14 No. 28: 17 - 34, 2017 | UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL | BARRANQUILLA

Cultura de prevención para la seguridad y salud en el trabajo en el ámbito colombiano*

Prevention culture for safety

and health at work in the Colombian environment

Resumen En el siguiente artículo se evidencia una reflexión crítica sobre la cultura de prevención en ambientes laborales, como tema de seguridad y salud, con el objetivo de identificar factores de riesgo. Como propuesta transformadora, se realizó un estudio de corte descriptivo, afirmando los derechos de las personas a unos ambientes laborales seguros y se evaluaron las condiciones actuales en las cuales se vienen desarrollando las actividades de trabajo. Estos espacios traen inherentes unas características o factores de riesgos, que es importantes examinar en la actualidad, con la entrada en vigencia del Decreto 1072 de 2015 a nivel nacional. Palabras clave: prevención, seguridad, salud, ambientes laborales, factores de riesgos.

Ab stract In the following article, a critical reflection on the culture of prevention in work environments, as a safety and health issue, is evidenced in order to identify risk factors. As a transformative proposal, a descriptive study was carried out, affirming the rights of people to safe working environments and evaluating the current conditions in which work activities are being developed. These spaces have inherent characteristics or risk factors, which are important to examine at present, with the entry into force of Decree 1072 of 2015, at national level. Keywords: prevention, safety, health, occupational environments, risk factors.

Hugo Hernández Palma

Ingeniero Industrial, especialista en Estudios Pedagógicos, especialista en Diseño y Evaluación de Proyectos, magister en Sistema de Gestión. Docente Corporación Universitaria Latinoamericana (CUL) y Universidad del Atlántico. Contacto: hugoghernandezpalma@gmail. com. Flor Monterrosa Assia

Abogada, especialista en Derecho Administrativo, asesora y consultora Legal en Contratación Estatal, Legalidad Empresarial con énfasis en salud ocupacional, comercial y ambiental. Catedrática Corporación Universitaria Latinoamericana (CUL). Contacto: flormonterrosassia@ hotmail.com. Delvis Muñoz Rojas Psicóloga, administradora de Empresas. Especialista en Salud Ocupacional y Finanzas, magister en Sistema de Gestión. Docente de planta Universidad de La Guajira. Colombia. Contacto: delvis21mr@ gmail.com.

Artículo resultado de la investigación: Impacto integrado de gestión en las pymes de la Región Caribe, Corporación Universitaria Latinoamericana (CUL), Universidad del Atlántico y Universidad de la Guajira.

Recibido: 25 de enero de 2017 Aceptado: 17 de mayo de 2017

ADVOCATUS | VOLUMEN 14 No. 28: 35 - 43, 2016 | UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL | BARRANQUILLA

Cultura de prevención para la seguridad y salud en el trabajo en el ámbito colombiano

INTRODUCCIÓN

laborales y enfermedades profesionales, en los riesgos que no se está en la obligación de

La salud y seguridad laboral en la prevención

asumir.

de accidentes laborales y enfermedades profesionales, control de riesgos y condiciones de

En ese orden de ideas, se hace necesario definir,

trabajo, acorde a dignidad, derechos y opor-

en términos del Convenio No. 155 de (1981)

tunidades, implica el disfrute saludable de un

de la Organización Internacional del Trabajo

sitio de trabajo en condiciones seguras, sin

(OIT), el concepto de salud en relación con el

exposiciones de peligro por ninguna causa ni

trabajo no solo como ausencia de enfermedad

forma, y menos aún por falta de higiene laboral

sino en la de elementos físicos y mentales que

(Restrepo & Safar, 2013).

afectan y se relacionan directamente con la seguridad e higiene laboral. Sin desconocer que

Por ello, se requiere una mayor gestión en

el trabajador es toda persona que se encuentra

términos de salud ocupacional que contri-

empleada tanto en el sector privado como

buya a fomentar medidas de sensibilización,

público. Y lugar de trabajo es el sitio donde

promoción, protección y atención integral

se permanece por razón de trabajo, bajo el

en la garantía a los trabajadores no solo de

control de un empleador, jefe o autoridad. En

ambientes laborales seguros y sanos, sino de

relación, con el Convenio No. 155 su artículo

medidas sanitarias ajustadas a parámetros de

4.2 expresa lo siguiente:

salud y seguridad, entre otros. Esta política tendrá por objeto prevenir El bienestar no solo físico y mental sino intelec-

los accidentes y los daños para la salud

tual y social en el desempeño laboral debe ser

que sean consecuencia del trabajo, guar-

cubierto, desde las necesidades específicas de

den relación con la actividad laboral o

los trabajadores, en la planeación, organización,

sobrevengan durante el trabajo, redu-

ejecución, control, evaluación y vigilancia de

ciendo al mínimo, en la medida en que

su salud individual y colectiva. Como tema de

sea razonable y factible, las causas de los

Responsabilidad Social Empresarial deja ver

riesgos inherentes al medio ambiente

la responsabilidad que corresponde asumir

de trabajo.

frente a la diversidad de los riegos derivados del trabajo.

Esta disposición reconoce que los riesgos son inherentes al medio ambiente de trabajo. Por

Salud y seguridad laboral

consiguiente, el objetivo de la prevención se articula como la obligación de reducir al mínimo,

Situar la temática en la conceptualización de

en la medida en que sea razonable y factible,

salud y seguridad implica definir los términos

las causas de estos riesgos (OIT, 1981).

en respuesta a la prevención de accidentes ADVOCATUS | VOLUMEN 14 No. 28: 35 - 43, 2017 | UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL | BARRANQUILLA

Hugo Hernández Palma, Flor Monterrosa Assia, Delvis Muñoz Rojas

De igual manera, la noción de Salud es preci-

mejor las tareas del trabajo asignado. Lo que

sada por la Organización Mundial de la Salud

incluso posibilita el crecimiento emocional, el

OMS (1948) como bienestar físico, mental

sentirse valioso y fortalecido en la autoestima,

y social, y no solamente como ausencia de

aprendiendo a vivir con otras personas en sus

afecciones o enfermedades. También puede

diferencias e identidades y con sentido de

definirse como el nivel de eficacia funcional

pertenencia.

de un organismo tanto a nivel micro como macro (Arenas, 2014).

En otras palabras, para realizar un trabajo de manera eficiente se hace necesario estar

Por ello, la seguridad en el trabajo tiene como

tranquilo, sano y seguro en el ejercicio laboral

objetivo la implementación de medidas, pau-

que ayuda al desarrollo integral de la persona

tas y procesos en el contexto de actividades

en sus aspiraciones personales y laborales, en

necesarias para prevenir riesgos emanados

sus anhelos y en las garantías de protección

del trabajo en condiciones dignas, decentes

e integración social. No obstante, el trabajo

y justas, donde las personas puedan realizar

desarrollado en condición de riesgos de acci-

una actividad laboral con seguridad y donde

dentes laborales y enfermedades profesionales

se posibilite una contribución por ello que le

incrementa angustias y daños en la vida del

sirva para su progreso.

trabajador por ausencia de condiciones de trabajo, adecuadas, seguras y saludables.

En consecuencia, el trabajo, fuente misma de salud, es una actividad desarrollada para sa-

Como tema de gestión de salud ocupacional

tisfacer necesidades esenciales, posibilitando

resulta ser una inversión básica, tendiente a

actuaciones diligentes, protección y bienestar

asegurar no solo un bienestar colectivo en

en aspectos positivos y en el logro de mejores

ambientes de trabajo, sano, digno y decente

condiciones de vida. Pensar en la posibilidad

sino el bienestar integral en la protección contra

de obtener bienes necesarios para el sustento

pérdidas humanas y patrimoniales, entre otras.

de la vida, a través de la remuneración ganada, otorga goce, tranquilidad, felicidad, estabilidad

Marco legislativo colombiano

y prosperidad económica. En Colombia los primeros pasos en legislación Lo que hace desplegar en las personas trabaja-

para la seguridad y salud en el trabajo o lo que

doras una actividad física y mental, conductas

anteriormente se conocía como salud ocupa-

de comportamiento saludable, que renueva su

cional se dieron hacia el año de 1979. En esta

organismo, las mantiene activas, dinámicas

instancia se definieron los conceptos básicos

y alegres y articuladas a mejores relaciones

a juicio de quienes hacían parte del sistema y

laborales a través de la participación activa,

desde ese momento se fueron incorporando

democrática y garante necesaria para realizar

los cambios que se estimaron necesarios, para

ADVOCATUS | VOLUMEN 14 No. 28: 35 - 43, 2017 | UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL | BARRANQUILLA

Cultura de prevención para la seguridad y salud en el trabajo en el ámbito colombiano

estimular que los ambientes laborales cumplie-

avances en esta materia (Restrepo, Madrid &

ran con unos parámetros básicos de seguridad

Safar, 2013).

y bienestar. Recientemente con la compilación realizada por el Ministerio de Trabajo, me-

A continuación, se detallan las leyes, decretos

diante la expedición del Decreto 1072/2015,

y resoluciones que hacen parte de este marco

se unificaron en un solo documento todos los

legislativo.

Tabla 1. Normativa de la Seguridad y Salud en el Trabajo en Colombia Ley, Decreto o Resolución Ley 9 de enero 24 1979 (Título III)

Objeto Principal Conceptros básicos para preservar y optimizar la salud de los trabajadores en sus sitios de trabajo.

Resolución 2400 de mayo de 1979

Normas en cuanto a vivienda, higiene y seguridad en sitios de trabajo.

Resolución 2413 de mayo de 1979

Reglamento de higiene y seguridad industrial en empresas de construcción.

Decreto 586 de febrero 25 de 1983

(COPASO)

Decreto 614 de marzo de 1984

Bases para los programas de Salud Ocupacional en el territorio nacional.

Resolución 2013 de junio de 1986

Reglamentación de los comités de medicina, higiene y seguridad industrial.

Resolución 1016 de marzo de 1986

Reglamentación de los programas de Salud Ocupacional.

Ley 1562 de julio de 2012

Se modifica el Sistema de Riesgos Laborales y realizan otras disposiciones en SST.

Decreto 1072 de mayo 2015

Se reglamentan de manera integral los Planes de Gestión para Salud y Seguridad en el Trabajo.

Fuente: elaboración propia, 2016.

Diferencias conceptuales

“cosa que es resultado de la actividad humana” (Real Academia Española, 2014), el efecto de la

Como existen diferencias conceptuales entre

acción integrada de condiciones y objetos que

trabajo y empleo, pese a que son asimilados

rodean no solo el lugar sino el momento en el

equivalentemente, se hace necesario precisar

cual la persona realiza su labor bajo condicio-

los conceptos desde el enfoque de los derechos

nes físicas, sicológicas, ambientales, químicas,

y términos económicos.

biológicas, tecnológicas, sociales y laborales.

En ese sentido, el trabajo hace referencia a

Mientras que el empleo hace referencia a la

factores de producción que admiten forjar no

población económicamente activa, ocupada en

solo un patrimonio sino la oferta de servicios

una actividad remunerada, bajo circunstancias

y bienes a través del esfuerzo físico, mental e

específicas de su oficio o profesión. Es decir, es

intelectual de una persona. Es decir, es una

el trabajo que se realiza a cambio de un salario

ADVOCATUS | VOLUMEN 14 No. 28: 35 - 43, 2017 | UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL | BARRANQUILLA

Hugo Hernández Palma, Flor Monterrosa Assia, Delvis Muñoz Rojas

en un sitio de trabajo en condiciones dignas,

y daños a equipos sino a la protección en la

sanas y seguras.

garantía de derechos y contra efectos dañinos en términos de salud laboral por condiciones

Higiene laboral

peligrosas que propicien riesgos, accidentes, enfermedades y sufrimientos (Hernández, 2011).

Resulta relevante identificar, reconocer, valorar y controlar elementos ambientales como los

De igual manera, se requiere de contextos de

relacionados con el clima, los ruidos, energía,

lugares y puestos de trabajo con la seguridad

virus, contaminantes químicos y biológicos,

necesaria que garantice condiciones de traba-

propagación de enfermedades, etc., que se

jo decente, sitios seguros, sanos y tranquilos,

producen o se provocan en sitios de trabajo y

equipos funcionando en óptimas condiciones

los cuales afectan la salud.

y procesos controlados en la disminución de riesgos para la salud. En algunos casos, pro-

Como problema de salud pública y seguridad

vistos de elementos de protección personal

laboral, exige gestión, acondicionamientos,

para prevenir distintos riesgos de accidentes

protocolos, técnicas, procedimientos y actua-

o cualquier otro efecto adverso sobre la salud

ciones de calidad en términos de seguridad.

física, mental y social (Restrepo, Madrid &

Los factores de riesgo, condiciones laborales

Safar, 2013).

inseguras y peligrosas pueden ocasionar accidentes de trabajo, por lo cual deben advertirse

Es por ello, que el Departamento para la Prospe-

para poderlas prevenir, atender y solucionar.

ridad Social —DPS— (2015) tiene como objetivo el mejoramiento de la gestión en Seguridad y

En ese orden de ideas, las condiciones laborales,

Salud Laboral tendiente al fortalecimiento de la

ambientes, agentes nocivos, instalaciones, com-

calidad de vida laboral, el logro de una reducción

portamientos y actos inseguros como desacato

de costos generados por accidentes de trabajo

a normas técnicas de seguridad que originen

y enfermedades profesionales y la expansión

riesgos en el lugar y puesto de trabajo influyen

de ambientes sanos de trabajo, enmarcando en

sobre el estado funcional de las personas, su

responsabilidad social empresarial disposiciones

seguridad y salud. Por ende, atenta contra su

legales que rigen la seguridad y salud laboral

bienestar e integridad física, mental y social,

en Colombia, la implementación del Sistema

sus aptitudes fisiológicas y psicológicas e in-

de Gestión de la Seguridad y Salud Laboral,

cluso sus bienes y proyectos de vida (Alcaldía

tendiente a preservar, mantener y mejorar la

Guacari, 2015).

salud en las ocupaciones (Alfonso, 2013).

Ante lo cual se deben fomentar acciones con-

Lo anterior, sin desconocer el aporte de los

ducentes no solo a la prevención de accidentes

estándares laborales internacionales en mate-

de trabajo que produzcan lesiones a empleados

ria de Derechos Humanos, la responsabilidad

ADVOCATUS | VOLUMEN 14 No. 28: 35 - 43, 2017 | UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL | BARRANQUILLA

Cultura de prevención para la seguridad y salud en el trabajo en el ámbito colombiano

del sector privado y público en la protección

población para que ésta controle y mejore su

de los derechos laborales de las personas y

nivel de salud” (1948). Identificándose las carac-

el compromiso de empresas, empleadores y

terísticas generales de la salud en trabajadores,

empleados en términos de productividad por

el tipo de riesgo atribuible a cada persona, el

medio del control de condiciones ambientales

impacto del ausentismo por discapacidad y la

de trabajo, de tiempo respecto a la duración

pérdida de tiempo laboral por incapacidades,

de jornadas laborales y condiciones sociales

los efectos causados y las secuelas derivadas.

en cuanto al clima organizacional e higiene laboral en el reconocimiento de factores de

La idea de riesgo tiene que ver, entonces, con

riesgo que se originan en el lugar de trabajo y

el efecto que pueden causar aquellos fenóme-

que pueden ser causa de accidentes laborales

nos, objetos, sustancias, circunstancias, etc.,

y enfermedades profesionales, incluso en el

que pueden afectar al trabajador, produciendo

contexto del Síndrome del edificio enfermo en

accidentes de trabajo, enfermedades y secuelas.

la combinación de síntomas experimentados

A manera de ejemplo; el ruido, irradiaciones e

por la permanencia en un lugar que incremen-

incluso ambientes contaminantes resultan ser

tan riesgos en términos de seguridad, salud e

factores de riesgo que pueden causar enfer-

higiene laboral (Mintrabajo España, 2015).

medades. Por ello, el riesgo laboral se puede definir como todo peligro existente en el ejer-

Medicina del trabajo y prevención de riesgos laborales

cicio de tareas laborales, en el lugar de trabajo y en el entorno ambiental que puede provocar accidentes, o cualquier otro tipo de siniestros,

Se dice que el padre de la Medicina del Traba-

lesiones, enfermedades y mortalidad en los

jo es Bernardino Ramazzini (1633-1714). La

efectos, siempre negativos para la salud y la

medicina del trabajo es una especialidad que

integridad de las personas (Arenas, 2014).

se ocupa del estudio de enfermedades, secuelas de accidentes causados a consecuencia de

El Departamento para la Prosperidad Social

actividades o desempeños laborales. Por ello,

—DPS— pensando en la salud, el bienestar y

también se encarga de prevenir riesgos laborales,

la seguridad ha decidido crear, implementar

disminuir efectos en el ejercicio de control de

y publicar una Política en Seguridad y Salud

contaminantes e incrementar medidas pro-

en el trabajo como herramienta de gestión

tectoras en el trabajo no solo para desarrollar

significativa para mejorar la calidad de vida

protocolos de vigilancia y atención integral sino

laboral (DPS, 2015).

para generar acciones curativas y reparadoras. Así mismo, resulta relevante destacar los esPor ello, de acuerdo, a la definición de la Organi-

fuerzos por asegurar relaciones con ambientes

zación Mundial de la Salud (oms) la promoción

sanos y seguros. A manera de ejemplo, existen

de la Salud es “el proceso de capacitación de la

las administradoras de riesgos laboral (ARL)

ADVOCATUS | VOLUMEN 14 No. 28: 35 - 43, 2017 | UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL | BARRANQUILLA

Hugo Hernández Palma, Flor Monterrosa Assia, Delvis Muñoz Rojas

como “entidades que tienen como objetivo

b. Educación sanitaria: con el fin de modificar

prevenir, proteger y atender a los trabajadores

conductas y hábitos negativos en temas de

contra Accidentes de Trabajo y Enfermedades

salud, en procura de participación activa

Profesionales que puedan ocurrir en el trabajo

y en el fomento de programas preventivos

que desarrollan” (Mintrabajo Colombia, 2014).

y promocionales de salud. c. Epidemiología para visibilizar síntomas,

Mientras, accidente laboral es todo suceso

causas y factores generadores de riesgo,

repentino que sobrevenga por causa o con

enfermedades, alteraciones y/o anomalías

ocasión del trabajo y que produzca en el tra-

laborales en el estado de salud de traba-

bajador una lesión orgánica, una perturbación

jadores.

funcional, una invalidez o la muerte. También,

d. Ergonomía del puesto de trabajo y de los

es aquel que se produce durante la ejecución

sistemas con el objeto no solo de adaptar

de órdenes del empleador, o durante la eje-

dimensiones, esfuerzos y movimientos a

cución de una labor bajo su autoridad, aun

las características individuales de las per-

fuera del lugar y horas de trabajo (Mintrabajo,

sonas en sus desempeños laborales sino

Colombia, 2014).

en aspectos físicos (iluminación, clima, acústica) y organizativos (ritmos, pausas,

Las enfermedades profesionales o laborales es

horarios) del entorno ambiental laboral

“todo estado patológico permanente o temporal

(Mintrabajo Colombia, 2014).

que sobrevenga como consecuencia obligada y directa de la clase de trabajo que desempeña

Lo anterior, en la garantía de los derechos de

el trabajador, en el medio en que se ha visto

las personas, en su rol de trabajadores y em-

obligado a trabajar, y que ha sido determi-

pleados, sujetos activos y pasivos, ciudadanos

nada como tal por el Gobierno” (Mintrabajo

vulnerables por condiciones laborales. Riesgo

Colombia, 2014).

ocupacional en términos de higiene y seguridad en el contexto del trabajo, lo cual incrementa

En ese sentido, existen recomendaciones de la

los peligros que pueden desencadenar en acci-

Medicina del Trabajo para prevenir, atender y

dentes de trabajo y enfermedades profesionales.

proteger a trabajadores en la disminución de

Finalmente, evaluar cualitativa y cuantitati-

riesgos laborales. Entre otras, recomendaciones,

vamente la magnitud de los factores de riesgo

cabe señalar las siguientes:

presentes en empresas significa valorar parámetros concretos que permiten medir la

a. Vigilancia de la salud, individual y colec-

agresividad de los mismos, su evolución en el

tivo, con el objeto de conocer el estado de

tiempo y sus secuelas en la vida de trabajado-

salud de empleados en relación con los

res. Siendo importante promover normas del

riesgos a que son expuestos, temporal o

Sistema de Gestión de la Seguridad y Salud en

permanente, en lugares de trabajo.

el Trabajo, diseñando reglamentos de Higiene

ADVOCATUS | VOLUMEN 14 No. 28: 35 - 43, 2017 | UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL | BARRANQUILLA

Cultura de prevención para la seguridad y salud en el trabajo en el ámbito colombiano

y Seguridad Industrial y facilitando el control

Por lo que también se hace necesario revisar

de factores de riesgo.

permanentemente con la Administradora de Riesgos Laborales (arl), los sitios de trabajo,

Evitar accidentes de trabajo y enfermedades

las formas de cumplir con jornadas laborales,

profesionales, agentes agresores y efectos no-

accidentes de trabajo y enfermedades laborales

civos no solo en la vida de trabajadores sino

que se generan en ambientes contaminantes

en sus sitios de trabajo, evita riesgos que no

y edificios enfermos. Siendo necesario rea-

se está en el deber de soportar (Hernández,

lizar evaluaciones constantes, cualitativa y

2011). Por lo que se hace necesario crear al

cuantitativamente, sobre la magnitud de los

interior de las empresas el Comité paritario

factores de riesgos en la medición de criterios

de Salud Ocupacional con el fin de preservar

de agresividad que pueden ser evitados en sus

en trabajadores un estado de bienestar físico,

efectos dañinos.

mental y social a nivel, individual y colectivo, mejorando calidad de vida y productividad.

Implementar gestión de calidad en escenarios laborales es un asunto de salud ocupacional,

Conclusiones

gestión de talento humano y estilos de vida saludable que requiere de toda una estrategia

Fomentar una cultura de prevención en temas

formativa, preventiva y sensible. Incluir pausas

de salud y seguridad laboral, garantiza derechos

activas, caminatas ecológicas, campañas de sa-

laborales, calidad de vida y oportunidades en el

lud integral y brigadas de emergencia simboliza

control de los factores de riesgo para prevenir

iniciar un proceso de higiene laboral hacia la

oportunamente accidentes de trabajo y enfer-

consecución de sitios de trabajo seguro, sano

medades laborales.

y garante.

Lo que evidencia recomendaciones de la medi-

En otras palabras, se requiere de la conforma-

cina del trabajo en cumplimientos de estándares

ción de grupos de apoyo al Sistema de Gestión

internacionales que obligan en términos de

de Seguridad y Salud Laboral, Copaso, en el

responsabilidad social empresarial, deber di-

óptimo cumplimiento de metas establecidas en

ligente del sector privado y público y garantías

términos de seguridad, salud laboral y control

de derechos. Generar acciones sin daño a favor

de factores de riesgo. Posibilitando vida saluda-

de la salud de empleados y bienestar laboral

ble, ambientes, sitios e instalaciones laborales

en la promoción de estilos de vida y trabajo

seguras, sanas y adecuadas en condiciones de

saludable implica la consecución de sitios de

higiene laboral.

trabajo sanos, libres de riesgos y seguros en términos de higiene laboral.

ADVOCATUS | VOLUMEN 14 No. 28: 35 - 43, 2017 | UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL | BARRANQUILLA

Hugo Hernández Palma, Flor Monterrosa Assia, Delvis Muñoz Rojas

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ADVOCATUS | VOLUMEN 14 No. 28: 35 - 43, 2017 | UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL | BARRANQUILLA

El derecho al reajuste pensional de la Ley 6 del año 1992: un dilema jurídico para la administración pública territorial desde el derecho de los jueces* Línea jurisprudencial desde las decisiones del Consejo de Estado y la Corte Suprema de Justicia en Colombia

The right to the pension adjustment of Law 6 of 1992: a legal dilemma for the territorial public administration from the right of the judges Jurisprudential line from law decisions of the Council of State and the Supreme Court

Resumen El derecho al reajuste pensional creado a través del artículo 116 de la Ley 6 del año 1992 y su aplicación a partir de la entrada en vigencia de la disposición, y aún en la actualidad, plantea un serio dilema jurídico frente a su reconocimiento y pago a las administraciones públicas territoriales y otros sujetos que ejercen función administrativa, a causa de la exposición de dos formas radicalmente distintas de entender el sentido y alcance de la norma desde las providencias del Consejo de Estado en su Sección Segunda y de la Corte Suprema de Justicia en su Sala de Casación Laboral. Este contexto plantea una clara situación de incertidumbre respecto al principio de previ-

Abstract The right to pension adjustment created through Article 116 of Act 6 of 1992 and their application to the taxpayers of this obligation, by the year of 2000 and even today, motivates doubts in territorial public administration because of exposure in two ways to understand what it really means the provision from orders of the State Council, in Section II and the Supreme Court in its Labor Court of Cassation. That doubt that translates into uncertainty and ultimately harms the pensioner who lives of those monies, not the judges with their conflicting decisions or public administration that ignores precedent and doctrine likely applicable, poses a social context and device that requires clarity because this is a problem that

Artículo inédito. El presente artículo de investigación e innovación hace parte del proyecto de investigación “Criterios de aplicabilidad del procedimiento administrativo especial de extensión de la jurisprudencia del Consejo de Estado en Colombia: un estudio comparado a partir de la experiencia española” desarrollado por el Grupo de Investigación en Derecho Público y Semillero de Investigación en Derecho Administrativo “Louis Antoine Macarel” de la Universidad Libre S eccional Cúcuta, Colombia, adscrito a la línea de investigación “Conocimiento, innovación y desarrollo sostenible regional”, sublínea “Justicia, derecho procesal y sistema penal acusatorio”. El autor agradece la contribución al proceso investigativo comoSemilleros de investigación y auxiliar de investigación Paula Andrea Llanes Méndez, Paola Andrea Osorio Vanegas, Daniela Carolina Laguado Salazar, Ana Milena Chaustre González, Aldis Nebai Becerra Garza y Karol Vanessa Camacho Peñaloza.

Diego Armando Yañez Meza Abogado, Universidad Libre Seccional Cúcuta. Especialista en Derecho Público, Universidad Externado de Colombia. Magister en Derecho Administrativo (Investigativa), Universidad Externado de Colombia. Magister (C) en Derecho Procesal Contemporáneo (Investigativa), Universidad de Medellín. Autor de distintos libros y artículos de investigación. Director Grupo de Investigación en Derecho Público y del Semillero de Investigación en Derecho Administrativo “Louis Antoine Macarel” de la Universidad Libre Seccional Cúcuta. Docente en la cátedra Derecho Administrativo General y Colombiano & Responsabilidad Civil. Contacto: diego.yanez@unilibrecucuta.edu.co; diegoymezabogado@gmail.com.

Recibido: 25 de julio de 2016 Aceptado: 9 de noviembre de 2016

ADVOCATUS | VOLUMEN 14 No. 28: 45 - 77, 2017 | UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL | BARRANQUILLA

sibilidad del derecho, que de una parte, perjudica al pensionado quien vive de la entrega de esos dineros —a causa de las decisiones encontradas de los jueces en su interpretación y el desconocimiento de la administración pública sobre el precedente y la doctrina probable aplicable—, descubriéndose una problemática social específica que requiere la definición de un criterio jurídico que permita facilitar la comprensión de la disposición, a fin de que se aplique uniformemente por el juez y la administración pública en los casos concretos. De otro lado, este contexto plantea una clara problemática para la administración pública frente a la eventual configuración de responsabilidad patrimonial en la acción de repetición para el administrador, al haber escogido como agente del Estado alguna de las dos interpretaciones y reconocer y pagar el reajuste pensional, descubriéndose una barrera a la tutela efectiva de los derechos en sede administrativa que requiere la definición de un criterio jurídico que posibilite o imposibilite la existencia de un daño patrimonial frente al punto de derecho.

shows both, the difficulties of effective protection of rights in judicial and administrative headquarters and the possibility of setting up actions of repetition for the administrator who took a stand and paid that readjustment covered in one of these ways of understanding the layout. Therefore, this research aims to analyze the lines of jurisprudence applicable to the pension adjustment of Law 6 of 1992 and its effects for the effective protection of law in administrative headquarters and with respect to the payment of readjustment as unlawful damage object of repetition. Keywords: right to pension adjustment, judge, line of jurisprudence, precedent, probable doctrine, effective protection, territorial public administration, unlawful damage, action of repetition.

Por lo anterior, esta investigación pretende analizar las líneas jurisprudenciales aplicables al reajuste pensional de la Ley 6 del año 1992 y sus efectos respecto a la tutela efectiva del derecho para el pensionado en sede administrativa y respecto al pago del reajuste como daño antijurídico eventualmente objeto de la acción de repetición. Palabras clave: derecho al reajuste pensional, juez, línea jurisprudencial, precedente, doctri na probable, tutela efectiva, administración pública territorial, daño antijurídico, acción de repetición. ADVOCATUS | VOLUMEN 14 No. 28: 45-77, 2017 | UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL | BARRANQUILLA

Diego Armando Yañez Meza

INTRODUCCIÓN

en el decreto reglamentario correspondiente y no producirán efecto retroactivo1.

En todo el territorio colombiano las administraciones públicas territoriales se enfrentaron y aún

El contexto para las administraciones públicas

se enfrentan en el año 2015 al dilema respecto a la

en el reconocimiento y pago del derecho al rea-

aplicación o inaplicación del reajuste pensional,

juste no es simple y son diversas las razones que

creado por el legislador (Ley 6, Congreso de la

lo justifican: en primer lugar, porque la Corte

República, 1992) en junio 30 del año 1992, el

Constitucional el 20 de noviembre del año 1995

cual fue reglamentado (Decreto 2108, 1992) el

resolvió declarar “INEXEQUIBLE el artículo 116

29 de diciembre de igual anualidad, a servidores

de la Ley 6ª de 1992” (Sentencia C-531, 1995)

públicos del orden territorial, dada la referencia

y el 18 de enero del año 1996 resolvió “ESTÉSE

expresa de la disposición respecto al “sector

A LO RESUELTO en la sentencia No. C-531…

público nacional”. Al respecto, distintos medios

que declaró INEXEQUIBLE el artículo 116 de

de comunicación presentan el problema en los

la Ley 6a. de 1992” (Sentencia C-009, 1996);

jueces y la administración en los siguientes tér-

en segundo lugar, porque el Consejo de Estado

minos: “Enredos de la Ley que permite reajuste

el 11 de junio del año 1998 (Sentencia 11636,

pensional” (ElPaís.com.co, 2011), “Gobernador

1998) y el 15 de abril del año 1999 (Sentencia

del Valle en aprietos porque no se realizó reajuste

0038-(479)/98, 1999) resolvió respectivamente

pensional” (eltiempo.com, 2007).

“Declárese nulo… el artículo 1° del Decreto 2108 del mismo año” y “Declárese la nulidad

El artículo 116 (Ley 6, Congreso de la República,

de los artículos 2°, 3° y 4° del decreto 2108 de

1992) sobre el cual recae el debate planteado

1992”, con lo cual la totalidad del decreto se

consagra expresamente: Artículo 116. Ajuste a pensiones del sector público nacional. Para compensar las diferencias de los aumentos de salarios y

de las pensiones de jubilación del sector público nacional, efectuados con anterioridad al año 1989, el Gobierno Nacional dispondrá gradualmente el reajuste de dichas pensiones, siempre que se hayan reconocido con anterioridad al 1° de enero de 1989. Los reajustes ordenados en este artículo comenzarán a regir a partir de la fecha dispuesta

En desarrollo de esta disposición y como mandato al Ejecutivo desde la Ley, los artículos 1, 2 3 y 4 (Decreto 2108, 1992) disponen textualmente: “Artículo 1º.- Las pensiones de jubilación del sector público del orden nacional reconocidas con anterioridad al 1º de enero de 1989 que presenten diferencias con los aumentos de salarios, serán reajustadas a partir del 1º de enero de 1993, 1994 y 1995 así: Año de causación Derecho a la pensión

% del reajuste 1993 - 1994 - 1995

1981 y anteriores 28% distribuidos así:

12.0 12.0 4.0

1982 hasta 1988 14%, distribuidos así:

7.0 7.0

Artículo 2º. “Las entidades de previsión a los organismos o a entidades que están encargados del pago de las pensiones de jubilación tomarán el valor de la pensión mensual a 31 de diciembre de 1992 y le aplicarán el porcentaje del incremento señalado para el año de 1993 cuando se cumplan las condiciones establecidas en el artículo 1º.”

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afectó; en tercer lugar, porque es posible en-

inexequibilidad y nulidad?, ¿Si la administración

contrar decisiones contrarias respecto al mismo

pública paga a servidores del sector territorial

punto de derecho, donde la Sala de Casación

el reajuste podría eventualmente configurarse

Laboral de la Corte Suprema de Justicia decide

por ello un daño antijurídico que pueda ser

no reconocer el derecho al reajuste respecto a

objeto de acción de repetición respecto al

los pensionados del sector público territorial

agente del Estado?

(Sentencia 25013, 2005), y donde a su vez, el Consejo de Estado reconoce el derecho al

Todos estos cuestionamientos son válidos y

reajuste respecto a los pensionados del sector

en la actualidad gobiernan las preocupaciones

público territorial (Sentencia 6144-05, 2008);

de quienes tienen a cargo aplicar lo que la dis-

nótese que expresamente el texto de la Ley es

posición creó. A partir de un estudio de línea

claro en limitar los ajustes pensionales al “sector

jurisprudencial y de interpretación completa

público nacional”.

del contexto normativo aplicable se intentará resolver el asunto a fin de consolidar un criterio

De tal forma que en el caso concreto, el Alcalde

al respecto.

o el Gobernador o quien corresponda, tiene frente a sí ese contexto dispositivo, siendo

Problema jurídico

múltiples los cuestionamientos que surgen, entre otros: ¿El reajuste se aplica en exclusiva

¿Cuáles son las líneas jurisprudenciales apli-

a los pensionados del sector público nacional,

cables al reajuste pensional de la Ley 6 del año

excluyéndose abiertamente al sector público

1992 y sus efectos respecto a la tutela efectiva

territorial?, ¿Se debe aplicar el reajuste tenien-

del derecho en sede administrativa frente a

do en cuenta que la disposición fue declarada

servidores del sector público territorial y res-

inexequible?, ¿Deben reajustarse solo aquellos

pecto al pago del reajuste como eventual daño

casos en los que el pensionado presentó soli-

antijurídico objeto de la acción de repetición?

citud de reajuste antes del 20 de noviembre de

Con el fin de alcanzar el objetivo general plan-

1995?, ¿Deben reajustarse solo aquellos casos

teado y resolver la cuestión precedente se

en los que el pensionado presentó solicitud de

procedió a i) identificar y analizar la línea

reajuste y fue resuelta su petición antes del 20 de

jurisprudencial existente en las decisiones

noviembre de 1995?, o ¿Cuáles son los efectos

del Consejo de Estado en su Sección Segunda

de la declaratoria de inexequibilidad frente a

frente al derecho al reajuste pensional de Ley

las declaratorias de nulidad?, ¿La nulidad del

6 del año 1992, ii) identificar y analizar la línea

Decreto 2108 de 1992 debe entenderse a partir

jurisprudencial existente en las decisiones de

de la declaratoria de inexequibilidad o a partir

la Corte Suprema de Justicia en su Sala de

de las sentencias del Consejo de Estado?, ¿Al

Casación Laboral frente al derecho al reajuste

año 2015 es posible que las disposiciones tengan

pensional de Ley 6 del año 1992, iii) examinar

efectos jurídicos a pesar de las declaratorias de

el papel de la administración pública en la tutela

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Diego Armando Yañez Meza

efectiva del derecho al reajuste pensional en

en la definición del diccionario una solución

sede administrativa y iv) examinar el papel de la

acorde a la Constitución. La Ley también es lo

administración pública en el pago del derecho

que los jueces interpretan de ella, de ahí que el

al reajuste como eventual daño antijurídico

ejercicio de la jurisdicción no pueda entenderse

objeto de la acción de repetición .

abstraída o ajena a aquella. No obstante, y a

pesar del gran número de providencias que Una búsqueda exhaustiva en la doctrina nacional

día a día se profieren por los jueces de todo

especializada en derecho laboral y seguridad

orden a nivel nacional e internacional y la falta

social y derecho laboral administrativo, eviden-

de sistematicidad de cada punto de derecho

cia que la problemática objeto de investigación

respecto a sus subreglas, ratio decidendi y

encuentra antecedentes meramente enuncia-

obiter dictas, no puede el juez escudarse en esa

tivos sobre el derecho al reajuste pensional en

circunstancia para decidir de cualquier forma,

términos generales, y por lo tanto, no se aborda

y si se piensa en la administración pública el

de fondo la temática a estudiar .

deber se agrava, por cuanto al final frente a la

garantía de los derechos, que no es solo una

Hipótesis

función del juez (Yañez Meza & Yañez Meza, 2012), se trata del cumplimiento de los fines

La administración pública no puede decidir

esenciales del Estado.

sobre los derechos de las personas a partir de interpretaciones exegéticas de la Ley y bajo el

En concreto, sobre el problema formulado

dogma del principio de legalidad mal orientado,

se afirma preliminarmente que sí existe un

ya que en muy pocas ocasiones se encuentra

contenido obligacional a cargo del Estado y este es reconocido así por la Ley y la jurispru-

La presente investigación se encuadra dentro del diseño de investigación cualitativa, propio de un tipo descriptivo, explicativo y correlacional, en el que se empleó preferentemente el método inductivo, analógico, histórico, analítico y dialéctico, siendo empleado como instrumento de investigación la ficha de análisis documental y jurisprudencial (Yañez Meza, La investigación jurídica: necesidad de la ficha de análisis jurisprudencial en el arte del derecho, 2014), dada la necesidad de la construcción de líneas jurisprudenciales utilizando el método de análisis dinámico de ley establecido en El derecho de los jueces (López Medina, 2008). Las corporaciones sobre las cuales se desarrolla el estudio son el Consejo de Estado en su Sección Segunda y la Corte Suprema de Justicia en su Sala de Casación Laboral. De otra parte, la materia seleccionada se limita en la aplicación del derecho al reajuste pensional creado a través de la Ley 6 del año 1992 y su reglamentación. Para ello, se escruta en el pasado para así formular el nicho citacional, identificar la sentencia arquimédica, la sentencia hito, la sentencia fundadora y las sentencias confirmatorias de línea. Al respecto, puede consultarse Buitrago C. (1995); Guarín Durán (2008); Moliner Tamborero, Pedrajas Moreno & Sala Franco (2012); Isaza Cadavid (2012); Rodríguez Mesa (2013); Pedraza Cuervo (2013); Parra Gutiérrez, Parra Mejía, & Parra Mejía (2012); Younes Moreno (2013).

dencia que la interpreta con autoridad. Debe la administración pública reconocer el derecho o garantizar el interés en forma efectiva, de lo contrario estaría desconociendo directamente la Constitución. De igual manera, en forma preliminar debe afirmarse que sí existen dos posturas jurisprudenciales sobre el mismo punto de derecho y la administración pública opta por una de ellas, tratar de configurar en ello un daño patrimonial exigible al agente del Estado, es incongruente bajo la concepción misma del Estado de Derecho.

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Esquema de resolución

posible entonces derivar consecuencias jurídicas de la mera lectura de la parte resolutiva de

El problema jurídico planteado se resolverá en

estas sentencias.

atención al siguiente orden: se desarrollará i) el estado de cosas4 existente en las decisiones de

Respecto a estas decisiones debe existir plena

constitucionalidad de la Corte Constitucional

conciencia en relación a dos puntos de derecho

y del Consejo de Estado frente al derecho al

sobre los cuales se incurre en graves apreciacio-

reajuste pensional de Ley 6 del año 1992, ii) la

nes: en primer lugar, la declaratoria de inexe-

línea jurisprudencial existente en las decisiones

quibilidad obedeció al cargo de violación de la

del Consejo de Estado en su Sección Segunda

regla según la cual todo proyecto de Ley debe

frente al derecho al reajuste pensional de Ley 6

referirse a una misma materia, conocida como

del año 1992, iii) la línea jurisprudencial exis-

principio de unidad de materia —al tratarse

tente en las decisiones de la Corte Suprema de

de una ley tributaria (hacienda pública) y el

Justicia en su Sala de Casación Laboral frente

artículo regular un asunto prestacional (dere-

al derecho al reajuste pensional de Ley 6 del

cho sustantivo del trabajo)—5, no obedeció a

año 1992, y iv) el papel de la administración

la inconstitucionalidad o ilegalidad o de que

pública en la tutela efectiva del derecho al reajuste pensional en sede administrativa y el

pago del reajuste pensional como eventual daño antijurídico objeto de la acción de repetición. Seguidamente se formularán las v) conclusiones. 1. El derecho al reajuste pensional de Ley 6 del año 1992 en las decisiones de

constitucionalidad de la Corte

Constitucional y del Consejo de Estado

A pesar de que la integridad del artículo 116 (Ley 6, Congreso de la República, 1992) fue declarado inexequible (Sentencia C-531, 1995) (Sentencia C-009, 1996), deben atenderse los efectos que la Corte Constitucional fijó a su decisión y la forma como esos efectos han sido interpretados y aplicados por los jueces. No es

En relación al estado de cosas puede consultarse Calderón Ortega (2014).

Motiva la Corte Constitucional (Sentencia C-531, 1995) sobre el principio de unidad de materia como vicio de fondo por competencia: “El Congreso viola la unidad de materia cuando un determinado artículo o contenido normativo no tiene ninguna relación objetiva o razonable con la temática general y la materia dominante de la ley de la cual hace parte. No se trata de un vicio puramente formal, puesto que tiene que ver con el contenido material de la norma acusada. Así, una ley puede haber surtido un trámite intachable, por haber sido aprobadas todas sus disposiciones conforme al procedimiento establecido por la Constitución y el Reglamento del Congreso. La ley es pues formalmente inatacable; sin embargo, algunos de sus artículos pueden ser declarados inexequibles por violar la regla de unidad de materia, si su contenido normativo no tiene una conexidad razonable con la temática general de la ley. Y sin embargo, se repite, la ley es formalmente inatacable, pues se surtió de manera regular todo el proceso de aprobación, sanción y promulgación. Esto significa entonces que el vicio de inconstitucionalidad de esos artículos, por desconocer la regla de unidad de materia, no puede ser formal, pues la forma no ha sido cuestionada. El vicio deriva entonces de que el Congreso no tenía competencia para verter esos contenidos normativos en esa forma particular, esto es, en esa ley específica, y por ello son inconstitucionales, a pesar de que el trámite formal de la ley fue ajustado a la Constitución. No es posible establecer una relación de conexidad causal, teleológica, temática o sistémica del artículo acusado con la materia dominante de la ley. Es claro que la Ley 6° de 1992 se refiere a un tema totalmente distinto del tratado por el artículo 116. No existe la conexidad entre la norma impugnada y la Ley 6° de 1992, es que ésta última no regula el asunto tributario para captar recursos para pagar la nivelación pensional, caso en el cual podría efectivamente existir la unidad de materia”.

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Diego Armando Yañez Meza

sea una interpretación errada del artículo 116

1992), la Corte Constitucional moduló los efectos

de la Ley 6 del año 1992, el hacer extensivos

de su decisión al siguiente tenor:

los reconocimientos de reajuste pensional a los niveles territoriales.

13- La Corte ha señalado que es a ella a quien corresponde fijar los efectos de sus

En el mismo sentido, si bien la Sección Segunda

sentencias, a fin de garantizar la integridad

del Consejo de Estado resolvió “Declárese nulo”

y supremacía de la Constitución. En este

(Sentencia 11636, 1998) en el artículo 1° del

caso, esta Corporación considera que,

Decreto Reglamentario 2108 de 1992 a través

en virtud de los principios de buena fe

de providencia del 11 de junio del año 1998,

(CP art. 83) y protección de los derechos

esta nulidad se dio “pero por la inexequibilidad

adquiridos (CP art. 58), la declaración de

del artículo 116 de la ley 6ª de 1992”, dada por

inexequibilidad de la parte resolutiva de

la sentencia de la Corte Constitucional. De

esta sentencia sólo tendrá efectos hacia

otra parte, si bien esta misma Sección resol-

el futuro y se hará efectiva a partir de

vió “Declárese la nulidad de los artículos 2°,

la notificación del presente fallo. Esto

3° y 4° del Decreto 2108 de 1992” (Sentencia

significa, en particular, que la presente

0038-(479)/98, 1999), estas declaraciones no se

declaratoria de inexequibilidad no implica

formularon en virtud de la inconstitucionalidad

que las entidades de previsión social o los

o ilegalidad o de que sea una interpretación

organismos encargados del pago de las

errada del artículo 116 de la Ley 6 del año

pensiones puedan dejar de aplicar aquellos

1992, el hacer extensivos los reconocimientos

incrementos pensionales que fueron orde-

de reajuste pensional a los niveles territoriales.

nados por la norma declarada inexequible y por el Decreto 2108 de 1992, pero que

Por lo tanto, la nulidad no obedeció a la inter-

no habían sido efectivamente realizados

pretación del ámbito de aplicación del reajuste

al momento de notificarse esta sentencia,

de la pensión de jubilación en el nivel territo-

por la ineficiencia de esas mismas entida-

rial, sino en razón al principio de unidad de

des, o de las instancias judiciales en caso

materia conforme a lo motivado por la Corte

de controversia. En efecto, de un lado, el

Constitucional.

derecho de estos pensionados al reajuste es ya una situación jurídica consolidada,

En segundo lugar, si bien la integridad del artí-

que goza entonces de protección constitu-

culo 116 (Ley 6, Congreso de la República, 1992)

cional (CP art. 58). Mal podría entonces

fue declarado inexequible (Sentencia C-531,

invocarse una decisión de esta Corte,

1995) y que el Consejo de Estado a través de las

que busca garantizar la integridad de la

providencias del 11 de junio del año 1998 y del

Constitución, para desconocer un derecho

15 de abril del año 1999 declaró nula la totalidad

que goza de protección constitucional.

de la disposición reglamentaria (Decreto 2108,

De otro lado, en virtud del principio de

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efectividad de los derechos (CP art. 2º)

aplicabilidad. Sin embargo, se considera que

y eficacia y celeridad de la función pú-

esta postura parte de un estudio e interpre-

blica (CP art. 209), la ineficiencia de las

tación aislada, vaga y simplista del contexto

autoridades no puede ser una razón vá-

normativo que se debe valorar; por el solo

lida para desconocer los derechos de los

hecho de la declaratoria de inexequibilidad, sin

particulares. Nótese en efecto que tanto

atender los efectos señalados en la sentencia

el artículo 116 de la Ley 6º de 1992 como

de la Corte Constitucional, es errado afirmar

el Decreto 2108 de 1992 ordenaban una

que las disposiciones son inaplicables; esta es

nivelación oficiosa de aquellas pensiones

una interpretación que se motiva en la lectura

reconocidas antes de 1989 que presentaran

parcial, incompleta y descontextualizada de

diferencias con los aumentos de salarios, por

la sentencia C-531-95, al leerse en exclusiva la

lo cual sería discriminatorio impedir, con base

parte resolutiva de la sentencia y no atender la

en esta sentencia de inexequibilidad, que se

ratio decidendi señalada en los efectos que la

haga efectivo el incremento a aquellos

Corte Constitucional le dio a la declaratoria de

pensionados que tengan derecho a ello

inexequibilidad, efectos que se extienden a las

(Sentencia C-531, 1995) (cursivas fuera

providencias del Consejo de Estado, que tex-

del texto).

tualmente ha reconocido en pronunciamientos posteriores una interpretación armónica con la

En consecuencia, la declaratoria de inexequi-

expuesta por la Corte Constitucional:

bilidad y nulidad por inconstitucionalidad del artículo 116 de la Ley 6 del año 1992 y del

El Decreto 2108 fue expedido en de-

Decreto 2108 de igual anualidad, respectiva-

sarrollo de las facultades conferidas al

mente, no implica para el reconocimiento y

ejecutivo por el artículo 116 de la Ley 6ª

pago del derecho al reajuste por parte de las

de 1992. El artículo 116 de la Ley 6ª de

administraciones públicas aún en el año 2015, la

1992 fue acusado en acción de incons-

inviabilidad o inconstitucionalidad o ilegalidad

titucionalidad en cuanto limitó el ajuste

en la aplicación posterior de lo dispuesto en las

de pensiones al sector público nacional,

disposiciones, porque los efectos dados por la

por ser violatorio de los artículos 13 y 239

Corte Constitucional y el Consejo de Estado

a 245 de la Constitución. Sin embargo,

así fijaron el alcance frente a la interpretación

la Corte Constitucional en ejercicio del

y aplicación de la disposición.

control integral de constitucionalidad de la ley, declaró inexequible la totalidad

Ahora, es posible defender la imposibilidad de

del artículo en sentencia C-531 de 20 de

la aplicación del pago del reajuste a causa de la

noviembre de 1995 por violar el principio

inexequibilidad y la nulidad de las disposiciones,

de unidad de materia consagrado en el

en el entendido de que como fueron expulsadas

artículo 158 de la Constitución (Sentencia

del ordenamiento jurídico no puede dárseles

15723, 1997).

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Diego Armando Yañez Meza

Posteriormente, esta Corporación, me-

se podían extender a los pensionados

diante sentencia del 11 de junio de 1998,

de las entidades territoriales por no ser

expediente No. 11636, con ponencia del

los destinatarios de esa normatividad.

Consejo Doctor Nicolás Pájaro Peñaranda, declaró nulo el artículo 1° del decreto

Como antes se hizo claridad, la decisión

2108 de 1992, como consecuencia de la

de la entidad demandada contenida en

declaratoria de inexequibilidad del artí-

el acto acusado es contraria a la orien-

culo 116 de la Ley 6 de 1992 (Sentencia

tación expuesta por la Corte Constitu-

1252/98, 1999).

cional cuando declaró inexequible el artículo 116 de la Ley 6ª de 1992 y a lo

El artículo 116 de la Ley 6ª de 1992

expuesto por esta Corporación cuando

fue declarado inexequible por la Corte

ha inaplicado la expresión “del orden

Constitucional en sentencia C-531 de

nacional” contenida en el artículo 1º del

1995, por cuanto violaba el principio de

Decreto 2108 del mismo año. (Sentencia

unidad de materia, ya que el tema de la

0064-2008, 2009).

ley era tributario y el artículo en mención regulaba un asunto prestacional…

De esta forma, se presenta inicialmente el contexto normativo desde la Constitución

Mediante sentencia de 11 de junio de

en el problema formulado como pregunta de

1998, expediente 11636, se Sección Se-

investigación principal. Sin embargo, surge

gunda del Consejo de Estado declaró la

un cuestionamiento adicional: ¿Por qué este

nulidad del artículo 1º del Decreto Regla-

ítem se analiza desde la jurisprudencia del

mentario 2108 de 1997, con fundamento

Consejo de Estado y no de la Corte Suprema

en la declaratoria de inexequibilidad del

de Justicia que es el otro juez objeto de estudio?

artículo 116 de la Ley 6 de 1992 (Sentencia

¿Se asimilan en un grado mayor las decisio-

1233, 2000) .

nes del Consejo de Estado a la Constitución

como si se tratara de una sentencia tipo C o El Departamento del Atlántico, mediante

SU proferida por la Corte Constitucional? La

el acto acusado negó el reajuste reclama-

respuesta provisional se inclina hacia el primer

do por la parte actora fundado en que

juez porque el Consejo de Estado también tiene

el artículo 116 de la Ley 6ª de 1992, no

competencia constitucional sobre el control

estaba vigente, como tampoco lo estaba

abstracto de constitucionalidad, competencia

el Decreto 2108 de 1992 y porque las

que no posee la Corte Suprema de Justicia por

previsiones de la mencionada Ley no

cuanto la resolución de los problemas jurídicos consecuentes en los casos concretos del Consejo

En igual sentido pueden consultarse las sentencias 41289, 1998; 0038-(479)/98, 1999; 2585-02, 2003; 2606-04, 2006; 0248-07, 2008; 3612-2004, 2006, entre otras.

de Estado —como lo pueden ser los casos de nulidad y restablecimiento del derecho— se

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fundamentan en esa interpretación realizada

resolución a estos interrogantes se desprenden

como juez del control abstracto de constitu-

múltiples respuestas.

cionalidad, en lo que no le compete a la Corte Constitucional, razón por la cual su autoridad

Estas decisiones son el resultado de todo el

frente a la Constitución es superior .

procedimiento tradicional al tipo de pretensión

que finaliza con el medio de control de nulidad 2. Línea jurisprudencial en las decisiones

y restablecimiento del derecho, donde a través

de la Sección Segunda del Consejo de

del ejercicio del derecho de petición, la persona

Estado frente al derecho al reajuste

motiva la emisión de la Resolución —acto ad-

pensional de Ley 6 del año 1992

ministrativo— que niega el reajuste pensional, para posteriormente interponer los recursos y

Con el propósito de presentar una línea juris-

finalmente acudir al juez administrativo. Dos

prudencial completa harán parte de la actual

variables que deben ser objeto de análisis una

línea numerosas decisiones y no solo aquellas

vez trazada la línea, a fin de poder consolidar

con las que se podría hacer doctrina probable;

las conclusiones, que son las siguientes:

ordenada cronológicamente estas son: Sentencia 15723 (1997), Sentencia 41289 (1998), Sen-

En los casos concretos las entidades que fue-

tencia 1252/98 (1999), Sentencia 1233 (2000),

ron condenadas son: Empresa de Acueducto

Sentencia 2585-02 (2003), Sentencia 3612-2004

y Alcantarillado de Bogotá EAAB, Fondo de

(2006), Sentencia 2606-04 (2006), Sentencia

Ahorro y Vivienda Distrital FAVIDI, N/A,

9619-05 (2007), Sentencia 0248-07 (2008),

Departamento del Tolima, Fondo de Ahorro

Sentencia 4936-05 (2008), Sentencia 6144-05

y Vivienda Distrital FAVIDI, Fondo de Ahorro

(2008), Sentencia 0518-2007 ( 2008), Sentencia

y Vivienda Distrital FAVIDI, Departamento

0064-2008 (2009), Sentencia 2373-08 (2010),

del Valle del Cauca, Departamento del Valle

Sentencia 1874-07 (2010), Sentencia 1920-13

del Cauca, Departamento del Valle del Cauca,

(2013). El principal problema jurídico gira en

Fondo de Ahorro y Vivienda Distrital FAVIDI,

torno a si se debe aplicar o no el reajuste pen-

Departamento del Valle del Cauca, Empresa

sional a pesar de que se trata de disposiciones

de Energía de Bogotá S.A., Departamento del

que fueron declaradas inexequibles y nulas, y

Atlántico, Departamento del Tolima Fondo

si de aplicarse este derecho al reajuste se reco-

Territorial de Pensiones, Departamento del

noce solo al sector público nacional o se hace

Valle del Cauca, Fondo de Ahorro y Vivienda

extensivo al sector público territorial. De la

Distrital FAVIDI. Así mismo, en todos los casos los pensionados

Al margen de lo expuesto, resulta relevante destacar la función de control de convencionalidad que ejerce el Consejo de Estado en aras de la protección de los derechos. Al respecto puede consultarse: Sánchez Vallejo (2015).

presentaron su petición de reajuste en las siguientes fechas: N/I, N/I, N/I, N/A, 26 de julio del 2000, 12 de julio del 2001, 29 de junio de

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Diego Armando Yañez Meza

¿Debe aplicarse el reajuste pensional a pesar de la declaratoria de inexequibilidad y nulidad de las normas que lo crearon y se hace extensivo este derecho a los pensionados del sector público territorial? El derecho al reajuste • 15723 (C.P. Pedraza) (Sentencia Fundadora & Sentencia Hito) El derecho al reajuste se debe aplicar y se • 41289 (29-98) (C.P. Forero)

se debe aplicar y no se

hace extensivo a pen- • 1252/98 (C.P. Olaya)

hace extensivo a pensio-

sionados del sector • 1233 (C.P. Trejos)

nados del sector público

público territorial

territorial

• 2585-02 (C.P. Olaya) • 3612-2004 (C.P. Arango) • 2606-04 (C.P. Lemos) • 9619-05 (C.P. Lemos) • 0248-07 (C.P. Lemos) • 4936-05 (C.P. Lemos) • 6144-05 (C.P. Lemos) • 0518-2007 (C.P. Arenas) • 0064-2008 (C.P. Vargas) • 2373-08 (C.P. Arenas) • 1874-07 (C.P. Arenas) • 1920-13 (C.P. Ramírez) (Sentencia Arquimédica)

2001, 3 de octubre de 2002, 14 de abril de 2000,

que la disposición no se puede aplicar, deban

31 de octubre de 2002, 15 de mayo de 1998,

entenderse en sentido contrario; sin duda, se

29 de agosto de 2001, noviembre de 2004, 23

trata de una inexequibilidad en cierto sentido

de diciembre del 2003, 2 de abril del 2003, 6

inexistente en forma estricta, porque con ella o

de septiembre de 2002, 21 de abril de 2009 .

sin ella los efectos en la práctica son idénticos:

la norma se debe aplicar. La ratio decidendi que 2.1. Efectos en la aplicabilidad del derecho

cruza la línea jurisprudencial en el punto de

al reajuste pensional a pesar de las de-

derecho se condensa en referencia extensa pero

claratorias de inexequibilidad y nuli-

completa en su demostración al siguiente tenor:

dad: vigencia de las disposiciones Para juzgar el acto acusado, la Sala enResulta particular que un pronunciamiento de

tonces se encuentra ante la siguiente

inexequibilidad y dos de nulidad por inconstitu-

situación: el art. 116 de la ley 6ª de 1992

cionalidad, los cuales deberían llevar a concluir

rigió desde su expedición hasta el 20 de noviembre de 1995 fecha en que fue reti-

La expresión N/I refiere a que no se identifica en la providencia el dato de la referencia.

rada del ordenamiento jurídico, pero sigue teniendo efectos para quienes adquirieron

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el derecho bajo su vigencia. El decreto

Es necesario precisar entonces, según los

2108 de 1992, expedido en desarrollo

efectos de los citados fallos, que el artículo

del art. 116 de la ley 6ª corre igual suerte,

116 de la Ley 6 de 1992 rigió desde su

es decir, rigió desde su expedición hasta

expedición hasta el 20 de noviembre de

la fecha de inexequibilidad del precepto

1995, fecha en que fue retirado del or-

que le dio origen y extiende sus efectos

denamiento jurídico, pero sigue teniendo

aún después para quienes bajo su amparo

efectos para quienes adquirieron, bajo su

adquirieron el derecho.

vigencia, el derecho a la reliquidación de su pensión. El Decreto Reglamentario 2108

Debe por tanto la Sala examinar la consti-

de 1992 corre igual suerte, es decir, rigió

tucionalidad del decreto mientras estuvo

desde su expedición hasta la fecha de la

vigente, a efecto de resolver en este caso

inexequibilidad del precepto que le dio

concreto la legalidad del acto administra-

origen y extiende sus efectos aún después

tivo sometido a su juzgamiento, examen

para quienes bajo su amparo adquirieron

que frente al art. 13 de la Carta omitió la

el derecho al incremento pensional (Sen-

Corte ante el vicio de falta de unidad de

tencia 1252/98, 1999).

materia (Sentencia 15723, 1997). No obstante que las normas citadas des(…) la providencia de la Corte Cons-

aparecieron del mundo jurídico, por

titucional sobre el citado artículo 116

la declaratoria de inexequibilidad del

de la Ley 6 de 1992 fijó los efectos del

artículo 116 de la ley 6a. de 1.992, y de

fallo de inexequibilidad hacia el futuro,

la nulidad del artículo 1o. del decre-

pero respetando las situaciones jurídicas

to reglamentario 2108 de 1992, éstas

consolidadas, al señalar que no se puede

siguen teniendo aplicación para quienes

dejar de aplicar a los pensionados o a las

adquirieron el derecho bajo su vigencia,

personas que adquirieron dicho status

pues los efectos del fallo de inexequibili-

de pensionado antes de 1989 la nivela-

dad se fijaron hacia el futuro, haciéndose

ción oficiosa de sus pensiones y como el

efectivo a partir de su notificación, tal

Decreto 2108 de 1992 es reglamentario

como se precisó en la misma providencia

del artículo 116 examinado por la Corte,

(Sentencia 1233, 2000).

forzoso es concluir que la sentencia de nulidad proferida por esta Corporación

La declaratoria de nulidad tiene efecto

sobre el artículo 1 del citado Decreto

retroactivo y la sentencia de inexequibili-

2108, tenga el mismo alcance del señalado

dad con fundamento en la cual se declaró

por la Corte Constitucional.

la nulidad fijó los efectos de la decisión expresando que ella no implicaba que las entidades obligadas pudieran dejar

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Diego Armando Yañez Meza

de aplicar los incrementos pensionales a

la Corte Constitucional y que por ello sólo

quienes hubieran consolidado el derecho.

tenía una mera expectativa, pues ella,

La sentencia de nulidad del decreto 2108

precisamente al determinar los efectos

de 1992 debe tener, en consecuencia,

de la sentencia, ordenó que los reajustes

iguales alcances.

dejados de pagar a los pensionados debían hacerse efectivos si el derecho se había

Conforme a lo anterior no puede negarse

consolidado con anterioridad a dicha

el derecho del actor con base en la senten-

declaratoria (Sentencia 9619-05, 2007).

cia proferida por la Corte Constitucional, pues ella, precisamente, al determinar

2.6 Vigencia de la Ley 6 de 1992 y su

sus efectos ordenó que los reajustes de-

decreto reglamentario... Inexequibilidad

jados de pagar a los pensionados debían

que según el sentido de la providencia,

hacerse efectivos si el derecho se había

tenía efectos hacia el futuro, es decir, no

consolidado con anterioridad a la decla-

afectó el derecho adquirido por los pensio-

ratoria de inexequibilidad (Sentencia

nados mientras estuvo vigente, por lo cual

2606-04, 2006).

las entidades de previsión o los organismos a cuyo cargo estuviera el pago pensional,

Esta norma fue declarada inexequible

que no lo hubieran incrementado en los

por la Corte Constitucional, en sen-

porcentajes previstos, continuaban con

tencia C-531 de 20 de noviembre 1995,

dicha obligación.

Magistrado Ponente Alejandro Martínez Caballero, por ser violatoria de la unidad

3. De la extensión de los reajustes de la

de materia, pues el tema de la ley era

Ley 6ª de 1992 y su decreto reglamentario

tributario y el artículo reguló un asunto

a los docentes territoriales.

prestacional. La Corte precisó que los efectos del fallo no podrían afectar las

En procura de lograr una real aplicación

situaciones jurídicas consolidadas en

y respeto por el derecho fundamental

vigencia de la norma e invocó como

de la igualdad, que debe primar en un

fundamento el artículo 58 de la Carta

Estado Social de derecho como el nuestro,

Política que consagra el principio de los

esta Corporación ha dispuesto en varios

derechos adquiridos.

pronunciamientos, la inaplicación de la expresión de orden nacional contenido

Desestimará el argumento de la entidad

en las normas citadas en precedencia.

demandada consistente en que la parte actora carece del derecho al ajuste de su

Esta inaplicación conlleva a que las nor-

pensión porque la norma en que sustenta

mas que en principio regulaban situa-

su derecho fue declarada inexequible por

ciones concretas de docentes del orden

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nacional, puedan ser aplicadas a docentes

En definitiva, lo dispuesto en la Ley y su regla-

del orden territorial, sea este departa-

mentación se encuentra plenamente vigente y

mental, municipal o distrital. Es por

por el hecho de la declaratoria de inexequibi-

ello que, tanto la Ley 6ª de 1992 como su

lidad no puede negarse el reajuste, porque se

Decreto Reglamentario 2108 del mismo

desconocería esta doctrina probable, y conse-

año, durante su vigencia, gobernaron las

cuentemente la Constitución. Partir de la mera

situaciones de los pensionados del orden

declaratoria de inexequibilidad como razón

nacional y del orden territorial, categoría

suficiente para negar el derecho al reajuste

está última que ostenta la actora,…

viola el derecho sustancial reconocido por esta jurisprudencia que hace precedente y doctrina

De esta manera y como el derecho al rea-

probable en el punto de derecho.

juste se consolidó antes de la declaratoria de inexequibilidad de la norma que lo

2.2. Excepción de inconstitucionalidad im-

creó, el argumento que expone la entidad

plícita en la interpretación del campo

sobre la imposibilidad de aplicar al dere-

o ámbito de aplicación del derecho al

cho pensional de la demandante la Ley 6ª

reajuste al sector público territorial

de 1992 y su Decreto Reglamentario No. 2108 de 1992, dada la inexequibilidad de

En las decisiones que proyectan la línea, el

dichas normas, no tiene sustento máxime

Consejo de Estado reiteradamente inaplicó la

cuando la misma Corte Constitucional al

expresión “del orden nacional” contenidas en

retirar la ley del mundo jurídico previó que

las disposiciones objeto de estudio. Se refiere a

los derechos adquiridos bajo la vigencia

una excepción de inconstitucionalidad implí-

de la norma continuaban vigentes y si

cita porque nunca refirió expresamente a una

no habían sido reconocidos, a cargo de

excepción de inconstitucionalidad, aunque

las entidades de previsión o del órgano

inaplicaba la ley. La ratio decidendi que cruza la

competente (Sentencia 1874-07, 2010).

línea jurisprudencial en el punto de derecho se condensa en referencia extensa pero completa

La misma Sentencia C-531 de noviembre

en su demostración al siguiente tenor:

20 de 1995, señaló que la declaratoria de inexequibilidad del artículo 116 de la

Si como se dejó indicado en el recuento

Ley 6 de 1992, no es obstáculo para que

de los antecedentes, la entidad deman-

se realice el reajuste pensional ordenado,

dada en el acto acusado manifiesta que

dada la consolidación del derecho y la

a los pensionados de la empresa les fue

actuación oficiosa que debía desplegar

aplicado lo previsto en la ley 4ª de 1976,

la administración en su reconocimiento y

sobre aumento de pensiones, lo que

pago (Sentencia 1920-13, 2013) (cursivas

indica que tuvieron diferencias con los

fuera del texto).

aumentos salariales, no hay razón para

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Diego Armando Yañez Meza

que la preceptiva del decreto 2108 de

aplica a todos los pensionados del Estado,

1992 no se les aplique, pues estarían en

sin distingo alguno. En el citado fallo, la

las mismas condiciones de los pensionados

Sala de la Sección Segunda inaplicó la

del orden nacional que se beneficiaron

expresión “del orden nacional” contenida

con el reajuste. Hacer tal discriminación

en el artículo 1º del Decreto 2108 de 1992,

con los pensionados de la empresa de-

por considerar que tal discriminación

mandada, que se encuentran bajo los

violaba el derecho a la igualdad.

mismos supuestos del artículo 1º del Decreto 2108 de 1992, atentaría contra

El anterior planteamiento lo reitera en

el artículo 13 de la Carta Política, toda

este caso la Sala, lo que significa que

vez que no se estaría tratando en igual

el citado artículo 1º del Decreto 2108,

forma a las personas que se encuentren

durante su vigencia y según los efectos

en iguales situaciones.

señalados en los párrafos precedentes, gobernó la situación de los pensiona-

En este orden, la Sala en acatamiento al

dos de los órdenes nacional y territorial

principio fundamental consagrado en el

(Sentencia 1252/98, 1999).

artículo 4º de la Constitución que ordena que “en todo caso de incompatibilidad

La Sección Segunda del Consejo de Es-

entre la Constitución y la ley u otra norma

tado ha venido inaplicando la expresión

jurídica, se aplicarán las disposiciones

“del orden nacional” contenida en el

constitucionales”, habrá de declarar la

artículo 1º del decreto 2108 de 1992, por

inaplicación en este caso concreto de la

considerar que vulnera el artículo 13 de

expresión “del orden nacional” contenida

la Carta; en consecuencia, hace extensivos

en el art. 1º del Decreto 2108 de 1992

los reajustes a los pensionados del orden

por su contrariedad con el art. 13 de la

territorial y más concretamente del nivel

Carta, cuya aplicación es preferente. En

distrital… (Sentencia 1233, 2000).

consecuencia, el acto acusado es nulo al prescribir que los ajustes de que trata el

En relación con la vigencia del decreto

Decreto 2108 de 1992 no son aplicables

bajo análisis a los empleados del nivel

a los pensionados de la Empresa de

territorial, igualmente esta corporación

Acueducto y Alcantarillado de Bogotá

en reiterada jurisprudencia proferida

(Sentencia 15723, 1997).

desde 1995 se ha refirió [sic] a ello, para precisar que el decreto 2108 de 1992

Ya esta Corporación en sentencia del 11

cobija a todos los pensionados del Estado

de diciembre de 1995, expediente 15723,

sin distingo alguno, por inaplicación de la

se refirió al campo de aplicación del De-

expresión “del orden nacional” contenida

creto 2108 de 1992, para precisar que se

en el artículo 1º del Decreto en mención,

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y de la expresión “nacional” del artículo

llas prestaciones por jubilación del sector

116 de la ley 6 de 1992 que contienen

territorial (Sentencia 2373-08, 2010)

una discriminación que viola el derecho

(cursivas fuera del texto).

a la igualdad. El anterior planteamiento lo reitera para el caso presente la Sala.

En definitiva, conforme al entendimiento del

Ello significa que el citado artículo 1º

Consejo de Estado para comprender mejor la

del Decreto 2108, durante su vigencia y

disposición conforme a la Constitución, es in-

según los efectos señalados en párrafos

suficiente la definición del diccionario respecto

antecedentes, gobernó la situación tanto

del vocablo “nacional”, dado que al involucrar el

de los pensionados del orden nacional

derecho a la igualdad el asunto es un problema

como de los pensionados del orden terri-

jurídico complejo, lejos del entendimiento de

torial (Sentencia 2585-02, 2003).

la escuela gramatical o completamente ajeno a ella. En el contexto de la Constitución según

Sobre este decreto se pronunció esta Cor-

el Consejo de Estado el derecho al reajuste se

poración en sentencia de 11 de diciembre

aplica a todos los pensionados del Estado sin

de 1995, expediente No.15723, Consejera

distinción alguna, lo cual involucra el sector

Ponente Dolly Pedraza de Arenas, en la

público territorial.

cual se inaplicó la expresión “del orden nacional”, contenida en el artículo 1 del

2.3. Carga de la prueba en el requisito de

Decreto 2108 de 1992, por considerar

desajuste o diferencia en los aumentos

que tal discriminación violaba el dere-

de salarios y de las pensiones de jubila-

cho a la igualdad, ya que las normas de

ción: presunción legal y jurisprudencial

carácter pensional se aplican a todos los empleados del Estado, sin discriminación

Es posible sustentar que el pensionado, confor-

alguna, nacionales y territoriales (Sen-

me a la regla clásica del onus probandi incumbit

tencia 9619-05, 2007).

actori deba probar el supuesto de hecho que la norma consagra si quiere que le sean aplicados

De igual manera, y como ya se explicó

sus efectos, lo cual significa que en el caso con-

anteriormente, esta Corporación inaplicó

creto se deba probar que la mesada pensional

la expresión “del orden nacional”, por

tenga una diferencia con los aumentos de sala-

considerarse abiertamente contraria al

rios, es decir, frente al valor de los incrementos

derecho fundamental a la igualdad con-

en la pensión, la diferencia de la mesada con el

sagrado constitucionalmente, motivo

incremento en el valor de los salarios.

por el cual, se entiende que los ajustes a las pensiones de jubilación del sector

Sobre la necesidad de prueba específica en los

público a que hace mención el Decreto

casos concretos, la diferencia en el valor de la

2108 de 1992 cobija igualmente a aque-

mesada pensional con el incremento en los

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Diego Armando Yañez Meza

salarios para la aplicación del reajuste, la ratio

das pensionales de quienes obtuvieron su

decidendi que cruza la línea jurisprudencial en

pensión con anterioridad a 1989, pues

el punto de derecho se condensa en referencia

parte del supuesto de que dicho desajuste

extensa pero completa en su demostración al

existe: “…para compensar las diferencias

siguiente tenor:

de los aumentos de salarios y de las pensiones de jubilación del sector público

Mal podrían negarse las pretensiones

nacional efectuados con anterioridad

con el argumento de que en la demanda

al año 1989...” por ello considera la Sala

no se señalaron las diferencias, ello es

que no se requiere prueba específica sobre

solo una operación matemática. Para

el desajuste que es supuesto de la norma,

la prosperidad de una demanda de nu-

atendiendo a que ella tiene implícita una

lidad y restablecimiento basta con que se

presunción del legislador que invierte la

demuestre que se trasgredió la ley y con

carga de la prueba. En este sentido, el

ello se vulneró un derecho.

decreto reglamentario 1208 [sic] de 1992 no puede modificar el juicio del legis-

La Sala ha venido accediendo al recono-

lador al considerar que dicho desajuste

cimiento oficioso del ajuste de la condena.

se presenta en las mesadas causadas

Ha dicho que, si bien la Constitución

con anterioridad a 1989. Corresponde

somete al juez al imperio de la Ley, no es

entonces a la administración —cuando

menos cierto que ella también permite

excepcionalmente el desajuste presumido

acudir a la equidad como un criterio au-

por el legislador no exista—, desvirtuar

xiliar para resolver problemas jurídicos;

con pruebas suficientes, que el hecho

que el restablecimiento del derecho se

contrario al que el legislador presume

solicita de manera que represente el valor

se da para cada caso específico. Sobre lo

real al momento de la condena que es el

anterior, no se observa en el expediente

equivalente al perjuicio recibido, es decir,

prueba alguna que desvirtúe, para el caso,

que el restablecimiento debe ser completo

que el desajuste existe, razón por la cual

para que resulte justo y equitativo; y que

deberá aplicarse el supuesto normativo

la devaluación es un fenómeno económico

del decreto en su integridad (Sentencia

notorio que no requiere ni solicitud ni

2585-02, 2003)9.

prueba (Sentencia 41289, 1998). Frente al primero de los requisitos, conObserva la Sala que el artículo 116 de la

cretamente el de presentarse diferencias

ley 6ª de 1992 que dio origen al decreto

entre el reajuste de la pensión y lo orde-

cuya aplicación se demanda, contiene un juicio general sobre las diferencias causadas en el incremento de las mesa-

En igual sentido puede consultarse la Sentencia 3612-2004, 2006.

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nado para el salario mínimo, es necesario

3. Línea jurisprudencial en las decisiones

precisar que se trata de una presunción

de la Sala de Casación Laboral de la

que el legislador consagró y por ende, la

Corte Suprema de Justicia frente al de-

carga de la prueba se invierte quedando

recho al reajuste pensional de Ley 6 del

en manos de la administración demostrar

año 1992

en cada caso concreto que tal desajuste pensional no se presentó.

Con el propósito de presentar una línea jurisprudencial completa harán parte de la actual

De otra parte, la entidad no desvirtuó la

línea numerosas decisiones y no solo aquellas

inexistencia del desajuste de las mesadas

con las que se podría hacer doctrina probable;

causadas con anterioridad a 1989, que

ordenada cronológicamente estas son: Sentencia

el legislador presumió existían, como

18189 (2002), Sentencia 19928 (2003), Sentencia

tampoco que dichos reajustes ya habían

22107 (2003), Sentencia 22360 (2004), Sentencia

sido cancelados a la actora…

23058 (2004), Sentencia 24303 (2005), Sentencia 24452 (2005), Sentencia 25013 (2005), Sentencia

De esta manera y como la entidad no

26762 (2006), Sentencia 27616 (2007), Sentencia

logró desvirtuar el presupuesto legal que

29246 (2007), Sentencia 35895 (2009), Sentencia

se viene comentando, la actora tiene de-

36640 (2011), Sentencia 37693 (2012), Sentencia

recho a percibir el reajuste reclamado…

41873 (2013), Sentencia 47697 (2014).

(Sentencia 1874-07, 2010) (cursivas fuera del texto).

Se reitera que el principal problema jurídico gira en torno a si se debe aplicar o no el reajuste

En definitiva, en sede administrativa no solo el

pensional a pesar de que se trata de disposi-

pensionado obra amparado sobre la existencia

ciones que fueron declaradas inexequibles y

del desajuste de las pensiones, también la admi-

nulas, y si de aplicarse este derecho al reajuste

nistración pública se soporta en esta presunción,

se reconoce solo al sector público nacional o se

más allá de que se reconozca la existencia de la

hace extensivo al sector público territorial. De la

inversión en la carga de la prueba. Es decir, una

resolución a estos interrogantes se desprenden

vez presentada la petición por el pensionado,

múltiples respuestas.

este tan solo requiere probar que su derecho se consolidó al 31 de diciembre de 1988, pri-

Dos variables que deben ser objeto de análisis

mer requisito, porque respecto al desajuste,

una vez trazada la línea, a fin de poder consolidar

segundo requisito, existe una presunción legal

las conclusiones son las siguientes:

que ampara tanto al pensionado como a la administración pública, debiendo procederse al reajuste pensional.

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Diego Armando Yañez Meza

¿Debe aplicarse el reajuste pensional a pesar de la declaratoria de inexequibilidad y nulidad de las normas que lo crearon y se hace extensivo este derecho a los pensionados del sector público territorial? El derecho al reajuste se • (Sentencia Fundadora & Sentencia Hito) (M.P. Nader) 18189 El derecho al readebe aplicar y se hace ex- • (M.P. Toro) 19928

juste se debe aplicar

tensivo a pensionados del • (M.P. López) 22107

y no se hace exten-

sector público territorial

• (M.P. López) 22360

sivo a pensionados

• (M.P. Vargas) 23058

del sector público

• (M.P. Osorio) 24303

territorial

• (M.P. Osorio) 24452 • (M.P. Vargas) 25013 • (M.P. Vargas) 26762 • (M.P. Ricaurte) 27616 • (M.P. Ricaurte) 29246 • (M.P. Cuello) 35895 • (M.P. Miranda) 36640 • (M.P. Cuello) 37693 • (M.P. Echeverri) 41873 • (Sentencia Arquimédica) (M.P. Echeverri) 47697

En los casos concretos las entidades que fue-

Así mismo, en todos los casos los pensiona-

ron demandadas son: Empresa Distrital de

dos presentaron su petición de reajuste en las

Telecomunicaciones E.S.P., Empresa Distrital

siguientes fechas: N/I, N/I, N/I, N/I, N/I, N/I,

de Telecomunicaciones de Barranquilla E.P.S.,

N/I, N/I, N/I, N/I, 7 de marzo del 2002, N/I,

Empresa de Energía de Bogotá E.S.P., Fondo de

N/I, N/I, N/I, 18 de marzo del 200810.

Ahorro y Vivienda Distrital FAVIDI, Fondo de Ahorro y Vivienda Distrital FAVIDI, Departa-

3.1. Entendimiento literal en la interpreta-

mento de Valle del Cauca, Industria de Licores

ción del campo o ámbito de aplicación

del Valle, Empresa de Servicios Públicos de

del derecho al reajuste al sector público

Aseo EMSIRVA E.S.P., Empresa Colombiana

nacional: exclusión del sector público

de Petróleos “ECOPETROL”, Departamento de

territorial

Valle del Cauca, Departamento de Antioquia Caja Nacional de Previsión Social CAJANAL,

En las decisiones que proyectan la línea, la Corte

Municipio de Medellín, Municipio de Medellín,

Suprema de Justicia reiteradamente se allana a

Gobernación de Cundinamarca, Caja Nacional de Previsión Social CAJANAL, Municipio de Cali.

10 La expresión N/I refiere a que No se Identifica en la providencia el dato de la referencia.

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una interpretación exegética de las disposiciones

y siendo claro el tenor de ley, no es dable a

objeto de estudio. La ratio decidendi que cruza

su intérprete darle unos alcances distintos

la línea jurisprudencial en el punto de derecho

o hacerle producir efectos en ámbitos

se condensa en referencia extensa pero completa

diferentes (Sentencia 19928, 2003).

en su demostración al siguiente tenor: Del contenido de los anteriores preDe todos modos, no está por demás

ceptos, se deduce sin equívoco que sus

señalar que de concluirse acerca de la

destinatarios fueron exclusivamente los

aplicabilidad de tales preceptos, ellos

pensionados del sector nacional y no

únicamente lo serían respecto de pensiones

otros de distintos niveles territoriales.

del orden Nacional, pues así está dispuesto

Así concluyó el Tribunal y en esa con-

en sus textos, de tal manera que habría que

sideración no se exhibe ningún yerro

descartar su extensión a los pensionados

interpretativo. Cuando el sentido de la

del ámbito Departamental y Municipal,

ley es claro como en este caso, no puede

como es el caso de los demandantes, ello

el juzgador apartarse de su tenor literal

sin perder de vista que tales normas fueron

para buscar su espíritu, pues éste es aquel

declaradas inconstitucionales por senten-

y viceversa, tal como lo dispone el artículo

cia C-531 de la Corte Constitucional, que

27 del Código Civil. En consecuencia

desde luego no permite entonces su legal

no hay necesidad, por tanto, de acudir a

aplicación (Sentencia 18189, 2002).

otras figuras o instituciones en procura de extraer de una ley lo que ella no dice

Pues bien, las razones a que alude la

ni contempla.

impugnación no son suficientes para concluir que la normatividad acusada

Sin embargo, la citada sentencia de inexe-

fue erróneamente interpretada, puesto

quibilidad no tiene los alcances que la

que es claro su tenor al disponer:…

censura cree encontrar. Primero, porque no hay en la motivación de esa providen-

Vistas las normas censuradas, y en es-

cia una discusión sobre la eventual viola-

pecial las expresiones resaltadas en las

ción del principio de igualdad; y segundo

anteriores transcripciones, es menester

porque los efectos de la declaración de

anotar que existe total claridad respecto a

inexequibilidad son precisamente los de

las pensiones susceptibles de los reajustes

hacer desaparecer del mundo jurídico

allí previstos, esto es, las del orden nacio-

una norma que viola un ordenamiento

nal, sin que puedan, en consecuencia,

superior, de manera que si la decisión de

hacerse extensivos tales incrementos a otros

la Corte Constitucional comprendió en

niveles territoriales puesto que de hacerse

su integridad el artículo 116 de la Ley 6ª

así se desbordaría el querer del legislador;

de 1992, no se puede pretender seguirle

ADVOCATUS | VOLUMEN 14 No. 28: 45 - 77, 2017 | UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL | BARRANQUILLA

Diego Armando Yañez Meza

dando consecuencias jurídicas a esa

Desde este punto de vista y amparada en el

disposición que es contraria a la Carta

diccionario y la literalidad, la Corte Suprema

Política de 1991 (Sentencia 24303, 2005).

de Justicia entiende la norma en un sentido restringido, radicalmente distinto a lo expuesto

Sin embargo, dichas disposiciones or-

y demostrado desde el Consejo de Estado. La

denaron una nivelación pensional pero

confrontación se evidencia y, en particular, si

en el sector público nacional, con el fin

se trata de la aplicación de la Ley en los casos

de garantizar el poder adquisitivo de

concretos ante la administración pública. Desde

esta clase de pensiones causadas con

aquí es claro que la Corte Suprema de Justicia

antelación al año 1989, y que se habían

entiende el concepto de inexequibilidad en un

visto afectadas no solo por los ciclos

sentido abstracto y entiende unos efectos, sin

económicos inflacionarios sino por las

llevarlos sobre el punto de derecho concreto

diferencias existentes en relación con los

respecto a lo motivado por la Corte Consti-

aumentos de salarios, que no son otros

tucional.

que los que haya decretado anualmente el gobierno nacional para estos servidores

3.2. Carga de la prueba en el requisito de

o para dicho sector con anterioridad a

desajuste o diferencia en los aumentos

esa anualidad.

de salarios y de las pensiones de jubilación: inexistente presunción legal y

Por consiguiente, las normas en comento

jurisprudencial

se refieren específicamente a la posibilidad de reajustar las pensiones pero de

Desde la perspectiva de este juez, el pensionado

los pensionados del orden nacional, sin

conforme a la regla clásica del onus probandi

hacer ninguna clase de extensión a los del

incumbit actori debe probar el supuesto de

nivel territorial (Sentencia 24452, 2005).

hecho que la norma consagra si quiere que le sean aplicados sus efectos, lo cual significa

Para resolver el cargo, basta decir que

que en el caso concreto se deba probar que la

sobre la aplicación del artículo 116 de

mesada pensional tenga una diferencia con los

la Ley 6ª de 1992 y 2º del Decreto 2108

aumentos de salarios, es decir, frente al valor

del mismo año a pensionados distintos

de los incrementos en la pensión, la diferencia

a los del orden nacional, a los cuales se

de la mesada con el incremento en el valor de

refirieron expresamente y exclusiva-

los salarios.

mente las normas, ya la Corte ha dejado asentado que no es posible su extensión

Sobre la necesidad de prueba específica en la

(Sentencia 25013, 2005) (cursivas fuera

diferencia en el valor de la mesada pensional

del texto original).

con el incremento en los salarios para la aplicación del reajuste, la ratio decidendi que cruza la

ADVOCATUS | VOLUMEN 14 No. 28: 45 - 77, 2017 | UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL | BARRANQUILLA

línea jurisprudencial en el punto de derecho se

de la prueba. En este sentido, la Corte Suprema

condensa en referencia extensa pero completa

de Justicia se inclina hacia la regla clásica de

en su demostración al siguiente tenor:

la carga de la prueba; el Consejo de Estado se inclina hacia la noción de la inversión de la

La primera aserción que trae la sentencia

carga de la prueba al indicar la existencia de

es fáctica y se refiere a la ausencia de

la presunción del desajuste11.

prueba respecto de los pagos efectuados a los demandantes por conceptos de

3.3.

Referencias de la Corte Suprema de

pensiones causadas con anterioridad a

Justicia respecto al punto de derecho dado por

1989. Esta afirmación del Tribunal no

el Consejo de Estado: un auténtico choque de

es gratuita y reviste gran importancia

trenes

respecto a la interpretación que le dio a las normas acusadas consistente en que

La Corte Suprema de Justicia refiere expresa-

el reajuste pensional establecido en el

mente a la posición y decisiones contrarias que

Art. 116 de la Ley 6ª de 1992, solo se le

sobre su punto de derecho desarrolla el Consejo

aplicaba a las pensiones cuyos reajustes

de Estado y defiende su entendimiento en la

eran inferiores al aumento del salario

aplicación del reajuste pensional en el ámbito

decretado anualmente por el gobierno

de aplicación de la disposición y la carga de

nacional con anterioridad a 1989 y, por

la prueba, destacando su “exactitud” y “co-

tal razón, la diferencia existente entre el

rrespondencia” con lo expuesto por la Corte

incremento de salario y pensión tenía que

Constitucional, al siguiente tenor:

ser demostrada dentro del proceso. La exégesis propuesta reviste un doble aspecto,

Y sea oportuno señalar que tampoco en

el primero jurídico, que los recurrentes

este caso se desconoció la declaratoria

solo tocaron tangencialmente, pues no

de inconstitucionalidad contenida en

expusieron ni demuestran las razones

la sentencia C-531 de 1995 respecto de

por las cuales dicha interpretación resulta

las normas cuya interpretación errada

errónea e inaceptable; y uno fáctico, que

acusó la impugnación (Sentencia 19928,

tampoco desvirtuó la censura, circuns-

2003)12.

tancia que obviamente deja incólume ese sustento de la sentencia (Sentencia 18189, 2002) (cursivas fuera del texto). Se expone entonces una tesis totalmente contraria a la señalada por el Consejo de Estado, con un particular efecto sobre el derecho a la prueba en la etapa de adquisición y proposición

11 En el contexto ideológico de estos extremos en la decisión del juez resulta relevante la discusión entorno al fin del proceso. Al respecto puede consultarse Sánchez Novoa (2013). 12 En igual sentido pueden consultarse: Sentencia 22107 (2003), Sentencia 22360 (2004), Sentencia 23058 (2004), Sentencia 25013 (2005), entre otros.

ADVOCATUS | VOLUMEN 14 No. 28: 45 - 77, 2017 | UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL | BARRANQUILLA

Diego Armando Yañez Meza

Respecto a la sentencia C-531 de 1995

cumplimiento y con efecto erga omnes en

que declaró la inexequibilidad del artí-

su parte resolutiva los fallos dictados por

culo 116 por desconocer la unidad de

la Corte Constitucional como resultado

materia de la Ley 6° de 1992, que según

del examen de las normas legales, ya sea

el recurrente hace aplicable el ordena-

por vía de acción, de revisión previa o con

miento al caso que ocupa la atención a

motivo del ejercicio del control automático

la Sala, si bien es cierto que, por virtud de

de constitucionalidad conforme lo consa-

los efectos que a esa decisión le imprimió

gra el artículo 48 de la Ley 270 de 1996.

la Corte Constitucional, tal declaración no impide que los reajustes pensionales

Así las cosas, al no disponer el juez de

ordenados por la norma sean exigibles

apelaciones que se le reconociera a un

en relación con los pensionados que hu-

trabajador del nivel departamental, los

bieran adquirido el derecho a los mismos

mencionados reajustes creados para

en vigencia de ese precepto, también lo es

los empleados del orden nacional, con

que, en ninguna de las consideraciones

fundamento en el Decreto 2108 de 1992

del fallo de constitucionalidad se señaló

o en el artículo 116 de la Ley 6° del mis-

que esos efectos deberían extenderse a

mo año, no interpretó erróneamente esa

jubilados distintos de los que menciona la

normatividad (Sentencia 24452, 2005)

disposición acusada, esto es, pensionados

(cursivas fuera del texto).

diferentes a los del orden nacional, y es por esto que, no se podría hablar en este

Al respecto y para descubrir la realidad en la

asunto de la protección de un derecho

predicada correspondencia de la Corte Suprema

adquirido en cabeza del actor, lo que de

de Justicia con la Corte Constitucional sobre

paso conduce a que el juez de alzada no

el punto de derecho, la Corte Constitucional

interpretó erróneamente el artículo 17

ha referido la temática como mero enunciado

de la Ley 153 de 1887 (Sentencia 24452,

de las disposiciones o en referencia directa del

2005).

problema de investigación, en pocas pero significativas decisiones Sentencia C-409 (1994),

Y en lo atinente a la sentencia proferida

Sentencia C-1336 (2000), Auto 228 (2005), Sen-

el 11 de diciembre de 1997 por la Sección

tencia T-1082 (2006), Sentencia T-366 (2010),

Segunda del Consejo de Estado, en la

Sentencia T-030 (2011), Sentencia T-464 (2013).

que se decidió inaplicar en un caso par-

En estas desarrolla aspectos esclarecedores que

ticular la expresión “del orden nacional”

inclinan la balanza hacia una de las interpreta-

contenida en el artículo 1° del Decreto

ciones hasta ahora expuestas. Dentro de la ratio

2108 de 1992, las consideraciones allí

decidendi de la Corte Constitucional respecto

plasmadas no atan a la Corte Suprema

al punto de derecho, en diferentes providencias

de Justicia, pues sólo son de obligatorio

da plena claridad a la controversia, con lo cual

ADVOCATUS | VOLUMEN 14 No. 28: 45 - 77, 2017 | UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL | BARRANQUILLA

se evidencia la desobediencia a la Constitución

al reajuste, existe precedente vinculante dado

por parte de la Corte Suprema de Justicia:

que es posible sistematizar el punto de derecho como se demostró en la gráfica de la línea

Finalmente, es preciso referir que el

jurisprudencial, con plena identificación de

reajuste contemplado en el artículo 116

las razones de la decisión que configuran las

de la Ley 6ª de 1992, por virtud de la

subreglas aplicables al caso concreto. Por lo

excepción de inconstitucionalidad que

anterior, la calidad Suprema de la Corte ordi-

aplicare reiteradamente el Consejo de

naria, ensimismada en su posición, sucumbe

Estado, tiene lugar no sólo respecto de

ante la interpretación con autoridad que realiza

las pensiones del orden nacional, sino

el Consejo de Estado y la Corte Constitucional.

de todas las pensiones otorgadas por el Estado, bien en el orden nacional, bien en el territorial (Sentencia T-1082, 2006).

4. El papel de la administración pública en la tutela efectiva del derecho al reajuste pensional en sede administrativa

Así mismo, como se observa en los apar-

y el pago del reajuste pensional como

tes transcritos, al estudiar la constitucio-

eventual daño antijurídico objeto de la

nalidad de la norma, durante su vigencia

acción de repetición

a efectos de resolver la legalidad del Decreto 2108 de 1992, con el artículo 13

La aplicación oficiosa del reajuste pensional

de la Constitución, el Consejo de Estado,

a todas las pensiones de jubilación que cum-

decidió declarar nula la expresión “orden

plan el primero de los requisitos referidos es

nacional”, por considerarla contraria al

un deber en las administraciones públicas

principio de igualdad.

territoriales; sin embargo, ello contrasta con la práctica administrativa y la equívoca noción

Por tanto, no es válido hacer distinción en

de reconocimiento directo de los derechos en

la modalidad pensional y menos aún si es

sede administrativa, la cual se gobierna con

de orden nacional, o del nivel territorial

la necesidad de peticiones de parte. De esa

(Sentencia T-030, 2011) (cursivas fuera

percepción equívoca se derivan consecuencias

del texto).

adicionales igualmente graves, como el alegar la existencia de un daño patrimonial cuando se

Es claro que la Corte Suprema de Justicia

procede al reajuste por iniciativa de la entidad,

desconoce la Constitución, al serle indiferente

a fin de evitar mayores indexaciones y pagos

la posición del juez del control abstracto de

de intereses, los cuales se agravan por el mero

constitucionalidad en la titularidad del Consejo

transcurso del tiempo.

de Estado y el valor normativo de la excepción de inconstitucionalidad formulada por este.

Ciertamente, bajo ciertas concepciones, se

Para los supuestos de hecho frente al derecho

requiere de sentencia judicial que reconozca

ADVOCATUS | VOLUMEN 14 No. 28: 45 - 77, 2017 | UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL | BARRANQUILLA

Diego Armando Yañez Meza

el derecho y ordene el pago para que la ad-

los derechos sin necesidad de acudir al juez

ministración pública pueda proceder, lo cual

y ello tiene consecuencias favorables para la

es desatinado abiertamente en términos jurí-

hacienda pública respectiva; esperar a que el

dicos y presupuestales como hipótesis única,

juez se pronuncie y que deba existir sentencia

y conlleva a postulados desuetos en términos

que condene para pagar, existiendo doctrina

del nuevo papel de la administración pública

probable, debería ser objeto de estudio del daño

en la protección efectiva de los derechos en

patrimonial porque la discrecionalidad de la

sede administrativa. Lo anterior, se ratifica en

administración se encuentra predeterminada

la concepción del Código de Procedimiento

por la decisión de los jueces y su inobservancia

Administrativo y de lo Contencioso Adminis-

conlleva un contenido obligacional. Esta hipó-

trativo, artículos 1 y 103 (Ley 1437, 2011), por

tesis sí sería eventualmente objeto de la acción

ejemplo, en el procedimiento administrativo

de repetición, no la contraria.

especial de extensión de la jurisprudencia del Consejo de Estado, donde el derecho desde la

Conclusiones

administración pública se decide y el conflicto puede no necesitar del juez administrativo.

En el punto de derecho, las decisiones que interpretan con autoridad el asunto, se identi-

Sin embargo, aunque parezca poco creíble

fican en las providencias emitidas por la Corte

dada la claridad del nuevo y pasado escenario

Constitucional y el Consejo de Estado, al actuar

administrativo, se prefiere que el tiempo trans-

como jueces de constitucionalidad en virtud

curra y la indexación se agrave junto al monto

de las competencias establecidas en los artí-

de intereses de las condenas, postura sobre la

culos 241, numeral 4°, y 237, numeral 2°, de la

cual sí podría alegarse la existencia de un daño

Constitución Política del año 1991. En el caso

patrimonial para la administración pública

del reajuste pensional estos jueces actuaron en

respectiva, ante el desconocimiento pleno del

virtud de funciones establecidas en la Constitu-

precedente y la doctrina probable.

ción, aunado a lo establecido en el artículo 4° al

emplearse la excepción de inconstitucionalidad, En esta hipótesis y en el contexto que se plan-

razón por la cual la interpretación conforme a

tea, si la administración pública actúa en sede

la Constitución se identifica en la línea juris-

administrativa, como lo haría reconociendo el

prudencial proferida por el Consejo de Estado.

derecho al reajuste y procediendo al pago a través

La Corte Suprema de Justicia no ejerce control

de cualquiera de los mecanismos alternativos

en los términos de los artículos 241 y 237, por

de solución de conflictos, como la transacción

lo que desconoce tozudamente la Constitución

que no requiere autorización judicial, garantiza

al exponer la postura referida.

13 Sobre el tema de precedente puede consultarse Troncoso Mojica (2015) y Peláez Mejía (2013).

Esta interpretación más autorizada por el Consejo de Estado frente al derecho al reajuste,

ADVOCATUS | VOLUMEN 14 No. 28: 45 - 77, 2017 | UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL | BARRANQUILLA

se ratifica en el contexto del nuevo derecho

administración en el año 2000, 2001, 2002,

del proceso administrativo. Se requiere que el

2003, 2004, 2009, o cualquier otro —es decir

punto de derecho se consolide, aunque ya es

con posterioridad a la declaratoria de inexe-

claro y sería innecesario en virtud de la doctrina

quibilidad—, por cuanto el aspecto relevante

probable y por lo expuesto, en una Sentencia

del juicio se centra en el cumplimiento de los

de Unificación del Consejo de Estado proferida

requisitos exigidos en la disposición: i) pensión

bajo la competencia señalada en los artículos

reconocida con anterioridad al 1° de enero

10, 102, 269, 270 y 271 del Código de Proce-

de 1989 y ii) que presente diferencias con los

dimiento Administrativo y de lo Contencioso

aumentos de salarios —el cual se presume—,

Administrativo. Bajo este escenario, la tesis de

no la fecha en la cual se presentó la solicitud de

la Corte Suprema de Justicia es inconstitucional,

reconocimiento y pago del reajuste decretado en

y en el escenario de la doctrina probable en

la Ley 6 del año 1992 y el Decreto 2108 de igual

virtud de la línea jurisprudencial es igualmente

anualidad, y del simple razonamiento que no es

inconstitucional.

posible proceder al pago del reajuste por el mero hecho de que la petición hubiera sido posterior

Si un Municipio procede al pago de los montos

a la declaratoria de inexequibilidad, como se

correspondientes al reajuste pensional de la

sostiene insistidamente por algunas adminis-

Ley 6 y el Decreto 2108 del año 1992, actúa

traciones públicas. No interesan entonces las

conforme a la Constitución con fundamento

fechas en que fueron proferidas las sentencias

en i) el principio de buena fe, ii) el principio

de constitucionalidad ni las de nulidad sobre

de protección de los derechos adquiridos y iii)

las normas. Las disposiciones tienen plenos

los principios de efectividad de los derechos y

efectos jurídicos.

eficacia y celeridad de la función pública, atiende los efectos definidos por la Corte Constitucional

La línea jurisprudencial del Consejo de Esta-

al modular los efectos de la inexequibilidad,

do ha definido que en virtud del principio de

lo cual permite la aplicación del reajuste para

igualdad dicho reajuste procede a nivel terri-

aquellos que adquirieron el derecho, a pesar de

torial, con dos particularidades esenciales: i) el

la declaratoria de inexequibilidad integral del

desajuste se presume, y ii) el reconocimiento

artículo 116 de la Ley 6 de 1992 y la declaratoria

debe ser oficioso por la administración pública.

de nulidad total del Decreto 2108 del año 1992. Si se examina detenidamente el encuentro Los efectos definidos por la Corte Constitucio-

entre las decisiones del Consejo de Estado y

nal en la sentencia C-531-95 han permitido la

de la Corte Suprema de Justicia, existen fallos

aplicación de la norma en el reconocimiento

contrarios respecto a solicitudes presentadas

del reajuste, así la solicitud para el reconoci-

ante la misma entidad. Esta incertidumbre

miento y pago del reajuste especial consagrado

no es cuestión baladí, porque más allá de las

en la referida Ley se haya presentado ante la

decisiones del juez y la administración, se en-

ADVOCATUS | VOLUMEN 14 No. 28: 45 - 77, 2017 | UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL | BARRANQUILLA

Diego Armando Yañez Meza

cuentra el derecho de las personas pensionadas,

por año profieren nuestras altas cortes14, y v)

las cuales son sujetos de especial protección

la ausencia de análisis fundados y detallados

constitucional, dado el cumplimiento de los

en algunas decisiones del juez que permitan

requisitos para adquirir la pensión.

identificar subreglas claras en la resolución de los casos.

Sobre el punto de derecho resulta irrelevante diferenciar la calidad del sujeto demandante

REFERENCIAS

como trabajador oficial y empleado público, por cuanto la aplicación de la disposición i)

Auto 228. (5 de noviembre de 2005). Corte

cobija al género servidores públicos y ii) el

Constitucional. Sala Plena. M.P. Jaime

desajuste pensional se presenta sobre todas

Araujo Rentería. Bogotá, D.C., Colombia:

las hipótesis susceptibles al sector público, de

Referencia: expediente D-5984.

ahí la relevancia del derecho a la igualdad que se analizó, siendo susceptible de la referida excepción de inconstitucionalidad.

Buitrago C., L. A. (1995). Nuevo regimen de pensiones y seguridad social en salud. Con comentarios a la ley 100 de 1993 y

En múltiples puntos de derecho, la indetermina-

57 reglamentos reglamentarios. Regla-

ción del derecho propia al derecho de los jueces

mentación prestacional del ISS (Segunda

no se soluciona aunque se realicen estudios de

ed.). Santafé de Bogotá, D.C., Colombia:

línea jurisprudencial que permitan establecer

Librería Jurídicas Wilches.

un precedente y definir la doctrina probable. Sin duda, la sistematización de los puntos de

Calderón Ortega, M. N. (2014). Estado de

derecho desde la jurisprudencia trae consigo

cosas inconstitucional por omisión en

numerosas barreras, entre otras: i) a partir de

la expedición del estatuto del trabajo

las dificultades en la identificación del nicho citacional, ii) las contradicciones existentes entre las distintas jurisdicciones sobre un mismo punto de derecho, iii) las contradicciones existentes entre la misma jurisdicción sobre un mismo punto de derecho, iv) la falta de decisión legislativa, entorno a cuántas decisiones sobre un mismo punto de derecho deben existir en Colombia para que se configure doctrina probable en la providencia del juez y conforme a la realidad en el número de decisiones que

14 Al respecto, el Código General del Proceso (Ley 1564, 2012) en el artículo 7, al desarrollar el Principio de Legalidad señaló: “Los jueces, en sus providencias, están sometidos al imperio de la ley. Deberán tener en cuenta, además, la equidad, la costumbre, la jurisprudencia y la doctrina. Cuando el juez se aparte de la doctrina probable, estará obligado a exponer clara y razonadamente los fundamentos jurídicos que justifican su decisión. De la misma manera procederá cuando cambie de criterio en relación con sus decisiones en casos análogos. El proceso deberá adelantarse en la forma establecida en la ley” (cursivas fuera de texto). Con el CGP se perdió la oportunidad de definir la cantidad de sentencias con las cuales se integraría la doctrina probable en Colombia atendiendo las actuales dinámicas de las Altas Cortes, las cuales distan sustancialmente de la cantidad fijada en las disposiciones precedentes sobre la materia.

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de la República. Por el cual se reforma

República. Por medio de la cual se expide

el Código Contencioso Administrativo.

el Código de Procedimiento Administra-

Bogotá, D.C., Colombia.

tivo y de lo Contencioso Administrativo. Bogotá, D.C., Colombia.

Decreto 2108. (29 de diciembre de 1992). Presidencia de la República. Por el cual

Ley 1564. (12 de julio de 2012). Congreso de

se ajustan las pensiones de jubilación del

la República. Por medio del cual se ex-

sector público en el orden Nacional. En

pide el Código General del Proceso y se

desarrollo de las facultades conferidas

dictan otras disposiciones. Bogotá, D.C.,

por el artículo 116 de la Ley 6ª de 1992.

Colombia.

Bogotá, D.C., Colombia. Ley 6. (30 de junio de 1992). Congreso de la ElPaís.com.co. (30 de agosto de 2011). Enredos

República. Por la cual se expiden nor-

de la Ley que permite reajuste pensional.

mas en materia tributaria, se otorgan

Unidad Investigativa. Cali, Colombia.

facultades para emitir títulos de deuda pública interna, se dispone un ajuste de

eltiempo.com. (2 de marzo de 2007). Gober-

pensiones del sector público nacional y se

nador del Valle en aprietos porque no

dictan otras disposiciones. Bogotá, D.C.,

se realizó reajuste pensional. El Juzgado

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cio Civil. C.P. Augusto Trejos Jaramillo.

C.P. Carlos A. Orjuela Gongora. Bogotá,

Bogotá, D.C., Colombia: Radicación número: 1233.

ADVOCATUS | VOLUMEN 14 No. 28: 45 - 77, 2017 | UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL | BARRANQUILLA

Sentencia 1252/98. (14 de octubre de 1999).

Laboral. M.P. Luis Gonzalo Toro Correa.

Consejo de Estado. Sala de lo Conten-

Bogotá, D.C., Colombia: Radicación No.

cioso Administrativo. Sección Segunda.

19928. Acta No. 28.

Subsección “A”. C.P. Ana María Olaya Forero. Bogotá, D.C., Colombia: Ref.: Expediente N° 1252/98.

Sentencia 22107. (11 de diciembre de 2003). Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Laboral. M.P. Eduardo López Ville-

Sentencia 15723. (11 de diciembre de 1997). Consejo de Estado. Sala de lo Contencio-

gas. Bogotá, D.C., Colombia: Referencia: Expediente No. 22107.

so Administrativo. Sección Segunda. C.P.

Sentencia 22360. (26 de marzo de 2004). Corte

Dolly Pedraza de Arenas. Bogotá, D.C.,

Suprema de Justicia. Sala de Casación

Colombia: Ref: Expediente No. 15723.

Laboral. M.P. Eduardo López Villegas. Bogotá, D.C., Colombia: Referencia:

Sentencia 18189. (17 de julio de 2002). Corte

Expediente No. 22360.

Suprema de Justicia. Sala de Casación Laboral. M.P. Carlos Isaac Nader. Bogo-

Sentencia 23058. (10 de diciembre de 2004).

tá, D.C., Colombia: Radicación: 18189.

Corte Suprema de Justicia. Sala de Ca-

Acta No. 28.

sación Laboral. M.P. Isaura Vargas Díaz. Bogotá, D.C., Colombia: Radicación No.

Sentencia 1874-07. (18 de febrero de 2010). Con-

23058. Acta No. 108.

sejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Sub-

Sentencia 2373-08. (28 de enero de 2010).

sección B. C.P. Gerardo Arenas Monsalve.

Consejo de Estado. Sala de lo Conten-

Bogotá, D.C., Colombia: Radicación

cioso Administrativo. Sección Segunda.

número: 73001-23-31-000-2004-02509-

Subsección “B”. C.P. Gerardo Arenas

01(1874-07).

Monsalve. Bogotá, D.C., Colombia: Radicación número: 25000-23-25-000-

Sentencia 1920-13. (10 de octubre de 2013).

2004-03267-01(2373-08).

Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda.

Sentencia 24303. (13 de abril de 2005). Corte

Subsección B. C.P. Bertha Lucia Ramírez

Suprema de Justicia. Sala de Casación

de Páez (E). Bogotá, D.C., Colombia:

Laboral. M.P. Luis Javier Osorio López.

Radicación número: 76001-23-31-000-

Bogotá, D.C., Colombia: Radicación N°

2010-00816-01(1920-13).

24303. Acta N° 41.

Sentencia 19928. (13 de mayo de 2003). Corte

Sentencia 24452. (10 de mayo de 2005). Corte

Suprema de Justicia. Sala de Casación

ADVOCATUS | VOLUMEN 14 No. 28: 45 - 77, 2017 | UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL | BARRANQUILLA

Diego Armando Yañez Meza

Laboral. M.P. Luis Javier Osorio López.

Sentencia 29246. (3 de agosto de 2007). Corte

Bogotá, D.C., Colombia: Radicación N°

Suprema de Justicia. Sala de Casación

24452. Acta N°. 48.

Laboral. M.P. Francisco Javier Ricaurte Gómez. Bogotá, D.C., Colombia: Rad.

Sentencia 25013. (14 de septiembre de 2005).

No. 29246. Acta N° 64.

Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Laboral. M.P. Isaura Vargas Díaz.

Sentencia 35895. (1 de septiembre de 2009).

Bogotá, D.C., Colombia: Radicación No.

Corte Suprema de Justicia. Sala de Ca-

25013. Acta No. 78.

sación Laboral. M.P. Elsy del Pilar Cuello Calderón. Bogotá, D.C., Colombia: Rad.

Sentencia 2585-02. (5 de junio de 2003). Consejo

No. 35895. Acta No. 34.

de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección

Sentencia 3612-2004. (26 de enero de 2006).

A. C.P. Ana Margarita Olaya Forero.

Consejo de Estado. Sala de lo Conten-

Bogotá, D.C., Colombia: Radicación

cioso Administrativo. Sección Segun-

número: 73001-2331-000-2001-00120-

da. Subsección “A”. C.P. Alberto Arango

01(2585-02).

Mantilla. Bogotá, D.C., Colombia: N° de Referencia: 25000-23-25-000-2002-

Sentencia 2606-04. (5 de octubre de 2006).

12119-01(3612-2004).

Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda.

Sentencia 36640. (1 de noviembre de 2011).

Subsección “B”. C.P. Jesús María Lemos

Corte Suprema de Justicia. Sala de Casa-

ustamante . Bogotá, D.C., Colombia:

ción Laboral. M.P. Luis Gabriel Miranda

Radicación número: 25000-23-25-000-

Buelvas. Bogotá, D.C., Colombia: Radi-

2002-02790-01(2606-04).

cación No. 36640. Acta No. 037.

Sentencia 26762. (1 de agosto de 2006). Corte

Sentencia 37693. (25 de julio de 2012). Corte

Suprema de Justicia. Sala de Casación

Laboral. M.P. Isaura Vargas Díaz. Bogotá,

Laboral. M.P. Elsy del Pilar Cuello Calde-

D.C., Colombia: Radicación No. 26762.

rón. Bogotá, D.C., Colombia: Radicación

Acta No. 54.

No. 37693. Acta No. 26.

Sentencia 27616. (23 de marzo de 2007). Corte

Sentencia 41289. (1 de octubre de 1998). Con-

Suprema de Justicia. Sala de Casacion

sejo de Estado. Sala de lo Contencioso

Laboral. M.P. Francisco Javier Ricaurte

Administrativo. Sección Segunda. Seb-

Gómez. Bogotá, D.C., Colombia: Radi-

sección “A”. C.P. Clara Forero de Castro.

cación No. 27616. Acta No. 19. ADVOCATUS | VOLUMEN 14 No. 28: 45 - 77, 2017 | UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL | BARRANQUILLA

Bogotá, D.C., Colombia: Radicación

Radicación número: 76001-23-31-000-

número: 41289(29-98).

2004-00643-01.

Sentencia 41873. (20 de febrero de 2013). Corte

Sentencia C-009. (18 de enero de 1996). Corte

Suprema de Justicia. Sala de Casación

Constitucional. Sala Plena. M.P. Her-

Laboral. M.P. Rigoberto Echeverri Bueno.

nando Herrera Vergara. Bogotá, D.C.,

Bogotá, D.C., Colombia: Radicación No.

Colombia: Ref.: Proceso No. D-968.

41873. Acta No. 05. Sentencia C-1336. (4 de octubre de 2000). Corte Sentencia 47697. (12 de noviembre de 2014). Corte Suprema de Justicia. Sala de Ca-

Constitucional. M.P. Álvaro Tafur Galvis. Bogotá, D.C., Colombia.

sación Laboral. M.P. Rigoberto Echeverri Bueno. Bogotá, D.C., Colombia: SL157752014. Radicación No. 47697. Acta 41.

Sentencia C-409. (15 de Septiembre de 1994). Corte Constitucional. Sala Plena. M.P. Hernando Herrera Vergara. Bogotá, D.C.,

Sentencia 4936-05. (24 de julio de 2008). Consejo de Estado. Sala de lo Contencio-

Colombia: REF.: PROCESOS Nos. D-532, D-543 y D-546 (Acumulados).

so Administrativo. Sección Segunda. Subsección B. C.P. Jesús María Lemos

Sentencia C-531. (20 de noviembre de 1995).

Bustamante. Bogotá D.C., Colombia:

Corte Constitucional. Sala Plena. M.P.

Radicación número: 76001-23-31-000-

Alejandro Martínez Caballero. Bogotá,

2003-01960-01(4936-05).

D.C., Colombia: Ref.: Demanda No. D-827.

Sentencia 6144-05. (6 de agosto de 2008). Consejo de Estado. Sala de lo Conten-

Sentencia T-030. (1 de febrero de 2011). Cor-

cioso Administrativo. Sección Segunda.

te Constitucional. Sala Sexta de Revi-

Subsección B. C.P. Jesús María Lemos

sión. M.P. Nilson Pinilla Pinilla. Bogotá

Bustamante. Bogotá, D.C., Colombia:

D.C., Colombia: Referencia: expediente

Radicado número: 25000-23-25-000-

T-2727618.

2001-00816-01(6144-05). Sentencia T-1082. (13 de diciembre de 2006). Sentencia 9619-05. (10 de mayo de 2007).

Corte Constitucional. Sala Quinta de Re-

Consejo de Estado. Sala de lo Conten-

visión. M.P. Rodrigo Escobar Gil. Bogotá

cioso Administrativo. Sección Segunda.

D.C., Colombia: Referencia: expediente

Subsección “B”. C.P. Jesús María Lemos

T-1410321.

Bustamante. Bogotá, D.C., Colombia:

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Diego Armando Yañez Meza

Sentencia T-366. (11 de mayo de 2010). Corte

jurisprudencial en el arte del derecho. In

Constitucional. Sala Primera de Revisión.

D. Clavijo Cáceres, D. Guerra Moreno, &

M.P. María Victoria Calle Correa. Bogotá

D. A. Yañez Meza, Método, metodología

D.C., Colombia: Referencia: expedientes

y técnicas de la investigación aplicadas al

T-2495613 y T-2497771 (acumulados).

derecho (Primera ed., pp. 77-103). Bogotá, D.C., Colombia: Grupo Editorial Ibáñez

Sentencia T-464. (22 de julio de 2013). Cor-

& Universidad de Pamplona.

te Constitucional. Sala Sexta de Revisión. M.P. Nilson Pinilla Pinilla. Bogotá

Yañez Meza, D. A., & Yañez Meza, J. C. (2012).

D.C., Colombia: Referencia: Expediente

Las fuentes del derecho en la Cons-

T-2370738.

titución Política de 1991: una teoría que plantea la existencia de dos jueces

Troncoso Mojica, J. A. (2015). El precedente judicial y el principio de legalidad penal

distintos. Revista Academia & Derecho, 3 (5), 7-34.

en la contratación pública colombiana. Revista Academia & Derecho, 10 (6),

Younes Moreno, D. (2013). Derecho Administrativo laboral (Duodécima ed.). Bogotá,

91-118.

D.C., Colombia: Temis. Yañez Meza, D. A. (2014). La investigación jurídica: necesidad de la ficha de análisis

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Forma de resolución de los conflictos

al interior de la comunidad indígena wayúu

Form of conflict resolution within the wayúu indigenous community

Resumen La resolución de los conflictos, a través de los años, se ha fundamentado en una serie de mecanismos específicos que permiten establecer soluciones a las disputas y enfrentamientos entre los actores involucrados, derivados de la cultura de los pueblos, de sus intereses, de los pactos y convenios realizados. No obstante, esa resolución de conflictos en la comunidad indígena wayúu tiene sus variantes precisas enfocadas en una praxis propia de su ámbito territorial, de conformidad con sus propias normas y procedimientos, pero cuya eficacia y legalidad depende de su condición de apego a las normas impuestas por el estado en esa territorialidad, la cual no siempre es tomada en consideración al momento de la ocurrencia de una situación hostil. Bajo tales consideraciones se fundamenta este estudio, con el objetivo de analizar la resolución de los conflictos al interior de la comunidad indígena wayúu. Con tales fines, se produce un estudio comparativo que versa sobre la praxis consuetudinaria y la cultura occidental. En tal sentido, se realiza una investigación documental, enfocada bajo el paradigma de investigación cualitativo, propio de las ciencias sociales, y se aplican métodos de la ciencia relativos a la hermenéutica, con la finalidad de hacer la interpretación de doctrinas y teorías recopiladas, la interpretación de las leyes que regulan la materia y el análisis de algunas entrevistas suscitadas. Los resultados encontrados develan debilidades en cuanto a la justa implementación de las leyes nacionales, lo que obliga al investigador a formular sugerencias y recomendaciones diversas que intentan aportar ideas para racionalizar los conflictos suscitados entre las partes intervinientes en ellos. Palabras clave: resolución de conflictos, comunidad indígena wayúu, praxis consuetudinaria, cultura occidental, racionalización.

Abstract The resolution of conflicts through the years, has been based on a number of specific mechanisms that establish solutions to disputes and confrontations between the actors involved, derived from the culture of the people, their interests, pacts and agreements made. However, the resolution of conflicts in the Wayuu indigenous community has its precise variants focused on a practice typical of their territory, in accordance with its own rules and procedures, but whose effectiveness and legality depends on its status as adherence to rules imposed in that state territoriality, which is not always taken into consideration at the time of the occurrence of a hostile situation. Under such considerations, this study is based, with the aim of analyzing the resolution of conflicts within the Wayuu indigenous community. For these purposes, a comparative study which deals with the customary praxis and Western culture occurs. In this regard, a documentary research, focused on the paradigm of qualitative research, typical of the social sciences, and methods of science concerning hermeneutics are applied, in order to make the interpretation of doctrines and compiled theories is performed, interpretation of the law governing the matter and analysis raised some interviews. The findings, reveal weaknesses in the fair implementation of national laws, forcing the researcher to make suggestions and recommendations that attempt to bring different ideas to streamline conflicts arising between the parties to them.

William Bermúdez Bueno Docente: Universidad de La Guajira (Facultades: Ciencias Económicas y Administrativas y Ciencias Sociales y Humanas), Colombia. Grupo de Investigación: Tamaskal (Adscrito a la Facultad de Ciencias Sociales y Humanas). Contacto: wbermudez@ uniguajira.edu.co Iveth Rodríguez Muñoz Docente: Universidad Autónoma del Caribe, Universidad libre de Barranquilla. Grupo de Investigación: Estudios Sociales, Políticos y Jurídicos, Universidad Autónoma del Caribe. Conciliadora: Universidad Simón Bolívar y Universidad Autónoma del Caribe. Contacto: ivrodriquez07@ hotmail.com

Ladys Bermúdez Villarroya Docente: Universidad de La Guajira Facultad Ciencias Económicas y Administrativas. Contato: lbermudez@uniguajira.edu.co

Keywords: conflict resolution, wayuu indige nous community, customary praxis, western culture, rationalization. Recibido: 29 de septiembre de 2016 Aceptado: 20 de febrero de 2017

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Forma de resolución de los conflictos al interior de la comunidad indígena wayúu

CONSIDERACIONES PRELIMINARES

mutuamente excluyentes entre personas que

DE ACUERDO A LA PERSPECTIVA

interactúan, pudiendo tener como razones

DEL INVESTIGADOR

condiciones estructurales, interferencia de emociones, percepción y comunicación, ade-

Las relaciones entre los individuos pertene-

más del control de recursos percibidos como

cientes a grupos y organizaciones diversas, ya

escasos, en opinión del autor. Asimismo, Ur-

sean políticos, sociales, culturales, religiosos,

quidi (1999) lo interpreta como un desacuerdo

deben basarse en los preceptos legislativos que

provocado entre las partes, por la percepción

han sido creados con tal fin; ello, con el objetivo

de que algo o alguien interfiere en la búsqueda

de mantener un orden social específico, claro,

de metas deseadas, o por diferencias de valores

transparente, que perfile el comportamiento de

y expectativas.

sus miembros, lo que, en definitiva, impide el conflicto, la entropía, el caos, en el ámbito terri-

De allí que pueda inferirse, de principio, que

torial específico donde se encuentren ubicados.

el conflicto se genera por un conjunto de acciones antagónicas en las relaciones entre los

De allí que en este estudio se suscite un análisis

individuos, no derivando de ello necesariamente

breve de la teoría de resolución de conflictos y

consecuencias nefastas a las partes; por el

de la praxis de la comunidad indígena wayúu

contrario, la resolución de ese conflicto puede

sobre el particular, comparando la solución

ser un factor fundamental para el cambio y el

de disputas en la sociedad colombiana, la cual

desarrollo del individuo, si es manejado con

resulta similar a diversos escenarios latinoame-

prudencia e inteligencia.

ricanos, de acuerdo a la constitución política de las naciones, con esa comunidad en estudio.

Cabe destacar que la teoría del conflicto y del conflicto social es desarrollada por Coser (1982),

Resolución de conflictos

entre otros sociólogos intervinientes, cuyo origen precisa de mecanismos de la acción social,

Variadas han sido las definiciones construidas

basados en una tendencia a la integración, la

sobre la resolución de conflictos, enfocadas

cual, en muchos casos, no está exenta de ciertas

desde diversas perspectivas, de su origen, de la

actividades de oposición o conflicto.

cultura, de los intereses contrapuestos existentes. Es así como, según Tjosvold (1993, p. 23),

Al efecto, el mencionado autor define el conflicto

la misma deriva de eliminar la “presencia de

como “la lucha por los valores y por el status,

actividades, conductas, intereses, necesidades

el poder y los recursos escasos en el curso de

o valores incompatibles”.

la cual, los oponentes desean neutralizar, dañar o eliminar a su rival” (p. 71). Considerando

Por su parte, para Bastidas (1999) el conflic-

lo antes planteado, el sociólogo Coser (1982)

to se define como un proceso de opciones

ha intentado elaborar una teoría general de

ADVOCATUS | VOLUMEN 14 No. 28: 79 - 87, 2017 | UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL | BARRANQUILLA

William Bermúdez Bueno, Iveth Rodríguez Muñoz, Ladys Bermúdez Villarroya

la función integradora del conflicto social en

potenciación o catalizador del mismo. Asimis-

la que afirma que ciertas formas de conflicto

mo, se debe atender a factores de tipo endógeno

son necesarias para el mantenimiento de la

o exógeno, si se refiere a situaciones internas o

identidad, la cohesión, la limitación de un

externas al grupo.

grupo social, a tal punto que en ocasiones un determinado grupo social no existiría si no

Por otra parte, se atiende a las causas del con-

viviera en conflicto o en preparación para un

flicto, que pueden ser ideológico-científicas, o

conflicto inminente.

relacionadas con el poder, con la estructura de metas y funciones, con cuestiones personales

Por supuesto, se ha de tomar en considera-

o de relaciones interpersonales, o cuando las

ción que tal como lo acota Cuenca (2006),

personas se sienten amenazadas en sus valores,

son múltiples las razones de los desacuerdos

o existe incompatibilidad de metas, como la

o conflictos sociales entre los seres humanos,

contraposición de intereses y percepción de

pudiendo tener como agentes generadores las

escasez de recursos como el dinero, la posesión

condiciones estructurales representadas por

de tierra, el empleo, la posición social; todo lo

pobreza, desigualdad, exclusión, adversidad

cual conlleva relaciones no armónicas y crea

natural, falta de equidad, pautas destructivas

climas de tensión, debiendo buscar su justa

de interacción.

resolución.

Otra condición son las interferencias relacio-

Cabe destacar también que en materia de con-

nales, dadas por pensamientos, emociones,

flicto se requiere atender a sus manifestaciones,

percepciones, patrones comunicacionales, con-

ubicándose como un conflicto constructivo, si

ductas, conflictos previos no resueltos; también

tiene consecuencias positivas, o un conflicto

está la incompatibilidad real o percibida entre

destructivo, si las secuelas del mismo son

necesidades, intereses individuales, grupales o

igualmente negativas. En este sentido, Padilla

colectivos; además los valores donde se reflejan

(2008) argumenta que el conflicto puede ser

criterios opuestos, metas excluyentes, religiones,

constructivo cuando resulta en la clarificación

ideologías, creencias y, por último, los agentes

de problemas y controversias, en la solución

funcionales caracterizados por la jurisdicción

del problema, involucra personas para resolver

ambigua, información o interpretación errónea

controversias, causa una comunicación au-

y procedimientos confusos.

téntica, ayuda a liberar emociones, ansiedad y tensiones, desarrolla cooperación, el deseo de

De igual manera, en cuanto al proceso de

aprender de otros, ayuda a desarrollar enten-

conflicto, entendiéndolo como un sistema di-

dimiento y destreza.

námico, existen factores diversos que deben ser considerados como la raíz u origen del conflicto,

En sentido contrario, el conflicto puede ser

los detonantes y atenuantes, como factores de

destructivo cuando controla toda la atención,

ADVOCATUS | VOLUMEN 14 No. 28: 79 - 87, 2017 | UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL | BARRANQUILLA

Forma de resolución de los conflictos al interior de la comunidad indígena wayúu

destruye el autoconcepto, divide personas y

Por su parte, la conciliación es el procedimiento

reduce la cooperación, aumenta las diferencias,

en el cual dos partes de un conflicto se reúnen

conduce a un comportamiento destructivo. De

con un tercero, ajeno e imparcial, que facilita la

allí se deducen las implicaciones en el caso de la

comunicación entre las personas enfrentadas

comunidad indígena wayúu, que, al no ponerse

para delimitar y solucionar el conflicto, y que

de acuerdo en sus diferencias, incrementa el

además formula propuestas de solución. Y

deterioro en su relación, y por lo tanto en sus

el arbitraje es el procedimiento en el cual un

estadios emocionales, les lleva a bloquearse para

tercero, ajeno e imparcial que no cumple fun-

no llegar a un arreglo, por lo cual, en algunos

ciones de juez público y que ha sido nombrado

casos, necesitan la ayuda de un tercero.

o aceptado por las partes, resuelve un litigio mediante una decisión vinculativa y obligatoria.

Ahora bien, siendo variados los tipos de conflictos, se requiere de mecanismos o estrategias que lleven a su resolución de manera que las

Resolución de conflicto social en un entorno wayúu

partes involucradas puedan llegar a un mejor entendimiento. Entre estas estrategias, según

Los conflictos sociales en el territorio de la pe-

Sánchez y Chávez (2011), es posible mencionar:

nínsula de La Guajira han sido persistentes en

negociación, mediación, conciliación y arbitraje,

el tiempo; tal como lo apuntan diversas reseñas

como medios alternativos para la resolución del

históricas, existiendo incluso un estereotipo

Conflicto. Estos medios alternativos consisten

violento del territorio peninsular que asociaba

en diversos procedimientos mediante los cuales

a sus habitantes con la práctica consuetudi-

las personas involucradas pueden resolver sus

naria del contrabando y con la realización de

controversias, sin necesidad de una intervención

sangrientos enfrentamientos entre familias

jurisdiccional.

extensas, que en muchas ocasiones desbordaron su escenario primigenio para concretarse sobre

Sobre el particular, Moreno (2005) los define de

otras ciudades del Caribe.

la siguiente manera: la negociación es el procedimiento en el cual dos partes de un conflicto

Así lo señala Guerra (2006), quien afirma que

intercambian opiniones sobre el mismo y se

la sociedad peninsular se encuentra relacionada

formulan mutuamente propuestas de solución.

con la práctica de actividades comerciales ilícitas

La mediación es el procedimiento en el cual dos

y con la aplicación generalizada de la justicia

partes de un conflicto se reúnen con un tercero,

privada, lo cual ha ocasionado innumerables

ajeno e imparcial, que facilita la comunicación

diatribas, unas más leves, otras más graves, por

entre aquellas para que puedan delimitar el

las consecuencias nefastas que en ocasiones

conflicto y encontrar su solución. El tercero

ha desencadenado, incluidas las venganzas

no hace propuestas de arreglo.

familiares casi interminables.

ADVOCATUS | VOLUMEN 14 No. 28: 79 - 87, 2017 | UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL | BARRANQUILLA

William Bermúdez Bueno, Iveth Rodríguez Muñoz, Ladys Bermúdez Villarroya

De la misma manera, refieren expertos soció-

buscados por parte de los hombres débiles para

logos entrevistados que se está en presencia de

insistir en su demanda contra un supuesto

una subregión heterogénea desde la perspectiva

defensor; él podría forzar a un demandado a

étnica, con una relativa autonomía política y

pagar como lo hubiera hecho el demandante

cultural y con proyección demográfica, econó-

si hubiese tenido poder y fuerza.

mica, religiosa y militar de la sociedad nacional hacia el territorio ancestral guajiro.

Por su parte, los intermediarios existentes en distintas sociedades se hallan limitados a la

No obstante, considera igualmente Guerra

transmisión de las reclamaciones de la parte

(2006) las innumerables oposiciones causadas

ofendida y no les está permitido apartarse por su

por la estructura misma de la organización

propia voluntad, de estas o proponer soluciones

social, las cuales generan tensiones en el cora-

inconsultas. De manera contraria a esto, los

zón del sistema y no para aludir a disturbios

mediadores pueden libremente sugerir para

superficiales de la vida social, siendo así que

las partes enfrentadas, y los árbitros pueden

el estudio de los mecanismos tradicionales de

tornar sus decisiones en obligatorias.

control social de los diversos grupos indígenas del país colombiano y muy especialmente de

De la misma manera, el conciliador puede

los del pueblo wayúu —cuya vitalidad cultural

persuadir, adular, sonsacar, amenazar, forzar,

se evidencia en la indiscutible vigencia de sus

reñir, insinuar. Él puede desatender las pe-

“palabreros”, y en general, la extraordinaria

ticiones de los demandantes en un proceso

eficacia de su derecho consuetudinario ances-

y apoyar las propuestas de los demandados

tral— puede aportar a la sociedad nacional

hasta que se llega a un punto en que las partes

valiosas lecciones para la convivencia humana.

puedan avenirse. En algunos casos se habla de un mediador ritual, el cual no escuchará ni

Ahora bien, todos los pueblos indígenas exis-

sopesará las pruebas de las partes en disputa

tentes en el mundo contemplan mecanismos

y puede amenazar con establecer sanciones

tradicionales para la solución de conflictos, tales

sobrenaturales para la parte que se niegue a

como los defensores legales, intermediarios,

poner fin al conflicto.

mediadores, mediadores rituales, conciliadores y árbitros, pero en todos se señalan los distintos

Ahora bien, para comprender cómo se desarro-

grados de autoritarismo progresivo en los con-

llan las situaciones conflictivas entre los wayúu,

flictos existentes al interior de las sociedades

es necesario identificar, de esos mecanismos

en donde éstos actúan.

existentes en la tradición para la regulación de los conflictos, los más pertinentes, y establecer

Define el mencionado autor Guerra (2006)

los grados de movilización social de los indivi-

a los defensores legales existentes entre los

duos o de las familias en esas situaciones, según

comanches como guerreros fuertes de la tribu

lo planteara Dahrendorf (1984).

ADVOCATUS | VOLUMEN 14 No. 28: 79 - 87, 2017 | UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL | BARRANQUILLA

Forma de resolución de los conflictos al interior de la comunidad indígena wayúu

Se destaca que, al contrario de lo que común-

permitan asegurar la paz mediante el pago de

mente creen los miembros de la sociedad na-

la indemnización solicitada puede sobrevenir

cional, el manejo que los wayúu hacen de sus

el enfrentamiento armado.

conflictos se parece muy poco a la llamada “ley

Por otra parte, expone el mencionado teórico,

del talión” que le atribuyen algunos funcionarios

cuando una familia extensa decide exigir com-

y periodistas occidentales. Es así que, cuando

pensación material, suele recurrir a un inter-

un grupo familiar se ve ofendido por la agresión

mediario especializado en este tipo de arreglos

física o la afrenta a uno de sus miembros, sus

llamado en wayuunaiki püchipü’ü, putchipala

parientes uterinos suelen ponderar cuidado-

o putche’ejechi, al cual suele designársele en

samente sus fuerzas y las del grupo agresor

español con el nombre de palabrero. Este puede

evaluando fríamente las consecuencias de las

considerarse un intermediario en la medida en

distintas opciones de acción.

que solo lleva las “palabras” y peticiones de la parte ofendida hasta los agresores y aclara antes

Sobre el particular, de acuerdo al criterio de

de exponerlas que no se apartará de lo que le

Sahler (1988, p. 116), las opciones pueden

fue encargado transmitir.

ser tres: Adicionalmente, muchas familias indígenas –– ––

––

Abstenerse de culpar a alguien o de tomar

solicitan la intervención de funcionarios en

medidas contra alguna persona.

los conflictos intraétnicos, especialmente de

Tratar de vengarse de manera sangrienta de

las oficinas gubernamentales de Asuntos In-

la persona responsable o de sus parientes

dígenas, los cuales de hecho pueden actuar

uterinos cercanos.

como mediadores e incluso como árbitros en

Exigir compensación material, cada vez

las negociaciones. La creciente importancia de

más onerosa.

las actuaciones de las oficinas de Asuntos Indígenas en los conflictos interfamiliares wayúu ha

Considera el mencionado autor que es posible

llevado a que muchas conciliaciones efectuadas

que después de este frío cálculo un grupo fami-

a la manera tradicional sean consignadas en

liar se decida por aquella opción que restablezca

actas oficiales y refrendadas con la presencia

su dignidad en el escenario social wayúu con el

de los funcionarios de estas dependencias por

menor costo en vidas y en recursos. Por ello, si el

solicitud de las partes involucradas.

grupo agresor dispone de mayores recursos que el ofendido o ambos se hallan en una situación

Se ha de aclarar que la entrega de compensa-

de equilibrio en recursos humanos y armas,

ciones económicas a la parte afectada puede

es probable que se vean inclinados a negociar.

considerarse un requisito esencial para lograr la

Si por el contrario, los agresores rechazan la

concordia entre dos grupos familiares indígenas,

posibilidad de compensar materialmente la

pues, la paz —según los palabreros wayúu—

falta cometida o no disponen de bienes que

no nace tan solo de la voluntad política de los

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William Bermúdez Bueno, Iveth Rodríguez Muñoz, Ladys Bermúdez Villarroya

individuos de cesar las hostilidades, sino del

pueblos indígenas y personas que se identifi-

restablecimiento de los mecanismos ancestrales

can a sí mismos como miembros de la socie-

de control social.

dad nacional, estas consideran que el sistema tradicional wayúu, de exigir compensaciones

Conflicto social y control social

económicas por las ofensas o lesiones causadas a un individuo, es una especie de aprovecha-

Una de las características de los pueblos indí-

miento inmoral del dolor propio.

genas, cuando se presenta un conflicto social, consiste en que a diferencia de las comunida-

Por otra parte, ha de señalarse que en la actua-

des campesinas aquellos pueden reconocer o

lidad los indígenas observan con desconfianza

no apreciar la soberanía que el Estado ejerce

el sistema judicial colombiano y de otros países

sobre ellos en tanto que los campesinos se ven

latinoamericanos, debido a lo dilatado e incierto

a sí mismos como miembros de la sociedad

de los procesos jurídicos cuyo sistema de castigos

nacional, tal como lo ha planteado Goodland

no garantiza que se dé una paz efectiva entre

(1980). Ello se debe a que las instituciones

los grupos familiares enfrentados, ni restablece

políticas, sociales y religiosas de los pueblos

la dignidad de la parte ofendida.

indígenas son anteriores al surgimiento —en el siglo XIX— de estados nacionales como el

En razón de ello, los pueblos indígenas de

colombiano.

Colombia impulsaron y obtuvieron la inclusión en la Constitución Política de su país, del

Por otro lado, resalta Guerra (2006) que usual-

artículo 246 relacionado con la existencia de

mente la intervención de los cuerpos armados

las Jurisdicciones Especiales. Del mencionado

en los conflictos interfamiliares indígenas con

articulado se desprende que las autoridades de

el fin de aplicar la legislación colombiana ha

los pueblos indígenas podrán ejercer funciones

agravado los conflictos intraétnicos y ha gene-

jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial

rado situaciones de angustia colectiva pues la

de conformidad con sus propias normas y

existencia de sistemas de control social alterna-

procedimientos; no obstante, estando siempre

tivos lleva a que la conducta de los individuos

sujetos a las normativas nacionales.

no sea predecible. Un grupo familiar o un individuo tratarán de acrecentar el número

Ideas conclusivas

de sus partidarios y podrá desechar las formas tradicionales de conciliación si le es posible

Se realiza este artículo como un análisis com-

utilizar los cuerpos armados nacionales para

parativo, desde la perspectiva del examen con-

dirimir el conflicto en su favor.

suetudinario y la cultura occidental, pudiéndose evidenciar, en principio, la histórica lucha de

De la misma manera, cuando se producen

la comunidad indígena wayúu, en general, por

disputas entre personas pertenecientes a los

la percepción de que algo o alguien interfiere

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Forma de resolución de los conflictos al interior de la comunidad indígena wayúu

en la búsqueda de sus propias metas, o por

conflicto, lo que posiblemente pudiera haber

diferencias de valores y expectativas.

acontecido a través de los años con la comunidad indígena wayúu; por lo cual se requiere buscar

Este criterio ha venido siendo aplicable a las

la resolución inmediata, ya que incluso dicho

comunidades indígenas wayúu, si se parte de

conflicto pudiera ser precisamente un factor

la interpretación acerca de la apreciación que

de cambio social, de acuerdo al cambio de

en muchos casos han tenido estos individuos

actitud y la percepción de las cosas, pudiendo

con respecto al rechazo social, a la denigración

tomar lo positivo del mismo en las relaciones

por su etnia, además de la interiorización de

entre estos individuos y los grupos sociales a

valores disímiles a los pueblos cercanos, en

los cuales se enfrentan.

razón de esa supuesta discriminación, además de su baja autoestima; lo cual ha generado in-

Por otra parte, ha de concluirse que en general

cesantes luchas con individuos en particular y

en la sociedad colombiana y algunas entidades

con organizaciones o instituciones en general.

latinoamericanas los mecanismos de resolución de conflictos están referidos a la negociación,

Es así que, a través de los años, se ha puesto

mediación, conciliación y arbitraje, como me-

en práctica la lucha por los valores, por el es-

dios alternativos para la resolución del conflicto,

tatus, el poder y los recursos; criterio este, en

las cuales fueron detalladas con anterioridad.

opinión del investigador, que igualmente aplica a las comunidades indígenas wayúu dada la

Pero en el caso de la comunidad indígena

reiterativa intención de luchar por su etnia, su

wayúu, la vitalidad de su cultura se evidencia

idiosincrasia, sus valores, su estatus, su poder,

en la indiscutible vigencia de sus “palabreros”,

frente a supuestos adversarios, generalmente

y en general, la extraordinaria eficacia de su

alijunas.

derecho consuetudinario ancestral, con lo cual han intentado resolver los conflictos surgidos,

Pero el problema se presenta cuando los proce-

tratando de apaciguar sus propias pasiones y la

dimientos de resolución de tales conflictos no

defensa a ultranza de sus creencias.

se realizan en atención a la Constitución y leyes de la República, sino que derivan de sus propias

En tal sentido, en definitiva, los pueblos indíge-

actitudes, soberbias, desenfrenos o supuesta

nas existentes en el mundo han venido utilizando

defensa de sus propios valores y creencias; por

mecanismos tradicionales para la solución de

lo cual se hace necesario establecer las formas de

conflictos, entre los cuales se mencionan los

coordinación de la jurisdicción especial creada

defensores legales, intermediarios, mediadores,

por el sistema judicial de Colombia.

mediadores rituales, conciliadores y árbitros, pero en todos se señalan los distintos grados de

En este sentido, el intento de integración a partir

autoritarismo progresivo, lo cual ha impedido

de una situación de desigualdad social provoca ADVOCATUS | VOLUMEN 14 No. 28: 79 - 87, 2017 | UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL | BARRANQUILLA

William Bermúdez Bueno, Iveth Rodríguez Muñoz, Ladys Bermúdez Villarroya

que la solución a los conflictos presentados se

=S1315-62682006000100005&lng=es&

produzca de manera definitiva.

nrm=iso>. ISSN 1315-6268.

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Resolución de Conflictos.

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La estigmatización de la oposición política

en el ejercicio democrático en la historia colombiana 1945-2016*

The stigmatization of the political opposition in the democratic exercise in the Colombian history 1945-2016

Resumen Se presenta un barrido histórico que rescata desde 1945 hasta nuestros días una de las principales características del la vida política de Colombia: la estigmatización de la llamada oposición política. Es dar cuenta de la persecución social, política y militar de quienes, individual o colectivamente, representaban una opción diferente a los gobiernos de tinte autoritario que han venido matizando a la República de valores pluralistas y democráticos, que de una u otra forma nuestras cartas políticas han plasmado en el papel.

Abstract There is a historical sweep that rescues from 1945 until today one of the main characteristics of the political life of Colombia: the stigmatization of the so-called political opposition. It is to account for the social, political and military persecution of those who, individually or collectively, represented a different option from those governments with an authoritarian tinge that have been tainting the Republic of pluralistic and democratic values, that in one way or another our political charters Have been reflected in the paper.

Pero se pretende de igual manera puntualizar y resaltar que parte de los problemas que la oposición ha venido padeciendo se deben, sin dudas, a la inexistencia de garantías legales (concebidas en su más amplio sentido) y políticas para el ejercicio y expresión de su ideas y proyectos sociales, económicos y políticos.

But it is also intended to point out and highlight that some of the problems that the opposition has been suffering are undoubtedly due to the absence of legal guarantees (conceived in their broadest sense) and policies for the exercise and expression of their ideas And social, economic and political projects.

La salida al problema tiene que empezar por la existencia de un Estatuto de la Oposición que históricamente se ha le ha negado a Colombia, y se le ha visto hundirse bajo la forma de proyectos legislativos en la pereza, ignorancia y falta de voluntad política del nuestro Congreso. El referente utilizado que guía la reflexión presentada no es otro que el caudillo liberal asesinado bajo el estigma señalado de la oposición: Jorge Eliécer Gaitán.

The way out of the problem must begin with the existence of an Opposition Statute that has historically been denied to Colombia, and has been seen as collapsing in the form of legislative projects in laziness, ignorance and lack of political will on our part Congress. The reference used to guide the reflection presented is none other than the Liberal leader assassinated under the stigma of the opposition: Jorge Eliécer Gaitán.

Palabras clave: estigmatización, democracia, oposición

Keywords: Stigmatization, democracy, opposition

Artículo resultado de la investigación: “Análisis existencial sartreano de la guerra en Colombia: una búsqueda de la responsabilidad social perdida y las sensaciones de angustia y abandono en la guerra que vivimos. La sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de 26 de mayo de 2010 sobre el Caso Manuel Cepeda Vargas vs. Colombia”.

Alfonso De La Cruz Martínez Abogado, Magister en Derecho Público; con estudios en Gobernanza, Filosofía y Humanidades. Profesor catedrático Universidad del Norte. Contacto: alfonsodelacruz@uninorte.edu.co

Miguel Ángel Ariza Goenaga Abogado y politólogo de la Universidad del Norte. Miembro de la Fundación Colombia Unida por la Dignidad. Contacto: funcolombiadigna@gmail.com

Recibido: 1 de julio de 2016 Aceptado: 25 de noviembre de 2016

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La estigmatización de la oposición política en el ejercicio democrático en la historia colombiana 1945-2016

INTRODUCCIÓN

La democracia participativa supone instituciones que la desarrollen y la soporten, por lo que

El ejercicio de la oposición política que resulta

en el orden político y legal se deben tener las

natural en la vida de toda democracia ha sido

garantías para el ejercicio de los mecanismos

interpretado en Colombia como el cáncer que

que permitan a la ciudadanía la incidencia en

es necesario extirpar del escenario de la vida

las decisiones de gobierno; esto a través de la

pública. En consecuencia, nuestra democracia

constitucionalización del voto, de variados

ha estado mutilada desde siempre. Se le ha

mecanismos de participación ciudadana, y

desprovisto con violencia del elemento cons-

del ejercicio democrático para la vida de los

titutivo que la supone como expresión de la

partidos políticos. Pero en el mismo orden

soberanía popular: el poder pensar, expresar

se hace necesaria la concurrencia y garantía

la propia opinión y darle equilibrio al ejercicio

efectiva de los derechos a la libre expresión

de la política.

y pensamiento, la asociación, a elegir y ser elegidos, libertad de circulación, derechos de

En Colombia, quienes han abanderado la causa

petición y de prensa, y no solo elevados estos

de la oposición al Gobierno de siempre, conocen

derechos al orden constitucional, sino que deben

la carga y el precio de la estigmatización con

ser tenidos como la esencia del accionar de la

la crudeza de quien es concebido como el ene-

administración pública.

migo a perseguir y acabar dentro de su propia patria. Son convertidos entonces, a manos de

Se hace una necesaria reflexión sobre la oposi-

la clase dirigente y la opinión pública, es decir,

ción en el ejercicio democrático en la historia

la institucionalidad política, económica y social

colombiana a partir de Jorge Eliécer Gaitán,

del país, en apátridas sin el permiso de disentir.

quien da cuenta de la crisis en que se encuentran

Ha pasado por ser prohibido y llegado a ser

las instituciones que sustentan la democracia de

considerado como terrorista la expresión del

entonces, y que se constituye en un elemento

desacuerdo, incluso el simple no compartir la

de visión política vigente hasta nuestros días,

ideología, intereses, o forma de gobernar de

cuando se hace indispensable para el soste-

quien está de turno en el poder. Nuestra larga

nimiento del aparato público y la vida social

tradición política así lo demuestra.

colombiana, la expresión del pluralismo político y las garantías para el ejercicio de la oposición

Por esa cuenta existen visos de autoritarismo

política.

sangriento en nuestra historia: el Gobierno de siempre, pues la guerra de siempre. Luchas agra-

La necesidad de los partidos políticos para

rias y partidistas han matizado y difuminado el

la realización de los sistemas democráticos

de por sí débil sistema democrático por el que

Para alcanzar una reflexión profunda del tema

nos decimos regir en el delicado pergamino

de la oposición política en Colombia, debemos

constitucional.

dirigir antes que nada la atención al sustento

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Alfonso De La Cruz Martínez, Miguel Ángel Ariza Goenaga

dogmático sobre el que recae la necesidad de su

En otras palabras, las instituciones políticas y

existencia. Dentro de la teoría política se habla

sociales estarán circunscritas expresamente a un

de régimen político haciendo referencia, como

sistema democrático que les sirva como marco

se lo ha dejado notar en la introducción, a una

de interpretación para definirse y desarrollar

serie de instituciones al interior del Estado y

sus funciones sociales. Se rescata de inmediato

la manera en que estas se relacionan con la

la característica fundamental de los sistemas

sociedad; “relación que está constituida por

democráticos: un propender por la consecu-

el sistema de partidos, el sistema de media-

ción de la voluntad popular como expresión de

ción entre sociedad y Estado; (…) el sistema

autoridad pluralista y participativa.

electoral, donde se expresa la cultura política, y su derivado más importante, el sistema de

En los sistemas democráticos el poder constitui-

administración pública, donde se organiza la

do será siempre reversible y limitado, existiendo

gestión estatal” (Vargas, 1998).

instituciones que garanticen la accesibilidad y posibilidad de alternancia en su desempeño; lo

Lo importante, sin embargo, no es la mera

que supone que el pueblo cuando lo desee puede

existencia de dichas instituciones sino la ma-

reivindicar el poder antes delegado, y decidir,

nera en que son concebidas o interpretadas

entonces, por cuenta propia, las decisiones que

por la sociedad en general y por los actores

lo autodeterminen.

que participan de manera particular en ellas. Es decir, luego de la existencia formal de dichas

Pese a que existan instituciones formales que

instituciones, se hace necesario otorgarles un

regulan, permiten y practican el ejercicio del

sentido definido para su actuar y su relación

poder al interior del Estado, dichas instituciones

con la sociedad.

estarán siempre supeditadas al derecho inherente de la ciudadanía de reclamar para sí el

Es por ello que se debe optar por una dog-

poder inmediato que le pertenece, puesto que

mática teleológica concreta que intervenga

el ejercicio del poder constituyente será siem-

en su consolidación y las delinee ontológica y

pre superior al accionar del poder constituido.

ónticamente con el Estado Constitucional de

Cualquier otro medio hacia el poder debe su

Derecho; y no acudir a una dogmática o inter-

obediencia a los principios democráticos que los

pretación clasificatoria que “no le importa a qué

fundan, de ahí la interpretación concreta para

orientación política le sirvan las construcciones

las instituciones: una teleología democrática.

teóricas, puesto que se identifica con el Estado Legal de Derecho, y es propia de las dogmáticas

Sin embargo, la existencia de las instituciones

tradicionales europeas, que no se detenían en

al interior del Estado responde a una necesi-

la inconstitucionalidad e ilegalidad de la ley”

dad práctica de organización social. Todos no

(Sandoval, 2012) .

podemos, y no queremos, tomar el absoluto de cada decisión que concierne a la esfera política ADVOCATUS | VOLUMEN 14 No. 28: 89 - 108, 2017 | UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL | BARRANQUILLA

La estigmatización de la oposición política en el ejercicio democrático en la historia colombiana 1945-2016

en el país. Por ello es necesario, cuanto menos,

con base ideológica diferente de la tradición

dentro de la discrepancia política, alcanzar un

republicana de los llamados partidos liberales

mínimo de consenso social en las decisiones

y conservadores en Colombia.

primordiales del país. Los partidos políticos tienen como función Los partidos políticos son justamente ese medio

general “la de transformar el pluralismo so-

de transmisión de las necesidades y anhelos so-

cial en pluralismo político, y los que, por su

ciales a los delegados situados en las posiciones

condición de mediadores entre la sociedad

de poder dentro de la estructura estatal. Son ellos

y el Estado, tienen la obligación de procurar

como institución la expresión de la soberanía

que el pluralismo político esté presente en las

popular que se transmite estructuradamente

instituciones” (Matas, 2005).

dentro del sistema político democrático al que pertenecen, son un instrumento de participación

El deber ontológico de los partidos y organi-

y pluralismo político, cuyo objetivo principal

zaciones políticas es transmitir la voluntad del

es el de impregnar con su ideología el sentir

pueblo en los temas que considere pertinentes

popular, lo que los constituye en una nave

y de relevancia para que entren en la esfera de

de acceso al poder en busca de consolidar su

lo político y permeen las instituciones estatales

ideología a través de acciones de gobierno. Esto

y su actuar. De esta manera queda expuesta

permite inferir que si en el juego de acceso al

la necesariedad que radica en la existencia de

poder existen unas fuerzas que se contraponen

partidos políticos en los sistemas democráticos.

cuando se accede a él no debe existir unani-

midad, sino una fuerza que gobierna y otra

Se encuentra también en la naturaleza misma

que se opone, por lo que el ejercicio de la vida

de los partidos una dicotomía esencial y fun-

pública conlleva la existencia de la oposición

cional: tienen una naturaleza privada, y otra

política en busca de consolidar una verdadera

naturaleza pública. En el escenario privado los

democracia.

partidos guardan una estructura organizacional que comprende, tal como lo ilustra (Giraldo &

Queremos mantenernos en este esquema de

Muñoz, 2014), “un imperativo técnico referido a

análisis teórico y general de los sistemas demo-

las actividades de coordinación, división interna

cráticos, sin llegar a desconocer las particulari-

y, finalmente, una determinada dinámica de

dades y diversos matices que puede tomar en un

interacciones y de relaciones de poder”.

nivel y Estado en particular, así como tampoco se pretende desconocer la existencia de sistemas

En segunda medida, por la dimensión pública de

autocráticos. La anterior aclaración con el fin

los partidos se expresa justamente el ánimo y la

de enfatizar el rescate de las nociones básicas

competición política para representar la volun-

interpretativas para el análisis de la oposición,

tad popular de sustento democrático al interior

en términos de la existencia de partidos políticos

de los organismos estatales. La vocación de los

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Alfonso De La Cruz Martínez, Miguel Ángel Ariza Goenaga

partidos, esa que permite el mantenimiento de

mayorías declararse en oposición, y cuando

sus estructuras, es ganar el poder y mantener-

este fenómeno surge, no existe un respeto a

lo. Para ello se presentan en las elecciones a

quienes representan la oposición al Gobierno

los diferentes cargos de elección popular y se

de turno. Se han negado entonces los principios

permite a través de coaliciones la participación

democráticos pluralistas, y peor aún, se ha

de diferentes agrupaciones políticas al interior

negado la soberanía que reside en el pueblo.

de la institucionalidad del Estado. Lo cierto es que proporcionar una definición

La oposición colombiana a partir de Jorge Eliécer Gaitán

exacta de los partidos políticos es una aventura fantasiosa y errática al interior de la Ciencia

Herta Müller: Al ver todo esto me peleé

Política. Los partidos y su concreción concep-

con el director, con el portero, con todo el

tual pasan por una caracterización en tiempo

mundo, en cada lugar donde me parecía

y lugar, y que de acuerdo con (Martinez, 2009)

que la situación no era correcta (…) ¡Pero

“son condicionados por su impronta geográfi-

deberían haberse enojado! ¿Por qué no

ca, histórica y evolutiva”. Sin embargo (Matas,

se enojaron? ¡Yo me enojaba todo el día,

2005), se aproxima a una definición de los

y a los miembros de la Securitate eso no

partidos concibiéndolos como una “asociación

les caía en gracia! (…) simplemente no

de individuos que defienden unos intereses

soporte más y les dije: “Señores, ustedes

concretos, intereses que se enmarcarían dentro

me producen asco”.

de una determinada ideología o concepción del mundo”.

Gabriel Liiceanu: Debería haber disentido, asumir el riesgo, no dejarse humillar.

Por todo lo anterior se puede concluir que los

(Müller, 2013)

sistemas democráticos actuales, caracterizados

Gabriel Liiceanu en entrevista con Herta

por ser representativos, encuentran su razón

Müller.

de ser y su concreción en los partidos políticos que son parte de un todo social, y por ello, “las

El día 9 de abril de 1948 muere una de las

sociedades libres se caracterizan por la existencia

posibilidades más claras en la historia reciente

de más de un partido, puesto que constituiría

del país para acabar con la tradición nefasta del

una paradoja que un solo partido representara

régimen político reciclado que venía gober-

los intereses de toda la sociedad” (Matas, 2005).

nando desde tiempos de la República: muere Jorge Eliécer Gaitán.

Colombia vive sumergida en dicha paradoja, no existe la responsabilidad en los partidos

Al momento de su muerte Gaitán hacía parte

y movimientos políticos para que una vez se

del Partido Liberal Colombiano, pero su vida

pierda el acceso al poder y la constitución de

política había sido construida en la disidencia

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La estigmatización de la oposición política en el ejercicio democrático en la historia colombiana 1945-2016

al oficialismo liberal, plegado a lo que esa

que se autodefinía diáfana pero que guardaba

agrupación política llama en su declaración

un profundo recelo por el caudillo, quien según

ideológica “matices de izquierda democrática”

todas las apariencias sería el próximo presidente

(Partido Liberal, 2000). Gaitán era socialista,

de Colombia, derrumbando entonces su hege-

siempre lo mostró, lo decía, era un conven-

monía en el poder. La muerte advenida con la

cido de los principios progresistas que en la

violencia encarnizada en contra de la oposición

historia de Colombia representaba el Partido

política en el país se lo iba a impedir.

Liberal. Sin embargo, no creía en la dirigencia política de su Partido, mucho menos lo hacía

Pero no era la primera y tampoco sería la última

del Partido Conservador. Gaitán criticaba por

tentativa por someter con el dolor de la sangre

igual ambas dirigencias por representar un

y el fuego a las ideologías de oposición a los

mismo y reducido fin social, que ante todo se

intereses particulares de quienes ostentaban

enfocaban en el usufructuar la patria en busca

el poder económico y político en Colombia.

de un interés personal. La dirigencia política

Lo que aconteció tras la muerte de Gaitán es

colombiana actuaba en sentido contrario de

el reflejo de lo que sucede repetitivamente en

Abdala (Martí, 2004), quien discute con Es-

nuestra historia llena de estigmatizaciones y

pirta, su madre, acerca del amor más profundo:

represiones en contra de la señalada izquierda

en el país, que el Centro Nacional de Memoria Espirta: —¿Y es más grande ese amor que

Histórica describe en la siguiente forma:

el que despierta en tu pecho tu madre? Abdala: —¿Acaso crees que hay algo más

La escalada de violencia y el deterioro del

sublime que la patria? (Martí, 2004)

orden político generaron la sensación de derrumbe institucional, la propagación

Por ello el líder estudiado y carismático que

de la anarquía y la certidumbre de que

hacía mover las masas era sin duda una figura

las autoridades no estaban cumpliendo

de oposición al poder establecido de aquel

con su obligación de garantizar el or-

momento. Sin miramientos atacaba a su propio

den y amparar la vida y los bienes de

partido cuando creía que falseaban los intereses

los colombianos que no profesaban la

sociales y la filosofía progresista que él amaba

misma filiación política del partido de

y defendía.

gobierno (Centro Nacional de Memoria Histórica, 2014).

Su magnicidio es el resultado de una conspiración gestada por miembros de una ultraderecha

La obligación de garantizar el orden y amparar la vida y los derechos humanos y patrimoniales

Abdala el protagonista del libro de José Martí que lleva el mismo nombre, y que representa un profundo espíritu nacionalista, tanto como para sobreponer el amor a la patria por encima del amor materno.

de los colombianos que no profesaban la misma filiación política del partido de gobierno iba a ser violada nuevamente.

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Alfonso De La Cruz Martínez, Miguel Ángel Ariza Goenaga

Se inicia la época de luchas internas conocida

ideología política en la combinación de todas

como La Violencia, que se pretende conjurar

las formas de lucha.

con la instauración de lo más cercano a una dictadura militar que haya vivido Colombia:

Pero el caso más paradigmático, por lo in-

llega al poder el General Rojas Pinilla en

verosímil y por lo doloroso, es el aniquilamiento

1953, y con él, una aparente paz conseguida

sistemático de la Unión Patriótica por razones

con el silenciamiento a punta de fusil de

ideológicas a manos de alianzas entre facciones

campesinos y guerrillas que se mantenían

del Estado, la sociedad civil colombiana y el

en la oposición.

paramilitarismo, en una compleja red criminal que aún hoy se investiga.

Igual o peor suerte iban a recibir los miembros de la oposición política en el país luego de que

La Unión Patriótica nace de los diálogos de paz

el General dejara el mando, cuando en contra

que el Gobierno de Belisario Betancur ofrece a

de todo principio democrático se funda el

la guerrilla de las FARC para buscar caminos

Frente Nacional en 1958. Un auténtico vejamen

negociados que pusieran fin a la guerra. Pese

histórico conducido por la misma clase diri-

a que ambos bandos incumplen las promesas

gente sin patria que reunida en suelo español

hechas, y los diálogos de paz se caen, la UP logra

decide a puerta cerrada el destino de todos en

sobrevivir a la ruptura de las negociaciones,

Colombia. Lo que denota y da fuerza al discurso

lo que constituye el surgimiento ya no de una

de Gaitán cuando se refiere al pequeño grupo

agrupación de reivindicación guerrillera, sino

de familias que manejan a su gusto e interés el

de un proyecto civilista.

poder en Colombia. Nacen así las guerrillas que perduran a nuestros días como muestra

Habiendo ganado independencia con el apoyo

de la insatisfacción de la población civil con

de una basta masa poblacional proveniente de

su clase dirigente.

diferentes espectros ideológicos, que tenían en común las ganas de trabajar por una visión

En 1963 con el fin de acabar con la tildada

renovada de Colombia. La UP se deslinda de la

“República Independiente de Marquetalia” el

guerrilla de las FARC, para perseguir entonces

Estado Colombiano, en colaboración con Los

un objetivo democrático por vías legales.

Estados Unidos, conduce sus avasalladoras fuerzas militares en contra del poblado con el

El éxito de la UP en la vida política colombiana

fin de exterminarlo con el fuego de los fusiles y

viene dado por el aglutinamiento de amplios

el Napalm, anulando toda vía de reivindicación

sectores de la población, en los que se incluye

social y política para afrontar el problema. Es

no solamente la captación de militantes prove-

importante tener en cuenta que en este punto

nientes de los existentes movimientos políticos

de la historia había quienes soportaban su

de izquierda, sino también de agrupaciones

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La estigmatización de la oposición política en el ejercicio democrático en la historia colombiana 1945-2016

campesinas, estudiantiles, sindicales entre otros

ica, 2014), por este caso y veinte años después

grupos sociales, e incluso algunos miembros

han sido condenados dirigentes políticos del

de los partidos tradicionales que se sintieron

Partido Liberal en la región2.

identificados con los estandartes políticos de la UP, al punto de abandonar sus viejos pasos

Los asesinos de la UP no eran tomados al azar,

e inscribirse en el nuevo partido político, sím-

obedecían a una formación y entrenamiento que

bolo de esperanzas y proyectos renovados de

se daba desde la institucionalidad del Estado y

justicia social.

fuera de ella, había la participación de fuerzas militares y paramilitares. Los principales lí-

En las primeras elecciones en que la UP par-

deres de la oposición caen a causa de las balas

ticipa, logra resultados electorales sin prec-

asesinas, se planearon varias de sus muertes

edentes para cualquier partido diferente de

desde guarniciones militares, y se utilizaron

los tradicionales: Liberal y Conservador. Se

armamentos e inteligencia del Estado para

adueña de plazas en todos los niveles de la

acabarlos; así lo establece la Sentencia de la

administración pública. Alcaldes, concejales,

Corte Interamericana de Derechos Humanos

congresistas, personeros, etc. Por ello el recelo

en el caso Manuel Cepeda Vargas vs. Colom-

de algunos sectores económicos y políticos del

bia3. Evidencia de que el exterminio de la UP

país se despierta una vez más, para quienes la

y de la oposición en general correspondía a la

consolidación del proyecto político de la UP era

alianza de sectores estatales y de una estructura

el fortalecimiento de la propuesta histórica de

paraestatal.

la guerrilla, por lo que no iban a perdonar las vidas de quienes ponían en jaque sus intereses

Son condenas en los estrados judiciales a nivel

particulares.

nacional e internacional las que dan cuenta de los hechos de una verdadera época del terror

La violación evidente a los derechos humanos

caracterizada por la persecución política y los

por parte del Gobierno y en coparticipación

asesinatos. Pero también época de valentía y co-

con el paramilitarismo, tal como lo demuestra la sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, asesta los primeros pero

devastadores golpes sangrientos a la UP: Se masacran indiscriminadamente pueblos enteros porque habían decidido elegir como sus autoridades a personas que pertenecían al espectro político de la UP. Ejemplo de ello fue lo sucedido en Segovia, Antioquia, donde fueron asesinadas más de cuarenta personas y heridas más de sesenta (Centro Nacional de Memoria Histor-

“El viernes 11 de noviembre de 1988, un grupo de hombres armados y encapuchados llegó en la noche al pueblo, con la complicidad de las Fuerzas Armadas, para buscar y asesinar a 46 personas, entre ellas diez mujeres, cuatro menores de edad y un adulto mayor. La semana pasada, la Corte Suprema de Justicia decidió condenar a Pérez a 30 años de cárcel por los delitos de homicidio, concierto para delinquir y lesiones personales y como autor intelectual de la masacre, elevada a crimen de lesa humanidad” (Revista Semana, 2013). “Al menos uno de los ejecutores materiales habría estado al servicio del jefe paramilitar para realizar –trabajos muy especiales– y aunque su participación figura desde las primeras investigaciones de la Fiscalía, no fueron individualizados o identificados oportunamente” (Corte Interamericana de Derechos Humanos, 2010).

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Alfonso De La Cruz Martínez, Miguel Ángel Ariza Goenaga

raje reivindicada por quienes seguían trabajando

tomado las medidas de seguridad necesarias

por aspiraciones sociales y políticas amplias

para no someter al pueblo a ver caer sus líderes.

desde cimientos democráticos. Convicciones que parecen haber impregnado el accionar de

¿Cuales son las garantías para que en Colombia

quienes revindicaban desde la oposición la po-

se pueda hacer oposición? El Estado debe pro-

sibilidad de transformar la realidad colombiana.

veer condiciones mínimas de utilización de las

El grito desesperado de la dirigencia de la UP

instituciones democráticas de acceso al poder,

no es distinto al lamento de los campesinos

así como de proveer seguridad en el ejercicio

liberales que enviaban noticias a su jefe Gaitán

de los derechos políticos.

dando cuenta de la muerte de sus compañeros que caían a lo largo y ancho del país a causa de

Una reflexión sobre el por qué y el para qué

las balas de quienes asesinan desde la oscuridad

de la oposición es verdaderamente necesaria

de la institucionalidad.

para entender cómo las muertes de los líderes y militantes políticos de oposición más allá de

La Corte Interamericana de Derechos Humanos

ser atentados contra un grupo particular de

en Sentencia de 26 de mayo de 2010 condena

individuos, son delitos de lesa humanidad que

al Estado Colombiano por la ejecución extra-

cumplen con las características de tipicidad, por

judicial del Senador Manuel Cepeda Vargas,

ejemplo, del crimen de genocidio por razones

a manos de dos agentes del Ejército Nacional

a la pertenecía a grupos políticos.

quienes con inteligencia y medios facilitados por el paramilitarismo logran su cometido: asesinar a la oposición legalmente constituida

Reflexión sobre nuestros partidos de oposición en Colombia

por razones ideológicas. La razón del contraste de las ideas en En la Sentencia se puede resumir la respon-

los partidos es un fenómeno sociológico

sabilidad que el Estado colombiano tiene que

tan necesario a la existencia misma de la

asumir por una historia cargada de los mismos

sociedad y al progreso y a la mejora de su

asesinatos a la oposición de fundamento demo-

vida, como lo es la diversidad de contraste

crático, incluso antes de la muerte de Gaitán:

en las fuerzas funcionales que hacen

responsabilidad por la violación a los derechos a

que, cuando ellas no se contrapongan

la vida, integridad personal, garantías judiciales,

con diversos elementos para formar la

protección a la honra y de la dignidad, libertad

unidad del equilibrio, tenemos el aspecto

de pensamiento y de expresión, libertad de

de los organismos que entran en el plano

asociación, circulación y residencia, derechos

de la patología (Gaitán, 2015).

políticos y protección judicial de los directamente afectados y de las víctimas que deja. Al

Con el esbozo apenas hecho de la existencia

Estado le cabe la responsabilidad de no haber

de la oposición en la historia colombiana se

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La estigmatización de la oposición política en el ejercicio democrático en la historia colombiana 1945-2016

obtienen las primeras luces para determinar

Se anula el profundo sentido del discurso

su importancia a nivel social. Sin embargo,

de Gaitán. Nuestra oposición es sumamente

para terminar el esquema completo sobre el

irrespetuosa con la gente, con el país, nuestra

ejercicio de la oposición política en Colombia

oposición carece de definición ideológica. Es

basada en el sistema democrático, se hará una

difícil establecer a lo largo y de nuestra histo-

reflexión basada en los discursos anacrónicos

ria la ubicación en el espectro político de los

de Jorge Eliécer Gaitán sobre el por qué y el

partidos y movimientos políticos en Colombia.

para qué de su existencia.

Salvo algunas excepciones, el ejercicio de la oposición no ha correspondido a posiciones

Como premisa de partida se establece que cuando

programáticas que se contraponen, sino más

un Gobierno ataca a la oposición, desde cualquier

bien a los intereses de la dirigencia de turno.

ángulo, político o militar, la reconoce como tal, la reconoce en efecto como su fuerza opositora,

Los partidos no son invenciones del

la reconoce como contraposición de intereses.

momento, el contraste de las ideas no son valores transeúntes y momentáneos

Hoy y siempre, en Colombia se ha intentado

que puedan ponerse al margen, ni es

forjar una alianza entre el partido de Gobierno

posible, cuando los partidos tienen en

y aquellas otras facciones políticas que aguar-

realidad un sedimento valedero en el

dan por este, y que en el papel representan

plano de las ideas, que una de las fuerzas

la oposición, no se reconoce en la vida de la

le arrebate las banderas al otro, porque

oposición política la posibilidad de recibir

lo que quiere decir entonces es que uno

critica al Gobierno y de esa manera y a partir

de los dos campos ideológicos claudicó

de ella construir mejores acciones, sino que se

sus principios, entregó sus banderas y

le ve como el grupo de personas que buscan

no tiene razón de existir en un pueblo

entorpecer las acciones del Gobierno.

civilizado4 (Gaitán, 2015).

Lo que ha traído como consecuencia que quie-

Repensar la democracia en Colombia, traerá

nes hacen oposición política sean vistos como

como consecuencia la obligación para la di-

negociantes a la espera de una oportunidad

rigencia de definirse ideológicamente, lo que

para repartirse la cosa pública, hecho que da

nos permitirá salir de la paradoja de tener un

la sensación de que en verdad no representan

régimen de partidos en que prácticamente una

oposición, puesto que sus acciones se encaminan

sola agrupación representa los intereses de toda

a sus intereses particulares, que serán satisfechos

la sociedad, puesto que la unidad nacional no es

con alternancia y compromisos de repartición

sino la amalgama de intereses malsanos de una

del poder para mantener el status quo de unos cuantos oligarcas que se reparten su usufructo. Son los llamados a la unidad nacional.

Discurso de Gaitán titulado “Qué se entiende por unidad nacional”. Las mejores oraciones de Gaitán. Villaveces (pp. 439-441).

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Alfonso De La Cruz Martínez, Miguel Ángel Ariza Goenaga

misma élite económica y política que detenta

bajo valores democráticos que trae el adveni-

las riendas del poder en el país. Y no se hace

miento de la Constitución de 1991, se genera

referencia a la unidad nacional promovida por

una atmósfera propicia y nuevos alientos para

el actual Gobierno, sino al llamado permanente

el pluralismo político en el país.

de quien estando en el poder convoca a todas las fuerzas políticas para que claudiquen en su

Es así como algunas organizaciones políticas

esencia de acceso directo al poder y más bien

nacidas como producto de la agrupación, en

se sumen al mal llamado interés nacional.

su mayoría de sindicatos, organizaciones estudiantiles y organizaciones sociales de base,

La idea de oposición, y la de partido de partido

han servido para la generación de partidos

de oposición son un sueño no vivido en Colom-

y movimientos políticos recientes que han

bia: sus principales líderes no son consecuentes

intentado distanciarse del Gobierno a través

en muchas de sus palabras, en muchas de sus

del ejercicio de la oposición, viéndose muchas

decisiones. Existe es una cortina de humo que

veces desdibujado dicho ejercicio básicamente

hace más bien apología al fundamentalismo

por dos circunstancias fundamentales:

político de buena parte de las izquierdas y las derechas sin bases ideológicas concretas y fir-

1. La incapacidad de generar gobernabilidad

mes. La retórica es la reina de la escena política

para los gobiernos de izquierda, ya sea por

y el engaño su lacayo nunca vacilante para el

su propio sectarismo, o por el sectarismo

drama de la vida en el contexto de lo público

de quienes se le oponen.

en Colombia.

2. La falta de definición ideológica.

Sin lugar a dudas, la ausencia histórica de ga-

Por tales circunstancias nos encontramos que

rantías para el ejercido de la oposición no ha

sin pudor alguno se puede pasar de ser presi-

permito que en Colombia existan partidos ni

dente del partido que se opone al Gobierno a

organizaciones políticas o sociales que hagan

ser ministro de estado del Gobierno al que se

un ejercicio real de oposición a los gobiernos

le hacía oposición.

respectivos, al punto que organizaciones políticas de relevancia y marcada permanencia

Pero Gaitán reivindica la oposición para cons-

como el Partido Liberal Colombiano, que se ha

truir nuevas estructuras sociales, con un repen-

llegado a autodenominar de izquierda, gobierna

sar en los derechos de propiedad, de trabajo,

cuando es su turno, sin ningún pudor junto

políticos, y de proyección social, en especial

con el Partido Conservador que se proclama

de aquellas clases desfavorecidas en el país. Es

de derecha.

la inclusión de las diferentes maneras de vivir que coexisten en el interior de la sociedad y que

Es de analizar que con la mayor protección en

deben interactuar entre sí para poder generar

cuanto a las garantías de participación política

el equilibrio del progreso social. En Gaitán

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La estigmatización de la oposición política en el ejercicio democrático en la historia colombiana 1945-2016

encontramos un evidente proyecto de país, lo

que es al final de cuentas el combustible de los

que demuestra una definición ideológica clara

sistemas democráticos:

de quien lucha por el acceso al poder. La democracia reside esencialmente, Se quiere decir con esto que la oposición es

y de allí el valor de su permanencia y

necesaria puesto que permite una búsqueda

la indomeñable calidad de su pujanza

reflexionada de dicho progreso social, con el

malogrando las transitorias debilidades

aporte de la expresión de un verdadero plura-

que los pequeños hombres dirigentes le

lismo social y político que conduzca los anhelos

pueden exigir, se debe precisamente a esa

sociales en políticas públicas:

razón de contraste, a que existen unos partidos con sus ideas que gobiernan y

Entonces este contraste de los partidos

existen unos partidos con sus ideas que

tiene mayor razón actuante cuando se tra-

están en la oposición (Gaitán, 2015).

ta de una democracia. En vano los estados totalitarios, en vano las fuerzas opresoras

Se permite únicamente con un régimen de par-

de toda la historia han tratado de anular

tidos que garantice la oposición, la participación

el contraste beligerante de los diversos

de las voluntades de toda la población, que

partidos que son la interpretación de las

garantice que el poder delegado será siempre

diversas concepciones de la vida social en

reversible y limitado existiendo, como se había

cada momento histórico y en cada espacio

dicho, por medio de instituciones que permitan

del mundo. No es, a esa diversidad del

la accesibilidad y posibilidad de alternancia en

contraste entre los partidos, a esa elevada

su desempeño:

pugna de sus diversos temperamentos y de sus diversas ideas, a las cuales debe

Entonces este contraste de los partidos

sus desventuras la sociedad humana

tiene mayor razón actuante cuando se tra-

(Gaitán, 2015).

ta de una democracia. En vano los estados totalitarios, en vano las fuerzas opresoras

No se pueden aceptar instituciones que avalen

de toda la historia han tratado de anular

cualquier tipo de sistema político. Se deben

el contraste beligerante de los diversos

buscar instituciones que den cuenta de prin-

partidos que son la interpretación de las

cipios democráticos. Ese sentido, con el que se

diversas concepciones de la vida social en

ha intentado impregnar las ideas presentadas,

cada momento histórico y en cada espacio

resulta en la práctica de una fricción de las

del mundo. No es, a esa diversidad del

fuerzas encontradas incubada en el disenso,

contraste entre los partidos, a esa elevada pugna de sus diversos temperamentos y

Discurso de Gaitán titulado “Qué se entiende por unidad nacional”. Las mejores oraciones de Gaitán. Villaveces (pp. 439-441).

de sus diversas ideas, a las cuales debe

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Alfonso De La Cruz Martínez, Miguel Ángel Ariza Goenaga

sus desventuras la sociedad humana6

más ponderado desde luego que el de la

(Gaitán, 2015).

oposición (Gaitán, 2015).

Es imperdonable permitir desligar principios y

Tal vez, después de ellos, los colombianos he-

política, se debe buscar por el contrario su co-

mos caído en lo que Gaitán menciona como

munión clara y profusa. Las personas que hoy se

“la pereza de esos hombres que gobiernan

presentan en escenarios de oposición política en

sin el dique o freno que impone la presencia

Colombia replican una misma forma de pensar:

activa de la oposición”. Tal vez estemos llenos

propenden todavía por reflexiones carentes de

de argumentos rimbombantes y nada más. Tal

críticas profundas, faltas de sustento científico,

vez nuestro actuar como sociedad civil o como

faltas de acción y de voluntad, no solo política,

oposición esté dado por la utilización de las

sino esa voluntad que parte de cada uno por

necesidades de un pueblo que sufre: el pueblo

ser mejor ciudadano, por ser más consecuente

es un capital político que usufructuar, así como

en la acción social y política del país.

se usufructúa la violencia.

No está demás recordar a los políticos de antaño

Se pretende rescatar los principios de una opo-

que hasta la vida dieron por la patria que los

sición que sustente una verdadera vocación de

ha traicionado con el olvido. Ellos se compro-

cambio social:

metían no solo por una izquierda, sino por una derecha, por toda una Colombia de fricciones

… entre sus razones de mando y la con-

no armadas y sangrientas, luchaban más bien

troversia con el partido que se opone y

por un debate feroz y sustentado en las diversas

que censura y que lucha y que critica y

concepciones de la vida social:

que hace de expresión fiscal de la sociedad, se forma el progreso de las patrias,

A que existe un partido dirigente y existe

que no pueden vivir en la inactividad

un partido opositor que vive y debe vivir

de unos mentirosos frentes sociales de

para la oposición y que con su fuerza

las oligarquías, sino entre las ansias y las

pujante de oposición, con el idealismo de

necesidades de los pueblos que se oponen,

sus mejores concepciones, con su querer

y de los gobiernos que se ven empujados

avanzado de la vida; pone freno y dique a

por el fuego revolucionario de los que

la natural pereza que se apodera siempre

no están en el poder… (Gaitán, 2015)7.

de los hombres que gobiernan y entre el equilibrio del gobierno, que tiene que ser

Discurso de Gaitán titulado “Qué se entiende por unidad nacional”. Las mejores oraciones de Gaitán. Villaveces (pp. 439-441).

Discurso de Gaitán titulado “Que se entiende por unidad nacional”. Las mejores oraciones de Gaitán. Villaveces (pp. 439-441).

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La estigmatización de la oposición política en el ejercicio democrático en la historia colombiana 1945-2016

Garantías a la oposición política vía jurisprudencial

Es inverosímil pero se necesitó una sentencia del tribunal supremo de lo constitucional para que dijera lo obvio: todos los ciudadanos te-

Sin lugar a dudas, desde 1945 y desde antes,

nemos derecho a la protección del Estado, sin

el ejercicio de la oposición política en el

importar su filiación política.

país se ha desarrollado en el marco de un vacío normativo que dejaba sin regulación

Pero la Sentencia nos deja una reflexión que

y protección a aquellos grupos políticos con

hoy debe resurgir en la vida política del país,

ideologías contrarias al Gobierno de Turno.

cuando se está a punto de entrar en una etapa

La Corte Constitucional y el Consejo de Es-

de postconflicto y de materialización de los

tado en rescate de una Rama Legislativa que

acuerdos de paz pactados en La Habana. Es

he demostrado históricamente ser perezosa

una reflexión acerca de la participación polí-

y carente de conciencia política ha empeza-

tica de miembros desmovilizados de grupos

do a otorgar y garantizar ciertos derechos al

que representaban una oposición armada al

ejercicio de la oposición.

Gobierno, pero que dejan las armas para insertarse en una nueva lucha civilista por caminos

Es así como en la Sentencia T-439 de 1992,

legales de obtención del poder, la cual debe ser

MP: Eduardo Cifuentes Muñoz, la Corte Cons-

respetada y protegida:

titucional luego de constatar la persecución política que se venía realizando en contra de

…Finalmente, es necesario sentar un

un miembro de la UP y de su familia por razón

criterio general para impedir la negación

de su ideología política de oposición por parte

de los derechos políticos de los partidos

del Ejército Nacional y grupos al margen de la

minoritarios, en especial, aquellos cuyo

ley, reconoce que:

origen se remonta a la desmovilización y reinserción de antiguos combatientes

… Los integrantes de minorías políticas

guerrilleros. El país debe marchar por

que individualmente ostentan la condi-

el camino del pluralismo político y la

ción de civiles pueden verse afectados

tolerancia, desterrando radicalismos

con ocasión de las actividades militares

o actitudes políticas fundamentalistas

y tienen derecho a solicitar del Estado su

que tanta violencia han generado en

protección específica, mediante el ejerci-

el pasado y en el presente para nuestra

cio de los medios jurídicos más efectivos

población… (Sentencia T-439 de 1992

para ello, en particular de la acción de

MP: Eduardo Cifuentes Muñoz).

tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución…” (Sentencia T-439 de

El mismo Tribunal de lo Constitucional, en

1992 MP: Eduardo Cifuentes Muñoz).

Sentencia C-089 de 1994, MP: Eduardo Cifuentes Muñoz, en la Revisión constitucional

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Alfonso De La Cruz Martínez, Miguel Ángel Ariza Goenaga

del proyecto de ley estatutaria Nº 11 de 1992

su actividad crítica y fiscalizadora; el derecho

Cámara, 348 de 1993 Senado “por la cual se

de réplica, que evita que el Gobierno y por su

dicta el Estatuto Básico de los partidos y mo-

conducto las fuerzas mayoritarias monopolicen

vimientos políticos, se dictan normas sobre su

y deriven ventajas políticas indebidas de su fácil

financiación y la de las campañas electorales y

acceso, por ejemplo la de acceso a medios de

se dictan otras disposiciones”, reflexiona sobre

comunicación oficiales y otros.

la regulación al ejercicio político electoral de los partidos, y en esa medida lo referido a la

Por último, es importante rescatar los derechos

oposición, a la vez la Sentencia protege sus

de las minorías y partidos minoritarios que no

derechos propios de la logística y la práctica

participen del Gobierno, con garantías en las

en el ámbito social del país.

diferentes instituciones democráticas, en los diferentes niveles territoriales del país.

Desde la crítica y la fiscalización, como canalización del descontento de la población con el objeto de censurar las decisiones de Gobierno

Antecedentes y necesidad de un estatuto de la oposición

cuando se crea necesario, los movimientos y partidos de oposición reflejan la dialéctica del

Es menester según el recorrido mostrado tener

fenómeno de la política democrática, pues es

un sistema de partidos consolidado, pero en

esta la que permite tanto los actos de acción y

igual sentido, se debe procurar la suerte de

afirmación del poder como también los de opo-

aquellas ideologías políticas consolidadas en

sición y lucha al mismo, permiten alternativas

partidos o no, que se separen de la ideología

políticas; de esa importancia para la democracia

del Gobierno, para que aquellas puedan estar

que se refleja desde el valor del pluralismo y

inscritas en un sistema de garantías al libre

el derecho al disenso, el Alto Tribunal acota a

ejercicio político.

renglón seguido que el estatuto de la oposición debe ser desarrollado en una ley estatutaria que

Por ello se cree fundamental la formulación de

regule íntegramente la materia.

garantías legales para el ejercicio de la oposición. Cuestión que nuestro régimen jurídico se daría

Se rescatan a su vez otra serie de derechos

como consecuencia del desarrollo del artículo

como la libertad de expresión y pensamiento;

112 de la Constitución de 19918.

de reunión y asociación, que permiten a las voces disidentes no desvanecerse y perder eficacia, especialmente en la sociedad actual en la que lo político, entre otros aspectos de la vida social, pasa por el tamiz de los medios de comunicación; el derecho de acceso de la oposición a los medios de comunicación del Estado, que permitan

8 Artículo 112. Constitución Política de Colombia: Los partidos y movimientos políticos con personería jurídica que se declaren en oposición al Gobierno, podrán ejercer libremente la función crítica frente a este, y plantear y desarrollar alternativas políticas. Para estos efectos, se les garantizarán los siguientes derechos: el acceso a la información y a la documentación oficial, con las restricciones constitucionales y legales; el uso de los medios de comunicación social del Estado o en aquellos que hagan uso del espectro electromagnético de acuerdo con la

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La estigmatización de la oposición política en el ejercicio democrático en la historia colombiana 1945-2016

La coyuntura actual nos impone como reto

El nacimiento de la Constitución se da en el

principal el establecimiento de garantías para

escenario de la desmovilización del M-19,

quienes desde cualquier escenario político e

quienes una vez dejaron las armas se iniciaron

institucional pretenda constituirse en oposi-

en la participación de la vida política del país

ción política a quien gobierna. El escenario de

participando de la Constituyente, al igual que

postconflicto tras la firma de los acuerdos de Paz

un reducido número de miembros de la UP.

en La Habana entre el Gobierno Nacional y la guerrilla de las FARC nos llevará a debatirnos

El nuevo texto constitucional en su artículo

en el futuro inmediato entre un margen más

112, le otorga un lugar propio e importante

marcado entre las izquierdas y las derechas y

a la oposición, tanto como para ordenar al

sobre quienes llegarían de la guerrilla a hacer

Congreso de la República la expedición de

de la vida política del país.

un estatuto de la oposición, tarea sin cumplir hasta el día de hoy.

Sin lugar a dudas, en el tránsito constitucional hacia la Carta de 1991 se fortalece el sistema de

El desarrollo de este texto constitucional se

partidos y la existencia de la oposición, máxime

ha intentado en diferentes ocasiones, siendo

cuando la constituyente es producto de la ma-

infructuosos estos intentos. Lo interesante es

nifestación nacional de dolor y desconsuelo por

que luego de 25 años de expedida la nueva

la pérdida de gran parte de la dirigencia política

Carta Constitucional, Colombia no se ha po-

de la época de todas las vertientes partidistas.

dido hacer a un estatuto de la oposición. Los motivos los otorgan (Giraldo & Muñoz, 2014)

representación obtenida en las elecciones para Congreso inmediatamente anteriores; la réplica en los mismos medios de comunicación. Los partidos y movimientos minoritarios con personería jurídica tendrán derecho a participar en las mesas directivas de los cuerpos colegiados, según su representación en ellos. Una ley estatutaria reglamentará íntegramente la materia. El candidato que le siga en votos a quien la autoridad electoral declare elegido en el cargo de Presidente y Vicepresidente de la República, Gobernador de Departamento, Alcalde Distrital y Alcalde municipal tendrá el derecho personal a ocupar una curul en el Senado, Cámara de Representantes, Asamblea Departamental, Concejo Distrital y Concejo Municipal, respectivamente, durante el período de la correspondiente corporación. Las curules así asignadas en el Senado de la República y en la Cámara de Representantes serán adicionales a las previstas en los artículos 171 y 176. Las demás curules no aumentarán el número de miembros de dichas corporaciones. En caso de no aceptación de la curul en las corporaciones públicas de las entidades territoriales, la misma se asignará de acuerdo con la regla general de asignación de curules prevista en el artículo 263. De los principales derechos políticos que se han reivindicado a través de la historia y que dan cuenta no solo de valores democráticos sino también de la importancia de la existencia de una oposición política que los desarrolle son los derechos al voto, a ser elegido, de participación en el gobierno, y el de petición política.

cuando plantean que: … Las razones para el incumplimiento de esta tarea se encuentran en actitudes y responsabilidades de los partidos, incluidos los de la oposición que cuando no promueven dicha iniciativa, no comprenden su papel en el marco del tipo de modelo de gobierno presidencialista que rige en Colombia (…) por tener un modelo de gobierno fuertemente presidencialista, no es intrascendente tener claridad sobre las garantías para la labor de la oposición en el parlamento y, sobre todo, por fuera de éste… (p. 395).

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Alfonso De La Cruz Martínez, Miguel Ángel Ariza Goenaga

Reposan en los anaqueles del Congreso varios

mientras se llevaba a cabo una convención

intentos de desarrollo del texto constitucional,

del liberalismo y que se autodenominó Cam-

entre los que encontramos: Proyecto de Ley

bio Radical. O la propuesta del Exdesignado

Estatutaria No. 14 de 1998, contenido en la

Presidencial Liberal Juan Manuel Santos en el

Gaceta del Congreso de la República No. 125 de

llamado Partido Social de Unidad Nacional.

1998. Proyecto de Ley No. 12 de 1997, Gaceta 298 de 1997.

A partir de la reforma de 2003, más allá de reorganizar el sistema electoral, y ajustarlo

Con el Acto Legislativo 01 de 2003, se mo-

al surgimiento de unas nuevas mayorías, no

difica la condición original establecida en la

se evidencia el establecimiento de garantías

Constitución para la existencia de partidos y

para la oposición, sino que por el contrario

movimientos políticos con derecho a hacer

se consolidan unos cacicazgos regionales, y la

oposición al Gobierno. Y es que el texto cons-

llegada de políticos en alianza con actores al

titucional originario determinó, que cualquier

margen de la ley. Este período estará marcado

agrupación que no participara del Gobierno

por la oposición que desde el Congreso de la

estaba llamada al ejercicio de la oposición.

República hicieron las bancadas del Partido

Con la reforma, se establece que es necesario

Liberal y del Polo Democrático Alternativo.

alcanzar una representación en escaños en el Congreso de la República que permitirá

El Proyecto de Acto Legislativo 01 de 2004,

mantener la personería jurídica del Partido

“Por medio del cual se reforman los artículos

o Movimiento. Lo que de entrada deja por

112, 171, 299, 312, 267, 272, 276 y 313 de la

fuera del juego a agrupaciones como la Unión

Constitución Política de Colombia”, no tenía

Patriótica, y convoca a una reorganización de

la intención de desarrollar un estatuto que

fuerzas.

brindara garantías a la oposición más allá de la posibilidad de que quien ocupara el segundo

El panorama había cambiado completamen-

lugar en el resultado en las elecciones, ya fuera

te, el nuevo Gobierno desajustó el esquema

para Alcalde, Gobernador o Presidente de la

tradicional bipartidista. El Partido Liberal,

República, ocupara una curul en el cuerpo

acostumbrado a tener mayorías holgadas en el

colegiado del nivel en el que aspiraba dirigir el

Congreso, propone el sistema de elecciones por

Ejecutivo, esto se podía mirar como un avance

listas, sometiendo a sus tradicionales líderes a

significativo, en la medida en que se comienza

decidirse si seguir en sus filas o agruparse en

a visionar que el ejercicio natural de la política

torno al Gobierno. Cuestión que a la postre,

consiste en que las ideas que se llevan a una elec-

y una vez aprobada la reforma, permitió la

ción se contraponen, y por lo tanto el ejercicio

consolidación de varias facción disidente del

de poder es para quien gana el favor popular,

Partido Liberal. Como la que años antes se había

y el de la oposición para quien no alcanza la

reunido en el teatro de la comedia de Bogotá,

mayoría. Esto si visionamos que la oposición no

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La estigmatización de la oposición política en el ejercicio democrático en la historia colombiana 1945-2016

ha sido una opción para los partidos políticos

A esta intención de desarrollo del texto cons-

en Colombia en las últimas décadas.

titucional, el único trámite que se le dio fue la asignación de ponentes para primer debate en

En el año 2008 la Senadora Elsa Gladys Cifuentes

la comisión primera del Senado.

presentó el Proyecto de Ley No. 114/08, “Por medio de la cual se reglamenta el artículo 112

La reforma planteada tras acumular varios

de la Constitución Política de Colombia y se

proyectos en busca de reglamentar el ejercicio

crea el Estatuto de la Oposición”.

de la política, se plantea el Proyecto de Acto Legislativo 018 de 2014: “Por medio del cual se

El objetivo principal, según la autora de dicho

adopta una reforma de equilibrio de poderes y

proyecto, era:

reajuste institucional y se dictan otras disposiciones”, una vez más no se intenta garantizar el

La iniciativa de presentar un proyecto de

ejercicio de la oposición, sino retrotraer algunas

Estatuto de Oposición en mi condición

reformas, como la reelección presidencial, que

actual de representante de un partido

evidentemente quebrantó el sistema de pesos y

de la coalición de gobierno obedece

contrapesos, al igual que establecer reglas que

al profundo convencimiento de que la

se ajustaran al nuevo panorama de la confor-

Oposición es un derecho y no estable-

mación de mayorías.

cimiento de reglas claras para que todos los actores puedan ejercer su poder po-

Al sistema jurídico colombiano le sigue fal-

lítico, en igualdad de condiciones y con

tando un estatuto de la oposición como carta

plena libertad, es condición esencial para

de navegación de las reglas que garanticen los

garantizar que dicha democracia pueda

derechos a quienes decidan así hacerlo. Falta

asimilar los complejos cambios del ejer-

generalizar en la conciencia de la ciudadanía y

cicio político coyuntural y se transforme

de la dirigencia la idea del caudillo Jorge Eliécer

de manera vital como respuesta ante las

Gaitán de la necesidad de la existencia de la

nuevas realidades. Para ello, es necesa-

oposición para el equilibrio de la fuerza que

rio crear un escenario de contrapesos

gobierna. Y solo así superaremos más de seis

en el ejercicio del poder político, para

décadas de conflicto político, y resarciremos en

que quienes hoy están en oposición,

la historia la vergüenza que constituyen pasajes

mañana puedan ejercer el gobierno con

como el de la Unión Patriótica.

las mismas garantías y control que los que hoy hacen parte de la coalición de

Conclusiones

gobierno y mañana posiblemente ejerzan la oposición.

Es una realidad que la oposición política en Colombia ha sufrido una estigmatización marcada incluso por la sangre, pues dentro de un

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Alfonso De La Cruz Martínez, Miguel Ángel Ariza Goenaga

conflicto que tiene sus raíces en causas polí-

madas instituciones políticas que dejen atrás

ticas y ambiciones económicas particulares,

la estigmatización de hombres y mujeres que

una oposición al poder del establecimiento es

dentro del marco de la ley luchan por llegar al

inaceptable, es imperdonable.

poder en representación de grupos sociales, creando y acentuando la dinámica de vida en

Gaitán y su discurso democrático mueren,

una sociedad progresista y democrática.

como lo hacen otros tantos todavía en nuestros días por atreverse a disentir. Estos crímenes de

Pero también es necesario un cambio en la rela-

origen político y económico que han marcado

ción entre la ciudadanía, los partidos políticos

la historia del país son los sucesos de una guerra

como entidades intermedias y la clase dirigente,

verdaderamente inaceptable, imperdonable.

y en ese sentido se propone la necesidad de establecer espacios de participación para las

Pero el qué hacer para remediar la infortunada

agrupaciones nacientes y la exposición de las

cultura colombiana de ambiciones y muertes

mismas para garantizar su crecimiento. El ejer-

sobre el interés general no es nunca fácil. Sin

cicio de la política no puede estar circunscrito

embargo, la propuesta por la que se propende

a la voluntad de las mayorías representadas en

en el presente artículo no es nueva: se necesita

quien gobierna, sino que debe ser entendido

un estatuto de la oposición.

como el escenario en que todas las fuerzas de la sociedad convergen para construir y

El estatuto de la oposición es necesario. Es la

reconstruirse.

garantía, protección y regulación legal dentro de un Estado Democrático y pluralista de las

REFERENCIAS

diferentes formas organizadas políticamente de concebir la vida en sociedad. Más concre-

Centro Nacional de Memoria Histórica. (2014).

tamente son las reglas de juego que permiten

Guerrilla y población civil: trayectoria de

el ejercicio de la oposición en la arena política.

las FARC 1949-2013. Bogotá: Imprenta Nacional.

En Colombia se materializaría en la posibilidad de expresar y hacer por parte de movimientos

Corte Interamericana de Derechos Humanos.

organizados, según ideologías políticas concre-

(26 de mayo de 2010). Caso Manuel Ce-

tas diferentes a las del Gobierno de turno, las

peda Vargas vs. Colombia. Washington,

metas de grupo que se propongan y que satis-

Washington, EE.UU.: Corte Interameri-

fagan los intereses de una parte de la sociedad

cana de Derechos Humanos.

que se identifique con ellos. Gaitán, J. (2015). Jorge Villaveces–Las mejores Un estatuto de la oposición significaría una

Oraciones de Gaitán. Bogotá: Ediciones

base firme sobre la cual transitar hacia refor-

Jorvi.

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La estigmatización de la oposición política en el ejercicio democrático en la historia colombiana 1945-2016

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Argumentación jurídica: una apuesta política

en la reivindicación social de los derechos de ciudadanía*

Legal Argumentation: a political commitment in the social claim of citizenship rights

Resumen El presente artículo, producto de investigación, plantea una propuesta significativa respecto a la necesidad de renovar el argumento jurídico del derecho. Como apuesta política sitúa el estudio jurídico-filosófico para reivindicar los derechos de ciudadanía no solo en la tendencia humanista que constitucionaliza el diálogo incluyente de saberes sino en la acción sin daño que legítima la idea de promover igualdad jurídica como derecho, objetivo de desarrollo sostenible y oportunidad de vida libre de violencias por condición de género. Palabras clave: argumentación, derecho, política, ciudadanía, género, igualdad, filosofía, lógica, ética y humanismo.

Abstract This article, research product, proposes a significant proposal regarding the need to renew the legal argument of the law. As a political commitment, the juridical-philosophical study places the rights of citizenship not only in the humanist tendency that constitutionalizes the inclusive dialogue of knowledge but in the action without damage that legitimates the idea of promoting legal equality as a right, a goal of sustainable development and Opportunity of life free of violence by gender. Keywords: argumentation, law, politics, citi zen ship, gender, equality, philosophy, logic, ethics and humanism.

Marina E. López Sepúlveda Doctorante en Ciencias Políticas. Magíster en Género, Sociedad y Políticas. Diplomada Superior en Ciencias Sociales con Mención en Género y Políticas Públicas. Abogada. Especialista en Derecho Constitucional y en Derecho Penal y Criminología. Asesora y Consultora en Derechos Humanos y Educación desde el enfoque de Género e Interseccionalidad como categorías de análisis. Actualmente en el desempeño del ejercicio de la profesión, docencia universitaria e investigación. Docente de pregrado y maestría. Escritora con publicaciones realizadas como resultado de investigación y apoyo científico. Articulista, árbitro y editorialista invitada en revistas indexadas. Docente investigador de la Universidad del Atlántico del Grupo de Investigación: Mujer, Género y Cultura. Docente de la Institución Universitaria Rafael Núñez. Contacto: marinabarranquilla@hotmail.com Katherine Pacheco López Doctorante en Ciencias Políticas. Magistra en Educación. Abogada e investigadora Judicial. Asesora, Consultora e Investigadora en Derechos Humanos y Educación desde el enfoque de Género e Interseccionalidad como categorías de análisis. Actualmente en el desempeño del ejercicio de la profesión e investigación en la Universidad del Atlántico. Contacto: Kate.pacheco.lopez@gmail.com

Resultado de la investigación: “Análisis de la argumentación jurídica desde un enfoque de género”.

Recibido: 22 de agosto de 2016 Aceptado: 10 de noviembre de 2016

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Argumentación jurídica: una apuesta política en la reivindicación social de los derechos de ciudadanía

INTRODUCCIÓN

en tiempos de transiciones, interpretaciones y razonamientos socio-jurídicos-políticos donde

La argumentación jurídica como apuesta polí-

se escuchan multiplicidad de voces, conceptos y

tica en la reivindicación social de los derechos

debates que sirven para justificar proposiciones

de ciudadanía sitúa el debate académico del

a favor del estudio inacabado de la temática

derecho en épocas de transición e innovación

propuesta, desde el Modelo Ecológico Feminista

de la actual sociedad del conocimiento, el riesgo

como respuesta reveladora del conocimiento.

y la información. Renovar el imaginario de ser mujer y ser hombre implica transformar

En el intento del abordaje conceptual, se entrevé

la filosofía jurídica que lo sustenta, la práctica

el nuevo idioma de la acción hermenéutica

judicial que lo vivencia y la igualdad jurídica

a la manera ofrecida por la “Reflexibilidad”

que lo reconoce en contextos socio-culturales

(Giddens, 1991), es decir, en la forma de moni-

como estado de cosas deseables e indicador

torear la realidad a partir del conocimiento y la

de calidad.

reflexión crítica, cimentando el orden simbólico que le otorga significado al nuevo discurso de la

En ese orden de ideas, surge la función ética del

argumentación jurídica como apuesta política

proyecto político del derecho que lo transfor-

en la reivindicación social de los derechos de

ma en equidad para unir lo que está disperso

ciudadanía en el contexto de las garantías del

como el mejor acto de justicia. Pretensión

Estado Social de Derecho, democrático, laico,

significativa en la actividad argumentativa que

participativo e incluyente.

fortalece autonomías, en la interpretación de la situación que no se puede ocultar para la toma de decisiones y en el razonamiento que cobra vigencia en acciones judiciales por el esfuerzo

Argumentación jurídica: una apuesta política en la reivindicación social de los derechos de ciudadanía

revelador del relacionamiento entre géneros que se manifiesta antagónicamente .

La tarea creativa de la ciencia jurídica, en el ámbito de la docencia, solamente se

Siendo así, no se puede desconocer que el de-

podrá realizar si quienes enseñan son a la

recho como producto de la cultura patriarcal

vez quienes investigan, quienes renuevan

dispone de su lógica androcéntrica para po-

la doctrina existente, quienes proponen

litizarlo en la alternativa descolonizadora de

nuevas interpretaciones, quienes denun-

las desigualdades. Por ello, la producción del

cian las incoherencias y las lagunas del

conocimiento jurídico resulta ser asumida en

ordenamiento, quienes suscitan antes

la dimensión académica que justifica teorías,

sus alumnos nuevos problemas y no se

paradigmas y estructuras en la complejidad de

limitan a repetir lo que le oyeron a sus

la dinámica de rupturas epistemológicas que vi-

profesores (Carbonell, 2008, p. 27, citado

sibilizan consensos y disensos transformadores

por López, M. 2014).

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Marina E. López Sepúlveda, Katherine Pacheco López

La argumentación jurídica como apuesta política

del fallo que reconoce significativamente, no

en la reivindicación social de los derechos de

solo de manera formal normativo sino material

ciudadanía simboliza el enunciado constitu-

efectivo, el carácter práctico de la igualdad

cional de posturas flexibles, mapas móviles y

jurídica como derecho, objetivo de desarrollo

apropiaciones interpretativas en la compleja

sostenible e incluso factor de calidad.

realidad cultural que activa la multiplicidad de voces, conceptos y debates que articulan

Por ello, las razones del derecho deben ser

disensos y consensos en afirmaciones de hecho

motivadas para transitar por renovados ar-

y de derecho que pronuncian justicia.

gumentos en el uso de la técnica de solución de problemas que le apuesten realmente a la

En ese orden de ideas, el pronunciamiento de

garantía de justicia en la dimensión de tesis

los derechos de humanidad se reafirma en el

basadas en los enfoques propuestos. Desde el

empoderamiento que los redefine en las preten-

Modelo Ecológico Feminista como respuesta

siones de una práctica jurídica emancipadora

reveladora del conocimiento tiene en cuenta

que fortalece el relacionamiento ético entre

principios, lógicas y teorías que como reglas

géneros. Tomar conciencia de ello, garantiza

sustentan, razonan y justifican la existencia

vida libre de violencias para las mujeres en su

de los derechos humanos no solamente en la

calidad de sujetas de derechos, actoras sociales-

actividad interpretativa del derecho, sino en

políticas relevantes y bienes jurídicos de especial

la convicción de su argumentación aislada de

protección en ordenamientos normativos que

la lógica patriarcal y la justicia androcéntrica.

resultan ser coherentes con reconocimientos constitucionales en dignidad, derechos y

En otras palabras, se hace necesario tener en

oportunidades.

cuenta teorías críticas del derecho en el lenguaje vigente, interdisciplinario e intercultural para

Lo que, a su vez visibiliza la conexión del de-

que le permita ofrecer mejores respuestas en

recho con la garantía real de los derechos en

los procesos sistémicos de la argumentación

el deber de debida diligencia como obligación

jurídica. Como propuesta humanista del de-

jurídica del Estado. La argumentación jurídi-

recho resulta ser una experiencia significativa

ca con un contenido ajustado al enfoque de

de buenas prácticas en el proceso dinámico

derechos e interseccionalidad y la perspectiva

que lo vivencia en la técnica de solución de

de género como categoría de análisis no solo

problemas, visibilizando la huella ecológica de

tiene en cuenta los aspectos fundamentales de

la colonización patriarcal que le otorgo sentido

la filosofía del derecho, sino la reflexión crítica

a la filosofía jurídica.

sobre su importancia en la garantía real de los derechos humanos, las reglas debidas en las

Es decir, que en términos de la eficacia de

formas de la praxis judicial y el razonamiento

justicia, la actividad argumentativa resulta ser

que justifica la toma de decisiones en el sentido

práctica para el cuestionamiento del discurso

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Argumentación jurídica: una apuesta política en la reivindicación social de los derechos de ciudadanía

tradicional que logro la masculinización del

derecho a transitar por el nuevo sendero de

derecho. Actualmente, el derecho transita por

razonamientos incluyentes.

senderos de la esencia viviente de nuevos discursos jurídicos con fundamentos filosóficos y

Como “el derecho es visto como un conjunto de

lenguajes éticos que reflejan calidad humana,

normas generales que provienen básicamente

responsabilidad social y pedagogías alternati-

de una serie de autoridades y cuya función

vas hacia la búsqueda de soluciones efectivas,

primordial es guiar y coordinar la conducta

reivindicatorias y garantes.

futura de los ciudadanos” (Lifante, 1999, p. 190), le corresponde asumir la responsabili-

Lo que tiene que ver necesariamente con nuevas

dad que le pertenece al interpretar el proceso

ideas e ingredientes de remedios sencillos que

reconstructivo de sus teorías.

le ofrecen al derecho renovadas recetas para revivir como herramienta de cambio y trans-

Considerando, el análisis conceptual del modelo

formaciones necesarias en los retos asumidos

ecológico feminista se revela la crítica que se

para el abordaje de sus paradigmas. Teniendo

le hace al derecho desde la diversidad de las

en cuenta, que no se puede seguir descono-

concepciones del feminismo, sus premisas,

ciendo la intencionalidad en la argumentación

preguntas complejas y métodos propuestos con

e interpretación de los propósitos definidos en

la intencionalidad no solo de transformar las

determinadas épocas.

relaciones jurídicas de poder entre los géneros en la garantía formal y material de la igualdad

Por ello, “La legislación es por definición un

jurídica sino de potenciar el empoderamiento

acto intencional… En la medida en que el

de las mujeres en la participación de las opor-

derecho deriva de la legislación deliberada, su

tunidades, la promoción de sus derechos hu-

interpretación debe reflejar las intenciones de

manos, el posicionamiento de la jurisprudencia

su legislador” (Raz, 1997, pp. 215 y 209). Siendo,

feminista1 y el método de análisis jurídico de

la interpretación constitucional de las leyes el

creación de conciencia (MacKinnon, 1997)

razonamiento en equidad que se requiere para

como nueva perspectiva hermenéutica de la

garantizar el propósito señalado en la intención

argumentación jurídica.

de hacer justicia, en el sentido del bien común y en la decisión definida.

“Así las cosas la feminist jurisprudence asumirá respecto de la Teoría del Derecho un doble fren-

Si bien es cierto, que “los legisladores comparten

te, crítico (de la estructura político-normativa)

intenciones y propósitos bien definidos y tratan

y reconstructivo (de la concepción social de la

de llevar a cabo estas intenciones promulgando

mujer, su posición, expectativas y derechos)”

una determinada ley” (Marmor, 1992, p. 163), también es cierto que el proceso interpretativo del mandato de igualdad jurídica convoca al

En el análisis de la estructural patriarcal del Derecho, su teoría jurídica neutral y la relación dicotómica de la vida con lo legalmente aceptado/permitido/reconocido.

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Marina E. López Sepúlveda, Katherine Pacheco López

(Suárez, 2002, p. 22). Motivo por el cual el de-

quienes son reconocidos creadores del Derecho,

bate teórico, conceptual y legal que fomenta

sus argumentos patriarcales y la comunicación

el análisis crítico del derecho se propone sin

jurídica emprendida en las sociedades pluralistas

desconocer los aportes socio-jurídico-políticos

de riesgos, incluyendo los riesgos adjudicados

e intelectuales de movimientos sociales como

por condición de género, entre otros.

el de mujeres, e incluso el denominado Critical Legal Studies (CLS) sugerido por la Facultad de

Por ello, la autoridad patriarcal en la conducta

Derecho de la Universidad de Yale en Estados

deseable del páter familias proyectó el mode-

Unidos durante la década de los años sesenta y

lo comunicativo del derecho en la forma de

setenta para la crítica no solo de la dimensión

interpretar, argumentar y motivar el discurso

política, sino de la razón jurídica del derecho,

discriminatorio hacia las mujeres y las violen-

su neutralidad valorativa y la forma de educa-

cias generadas por su condición de género en

ción de las Facultades de Derecho en su vieja

la representación imaginaria del rol asignado

tendencia de formar profesionales con perfiles

a su ser. A manera de expresión significante

tradicionales, desconociendo la necesidad ur-

en el contenido normativo de su lenguaje, en

gente del conocimiento sensible.

la naturaleza lingüística de su argumento y en la intencionalidad de su razón de ser orientó

“Incorporar la dimensión critica de género

sólidamente la secuencia de pensamientos,

como categoría de análisis en la enseñanza del

ideas e imaginarios en entornos tóxicos que

Derecho es un reto que relaciona los espacios de

cimentaron el relacionamiento violento en-

salones de clase, estrados judiciales y tribunas

tre géneros, los razonamientos jurídicos que

públicas con imaginarios socio-culturales, len-

fomentaron el discurso y las circunstancias

guajes neutros y currículos ocultos de género”

de vida que distanciaron a las personas con

(López, 2014). A partir de esa premisa, es que

formas de persuadir.

se formulan nuevas propuestas curriculares como experiencia significativa de buenas prác-

En ese orden de ideas, se hace necesario pre-

ticas reveladoras que contribuyen a solucionar

cisar que la argumentación jurídica simboliza

problemas cotidianos en el esfuerzo también de

la lógica vinculante del razonamiento jurídico

la argumentación por transformar realidades

a través de la luz mostrada en el sendero de

locales.

justicia y ocultada en cuevas como el mayor secreto de la cultura patriarcal. Por ende, la

Como iniciativa argumentativa analiza no solo

argumentación jurídica también merece ser

el empoderamiento jurídico de realidades sino

razonada desde los enfoques planteados que

su des-empoderamiento en la identificación

se consideran relevantes y significativos en la

de las problemáticas que afectan a las mujeres

presente propuesta académica, trazada en la

por su condición de género. Como proceso,

lógica argumentativa de una mujer reconocida

no desconoce la intencionalidad histórica de

eterna aprendiz del derecho.

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Argumentación jurídica: una apuesta política en la reivindicación social de los derechos de ciudadanía

No se puede seguir desconociendo que las

formar de analizar su práctica pedagógica y

formas mentales y gramaticales de los juicios

en la seguridad del ejercicio de los derechos

patriarcales relacionan falacias en la argumenta-

humanos que promueve.

ción jurídica que genera imaginarios, lenguajes, comportamientos y ambientes contaminantes

En ese orden de ideas, también se hace evidente

por discriminaciones y violencias por condición

mencionar el “Modelo Ecológico de la Violencia”

de género. A manera de estilos de vida, impide

(Cicchetti y Rizley, 1981) en el razonamiento

que mujeres y hombres consigan sanarse de las

sobre los factores de riesgo por condición de

toxinas que los convierten en contrarios, situan-

género. Igualmente, el “Enfoque Ecológico para

do en riesgos a las mujeres por su condición

la Atención de la Violencia instituido por Heise

de género, identidad/orientación, raza y edad,

(1998) a partir de la propuesta de Bronfenbren-

entre otras intersecciones que las diferencian en

ner (1979), el cual parte del supuesto de que

la discriminación históricamente reconocida.

cada persona está inmersa, cotidianamente, en una multiplicidad de niveles relacionales —in-

Al mismo tiempo, le corresponde al derecho

dividual, familiar, comunitario y social— en los

desde la teoría feminista promover eficacia

cuales se pueden producir distintas expresiones

en la búsqueda de su sendero para encontrar

y dinámicas de violencias”.

coherencia de unidad en la tarea por hacer. Para liberarse emocionalmente de sus manifes-

Como planteamiento teórico fue asumido por

taciones sexistas que como acciones virulentas

la Organización Mundial de la Salud —OMS—

generan acción con daño, contaminan discur-

(2003) para abordar relaciones, condiciones

sos y fomentan ambientes argumentativas de

y actores que influyen en el comportamiento

autoridad, ironía, causa falsa por ignorancia,

violento de las personas, incrementado el riesgo

apelación a la fuerza, de estadísticas de números

en la intencionalidad definida por el poder del

grandes y de razonamientos contra las perso-

Estado en el contexto de las políticas públicas.

nas en la relación lógica del antagonismo y la

Como bien es sabido, las intenciones de las

dicotomía entre géneros.

normativas son definidas en los propósitos de sus legisladores, siendo argumento jurídico

Es por esa razón, entre otras, que la argumen-

para justificar su verdadero plan en la técnica

tación jurídica cobra importancia significativa

de su procedimiento.

desde el modelo ecológico feminista al legitimar la respuesta política que busca solucionar la

En la medida en que el derecho procede de la

problemática colonizadora de género. El linaje

legislación, su argumentación jurídica debe re-

de las nuevas concepciones razona en ambientes

flejar las verdaderas intenciones constitucionales

sanos, garantes, laicos, equitativos, saludables

en la proclamación del discurso jurídico sensible

y democráticos, facilitando el goce de las vir-

e incluyente, en la solidaridad de la convivencia

tudes del derecho en la vivencia de las nuevas

pacífica y en la influencia de su debido proceso

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Marina E. López Sepúlveda, Katherine Pacheco López

de enseñanza-aprendizaje que interpreta no

Sin desconocer el aporte de las mujeres a la

solo letra normativa sino realidades vivientes

argumentación del derecho, desde la crítica de

de la argumentación que reconoce igualdad en

la corriente humanista del feminismo. Smart

términos de equidad.

(1994) lo traduce en la estrategia creadora del género transitado en los discursos; “el Derecho

La crítica feminista sobre el proceso mental-

es sexista… es masculino… tiene género y como

lingüístico-normativo del derecho visibiliza

discurso jurídico ha creado a la mujer como

el mensaje filosófico de la postura teórica que

un sujeto con género”.

la sustenta significativamente entre distinción de argumentos substanciales y analíticos don-

En definitiva, la posicionalidad (Lauretis, 1984)

de “la conclusión no trasciende el contenido

sitúa la necesidad de decretar el “estado de

de premisas universales, se infiere a partir

alerta de género” (Lagarde, 2006) para mejorar

de los datos del contexto” (Toulmin, 1992),

la intervención argumentativa del Derecho.

permitiendo medir la situación sobre la base

Por ello, también se deben tener en cuenta la

de su relevancia en un determinado contexto

existencia de multiplicidad de sentidos en la

y no solamente sobre criterios de validez en la

construcción del discurso de la filosofía del

mirada misógina de la autoridad masculina.

derecho sin desconocer las voces formuladas en las propuestas novedosas del sendero de

En efecto, la influencia de la enseñanza jurídica

la argumentación jurídica que enfatiza las

refleja la argumentación jurídica que transmite

siguientes fisonomías históricas;

en todo momento y lugar el mensaje filosófico de Libertad, Igualdad y Fraternidad con la

Habermas y su enfoque jurídico caracterizado

intención del lenguaje que transmite recono-

en la tolerancia y la necesidad de implantar

cimientos constitucionales. Lo que implica

en el derecho la divergencia entre lo legal y lo

la necesaria coherencia entre el Corpus Iuris

legítimo (Verdad y Facticidad en el Derecho).

del derecho y la vivencia real de su práctica

Bourdieu con su teoría del sicologismo jurídi-

cotidiana en la realidad material del reco-

co, basada en categorías sociológicas (Poder,

nocimiento constitucional de los derechos

Derecho y Clases sociales). Peter Haberle y su

generales y específicos de las mujeres. Lo que

estudio cultural del derecho. Ferrajoli con su

se traduce en la ética de los derechos humanos

propuesta del Estado Constitucional de De-

que afirma la tesis de que “la Constitución es

recho, a manera de una nueva corriente de la

para la libertad lo que la gramática es para el

filosofía del derecho en la tarea de construir y

lenguaje” (Araujo, 1995).

reconstruir la democracia desde los derechos

humanos y un Estado garantista. Richard Rorty con su invitación a la narrativa jurídica como 2 3

Derechos de igualdad y no discriminación. Derechos a la maternidad, sexualidad y reproducción.

nueva hermenéutica y su propuesta sobre derechos humanos desde la negación de todo

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Argumentación jurídica: una apuesta política en la reivindicación social de los derechos de ciudadanía

esencialismo. Carol Smart con la propuesta

justificativos (determina porque y cuando está

de que la ley debe ser considerada, por tanto,

justificado acudir a intenciones legislativas

un espacio válido e importante para la lucha

para la interpretación del Derecho) […] la

feminista, teniendo en cuenta que el género

interpretación del Derecho (Existencia de

actúa sobre la ley y a la vez produce género

Leyes promulgadas con intenciones espe-

(tecnología del género). Ngaire Naffine con el

cíficas) le suministra al juez una razón para

argumento de que las mujeres son construidas

decidir una disputa jurídica de acuerdo con

para reflejar su lugar tradicional en el orden

la intención legislativa”.

social, como compañeras del hombre del derecho (discusión sobre el sujeto de derecho).

Ante lo cual, se entrevé el rol de la argumentación jurídica en la intencionalidad de con-

También, a manera de ejemplo histórico, las

vencer razonadamente sobre lo que hay que

voces de Marmor, Raz, Habermas, Perelman,

decidir en el planteamiento y análisis de casos

Robert Alexy, Wittgenstein y Toulmin, entre

jurídicos por resolver. En las consideraciones

otros, atendiendo la influencia de sus ideales

de contextos las personas titulares de derechos

en las formas de vida que sitúan el relaciona-

cobran identidades específicas que requieren la

miento de las argumentaciones políticas de

aplicación de enfoques como herramientas y

los discursos jurídicos. Como pretensión de

categorías de análisis, lo que constituye incluso

mínimos de racionalidad en la retórica que

el primer paso del análisis jurídico del estudio

constituye razonamientos simboliza la defini-

de la teoría del caso.

ción conceptual de la interpretación viviente del derecho y deja ver las pruebas de persuasión que

Por ello, Dworkin (1986, p. 59) considera que

buscan la aceptación del mensaje transmitido

“toda interpretación debe hacer referencia a

generacionalmente.

sus propósitos en la intención no necesariamente referida como estado mental […] Toda

Mientras Perelman (1980) dice que “la afir-

interpretación debe proponer una manera de

mación constituye hechos de carácter razo-

ver el objeto interpretado como si se tratara del

nable y en su teoría de la argumentación se

producto de la decisión de buscar un conjunto

afirma que la finalidad de la argumentación

de temas, visiones o propósitos, es decir, un

es ‘persuadir’, pero en el ámbito forense, la

‘sentido’, y esto es así incluso cuando no exista

finalidad de la argumentación está dirigida

un autor histórico del que pueda predicarse

a ‘convencer’, es decir, surgir de manera “ra-

dicho propósito”. Y, por último el modelo de

zonable para todo auditorio de modo que se

Toulmin (1958) explica la estructura del es-

presente como una respuesta impuesta desde

quema argumentativo: “la estructura de las

la propia racionalidad”. Marmor (1992, p. 156)

argumentaciones cotidianas no sigue el clásico

señala “niveles descriptivos (tiene en cuenta

modelo riguroso del silogismo”.

la intención en la interpretación jurídica) y ADVOCATUS | VOLUMEN 14 No. 28: 109 - 122, 2017 | UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL | BARRANQUILLA

Marina E. López Sepúlveda, Katherine Pacheco López

Lo anterior, resulta significativo en la derrota de

actos de violencias que los desconocen en las

las ideas de matices ideológicos bajo las premisas

realidades vivientes de las mujeres.

del principio de interpretación que invocan el razonamiento de los derechos en el contexto de

A partir de ahí se analiza la crisis del modelo

la filosofía del derecho. Como planteamiento

normativo que motiva la postura de la justicia

posibilita la creación de otros argumentos en

constitucional que deja ver no solo la comple-

un universo posible de razones articuladas al

jidad de la realidad social y política sino la

proceso de globalización del patriarcado que

intencionalidad jurídica donde se materializa

resulta ser una proposición anterior a la con-

la obra del género en la interseccionalidad

clusión de un argumento válido.

del gran relato de atributos socio-culturales contenidos en toda tipología de interpretación.

En ese sentido, se deja ver lo que aparentemente

Lo que determina el análisis del modelo con-

está oculto en el desafío por descubrir su rea-

vincente en el marco de alegatos sociales que

lidad en el sendero de la búsqueda;

se razonan sobre la definición del argumento como estructura compleja y se argumentan

Descubrí que el mundo son muchos

con las reglas de la sana critica en “la escri-

mundos, y que más allá de cada mundo

tura de artículos de investigación educativa”

que se ve, se oculta un mundo que podría

(Rodríguez, 2004);

ser. Descubrí que vivimos en mundos paralelos, en que: hay un mundo en el que

se relaciona con las reglas de una ar-

hay que ver para creer, y hay otro en el

gumentación en pasos que pueden ser

que hay que creer para ver. Ese aprender

precisados en cualquier tipo de disciplina

a transitar, por así decirlo, por el borde

o espacio abierto a la disertación, al

del espejo en que juegan los mundos

debate. Mediante este modelo, los do-

del ser y del poder ser, es lo que puede

centes pueden motivar a los estudiantes

transformar la vida en una espléndida

a encontrar la evidencia que fundamenta

aventura del soñar, del descubrir y del

una aserción. Se aprende que la excelencia

crear (Mnafred Max Neef-citado por

de una argumentación depende de un

Vildosola Barraza, 2004).

conjunto de relaciones que pueden ser precisadas y examinadas y que el lenguaje

Desde entonces, se refleja en los modelos de

de la razón está presente en todo tipo

la argumentación jurídica lo específico que

de discurso.

evidencia la justificación e intención de la interpretación del derecho y desde esa premisa

Para concluir, se puede afirmar que la creencia

cobra vigencia el análisis del reconocimiento

común de las garantías constitucionales res-

no solo de los derechos humanos sino de los

palda la pretensión de la propuesta donde se concibe un nuevo modelo de argumentación

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Argumentación jurídica: una apuesta política en la reivindicación social de los derechos de ciudadanía

jurídica que incluso parte de un nuevo modelo

Es por ello que el relacionamiento entre géneros

comunicativo del derecho, producto no solo

se desnaturaliza en el argumento que desconoce

de la comunicación sino de la cultura y de la

el rol de sujetos de derechos representados

autoridad que otorga poder para decidir.

en la idea que polariza el imaginario que lo razona en el lenguaje de su argumento, en la

Tomar conciencia de ello, en la situación loca-

definición de lo masculino y femenino y en la

lizada en el contexto del patriarcado, resulta ser

desvalorización de la persona que representa

un caso por resolver en el estudio inacabado

humanidad. Como proceso socio-jurídico-

que le otorga sentido a los consensos y disensos

político articula el argumento sexista en la

del debate reflexionado críticamente sobre la

simbología de la estructura normativa que

multiplicidad de tendencias predominantes y

regula el acceso a recursos sobre la base de las

posturas críticas con afirmaciones de hechos y

creencias de una cultura determinada y una

derechos, referencias normativas, doctrinales y

pobreza localizada.

jurisprudenciales necesarias en la construcción del Derecho como argumentación jurídica.

Puesto que ya no es posible concebir el mundo desde el paisaje cultural discriminatorio de la

Por otra parte,

argumentación binaria que asigna diferencias por condición de género para desconocer de-

la retórica epistémicamente como una

rechos de ciudadanía resulta provocadora la

forma de conocimiento que genera co-

receta geopolítica del conocimiento jurídico

nocimiento, acuerdos y cambios concep-

que fomenta el pacto social equitativo a tra-

tuales, señala que la creación de nuevos

vés de la rendición de cuentas del derecho, la

paradigmas no surge de revoluciones

agenda política de la problemática que refleja

que ignoran las antiguas creencias y

y la responsabilidad del Estado en su deber de

concepciones. El paradigma involucra

debida diligencia para prevenir la acción que

la lectura crítica de la realidad en un

genera daño.

ambiente de competición en el que la verdad no se concibe como algo inmu-

Siendo así, la expresión del imaginario mascu-

table, sino contingente y creada tanto

lino como lenguaje instaura realidad e invita

en un contexto retórico argumentativo

a reconocer la complejidad de la problemática

como en uno histórico cultural (Janik y

que afecta a las mujeres, la motivación como

Toulmin, 2001, p. 31) .

estrategia para empezar a cambiar y el proce-

so de humanización y democratización de la 4 Aquellos que ignoran el contexto en que se hallan las ideas están destinados a malentenderlas. En muy pocas y autosuficientes disciplinas teóricas —por ejemplo, las partes más puras de las matemáticas— uno puede quizá desgajar conceptos y razonamientos de los medios histórico-culturales en los que se introdujeron y usaron, y considerar sus méritos y defectos fuera de tales medios.

argumentación jurídica. A manera de guía de conducta, se argumenta desde el “problema de la moralidad de rol” (Amaya, 2009) en la herramienta conceptual que integra, cuestiona

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Marina E. López Sepúlveda, Katherine Pacheco López

y propone nuevas estrategias de intervención,

institucionales (disponibilidad acce-

argumentación e interpretación.

sibilidad, aceptabilidad y calidad) y la aplicación de principios (igualdad y no

Por ende, el razonamiento filosófico de las

discriminación, progresividad y no re-

nuevas posturas reconoce la protección del

gresividad, y máximo uso de los recursos

derecho a la igualdad jurídica en los térmi-

disponibles) que son necesarios para dar

nos sustantivos de la dignidad humana y en

efectividad a ese derecho (Comisión de

las garantías de las oportunidades reales, sin

Derechos Humanos del Distrito Federal

desconocer la gestión de calidad como factor

de México, 2013).

determinante de garantías reales de una vida libre de violencias por condición de género.

En ese orden de ideas, surge el interrogante que queda en espera de la respuesta colectiva: ¿cómo

Entonces, como apuesta política en la reivindi-

garantizar argumentaciones jurídicas despoja-

cación de derechos de ciudadanía identifica no

das de prejuicios, imaginarios y estereotipos de

solo los hechos del caso, objeto de la argumen-

género en el acto violento que discrimina a las

tación jurídica, sino las características del bien

mujeres y continúa motivando el sentido del

jurídico tutelado en los escenarios peculiares que

fallo de las decisiones judiciales?

deben cumplirse para su realización, vigencia y cumplimiento. Como método valora el poder

En términos de renovación jurídica, los argu-

de la vida, no del patriarcado, en la aplicación

mentos válidos de la respuesta deben vivenciar

incluyente del derecho, las interpretaciones

los derechos de ciudadanía en la conquis-

garantes de los derechos humanos y las opor-

ta cultural que simboliza el saber “vivir en

tunidades del disfrute en el goce efectivo de

Constitución” (Haberle, 2004) como garantía

los derechos vivientes, no de los situados en la

del buen vivir en el contexto de las realidades

letra muerta de las codificaciones normativas.

de los ¡Derechos vivos! y no de los simples enunciados de los derechos de ¡letra muerta!,

De esta manera, quien elabora una argu-

vaciados simplemente en las pretensiones de

mentación con perspectiva de derechos

las normas codificadas.

humanos puede acudir al método de desempaque para identificar, con base en

Por ende, le corresponde al derecho motivar

los hechos, el derecho o subderecho pre-

la reflexión de la argumentación jurídica que

sumiblemente afectado; tener elementos

lo sustenta, incluyendo las críticas feministas

para precisar su contenido; advertir de

en la mixtura de lo global con lo local. Ello

forma general las obligaciones del Estado

invita a la acción diligente que fortalece redes

respecto a esos derechos/subderechos

de resistencia para recuperar la ciudadanía

y, de manera específica, determinar el

como máximo estatus de humanidad, a tener

grado de cumplimiento de los requisitos

en cuenta en el debate académico las premisas

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Argumentación jurídica: una apuesta política en la reivindicación social de los derechos de ciudadanía

que evidencian la geografía del proceso que

El desafío resulta precisamente en la reivin-

afirma el derecho a tener derechos en medio de

dicación de los derechos de ciudadanía que

las identidades in-visibilizadas en el contexto

sitúan las intervenciones argumentativas en

de los Estados patriarcales.

la posibilidad de transformaciones cotidianas. Como argumentación jurídica renovada en

Con respecto al consenso democrático que legi-

condiciones de seguridad, ofrece razonamientos

tima la necesidad del pacto en la acción pública

válidos, tesis con enfoque de derechos, géne-

que dignifica a las mujeres no solo como sujetas

ro e interseccionalidad como categorías de

de derechos sino de oportunidades, se puede

análisis y cuestionamientos convincentes en

afirmar que posiciona la construcción de un

la relación con el Estado Social de Derechos,

orden local con enfoque de equidad de género

con la manera de entender el derecho desde la

a partir de la programación socio-jurídica que

hermenéutica jurídica y en la forma como se

tiene en cuenta en la presente proposición una

dimensiona su situación en la actual sociedad

propuesta de paz para concertar más que para

del conocimiento, la información y el riesgo.

convencer. Lo que, se relaciona con “el derecho como En ese sentido, surgen las justificaciones trata-

argumentación” (Atienza, 2006, p. 73) en la

das en la Teoría de la Argumentación Jurídica

manera fundamentada de cuestionar e inter-

de Robert Alexy (1978), las cuales dan cuenta

pretar sin el modelo riguroso de silogismos,

de los testimonios y datos que fundamentan

en el reconocimiento florecido constitucional-

el discurso en los rasgos fundamentales de

mente para solucionar conflictos que necesitan

la argumentación jurídica y las funciones de

finalizar en la importancia de la Teoría de

la dogmática. “La justificación externa tiene

la Argumentación Jurídica, meditada en el

por objeto la fundamentación de las premisas

discurso de la justicia como la mejor forma

utilizadas en la fundamentación interna”.

de entender el derecho.

Como “lo personal es político” (Millet, 1995),

REFERENCIAS

el modelo ecológico feminista propuesto como indicador de oportunidades para las mujeres

Alexy, R. (1989). Theorie der juristischen Ar-

tiene en cuenta los argumentos de las buenas

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Argumentación jurídica: una apuesta política en la reivindicación social de los derechos de ciudadanía

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Voces indígenas de Antioquia: referenciales de política pública de protección de territorios como un aporte a la paz*

Indigenous voices of Antioquia: references of public policy of protection of territories as a contribution to peace

Resumen Se presentan resultados finales de los trabajos de campo con las comunidades indígenas de las subregiones de Urabá, Nordeste y Suroeste del departamento de Antioquia en la construcción del referencial de una política pública de protección de territorios, a partir de instrumentos de historia oral para la representación e interpretación del territorio por parte de los resguardos, las formas de relacionarse con el territorio y la descripción de las realidades que victimizan a las comunidades indígenas. Palabras clave: referencial, política pública, voces indígenas, territorio.

Abstract End of field work with indigenous communities in Urabá, Northeast and Southwest subregions of the department of Antioquia in the construction of reference of a public policy of protecting territories results are presented from oral history for the representation and interpretation of the territory by the guards, ways of relating to the land, and the description of the realities that victimize indigenous communities. Keywords: reference, public policy, indigenous voices, territory.

Artículo resultado de la investigación Voces de los pueblos indígenas del departamento de Antioquia como referencial de Política Pública para la defensa de los territorios, del Grupo de Investigaciones Orbis Iuris de la Facultad de Derecho de la Fundación Universitaria Autónoma de las Américas, en la línea de investigación “Derecho, Conflicto e Enternacionalización”. El autor es investigador principal; como auxiliares: Patricia A. Barrientos Balbín, Diana Arias, Vanessa Villa y Andrés Felipe Cardona Barrientos, estudiantes del programa de Derecho de la Fundación Universitaria Autónoma de las Américas.

Jorge Eduardo Vásquez Santamaría Abogado y magíster en Derecho de la Universidad de Medellín. Especialista en Derecho Administrativo de la Universidad Pontificia Bolivariana, y en Docencia Investigativa Universitaria de la Funlam. Líder del grupo de investigaciones Orbis Iuris de la Facultad de Derecho de la Fundación Universitaria Autónoma de las Américas. Contacto: jorge.vasquez@uam.edu.co

Recibido: 7 de mayo de 2016 Aceptado: 26 de septiembre de 2016

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Voces indígenas de Antioquia: referenciales de política pública de protección de territorios como un aporte a la paz

INTRODUCCIÓN

está la pérdida del territorio, flagelo que conlleva que sus ritos, creencias, tradiciones, seguridad,

El conflicto armado interno vivido en Colom-

cosmovisión, autodeterminación, además del

bia no excluye a las comunidades indígenas,

hilo que teje su cultura, sean abandonados por

como tampoco lo han hecho otras manifesta-

la imposición explícita de la violencia armada,

ciones de conflicto que sin estar enmarcadas

o implícita al tener que asimilarse a los pro-

en la confrontación armada sostenida entre la

yectos de Estado y de la sociedad civil en un

fuerza pública del Estado, grupos guerrilleros

escenario donde su participación y su acción

y grupos paramilitares, han revictimizado en

política se mantienen en umbrales simbólicos

múltiples oportunidades a estas comunidades

y no propiamente eficaces.

que integran una minoría. Como el resto de la población nacional, las comunidades indígenas

Según Acnur 18 pueblos indígenas de Colombia

deben ser participes de la construcción de la

están en peligro de desaparecer de los apenas 87

paz mas allá de las complejas fronteras en las

que han sobrevivido a los sucesos de la coloni-

que se ha procurado delimitar la violencia con

zación (Acnur, 2012). La Organización Nacional

grupos armados al margen de la ley y negociar

Indígena de Colombia (ONIC) sostiene que

para finalizar el enfrentamiento.

son 102 los pueblos indígenas existentes en el territorio nacional, de los cuales 32 presentan

La situación de las comunidades indígenas

una situación especial por contar con menos de

en Colombia es preocupante, y caracterizarla

500 personas. Según la Corte Constitucional,

remite a conjugar una amplia gama de profun-

son al menos 35 grupos indígenas los que se

dos problemas que ponen en una situación de

encuentran en peligro de extinción a causa del

vulnerabilidad crítica los derechos de los seres

conflicto armado y del desplazamiento (Auto

humanos que integran aquella minoría. Como

004 de 2009 y Auto 382 de 2010).

lo expone la Defensoría del Pueblo a través de la Unidad de Atención Integral a Víctimas de

La crítica situación de las comunidades indí-

la Violencia (2011): “Los pueblos indígenas de

genas y las consecuencias que sobre ellas se

Colombia han sufrido un impacto intenso y

han materializado es acogida como objeto de

diferenciado, derivado del conflicto armado y

estudio en el proyecto de investigación Voces

de fenómenos como el avance de megaproyectos

de los pueblos indígenas del departamento de

que han sido instalados en sus territorios; han

Antioquia como referencial de política pública

sido victimizados en razón que sus territorios

para la defensa de los territorios, el cual selec-

coinciden con zonas de recursos minerales,

ciona como marco el auge del aniversario de

hidrocarburos o cultivos” (p. 24).

la Constitución Política de 1991, el diálogo de los actores para dar una solución negociada

Entre las consecuencias vividas por las comu-

al conflicto armado interno, junto con las lu-

nidades indígenas que caracterizan su realidad

chas de los pueblos indígenas en el marco del

ADVOCATUS | VOLUMEN 14 No. 28: 123 - 139, 2017 | UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL | BARRANQUILLA

Jorge Eduardo Vásquez Santamaría

segundo Decenio Internacional de los Pueblos

del enfoque de ciclo de una política pública

Indígenas del Mundo, que se conmemora entre

para comunidades victimizadas por el conflicto

2005 y 2014 por declaración de la ONU, luego

armado interno, así como por otros problemas

de culminar un primer decenio entre 1995 y

que deterioran el tejido social.

2004, y declararse 1993 como el año internacional de las poblaciones indígenas del mundo

La investigación se encamina a describir las

(Organización de las Naciones Unidas, 2013).

realidades sociojurídicas que excluyen y victimizan las voces de las comunidades indígenas

Delimitados en la jurisdicción del departamento

de Antioquia en los esfuerzos por la defensa

de Antioquia, y enfocados en la indagación del

pública del territorio; interpretar las represen-

territorio como elemento esencial de la vida

taciones manifiestas de este en los sentidos que

de las comunidades indígenas en el que se

expresan las voces de los pueblos indígenas, y

vivencias las principales afectaciones de estas

evidenciar las formas a partir de la cuales se

poblaciones, se propuso la pregunta ¿en qué

da la relación entre ellos y el territorio en las

sentidos las voces de los pueblos indígenas del

jurisdicciones del departamento tomando como

departamento de Antioquia constituyen un

fuente sus voces.

referencial de política pública para la defensa del territorio? De la investigación se desprende

Para dilucidar a profundidad esta realidad y

la construcción del referencial de una política

establecer desde ella los componentes iniciales

pública a partir del enfoque de Pierre Muller,

de una política pública para la defensa de los

el cual da lugar a la construcción pública de

territorios indígenas, la jurisdicción del de-

problemas que redimensionan la realidad actual

partamento de Antioquia fue acogida desde

de las poblaciones indagadas, y pueden llegar

las subregiones que la integran —Bajo Cauca,

a una agenda oficial como primer componente

Magdalena Medio, Nordeste, Norte, Occidente, Oriente, Suroeste, Urabá y Valle de Aburrá—,

1 La Organización de las Naciones Unidas (http://www. un.org/es/globalissues/indigenous/) explica que “cuando el Decenio Internacional se aproximaba a su fin, la Asamblea General proclamó un Segundo Decenio Internacional de los Pueblos Indígenas del Mundo (2005-2014) que tiene cinco objetivos fundamentales: el fomento de la no discriminación y de la inclusión de los pueblos indígenas en la elaboración, aplicación y evaluación de la legislación, las políticas, los recursos, los programas y los proyectos en todos los niveles; el fomento de la participación plena y efectiva de los pueblos indígenas en las decisiones que afectan directa o indirectamente a sus estilos de vida, a sus tierras tradicionales, su integridad cultural o cualquier otro aspecto de sus vidas; la redefinición de las políticas de desarrollo para que incluyan una visión de equidad y espero de la diversidad cultural y lingüística de los pueblos indígenas; la adopción de políticas, programas, proyectos y presupuestos que tengan objetivos específicos para el desarrollo de los pueblos indígenas, con parámetros concretos, e insistiendo en particular en las mujeres, los niños y los jóvenes indígenas” .

trabajando en varias de aquellas en las cuales se ubica la mayor concentración demográfica indígena, específicamente Urabá, Suroeste, Nordeste y Valle de Aburrá. La muestra poblacional se extrae de un departamento en el que habitan aproximadamente 28.000 indígenas de tres grandes familias: los emberá, los tule y los zenú (Medellín, Portal Educativo, 2014), cifra casi coincidente con la ofrecida por la Gobernación de Antioquia, que en el censo de 2010, sin contar la población

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Voces indígenas de Antioquia: referenciales de política pública de protección de territorios como un aporte a la paz

indígena asentada en el Área Metropolitana del

es la relación que más desean mantener con el

Valle de Aburrá, señaló que en las seis subregio-

territorio? Un segundo momento se concentra

nes las comunidades indígenas representan el

en una sola pregunta relacionada con el lenguaje:

siguiente número de habitantes: Urabá (11.908),

desde su lenguaje, sus diálogos y narrativas,

Occidente (7.106), Suroeste (4.266), Bajo Cauca

¿Cómo explican ustedes el territorio en su co-

(6.295), Nordeste (567) y Magdalena Medio (68)

munidad? El bloque más amplio se concentró

(Gobernación de Antioquia, 2010).

en los problemas vinculados con el territorio, especificando que inicialmente se proponen

Los resultados expuestos con este escrito se

preguntas a partir de los hallazgos en investiga-

elaboran desde los trabajos de campo finali-

ciones tomadas como precedentes: ¿Su territorio

zados en las subregiones de Urabá, Suroeste

presenta problemas ambientales, cuales, por qué

y Nordeste de Antioquia. En esas zonas se

se presentan? ¿Presenta problemas de prestación

emprendió la construcción del referencial de

y atención en salud? ¿Presenta problemas en

una política pública articulada al enfoque de

la prestación y calidad de la educación? ¿Su

ciclo, lo que dio lugar a la descripción de las

territorio presenta problemas por el conflicto

realidades problemáticas y la interpretación de

armado? Luego de indagar por los problemas

estas a partir de las narrativas, testimonios e

identificados en investigaciones precedentes

historia oral obtenida con la aplicación de grupos

como ejercicio de validación de las realidades

focales, entrevistas y observación participante

encontradas en las fuentes documentales, se

en los resguardos de El Volao en el municipio

proponen preguntas de ampliación y recons-

de Necoclí, y las comunidades Las Playas y La

trucción de los problemas actuales del territorio:

Palma distribuidas en los municipios de Turbo

fuera de los problemas abordados, ¿Ustedes en

y Apartadó, todas de la subregión de Urabá. La

su territorio tienen actualmente otro tipo de

comunidad La María en el municipio de Valpa-

problemas, cuales y en qué consisten? ¿Cuál

raíso, y la comunidad Karmata Rua, distribuida

es el problema que creen es el más grave en su

entre los municipios de Andes y Jardín, ambas

territorio? ¿Qué alternativas proponen ustedes

de la subregión de Suroeste. Finalmente con

para darle solución a ese problema? ¿Cómo

la comunidad Tagual La Po, del municipio de

comunican ustedes la existencia de este tipo

Segovia en el Nordeste del departamento.

de problemas a autoridades del Estado?

Los instrumentos de historia oral empleados

El referencial construido con las comunidades

con las seis comunidades indígenas se guiaron

indígenas constituye un cúmulo sistematizado

por un conjunto de preguntas organizadas en

de imaginarios, representaciones y valores por

tres bloques. Primero se trabajó a partir de

medio de los cuales no solo se proyecta una

interrogantes relacionados con el territorio:

posible política pública desde los sustentos

¿Qué significa para ustedes el territorio? ¿Cómo

jurídicos vigentes para los pueblos indígenas

se relacionan ustedes con el territorio? ¿Cuál

sobre sus territorios, sino la posibilidad de espe-

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Jorge Eduardo Vásquez Santamaría

cificar problemas públicos para la elaboración

La lengua de cada pueblo indígena se constituye

de una agenda que debe estar definida por la

en un componente de su propio territorio, está

participación, la autonomía y la gobernanza

enlazada a él en un vínculo vital y necesario en

de las comunidades, en la que se propongan

la medida que la lengua explica y transmite de

alternativas de solución, se describan y valoren,

manera continua y cronológica el pensamiento

para emprender acciones que contribuyan a la

sobre la existencia, la realidad y la comprensión de

construcción de paz desde el reconocimiento

esta. De ahí que la lengua sea el canal permanente

y respeto de los derechos de estas poblaciones

para mantener la construcción del hilo cultural

históricamente violentadas en Colombia.

del sujeto colectivo indígena, es promotora permanente de identidad, convirtiéndose en fuente

El texto da lugar a las voces de los pueblos

de los hechos constitutivos de la forma de vida de

indígenas y con ellas, a la descripción de las

las comunidades indígenas en sus territorios, lo

realidades sociojurídicas que los excluyen y

cual para este proyecto trata de no ser opacado

victimizan en los esfuerzos por la defensa

por las voces de quienes estuvieron en campo

pública de su territorio; se emprende la inter-

haciendo la investigación.

pretación de las representaciones del territorio en los sentidos que expresan sus voces y en la

Voces de las comunidades indígenas

evidencia de las formas a partir de la cuales se da la relación con el territorio.

La descripción de las realidades que excluyen y victimizan a los indígenas de Antioquia en los

Debe advertirse que la justificación primordial

esfuerzos por la defensa pública del territorio;

de la investigación está en el empoderamiento

la interpretación de las representaciones que

participativo de las comunidades indígenas inda-

sobre este expresan y las formas que evidencian

gadas como poblaciones víctimas en ejercicio de

la manera de relacionarse con él permiten iden-

sus derechos y contribuyentes a la construcción

tificar y comprender el conjunto de problemas

de paz. Por ello se reconoce, exalta y privilegia el

con tipología pública que pueden integrar el

valor de la lengua, toda vez que no es solo la fuente

primer componente del enfoque de ciclo para

principal de información para la construcción

una política pública de defensa del territorio,

del referencial de la política pública, sino que

y de ellos, formular alternativas de solución

es la materialización del ejercicio participativo

que orienten la toma de decisiones desde una

que representa la construcción del territorio y

agenda oficial sujetas como compromisos de

la recreación de un proyecto de vida colectivo.

las autoridades gubernamentales.

Por el valor humano, social, ancestral, cultural y patrimonial de la lengua es que esta trasciende

Voces para un receptor silencioso

los esfuerzos de protección formalizados en las normas, para convertirse además en un referente

A pesar de agotar todos los esfuerzos por hacer

no normado que construye políticas públicas.

del espacio de expresión de las voces indígenas

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Voces indígenas de Antioquia: referenciales de política pública de protección de territorios como un aporte a la paz

un lugar para el fiel ejercicio de sus voluntades,

conflicto armado interno, complementarían

respetuoso de sus tiempos, de su sentir, de su

posteriormente el panorama desde el cual se

organización y de sus dinámicas, previo a la

identificaron realidades que excluyen y victi-

implementación de los instrumentos de historia

mizan a los indígenas de El Volao.

oral, fue intensa la desconfianza de parte de líderes e integrantes de los resguardos. En la

La apertura de sus vidas, individuales y colec-

comunidad El Volao uno de los líderes calificó

tivas, ha sido un acto reiterado de “buena fe”,

como un “robo” de su información la práctica

como lo expresó el citado líder, acto en el cual

ejercida desde hace algunos años por varias

se ha expuesto, ofrecido y compartido mucho,

organizaciones externas:

pero no ha regresado con el mismo carácter un aporte de quien se aproximó a la comunidad.

Exactamente, o sea, no vuelve a retornar.

A ello se suman las presiones que existieron

(…) A veces uno, nosotros acá hemos

de los grupos armados y de la fuerza pública

hecho las cosas con algunas universida-

en los peores años del conflicto, fenómeno que

des y eso, ¿cómo se dice? con la buena

provocó el desplazamiento forzado de esta co-

fe, porque uno cree que las cosas van a

munidad a otro territorio, y luego su retorno en

volver, o sea, le van a traer a uno, le van

un escenario donde el conflicto que los expulsó

a devolver esa información y algunas no

no había terminado.

han llegado, pero hay otras si, o sea, se ha favorecido la comunidad, o sea, no

Las aproximaciones con universidades, orga-

digamos una o dos personas o una fami-

nizaciones y corporaciones parecen haberse

lia, sino digamos la comunidad, porque

convertido, en ocasiones, en intromisiones.

eso le sirve a la institución (GFMIV, 27

Los diálogos parecen ser fuentes de extracción

de septiembre, 2014).

de información cuyos efectos siguen siendo esperados. La atención estatal, ampliamente

En los diálogos previos a la realización formal

evidenciada desde las intervenciones espacia-

de los grupos focales, se hizo evidente que uno

les en El Volao, parece marcar el cambio en

de los problemas que concentra la atención de

las dinámicas de la relación con el Gobierno

los hombres líderes de la comunidad El Volao

Nacional, pero a su vez, dan lugar a una disputa

es el respeto al uso que se proporciona sobre

latente por los recursos y proyectos dispuestos

la información que como colectivo ofrecen a

para las comunidades de la subregión.

quienes se aproximan en actos de intercambio con finalidades académicas o de asistencia. La

De igual forma, y como una constante en las

lejanía territorial, la dependencia de una sola

tres comunidades indígenas de Urabá, ningún

autoridad oficial identificada en el departa-

individuo, salvo el Gobernador del resguardo,

mento de Antioquia, las relaciones con otras

habló solo o de manera personal. Los grupos

comunidades de la subregión y las secuelas del

de las mujeres estuvieron acompañados por

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Jorge Eduardo Vásquez Santamaría

los hombres de la comunidad, y los de los

a las cargas simbólicas que definen las bases

hombres por la presencia de las mujeres, para

de una realidad en la cual se construyen las

finalmente converger en grupos focales mixtos

dinámicas de vida, y sobre estas se presentan

donde la constante fue empoderar algunos

los problemas que deben y pueden llegar a una

voceros, quienes entablaban diálogos con las

agenda oficial que formalice una política pública

agrupaciones antes de ofrecer las respuestas a

para la defensa pública del territorio. Sobre las

quienes visitaron su territorio, y como voceros,

representaciones del territorio se identificó una

constantemente a través de sus gestos solicitaban

construcción narrativa en consenso de parte

aprobación y respaldo del grupo de indígenas

de las seis comunidades indígenas, de la cual

que los acompañaban.

se deriva una interpretación y comprensión unánime que define el valor del territorio para

La observación participante de esta enrique-

estas minorías.

cedora dinámica hace recordar, acoger y comprender despreocupadamente la premisa de

Con la comunidad El Volao un primer grupo

los indígenas como sujeto colectivo. No puede

focal fue el realizado con mujeres. El colectivo

hablarse de la apreciación, significado, senti-

asumió la pregunta de la representación del

miento e imaginarios de cada individuo desde

territorio con un sentido de suma obviedad, del

una subjetividad desprendida de lo colectivo,

cual pareció redundante indagar y emprender

como ser independiente y desligado del otro.

un diálogo a profundidad, toda vez que el terri-

Por el contrario, la visión del mundo social

torio es el componente que representa la vida,

de las comunidades indagadas ejemplifican

algo que quedó claro en la respuesta ofrecida

con excelencia la existencia firme y fuerte del

por Ángela2:

lazo comunitario, una relación marcada por la solidaridad, el sentido de sociabilidad, de su-

Para mí significa algo muy significati-

pervivencia natural, de organización jerárquica

vo, muy importante, ¿por qué? Porque

para el orden y la educación de sus integrantes,

gracias al territorio que tenemos como

factores todos que justifican la anhelada auto-

comunidad indígena, gracias al territorio

nomía de estas colectividades.

pues, nos da como una calidad de vida

Representaciones. Relaciones con el territorio en los pueblos indígenas La construcción del referencial inicia por indagar las apreciaciones, significados, imaginarios y sentimientos que construyen las representaciones sobre el territorio, un objeto que trasciende lo material y abre las puertas

2 Se emplean nombres ficticios a las fuentes registradas por acuerdo con las personas que participaron. Debe aclararse que el trabajo de campo con las comunidades indígenas contó con la presentación y socialización previa in situ del proyecto de investigación, sus objetivos y metodologías, para lo cual se aplicó el diligenciamiento de consentimientos informados de manera particular, por medio de los cuales las fuentes participantes de los grupos focales, entrevistas, ejercicios de historia oral y observación participante, manifestaron de forma expresa su voluntad de participar y permitir la disposición de la información. El consentimiento previo además se reiteró de manera colectiva, antes de comenzar cada ejercicio grupal.

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Voces indígenas de Antioquia: referenciales de política pública de protección de territorios como un aporte a la paz

buena, porque de él recibimos por lo

yo le doy gracias a Dios, enteras, que

menos, las cosechas, nos da también, por

Dios nos da todo y venimos nosotros

lo menos, vivienda, o sea, como tenemos

acá y lo cogemos para negocio (…) que

los productos como para así, elaborar las

Dios nos pone, nos da la comida y nos

viviendas, tenemos techo, ¿cierto? (…)

da la vida y venimos aquí y lo volvemos

poquito o bastante pero también nos da,

un negocio y no sabe quién es quién y

por ahí de vez en cuando el dinero, por

(…) y ustedes están buscando también

lo menos de plantaciones naturales como

en el resguardo de los indígenas y de

los árboles que nacen solos, crecen, esos

nosotros, también y a qué vienen (…).

los cortamos. Nos dan también fuente

(GFMV, 27 de septiembre, 2014).

de trabajo, nos da de todo un poquito (GFMV, 27 de septiembre, 2014).

En el caso de los hombres de El Volao las representaciones fueron mas definidas, sin que se

El territorio define su sentido como fuente de vida al suministrar los recursos para la alimentación y la vivienda; es insumo para los ingresos de la comunidad, pero también representación de la obra de un ser supremo no propiamente vinculado a los politeísmos precoloniales, que evidencia cómo la cosmovisión indígena, aún aferrada a su raíz, transita por cambios en los cuales el territorio parece mantenerse como un elemento integrador de la vida de su comunidad. Sin embargo, frente al sentimiento grupal de asumir el territorio como fuente de recursos y manutención, los temores por su devenir aparecen en las expresiones de las mujeres:

apartaran de lo expresado por las voces femeninas, haciendo énfasis en el territorio como un componente permanente de la vida indígena, desde el cual se fija una relación materna con la tierra como proveedora: Marco: Para nosotros el territorio, es la madre principal de nosotros los indígenas ¿por qué le llama uno la madre principal? Porque ahí produce el alimento para nosotros los seres humanos, los animales, soporte y peso de nuestras viviendas y eso; una relación que tenemos muy buena (…) porque nos criamos nosotros acá con la fortaleza del territorio, porque nosotros, cuando nuestra mamá nos pare, allá de tres meses nos acuestan en el

Gloria: No, yo hablo que me da senti-

piso, nosotros empezamos a coger fuerzas

miento es que, gracias a Dios, Dios nos

desde ahí, o sea, es una cosa que para mí

trajo aquí a mirar la obra de Dios que

es algo valioso, nosotros ya empezamos a

ha hecho entre el cielo y la tierra y nos

tener relación con nuestra madre tierra.

trajo la vida a nosotros para estar aquí,

Nos mantiene en la unidad, aquí en el

en esta, nuestra tierra, y a nosotros que

territorio nace nuestra familia, crece, se

es lo que nos gusta mucho la tierra (…)

forman, mantenemos los sitios sagrados,

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Jorge Eduardo Vásquez Santamaría

las plantas medicinales las conseguimos

fue escasa la participación de las mujeres, en

aquí dentro de nuestro resguardo (GFHV,

sus voces quedaban claros los sentidos que

27 de septiembre, 2014).

definen el territorio en la actualidad: Vida y temor.

Ramón: El territorio para nosotros significa la relación de la naturaleza con

¿Qué representa para ustedes el territorio?

el hombre y la familia, eso representa,

¿Ustedes como lo definen y lo explican

porque vivimos de la naturaleza, vivimos

en su comunidad? Ana: La tierra, el

del suelo, de lo que está sobre la tierra, a

territorio es una parte de la vida muy

nivel de todo lo que mantiene la tierra en

importante para poder como comunidad

el ambiente, por eso, digo que nosotros,

sobrevivir, ¿por qué? Porque en el terri-

la relación es la naturaleza con la familia

torio está la vida. Rosa: El territorio es

en primer lugar, y en segundo lugar,

para la producción, para la necesidad de

la familia vivimos de la subsistencia

la comunidad. Julia: Representa la vida,

que nos da la tierra, de la subsistencia

es todo, es nuestra madre. El territorio

que nos da la tierra en el sentido de

se enseña en las clases a los niños, se

los alimentos que habitan dentro de

enseña a los ciudadanos. (GFMP, 28 de

los bosques, las montañas, el rastrojo y

septiembre, 2014).

del agua que nosotros acá mantenemos agua dulce, porque nosotros tenemos

Los hombres asentían con la cabeza; la apro-

dos aguas, las aguas dulces y las aguas

bación de asimilar el territorio con la vida fue

saladas. Entonces convivimos de lo que

una constante, que en palabras concretas del

habita allá en el bosque, con la flora y la

Gobernador daba por cerrado ese espacio de

fauna, de eso convivimos de allá, pero

diálogo: “El territorio es Mucho, es todo, es la

también convivimos de la subsistencia

vida” —¿La vida?— “Si porque ahí hay, o sea

alimentaria, de la seguridad alimentaria

porque es la madre de todos nosotros, porque

del producto que nosotros sembramos,

ahí tenemos todos los recursos, el agua, los mi-

digamos en la variedad de semillas que

nerales, la planta, todo está ahí, la producción,

tenemos, porque nosotros aquí siempre

donde está la seguridad alimentaria. Entonces

sembramos lo que es el maíz, el arroz y la

por eso, para nosotros, la vida, nuestra madre”.

yuca, el ñame, el ajonjolí, plátano, otros

Las apreciaciones del territorio se repitieron en

productos que son nativos de nosotros y

la comunidad de La Palma. Allí la vocería casi

eso hace parte del fortalecimiento de la

la acaparó Abelardo, quien de igual manera

cultura (GFMV, 27 de septiembre, 2014).

daba lugar a algunas intervenciones de otros integrantes que conformaron un amplio grupo

Apreciaciones muy similares resultaron en el

en esa jurisdicción:

trabajo con la comunidad Las Playas. Aunque ADVOCATUS | VOLUMEN 14 No. 28: 123 - 139, 2017 | UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL | BARRANQUILLA

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Voces indígenas de Antioquia: referenciales de política pública de protección de territorios como un aporte a la paz

La tierra es para nosotros, es la madre

El territorio para los pueblos indígenas a

tierra, es como usted criar un niño,

nivel de conocimientos nos representa en

hay que alimentar, ¿cierto? Si usted no

muchos espacios y en muchos aspectos,

siembra yuca, no siembra plátano, no

¿sí? Porque el territorio para nosotros

siembra nada, si no tiene las plantas

es fundamental, es lo primordial por-

medicinales, no tiene nada; no somos

que el ser humano sin tierra no tiene

indios, ¿sí? ¿Qué estamos hablando con

nada, no tiene donde vivir, primer vez

eso? La madre tierra, nosotros, ahora

que uno diga que un humano con sus

desde hace 20 años, nosotros hemos

ciencias vive, en el aire viviendo, ¿sí?

trabajado en la zona bananera, ¿por

Pero para la comunidad indígena pues

qué nos cansamos? Nos aprovecharon,

tiene en sus conocimientos, digamos

tuvimos que organizarnos para llegar a

las historias, tienen los sitios sagrados,

ganar nuestros derechos (GFMIPA, 28

tienen los nacimientos de agua, el cultivo

de septiembre, 2014).

directamente, la forma de vivir uno con la tierra, pues eso significa mucho. Y el

Los problemas con el territorio afloraban con las explicaciones sobre su significado y los tipos de relación que como pueblos indígenas tenían con él. Con fuerza sobresalía la importancia que el territorio tiene en el modelo de vida de las comunidades indígenas de Urabá, constante evidenciada en los estudios de las ciencias sociales no solo en esta subregión de Antioquia, sino en toda Colombia. Su sentido de fuente productiva no se limita a los insumos para la seguridad alimentaria, la vivienda y el ejercicio autonómico jurisdiccional, sino también al sentido productor de vida humana, de madre, vínculo que se mantiene y parece replicarse en las colectividades. En el resguardo La María en el municipio de Valparaíso las representaciones se dirigieron en el mismo sentido, lo que consolida la permanencia de una comprensión materna y de sobrevivencia del territorio; así lo develó el testimonio de Ángel:

territorio para el pueblo indígena es porque nosotros de ellos vivimos también, entonces la situación y la historia entre el pueblo indígena y la tierra es como la Madre para nosotros, es nuestra Madre, es donde nos da la comida, entonces nos da todo, nos da la comida, nos da el conocimiento, el saber, el andar, entonces es para cuidar también, pues tanto como es nuestra Madre la Tierra (…) (ELM, 18 de julio, 2015). La connatural relación con el territorio se expresa en sentimientos de arraigo, ancestralidad e identidad. La representación maternal y proveedora que promueve la cultura de la convivencia desde el respeto a la multiplicidad de los recursos que provee el territorio para las comunidades se define en términos de la relación y construcción del lugar, como se expresa en las voces de los líderes de Tagual La Po: “es a donde vivimos todos los indígenas,

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Jorge Eduardo Vásquez Santamaría

donde trabajamos, donde hacemos casa, donde

nistración, proyectos productivos, proyectos

están las quebradas, donde están los bosques

que sostienen” (ELPO, 6 de diciembre, 2015),

a donde están todas las supervivencias de los

responde un exgobernador, lo que posterior-

indígenas”, expresión que en palabras de uno de

mente corrobora otro de los líderes al manifestar

los grupos focales de Karmata Rua trascendió

“que más normalmente esto estuviera lleno de

a otros sentidos:

mucha vegetación donde ninguna máquina, ningún extranjero venga a dañar el seno de

Emiliano: Es reconocido como territorio

la tierra porque nos puede perjudicar, no a

por la gente que lo habita, especialmente

nosotros sino a todo el entorno” (ELPO, 6 de

por las comunidades aborígenes y nativas

diciembre, 2015). En una misma dirección se

que persiste en ello durante muchos tiem-

pronunció la comunidad de El Volao donde el

pos y antes de que la presencia española

vocero fue Ramón:

estuviera por acá, las cuales han sido vulneradas desde entonces y marginadas

¿De qué convivimos nosotros?

de sus propios territorios y a través de

Convivimos en las dos partes, en el

ellos, en medio de sus conocimientos, sus

ambiente educativo como el ambiente

costumbres, su forma de pensamiento y

de la educación tradicional de nosotros, la

en sí muchas otras cosas; esos nos facilita

relación entre las partes, de eso convivimos

como identificarnos en medio de una

también, porque hay una educación del

sociedad en la cual convivimos, pues

ambiente que nos enseña cómo debemos

como es nuestro país y cuenta también

de tener una manejo para el ambiente

la capacidad y el desarrollo que tengamos

en el que se vive sobre el territorio, pero

en sí en esa comunidad o en ese territo-

también nosotros, el plan de manejo

rio, territorio… pues sí, nuestra forma

que nosotros también proponemos, de

de vida, nuestro pensamiento, nuestra

cómo debemos mantener ese plan de

cultura y nuestra futura generación,

manejo sobre la tierra y es lo que noso-

dependiendo del poder y del uso que le

tros hoy estamos acá. Nosotros, a nivel

demos (…). (GFKR, 1 de septiembre,

de la tierra, cómo nos relacionamos con

2015).

la tierra, nosotros le damos parcelas a las familias para que trabajen, ahí está

Seguidamente el imaginario sobre el territorio

el plan de trabajo, ya comenzamos el

se proyecta en anhelos que deben ser consti-

plan de trabajo, le damos parcelas a

tutivos de la agenda para la política pública

las familias para que trabajen, como

¿Cuál es la relación que más desean mantener

la tierra es colectiva, nosotros por eso

como comunidad con el territorio? En Tagual

estamos también en un proceso de una

La Po, las pretensiones son globales; “ojalá

organización colectiva, comunitaria a

uno quisiera tener buen trabajo, buena admi-

nivel social. Entonces la relación de la

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Voces indígenas de Antioquia: referenciales de política pública de protección de territorios como un aporte a la paz

tierra tiene mucho que ver (GFHV, 27

unidad, hace la fuerza para todo (GFMV, 27

de septiembre, 2014).

De las voces femeninas de El Volao emana

Con la comunidad de Las Playas la tendencia

una perspectiva más detallada a partir de la

no tiene variaciones significativas. No se parte

cual fue posible visualizar los roles que como

de la relación que desearían mantener con

mujeres cumplen en la comunidad. En ellas, las

el territorio, sino que fijan la relación que se

relaciones que piensan con el territorio retoman

tiene con el mismo, llegando a la enseñanza y

la educación, y con ello, su cultura:

la formación como la figura por medio de la cual el territorio ha de mantener el sentido que

Gloria: ¿Cuál es la relación que mas

se representa desde las voces de los hombres

deseamos mantener con el territorio?

y mujeres de la comunidad. Así lo expresó el

Enseñanza, pues sí las hay; cultura, sí

Gobernador en el grupo:

la hay. La cultura de acá, pues nosotros como zenús en sí, está la cañaflecha como

(…) en el área de ciencias naturales con

una tradición y eso, en sí, como elaborar

líneas transversales, ¿por qué? Porque

en trabajos como los sombreros, trabajar

siempre a los estudiantes tenemos que

en el trenzado, en fin; sería la enseñanza,

hablar sobre el medio, sobre el territorio,

enseñarles a los niños que aprendan con

¿sí? Sobre el cuidado, porque si uno como

lo que da la tierra.

persona desde allí no empieza a mirar el territorio, entonces no estamos haciendo

Nidia: Bueno, pero por mi parte, con respecto

nada. ¿Por qué? Porque miramos desde

a las costumbres, hay costumbres paganas

aquí a otro municipio, pongamos en

pero también hay de eso que hay tiempo, yo

día de verano, para otro municipio las

soy cristiana y soy ferviente y también darles a

quebradas ya están secas, en cambio

conocer a la gente lo que es la palabra del señor

acá no, acá es donde más permanece el

y eso para que también la gente sea organiza-

agua, por eso, o sea, hablamos sobre el

da porque eso nos ayuda a ser organizados y

cuidado, ¿ya?

tener otra mentalidad de lo que es espiritual, porque no solo también es lo terrenal, hay que

En la comunidad, ¿quién es el que le

buscar la dirección hacia la guía de Dios para

enseña a los niños ese significado del

sobre todas las cosas porque es que eso nos

territorio? ¿Las mujeres como madres o

lleva también a conocer la casa que Dios nos

ustedes como papás? Gobernador: Pues

tiene para darnos su conocimiento y como ser

eso viene desde ambos desde la casa, ya

humano que también mencionamos nosotros

aquí en la escuela ya viene es el docente

de ayudarnos los unos a los otros, entonces

y más lo que hacemos aquí en las reu-

que Dios, más bien hoy, nos ha ayudado a la ADVOCATUS | VOLUMEN 14 No. 28: 123 - 139, 2017 | UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL | BARRANQUILLA

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niones, entonces los niños van desde allí

previo a la ejecución de los trabajos de campo

adquiriendo esos conocimientos.

coincidían en líneas generales en estimar como principales problemas de los pueblos indígenas

¿Alguien más quiere decir algo? Luis:

la pobreza, la ausencia del Estado, la falta de

Pues mirando esas partes, como dice el

servicios público domiciliarios, de servicios de

profe, para nosotros, lo importante que

salud y educación:

tenemos en nuestras casas, es también enseñar desde los pequeños es de que él

con base en las cifras del DANE, el 63%

también tenga conocimiento de cómo

de la población indígena vive bajo la

vivimos nosotros como indígena y cómo

línea de pobreza y el 47,6% no tiene los

vamos a sostener como indígena, ¿ya? Eso

ingresos para adquirir una canasta de

es lo que nosotros siempre hemos dicho

alimentos que cubra los requerimientos

también a nuestros, mejor dicho, ahí

alimenticios mínimos diarios (línea de

están nuestros abuelos, de ellos nosotros

miseria). El 34,53% no tiene acceso a la

tenemos el conocimiento de cómo vivir,

salud. La tasa de analfabetismo entre 15

entonces tenemos que enseñar nuestra

y 49 años es de 24,1%, mientras la de la

vivencia también a los hijos de nosotros

población mestiza es seis veces menor,

(GFMIP, 28 de septiembre, 2014).

y solamente el 50% entre los 5 y los 25 años asiste a alguna institución educativa.

Las representaciones que las comunidades indí-

De otra parte, 3 de cada 5 indígenas no

genas de la subregión de Urabá tienen sobre el

tienen acceso a acueducto, 4 de cada 5

territorio definen sentidos concretos asociados a

no tienen acceso a alcantarillado y 2 de

la vida, la sobrevivencia, la cultura y la identidad,

cada 5 no tienen acceso a energía. La

apreciaciones comunes a las expresadas por las

población indígena tiene una cobertura

comunidades de Suroeste y Nordeste de Antio-

en acueducto 4 veces menor a la de los

quia. Dichas representaciones están altamente

mestizos, 3.2 veces menor en alcanta-

vinculadas con las realidades problemáticas des-

rillado y 9.3 veces menor en servicio

critas por las voces de las colectividades, muchas

de energía (Justicia Global y Derechos

de ellas ajenas a lo registrado tradicionalmente

Humanos de la Universidad de los An-

en informes e investigaciones.

des, 2009 citado por Konrad Adenuader Stiftung, 2012).

Realidades que excluyen y victimizan a los indígenas de Antioquia en la defensa pública del territorio Los escenarios territoriales comunes y reiterados identificados en el rastreo bibliográfico

Sin pretender desmentir los flagelos descritos, toda vez que la visita in situ a las comunidades corroboró desde la aprehensión empírica la presencia de los problemas evidenciados por agentes externos, fue

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Voces indígenas de Antioquia: referenciales de política pública de protección de territorios como un aporte a la paz

necesario postular dos preguntas metodológicas previas con el cometido de sanear la construcción del referencial y la construcción pública de los problemas en el enfoque de ciclo: ¿Son o siguen siendo estos los problemas de las comunidades indígenas en Antioquia? ¿Se ven identificados los pueblos indígenas con estas problemáticas como los temas prioritarios a ser intervenidos?

líderes, sentarnos a mirar porqué nosotros ya llevamos 20 años, y el resguardo ya construido, ya pues, asentado el pueblo indígena, pero en eso estamos, diciendo es quién nos va a acompañar a jalonar la ampliación, ¿sí? Ya tenemos en este momento 80 hectáreas en el proceso, ya muy aparte, pero nadie ayuda (…). Están los alcaldes, ¿sí o no? Estamos hablando

Reconociendo que en materia educativa y de salud aún persisten dificultades, la propiedad de la tierra resultó ser el problema más recalcado y enfatizado en todos los grupos focales y entrevistas de las seis comunidades indígenas. La amenaza de campesinos vecinos contrasta con las dificultades que ven en los trámites y respaldos de entidades oficiales, como el Instituto Colombiano de Desarrollo Rural (Incoder) para la ampliación, compra y venta de tierras, sin dejar de lado la contaminación de recursos, así como la gestión que sobre ellos vienen haciendo públicos y privados en ejercicios de exclusión de las comunidades. El problema se ejemplifica con amplitud en la voz de Avelardo en la comunidad de La Palma:

de alcaldes; si nosotros decimos: “Necesitamos ampliación”, o en política decimos: “Vamos a comprar tantas tierras” (para los indígenas) y nosotros no creemos, nunca político comprar tierra, es mentira, ya nosotros lo sabemos y ustedes también lo saben al respecto, ¿entonces cuál creemos? (GFMIPA, 28 de septiembre,

2014). La escases de territorio, la imposibilidad de la ampliación, y las dificultades en los procesos con las autoridades estatales para conseguir dichos cometidos, se replicaron en las comunidades del Volao y de Las Playas: Gobernador (Las Playas): Mire, cuando usted nos habla del problema, o sea nosotros vemos como problemas del territorio

Bueno, en esta necesidad que tienen el

es la escases de tierra que tiene la familia

resguardo está ya reconocido por Incoder

porque dentro de esto, o sea por ejemplo

a nivel Nacional, el Incoder del Estado,

el resguardo de nosotros, está legalizado

ampliación ya tiene también su título que

con 176 hectáreas, legalizado a nivel del

dice: “Ampliación”, ¿ya? Ahora, lo que el

ministerio, dentro de eso tenemos como

señor acaba de decir, ojalá, mucho mejor,

6 predios sin legalizar. Entonces para

llegamos como, como coger un tejido,

nosotros eso es un problema, dentro de

en conjunto, ¿qué es un tejido? Lo que

eso, dentro de la comunidad hay comuni-

se llama el cabildo local, el consejero, los

dad, o sea, persona campesina, entonces

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Jorge Eduardo Vásquez Santamaría

ahí tenemos como ese problema porque

comenzando, nos comentaban que el

nosotros queremos aplicar el reglamento

título minero, que el título minero, que

sobre el cuidado de los animales (…)

el título minero llegaba. (…) ¿cómo nos

del agua, entonces los campesinos van

van a decir que el territorio Marcelino

tumbando árboles a la orilla del río,

Tascón, hoy por hoy, tiene más de 9

entonces ahí nos sentimos como ese, o

títulos mineros? Esa ha sido la gran pre-

sea el problema, ¿ya? (GFMIP, 27 de

ocupación directamente como pueblos,

septiembre, 2014).

como etnias y como organizaciones; no solamente el pueblo del resguardo sola-

También las afectaciones a la propiedad que

mente, globalmente el mismo municipio.

tocan los territorios indígenas se manifiestan

Entonces uno pone a mirar situado y

tanto en el resguardo La María como en Kar-

mirando lo que es el tema, ¿por qué?

mata Rua, específicamente por las presiones

Porque de pronto nosotros cuidamos,

y las preocupaciones por los títulos mineros:

cuidando la tierra y por qué el gobierno trata o las agencias o las cooperaciones

Danilo (Karmata Rua): (…) haciendo la

o las multinacionales quieren hacer las

consulta previa a nivel regional y lo que

destrucciones, pues para ellos tal vez

es local, lo que es la problemática de la

puede ser algo, algo beneficiado para

minería multinacionales, pero siempre

ellos, pero para nosotros que somos de

nosotros hemos estamos como salva-

aquí, que hemos sido de aquí y vamos a

guardando el territorio y estamos muy

morirnos aquí y damos fuerza, vida, nos

firmes de que no estamos de acuerdo

quieren arrebatar ese pedazo de tierra

con la minería de las multinacionales,

que hemos tenido y es el tema minero

y el punto de vista que hay varios (…)

(ELM, julio 18, 2015).

en Colombia hay otros departamentos que como que han estado ya aliados con

Conclusiones

las multinacionales pero aquí, lo que es Suroeste, estamos muy firmes que no es-

La formulación de una política pública para

tamos de acuerdo con los multinacionales

la protección de los territorios en los pueblos

para la elaboración de Megaproyectos

indígenas en el departamento de Antioquia,

(GFKR, 1 de septiembre, 2015).

desde la implementación del enfoque de ciclo, exige adoptar como primer momento de ela-

Juan (La María): que las instituciones

boración la identificación de los problemas y la

nos den ese a conocer sobre ese tema

definición de la naturaleza pública de estos. Dar

minero, sobre ese tema de los títulos

comienzo a este momento a partir de fuentes de

mineros. Hace más o menos, hace más

investigación primarias no es propiamente una

de 20 años, cuando apenas estábamos

apuesta metodológica errónea, pero tampoco

ADVOCATUS | VOLUMEN 14 No. 28: 123 - 139, 2017 | UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL | BARRANQUILLA

137

138

Voces indígenas de Antioquia: referenciales de política pública de protección de territorios como un aporte a la paz

se puede asegurar que sea la opción más con-

las subregiones indagadas, el cual no figura

veniente y eficaz para hacerlo. Lo anterior si

con la suficiente significancia en los informes

se tiene presente que si el referencial de una

e investigaciones que definen y explican los

política debe recoger desde las disposiciones

problemas públicos de comunidades indígenas.

jurídicas que regulan una o varias esferas de la vida social, y con ello, deben imponerse en el

Para la defensa pública de los territorios es

ciclo de la política que asumirá uno o varios

enriquecedor reiterar el sentido que se deriva

aspectos de una de esas esferas, no se agota en

de la interpretación de las representaciones

las normas, y por el contrario requiere de la

que tiene el territorio desde los sentidos que

construcción humana en la cual los individuos

expresan las voces indígenas, categoría que

que son demandantes de la política pública, o

en las comunidades es vida, sobrevivencia, es

destinatarios de una oferta oficial de política,

madre y futuro; un proyecto colectivo que se ve

definan en consenso las representaciones del

amenazado por la injerencia de terceros de los

deber ser situacional que dicha política debe

cuales no han visto respuestas del mismo nivel

materializar en las condiciones determinadas

a los aportes que han ofrecido cuando son los

de vida para la cual es formulada.

foráneos quienes se aproximan, los cuales no han facilitado la ampliación de los resguardos,

Para el caso de la defensa pública de los te-

han introducido las esperanzas de los indígenas

rritorios indígenas la política pública debe

en campañas electorales sin resultados eficaces,

basarse en problemas construidos a partir del

que reportan cifras de compras de predios que

consolidado de la reunión de los elementos que

no se ven articulados a las jurisdicciones cada

definen la relación del sujeto colectivo indígena

vez más pobladas y aisladas por los linderos de

con su territorio, sin injerencia, o con la más

los campesinos vecinos.

mínima de ella, de fuerzas e incidencias ajenas a las realidades de las minorías. La indagación

De allí que la construcción del referencial de

de las voces indígenas para la construcción del

política pública con los grupos indígenas como

referencial de la política pública delimitando

componente intrasocial del ambiente en el cual

en el investigador el rol de canal expositivo de

el sistema político debe recibir y resolver sus

información compilada y sistematizada permitió

demandas, pone de presente en los esfuerzos

la exposición genuina de los flujos decisionales

de construcción de la paz nacional, la nece-

que describen las realidades sociojurídicas que

sidad de romper la tendencia a asumir como

excluyen y victimizan sus voces en Antioquia

problemas públicos prioritarios los narrados

frente a los esfuerzos por la defensa pública del

por terceros, tales como la pobreza, la falta

territorio, como sucede con la identificación

de servicios educativos, de salud, las secuelas

de la ampliación de sus jurisdicciones y la

del conflicto armado como el desplazamiento

formalización de la propiedad como principal

y el asesinato de los líderes, los cuales si bien

problema público contemporáneo en todas

estuvieron y están presentes, hoy propiamente

ADVOCATUS | VOLUMEN 14 No. 28: 123 - 139, 2017 | UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL | BARRANQUILLA

Jorge Eduardo Vásquez Santamaría

no se corresponden con la necesidad primaria

Organización de las Naciones Unidas (ONU).

que aflora de las voces de los indígenas. Así se

Segundo Decenio Internacional de los

devela la necesidad de un nuevo ciclo, a partir de

Pueblos Indígenas del Mundo (2005-2014).

un nuevo problema que debe redefinir la com-

Recuperado de http://www.un.org/es/

posición de la agenda pública, las alternativas

events/indigenousday/second.shtml

para emprender las acciones de intervención, pero sobre todo, que exige repensar los canales

Organización de las Naciones Unidas (ONU).

de construcción y legitimación que mantienen

Temas mundiales. Pueblos indígenas.

los elementos iniciales de una política pública

Recuperado de http://www.un.org/es/

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ADVOCATUS | VOLUMEN 14 No. 28: 123 - 139, 2017 | UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL | BARRANQUILLA

139

La coevaluación y el desarrollo del pensamiento crítico*

Peer assessment and the development of critical thinking

Resumen La presente investigación da cuenta de las transformaciones que ocurren en un grupo de estudiantes de educación superior, cuando realizan prácticas de coevaluación. Se trató de un estudio cualitativo, enmarcado en un diseño de investigación-acción. Los resultados de la investigación mostraron que el ejercicio de coevaluación favoreció la participación de los estudiantes en las clases en el marco del desarrollo del pensamiento crítico, no obstante el desarrollo del pensamiento crítico se limitó, especialmente, a la dimensión sustantiva de este.

Abstract This research realizes the changes that occur in a group of college students, when performing peer assessment practices. This was a qualitative study, framed in an action research design. The research results showed that the exercise of peer assessment favored the participation of students in classes, however the development of critical thinking is limited, especially in the substantive dimension of this. Keywords: peer assessment, formative evaluation, critical thinking.

Palabras clave: coevaluación, evaluación formativa, pensamiento crítico.

Claudia Vizcaíno Avendaño Licenciada en Lenguas Modernas, magíster en Educación y docente de jornada laboral completa de la Universidad Libre Seccional Barranquilla. Contacto: cvizcaino@unilibrebaq.edu.co Fabio Marín Romero Sacerdote dominico, filósofo, teólogo y magíster en Educación. Elmis Ruiz Ospino Licenciada en Ciencias Sociales, magíster en Educación y docente de la Universidad del Magdalena y UCC, Sede Santa Marta. Mónica Borjas Licenciada en Biología y Química, doctora en Diseño Curricular y Evaluación Educativa. Docente e investigadora del Instituto de Estudios en Educación de la Universidad del Norte. Coordinadora del énfasis en Educación Infantil de la Maestría en Educación de la Universidad del Norte. Coordinadora de la línea Instituciones, Contextos e Infancia del grupo de investigación Cognición y Educación.

Este artículo es el resultado de la investigación a partir del trabajo de grado La coevaluación como experiencia formativa para el desarrollo del pensamiento crítico, presentado como requisito de grado de la Maestría en Educación de la Universidad del Norte.

Recibido: 6 de septiembre de 2016 Aceptado: 18 de noviembre de 2016

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La coevaluación y el desarrollo del pensamiento crítico

INTRODUCCIÓN

riencia formativa resulta ser una guía para el mejoramiento continuo tanto del discente como

En el ámbito educativo la evaluación se ha cons-

del docente mediante la retroalimentación entre

tituido en los últimos años en un tema complejo

los estudiantes. Dentro de las definiciones de

que lleva implícitas grandes preocupaciones y

coevaluación, Topping señala que ella es una

retos, lo cual se traduce en esfuerzos que deben

“disposición en la cual los individuos conside-

ir dejando de lado las prácticas tradicionales

ran la cantidad, nivel, valor, calidad o éxito de

que vinculan esta experiencia con el control y la

los productos o resultados del aprendizaje de

medición. Esta preocupación va en coherencia

compañeros de igual estatus” (1998, citado en

con la necesidad de favorecer en los estudian-

Jiménez, 2006, p. 3). Igualmente, dentro de esta

tes el desarrollo de destrezas de pensamiento,

forma de evaluación, se manifiestan normal-

específicamente el pensamiento crítico. Así lo

mente elementos que permiten al estudiante

reflejan Saiz y Rivas (2008), Campos (2007) y

asumir un rol activo en el aprendizaje tanto

Villarini (2001), quienes señalan que la pre-

individual como grupal, generando en su expe-

ocupación por el desarrollo de pensamiento

riencia formativa el desarrollo de “habilidades

crítico ha aumentado en los últimos años entre

grupales, de comunicación verbal, tales como la

gobernantes, investigadores y educadores. En

negociación, la diplomacia, aprender cómo dar

ese sentido, la evaluación como experiencia

y aceptar críticas, cómo justificar la posición de

formativa puede ofrecer alternativas que además

uno mismo o cómo rechazar sugerencias” (Liu

de evaluar, generen procesos que contribuyan a

et al., 2001; Orsmond, Merry y Reiling, 1996;

un pensamiento crítico. Autores como Gimeno

Topping, 1998; citado en Jiménez, 2006, p. 3).

(2007), Castillo y Cabrerizo (2006), Rosales (2000), Casanova (1999) y Santos (1998) se-

Dentro de las ventajas que puede ofrecer la

ñalan algunas realidades que impiden que la

coevaluación, Brown y Dove (1996, citados en

evaluación pueda contribuir a desarrollar un

Jiménez, 2006) señalan las siguientes:

pensamiento que le posibilite al estudiante interpretar y tomar postura frente a su realidad, lo

––

cual afecta su visión frente a las problemáticas cotidianas y de alguna manera esto incide en

Permite fortalecer en los estudiantes el control de su propio aprendizaje.

––

Anima y facilita que el estudiante tenga

su desempeño y rendimiento académico. Una

una participación activa dentro del proceso

de las propuestas frente a la evaluación es la

de aprendizaje.

valoración entre pares o coevaluación.

––

La evaluación potencia la cooperación y permite que sea un proceso compartido.

La coevaluación como experiencia formativa implica interacción constante entre estudiantes

––

Orienta a los estudiantes a que su aprendizaje sea más directo y práctico.

y docente, favoreciendo el conocimiento tanto intrapersonal como interpersonal. Esta expeADVOCATUS | VOLUMEN 14 No. 28: 141 - 149, 2017 | UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL | BARRANQUILLA

Fabio Marín Romero, Elmis Ruiz Ospino, Mónica Borjas

Es así, como la coevaluación se convierte en

conceptualización y planificación de la acción

experiencia formativa, generadora de partici-

para la coevaluación alrededor del desarrollo

pación activa, permanente contribuyendo a la

de pensamiento crítico; Fase III. “Caminando

formación del otro, de su par. Así mismo, esta

por nuestra ruta transformadora”, en la cual se

experiencia orientada de manera adecuada

ejecutaron las acciones de coevaluación; y en

permite el desarrollo de habilidades del pen-

la Fase IV. “Analizando las huellas en nuestra

samiento, como el pensamiento crítico.

ruta transformadora”, se realizó el análisis de los resultados.

De manera más detallada se puede afirmar que la dimensión sustantiva, centro de este

En la investigación participaron 17 estudiantes

artículo, intenta llevar al estudiante a com-

del tercer semestre pertenecientes al programa

prender la veracidad de la información o su

de Comercio Internacional de una Institución

falsedad, y se está en mejor posición de evaluar

de Educación Superior ubicada en la ciudad

el razonamiento propio cuando se hace uso de

de Santa Marta, Colombia. Dentro de los cri-

conceptos, es decir, el empleo de vocabulario

terios para seleccionar este grupo se cuenta:

técnico acorde a las ciencias, dado que conduce

aceptación de la ejecución de la propuesta de

al alumno a dar cuenta de las razones y eviden-

investigación por parte de las directivas ins-

cias en la que sustenta su punto de vista, esto

titucionales; manifestación motivacional por

es, la veracidad o falsedad de la información

parte del docente orientador de la asignatura,

en la que se sustenta.

así como por parte de los estudiantes; compatibilidad con el horario, lo que permitió la

Metodología

presencia de los investigadores en el contexto de investigación y la ubicación del semestre dentro

La presente investigación es de corte cualitativo,

del plan de estudio: se eligió tercer semestre, a

con un diseño metodológico de investigación-

fin de permitir la continuidad del proceso en

acción (Elliot, 2000a y 2000b), teniendo en cuen-

los siguientes semestres.

ta que este enfoque permite generar conciencia crítica, favoreciendo la praxis emancipadora.

Resultados

Dentro de la dinámica de la metodología, para el desarrollo de esta investigación se plani-

Durante la investigación los estudiantes reali-

ficaron cuatro fases que junto con técnicas e

zan procesos de coevaluación, iniciando con

instrumentos permitieron lograr los objetivos

la selección participativa de los criterios que

propuestos: Fase I. “Abriendo camino para la

tendrán en cuenta para desarrollar esta expe-

ruta transformadora”, centrada en la explora-

riencia. Los indicadores que los estudiantes

ción de la situación actual de la evaluación en

identificaron como criterios para coevaluar a

el contexto particular; Fase II. “Construyendo

sus compañeros fueron los siguientes:

nuestra ruta transformadora”, centrada en la ADVOCATUS | VOLUMEN 14 No. 28: 141 - 149, 2017 | UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL | BARRANQUILLA

143

144

La coevaluación y el desarrollo del pensamiento crítico

––

–– –– –– ––

Manejo del tema y ejemplificación de los

que enuncia premisas, pero no las examina,

conceptos que no están claros (dimensión

conduciendo su aporte hacia el camino de la

lógica).

retórica, generando así posibles falacias.

Presentación de bibliografía y de otras fuentes de apoyo (dimensión sustantiva).

Es de recordar que para interpretar y analizar

Relación del tema con situaciones actuales

un argumento se debe tener en cuenta la forma

(dimensión contextual).

y el contenido, esto es, en cuanto a la forma, si

Análisis de las ideas de expertos para el

la conclusión se infiere a partir de las premisas;

desarrollo del tema (dimensión dialógica).

y respecto al contenido, si las premisas son

Análisis de los aspectos expuestos y apli-

verdaderas o aceptables.

cación o puesta en práctica de estos (dimensión pragmática).

Sobre la dimensión sustantiva

La coevaluación como experiencia formativa

La segunda dimensión, objeto de análisis co-

está basada en el diálogo y en el intercambio

rresponde al nivel sustantivo, que implica

de opiniones. Se trata de un intercambio que

examinar la información y los conceptos con

posibilita una reconstrucción y retroalimen-

la realidad. Los estudiantes al coevaluar esta

tación colectiva.

dimensión manifestaron:

Sobre la dimensión lógica

“Le faltó incluir bibliografía”. “¿Al momento que no tuviera la respuesta,

¿Cumplió Jorge los criterios que tienen

ella empleó sus argumentos?”.

ahí para coevaluar? ¿Los cumplió? Claro que sí (Anexo No. 23, EFT4).

Bueno... sería una medida expansionista... monetaria, monetaria, y sería... a

La dimensión lógica se relaciona esencialmente

pedir crédito. Aumento en los créditos,

con el nivel lógico referido a la coherencia y

aumento en los créditos con los 203

secuencia en el discurso. Inicialmente, en la

bancos, y para que las personas puedan

primera fase esta dimensión se caracteriza

tener créditos para que puedan montar

por la subjetividad de los argumentos. Los es-

sus empresas, para activar esa unidad.

tudiantes al dar su opinión, lo hacen con poca claridad y con imprecisiones. En la última fase,

En estas evidencias el alumno, aunque emplea un

se puede afirmar que el rol del alumno es activo,

vocabulario técnico acorde con la asignatura, sigue

y su discurso en la mayoría de las ocasiones es

siendo limitado el examinarse en cuanto a la infor-

coherente, claro y ordenado, sin embargo, en

mación, pues no somete a verificación su posición.

cuanto a la interpretación de argumentos y su

A medida que se avanzaba en la incorporación de

análisis no es muy clara esta perspectiva, dado

las prácticas coevaluativas, sus participaciones se

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Fabio Marín Romero, Elmis Ruiz Ospino, Mónica Borjas

van enriqueciendo con argumentos más elabo-

el concepto de evaluación; está hablando

rados que explican de manera clara las razones

de cómo el estudiante quiere aprender.

que dan lugar a las valoraciones que ellos realizan sobre el desempeño de sus pares en la clase.

Desde la primera hasta la tercera fase es evidente esta dimensión aunque con más claridad en la

Sobre la dimensión dialógica

última fase, no obstante no se da un enfoque profundo cuando el estudiante aborda el ra-

La dimensión dialógica implica el tener en

zonamiento del otro; sin embargo, el alumno

cuenta al otro, tener en cuenta el argumento del

examina el pensamiento, la opinión de los

otro, el punto de vista del compañero, y revisar

demás compañeros:

la realidad desde otros enfoques. Queda claro que esta dimensión significa el examinarse en

Lo que acabaste de mencionar eran las

relación con el pensamiento de los otros, y

sociedades de comercialización inter-

existen unos criterios que permiten discernir

nacional, pero usted dijo importar las

si dicha dimensión es empleada de manera

materias primas para exportar. Sí, no es

adecuada. En la primera fase los estudiantes en

tanto solo en materia prima, el tipo de

sus intervenciones se apoyan en los argumentos

beneficios que hay establecidos en Co-

de los compañeros para justificar sus partici-

lombia. También está para la maquinaria,

paciones; no obstante, al coevaluar se puede

porque aquí en Colombia por ser un país

afirmar que sus intervenciones se constituyen

subdesarrollado, en vía de desarrollo,

casi en el eco de la argumentación del otro:

lo que nosotros más importamos son maquinarias.

Él dice que la evaluación no siempre

En la siguiente evidencia, si bien se retoma el

Es decir, el estudiante revisa otros puntos de vistas, tal como lo expresa Villarini (2001), como característica de esta dimensión. Esta dimensión implica la necesidad de saber qué argumenta el otro, qué aportes realiza, cuál es su fortaleza y debilidad de su punto de vista, y así permitir la construcción de nuevos

criterio de examinar otros argumentos, en el

argumentos sólidos y ampliar su horizonte.

es…, da conocimiento; pero las copias dicen que es posible tomar la evaluación como una herramienta de conocimiento, siempre y cuando se tome desde un pensamiento crítico y autónomo.

sentido de tomar la intervención del otro y hacer eco de ella, sin embargo, evalúa la intervención

Sobre la dimensión contextual

de su compañero realizando un juicio. La dimensión contextual se caracteriza por un Con lo que dice el grupo y, más específi-

alto nivel de relación entre las ideas y argumen-

camente el compañero, no ha dicho en sí

tos presentados con la realidad del entorno. La

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146

La coevaluación y el desarrollo del pensamiento crítico

mayoría de las intervenciones en la primera

Un egresado de aquí hizo un proyecto

fase no son claras y en el análisis de estas se

con otras personas para la exportación

identifica una dificultad al extrapolar los refe-

de… Son pequeños proyectos que de

rentes a situaciones del contexto social, político,

pronto uno los ve ahí, que no se han

etc. Esta dimensión exige procesos lentos de

desarrollado, pero que si uno lo mira

apropiación, debido a su complejidad ya que

desde un punto de vista estratégico que

ubicar y contextualizar el discurso argumen-

entre más micro, pequeñas y medianas

tativo exige buen conocimiento de la realidad

empresas se abran en Colombia, habrá

histórica y social. También exige que el alumno

mucho más comercio y oportunidad de

se pregunte el porqué de su concepción, esto

empleo, en el mercados donde hay una

es, la biografía personal que afecta creencias y

compra potencial.

visiones del mundo que le influye y caracteriza su contexto vital. En la segunda fase, si bien es

Si bien el alumno se ubica en la realidad y reco-

cierto que se manifiestan algunos ejemplos de

noce que el contenido se apoya en un contexto

su evidencia, cabe anotar que con referencia

social e histórico producto de interacción con

a las anteriores dimensiones es una de las di-

la cultura y el conocimiento, no obstante, el

mensiones que en esta fase tiene un alto índice

ejercicio de examinarse en cuanto a lo socio-

de frecuencia (30) en su desarrollo en el aula.

histórico, con sus antecedentes, no lo conduce a un compromiso con la sociedad. Como afirma

Un estudiante explica: Para empezar, em-

Lipman, retomando a Paul: “el pensamiento

pezaré a contextualizar sobre qué son las

crítico se presenta como un desafío permanente

exportaciones. Se dice que las exportacio-

contra el dogmatismo, la estrechez de miras y

nes son las salidas de capitales y servicios

la manipulación intelectual, hacia una sociedad

con destino al mercado exterior, es decir,

crítica que se enfrente al adoctrinamiento y

un capital; dicho producto que fabrica cier-

cultive la interrogación reflexiva, la independen-

ta empresa con destino a países que están

cia intelectual y el disenso razonado” (1998, p.

fuera de Colombia. La exportación como

105, citado en Torres, 2009, p. 29). Esto implica

la importación fueron condicionadas para

que pensar críticamente desde esta dimensión

el desarrollo de la producción mercantil,

necesariamente conduce a razonar haciendo

como dirección nacional de trabajo…

una lectura crítica del mundo por sí mismo.

En la última fase se encuentra, entre otras, la

Sobre la dimensión pragmática

siguiente evidencia, que acorde con el criterio de “relaciona el tema con situaciones actuales”,

La quinta dimensión, llamada pragmática, es

trata de mostrar las creencias que median en él

de un nivel más complejo comparada con las

y que caracteriza su aporte, influenciado por las

anteriores, porque exige la comprensión global

visiones de su entorno o vivencias personales:

de la realidad y un proceso de interrelación, una

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Fabio Marín Romero, Elmis Ruiz Ospino, Mónica Borjas

toma de posición frente al problema y a su vez,

fines, intereses y consecuencias que produce

la praxis, orientada a la proposición a la toma

el pensamiento, y que pueden beneficiar o

de decisiones, lo que se constituye en el ideal

perjudicar a la sociedad misma. Así pues, esta

del pensador crítico. En la primera fase son

dimensión debe generar emancipación en el

pocas las evidencias que se encuentran, dado

sujeto, pues el pensamiento crítico no es solo

el nivel de complejidad de esta dimensión, sin

habilidades y destrezas de pensamiento de

embargo, la intervención está mediada por la

orden académico, sino también una actitud

exploración de las implicaciones que tiene su

para transformar y vivir en el mundo de la vida.

forma de pensar, dado que toda afirmación o

Al respecto, Facione señala que “el pensador

razonamiento significa de por sí aceptar alguna

crítico ideal se puede caracterizar no solo por

implicación.

sus habilidades cognitivas, sino también, por su manera de enfocar y vivir la vida. Esta es

En la tercera fase, esta dimensión va desarrollán-

una afirmación audaz. El pensamiento crítico

dose de forma procesual, y aunque son escasas

va mucho más allá del salón de clase” (2007,

las intervenciones en materia pragmática, se

p. 9). En este sentido, se puede afirmar que las

pueden evidenciar algunas en donde se apre-

intervenciones de los estudiantes miran hacia

cian ciertas características de esta dimensión

un horizonte que trasciende su campo de acción

como la aplicación del conocimiento a la vida

personal y lanzan un vistazo hacia realidades

personal o profesional y la proposición de al-

que afectan la sociedad.

ternativas para la solución de problemáticas, cumpliendo así con uno de los criterios que

Conclusiones

ayudan a discernir esta dimensión, como es el de examinar consecuencias y plantear solucio-

El proceso investigativo permite concluir de

nes que le implicaría, así sea hipotéticamente,

manera global que el empleo regular de la

el ponerlo en práctica:

coevaluación como forma de evaluación colaborativa, realiza aportes para mejorar el proceso

El capitalismo sobre todo en la época del

enseñanza-aprendizaje promoviendo, entre

imperialismo, la realización de mercan-

otros, el desarrollo de pensamiento crítico.

cías en mercados exteriores se convierte en uno de los problemas más grandes y

Aunque no se evidenciaron transformaciones

difíciles; esta es una de las causas entre

en la totalidad del grupo de estudiantes, algu-

los países capitalistas con los mercados,

nos señalan que la coevaluación permitió no

la espera de inversiones, los capitales dan

solamente democratizar la evaluación, sino que

fuente de materias primas…

favoreció el encuentro y el diálogo con el otro que lo acompaña en este proceso educativo

La manifestación de esta dimensión se evidencia

(Sanmartí, 2007). En el ejercicio coevaluativo

en examinarse en cuanto a las ideologías, los

los estudiantes mostraron una actitud positiva

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148

La coevaluación y el desarrollo del pensamiento crítico

generando actitudes críticas, de solidaridad y

REFERENCIAS

diálogo, lo cual se contrasta con el efecto inicial de algunos estudiantes que manifestaron molestia con la experiencia dado el temor por

Campos, A. (2007). Pensamiento crítico. Bogotá: Magisterio.

resentimientos que esta pudiera generar. Esta desconfianza es mostrada en algunas de las

Casanova, M. (1999). Manual de evaluación

aportaciones realizadas por Casanova (1999)

educativa (6ª. ed.). Madrid: La Muralla,

sobre los efectos de la coevaluación. De ahí la

S.A.

necesidad de elaborar con ellos pautas éticas (declaración ética o código ético) en la coevaluación.

Castillo S. & Cabrerizo J. (2006). Formación del profesorado en Educación Superior. Vols. I y II. España: McGraw-Hill.

En lo concerniente al pensamiento crítico, algunas de las dimensiones propuestas por Villarini (2001), se evidenciaron de manera

Elliott J. (2000 a). La investigación-acción en educación (4ª. ed.). Madrid: Morata.

permanente como la dimensión lógica y la dialógica. Las otras tres dimensiones se presentaron

Elliott J. (2000 b). El cambio educativo desde la

de manera más esporádica, incrementándose

investigación-acción (3ª. ed.). Madrid:

pero no de manera contundente en la segunda

Morata.

y tercera etapa. Gimeno Sacristán J. (2007). El currículum: En cuanto a la relación de la coevaluación y

una reflexión sobre la práctica (9ª, ed.).

pensamiento crítico, se evidenció una mayor

Madrid: Morata.

participación de los estudiantes en los procesos evaluativos: en la definición, selección e identificación de los criterios para coevaluar

Grundy, S. (1998). Producto o praxis del currículum. Madrid: Morata.

a sus pares basados en las dimensiones de pensamiento crítico. Además, la coevaluación

Paul, R., Élder, L. (2005). Estándares de com-

permitió confirmar que la evaluación puede

petencia para el pensamiento crítico.

presentarse y dinamizarse desde otros intereses

Disponible en internet. Recursos en

distintos al técnico (Grundy, 1998). De esta

español. Foundation for Critical Thin-

manera, la coevaluación generó y permitió un

king. Consultado el 10 de febrero de

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ADVOCATUS | VOLUMEN 14 No. 28: 141 - 149, 2017 | UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL | BARRANQUILLA

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La constitucionalización de la economía social de mercado en Colombia

The constitutionalization of the social market economy in Colombia

Resumen La Constitución Política de Colombia de 1991 no señaló cuál sería el modelo de desarrollo económico que regiría al Estado desde ese momento histórico, sin embargo, del reconocimiento de principios y derechos de contenido social; y de otra parte, de la protección de derechos liberales; es factible colegir que el sistema económico adoptado en nuestra carta de derechos es el de Economía Social de Mercado, caracterizado por la libertad de empresa e iniciativa privada, y una reducida intervención estatal para garantizar unos derechos y servicios sociales mínimos. Con ello, queda en duda el que la Constitución sea verdaderamente “abierta”. Este artículo pretende realizar un análisis normativo, doctrinario y jurisprudencial que sustente esa afirmación. Igualmente apunta a revisar de manera sucinta las reformas que ha tenido que afrontar el Estado a partir de la implementación del referido sistema de economía, reflexionándose acerca de si las ventajas que ha prometido la Economía Social de Mercado realmente se han cumplido. Se defiende en las conclusiones la idea de la necesidad de la intervención del Estado colombiano en la economía (sin llegar al extremo de una economía planificada), para procurar alcanzar los fines que la Constitución de 1991 trazó para nuestro país bajo el principio de Estado Social de Derecho. Palabras clave: economía social de mercado, reforma estatal.

Abstract The Political Constitution of Colombia of 1991 did not mention which it would be the economic model of development that would regulate the State since that historic moment and on, however, due to the recognition of principles and rights with social content; and on the other hand, the protection of liberal rights, it is feasible to infer, that the adopted economic system in our bill of rights is the Social Market Economy, characterized by the free enterprise and private initiative, and a reduced state activity to warrant a minimum of social rights and services. With it, it is questioned whether the constitution is truly “open”. This article pretends to carry out a normative, doctrinal and jurisprudential analysis that supports that affirmation. In addition, it aims to review in a briefly form, the reforms that the State has had to face since the implementation of the referred economic system, reflecting if the advantages which has promised the Social Market Economy have been accomplished. The article also defends the idea of the necessity of an intervention from the Colombian State in the economy (without applying a planned economy), in order to reach the objectives that the constitution of 1991 devised for our country under the Social Rule of Law.

Karen López Díaz Abogada Universidad del Atlántico. Estudiante de la Especialización de Derecho Constitucional de la Universidad Libre Seccional Barranquilla. Contacto: lopezdiaz.karen@gmail.com

Keywords: social economy market, state reforms.

Recibido: 5 de agosto de 2016 Aceptado: 25 de enero de 2017 ADVOCATUS | VOLUMEN 14 No. 28: 151 - 174, 2017 | UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL | BARRANQUILLA

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La constitucionalización de la economía social de mercado en Colombia

INTRODUCCIÓN

que en el caso de mercados imperfectos como el colombiano, con escenarios de altos niveles

Es tan importante y estrecha la relación entre la

de inequidad en la distribución de recursos

economía y el Estado que las caracterizaciones

económicos, pobreza y escasez, e históricas

de los modelos de Estado han estado ligadas a

situaciones de corrupción y violación de dere-

varios factores, entre las cuales se encuentra el

chos humanos que ahondan en esas situaciones

criterio de su papel en la economía , hallándose

de desigualdad; la intervención estatal se ha

desde el Estado liberal —cuya finalidad era

vuelto imprescindible para intentar alcanzar

apenas el aseguramiento del orden público y

los fines que la Constitución de 1991 trazó

la interferencia en el dominio de la actividad

para nuestro país bajo el principio de Estado

privada era prácticamente nula—; pasando por

Social de Derecho.

el Estado interventor —que era un Estado más actuante en todas las actividades relacionadas

Esta última descripción de modelo económico

con el bienestar social, para lo cual era necesa-

corresponde al de Economía Social de Mer-

rio intervenir ampliamente en la economía—;

cado, en el que se acepta la intervención del

hasta llegar al actual Estado regulador —en el

Estado para afrontar los problemas de pobreza

que se procura garantizar la prestación de los

y desigualdades sociales, pero bajo una óptica

servicios demandados por la población, pero

liberal, es decir, expulsando la política y dando

dejándolo en manos de particulares, asumiendo

prioridad al mercado como entidad regulado-

la posición de regulador de esas actividades .

ra de la sociedad3. Este modelo de desarrollo

económico, que mistura principios del liberaAhora, si bien es cierto que de acuerdo al

lismo con los del socialismo, fue desarrollado

modelo económico que se asume en el Estado

y aplicado en Alemania luego de la Segunda

Regulador (adoptado en la mayoría de paí-

Guerra Mundial (1945-1948)4.

ses occidentales), los mercados y los agentes privados tienen una mayor preponderancia

En el caso colombiano, el Constituyente del 91

para el éxito de la economía, otorgándosele al

no hizo mención expresa de cuál es el modelo

Estado un papel subsidiario; también es cierto

económico que regiría al Estado a partir de esa fecha, sin embargo, los evidentes postula-

De la Torre Vargas, David (2014). Fallos del Mercado y Regulación Económica en los Servicios Públicos Domiciliarios. Aproximaciones a una Disciplina poco Entendida por los Juristas. En: Revista Digital de Derecho administrativo, Nº 12. Bogotá: Universidad Externado de Colombia. Disponible en: http://revistas.uexternado.edu.co/index.php/Deradm/ article/view/3994. Pág. 49 Restrepo Medina, Manuel Alberto (2007). La respuesta del derecho administrativo a las transformaciones recientes del Estado Social de Derecho. En: Saberes, Revista de estudios jurídicos, económicos y sociales, volumen 5, Madrid: Universidad Alfonso X el Sabio. Disponible en: http:// www.urosario.edu.co/Profesores/Listado-de-profesores/R/ Restrepo-Medina-Manuel-Alberto.aspx Pág. 2.

dos liberales introducidos, principalmente los 3

Valier, Jacques (1994). Liberalismo económico, desigualdades sociales y pobreza en los países subdesarrollados. En: Cuadernos de Economía, V. XIV. No. 21 Bogotá. Disponible en: http://www.revistas.unal.edu.co/index.php/ceconomia/ article/view/14047 pág. 36. Konrad Adenauer Stiftung (KAS), Fundación (2011). Una Mirada a la Teoría, a los Modelos Económicos y a la Economía Social de Mercado-Reflexiones Teóricas para Bolivia. Disponible en: http://www.kas.de/wf/doc/kas_31394-15224-30.pdf?120620223215. Pág. 56.

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Karen López Díaz

relativos a la propiedad privada e individual

el modelo económico adoptado en Colombia

(art. 58); la libre actividad económica en todos

es el de Economía Social de Mercado, y cuál es

los campos y el derecho a la libre competencia

la interpretación que de ello ha hecho la Corte

(art. 333) —pero siendo reconocido el Estado

Constitucional?, ¿cuáles son las implicaciones

como director de la Economía (art. 334)—; así

que ha traído la adopción de ese modelo eco-

como los postulados sociales que limitan dichas

nómico en Colombia?, y a manera de conclu-

libertades a las exigencias del bien común, la

sión indagar si ¿ha sido la economía social de

función social de la propiedad y la empresa, la

mercado la respuesta adecuada a los problemas

utilidad pública, el interés social, el ambiente,

sociales y económicos a partir de 1991?

entre otros; e igualmente el reconocimiento de una amplia lista de derechos y garantías

El artículo condensa una investigación de tipo

constitucionales; dejan entrever que el mode-

documental o bibliográfica, en la que se rea-

lo económico instaurado en Colombia en la

lizaron estudios descriptivos de documentos

Constitución de 1991 es el Social de Mercado.

normativos, jurisprudenciales y doctrinarios. En

Así lo ha entendido el intérprete natural de la

cuanto al tipo de investigación en derecho, esta

constitución, la Corte Constitucional Colom-

encuadra dentro de la investigación socio jurí-

biana, que lo reiterado en muchas sentencias.

dica porque hace un análisis sobre la economía social de mercado como modelo de desarrollo

La intención de este artículo es, pues, realizar

económico que se implementa en Colombia,

un análisis doctrinario, normativo y jurispru-

sus implicaciones y las reformas estatales que

dencial que nos permita concluir que el modelo

se han llevado a cabo a fin de desarrollarlo; en

económico adoptado en nuestra carta política

ese sentido, el estudio es meramente cualitativo.

es el de la Economía Social de Mercado, no obstante no exista consagración expresa al

1. Evolución del Estado y sus formas

respecto. Sin embargo, más allá de la reflexión que se deba realizar sobre cuál es el modelo

La configuración del Estado y su forma de ac-

económico acogido en el Estado colombiano,

tuación en todos los ámbitos que le competen,

vale la pena revisar, aunque de manera breve, las

han estado determinados principalmente por

transformaciones y reformas que la aplicación

el factor económico, el cual ubica al individuo,

del mencionado modelo mixto de economía ha

a la colectividad, o al Estado en posición de

implicado, y si verdaderamente ha resultado la

privilegio, conforme sea el momento histórico

respuesta a los desafíos sociales y económicos

y la ideología político-económica que se viva5.

que la Constitución de 1991 trajo consigo. En ese estado de cosas, las preguntas que se pretenden responder son: ¿cuáles son las normas constitucionales que llevan a afirmar que

5 Cortés Zambrano, Sonia Patricia (2009). El Estado, la Constitución y la Economía de Mercado. En: Revista virtual Vía Inveniendi Et Iudicandi “Camino del Hallazgo y del Juicio”, Universidad Santo Tomás. Disponible en http:// numanterioresviei.usta.edu.co/articulos/edi9/04-SoniaPatricia-Cortez-Zambrano/EL%20ESTADO,%20LA%20

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La constitucionalización de la economía social de mercado en Colombia

En efecto, en la época del absolutismo monár-

el velar por que se cumplan las garantías que

quico es el Estado el protagonista de todo, el

permitan el desarrollo de las libertades. Es esta

cual es identificado con el Rey. Posteriormente,

la fase “negativa” o “pasiva” del reconocido

las ideas de la Ilustración, y la filosofía del indi-

principio de subsidiaridad, que se traduce en

vidualismo traen consigo el debilitamiento del

un “deber de abstención por parte del Estado”9.

Estado para dar lugar al liberalismo económico, que privilegia al individuo en la dinámica

1.2. Estado de Bienestar o Estado Intervencionista

política y económica6. 1.1. Estado Gendarme o Estado Liberal

La vía libre que se le dio al mercado y la intervención prácticamente ausente del Estado en

Este tipo de Estado inicia en el marco del siglo

la economía, generó grandes crisis sociales,

XVII en Inglaterra bajo el ideal de la prevalen-

lo cual llevó a un replanteamiento del papel

cia y el respeto por los intereses y libertades

de este en la sociedad y la distribución de la

individuales; y en el plano de lo económico,

riqueza, pasando de ser un mero espectador

acogiendo las doctrinas de los economistas

a ser protagonista principal en la economía,

Adam Smith, y John Stuart Mill, quienes bajo la

asumiendo el fin de satisfacer las necesidades

antigua idea expresada en la célebre frase “laissez

básicas de la colectividad10. Entre los autores

faire, laissez passer” (dejar hacer, dejar pasar),

que pregonaron la necesaria intervención es-

del francés François Quesnay , expusieron su

tatal en el plano económico para conjurar los

teoría sobre la no intervención del Estado en

efectos negativos del capitalismo, encontramos

la economía ya que el libre juego de la oferta

a John Keynes, Stiglitz, y al mayor exponente

y la demanda logran generar el equilibrio del

del socialismo, el alemán Karl Marx11.

mercado, a través del cual se alcanza la complacencia de las necesidades de los ciudadanos,

En esta fase, el sector privado mengua en im-

y con ello el bien común, a lo que se llamó la

portancia, y el Estado se convierte en prestador

mano invisible del mercado .

de bienes y servicios, incrementando amplia-

mente el tamaño de su estructura y, con ella, Así pues, en esta etapa del desarrollo del Estado

el número de actividades a su cargo, asumidas

su accionar es mínimo. A este solo se le confía

generalmente de manera monopólica o a través de concesiones12. Es, pues, el Estado el principal

6 7 8

CONSTITUCION%20Y%20LA%20ECONOMIA%20DE%20 MERCADO%20-%20SONIA%20CORTES.pdf. Pág. 2. Ibídem., pág. 4. La Gran Enciclopedia de Economía. Disponible en http:// www.economia48.com/spa/d/laisser-faire-laisser-passer/ laisser-faire-laisser-passer.htm. Romero Becerra, John Tairo (2008). El papel de los tributos. En los fallos de mercado. En Apuntes del Cenes. Portal de Revistas UPTC. Vol. 27 No. 46. http://revistas.uptc.edu.co/ revistas/index.php/cenes/article/view/241. Pág. 4.

9 Quintana Benavides, Augusto (2011). El principio de subsidiariedad. En: Revista de Derecho Edición Especial. Santiago de Chile: Facultad de Derecho Universidad de Chile. Disponible en http://www.revistaderechopublico. uchile.cl/index.php/RDPU/article/view/31682. Pág. 127. 10 Restrepo Medina, Manuel Alberto. Op. cit., pág. 4. 11 Romero Becerra, John Tairo. Op. cit., pág., 4. 12 Restrepo Medina, Manuel Alberto. Op. cit., pág. 3.

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Karen López Díaz

actor y la colectividad la privilegiada con ello.

establecer los países latinoamericanos durante

Es esta la fase “positiva”, “activa” o “dinámica”

medio siglo siguiendo el ejemplo de Europa.

del principio de subsidiariedad que se traduce

Crisis que se manifestó plenamente a partir de

en un “deber de acción”, es decir, al Estado le

la erupción de los graves problemas de deuda

asiste el deber de actuar o de intervenir .

externa, cuando México declaró la moratoria

de sus obligaciones en 198216. Es en este momento histórico en que se da el viraje del Estado de Derecho —característico de

Como se pasa a explicar a continuación, la

la etapa del liberalismo— al modelo de Estado

situación de desequilibrio fiscal e ineficiencia

Social de Derecho, con toda su connotación

estatal se procurará superar retomando los

jurídico-filosófica de la trascendencia de la

principios del liberalismo de una manera no-

simple sujeción de las autoridades al principio

vedosa, que no abandone los logros sociales

de legalidad, a la exigencia de que las actividades

conseguidos en el Estado de Bienestar, a los

de las mismas estén orientadas a la realización

cuales la ciudadanía no está dispuesta a renun-

de los fines esenciales de la persona (principio

ciar, pero que reduzca el accionar del Estado

de dignidad humana), que lo conduzcan a la

cuya excesiva intervención en la economía lo

realización individual y en sociedad .

llevó a la insostenibilidad financiera17.

A pesar de los logros alcanzados en materia

1.3. Estado Regulador o Estado Neoliberal

de salud, educación, empleo y demás servicios públicos, la falta de recursos financieros ante las

Los teóricos contemporáneos críticos del Es-

cada vez más diversas necesidades y demanda

tado paternalista y benefactor argumentaron

de servicios de la sociedad, los malos manejos

que la crisis se debía al peso de las políticas

económicos y la deficiente capacitación del

distributivas y al crecimiento excesivo de la

aparato estatal para afrontar esas situaciones,

burocracia, que constituía una perversión del

llevó a un punto de crisis al modelo de Estado

orden democrático fundamental, basado en el

Intervencionista o de Bienestar en cuanto a su

individuo libre, la propiedad y los mecanismos

sostenibilidad fiscal y al cumplimiento eficaz y

del mercado. Por ello, resultaba importante

eficiente de sus funciones .

que el Estado descentralizara los procesos de

política pública que contribuían al desarrollo Efectivamente, en la década de 1980 entró en

y cediera a los particulares la prestación de los

crisis este tipo de Estado paternalista que, con

servicios públicos que, por su magnitud o por

diversos grados de éxito, habían intentado

13 Quintana Benavides, Augusto. Op. cit., pág. 127. 14 Restrepo Medina, Manuel Alberto. Op. cit., pág. 4. 15 Ibídem.

16 Banco Mundial, Banco Interamericano de Desarrollo, Mayol Ediciones (2007). El estado de las reformas del Estado en América Latina. Disponible en http://pub.iadb.org/ uniquesigfafe58f9338cf1e1905eedf24126df11/uniquesig0/ IADBOpenPortalHomePage/ Pág. 1. 17 Restrepo Medina, Manuel Alberto. Op. cit., pág. 4.

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La constitucionalización de la economía social de mercado en Colombia

la falta de recursos suficientes, no podían ser

Es en el modelo de Estado Regulador que se

asumidos directamente por el Estado18.

implanta el sistema económico conocido como Economía Social de Mercado, como punto in-

Es así como el Estado pasa de “interventor”

termedio entre la economía de mercado (propia

a “regulador”, siendo su deber garantizar la

del Estado liberal) y la economía planificada

prestación de los servicios requeridos por la

(característica del Estado Interventor), bajo la

población, pero liberándose de la obligación

consideración de que “allí donde el mercado

de prestarlos, trasladándosela al sector privado,

falla, el papel del Estado se hace indispensable.”

conservando apenas la potestad reguladora para

Así como la idea de que “La acción conjunta

obligar a los prestadores de servicios públicos,

del modelo privado y el público garantizan el

al acceso universal de estos y su calidad, y la

desarrollo económico”21.

defensa de los consumidores y usuarios, así abuso de la posición dominante .

2. La Economía Social de Mercado como modelo de desarrollo económico

Esa reacción político-económica condujo a

2.1. Aproximación al concepto de

un proceso paulatino de desestatización o

Economía Social de Mercado

como evitar las prácticas monopolísticas y el 19

privatización de las entidades públicas, que en los años noventa fue común a toda la re-

La Economía Social de Mercado es el término

gión latinoamericana, y que se manifestó en

que se acuña al modelo económico que com-

una reducción del aparato estatal y del gasto

bina los principios del liberalismo económico

público a través de procesos concurrentes de

típico de las sociedades de corte capitalista, y la

liberalización, privatización, contractualización

economía planificada aplicada en los países de

y fomento .

corte socialista. Este sistema económico mixto

fue desarrollado y aplicado en Alemania luego 18 Correa Young, R. (2006). La reforma del Estado en Colombia: entre el ajuste fiscal y el fortalecimiento de la participación ciudadana. En Cuadernos de Administración, Universidad del Valle, Vol. 22, Nº. 35. Disponible en http:// cuadernosdeadministracion.univalle.edu.co/index.php/ cuadernosadmin/article/view/1006. Pág. 108. 19 Restrepo Medina, Manuel Alberto. Op. cit. 20 De acuerdo con el profesor Manuel Restrepo Medina, la liberalización se presenta mediante la desmonopolización de las actividades que antes eran prestadas exclusivamente por el Estado, permitiendo la prestación concurrente de las mismas por particulares. La privatización es un proceso de liberalización más profundo que implica el traslado de la propiedad de los bienes públicos (venta) a los particulares. La contractualización no supone un desprendimiento de la prestación de los servicios ni de su titularidad, pero sí que su ejercicio se desarrolle a través de terceros que lo libran de los costos de permanencia del personal. Y finalmente, a través del fomento, el Estado en vez de desarrollar actividades industriales y comerciales a través de empresas propias, crea las condiciones para estimular

de la Segunda Guerra Mundial (1945-1948), gracias al liderazgo ejercido en la materia por el Ministro Federal de Economía, Ludwig Erhard22, como respuesta al excesivo dirigismo que los particulares se hagan cargo de las mismas. Restrepo Medina, Manuel Alberto. Op. cit., pág. 5. 21 Olivos Celis, Milagros Kelly (2013). Fundamentos constitucionales de la Economía Social de Mercado en la economía peruana. En Revista de Investigación Jurídica. Disponible en http://intranet.usat.edu.pe/usat/ius/ files/2011/12/Milagros-Olivos-Celis-Fundamentos-constitucionales-de-la-econom%C3%ADa-social-de-mercadoen-la-econom%C3%ADa-peruana.pdf. Pág. 5. 22 De acuerdo a la fundación alemana Konrad Adenauer Stiftung (KAS), en este cargo el ministro Ludwing concentró su esfuerzo en la promoción de la economía social

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Karen López Díaz

que se había dado en esa nación y que fue el

Teóricamente, la Economía Social de Mercado

causante de grandes fracasos económicos y

se fundamenta en dos tipos de principios, los

desorden monetario .

generales y los operacionales. La aplicación de

los primeros corresponde a las necesidades de Entre los principales autores que desarrollaron

la vida en sociedad, mientras que los segundos

la Economía Social de Mercado encontramos a

son aquellos que, atendiendo a su finalidad

Walter Eucken, Friedrich von Hayek y Wilhelm

económica, permiten trasladar el desarrollo

Röpke, quienes diseñaron el concepto; así como

de los principios generales al desarrollo de la

el Canciller Konrad Adenauer, quien junto al

economía27.

Ministro Erhard fueron las personas claves para la implementación de esta concepción

Así pues, entre los principios generales encon-

económica y social .

tramos, la responsabilidad individual, relativa al

rendimiento que tiene cada uno de los sujetos Conforme lo conceptualizó otro importante

de la sociedad. La solidaridad, entendida como

teórico de este sistema, el también alemán

el aporte que los distintos actores hacen para el

Alfred Müller-Armack, la Economía Social de

desarrollo social. Y finalmente, la subsidiariedad,

Mercado puede ser definida como una idea de

como herramienta estatal para la corrección de

ordenamiento económico que persigue el obje-

las inequidades y búsqueda de la justicia social28.

tivo de combinar, sobre la base de una economía competitiva, la libre iniciativa con el avance

En lo que respecta a los principios operacionales,

social, asegurado a su vez por el rendimiento

son hallados el reconocimiento de la propiedad

de la economía de mercado25. Por otro lado,

privada, la cual debe ser garantizada a través de

debe entenderse que este sistema no implica ni

normas constitucionales y legales. La Libertad

la centralización de la actividad económica, ni

de competencia. Los precios definidos por el mer-

la total desregulación del mercado sin ningún

cado, comprendido como la libre interacción

tipo de redistribución de las ganancias, sino una

de la oferta y la demanda, lo cual no es consi-

combinación que equilibre ambas situaciones .

derado perfecto pero sí ventajoso, debido a la

facilidad para controlar las prácticas desleales como monopolios y oligopolios. Igualmente, La información imperfecta, falla del mercado

23 24 25 26

de mercado y la sanción de la ley contra las limitaciones de la competencia. El boom económico que tuvo lugar durante su gestión le valió la fama de “padre del milagro económico alemán”. Konrad Adenauer Stiftung (KAS), Fundación. Op. cit., pág. 15. Konrad Adenauer Stiftung (KAS), Fundación. Op. cit., pág. 8. Konrad Adenauer Stiftung (KAS), Fundación. Op. cit., pág. 16. Olivos Celis, Milagros Kelly. Op. cit., pág. 8.

que debe ser corregida por el Estado procurando que la información llegue a los distintos actores de la economía. Y por último, el precio del trabajo, relacionado principalmente con la

27 Ibídem. 28 Olivos Celis, Milagros Kelly. Op. cit., pág. 9.

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La constitucionalización de la economía social de mercado en Colombia

política salarial y que reconoce la importancia

consumidores. La orientación hacia el

del consenso entre Estado, empleadores y tra-

consumo es desde ya un logro social de

bajadores .

la economía de mercado. Del mismo

modo, el aumento de la productividad El término “Economía Social de Mercado” re-

asegurado y permanentemente inducido

sulta en principio bastante ambiguo, de hecho,

por el sistema competitivo, tiene como

cuando inició ese sistema todavía se estaba

resultado una mejora social cuyo alcance

demasiado acostumbrado a que seguridad

e intensidad serán proporcionales a la

social significara control y se creía que la eco-

efectividad con que se evite, a través de

nomía social de mercado era el simulacro o

la competencia, la formación unilateral

restauración de una economía de laissez-faire.

de ingresos provenientes de situaciones

No obstante, según Armack, no se trata de una

económicas privilegiadas.

cosa, ni de la otra . 30

Continúa explicando el teórico, que el sistema En cuanto al sistema de Protección Social que

competitivo debe ser garantizado a través de

se puede dar en este modelo de desarrollo

los instrumentos jurídicos que sean menes-

económico, el autor señala :

teres, esto a fin de imposibilitar limitaciones

de la competencia y controlar los monopoÚnicamente en un sistema de econo-

lios, oligopolios, lo cual conlleva una mayor

mía de mercado los consumidores, que

efectividad a la competencia, en beneficio del

abarcan todos los estratos sociales y cuya

consumidor. Resalta, además, que el proceso

posición en el mercado además es débil,

de formación de ingresos de la economía de

tiene la posibilidad de dirigir la economía

mercado se presta como fundamento sólido

según sus necesidades. El mecanismo de

para que la política social desvíe los flujos de

los precios es hoy reconocidamente un

ingresos a fin de corregir la distribución del

mecanismo de coordinación y balan-

ingreso a través de recursos asistenciales, pagos

ceo indispensable que armoniza y hace

de jubilaciones y compensaciones, subsidios

efectivos los numerosos y diferenciados

para vivienda, subvenciones, etc.32.

planes individuales de los consumidores. En cambio, todo dirigismo centralizado

A la luz de lo expuesto precedentemente, se

trata de que el flujo de bienes tome un

puede concluir que el sentir de la Economía

rumbo que difiere de los deseos de los

Social de Mercado se traduce en: servir a la comunidad más que simplemente generar beneficios financieros; poseer autonomía de

29 Ibídem. 30 Konrad Adenauer Stiftung (KAS), Fundación. Op. cit., pág. 19. 31 Konrad Adenauer Stiftung (KAS), Fundación. Op. cit., pág. 17.

gestión con relación al Estado; integrar en sus 32 Ibídem.

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Karen López Díaz

estatutos y en sus formas de hacer un proceso

Nación y el “aseguramiento” a sus integrantes de

de decisión democrático que implica usuarios

“la vida, la convivencia, el trabajo, la justicia, la

y trabajadores; defender la primacía de las

igualdad, el conocimiento, la libertad y la paz,

personas y del trabajo sobre el capital en el

dentro de un marco jurídico, democrático y

reparto de sus excedentes e ingresos; fundar sus

participativo que garantice un orden político,

actividades en los principios de participación y

económico y social justo”. Igualmente el artículo

responsabilidad individual y colectiva .

2º estipula como fines esenciales del Estado,

servir a la comunidad, promover la prosperi2.2. Análisis constitucional y jurisprudencial

dad general y garantizar la efectividad de los

de la Economía Social de Mercado en

principios, derechos y deberes consagrados en

Colombia

la Constitución. En los artículos subsiguientes se halla toda una larga lista de derechos sociales

La Constitución Política de Colombia es de tipo

de contenido primordialmente prestacional,

normativo como quiera que establece límites

tales como la salud (reconocido como dere-

normativos a la acción de los poderes públicos; es

cho fundamental por vía jurisprudencial)35,

valorativa también porque consagra principios

la educación, la vivienda digna, el derecho al

y valores a ser realizados; pero al mismo tiempo

trabajo, entre otros derechos reconocidos ade-

es considerada abierta porque no consagra un

más en múltiples tratados internacionales36de

modelo económico determinado34. No existe en

derechos humanos que integran el bloque de

su texto un artículo que indique expresamente

constitucionalidad (art. 93).

el sistema económico a seguir. Adicional a estos derechos de contenido social, Ahora bien, aunque el constituyente primario

se observa que el constituyente del 91 recono-

no haya establecido un modelo económico en

ció al Estado como director de la Economía

concreto, es notoria la alta carga social que se le

(art. 334), confiriéndole un amplio margen

encomendó al Estado a partir de la Constitución

de intervención en esa materia, asunto que

Política de 1991. En efecto, el preámbulo de la

compagina también con los principios de un

carta de derechos colombiana revela un Estado

sistema socialista. Preceptúa el citado artículo,

Social de Derecho cuyo centro de actuación

que el Estado

es el hombre, entendido en su dimensión más humana y dignificante; siendo el fin primordial del Estado el fortalecimiento de la unidad de la 33 Mateo, Graciela; Solveira, Beatriz (2006). Economía social e intervención estatal en la Argentina del siglo XX. Mundo Agrario. v.6 n.12 La Plata, Argentina. Disponible en http://www.scielo.org.ar/scielo.php?script=sci_arttext&p id=S1515-59942006000100006 Pág. 2. 34 Cortés Zambrano, Sonia Patricia. Op. cit., pág. 7.

35 Colombia. Corte constitucional. Sala Plena. Sentencia T-768 del 31 de julio 2008. Magistrado Ponente: Manuel José Cepeda Espinosa. Copia tomada directamente de la página web de la corporación: http://corteconstitucional. gov.co/relatoria/ 36 La lista de tratados internacionales firmados por Colombia, se encuentra disponible en la página web de la Corte Constitucional: http://www.corteconstitucional.gov.co/ relatoria/TRATADOS.php

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La constitucionalización de la economía social de mercado en Colombia

intervendrá, por mandato de la ley, en

adición al derecho a la propiedad, la Constitu-

la explotación de los recursos naturales,

ción reconoce la libre actividad económica y

en el uso del suelo, en la producción,

el derecho a la libre competencia (art. 333), el

distribución, utilización y consumo de

ejercicio de cualquier profesión u oficio (art.

los bienes, y en los servicios públicos y

26). Así mismo, indica que el Estado promo-

privados, para racionalizar la economía

verá la internacionalización de las relaciones

con el fin de conseguir el mejoramiento

políticas, económicas, sociales y ecológicas

de la calidad de vida de los habitantes,

(art. 226); y promoverá la integración con

la distribución equitativa de las oportu-

las demás naciones, especialmente con los

nidades y los beneficios del desarrollo y

países de América Latina y del Caribe (lo

la preservación de un ambiente sano.

cual demuestra la aplicación del proceso de globalización) (art. 227), pero una vez más,

Menciona en ese mismo artículo que, se asegu-

restringidas ambas situaciones a los principios

rará que todas las personas, en particular las de

de equidad, igualdad y reciprocidad.

menores ingresos, tengan acceso efectivo a los bienes y servicios básicos. Seguidamente, en el

Esa inclusión de postulados y reconocimiento

artículo 335 se le otorga al Estado la facultad

de derechos de carácter social al tiempo que de

de regular las actividades financiera, bursátil,

carácter liberal, aunque aparentemente contra-

aseguradora y todas las relacionadas con el

dictoria, deja entrever que el sistema económico

manejo, aprovechamiento e inversión de los

recogido por el Constituyente del 91 es el de

recursos captados del público.

Economía Social de Mercado. Así lo ha entendido el intérprete natural de la constitución, la

En contraste a ese carácter social reconoci-

Corte Constitucional Colombiana, que lo ha

do al Estado de Colombia, el constituyente

reiterado en múltiples sentencias, aunque en

primario mantuvo en la carta de derechos

las primeras de ellas no utilizara el término de

evidentes postulados liberales. El primero

Economía Social de Mercado.

de ellos es el derecho a la propiedad privada e individual, que aunque protegido, no es

Ciertamente, en la sentencia C-074 de 1993, la

absoluto, en cuanto que se determinó que

Corte aclaró que la Carta de 1991 “no se trata

cuando de la aplicación de una ley expedida

de un texto neutro que permita la aplicación de

por motivos de utilidad pública o interés

cualquier modelo económico”, pues las instan-

social resultaren en conflicto los derechos

cias de decisión política deben, de una parte,

de los particulares con la necesidad por ella

respetar los límites impuestos por el conjunto

reconocida, prevalecerá el interés público o

de derechos y, de otra, operar conforme a los

social (art. 58). A más de esa limitación, en

valores y principios rectores que la Carta con-

esa misma norma se le otorgó una función

sagra, así como procurar la plena realización

social a la propiedad, tal como la ecológica. En ADVOCATUS | VOLUMEN 4 No. 28: 151 - 174, 2017 | UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL | BARRANQUILLA

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de los derechos fundamentales37. Y asevera

los conceptos de justicia que encierra

igualmente que la Constitución dota al Estado de

la Carta política.

una serie de instrumentos de intervención en la esfera privada, en el mundo social y económico,

Es importante señalar entonces que el marco

con el fin de que a partir de la acción pública

constitucional otorga a los actores políticos

se corrijan los desequilibrios y desigualdades

un amplio margen de libertad, al interior del

que la propia Carta reconoce.

cual es posible diseñar modelos económicos alternativos.

No obstante, en lo atinente al hecho de que no se instituya un modelo económico específico,

Ciertamente dicha manifestación de la Corte

parece contradictoria la Corte al explicar lo

resulta a todas luces conflictiva, pues podría

dar pie a que muchos juristas lleguen a decir

que, en virtud de los principios democráticos Ahora bien, es cierto que la Carta crea un

y pluralistas institucionalizados en la Carta

marco general de regulación económica,

del 91, en el Estado se puedan implementar

pero mal podría un texto —que pregona

diversos sistemas económicos de acuerdo a la

como fundamental el principio de la

ideología del partido político de turno. En otras

democracia—, constitucionalizar un

palabras, podría aplicarse durante un periodo

modelo económico restringido, rígido,

de tiempo, por ejemplo, un modelo económico

inamovible, que tuviera como efecto

capitalista puro, pero en años subsiguientes

legitimar exclusivamente una ideología

uno de economía planificada. Sin embargo, lo

o partido y vetar todas aquellas que le

anterior en realidad no parece ser el sentir de

fueren contrarias.

la Carta Magna, como quiera que aunque se protegen una serie de derechos de contenido

El principio democrático supone la idea

económico como la libre competencia y la

de alternación y esta solo se cumple si

propiedad privada, también se protegen am-

es posible que se debata en el panorama

plios derechos sociales; por tanto, aplicar un

político con ideas y doctrinas diferentes

modelo económico u otro podría conducir al

a partir de las cuales la voluntad popular,

desconocimiento de alguno de esos dos tipos

representada en las urnas elija la que a

de derechos.

su juicio desarrolle de mejor manera Efectivamente no es esa la interpretación que se asoma del guardián constitucional de Colom37 Colombia. Corte Constitucional. Sala Plena. Sentencia C-074 del 25 de febrero de 1993. Magistrado Ponente: Ciro Angarita Barón. Proceso D-119. Copia tomada directamente de la página web de la corporación: http:// corteconstitucional.gov.co/relatoria/ Pág. 25. 38 Ibídem.

bia, pues en esa misma sentencia de control de constitucionalidad (C-074/93) dice a párrafos seguidos que:

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La constitucionalización de la economía social de mercado en Colombia

Pero dichos modelos [económicos] de-

economía y se le otorgan plenas facultades para

ben, en todo caso, estar encaminados a

intervenir en esa actividad. En conclusión,

la realización de los valores que consagra

aunque la Corporación no se haya referido

la Carta, a hacer operantes los principios

claramente al sistema de Economía Social de

rectores de la actividad económica y so-

Mercado, es ese el modelo que describe y no

cial del Estado y velar por la efectividad

realmente el de libre mercado.

de los derechos constitucionales (…) No caben, pues, en el sistema jurídico

Posteriormente en sentencia C-616 de 2001

colombiano, proyectos o normas discri-

expresamente indica que “la reforma consti-

minatorias o que vulneren la igualdad de

tucional de 1991 adoptó el modelo propio de

oportunidades, o tiendan a desproteger

una economía social de mercado e introdujo

la libertad de empresa dentro del marco

una serie de principios e instituciones para

de una economía social de mercado (…).

armonizar la intervención del Estado con la libertad de los ciudadanos, entre las cuales el

Todo lo anterior converge a un mismo punto:

de la libertad económica tiene un valor superior

el modelo económico acogido por el legislador

dentro del ordenamiento jurídico”40.

constitucional en Colombia es el de Economía Social Mercado. A pesar de eso, valga reiterar

Por otro lado, la adopción de este híbrido

que las primeras sentencias del intérprete na-

teleológico —como denomina el catedrático

tural de la Constitución no siempre aludieron

Edgar Quiroga Natale41 a la Economía Social

expresamente a la denominación “Economía

de Mercado— causa polémica entre quienes

Social de Mercado”. En cohesión con ello, la

pretenden darle prevalencia sea a los derechos de

sentencia C-524 de 1995 advierte que el sistema

contenido social, o sea a los de carácter liberal.

económico reconocido y amparado por nuestra

De facto, los postulados constitucionales con

Constitución es el del libre mercado, en el que

claro sentido socialista, han llevado a muchos

se garantiza la libre actividad económica y la

juristas (entre ellos varios miembros de la Corte

iniciativa privada, esto es, la libertad de empresa,

Constitucional) a realizar interpretaciones cons-

pero dentro de los “límites del bien común”,

titucionales que respaldan una fuerte defensa

instituyéndose la libre competencia como un de-

de los derechos fundamentales muchas veces

recho de todos que supone “responsabilidades” .

con desconocimiento de las consecuencias

A continuación aclara que, sin embargo, se

económicas que su activismo judicial le puede

le asigna al Estado la dirección general de la

39 Colombia. Corte constitucional. Sala Plena. Sentencia C-524 del 16 de noviembre de 1995. Magistrado Ponente: Carlos Gaviria Díaz. Proceso D-920. Copia tomada directamente de la página web de la corporación. http://corteconstitucional. gov.co/relatoria/ Pág. 14.

40 Colombia. Corte Constitucional. Sala Plena. Sentencia C-616 del 13 de junio de 2001. Magistrado Ponente: Rodrigo Escobar Gil. Proceso D-3279. Copia tomada directamente de la página web de la corporación: http:// corteconstitucional.gov.co/relatoria/. Pág. 33. 41 Magíster en Derecho Económico, docente de los programas de posgrados de la Universidad Libre Seccional Barranquilla.

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causar al erario público, situación que a veces apareja dejar de lado los principios de economía relacionados con la asignación eficiente

3. Implicaciones de la adopción de un modelo de Economía Social de Mercado

de recursos42. Tal como se explicó en precedencia, la crisis En otro extremo, el hecho de que la Consti-

del Estado de Bienestar y por ello la adopción

tución introduzca principios del liberalismo

de nuevo modelo de Estado, y con él un nuevo

a través del reconocimiento del derecho de

sistema de desarrollo económico —el de Eco-

propiedad privada e individual, entre otros

nomía Social de Mercado— implicó una serie

derechos, sirve de fundamento para que al-

de profundas reformas estatales implantadas

gunos autores (principalmente economistas

en toda América Latina a partir de la década

miembros del Banco de la República y el Minis-

de 1980.

terio de Hacienda) analicen la Constitución en función de los principios de economía que en

El Banco Interamericano de Desarrollo —

diversas oportunidades sacrifica la protección

BID— menciona que la crisis de Estado que

de derechos y garantías fundamentales con

se comenzó a dar en esta región en los años

el pretexto de la sostenibilidad de un modelo

ochenta no fue solamente de tipo fiscal, sino

económico .

también una crisis de funcionamiento del

aparato administrativo, y por consiguiente, de A manera de conclusión sobre este tópico, se

legitimidad política. La complejidad alcanzada

debe manifestar que, controversial o no, el

en esa época por los aparatos administrativos

sistema de desarrollo económico que el cons-

en la mayoría de los países del subcontinente

tituyente primario trajo al Estado a partir de

había traído como consecuencia un exceso de

1991, es la Economía Social de Mercado. En

empleo público, y rendimientos decrecientes

confirmación de las sentencias ya reseñadas,

de los recursos públicos utilizados, y por ende,

se pueden consultar las sentencias C-228 de

estancamiento de las coberturas y el deterioro

2010, C-978 de 2010, C-313 de 2013, y C-527

de la calidad de los servicios básicos45.

de 201344. Un ejemplo del fracaso del Estado como empresario se da claramente en el sector del servicio de energía eléctrica en toda América Latina, aunque con algunas pocas excepciones46. Como 42 Quiroga Natale, Édgar A. (2007). La ponderación de los derechos en el Estado de escasez. Entre la dimensión de peso jurídica y la eficiencia económica. En: Revista de Economía del Rosario. Disponible en http://www.urosario. edu.co/economia/documentos/v10n1_quiroga.pdf Pág. 7. 43 Ibídem. 44 Todas estas sentencias son detalladas en la bibliografía de este artículo.

45 Banco Mundial, Banco Interamericano De Desarrollo, Mayol Ediciones. Op. cit., pág. 2. 46 De acuerdo al BID, una de las excepciones es la empresa colombiana: Empresas Públicas de Medellín, EPM, que ha mantenido un buen desempeño. Ver en Milán, Jaime (2006). Entre el mercado y el Estado Tres décadas de reformas en

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La constitucionalización de la economía social de mercado en Colombia

antecedentes del panorama crítico de este sector,

Venezuela se vieron forzadas a abrir espacios de

se observa que a mediados del siglo pasado el

participación a los grupos políticos y sociales

servicio de electricidad en todo el subconti-

marginados; y las guerras civiles e inestabilidad

nente era prestado por empresas privadas que

política de otros países en Centro América; die-

prácticamente solo le servían a los núcleos

ron lugar a cambios importantes en los regíme-

más poblados, no teniendo incentivos para

nes políticos de estas naciones. Estos cambios se

suministrarlo en las zonas de difícil acceso. Esa

resumen en los fenómenos de democratización

situación llevó a la nacionalización del servi-

(aumentó el número de presidentes elegidos

cio en casi todos los países latinoamericanos,

popularmente), estabilización macroeconómica

quienes con el apoyo de la Banca multilateral

—a través de la reducción de la inflación y el

lograron significativos avances en cobertura y

control de los grandes desórdenes fiscales a

calidad que contribuyeron a la legitimación del

ella asociados— y la apertura de los países al

modelo estatista en este sector. Sin embargo,

comercio internacional mediante la reducción

años después, en la década de los setenta, el

de aranceles y otras trabas al comercio50.

modelo estatista mostró un claro resquebrajo debido a la escasa capacidad de gestión y

Argumenta el BID que la decisión de apertura

la incapacidad de controlar los intereses de

económica fue un reconocimiento de que el Es-

políticos corruptos que se aprovechaban de

tado estaba perdiendo autonomía para proteger

las oportunidades que se presentaban con la

la economía y mantener la competitividad, así

adjudicación de contratos de construcción y

como para manejar la política macroeconó-

suministro millonarios48. Tiempo después la

mica en direcciones opuestas a las tendencias

crisis de la apropiación estatal de la prestación

financieras del exterior, o financiarse con los

del servicio de electricidad en toda la región

impuestos al comercio internacional51.

era evidente, lo que llevó a mediados de los noventa a que este se privatizara (aunque no

Adicionalmente reconoce el BID que la reduc-

del todo), bajo un nuevo paradigma de Estado,

ción del aparato estatal visible en los recortes

ya no prestador sino regulador .

repentinos en el gasto público, liquidaciones

de empresas estatales y el colapso de algunas Otro acontecimiento en los noventa, es que las

funciones del Estado en los países más severa-

democracias mono o bipartidistas y excluyentes

mente afectados, generaron oposición al sistema

de algunos países como Colombia, México y

de reformas, bajo la tesis de que “el antiguo modelo de Estado paternalista, intervencionista y generador de empleos públicos innecesarios

el sector eléctrico de América Latina. Banco Interamericano de Desarrollo. Librería del BID. Disponible en http://idbdocs. iadb.org/wsdocs/getdocument.aspx?docnum=835627. Pág. 157. 47 Milán, Jaime. Op. cit., pág. 3. 48 Milán, Jaime. Op. cit., pág. 10. 49 Milán, Jaime. Op. cit., pág. 35.

50 Banco Mundial, Banco Interamericano de Desarrollo, Mayol Ediciones. Op. cit., pág. 3. 51 Banco Mundial, Banco Interamericano de Desarrollo, Mayol Ediciones. Op. cit., pág. 5.

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sería remplazado por un Estado minimalista,

a las estrategias económicas y administrativas

concentrado en proteger los derechos de propie-

que inspiraron el proceso de desestatización53.

dad, asegurar la estabilidad macroeconómica y garantizar el acceso tan solo a los más elemen-

Efectivamente, las Agencias Reguladoras han

tales servicios de justicia, salud y educación” .

crecido en América Latina de una manera

vertiginosa desde 1920 a través de distintos No obstante, esa tesis es refutada por el Banco,

sectores. De las 43 agencias existentes en 1979

quien alega que ese temido Estado de corte

(la mayoría en el sector financiero), el número

neoliberal nunca llegó a ser una realidad. Se

global se ha multiplicado por tres hasta alcan-

trata verdaderamente “de un Estado más aco-

zar un total de 134 agencias a finales de 2002.

tado en tamaño y en objetivos en comparación

Además, mientras que en 1979 solo 21 de estas

con el modelo de Estado anterior, es decir más

agencias eran nominalmente autónomas, a

representativo y legítimo; menos centralizado;

finales de 2002 su número había crecido casi

más gerencial y menos burocrático; promotor

seis veces, hasta llegar a un total de 119 agencias

en lugar de protector del sector privado y del

nominalmente autónomas54. Estas cifras dejan

empleo, y garante del acceso a los servicios

entrever la contundente aplicación de la idea de

básicos de educación, salud y seguridad social,

gobernanza a través de autoridades regulado-

aunque no necesaria”.

ras, imbricada en todo el proceso de reformas estatales realizadas en todo el subcontinente

En concordancia con lo anterior, y como mues-

latino, y que tienen total compatibilidad con el

tra de la verdadera reducción del tamaño del

Sistema de Economía Social de Mercado, que

aparato estatal en nuestros países latinos bajo

propugna por la reducción del accionar estatal

el paradigma del Estado Regulador, hay que

pero no la total desregulación del mercado.

mencionar la rápida expansión de las agencias reguladoras en todo el subcontinente latino.

3.1. Reformas estatales en Colombia

Estas entidades son inspiradas en sus congéneres “The Regulatory Agencies” del sistema jurídico

Contra las bondades que el BID predica del

norteamericano y entraron a cumplir la función

proceso de reforma estatal llevado a cabo en

principal de controlar, en toda su extensión, la prestación de los servicios públicos y el ejercicio de las actividades económicas, así como la propia actuación de las personas privadas que pasaron a ejecutarlas, inclusive, imponiendo su adecuación a los fines establecidos por el Gobierno y

52 Banco Mundial, Banco Interamericano de Desarrollo, Mayol Ediciones. Op. cit., pág. 6.

53 Traducción realizada de Santos de Almeida, Elizangela; Elton Dias, Xavier (2013). O poder normativo e regulador das Agências Reguladoras Federais: abrangência e limites. Disponible en http://www.ambito-juridico.com. br/site/?artigo_id=11293&n_link=revista_artigos_leitura. Pág. 3. 54 Jordana Jacint, Levi-Faur David (2005). ¿Hacia un Estado Regulador latinoamericano? La difusión de agencias reguladoras autónomas por países y sectores. Fundación CIDOB, Barcelona. Disponible en http://www.cidob.org/ publicaciones/series_pasadas/documentos/america_latina/ hacia_un_estado_regulador_latinoamericano_la_difusion_ de_agencias_reguladoras_autonomas_por_paises_y_sectores. Pág. 5

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La constitucionalización de la economía social de mercado en Colombia

América Latina principalmente desde los años

La segunda fase inicia con la Constitución de

ochenta, y de contera, las ventajas de la aplica-

1991, la cual, aunque se da en la coyuntura de

ción de un nuevo modelo de desarrollo econó-

la desestabilización institucional que originó,

mico que tiene al mercado como protagonista

entre otras cosas, la presión del narcotráfico;

principal; aparecen los críticos que argumentan

en realidad abraza el fin primordial de adecuar

que la reforma en América Latina ha estado

la estructura estatal a las exigencias del modelo

jalonada por los intereses monetaristas de los

mercadocéntrico: reducción de su tamaño,

organismos internacionales: Fondo Monetario

privatizaciones, desregulación de la econo-

Internacional, Banco Mundial, Banco Intera-

mía, despolitización y tecnocratización de la

mericano de Desarrollo y gobiernos centrales

gestión pública. En ese marco se reglamentó

que han condicionado sus aportes, ayudas o

la libre competencia en la prestación de ser-

créditos a políticas de ajuste estructural. Estas

vicios públicos; se desmontaron instituciones

políticas están contempladas en el llamado

financieras; se vendieron total o parcialmente

Consenso de Washington, con base en el cual

empresas estatales; se liquidaron instituciones

los países latinoamericanos fueron conminados

de orden nacional57.

por las instituciones financieras de Washington a establecer políticas monetaristas, de mercado,

Fue pocos años después de expedida la Cons-

abiertas, no intervencionistas. La situación de

titución de 1991, que se dio la tan criticada

la deuda externa y la imperante necesidad de

Reforma a la Salud, por medio de la Ley 100 de

crédito le dio a Washington el poder para lograr

1993 que creó el llamado “Sistema de Seguridad

un cambio general en las políticas de la región

Social Integral en Salud”, el cual involucra como

y en buena parte del mundo en desarrollo55.

actores del mismo, al Estado (como garante del sistema en su coordinación, control, y direc-

En el caso de Colombia, se observa que el pro-

ción), los aseguradores (Entidades Promotoras

ceso de reforma estatal comenzó en una primera

de Salud, EPS) y los prestadores (Instituciones

fase como respuesta a la crisis de legitimidad y

Prestadoras de Servicio, IPS). Estas entidades

gobernabilidad que enfrentaba el Estado: movi-

a lo largo de su existencia han tenido serios

lizaciones, paros cívicos por la inconformidad

problema de ineficiencia y corrupción.

de promesas electorales incumplidas frente a las necesidades de servicios públicos, vías,

En términos generales, las reformas que se

educación, medio ambiente y también por la

emprendieron en los gobiernos de los pre-

presión del movimiento insurgente .

sidentes Barco, Gaviria y Samper tuvieron

varios propósitos, entre ellos, profundizar la descentralización y reorganizar las entidades nacionales para transferir competencias a los 55 Correa Young, Rosalía. Op. cit., pág. 109. 56 Correa Young, Rosalía. Op. Cit., pág. 111.

57 Correa Young, Rosalía. Op. cit., págs. 111 y 112.

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gobiernos territoriales; reorganizar la distri-

norma se definieron los porcentajes máximos

bución de funciones y su ejercicio desde las

de gastos de funcionamiento, gastos de contra-

propias entidades nacionales; privatizar algunas

lorías y personerías, y honorarios de concejales

agencias .

y diputados; de igual manera, la financiación y

provisión del pasivo prestacional y pensional, Ya la tercera fase de reformas estatales ocurrió

con base en los ingresos corrientes de libre

en el año 2000 y consistió en un profundo ajuste

destinación60.

fiscal, impuesta por el Fondo Monetario Internacional, para reducir el déficit fiscal nacional,

De otro lado, el ajuste fiscal continuó con la

que en ese momento ascendía al 28,4% del PIB

creación del Sistema General de Participaciones

y representaba intereses, el 4% del PIB y la

a través del Acto Legislativo 01 de 2001, que

cuarta parte de los gastos; utilizándose como

consiste en un fondo común del que se hacen

estrategia el recorte de las transferencias a las

los giros o transferencias a los entes territo-

entidades territoriales .

riales, teniendo en consideración la población

atendida y por atender; la población urbana Ahora bien, el déficit fiscal sufrido por depar-

y rural; la eficiencia administrativa y fiscal, y

tamentos y municipios encuentra razón en la

equidad. Estos ajustes tenían la intención de

falta de verdaderas políticas nacionales que

disminuir el déficit fiscal nacional, controlar la

ayudaran al fortalecimiento de la descentrali-

crisis financiera y fortalecer la descentralización

zación que trajo consigo la nueva Constitución

presionando el esfuerzo y la capacidad fiscal;

de 1991, y la falta de gestión administrativa

empero, son pocos los frutos recogidos hasta el

y financiera a nivel local. Fruto de esta crisis

momento, como quiera que la dependencia de

financiera, se expidió la Ley 550 de 1999 so-

las transferencias nacionales para inversión sigue

bre reestructuración de pasivos, que impuso

siendo alta y los entes territoriales demuestran

ajustes a las entidades territoriales respecto al

poca eficiencia en la recaudación de recursos

uso de sus propios ingresos. Otra muestra del

financieros61.

carácter dudoso de una real descentralización y autonomía de los entes territoriales colom-

Otra consecuencia del ajuste fiscal del Estado

bianos, es la Ley 617 del 2000 que se aprobó

colombiano ha sido la reducción de la planta

para racionalizar el gasto de dichas entidades,

de cargos y funciones administrativas, profe-

categorizándolas de acuerdo a su población e

sionales u operativas, realizadas antes por los

ingresos corrientes de libre destinación. En esa

municipios de manera directa y que representaban grades cargas prestacionales. Ese cambio se ve representado por ejemplo, en la Ley 80 de

58 González Salas, Édgar (2012). La reforma al Estado: bondades y limitaciones. Disponible en http://www.razonpublica.com/ index.php/politica-y-gobierno-temas-27/2707-la-reformaal-estado-bondades-y-limitaciones.html. 59 Correa Young, Rosalía. Op. cit., pág. 112.

60 Correa Young, Rosalía. Op. cit., pág. 113. 61 Correa Young, Rosalía. Op. cit., pág. 114.

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La constitucionalización de la economía social de mercado en Colombia

1993 sobre contratación de particulares a través

falta de credibilidad, como el Departamento

del popular modelo de prestación de servicios,

Administrativo de Seguridad (DAS) o la Di-

así como los servicios laborales tercerizados o

rección Nacional de Estupefacientes (DNE).

outsorcing; que dio lugar al establecimiento de

Además, se escindieron ministerios que habían

múltiples cooperativas y bolsas de empleo, a

sido fusionados en el gobierno de Uribe, como

quienes los municipios y departamentos con-

los Ministerios de Salud y Trabajo; Interior y

tratan para la prestación de servicios de salud,

Justicia; Ambiente y Vivienda64.

servicios docentes, recolección de basuras e incluso recaudación de impuestos62.

Finalmente, merece la pena manifestar que dentro de todos los cambios que ha afrontado

Estas reformas de la tercera fase, sucedieron en

el país a lo largo de estos últimos 25 años, el

el marco del mandato de Uribe cuyo gobierno

logro más valioso para la materialización de los

le apuntó a la disminución de las nóminas de la

derechos fundamentales de los colombianos, ha

burocracia central, pretendiendo que el dinero

sido sin duda la acción de tutela, la cual además

que se dejara de utilizar en las mismas fuese útil

ha servido de vehículo para el gran activismo

para aumentar la inversión pública. No obstante,

judicial ejercido por la Corte Constitucional en

los analistas de estas reformas rebaten el que

la defensa de los derechos del Estado Social de

verdaderamente ese objetivo se haya cumplido.

Derecho, que en varias ocasiones se han visto

Denuncian que las reformas de la presidencia

afectados por la reducción del actuar estatal

de Uribe tuvieron efectos negativos que se ven

en materia social bajo los lineamientos que

reflejados en: nóminas paralelas, disfrazadas

el nuevo paradigma de Estado no Interventor

de gastos de inversión; un menor número de

y el Sistema de Economía Social de Mercado

entidades con mayores responsabilidades y en

prescribe. Un ejemplo claro es la sentencia

detrimento de su especialización; pérdida de

C-383 de 200965, en la que la Corte declaró

credibilidad en muchas instituciones, y redes

inexequible el aparte normativo que ordenó al

de corrupción que penetraron profundamente

Banco de la República que para la liquidación

diferentes esferas de la Administración .

de las UPAC (Unidades de Poder Adquisitivo),

en la actualización del valor de las deudas de Las reformas de los últimos años en cabeza

financiamiento de vivienda, tuviese la variación

del actual presidente Juan Manuel Santos han

de las tasas de interés en la economía; fórmula

tenido un enfoque anglosajón, estableciéndose

matemática que se mostraba excesivamente

agencias pequeñas especializadas y con alto

onerosa y que había causado que muchos ciu-

nivel de desempeño. Se suprimieron entidades desgastadas por inoperancia, corrupción y

62 Correa Young, Rosalía. Op. cit., pág. 115. 63 Gonzáles Salas, Édgar. Op. cit., pág. 2.

64 Ibídem. 65 Colombia. Corte Constitucional. Sala Plena. Sentencia C-383 del 27 de mayo de 1999. Magistrado Ponente: Alfredo Beltrán Sierra Proceso D-2294. Copia tomada directamente de la página web de la corporación: http:// corteconstitucional.gov.co/relatoria/

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dadanos perdieran sus casas, violándoseles el

en conflicto intereses de contenido económico,

derecho a la vivienda digna.

y de contenido social.

Conclusiones

El hecho de que no se erija un sistema económico en particular da lugar a una interpretación

De las temáticas analizadas previamente se

inicialmente contradictoria de la Corte, cuando

puede concluir, en primer lugar, que aunque la

en la sentencia C-074/93 indica que a pesar

Constitución de 1991 no haya reconocido de

de que la Constitución crea un marco general

manera manifiesta un sistema económico en

de regulación económica, debido al principio

particular como una de las herramientas para

fundamental de la democracia, no constitu-

la realización de los fines del Estado, es evidente

cionalizó un modelo económico restringido,

que el constituyente tácitamente prescribió la

rígido, inamovible; lo cual hubiese significado

aplicación de un modelo de Economía Social

legitimar exclusivamente una ideología o partido

de Mercado. Así lo ha interpretado la Corte

y vetar todas aquellas que le fueren contrarias.

Constitucional como tribunal supremo de los asuntos de esa materia, en varias de sus

Un entendimiento literal de lo anterior podría

providencias.

servir de justificación para que durante un periodo de tiempo, por ejemplo, se aplique en

Como modelo de desarrollo económico, la

el país un modelo económico capitalista puro,

Economía Social de Mercado resultar un tan-

mientras que en años subsiguientes uno de

to paradójica, ya que el reconocimiento de

economía planificada, conforme a la ideología

derechos sociales por un lado, y la protección

del partido político imperante en ese momento.

de derechos liberales por otro, pueden estar

Empero, no parece haber sido esa la intención

en oposición. Efectivamente, en el Estado co-

del constituyente primario, ni aun la interpreta-

lombiano constantemente se han presentado

ción de la Corte, la cual en esa misma sentencia

controversias entre quienes respaldan una

identifica la Economía Social de Mercado como

fuerte defensa de los derechos fundamentales

el modelo de desarrollo económico traído por el

(la Corte Constitucional, por ejemplo), incluso

legislador constitucional. Y es que la implemen-

con desconocimiento de las consecuencias eco-

tación de un modelo de economía planificada,

nómicas que puede sufrir el Estado (sentencia

o de mercado puro, resulta imposible a la luz

sobre UPAC); y entre quienes pregonan una

de nuestra Carta de derechos, en la medida en

interpretación constitucional en función de los

que no es compatible un modelo socialista en

principios de economía (Banco de la República

Colombia porque desconocería los amplios

y Ministerio de Hacienda) aunque comporte

derechos liberales de contenido económico que

la desprotección de derechos y garantías fun-

se contemplan, tales como la libertad de em-

damentales. Es evidente que la tensión entre

presa e iniciativa privada, la propiedad privada

ambas posiciones subsistirá siempre que entren

y el principio de la subsidiaridad del Estado

ADVOCATUS | VOLUMEN 14 No. 28: 151 - 174, 2017 | UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL | BARRANQUILLA

169

170

La constitucionalización de la economía social de mercado en Colombia

(en sentido negativo); al tiempo que no sería

económicas que emprendía el Estado antes

admisible un modelo de Estado completamente

de todas las reformas que se llevaron a cabo

liberal porque podría conducir a la vulneración

desde los ochenta hayan sido realizadas con

derechos sociales como la salud, la educación,

alta eficiencia y calidad, ni excelentes manejos

el mínimo vital, etcétera.

financieros y administrativos; lo cierto es que entre los particulares que ahora realizan dichas

Tal vez lo que pretendió el constituyente prima-

actividades se encuentran organizaciones, em-

rio al no establecer un modelo económico espe-

presas o personas que no tienen el profesiona-

cífico, fue dar oportunidad a que en virtud del

lismo requerido para asumir responsabilidades

principio de democracia y pluralismo, puedan

en materia de educación, salud, entre otras.

haber gobiernos de turnos que intensifiquen la

Muchas IPS, verbigracia, son acusadas de no

intervención estatal para corregir las fallas del

atender adecuadamente a sus pacientes, des-

mercado, y aumenten su capacidad de actuación

conociendo el derecho a la dignidad humana

en el aspecto social en búsqueda de una mayor

a más del de Salud.

igualdad y justicia distributiva; engrosándose en este evento el carácter social del modelo de

Esas empresas privadas se erigen en pro de sus

economía mixta. O que en el hipotético caso

intereses de lucro, y muchas veces no logran

de que la brecha entre pobres y ricos se haya

generar cambios significativos ni en la cobertura,

logrado disminuir significativamente, pueda

ni en la calidad de la prestación de servicios

el mandatario del momento desregular un

que los derechos sociales de los colombianos

poco más el mercado y aplicar otras medidas

demandan. La materialización de los derechos

de conformidad al mismo, intensificándose en

fundamentales como Salud, Educación, y Vi-

esa oportunidad el carácter liberal del sistema

vienda, así como los servicios públicos básicos

económico en mención. Pero nunca que un

(saneamiento básico, agua potable, energía

carácter anule a otro.

eléctrica), requieren de la fuerte intervención del Estado, procurándose la verdadera realiza-

De otra parte, es importante cavilar en que, a

ción de los fines que el constituyente primario

pesar de todas las ventajas que ha prometido

estableció en la Carta de 1991. De lo contrario,

la Economía Social de Mercado como modelo

la brecha entre quienes dentro de la lógica de

de desarrollo económico, en el que el Estado

funcionamiento de una economía mercadocén-

le confiere al mercado un amplio margen de

trica pueden escoger libremente las ofertas del

acción, sin dejar de intervenir activamente para

mercado relacionadas con políticas sociales y

garantizar la libre competencia, y la ejecución de

los que no, seguirá en aumento.

una política social y distributiva; en la práctica, estos beneficios poco se vislumbran, al menos

En términos generales se puede decir que la

no en el caso nuestro. En efecto, aunque no se

economía social de mercado tal cual como está

pueda predicar que los servicios y actividades

planteada resulta beneficiosa para ambos tipos

ADVOCATUS | VOLUMEN 4 No. 28: 151 - 174, 2017 | UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL | BARRANQUILLA

Karen López Díaz

de derechos, los sociales y liberales, pero al

Colombia. Corte Constitucional. Sala Plena.

menos en el caso colombiano no ha dado frutos

Sentencia C-074 del 25 de febrero de

realmente satisfactorios. La intervención estatal

1993. Magistrado Ponente: Ciro Angarita

en la economía se justifica no solo desde una

Barón. Proceso D-119. Copia tomada

perspectiva organizacional, sino también desde

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un punto de vista axiológico, pues persigue la

corporación: http://corteconstitucional.

materialización de principios y valores consagra-

gov.co/relatoria/

dos la Carta de derechos. De igual manera, las reformas financieras administrativas y fiscales

Colombia. Corte Constitucional. Sala Plena.

que se realicen en el Estado deberían atender

Sentencia C-524 del 16 de noviembre

al consenso social para que desde un principio

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Liberalismo, moral pública y jurisprudencia constitucional en Colombia*

Liberalism, public morality and constitutional jurisprudence in Colombia

Resumen Afirmar que existe una moral pública en una democracia liberal siempre es motivo de controversia. La relación entre ética y Estado es problemática y en Colombia ese debate ha estado presente por la alusión a la “moral social” en la Constitución Política de 1991. El presente texto busca analizar lo que ha significado dicho concepto para la democracia colombiana a partir de la jurisprudencia de la Corte Constitucional. Se afirmará que tras distintas interpretaciones se ha impuesto una perspectiva liberal ética que tiene el desafío de establecer con claridad los fundamentos de la moral pública. Palabras clave: Moral pública, Corte Constitucional, liberalismo ético, conservadurismo, escepticismo.

Abstract Say that there is a public morality in a liberal democracy is always controversial. The relationship between ethics and the State is problematical and in Colombia that debate has been present due to the mention of a “social morality” in the Political Constitution of 1991. This paper seeks to analyze what this concept means in the Colombian democracy through the jurisprudence of the Constitutional Court. I will say that after dissimilar interpretations the perspective of the ethical liberalism has won, but it has the challenge of define clearly the foundations of public morality.

Cristian Rojas González Politólogo de la Universidad del Rosario. Magíster en Filosofía Aplicada de la Universidad de los Andes (Santiago de Chile). Profesor del Programa de Ciencias Políticas de la Universidad de La Sabana.

Palabras clave: public morality, Constitutional Court, ethical liberalism, conservatism, skepticism.

Este artículo hace parte del proyecto de investigación “Religión y moral en el liberalismo contemporáneo”, financiado por la Universidad de La Sabana.

Recibido: 5 de agosto de 2016 Aceptado: 25 de enero de 2017

ADVOCATUS | VOLUMEN 14 No. 28: 175 - 188, 2017 | UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL | BARRANQUILLA

176

Liberalismo, moral pública y jurisprudencia constitucional en Colombia

INTRODUCCIÓN

minable1. El presente texto no busca resolver el problema sobre el contenido de la expresión

En un famoso artículo publicado en la revista

constitucional y mucho menos la disputa al

Ethics, Will Kymlicka (1989) afirmó que la

interior del liberalismo, sino abordar la dis-

característica distintiva de la teoría liberal con-

cusión que se ha dado en la jurisprudencia de

temporánea es el énfasis en la neutralidad, es

la Corte Constitucional como interprete auto-

decir, la visión de que el Estado no debe premiar

rizado de la Carta Política de 1991. Analizaré

o penalizar concepciones particulares sobre la

qué posturas se encuentran en las sentencias

vida buena, sino ofrecer un marco en el cual se

que han buscado interpretar el concepto de

pueda vivir según esas distintas concepciones

“moral social” o “moral pública”2, cuál de estas

potencialmente conflictivas. Pero ese énfasis en

ha prevalecido y qué consecuencias tiene esa

la autonomía moral y la neutralidad estatal no

interpretación para la relación entre Estado y

tiene una versión unívoca en el mundo liberal,

moral en la democracia colombiana.

al contrario, es motivo de intensos debates pues su definición determina lo que podamos

Con ese propósito, abordaré el concepto de

entender hoy por liberalismo.

moral pública brevemente y esbozando tres visiones: el liberalismo escéptico, el liberalismo

En esta discusión nadie duda de que John

ético (o perfeccionista) y el conservadurismo.

Rawls (1996), Joseph Raz (2001) o Ronald

Posteriormente haré una exposición basada en

Dworkin (1993) son liberales, sin embargo sus

las 16 sentencias de la Corte Constitucional que

perspectivas difieren profundamente frente al

han abordado el problema (10 de constitucio-

problema de la neutralidad. Mientras el prime-

nalidad y 6 de tutela) desde las tres perspectivas

ro se muestra escéptico y exige imparcialidad

anunciadas, y para concluir explicaré los desafíos

frente a las “doctrinas comprensivas”, el segundo

de la interpretación imperante del concepto

defiende una visión perfeccionista y el último

“mora pública” en la Corte Constitucional.

rechaza la teoría rawlsiana proponiendo un liberalismo ético. En definitiva, lo que buscan

1. Moral pública

estos y otros autores es responder a la pregunta crucial sobre la relación entre el Estado y la

Claramente el concepto de moral que se tratará

moral en las democracias liberales.

en este artículo tiene un sentido ético, no otro

El debate está presente en Colombia con una

condición especial: el artículo 34 de la Constitución Política usa el término “moral social” sin definir el concepto, por lo que la discusión sobre su significado ha sido inevitable e inter-

Al artículo 34 constitucional habría que sumar acuerdos internacionales suscritos por Colombia y que hacen parte del bloque de constitucionalidad, como la Convención Americana sobre Derechos Humanos, que usa la misma expresión. No existen razones suficientes para distinguir el concepto de “moral social” y “moral pública”, por lo cual se tratarán ambos términos indistintamente. Además, como se observará, la Corte Constitucional ha equiparado ambas expresiones.

ADVOCATUS | VOLUMEN 14 No. 28: 175 - 188, 2017 | UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL | BARRANQUILLA

Cristian Rojas González

tipo de acepciones que se le han dado al término

que el Estado pueda exigir obligaciones morales

en el uso común del lenguaje (Cortina, 2008).

protegiendo a la sociedad y a los individuos de

Sin embargo, el concepto concreto de moral

los vicios. Aunque no hay una sola versión de

pública es más difícil de trabajar pues, como

dicho perfeccionismo, en general se trata de un

reconoce el profesor Santiago Legarre (2004)

enfoque heredero de una corriente que tiene

en su Ensayo de delimitación del concepto de

como fuente a Aristóteles y como exponente

moral pública, no solo en Colombia sino en la

indispensable a Santo Tomás de Aquino. En

mayoría de los casos, “la expresión es usada con

definitiva, se enmarca en lo que se ha llamado la

frecuencia sin que se la defina explícitamente”

“tradición central de la ética” (García-Huidobro,

(p. 175).

2013), según la cual la comunidad política existe para que sus miembros alcancen la vida

Por ese motivo, me apoyaré en el esfuerzo de

buena en la virtud.

Legarre por encontrar una definición que sea útil a distintos ordenamientos jurídico-políticos,

En su artículo The Concept of Public Morality,

y adoptaré la siguiente definición: la moral

Robert P. George —quien se enmarca dentro

pública es “el conjunto de manifestaciones del

de esta corriente— (2000) afirma:

recto obrar de los miembros de una comunidad que más inmediatamente repercuten en

What is public morality? One way of

la esfera pública, contribuyendo a formar la

understanding it is simply as morality

‘ecología moral’ de dicha comunidad” (Legarre,

—the moral uprightness of individual

2004, p. 180).

people and the associations they form— considered insofar as it is a public good.

La definición, sin embargo, es solo un punto de

But morality of what sort? Political mo-

partida pues el problema real es cómo se regula

rality, that is, the principles and norms

el recto obrar de los miembros de la comunidad

of right and wrong as they pertain to the

y sus repercusiones sociales, y especialmente

establishment of a system of government

cuál es el papel del Estado en esa regulación

and to the government’s actions, is in

y en el cuidado de la moral pública. Como he

an obvious sense, a public good (p. 23).

advertido, abordaré tres respuestas posibles: la que ofrece un enfoque conservador, la que

Además, explica que la legislación moral no

presenta el liberalismo escéptico y la propuesta

regula el gobierno o a los actores gubernamen-

del liberalismo ético.

tales en cuanto tales, sino el comportamiento de los inidviduos-cuidadanos y de aquellos que

1.1 El enfoque conservador

residen temporal o permanentemente dentro de la jurisdicción del gobierno (George, 2000, p.

La visión conservadora se entiende como una

24). George defiende la protección de esa moral

propuesta perfeccionista, aquella que defiende

pública como ocurre con la salud pública, para

ADVOCATUS | VOLUMEN 14 No. 28: 175 - 188, 2017 | UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL | BARRANQUILLA

177

178

Liberalismo, moral pública y jurisprudencia constitucional en Colombia

eso compara el consumo de pornografía con

versiones mucho más radicales herederas del

el consumo de sustancias contaminantes, pues

utilitarismo, acá partiremos de la propuesta

en ambos casos se trata de comportamientos

de John Rawls.

individuales que, por sus consecuencias indeseables, deben ser regulados para proteger a

En Political Liberalism, Rawls (1993) afirma que

la sociedad.

“the distinction between political conceptions of justice and other moral conceptions is a matter

Esta perspectiva es “conservadora” por oponer-

of scope… political liberalism presents, then,

se a la renuncia liberal a la pregunta sobre la

a political conception of justice for the main

vida buena y el mejor régimen para alcanzarla

institutions of political and social life, not for the

(Strauss, 2007). Sin embargo, acá el término

whole life” (p. 175). En el lado opuesto encon-

conservador lo usaré en sentido más amplio:

tramos lo que él llama doctrinas comprensivas

incluiré las posturas que apelan a la tradición,

—suelen ser religiosas o filosóficas—, que se

las que defienden lo que Dworkin (1989) llama

inscriben en una ética privada, abarcan todos

majoritarianism —la moral de la mayoría— y

los aspectos de la vida y no deben ser adoptadas

todas las que adoptan una forma de moral tras-

como criterio de moral pública.

cendente, pues es uno de los rasgos distintivos del conservadurismo (Kirk, 2009).

En esta perspectiva rawlsiana vemos con claridad lo que acá llamaré una visión “liberal escép-

De esta forma, aunque pueda incluirse bajo la

tica” en las sentencias de la Corte Constitucional:

etiqueta de “conservadora” toda postura que

se trata de posturas que rechazan el recurso al

defienden una legislación moral basada en un

argumento moral. Fernando Vallespín explica

criterio ético anterior —y superior— a la norma

que “Rawls aspira a una justificación formal

jurídica, en el caso de la Corte Constitucional

de estos principios (liberales) a partir de una

de Colombia veremos que dicho criterio es

distinción nítida entre principios de justicia y

básicamente el majoritarianism. La teoría con-

concepciones del bien, subordinando éstas a

servadora que podría tener un desarrollo más

aquellos” (Dowrkin 1993, p. 14). En definitiva,

amplio, se ha limitado en el caso colombiano

en el liberalismo de Rawls se debe apelar a la

a apelar a las mayorías.

justicia como imparcialidad, independiente de cualquier concepción particular y comprensiva

1.2 La respuesta del liberalismo escéptico

sobre el bien.

La postura más contundente en la exigencia

Quienes adoptan una perspectiva liberal escép-

de neutralidad moral por parte del Estado es

tica con una estricta exigencia de neutralidad,

la liberal escéptica. Básicamente consiste en

ya sea desde la propuesta de Rawls u otras, están

rechazar el argumento moral en la deliberación

dispuestos a resolver los mismos problemas

y en las decisiones públicas. Aunque tiene

que abordan los moralistas, a veces con las

ADVOCATUS | VOLUMEN 14 No. 28: 175 - 188, 2017 | UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL | BARRANQUILLA

Cristian Rojas González

mismas conclusiones, pero renunciando a cri-

llegar a la neutralidad a su debido tiempo, en

terios morales que podrían entenderse como el

el curso del argumento, no al comienzo del

establecimiento de una moral particular como

mismo; como un teorema, no como un axioma

moral pública.

metodológico” (p. 66). Es decir, no rechaza el argumento moral en la razón pública aunque

1.3 El liberalismo ético

el punto de llegada —no de partida como en Rawls— sea la neutralidad.

En una orilla distinta a la de Rawls se encuentra el liberalismo perfeccionista o ético que defiende

Las propuestas del liberalismo ético son varia-

el recurso del argumento moral aunque no la

das, pero tienen en común la aceptación del

idea de un Estado al servicio de una moralidad

argumento moral y el rechazo al uso del Estado

particular.

para la defensa de una moral particular, ya sea mayoritaria, tradicional, religiosa, etc. Presen-

El liberalismo que defiende Joseph Raz, por

tan una moral que no es de máximos y que no

ejemplo, tiene unas “firmes bases morales”, y

responde a un modelo de vida buena defendido

considera que el “pluralismo de valores, y no el

desde el Estado, sino a unos contenidos morales

escepticismo ni la neutralidad de valores, cons-

que permiten la vida armónica en comunidades

tituyen el baluarte liberal contra la uniformidad,

éticamente plurales. Como mostraré a conti-

contra una sociedad que imponga a través del

nuación, esa perspectiva ha sido adoptada en

gobierno o de otra manera una visión unifor-

varias ocasiones por la Corte Constitucional en

me del estilo de vida ideal para su población”

Colombia, pues es la que permite mantener una

(2001, p. 132). De esa manera Raz rechaza un

perspectiva liberal sin ignorar la presencia de

Estado identificado con una perspectiva moral

la expresión “moral social” en la Constitución.

particular —paternalista—, especialmente en

Incluso mostraré que ha sido la perspectiva

lo que concierne a la vida buena, pero rechaza

“triunfante” en la jurisprudencia de la Corte.

la simple neutralidad moral. La pregunta que surge es ¿si la Corte reconoce Ronald Dworkin presenta una perspectiva

una moral pública liberal, de dónde obtie-

distinta pero también de liberalismo ético en

ne su contenido? Para responder abordaré a

respuesta a Rawls. Busca una concepción de

continuación la jurisprudencia de la Corte

bien que sea fundamento de las ideas políticas

Constitucional.

liberales (Lund, 1996). Propone el rol de unos liberales éticos que participan de la deliberación pública desde sus convicciones morales,

2. La moral pública de la Corte Constitucional en Colombia

a diferencia de los liberales rawlsianos que dejan sus convicciones éticas en la entrada del

En los 25 años de existencia de la Corte Cons-

ágora. La propuesta de Dworkin (1993) “espera

titucional se pueden encontrar 16 sentencias

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180

Liberalismo, moral pública y jurisprudencia constitucional en Colombia

que han abordado el concepto de moral pública

liberalismo escéptico, una desde el liberalismo

(10 de constitucionalidad y 6 de tutela). 8 de

ético y un salvamento de voto conservador, que

esas sentencias pueden ser consideradas con-

serán analizados en este trabajo por su aporte

servadoras y 8 liberales éticas. Existen, además,

a la discusión. Estas son las sentencias:

2 aclaraciones de voto bajo la perspectiva del Conservadurismo

Liberalismo ético

Liberalismo escéptico

C-224/94

C-427/94

C-404/98

Jorge Arango Mejía

Fabio Morón Díaz

Carlos Gaviria Díaz

(Ponente)

Alejandro Martínez Caballero Alfredo Beltrán Sierra (En la aclaración de voto)

T-503/94

C-404/98

C-241/12

Vladimiro Naranjo Mesa

Eduardo Cifuentes Muñoz (Ponente)

Juan Carlos Henao

(Ponente)

(Aclaración de voto)

T-620/95

T-301/04

Vladimiro Naranjo Mesa

Eduardo Montealegre Lynnet

(Ponente)

C-814/01

T-917/06

Marco Gerardo Monroy Cabra

Manuel Cepeda Espinosa

(Ponente)

C-371/02

C-241/12

Rodrigo Escobar Gil

Luis Ernesto Vargas Silva

(Ponente)

C-1175/04

T-276/14

Marco Gerardo Monroy Cabra

María Victoria Calle Correa

Rodrigo Escobar Gil

(Ponente)

(Salvamento de voto) C-431/04

C-931/14

Marco Gerardo Monroy Cabra

Luis Ernesto Vargas Silva

(Ponente)

(Aclaración de voto)

C-570/04

C-958/14

Rodrigo Escobar Gil

Martha Sáchica

(Salvamento de Voto)

(Ponente)

C-931/14

T-129 /15

Jorge Pretelt

Martha Sáchica

(Ponente)

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Cristian Rojas González

2.1 Moral liberal y moral conservadora

encontrarse en la cita de la sentencia, que permiten afirmar que se trata de un enfoque

Como puede observarse, en 1994 aparecen las

conservador: la identificación de la moral social

primeras sentencias que abordan el concepto de

con una visión particular religiosa —cristia-

moral pública. La primera es la sentencia C-224

na— y el fundamento de tal identificación en

del 5 de mayo y la segunda es la C-427 del 29

el argumento mayoritario, es decir, en que se

de septiembre. A partir de ese año empiezan a

trata de una moral de las mayorías.

señalarse los dos grandes enfoques que estarán presentes en la jurisprudencia constitucional: el

Un abordaje distinto señaló meses después la

conservador y el liberal ético. En primer lugar,

sentencia C-427 que tuvo como ponente a Fabio

el magistrado Jorge Arango Mejía presenta una

Morón Díaz y que se aproximó al liberalismo

lectura conservadora de la moral social en los

ético. En esta se advierte que la expresión moral

siguientes términos:

en el ordenamiento colombiano es un “concepto jurídico que aquí no responde a ninguna par-

La Constitución de 1991 no es contraria

ticular exigencia confesional o subjetiva, sino,

a la moral cristiana. No hay uno solo

se repite, al marco ético conceptual, propio de

de sus preceptos que pugne con lo que

la moral media o social, que contiene la Cons-

hoy se entiende por “moral cristiana” en

titución” (1994). Es decir, acepta la alusión a

Colombia. El hecho de haber desapare-

la moral pero se separa de la consideración de

cido del preámbulo de la Constitución la

Arango de que esta pueda identificarse con el

referencia a la Iglesia Católica, Apostólica

cristianismo. En este caso se reconoce —como

y Romana como “la de la nación” y como

lo hizo la C-224— que esa moral no solo está

“esencial elemento del orden social”, no

anunciada sino contenida en la Constitución.

trae consigo un cambio en la moral social. Apenas ratifica la separación de la Iglesia

Esta sentencia, no obstante, es sospechosa de

y el Estado. No puede, en consecuencia,

conservadurismo por equiparar la moral social a

ser contraria a la Constitución una norma

la “moral media” cuyo significado es impreciso.

que se limita a reconocer la moral de las

Dentro de las acepciones que acepta la RAE de

mayorías (1994).

la palabra “media”, esta es la más aproximada: que “corresponde a los caracteres o condicio-

La afirmación de Arango se da en respuesta a

nes más generales de un grupo social, pueblo,

una demanda de inconstitucionalidad contra

época, etc.”, y en ese sentido la expresión usada

el artículo 13 de la Ley 153 de 1887 (anterior

por Morón podría entenderse como referencia

a la nueva Constitución) que advertía que “la

a una moral mayoritaria. De esta manera, aun-

costumbre, siendo general y conforme con la

que se aproxima al liberalismo ético —por su

moral cristiana, constituye derecho, a falta de

aceptación del argumento moral rechazando que

legislación positiva”. Dos elementos pueden

se trate de una moral confesional p articular—,

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182

Liberalismo, moral pública y jurisprudencia constitucional en Colombia

mantiene un elemento conservador por su

y libertades garantizados por la Cons-

alusión a las mayorías.

titución. En primer lugar, toda norma jurídica que persiga exclusivamente la

Con el antecedente de Morón, será Eduardo

defensa de un principio de moral pública

Cifuentes Muñoz quien en 1998 señale el de-

debe estar sometida a un juicio estricto

rrotero de la interpretación liberal de la moral

de proporcionalidad. En consecuencia,

pública en la Corte. En la sentencia C-404 de

sólo si la finalidad corresponde verda-

ese año, se ratificó la constitucionalidad del

deramente a un principio de moralidad

artículo del Código Penal que penaliza el incesto

pública —en el sentido que se precisa

y el problema de la moral pública estuvo en el

más adelante— y, si es útil, necesaria y

centro del debate. Lo que se dijo al respecto

estrictamente proporcionada respecto de

fue lo siguiente:

tal finalidad podrá resultar ajustada a la Constitución (Cifuentes, 1998).

No escapa a esta Corte la posibilidad de que, en una sociedad plural, la utilización

Así, se entiende que una moral pública bien

de argumentos morales a favor de la

ponderada es criterio legítimo para limitar la

constitucionalidad de una determinada

autonomía individual en comportamientos

norma legal, puede originar atropellos

como el incesto:

inmensos en contra de la libertad de personas que, en ejercicio de su auto-

En este sentido, se admite, por ejem-

nomía, no comparten los principios de

plo, que la realización de determinados

la mayoría (1998).

comportamientos o prácticas que pueden afectar gravemente principios de

Hasta allí, se observa una perspectiva liberal

moralidad pública imperantes se vean

escéptica que ve con preocupación la existen-

sometidos a una restricción, consistente,

cia de un discurso moral oficial, defiende la

por ejemplo, en limitar su realización a lu-

autonomía individual y rechaza la imposición

gares privados o reservados o en someter

por las mayorías de un modelo de vida buena.

su difusión pública a ciertas condiciones

Sin embargo, reconoce que hay un lugar para

especiales (franjas, horarios, autorización

el argumento moral en el orden constitucional:

previa, etc.) (Cifuentes, 1998).

No obstante, para evitar este tipo de abu-

A la pregunta sobre cuál es esa moral pública

sos se han diseñado herramientas estric-

que puede limitar la libertad, Cifuentes respon-

tas de control constitucional que, como

de que “es aquella que racionalmente resulta

el juicio de proporcionalidad, impiden

necesario mantener para armonizar proyectos

o dificultan su ocurrencia, además de la

individuales de vida que, pese a ser absoluta-

obligatoriedad superior de los principios

mente contradictorios, resultan compatibles

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Cristian Rojas González

con una democracia constitucional” (1998). No

como ponentes al magistrado Cifuentes Muñoz

es un modelo determinado y estricto de buena

y a Carlos Gaviria Díaz. Díaz, sin embargo,

vida hacia el cual un Estado paternalista puede

no adhirió a la totalidad de la argumentación

conducir a sus ciudadanos, sino una moral que

y junto a los magistrados Alejandro Martínez

permite vivir adecuadamente en una comunidad

Caballero y Alfredo Beltrán Sierra, rechazó

democrática y plural, y que es “indispensable

el uso del argumento moral en los siguientes

para conjugar la libertad individual con la res-

términos:

ponsabilidad y la solidaridad que hacen posible este modelo constitucional” (1998).

Si algo está por fuera de toda discusión, es que la Constitución colombiana con-

En definitiva, “la moralidad pública articula

sidera a la familia una institución valiosa

en el plano secular un modo de ser y de actuar

y, por tanto, digna de ser protegida; si

que no puede soslayar la persona, portadora de

las ciencias empíricas establecen con

derechos, que es, al mismo tiempo, sujeto indi-

meridiana claridad que los comporta-

vidual y miembro de una comunidad” (1998).

mientos incestuosos la desestabilizan

Estos son los criterios de la perspectiva liberal

y ponen en peligro su unidad, parece

que hizo carrera en la Corte Constitucional:

lógicamente plausible inferir que tales

una moral que permite la vida democrática,

comportamientos deben ser jurídicamen-

no una moral confesional ni mayoritaria que

te desestimulados y el libre desarrollo de

afirma un modelo particular de vida buena

la personalidad encuentra allí un límite

privilegiado por el Estado.

razonable. ¿Para qué entonces enturbiar lo que es claro agregando algo tan abs-

2.2 ¿Y el liberalismo escéptico?

truso como que, además, el incesto es atentatorio de la moralidad pública y ésta

Antes de abordar la pregunta sobre las fuentes

constituye un límite al libre desarrollo

de la moralidad en la perspectiva liberal ética y

de la personalidad?

en la conservadora, vale la pena detenerse en la escaza presencia del liberalismo escéptico en la

Este enfoque escéptico respondería de manera

historia sobre la interpretación del concepto de

similar a Robert P. George (2000), cuando de-

moral pública en el control de constitucionali-

fiende la necesidad de proteger la moral pública

dad. Esta perspectiva solo puede encontrarse

presentando el costo social de la pornografía.

en dos aclaraciones de voto por lo que puede

Si la evidencia empírica y científica demuestra

considerarse derrotada.

que ciertos comportamientos dañan las instituciones sociales fundamentales ¿qué necesidad

La primera ocasión se dio en la demanda contra

hay de hacer juicios morales oficiales sobre

la penalización del incesto. Ese proceso —que

dichos comportamientos? Bastan los hechos y

terminó con la citada sentencia C-404— tuvo

sobran los juicios de valor, es lo que alegan los

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Liberalismo, moral pública y jurisprudencia constitucional en Colombia

escépticos en estos casos para rechazar el argu-

lamenta que no se haya tenido en cuenta la

mento moral. Según Gaviria y sus compañeros,

aclaración de voto que en 1998 habían expuesto

en la aclaración de voto lo que consigue esa

Gaviria, Martínez y Beltrán.

alusión “abstrusa” a la moralidad es oscurecer el razonamiento pues sobre esos argumentos

El motivo de la derrota de esta posición puede

no existen certezas, la moral pública es casi un

hallarse en la presencia de la expresión “moral

problema esotérico:

social” en la norma superior, es decir, si la Constitución ha validado el argumento moral,

Unas pocas inquietudes ponen de pre-

los magistrados tienen la opción de interpre-

sente lo que implícitamente se afirma en

tarlo en uno u otro sentido pero no rechazar la

la pregunta. i) ¿Cómo se reconoce esa

posibilidad de ese recurso en una democracia.

“moralidad pública”? ¿Existe algún criterio objetivo para reconocerla, análogo

2.3 Dos perspectivas y un mismo dilema

a la regla de reconocimiento propuesta por Hart como instrumento conceptual

Los dos enfoques que han buscado responder

que permite identificar las normas de

a la expresión constitucional “moral social”, la

un ordenamiento jurídico? ii) Y si tal

liberal —ética— y la conservadora, deben poder

es el caso, cómo saber con certeza, o

responder a la pregunta sobre la fuente de esa

con un alto grado de probabilidad, que

moral, deben poder decir de dónde se obtiene

esa “moralidad pública” que repudia el

el contenido de la moral social o pública. La

incesto, clama porque se le desestimule

respuesta conservadora es más evidente pero

con una sanción penal? … iii) Y den-

no por eso menos problemática: la moral tiene

tro de una sociedad pluralista como la

una fuente anterior y superior a la Constitución

colombiana, cabe preguntar: ¿Hay una

pues puede hallarse en la tradición recogida

sola moralidad pública, o hay varias? Si

por las mayorías, sin entrar a considerar que

hay una sola, ¿quién la determina? y si

la fuente última es la ley natural o la ley divina.

hay varias, ¿cuál prevalece y por qué?

Esa ha sido la línea de los conservadores en la Corte, por ejemplo, en sentencia de tutela —503

Esa perspectiva claramente escéptica solo vol-

de 1994— el magistrado Vladimiro Naranjo

verá a aparecer en una aclaración de voto del

propuso 3 elementos de la moral como objeto

magistrado Juan Carlos Henao en 2012, en la

jurídico protegido:

sentencia C-241 que retoma el problema de la penalización del incesto. Henao respalda tam-

1. Que contenga principios, valores y virtudes

bién mantener la penalización, pero retoma el

fundamentales (y expone las virtudes en

razonamiento de Gaviria sobre la irrelevancia

un sentido aristotélico)

del argumento moral y el problema que supone reconocer una moral pública. Explícitamente

2. Aceptados por la generalidad de los individuos

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Cristian Rojas González

3. Que constituyen el soporte de una vida digna, libre y respetuosa.

Vargas en su salvamento de voto de la sentencia C-931 de 2014. En esa ocasión se abordó una demanda contra el Código Sustantivo del Tra-

Se entiende, entonces, que esos elementos fun-

bajo por su referencia a los “actos inmorales”

damentales son anteriores a la Constitución

de los trabajadores, sobre lo cual el magistrado

de 1991 y que han sido identificados gracias a

ponente, Jorge Pretelt, advirtió que es una ex-

que son reconocidos por la mayoría. El mismo

presión que debe entenderse en una “moralidad

Naranjo advirtió al año siguiente —T 620 de

pública (que) remite a los principios y valores

1995—, que las conductas individuales deben

fundamentales aceptados por la generalidad

ajustarse a “ciertos principios éticos y a lo que esa

de los individuos”. Aunque Pretelt se alejó de

sociedad considera deben ser reglas de conducta

la perspectiva iniciada por Arango al advertir

que conduzcan a una convivencia armónica”,

que “no corresponde a creencias particulares

es decir, reafirma el argumento mayoritario.

confesionales o subjetivas sino a la ética moral colectiva”, su referencia al argumento mayori-

Que parte de esa fuente de valores fundamen-

tario lo enmarcan en una visión conservadora.

tales reconocido por la sociedad sea la religión, es algo que defienden algunos conservadores

Vargas, aunque reconocía la pertinencia de

como vimos en la perspectiva de Arango Me-

la alusión a la moral pública, no compartió el

jía y reafirmado en el salvamento de voto de

enfoque de Pretelt y advirtió lo siguiente:

Escobar Gil y Monroy Cabra en la C-1175 de 2004, donde advirtieron que la “relación entre

¿A cuál sistema moral de normas debe

la moral religiosa y la moral objetiva o moral

remitirse el juez o el aplicador. Pue-

social ha sido reconocida por la Corte, en es-

de haber varias posibilidades, pero las

pecial en la Sentencia C-224 de 1994” , pero

posiciones fundamentales son tres4: i)

no es la que define el enfoque conservador en

a un conjunto de normas morales obje-

la Corte como si lo hace la alusión a las ma-

tivamente verdaderas (moral objetiva),

yorías. Según este enfoque la moral religiosa

ii) a un conjunto de normas morales

puede identificarse con la moral social por ser

subjetivamente escogidas por el intér-

mayoritaria y tradicional, es decir, por razones

prete (moral crítica) o iii) a un conjunto

sociológicas e históricas, no teológicas.

de normas morales intersubjetivamente

aceptadas (moral social). La respuesta más clara frente esa visión conservadora vino del magistrado Luis Ernesto 4 3

Se trataba de una demanda contra el artículo 152 del Código de Policía que establecía la presencia de un miembro del curio arquidiocesana de Bogotá en los comités de clasificación de películas.

Advierte el Magistrado: “Sigo con algunas modificaciones el esquema que propone Comanducci, Paolo, ‘Derecho y moral’”. En Id., Hacia una teoría analítica del derecho. Ensayos escogidos. Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2010, pp. 67 y ss.

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Liberalismo, moral pública y jurisprudencia constitucional en Colombia

Sobre la primera posición, la moral objetiva,

desarrolla, comporta una perturbación indebida

señala que “presenta problemas epistemológicos

a las prerrogativas de otros o un traumatismo o

evidentes pues nunca ha sido ofrecida evidencia

perjuicio a bienes que interesan a la sociedad en

alguna acerca de dónde están, cuáles son y cómo

su conjunto”, considerando que esa es la única

pueden ser conocidos los supuestos hechos mo-

moral que puede ajustarse a la Constitución.

rales, así que el juez terminaría no hallando las normas morales sino afirmando aquellas que cree

El magistrado deja sin resolver el problema del

existentes”5, y hace referencia a Ross6, Kelsen7 y

sistema moral al cual debe remitirse el juez, pues

Ferrajoli desde una perspectiva escéptica.

cuando se refiere, por ejemplo, a los “bienes

que interesan a la sociedad en su conjunto”, cae En cuanto a la opción de la moral crítica, dice que

también en el problema presente en la moral

“equivaldría a dejar completamente en manos de

crítica pues se requieren herramientas para un

la discrecionalidad de los jueces la interpreta-

trabajo sociológico que permita conocer los

ción y la aplicación del derecho y su pretendida

valores compartidos por la sociedad, lo que ha

certeza quedaría librada a la conciencia moral

considerado “altamente improbable”.

de cada operador”. Frente a la tercera, advierte la posibilidad de una tiranía sobre las minorías

¿Cuál es entonces la fuente de la moral social?

y el problema de suponer que “el juez dispone

En definitiva, la respuesta que dan a este dilema

de las habilidades y herramientas para constatar,

la visión conservadora y la visión liberal es la

mediante un trabajo sociológico, cuáles son los

misma: la Constitución. Pretelt dice que la moral

valores compartidos efectivamente en toda la

social es la que “que contiene la Constitución”

sociedad, lo cual es altamente improbable”.

(C 931/14) como lo afirma también Morón Díaz (C 427/94). Vargas cree que su auténtico

Vargas propone que “un comportamiento o una

sentido debe partir del principio de libertad

conducta solo podría ser calificado de inmoral y

general consagrado en el artículo 16 de la Carta

serle atribuidas las correspondientes consecuen-

desde el cual desarrolla su teoría contenida en

cias jurídicas si, dadas las condiciones en que se

la mencionada aclaración de voto.

7 8

Cita el Magistrado: Comanducci, Paolo, “Constitucionalización y neoconstitucionalismo”. En Carbonell Miguel; García Jaramillo, Leonardo, El canon neoconstitucional. Universidad Externado de Colombia, Bogotá D. C., 2010, p. 187. Cita el Magistrado: Ross, Alf, “Validity and the contlict between legal positivism and natural law”. En Paulson Stanley L.; Paulson Bonnie Litschewski (edited by), Normativity and norms. Critica! perspectives on kelsenian themes. Oxford University Press, Oxford, 2007, pp. 147-163. Cita el Magistrado: Kelsen, Hans, Teoría pura del derecho. Porrúa, México D. F., 2007, pp. 71-82. Cita el Magistrado: Ferrajoli, Luigi, Principia luris. Teoría del diritto e della democrazia. Vol. II. Teoría della democrazia, Laterza. Roma-Bari, 2007, pp. 309 y ss.

Si bien los conservadores han apelado a las mayorías —y a la religión mayoritaria y la tradición mayoritaria—, entienden que su perspectiva moral ha sido recogida por la Constitución, es decir, al igual que los liberales piensan que la Carta Magna no solo anuncia la existencia de la moral social sino que la contiene. Si la moral que se encuentra en la Constitución es anterior a la misma o se origina en ella, es indiferente

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Cristian Rojas González

pues es en la interpretación del texto donde debe

Las divergencias entre ambos enfoques permi-

hallarse la moral social, una tesis en la que parece

ten afirmar que no existe una interpretación

haber consenso entre liberales y conservadores.

univoca sobre la moral pública, pero sí puede afirmarse que ambas posturas han coincidido

Sin embargo, el problema surge cuando se

en afirmar que la moral puede hallarse implí-

advierte que si bien la Constitución puede ser

citamente en la Constitución y precisada es la

una fuente suficiente de compresión de la moral

jurisprudencia de la Corte.

pública, no es clara y específica en su contenido. El texto constitucional no plantea un decálogo

Acudiendo a la explicación del magistrado Vargas

de normales morales explícitas, no desarrolla

y sus referencias a la obra de Paolo Comanducci,

el concepto de moral social ni pretende ser

podríamos considerar que desde esta perspectiva

exhaustivo en referencias morales manifiestas

la Corte corre el riesgo de adoptar la perspectiva

que están mencionadas en solo 8 artículos .

de la moral crítica, es decir, aquella en la que el

juez como intérprete escoge las normas morales Si el contenido moral de la Constitución debe ser

con la certeza que le ofrece su conciencia moral

desentrañado es una tarea que corresponde a la

pero con una alta carga de subjetividad.

Corte Constitucional como máximo intérprete de la Carta Política (C-539 de 2011). En con-

REFERENCIAS

secuencia, esa corporación —en sentencia que tuvo como ponente a Martha Sáchica— advierte

Colombia, Corte Constitucional. (1994). Sen-

que la moral social debe ser entendida “en los

tencia C-224 de 1994. M.P. Jorge Arango

términos desarrollados en la jurisprudencia

Mejía, Bogotá.

constitucional” (C-958 de 2014).

Colombia, Corte Constitucional. (1994). Sentencia C-427 de 1994. M.P. Fabio Morón

Conclusiones

Díaz, Bogotá.

Finalmente, la indefinición del concepto de “moral social” ha hecho que en la Corte Constitucional colombiana se desarrollen dos enfoques dominantes: el liberal ético y el conservador. Considero al liberalismo ético como el enfoque que prevalece pues al final la jurisprudencia se ha decantado por hallar la moral social en la Constitución misma y el argumento mayoritario se ha perdido de vista.

Colombia, Corte Constitucional. (1994). Sentencia T-503 de 1994. M.P. Vladimiro Naranjo Mesa, Bogotá. Colombia, Corte Constitucional. (1995). Sentencia T-620 de 1995. M.P. Vladimiro Naranjo Mesa, Bogotá. Colombia, Corte Constitucional. (1998). Sentencia C-404 de 1998. M.P. Eduardo

Artículos: 34, 44, 67, 68, 88, 182, 209, 219.

Cifuentes Muñoz, Bogotá.

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Liberalismo, moral pública y jurisprudencia constitucional en Colombia

Colombia, Corte Constitucional. (2001). Senten-

Colombia, Corte Constitucional. (2014). Senten-

cia C-814 de 2001. M.P. Marco Gerardo

cia C-958 de 2014. M.P. Martha Victoria

Monroy Cabra, Bogotá.

Sáchica, Bogotá.

Colombia, Corte Constitucional. (2002). Sentencia C-371 de 2002. M.P. Rodrigo Escobar Gil, Bogotá. Colombia, Corte Constitucional. (2004). Sentencia C-1175 de 2004. M.P. Humberto Antonio Sierra Porto, Bogotá. Colombia, Corte Constitucional. (2004). Sentencia C-431 de 2004. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, Bogotá. Colombia, Corte Constitucional. (2004). Sentencia C-570 de 2004. M.P. Manuel José Cepeda Vargas, Bogotá. Colombia, Corte Constitucional. (2004). Sentencia T-301 de 2004. M.P. Eduardo Montalegre Lynett, Bogotá. Colombia, Corte Constitucional. (2006). Sentencia T-917 de 2006. M.P. Manuel Cepeda Espinosa, Bogotá. Colombia, Corte Constitucional. (2012). Sentencia C-241 de 2012. M.P. Luis Ernesto Vargas, Bogotá. Colombia, Corte Constitucional. (2014). Sentencia T-276 de 2014. M.P. María Victoria Calle, Bogotá. Colombia, Corte Constitucional. (2014). Sentencia C-931 de 2014. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, Bogotá.

Colombia, Corte Constitucional. (2015). Sentencia T-129 de 2015. M.P. Martha Victoria Sáchica, Bogotá. Dworkin, R. (1989). Liberal community. California Law Review, 77, 479-504. Dworkin, R. (1993). Ética privada e igualitarismo político. Barcelona: Paidós. George, R. (2000). The concept of public morality. The American Journal of Jurisprudence, 45, 17-31. Kirk, R. (2009). Qué significa ser conservador. Madrid: Ciudadela. Kymlicka, W. (1989). Liberal Individualism and Liberal Neutrality. Ethics, 99, 883-905. Legarre, S. (2004). Ensayo de delimitación del concepto de moral pública. Revista Chilena de Derecho, 31, 169-182. Lund, W. (1996). Politics, Citizens, and the Good Life: Assessing Two Versions of Ethical Liberalism. Political Research Quarterly, 49, 479-504. Rawls, J. (1996). Political Liberalism. New York: Columbia University Press. Raz, J. (2001). La ética en el ámbito público. Barcelona: Gedisa. Strauss, L. (2007). Liberalismo antiguo y moderno. Buenos Aires. Katz.

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El entorno social y calidad de vida de los habitantes de Nueva Venecia

luego del retorno después de la masacre del año 2000*

The social environment and the quality of life of the inhabitants of “nueva venecia” after the return after the year 2000 tragedy

Resumen El propósito de esta investigación es describir desde un enfoque sistémico la deconstrucción del entorno social y calidad de vida de las familias víctimas de la masacre acontecida en la de Nueva Venecia, en el año 2000, quienes retornaron a su pueblo por no adaptarse a las condiciones diferentes a su cultura palafitica, pero que sienten que el Estado colombiano les ha dado la espalda y no han sido reivindicados en su condición de víctimas. La investigación es de tipo Cualitativo se apoyará en el método etnográfico, teniendo en cuenta que la etnografía consiste en “descripciones detalladas de situaciones, eventos, personas, interacciones y comportamientos que son observables. Por lo anterior, se asumirá la observación participante como estrategia, lo cual implica la participación activa del investigador en la recolección de la información. (González y Hernández, 2003). En el desarrollo del trabajo se tendrán en cuenta todas las normas éticas pertinentes de privacidad y confidencialidad de las personas que participen en ella. Palabras clave: calidad de vida, entorno social, reivindicación, victimas.

Abstract The purpose of this research is to describe from a systemic approach the deconstruction of the social environment and quality of life of the families who were victims of the massacre that took place in New Venice in 2000, who returned to their village for not adapting to the conditions Different from their palafitic culture, but who feel that the Colombian State has given them back and have not been claimed as victims. Qualitative research will be based on the ethnographic method, taking into account that ethnography consists of “detailed descriptions of situations, events, people, interactions and behaviors that are observable. Therefore, participant observation will be assumed as a strategy, which implies the active participation of the researcher in the collection of information. (González and Hernández, 2003). In the development of the work will take into account all the relevant ethical standards of privacy and confidentiality of the people who participate in it.

Yolanda Fandiño Barros Socióloga, Magister en Proyectos de Desarrollo Social, Especialista en Estudios Pedagógicos, Doctor en Ciencias Sociales. Docente JLC, Universidad Libre Seccional Barranquilla. Coinvestigadora Grupo INCOM, Categoría B en Colciencias. Email: yfandino@unilibrebaq.edu.co

Key words: quality of life, social environment, claim, victims

Avances del proyecto de Investigación: INCIDENCIA DE LA MASACRE DE NUEVA VENECIA (MAGDALENA), EN LA DECONSTRUCCIÓN DEL ENTORNO RELACIONAL DE SUS HABITANTES.

Recibido: 19 de julio de 2016 Aceptado: 13 de noviembre de 2016

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El entorno social y calidad de vida de los habitantes de Nueva Venecia luego del retorno después de la masacre del año 2000

INTRODUCCIÓN

en Barranquilla, el 6 de junio de 1999 (Centro de Memoria Histórica, 2013).

La masacre en el corregimiento de Nueva Venecia se produjo el 22 de noviembre del año 2000.

De acuerdo con la información recolectada en

Este pueblo palafito asentado en el Complejo

el trabajo de campo, se puede afirmar que la

lagunar de la Ciénaga grande de Santa Marta,

población se desplazó casi que en su totalidad,

fue víctima de un ataque armado por parte del

siendo la causa de este fenómeno la masacre

Bloque Norte de las AUC, comandado Rodrigo

acaecida, lo cual generó que aproximadamente

Tovar Pupo, alias ‘Jorge 40’ masacre a la que

un 97,5% de los habitantes huyeran fuera del

denominó ‘Hechos de guerra’. Allí, señaló que fue

pueblo a causa de la misma. Sin embargo, pasado

una operación militar para controlar un territo-

un período corto los sobrevivientes decidieron

rio que había sido del dominio de la guerrilla.

volver a “encontrase con su cosas y sus muertos”.

Para muchos de los familiares de las víctimas,

(Expresión de un pescador habitante del pueblo).

esa posición del jefe paramilitar es inaceptable porque lo único que ha hecho la población a lo

La inserción social de familias de Nueva Venecia

largo de décadas es pescar. “Somos un pueblo

que luego de ser huir por la violencia, condu-

de paz, nuestras únicas armas son las canoas y

ce a plantear interrogantes tales como: ¿Qué

las atarrayas. No somos guerrilleros, estamos

cambios en los modos de vida experimenta

cansados de que nos estigmaticen y por ello, se

la población en situación de desplazamiento

nos han cerrado muchas puertas” (Expresión

al retornar a su lugar de origen? ¿Cuáles son

de un pescador habitante del pueblo).

las relaciones sociales que establecen luego de retornar?, y para dar respuesta a las mismas el

A hoy día, aún el número de víctimas es in-

objetivo propuesto fue: identificar las formas de

cierto, pero se estima que osciló entre 15 y 60

inserción social y calidad de vida de habitantes

habitantes asesinados. Las razones que aducen

de Nueva Venecia cuando retornan a su lugar

algunos paramilitares desmovilizados, es que

de origen después de la masacre del año 2000.

algunos habitantes fueron acusados de ser colaboradores del Ejército de Liberación Nacional

METODOLOGÍA

(ELN) o de haberle prestado servicios y bienes a esta guerrilla. (Carreño, 2012).

Tipo de Estudio

El Centro de Memoria Histórica estima que

La presente propuesta en un tipo de estudio

fueron 37 los habitantes asesinados, y asevera

descriptivo, que de acuerdo con lo consultado

que la masacre fue realizada en represalia por

en García (2004) “son estudios observaciona-

el secuestro de nueve personas en la Ciénaga

les, en los cuales no se interviene o manipula

del Torno perpetrado por la guerrilla del ELN

el factor de estudio, es decir se observa lo que ocurre con el fenómeno en estudio en con-

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Yolanda Fandiño Barros

diciones naturales, en la realidad”, es decir se

Al aplicar el postulado de las autores citadas

centran en recolectar datos que describan la

en una cotidianidad, se capturan elementos

situación tal como se presenta, tratando en lo

constitutivos de la misma: los quehaceres coti-

posible de realizar una caracterización precisa

dianos, las relaciones, las costumbres, lo normal

de la realidad.

y lo no normal. Todos ellos interactúan entre sí, correspondiendo al investigador recons-

Método de investigación

truirlos en su dinámica para la comprensión y definición del tema de investigación. (Bonilla

Atendiendo a la naturaleza de la investigación se

y Rodríguez. 1997, p-118)

utilizarán métodos mixtos, los cuales “representan un conjunto de procesos sistemáticos, empíricos y críticos de investigación e implican la

El derecho a la vida y las recomposiciones familiares

recolección y el análisis de datos cuantitativos y cualitativos, así como su integración y discusión

Son muchos los cambios que sufren las per-

conjunta, para realizar inferencias producto de

sonas en situación de desplazamiento pero lo

toda la información recabada (metainferencias)

que más les afecta es la transformación de su

y lograr un mayor entendimiento del fenómeno

calidad de vida en cuanto a lo social y lo mate-

bajo estudio” (Hernandez, 2010.p 134)

rial con respecto a lo que tenían en los lugares de origen. De acuerdo con (Cyrulnik, 2002)

Técnicas de recolección de información

frente a situaciones adversas, los individuos se ven obligados a confrontarse a sí mismos y a

La recolección de información se fundamenta

reevaluar su sentido de vida y prioridades, en el

en la observación ya que “los registros escritos

caso investigado, la mayor parte de las familias

de lo observado, se constituyen en la técnica e

desplazadas de Nueva Venecia, huyeron luego

instrumento básico para producir descripcio-

de la tragedia hacia las poblaciones circunve-

nes de calidad. Dichos registros se producen

cinas y contaron con familiares o conocidos

sobre una realidad, desde la cual se define

que les permitieron vivir con ellos, logrando

un objeto de estudio. Vale la pena destacar

construir relaciones funcionales y nuevos la-

que tanto la observación como el registro se

zos afectivos, muchas veces formando por la

matizan en el terreno, en el que la experiencia

similitud de condiciones, una sola familia con

y la intencionalidad del investigador imperan

su propia dinámica.

sus cuestionamientos. Cuando nos cuestionamos sobre una realidad u objeto, quiere decir

Sin embargo, el surgimiento de esta nueva com-

que no la estamos mirando simplemente, ese

posición familiar muchas veces se tornó com-

cuestionamiento nos está indicando, que a esa

plicada en la medida en que las relaciones entre

realidad la estamos observando con sentido de

sus integrantes no siempre fueron fáciles, espe-

indagación”. (Bonilla y Rodríguez. 1997, p-118)

cialmente por la precariedad de las condiciones

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191

192

El entorno social y calidad de vida de los habitantes de Nueva Venecia luego del retorno después de la masacre del año 2000

de vida. Los integrantes de familias desplazadas

Calidad de Vida

por el miedo o amenazas, exaltan el valor de la vida. Este hecho como lo señala (Walsh, 1998), es

El concepto de calidad de vida, no está clara-

fundamental en el proceso de asumir el cambio

mente definido y se usa indiscriminadamente

y reorganizarse bajo las nuevas circunstancias

para referirse a estilos o patrones de vida. La Organización Mundial de la Salud (OMS) la

Otro de los efectos sociales de gran impacto

define como la percepción individual de la pro-

en población en situación de desplazamiento

pia posición en la vida dentro del contexto del

forzado es la destrucción de las redes sociales

sistema cultural y de valores en que se vive y en

construidas a través de sus vidas en los lugares

relación con sus objetivos, esperanzas, normas

de origen. Las redes sociales se configuran como

y preocupaciones (Organización Mundial de la

una particularidad de las comunidades dado

Salud, 2002). Este concepto abarca varias facetas:

que da sentido a la vivencia y pertenencia como

física (dolor, malestar, energía, cansancio, sueño,

resultado de un proceso histórico en el que cada

descanso); psicológica (sentimientos positivos,

cual cada individuo es reconocido y reconoce a los

labor de reflexión, aprendizaje, memoria,

demás mediante vínculos individuales y colectivos

concentración, autoestima, imagen y apariencia

dentro de una cultura tradicional. (Bello, 2004).

corporal, sentimientos negativos); grado de

El desplazamiento forzado lanza a las víctimas

independencia (movilidad, actividades de la vida

a espacios desconocidos en lo cultural y social

diaria, dependencia respecto a medicamentos o

obligándolas a adaptarse en la mayoría de las veces

tratamientos, capacidad de trabajo); relaciones

a contextos enmarcados por la modernidad en

sociales (relaciones personales, apoyo social,

donde rehacen sus vidas mediante la reconstruc-

actividad sexual); entorno (seguridad física,

ción de nuevas interacciones y vínculos que per-

entorno doméstico, recursos financieros, aten-

mitirán la lucha por un nuevo futuro (Bello, 2004).

ción sanitaria y social, actividades recreativas, entorno físico, transporte); espiritual (espiri-

Para las familias de Nueva Venecia, el despla-

tualidad, religión, creencias personales). (Or-

zamiento por causa de la masacre constituyó

ganización Mundial de la Salud, 2002).

una gran pérdida, es decir abruptamente rompieron con sus cotidianidad, transformando

De igual manera, (Ferrans, 1990) define Calidad

su vida para vivirla de manera precaria, casi

de vida como el bienestar personal derivado de

de manera indigna. Sin embargo a pesar de la

la satisfacción o insatisfacción con áreas que

precariedad y dificultades decidieron regresar.

son importantes para él o ella. (Lawton, 2000),

Cabe mencionar que (Ibañez, 2004), afirma

la define como evaluación multidimensional,

que la decisión de las familias de retornar o

de acuerdo a criterios intrapersonales y socio-

no al lugar del cual fueron desplazados se ve

normativos, del sistema personal y ambiental de

favorecido por la existencia firme de redes

un individuo. (Veenhoven, 2001), propone tres

sociales que les apoyan.

significados para referirse a la calidad de vida:

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Yolanda Fandiño Barros

Calidad del entorno en que vivimos; Calidad

zados no solamente las pérdidas son físicas sino

de acción y disfrute subjetivo de la vida. Con

que hay mucho daño social además de los altos

el primer significado hace referencia al medio

grados de estrés que produce en las víctima, lo cual

ambiente, igualdad social y distribución de

conduce a la pérdida total de su calidad de vida.

riquezas; en cuanto a la calidad de acción se relaciona con la capacidad de realizar actividades físicas y actividades cotidianas. Para (Veenho-

La acción del Estado Colombiano en Nueva Venecia

ven, 2001) la felicidad es “el grado en el que una persona evalúa positivamente la calidad de su

Cuando en el artículo 334 de la Constitución de

vida actual en su conjunto”.

1991, se hace referencia a calidad de vida este se acerca más a un concepto económico y con

Calidad de vida en los habitantes de Nueva Venecia

base en ello las políticas públicas se limitan por lo general a satisfacer las necesidades básicas de las mismo pero dejan de lado la historia perso-

Luego de haber pasado por el horror de la ma-

nal, el impacto emocional, fragmentación del

sacre y haber retornado a su sitio de origen, la

tejido social y de la familia debido a la pérdida

población de Nueva Venecia se encuentra en una

de un ser querido.

situación de extrema vulnerabilidad debido a los altos niveles de desprotección y a la pérdida de

Igualmente, con base en la Ley 387, como marco

los lazos familiares, afectivos, sociales y culturales

legal para la atención a la población desplaza-

Esta situación se agrava aún más en razón a que

da, se debe dar cumplimiento a los principios

este pueblo la actividad laboral que desarrolla

rectores que son de obligatorio cumplimiento

con gran habilidad es la pesca y la inclusión

para el Estado Colombiano.

laboral se tornó nula para muchos de ellos y por esta razón decidieron regresar a pesar de las

CONCLUSIONES PARCIALES

profundas brechas dejadas en el tejido social y el deterioro de sus sistemas de apoyo construidos

Lo anteriormente dicho, permite concluir que

con base en la solidaridad de todos.

en Nueva Venecia no se ha manejado adecuadamente la situación de las víctimas de la masacre

En estudio realizado por (Palacio & Madariaga,

del 2000, ya que la atención por parte del Estado

2010), concluyen que “la pérdida de los seres

se ha limitó a aspectos básicos de subsistencia.

queridos, el abandono de la tierra, y la salida

En cuanto el daño psicológico, el trauma vivido

de su región producen en las personas diversos

ha generado comportamientos que requieren

sentimientos de impotencia, tristeza, ansiedad y

de una intervención social y psicológica en

depresión que corren el riesgo de convertirse en

las victimas y la incorporación urgente a los

comportamientos hostiles hacia ellos mismos o

programas de ayuda y atención porque no se

hacia su entorno” lo cual indica que en los despla-

han realizado actividades o desarrollado pro-

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193

194

El entorno social y calidad de vida de los habitantes de Nueva Venecia luego del retorno después de la masacre del año 2000

gramas para contribuir a la recuperación de las

Ferrans, C. (1990). Developement of a quality

víctimas, lo cual ha repercutido en su calidad

of life index for patients with cancer.

de vida, tema que debe tratarse de manera

Oncology Nursing, 15–21.

integral sabiendo que es un proceso complejo que va más allá de la reparación física puesto

Ibañez, A. (2004). Displacement due to vio-

que se trata de tener en cuenta la importancia

lence in Colombia determinants and

de lo psico-socio-económico, para un resta-

consequences at household level. ZEF

blecimiento adecuado de los derechos de las

Discussion papers.

víctimas, para forjar un tejido que conecte las acciones realizadas con la situación social del individuo y con el entorno al que pertenece. BIBLIOGRAFÍA

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ADVOCATUS | VOLUMEN 14 No. 28: 189 - 194, 2017 | UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL | BARRANQUILLA

ARTÍCULOS DE REFLEXIÓN

Los principios procesales del trabajo: armonías y desarmonías en las Altas Cortes

The procedural principles of work: harmonies and disharmonies in High Courts

Resumen El proceso del trabajo suele asociarse con determinadas y excluyentes jurisdicciones. El servicio público, el juicio disciplinario y el trabajo particular tienen procedimientos específicos que deben incluirse en un concepto amplio del manejo del conflicto en materia laboral. La tesis del presente texto es articular dichos estancos en torno a principios que los rijan indistintamente, pues a pesar de las tensiones entre precedentes de una y otra Corte, el trabajo independiente o subordinado, público o privado, requiere soluciones uniformes, que recurran a desarrollos jurisprudenciales de obligatoria observancia por mandato constitucional y legal. Dada su importancia procesal, se explora el principio de buena fe, donde resultan evidentes la armonía y desarmonías entre Corte Constitucional, Consejo de Estado y Corte Suprema de Justicia.

Abstract The work process is often associated with certain and exclusive jurisdictions. Public service, disciplinary judgment and individual work have specific procedures that must be included in a broad concept of conflict management in labor matters. The thesis of the present text is to articulate these estancos around principles that govern them indistinctly, because in spite of the tensions between precedents of one and another Court, the independent or subordinate work, public or private, requires uniform solutions, that resort to developments Jurisprudentials of mandatory observance by constitutional and legal mandate. Given its procedural importance, the principle of good faith is explored, where harmony and disharmony between the Constitutional Court, the State Council and the Supreme Court of Justice are evident.

Palabras clave: proceso, principios, precedente, tensiones, buena fe.

Keywords: process, principles, precedent, tensions, good faith.

Isabel Goyes Moreno Docente de tiempo completo, Facultad de Derecho, Universidad de Nariño. Directora del grupo de investigación “Derecho, Justicia y Región, Dejure”, de la misma Universidad. Mónica Hidalgo Oviedo Docente Catedrático en la Especialización en Derecho Laboral y Seguridad Social. Investigadora grupo de investigación “Derecho, Justicia y Región, Dejure”, de la Universidad de Nariño.

Recibido: 17 de enero de 2016 Aceptado: 20 de mayo de 2016 ADVOCATUS | VOLUMEN 14 No. 28: 197 - 214, 2017 | UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL | BARRANQUILLA

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Los principios procesales del trabajo: armonías y desarmonías en las Altas Cortes

INTRODUCCIÓN

La fundamentación en principios que necesariamente implica la interpretación de la Cons-

A partir de 1991, el término precedente es de

titución Política fue validada en la jurisdicción

frecuente utilización entre los procesalistas

contenciosa y ordinaria, dado que el juzgador

de todas las ramas del derecho (Santofimio,

diariamente se enfrenta a problemas no escritos

2010; Usme, 2010; Marinoni, 2014; Botero,

que debe resolver inmediatamente, procurando

2015). Esta realidad se soporta en la inclusión

una justicia material.

de disposiciones legales específicas que hoy se refieren a la “extensión de jurisprudencia”

Las divergencias sobre la jerarquía de prece-

y que desde antaño han pretendido unificar la

dentes intenta resolverse con la expedición de

jurisprudencia luego de la impugnación de los

la Ley 1437 de 2011 (Código de Procedimiento

fallos en las instancias pertinentes, buscando la

Administrativo y de lo Contencioso Adminis-

“doctrina probable (Jaramillo, 2011)”, la “subre-

trativo -C.P.A.C.A.-) y la 1564 de 2012 (Código

gla (López Medina, 2009)” o el caso análogo.

General del Proceso-C.G.P.-) al regular de ma-

En la actualidad, la propia nominación de cada

nera específica la prelación entre precedentes

una de las decisiones judiciales tiende a la fácil

y su acatamiento por parte de las autoridades

y rápida identificación del precedente a través

administrativas, que venían rigiéndose por el

de la fijación de la tipología o clasificación de

artículo 114 de la Ley 1395 de 20101.

las sentencias. No obstante los avances normativos subsisten Esta práctica procesal que se cimenta en una

tensiones en la aplicación de los precedentes en

postura no legocentrista (Bernal, 2011), por su

el caso en concreto, inclusive, al interior de las

novedad, trajo consigo dificultades de poder,

diferentes Corporaciones, entre sus Secciones

en la medida que cada una de las Cortes pre-

y Salas. La recurrencia de esta situación dio

tendió imponer su precedente como órgano

lugar a la expedición de reglamentos internos

de cierre de cada jurisdicción. La prolija ac-

que pretenden unificaciones y matrices de

tuación de la Corte Constitucional, sus líneas

sistematización que contribuyan a facilitar la

jurisprudenciales, y la consolidación de las vías

consulta de la ciudadanía y la coherencia en las

de hecho, generó un gran remezón al observar

decisiones. Los parámetros para la clasificación

que temas exclusivos del mundo del trabajo y

pueden ser fácticos, normativos, por impacto,

de la seguridad social pasaron a ser resueltos de manera pronta y eficaz por la jurisdicción constitucional, que asumió la guarda e interpretación con voz de autoridad de los postulados constitucionales, a los cuales debían sujetarse las otras corporaciones.

“Las entidades públicas de cualquier orden, encargadas de reconocer y pagar pensiones de jubilación, prestaciones sociales y salariales de sus trabajadores o afiliados, (…) o expedición de actos administrativos, tendrán en cuenta los precedentes jurisprudenciales que en materia ordinaria o contenciosa administrativa, por los mismos hechos y pretensiones, se hubieren proferido en cinco o más casos análogos”.

ADVOCATUS | VOLUMEN 14 No. 28: 197 - 214, 2017 | UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL | BARRANQUILLA

Isabel Goyes Moreno, Mónica Hidalgo Oviedo

por sectores poblacionales o, por principios,

Los intereses anteriores han trasegado a lo

que constituye la apuesta teórica de este escrito.

largo de los últimos siglos, destacándose en la historia reciente de la legislación colombiana

Para lograr este cometido se abordará en un

la promulgación de compendios procesales que

primer momento una revisión teórica y juris-

se analizan a continuación.

prudencial sobre el precedente en Colombia, destacando aquellas decisiones que han marcado

El artículo 10 de la Ley 1437 de 2011 impuso

hitos interpretativos y permiten hablar de la

a las autoridades el deber de decidir conforme

“extensión de jurisprudencia” sobre la cual ha

al ordenamiento jurídico colombiano y a las

teorizado el Consejo de Estado (2014), a partir

“sentencias de unificación jurisprudencial del

de la puesta en práctica de dicho trámite. En

Consejo de Estado en las que se interpreten y

un segundo momento se hará referencia al

apliquen dichas normas”.

principio de la buena fe, en sus expresiones de confianza legítima, derechos adquiridos y

Esta disposición fue amplificada mediante sen-

seguridad jurídica, tan trascendentales para

tencia C-634 de 2011 (M.P. Luis Ernesto Vargas

quienes prestan sus servicios en un Estado

Silva) al ordenar que no basta con la considera-

social y democrático de Derecho.

ción de los precedentes del Consejo de Estado sino que, “de manera preferente, las decisiones

El análisis de este principio que se propone

de la Corte Constitucional que interpreten las

para el derecho procesal del trabajo se hace

normas constitucionales aplicables a la resolu-

con fundamento en la revisión de sentencias

ción de los asuntos de su competencia” deben

que siendo uniformes en su temática, resultan

también aplicarse, así como las sentencias de

opuestas en su decisión frente a asuntos que

constitucionalidad cuyo carácter es obligatorio.

interesan a todo tipo de trabajadores, evidenciando armonías y desarmonías tanto entre las

La sentencia mencionada reflexionó en torno

Altas Corporaciones como al interior de ellas.

al carácter vinculante del precedente dentro de la teoría jurídica contemporánea y expuso que:

La doctrina probable, el precedente judicial y la extensión jurisprudencial

No basta, por ende, que se esté ante la estabilidad y coherencia de las re-

La pretensión de quien acude a los instrumentos

glas del derecho legislado, sino también

u órganos de solución de conflictos es obtener

ante la ausencia de arbitrariedad en las

decisiones similares a las proferidas en asuntos

decisiones judiciales. Esto se logra a

semejantes. El litigante desea conocer de ante-

partir de dos vías principales: (i) el re-

mano la viabilidad de involucrarse en un pleito

conocimiento del carácter ordenador y

y el operador jurídico, busca argumentos de

unificador de las subreglas creadas por

autoridad para respaldar sus decisiones.

los altos tribunales de justicia, como la

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199

200

Los principios procesales del trabajo: armonías y desarmonías en las Altas Cortes

Corte Suprema de Justicia, el Consejo de

de la Corte Constitucional constituyen

Estado y la Corte Constitucional; y (ii)

para las autoridades administrativas una

la exigencia que las decisiones judiciales

fuente obligatoria de derecho.

cumplan con las condiciones propias de todo discurso racional, esto es, que (a)

Para la Corte, la obligatoriedad del precedente

incorporen todas las premisas obliga-

se torna estricta respecto de autoridades ad-

torias para la adopción de la decisión,

ministrativas, a diferencia de las autoridades

esto es, las diversas fuentes formales

judiciales, quienes gozan de un nivel mayor de

de derecho, otorgándose prevalencia a

autonomía y pueden, separarse del mismo, si

aquellas de superior jerarquía, como la

demuestran razones para ello. Con lo anterior,

Constitución; (b) cumplan con reglas

la Corte Constitucional mantuvo su posición

mínimas de argumentación, que eviten

como intérprete suprema de la Carta Política,

las falacias y las contradicciones; (c) sean

razón por la que ordenó que sus decisiones

consistentes con las demás decisiones

desplacen las de otras autoridades judiciales.

adoptadas por el sistema judicial, de modo que cumplan con el requisito de

Así mismo el CPACA denominó como “ex-

predecibilidad antes anotado.

tensión de jurisprudencia” al mecanismo para perseguir la igualdad en la aplicación de solu-

De igual manera retomó la argumentación

ciones judiciales y reglamentó su trámite en los

contenida en la sentencia C-539 de 2011, que

artículos 102, 269 a 273 (frente a autoridades

analizó la exequibilidad del artículo 114 de la

administrativas) y 256 a 258 (frente a autori-

Ley 1395 de 2010 sobre la obligatoriedad del

dades judiciales), tanto como petición, acción

precedente, en los siguientes términos:

judicial y recurso extraordinario.

en relación con la obligatoriedad y al-

La petición de extensión de jurisprudencia

cance de la doctrina constitucional, la

por virtud de la sentencia C-816 de 2011 (M.P.

jurisprudencia de esta Corte ha aclarado

Mauricio González Cuervo) debe basarse en

que esta deviene de que la Constitución

una decisión de unificación del Consejo de

es norma de normas, y el preceden-

Estado y/o de la Corte Constitucional, en tanto

te constitucional sentado por la Corte

involucren textos constitucionales como materia

Constitucional como guardiana de la

de decisión, que además comparta condiciones

supremacía de la Carta tiene fuerza vin-

fácticas y jurídicas iguales a las del reclamante.

culante no sólo para la interpretación de la Constitución, sino también para

Para la Corte Constitucional el artículo 102

la interpretación de las leyes que obvia-

ratifica la igualdad como principio constitu-

mente debe hacerse de conformidad

cional de la función pública.

con la Carta, por eso, las sentencias ADVOCATUS | VOLUMEN 14 No. 28: 197 - 214, 2017 | UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL | BARRANQUILLA

Isabel Goyes Moreno, Mónica Hidalgo Oviedo

“De este modo, desde el momento en que las

En esa perspectiva, la respuesta negativa que

autoridades administrativas juran el cumpli-

puede otorgar la autoridad involucrada en una

miento de la Constitución y de la ley —actos

petición de extensión de jurisprudencia, debe

de legislación—, se encuentran obligados a

ser razonada, explicativa de su improcedencia

la garantía de la igualdad legal de todos los

por distinción del asunto o por variaciones que

ciudadanos, tanto en el ámbito de la admi-

merece la interpretación dada en la sentencia

nistración pública como en la esfera de los

de unificación.

procesos judiciales”. El control judicial de la respuesta lo ejerce el De allí que la unificación jurisprudencial, la

Consejo de Estado a través del procedimiento

consecuente extensión administrativa y la obli-

contemplado en los artículos 269 a 273.

gatoriedad del precedente sean instrumentos para garantizar los principios de buena fe,

Por su parte, el recurso extraordinario de uni-

igualdad y legalidad.

ficación de jurisprudencia cuestiona decisiones judiciales que se rebelan contra sentencias de

Caracterizó la Corte, al precedente como un

unificación del Consejo de Estado, persiguiendo

límite a la autonomía judicial, sin cercenar tal

la “unidad de la interpretación del derecho, su

principio cuando concurran circunstancias

aplicación uniforme y garantizar los derechos

que motiven al operador jurídico a separarse

de las partes y de los terceros que resulten

del mismo. Y el deber de extensión de las sen-

perjudicados con la providencia recurrida y,

tencias de unificación de los órganos de cierre

cuando fuere del caso, reparar los agravios

como “límite a la discrecionalidad en el ejercicio

inferidos a tales sujetos procesales” (artículo

de la función administrativa por la autoridad

256 CPACA).

ejecutiva, respecto de la apreciación fáctica y jurídica de los asuntos objeto de decisión”.

El propio Código en su artículo 270 define como “sentencias de unificación jurisprudencial”

La exequibilidad condicionada de los incisos

aquellas que gozan de “importancia jurídica”,

demandados del artículo 102 del C.P.A.C.A.

que revisten “trascendencia económica o social”

respaldó la defensa del principio de buena

o que se profieren “por necesidad de unificar o

fe en la función administrativa que impuso

sentar jurisprudencia”, “al decidir los recursos

el legislador, otorga fuerza expansiva al pre-

extraordinarios” y las que sean producto de la

cedente judicial, respeta la autonomía de los

revisión eventual de acciones populares y de

administradores de justicia posibilitando su

grupo cuando se finalicen o archiven “procesos

apartamiento razonado y ratifica la supremacía

promovidos para la protección de los derechos

del precedente constitucional.

e intereses colectivos y la reparación de daños causados a un grupo” cuando: i) “se presente contradicciones o divergencias interpretativas,

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201

202

Los principios procesales del trabajo: armonías y desarmonías en las Altas Cortes

sobre el alcance de la ley aplicada entre tribu-

No obstante, la experiencia derivada de las in-

nales” y ii) “se oponga (…) a una sentencia de

novaciones del CPACA no produjo en materia

unificación del Consejo de Estado o a jurispru-

laboral los resultados esperados puesto que de

dencia reiterada de esta Corporación”.

2041 solicitudes de extensión de jurisprudencia por el trámite jurisdiccional, solamente

Una nueva demanda contra los artículos 102

fueron resueltas 57 y, de ese número, 17 de

(parcial), 269 (parcial) y 270 (parcial) del CPA-

manera favorable al peticionario. Así mismo,

CA generó la sentencia C-588 de 2012 (M.P.

en la revisión de las sentencias de unificación

Mauricio González Cuervo) en virtud de la cual

proferidas con anterioridad al 2011 se identi-

se ratificaron varios de los argumentos expuestos

ficaron 44 sentencias de la Sección Segunda,

en las sentencias anteriores, determinó la exis-

susceptibles de ser extendidas, de las cuales,

tencia de cosa juzgada constitucional en relación

tan solo 2 efectivamente tuvieron este efectos,

con algunas de las expresiones del artículo 102

ambas referidas a temas pensionales. (Consejo

relativas al condicionamiento derivado de la

de Estado, 2014).

mención exclusiva de la jurisprudencia del Consejo de Estado, precisó que la extensión

Las causales de rechazo de las solicitudes judicia-

jurisprudencial sólo se aplica para las sentencias

les de extensión que viene aplicando el Consejo

de unificación y que no constituye omisión

de Estado conservan un tufillo formalista que

legislativa la no inclusión de los precedentes

contraría el espíritu de este mecanismo, con

internacionales puesto que forman parte del

el cual la ciudadanía aspiraba a enfrentar la

bloque de la constitucionalidad. Así mismo

congestión judicial, la morosidad y testarudez

declaró exequible la competencia administrativa

de las autoridades administrativas respecto a

para separarse de las sentencias de unificación,

temas decantados. Factores alternos como las

en los casos reglados por el Código.

incidencias económicas y políticas constituyen también obstáculos para potenciar la unifi-

Los conceptos que introdujo el CPACA como

cación, la extensión y el precedente judicial,

sentencia de unificación y extensión jurispru-

apostando a la no reclamación de los derechos

dencial consolidan normativamente la teoría

antes que a su realización.

del precedente en Colombia, el que de simple criterio auxiliar pasó a considerarse doctrina

Por su parte, el Código General del Proceso

probable y finalmente, precedente obligatorio

(Ley 1564 de 2012) cuya aplicabilidad plena

o vinculante. Todo ello con miras a garantizar

comienza en el 2016, consagró también man-

la vigencia del principio de buena fe que cons-

datos que normativamente potencian el respeto

tituye la columna vertebral del proceso laboral

al precedente.

del siglo XXI. El artículo 7 al hablar del principio de legalidad al cual deben someterse los jueces en sus fallos, ADVOCATUS | VOLUMEN 14 No. 28: 197 - 214, 2017 | UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL | BARRANQUILLA

Isabel Goyes Moreno, Mónica Hidalgo Oviedo

recogió el concepto de doctrina probable en

de doctrina probable y su evolución en Co-

estos términos “Cuando el juez se aparte de la

lombia, recordando el contenido del artículo

doctrina probable, estará obligado a exponer

4 de la Ley 169 de 1896 y su reinterpretación

clara y razonadamente los fundamentos jurí-

con la sentencia C-836 de 2001 que le otorgó

dicos que justifican su decisión. De la misma

carácter obligatorio más no absoluto. Dijo la

manera procederá cuando cambie de criterio en

Corte entonces que “la parte de las sentencias

relación con sus decisiones en casos análogos”.

que tiene fuerza normativa son los principios y reglas jurídicas (…)” por cuanto se encuen-

Así mismo impuso, en el artículo 25, que para

tran indisolublemente ligadas a la decisión

la fijación de la cuantía de los perjuicios ex-

adoptada.

trapatrimoniales se tengan en cuenta “(…) los parámetros jurisprudenciales máximos al

En consecuencia, en el presente análisis reiteró

momento de la presentación de la demanda”.

que

Estatuyó como uno de los deberes del juez

pese a la importancia, fuerza normativa

(artículo 42-6) remitirse a “la doctrina cons-

y garantía de seguridad jurídica y de la

titucional, la jurisprudencia, la costumbre y

confianza legítima en la administra-

los principios generales del derecho sustan-

ción de justicia que contiene la doctrina

cial y procesal” para resolver casos que no se

probable, el acatamiento de la misma

encuentren claramente regulados, a la debida

no constituye una obligación absoluta

aplicación de la “doctrina probable” para la

para el juez, en la medida en que tiene

motivación de sentencias y la adecuada citación

la posibilidad de apartarse de la doctrina

de jurisprudencia (artículo 279) que no resulte

probable siempre que dé a conocer de

excesiva ni redundante. Reiteró que una de

manera clara las razones por las cuales

las finalidades del recurso extraordinario de

se aparta en su decisión.

casación (artículo 333) es la unificación de la jurisprudencia nacional.

La Corte insistió en las decisiones adoptadas con las sentencias C-634 de 2011,C-816 de

En el artículo 614 agregó la necesidad de re-

2011, T-309 de 2015, SU-053 de 2015, entre

querir concepto previo a la Agencia Nacional

otras, y determinó que:

de Defensa Jurídica del Estado para solucionar las peticiones de extensión de jurisprudencia

(…) la doctrina probable y el precedente

tanto administrativa como jurisdiccional.

judicial, son dos vías distintas para darle fortaleza a la decisión judicial y con ello

En la sentencia C-621 de 2015 (M.P. Jorge Ig-

contribuir a la seguridad jurídica y al

nacio Pretelt Chaljub) al estudiar la demanda

respeto por el principio de igualdad. En-

del artículo 7 del C.G.P. se analizó el concepto

contró que mientras la doctrina probable

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203

204

Los principios procesales del trabajo: armonías y desarmonías en las Altas Cortes

establece una regla de interpretación de

Todos estos mecanismos interpretativos tienen

las normas vigentes, que afecta la parte

como fin último garantizar el respeto por la

considerativa de la decisión judicial, el

buena fe, como principio rector de todo proceso,

precedente judicial establece reglas sobre

aplicable a todas las personas que laboran en

la aplicación de las normas en casos pre-

cualquier modalidad.

cisos, afecta por lo tanto aquellos casos cuyos hechos se subsuman en la hipótesis

Principio de buena fe

y están dirigidos a la parte resolutiva de la decisión.

Este principio se sustenta en la confianza que debe surgir en todas las relaciones humanas y

Admitió entonces que ninguna vulneración

con las instituciones públicas y sus autoridades,

del artículo 230 de la C.P. fluye del C.G.P., sino

gracias a los postulados de legalidad, igualdad

que por el contrario se ajusta al sistema fuentes

y libertad con las que se han organizado los

jurídicas colombianas, declarando exequible la

Estados modernos. No es factible negociar,

norma demandada.

trabajar o descansar sin contar con la seguridad de unas reglas de juego públicas, estables y

En síntesis, se puede afirmar que en Colombia

genéricas que permiten construir lazos2.

tiene plena vigencia la doctrina probable cuya teoría surgió a finales del siglo XIX (Ley 69 de

En Colombia el principio de buena fe está

1896), el precedente judicial que surgió con la

constitucionalizado en el artículo 83 que se-

expedición de la Constitución Política de 1991

ñala: “Las actuaciones de los particulares y de

y se consolidó por la jurisprudencia de la Corte

las autoridades públicas deberán ceñirse a los

Constitucional, y la extensión jurisprudencial

postulados de la buena fe, la cual se presumirá

junto a la identificación de las sentencias de

en todas las gestiones que aquellos adelanten

unificación que se reguló con el CPACA y el CGP.

ante estas”.

La doctrina probable constituye la esencia de

Este mandato tiene plena vigencia en el derecho

las decisiones judiciales en cuanto construye

procesal, máxime cuando es claro que el carác-

la interpretación de las normas; el precedente

ter garantista de los derechos sustanciales que

judicial se convierte en las decisiones que resuel-

comportan los procedimientos. En los asuntos

ven de manera similar unos supuestos fácticos coincidentes y la extensión jurisprudencial, es el mecanismo con el que autoridades administrativas y jurisdiccionales aplican las sentencias de unificación del Consejo de Estado, de la Corte Constitucional y de Tribunales Internacionales.

El sociólogo Zygmunt Bauman en su última obra Estado de Crisis (2016), en entrevista con Carlo Bordoni, expresa: “Lo que está pasando ahora, lo que podemos llamar la crisis de la democracia, es el colapso de la confianza. La creencia de que los líderes no solo son corruptos o estúpidos, sino que son incapaces. Para actuar se necesita poder: ser capaz de hacer cosas; y se necesita política: la habilidad de decidir qué cosas tienen que hacerse. (…) La gente ya no cree en el sistema democrático porque no cumple sus promesas”.

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Isabel Goyes Moreno, Mónica Hidalgo Oviedo

del trabajo por la especial relación entre quien

do, es una o varias sentencias similares en los

presta el servicio y quien se beneficia de él, este

aspectos fácticos y jurídicos, que han dado

principio se convierte en un eje transversal que

origen a unas subreglas para resolver el asunto,

promueve el equilibrio entre las partes involu-

remitiendo en este punto a la sentencia T-794

cradas durante la ejecución de la labor y más

de 2011 (M.P. Jorge Iván Palacio Palacio) en la

aún cuando surgen divergencias entre ellas.

cual se indicaron criterios a tener en cuenta para identificar el precedente: “(i) la ratio decidendi

La jurisprudencia constitucional en materia

de la sentencia que se evalúa como precedente,

laboral ha desarrollado el principio de la buena

presenta una regla judicial relacionada con el

fe, a través del respeto a los derechos adquiridos,

caso a resolver posteriormente; (ii) se trata

a la confianza y expectativas legítimas. De ma-

de un problema jurídico semejante, o a una

nera que la defraudación de la buena fe genera

cuestión constitucional semejante y (iii) los

derechos a favor del afectado y la preservación de

hechos del caso o las normas juzgadas en la

la confianza debe ser garantizada por el Estado

sentencia son semejantes o plantean un punto

a través de sus autoridades y procedimientos.

de derecho semejante al que se debe resolver

La sentencia SU-230 de 2015 (M.P. Jorge Ignacio

posteriormente”.

Pretelt Chaljub) atinente a una acción tutela por vía de hecho que el accionante consideró

Refirió la clasificación del precedente horizontal

le había causado la Sala de Casación Laboral

y vertical como instrumento que compromete

de la Corte Suprema de Justicia al tomar como

a todos los integrantes de la Rama Judicial con

base para la liquidación de su pensión el pro-

el respeto a su propio precedente y el de sus

medio de lo devengado en los 10 últimos años

superiores jerárquicos, de manera, que todo

de servicio y no el último, como correspondía

cambio del mismo, deba ser lo suficientemente

al régimen de transición pensional, según

motivado.

reiterada jurisprudencia. Lo anterior, ratifica la obligatoriedad del preceLa Corte para decidir recordó la sentencia T-830

dente, especialmente del constitucional, dado

de 2012 (M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub)

su nivel jerárquico en el sistema de fuentes.

por incluir el análisis del “desconocimiento

Respecto de las sentencias de control abstracto

del precedente” como causal de procedibilidad

de constitucionalidad y de unificación recordó

de la tutela contra sentencias, diferenciando

su imperatividad, independientemente del

entre “antecedente” y “precedente”, con base

número de fallos. Con relación a las sentencias

en que el primero tiene un carácter meramente

de tutela consideró que “la interpretación y

orientador en cuanto hace referencia a asuntos

alcance que se le dé a los derechos fundamen-

o interpretaciones de normas jurídicas, y por

tales en los pronunciamientos realizados en los

lo mismo, pueden ser acogidas o no, por el

fallos de revisión de tutela deben prevalecer

operador jurídico. Por el contrario, el segun-

sobre la interpretación llevada a cabo por otras

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205

206

Los principios procesales del trabajo: armonías y desarmonías en las Altas Cortes

autoridades judiciales, aún sean altos tribunales

porcentaje en que se reajuste el salario mínimo

de cierre de las demás jurisdicciones”.

legal”, contenidas en el inciso 1 del artículo 17 de la Ley 4 de 1992, así como la expresión “por

De igual manera, caracterizó “la jurisprudencia

todo concepto”, contenida en su parágrafo.

en vigor” como el proceso de consolidación del precedente en la medida en que se hace referen-

Así mismo, tuvo en cuenta que por auto 326

cia a sentencias que provienen de las diferentes

de 2014 (M.P. Mauricio González Cuervo) se

Salas de Revisión de la Corte Constitucional

negó la nulidad de la sentencia de una de las

y que comparten una misma interpretación

Salas de Revisión T-078 de 2014, dado que en

sobre normas o principios que sirven para la

tal decisión se había acogido el precedente de

resolución de situaciones fácticas similares,

la sentencia C-258 de 2013, por el cual se aplicó

existan o no, criterios hermenéuticos proferidos

el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 remitiendo

por la Sala Plena.

a regímenes pensionales anteriores, solo en lo atinente a edad, tiempo y monto pensional, sin

Cuando la Sala Plena se pronuncia se habla

integrar dentro de este, el IBL.

de precedente de obligatorio cumplimiento, a tal punto que su desconocimiento, configura

Se justificó lo anterior por la interpretación

violación del debido proceso y causal de nu-

en abstracto que realizó la Corte de dicha

lidad con base en el artículo 34 del decreto

norma, “en el sentido de establecer que el IBL

2591 de 1991, que estableció: “los cambios de

no es un aspecto de la transición y, por tanto,

jurisprudencia deberán ser decididos por la Sala

son las reglas contenidas en este las que deben

Plena de la Corte, previo registro del proyecto

observarse para determinar el monto pensional

de fallo correspondiente”. Los argumentos es-

con independencia del régimen especial al que

grimidos para ello fueron: i) la vulneración del

se pertenezca”. Expresó la Corporación que la

derecho a la igualdad en beneficio de sectores

exclusión del IBL del régimen de transición

privilegiados y ii) la sostenibilidad requerida

“constituye un precedente interpretativo de

por el sistema de seguridad social.

acatamiento obligatorio que no puede ser desconocido en forma alguna”.

Por tanto, recordó la Corte que con relación al caso en concreto relativo a la forma de liquidar

No obstante, los salvamentos de voto de la SU-

las pensiones, existía el pronunciamiento de la

230 de 2015 (M.P. María Victoria Calle, Jorge

Sala Plena contenido en la C-258 de 2013 (M.P.

Iván Palacio Palacio y Luis Ernesto Vargas Silva)

Jorge Ignacio Pretelt Chaljub) que cambió la

evidencian que el precedente que decidió aplicar

“jurisprudencia en vigor” de las Salas de Re-

la Sala Plena de la Corte Constitucional de la

visión de tutela, al decidir la inexequibilidad

sentencia C-258 de 2013 no corresponde a la

de las expresiones “durante el último año y por

ratio decidendi de dicho fallo, referido exclu-

todo concepto”, “Y se aumentarán en el mismo

sivamente al control de constitucionalidad de

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Isabel Goyes Moreno, Mónica Hidalgo Oviedo

las pensiones de magistrados y congresistas,

De esta manera se ponen de manifiesto desar-

más aún cuando de manera expresa tal sen-

monías al interior de una Institución como la

tencia excluyó los regímenes diferentes a los

Sala Plena de la Corte Constitucional en materias

privilegiados, al manifestar:

que afectan el principio del debido proceso, por cuanto, es vital extraer correctamente las subre-

En este orden de ideas, el análisis de

glas ya que un cambio de precedente afecta los

constitucionalidad que se llevará a cabo

intereses de la ciudadanía, al sentir vulnerado

en esta providencia se circunscribe al

el principio de buena fe y confianza legítima.

régimen pensional especial previsto en el precepto censurado, el cual es aplicable a

Corresponde a la alta Corporación, que justifica

los Congresistas y los demás servidores

su existencia en la posibilidad de otorgar la

ya señalados. Por tanto, en este fallo no

seguridad jurídica e igualdad procesal a la que

se abordará la constitucionalidad de

se aspira en un Estado de Derecho, concebir

otros regímenes pensionales especiales

el tránsito de un precedente a otro, de forma

o exceptuados, creados y regulados en

adecuada y paulatina, estableciendo períodos

otras normas, como por ejemplo, los

de vigencia claros del precedente antiguo y del

regímenes del Magisterio, de la Rama

nuevo, generando mecanismos de publicidad

Ejecutiva, de la Rama Judicial y Ministe-

adecuados y transparentes de sus novedades

rio Público, de la Defensoría del Pueblo,

jurisprudenciales.

del Departamento Administrativo de Seguridad, de las profesiones de alto

En relación con el mismo tema, sentencias del

riesgo, de los aviadores civiles, de los

Consejo de Estado tanto al resolver solicitudes de

trabajadores oficiales, del Banco de la

extensión de jurisprudencia como cuestiones de

República, de los servidores de las uni-

nulidad y restablecimiento del derecho, dejaron

versidades públicas, de Ecopetrol, del

de lado el precedente de la Corte Constitucional

Instituto Nacional Penitenciario, o los

respecto al alcance del régimen de transición

dispuestos por convenciones colectivas,

creado por la Ley 100 de 1993.

entre otros3. En consecuencia, lo que esta Corporación señale en esta deci-

En efecto, en la sentencia del 27 de noviem-

sión no podrá ser trasladado en forma

bre de 2013 (C.P. Gustavo Eduardo Gómez

automática a otros regímenes especiales

Aranguren, rad. 11001-03-25-000-2013-00366-

o exceptuados.

00(0789-13)), la Sección Segunda del Consejo de Estado resolvió la petición de extensión

Estos se encuentran, entre otras disposiciones, en la Ley 32 de 1961, el Decreto 69 de 1973, los decretos 1282 y 1302 de 1994, la Ley 33 de 1985, el Decreto 1045 de 1975, el Decreto Ley 2661 de 1960, la Ley 6 de 1945, la Ley 22 de 1942, el Decreto 902 de 1969, el Decreto 546 de 1971 y el Decreto 1660 de 1978.

de la sentencia del 4 de agosto de 2010 (rad. 25000232500020060750901(0112-09), C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila) relativa a

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207

208

Los principios procesales del trabajo: armonías y desarmonías en las Altas Cortes

los factores que deben tenerse en cuenta para

similares la misma decisión, con lo cual el me-

la liquidación de pensiones.

canismo de la extensión cumplió el cometido ansiado por el legislador. Esto en vigencia y en

La Sección concedió parcialmente la extensión

clara contradicción del precedente contenido

por cuanto i) el asunto se subsume en la senten-

en la C-258 de 2013.

cia invocada, ii) se trata de una línea jurisprudencial establece del Consejo de Estado y iii)

De otra parte, la sentencia del 10 de febrero de

fue adecuadamente argumentada. Su decisión

2014 (C.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez (e),

la respaldo con las siguientes reflexiones:

rad. 11001032500020130046800(0971-2013) ante la solicitud de extensión del precedente del

(…) es claro, si es absolutamente vin-

Consejo de Estado del 4 de agosto de 2010 (Exp.

culante que la liquidación del monto

0112 de 2009, C.P. Víctor Hernando Alvarado)

de la pensión en régimen de transición

sobre la cual se ha construido una sólida línea

por virtud de las leyes 33 y 65 de 1985

jurisprudencial en dicha Corporación, deter-

pues tiene que transcurrir como allí

minó que aún tratándose esta, de una sentencia

se establece. Es decir, con el promedio

de unificación “pues fue proferida por la Sala

devengado durante el último año de

Plena de la Sección Segunda, y ostenta tal ca-

servicios. La administración tiene que

rácter de conformidad con lo establecido en el

hacerlo. Si no lo hace va a violar el de-

artículo 270 de la Ley 1437 de 2011” y a pesar

recho a la igualdad porque hay múltiples

de que la beneficiaria probó su pertenencia al

colombianos que han recibido de la

régimen de transición y que se regía por la Ley

justicia contenciosa esa interpretación

33 de 1985, el factor salarial de prima técnica

que beneficia y le da interinidad a sus

no había sido estudiado al liquidar la pensión

derechos y habrá otros a quienes si le

de la sentencia cuya extensión se predicaba.

aplican la liquidación por los últimos

10 años de servicios y eso repugna a la constitucionalidad de lo más sagrado

Agregó que tal punto era “una situación dife-

que tienen los estados contemporáneos

fácticos y jurídicos que se debatieron en la

y es el respeto por la seguridad social.

providencia invocada y en el sub lite no son los

(Consejo de Estado, 2014)

mismos y, en consecuencia, no resulta posible

renciadora que demuestra que los supuestos

extender los efectos del fallo mencionado a Con tal determinación el Consejo de Estado

éste caso concreto”.

optó por mantener su postura institucional frente al problema interpretativo de liquidación

En torno al precedente de la Corte Constitucional

de las pensiones de quienes se encuentran en

manifestó con toda contundencia que “la senten-

régimen de transición del artículo 36 de la Ley

cia C-258 de 2013, tampoco es aplicable a este

100 de 1993, aplicando extensivamente a casos

caso ni tiene ninguna incidencia en el mismo,

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Isabel Goyes Moreno, Mónica Hidalgo Oviedo

pues en la misma la Corte Constitucional estudió

morando que “en reiteradas ocasiones esta

la Constitucionalidad del artículo 17 de la Ley 4

Corporación ha señalado que cuando se aplica

de 1992, y dejó los demás regímenes pensionales”.

el régimen de transición es preciso recurrir a la normatividad especial en su integridad, sin

Tal sentencia enseña que un adecuado manejo de

desconocer ninguno de los aspectos inherentes

los precedentes judiciales implica definir cuáles

al reconocimiento y goce efectivo del derecho

son los fallos unificadores y, dentro de estos,

como lo es la cuantía de la prestación”, razón

cuál la subregla o doctrina probable y, solo el

por la cual ni siquiera hizo referencia a la sen-

caso bajo análisis, determina en qué evento una

tencia C-258 de 2013, ni a la SU-230 de 2015,

sentencia de unificación es extensible. De ahí

que en decir de la Corte Constitucional son

que alcanzar el principio de buena fe y confianza

precedentes obligatorios aún para quienes no

legítima resulta complejo dadas las armonías y

tengan un régimen pensional de congresistas

desarmonías entre los órganos de cierre de las

o magistrados de Altas Cortes.

jurisdicciones. En materia contencioso administrativa existe el artículo 270, que tipifica los

Por su parte, la Sala de Casación Laboral de la

casos susceptibles de unificación; no obstante,

Corte Suprema de Justicia se ubicó temprana-

reunir la requisitoria definida se convierte en un

mente en la orilla opuesta a la del Consejo de

acto de encasillamiento absoluto, contrario a la

Estado y lo que en su inicio, sostuvo la Corte

dinámica del mundo laboral y judicial, donde

Constitucional, respecto a la forma de cuantificar

ningún caso es exactamente igual a otro. Es la

el ingreso base de liquidación de las pensiones

exégesis en la aplicación del precedente.

cobijadas por el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

La postura del Consejo de Estado fue respetada por la Sección Segunda, Subsección A (C.P. Luis

La sentencia SL13299-2015 (Rad. n.° 52155,

Rafael Vergara Quintero) de 6 de mayo de 2015

M.P. Jorge Mauricio Burgos Ruiz) del 14 de

(rad. 23001 23 33 000 2012 00132 01, No. interno.

octubre de 2015, resolvió el recurso de casa-

4183-13) en la cual acogió la aplicación íntegra

ción interpuesto contra la sentencia en la cual

del régimen de la Rama Judicial contenido en el

se calculó el ingreso base de liquidación de la

decreto 546 de 1971, ordenado en la Ley 33 de

pensión (IBL) con el promedio de lo cotizado

1985 para quienes hubiesen laborado al menos

en los 10 últimos años.

10 años en la Rama Judicial o en el Ministerio Público, respetando la posibilidad de disfrutar

Para la Corte, a quienes les hacían falta más de

de pensiones en cuantía equivalente al 75% de

10 años para consolidar el derecho pensional,

la asignación mensual más elevada devengada

les resulta aplicable el artículo 21 de la Ley 100

en el último año de servicios.

de 1993 y no el artículo 36, porque su inciso 3º

Así rechazó los argumentos en pos de la apli-

constituye norma especial regulatoria del IBL

cación escindida del régimen anterior, reme-

para quienes les faltaban menos de 10 años.

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209

210

Los principios procesales del trabajo: armonías y desarmonías en las Altas Cortes

Recordó que su postura ha sido explícita en

una reclamación laboral de carácter pensional,

sentencias como: 12 de febrero de 2004, rad.

cómo debe liquidarse la misma, estos es, siendo

20968; 18 de mayo de 2004, rad. 22151; 17 de

de transición, si con el último año, con los 10 o

octubre de 2008, rad. 33.343; 23 de febrero

con toda la vida laboral. De donde el mandato

de 2010, rad. 37036; 15 de febrero de 2011,

de la buena fe, impone preservar la confianza

rad.44238; 17 de abril de 2012, rad. 53037, y

respecto de la jurisprudencia vigente, al menos,

SL 570-2013; rad. 56460) y que tal entendido

en el tiempo en el que la persona consolidó su

“no desconoce los principios de favorabilidad

derecho. Esto en armonía con el principio de

ni de inescindibilidad de la ley, porque es por

favorabilidad que en materia laboral es una

voluntad del mismo legislador que a las per-

regla hermenéutica para el operador jurídico.

sonas en régimen de transición, en principio sólo se les ampara del régimen anterior la

La formulación de una petición, del agotamiento

edad, el tiempo de servicio o número mínimo

del requisito de procedibilidad a través de la

de cotizaciones y la tasa de reemplazo, más no

conciliación administrativa, o la elaboración

el ingreso base de liquidación que se calcula

del petitum de la demanda se perturba y casi se

conforme al artículo 36 de la Ley 100 de 1993

condena al fracaso debido al acecho constante

o al artículo 21 ibídem, según el caso”.

del cambio del precedente pues se desconocen cuáles puedan ser las posturas que se adopten,

Por tanto no casó la decisión de instancia y

lesionando las posibilidades de defensa y con-

mantuvo la liquidación de la pensión con el

tradicción del peticionario.

promedio de lo devengado en los 10 últimos años, respetando su propio precedente.

CONCLUSIONES

El análisis de las desarmonías entre las Altas

La forma como resuelven los particulares y el

Cortes, en torno a un tema que preocupa a

Estado los conflictos laborales es una muestra del

toda persona que labora, permite esgrimir con

estado de civilidad de una nación. Colombia en

base en el principio de buena fe, que el acopla-

su marco constitucional estipuló que el principio

miento a la doctrina probable, al precedente

de la buena fe debe regir las actuaciones de todas

y a la extensión jurisprudencial es urgente y

las personas e instituciones en sus múltiples

merece esfuerzos administrativos, doctrinales

interrelaciones y, desde luego, las actuaciones

y políticos para que no impere la subjetividad

procesales son parte fundamental de estas. Creer

en la decisión judicial.

en que no sobrevengan asaltos de última hora es la mínima exigencia de este principio.

El panorama visto denota una clara vulneración del principio de buena fe procesal, dado que ni

La buena fe debe ser el paraguas que cubra todos

jueces, ni litigantes y menos aún, los usuarios

los escenarios fácticos en los que cuales se ubique

de la justicia, saben con certeza, al dar inicio a

un trabajador, de manera que quien acude por

ADVOCATUS | VOLUMEN 14 No. 28: 197 - 214, 2017 | UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL | BARRANQUILLA

Isabel Goyes Moreno, Mónica Hidalgo Oviedo

una pensión ante la autoridad administrativa o

Solo con el principio de buena fe procesal es

judicial; o quien busque el pago de un auxilio

posible comprender que la desarmonía exis-

de cesantía, o el reajuste de su salario; o la re-

tente entre las Altas Cortes y al interior de las

vocatoria de una sanción disciplinaria, al igual

mismas, en torno a la forma de liquidar una

que quienes negocian mejores condiciones de

pensión de régimen de transición no satisface

trabajo, presuponen mutuamente que se actúa

las demandas de legalidad, igualdad, respeto por

de buena fe y en consecuencia, aspiran que tanto

derechos adquiridos o de la confianza legítima.

las normas como la jurisprudencia vigentes les sean aplicables, puesto que tiene confianza en el

Para que estos desacuerdos se canalicen ade-

ordenamiento jurídico que lo rige. No se aspira

cuadamente se propone, lejos de petrificar las

a país ideal, ni imposible sino que ello es propio

decisiones administrativas o la jurisprudencia,

de un Estado Social y Democrático de Derecho.

generar además de las razones que justifican el cambio: i) tiempos de cumplimiento de las

El vigor otorgado al precedente no puede venirse

decisiones, de tal manera que sea inmediato

a menos por el uso inadecuado del mismo ante

el efecto frente a reclamaciones nuevas, ii)

las complejidades que reporta su manejo. Es el

tiempos de transición cuando se trate de cam-

cambio de una corriente teórica legocentrista

bios decisionales para no afectar expectativas

al neoconstitucionalismo, lo cual exige aco-

legítimas, en cuyo evento deberá distinguirse

plamientos teóricos, culturales y procesales.

procesalmente si la decisión genera arduas divergencias o si, por el contrario, existen líneas

Constituye un avance la codificación del imperio

de pensamiento consolidadas con argumentos

de la jurisprudencia así como las diferenciacio-

fuertes. La transición procesalmente hablando

nes que a partir de esta surgen entre doctrina

debe proteger a quien construyó una expec-

probable, precedente, extensión jurisprudencial,

tativa frente a la decisión o jurisprudencia en

sentencias de unificación y jurisprudencia en

vigor de manera diferente, a quien aún no lo

vigor, puesto que la finalidad es garantizar el

ha hecho. También la determinación de un

debido proceso y no el regreso a la exégesis.

período transicional dependerá de la temática en discusión por el impacto en la sostenibilidad

Está superado el debate en torno a la jerarquía

fiscal del Estado.

de las decisiones de la jurisdicción constitucional en los muchos de los asuntos del ámbito laboral.

De ahí que resulte vital para la determinación

Sin embargo, persisten las dificultades para

de los precedentes, la fijación de criterios en

identificar cuáles son los supuestos fácticos y

torno a los supuestos fácticos y normativos

normativos coincidentes, así como, las subre-

que hagan extensible una decisión o sentencia

glas interpretativas. Una de las herramientas es

de unificación a otro asunto, generando una

decantar todo ello con fundamento en normas

invitación al análisis de tales elementos por

tipo principio.

parte de las Cortes, dado que si se ADVOCATUS | VOLUMEN 14 No. 28: 197 - 214, 2017 | UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL | BARRANQUILLA

211

212

Los principios procesales del trabajo: armonías y desarmonías en las Altas Cortes

prohíbe toda actuación contraria a la buena fe, el acto en que tal actuación se concrete será contrario al derecho y, por tanto, inválido. Y debería traer sanciones disciplinarias, fiscales y penales para el funcionario que infrinja su precedente administrativo, además de configurar varios tipos de responsabilidad extracontractual y contractual del Estado. Así, se pretende, por un lado, limitar a la autoridad administrativa en el uso de sus potestades, y por otro, crear una garantía en favor de los ciudadanos para poder confiar, prever y creer en una administración coherente. (Mesa, 2013, p. 86) El reto en torno a establecer precedentes y sistematizarlos en función de los principios está planteado. Tómese este escrito sobre el principio de buena fe como un aporte en ese horizonte. REFERENCIAS Bauman, Z., y otro. (2016). Estado de crisis. Traducción de Albino Santos Mosquera. Barcelona: Paidós. Bernal Pulido, C (2011). El precedente en Colombia. Recuperado de www. revistas. uexternado.edu.co/index.php/derest/ article/download/493/471. Consulta del 11 de enero de 2016. Bernal Pulido, C. La fuerza vinculante de la jurisprudencia en el orden jurídico colombiano. Recuperado de https: / / w w w. i c e s i. e du. c o / pre c e d e nte /

ediciones/2003/1BERNALPULIDO. pdf Consulta del 10 de enero de 2016. Botero, G. (2015). Guía teórica y práctica de derecho procesal del trabajo y de la seguridad social. Bogotá: Grupo Editorial Ibáñez. Consejo de Estado (2014). Las sentencias de unificación y el mecanismo de extensión de la jurisprudencia. Bogotá, Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado y Ministerio de Justicia y del Derecho. Jaramillo, A (2011). La doctrina probable en la Ley 1340 de 2009. Bogotá: Ciclo del conferencias del Cedec, Universidad Javeriana. Recuperado de https://centrocedec.files.wordpress.com/2010/06/ doctrina-probable.pdf Consulta del 12 de enero de 2016. López Medina, Diego (2009). El derecho de los jueces. Bogotá: Legis. Marinoni, L. (2014). Los precedentes vinculantes y grandes novedades del Nuevo Código de Procedimiento Civil del Brasil. Recuperado de http://www.icdp.org.co/congreso/ congreso2014/dia1.html Consulta del 10 de enero de 2016. Mesa, A. (2013). El principio de la buena fe: el acto propio y la confianza legítima Hacia una teoría del precedente administrativo en Colombia.

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Isabel Goyes Moreno, Mónica Hidalgo Oviedo

Santofimio, J. (2010). La fuerza de los precedentes administrativos en el sistema jurídico

T-830 de 2012. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.

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T-794 de 2011. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. C-258 de 2013. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.

Editorial Ibáñez. T-078 de 2014. M.P. Mauricio González Cuervo.

Sentencias de la Corte Constitucional C-258 de 2013. M.P. Jorge Ignacio Pretelt ChaAuto 326 de 2014. M.P. Mauricio González

ljub.

Cuervo.

Sentencias de la Corte Suprema de Justicia C-634 de 2011. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. 14 de octubre de 2015. SL13299-2015, rad. C-539 de 2011. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.

52155, M.P. Jorge Mauricio Burgos Ruiz.

C-816 de 2011. M.P. Mauricio González Cuervo.

SL 570-2013; rad. 56460. M.P Luis Gabriel Miranda Buelvas.

C-588 de 2012. M.P. Mauricio González Cuervo. 12 de febrero de 2004, rad. 20968. M.P. Fernando C-621 de 2015. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Cha-

Vásquez Botero.

ljub. 18 de mayo de 2004, rad. 22151. M.P. Eduardo C-634 de 2011. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. T-309 de 2015. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.

Adolfo López Villegas. 17 de octubre de 2008, rad. 33343. M.P. Gustavo José Gnecco Mendoza.

SU-053 de 2015 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. SU-230 de 2015. M.P. Jorge Ignacio Pretelt

23 de febrero de 2010, rad. 37036. M.P. Luis Javier Osorio López.

Chaljub. Salvamentos de voto de la SU-230 de 2015. M.P. María Victoria Calle, Jorge Iván Palacio

15 de febrero de 2011, rad.44238. M.P. Francisco Javier Ricaurte Gómez.

Palacio y Luis Ernesto Vargas Silva.

ADVOCATUS | VOLUMEN 14 No. 28: 197 - 214, 2017 | UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL | BARRANQUILLA

213

214

Los principios procesales del trabajo: armonías y desarmonías en las Altas Cortes

17 de abril de 2012, rad. 53037. M.P. Elsy Del Pilar Cuello Calderón.

Sentencia del 4 de agosto de 2010. C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila, rad. 25000232500020060750901(0112-09).

Sentencias del Consejo de Estado Sentencia del 10 de febrero de 2014. C.P. BerSección Segunda, Subsección A. C.P. Luis Rafael

tha Lucía Ramírez de Páez (e), rad.

Vergara Quintero, de 6 de mayo de 2015,

110010325000 20130046800 (0971-

rad. 23001 23 33 000 2012 00132 01, No.

2013).

interno. 4183-13. Solicitud de extensión del precedente del ConSentencia del 27 de noviembre de 2013. C.P.

sejo de Estado del 4 de agosto de 2010.

Gustavo Eduardo Gómez Aranguren,

C.P. Víctor Hernando Alvarado, Exp.0112

rad. 11001-03-25-000-2013-00366-

de 2009.

00(0789-13).

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Actividad contractual de entidades territoriales a la luz de los principios de la contratación estatal

Contractual activity of territorial entities in light of the principles of state contracting

Resumen La actividad contractual en Colombia es de naturaleza reglada, por lo tanto la objetividad es su principal característica. Si bien en otras ramas del derecho la aplicación de la norma se ha hecho más transversal al incluir otras fuentes como la costumbre y el derecho de los jueces al nivel jerárquico de la ley, en derecho administrativo no se ha dado este fenómeno de manera tan absoluta, en virtud de los principios especiales que lo rigen y que lo convierten en una rama sujeta manifiestamente a la norma. Esta naturaleza reglada ha obligado a los servidores públicos y a los particulares que ejerzan función pública a sujetar todas sus actuaciones, administrativas y contractuales, a aquello que la Constitución y la Ley les permitan. De allí que conforme al artículo 6 de la Carta, los servidores públicos respondan por infracción de la Constitución y la Ley y además por omisión y extralimitación en sus funciones. Sin embargo, algunas autoridades a nivel local han optado por apartarse de estas disposiciones en el ejercicio de la actividad contractual que desarrollan en uso de sus facultades y atribuciones legales, la cual debería estar encaminada a asegurar la prestación de los servicios públicos, en función del interés general y para el cumplimiento de los fines del Estado, pero que en este contexto se tergiversa su finalidad en la transgresión de los principios y valores normativos que fundamentan el actuar de los servidores públicos. En el presente artículo se pretende aclarar esta sujeción obligatoria de las autoridades públicas al ordenamiento jurídico superior en

Abstract Contractual activity in Colombia is regulated in nature, therefore objectivity is its main characteristic. Although in other branches of law the application of the rule has become more transversal to include other sources such as the custom and the right of judges at the hierarchical level of the law, administrative law has not been given this phenomenon so absolutely, by virtue of the special principles that govern it and which make it a branch manifestly subject to the norm.

César Augusto Lucas Ortegón

Abogado de la Universidad Externado de Colombia, candidato a magister en Derecho Administrat ivo de la Universidad Santo Tomás. Docente de la Universidad Pedagógica y Tecnológica de Colombia. Contacto: cesarlucaso70@ hotmail.com

This regulated nature has forced public servants and individuals who exercise public functions to subject all their administrative and contractual actions to what the Constitution and the law allow them. Hence, according to Article 6 of the Charter, public servants respond for breach of the Constitution and the Law and also for omission and overstepping their duties. However, some local authorities have chosen to depart from these provisions in the exercise of the contractual activity they carry out in the exercise of their powers and legal powers, which should be aimed at ensuring the provision of public services, of the general interest and for the fulfillment of the purposes of the State, but in this context its purpose is misrepresented in the violation of the principles and normative values that underlie the actions of public servants. This article seeks to clarify this obligatory subjection of public authorities to the superior legal system in exercise of their contractual powers and in the development of this activity, referring to the regulations that govern today public procurement in Colombia and the challenges facing the Application of this, in the

Recibido: 9 de septiembre de 2015 Aceptado: 15 de marzo de 2017

ADVOCATUS | VOLUMEN 14 No. 28: 215 - 239, 2017 | UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL | BARRANQUILLA

ejercicio de sus facultades contractuales y en desarrollo de esta actividad, referenciando la normatividad que rige hoy por hoy la contratación pública en Colombia y los desafíos que enfrenta la aplicación de esta en las entidades territoriales frente a la permisividad ciudadana y judicial que ha venido otorgando a los mandatarios locales facultades exorbitantes como la de constituir cajas menores, sin permiso legal para ello y destinar sus fondos al pago de contratos que no cumplen con los requisitos normativos para su validez.

territorial entities in front of the citizen and judicial permissiveness that has been giving to the local representatives exorbitant faculties like the one to constitute smaller boxes, without legal permission for this and to destine its funds to the payment of contracts that do not comply with the Requirements for its validity. Keywords: state contract, legality, objective selection, transparency, public budget, Principles, normative hierarchy.

Palabras clave: contrato estatal, legalidad, selección objetiva, transparencia, presupuesto público, principios, jerarquía normativa.

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César Augusto Lucas Ortegón

INTRODUCCIÓN

Con el presente texto, por tanto, se preten-

La actividad contractual es uno de los principales

de establecer y hacer hincapié en la sujeción

medios a través de los cuales las autoridades

obligatoria a los preceptos constitucionales y

propenden por el cumplimiento de los fines del

legales, de la contratación pública en general

Estado, en tal sentido, los contratos celebrados

y específicamente la que realizan los alcaldes

por quienes desempeñan funciones públicas

municipales, mostrando las serias implicacio-

son el camino para la prestación eficiente y

nes que trae la desatención de estos, a través

continua de los servicios públicos, y persiguen

de ciertos resultados obtenidos en el estudio

la efectividad de los derechos e intereses de los

de la contratación pública en el municipio de

administrados. Esta relevancia jurídica, la reviste

Chiquinquirá Boyacá para la vigencia fiscal del

—a la actividad contractual— de relevancia

año 2012, que, como se analizará, se desarrolla

académica, en la medida en que constituye

con plena infracción de los principios que rigen

una base de estudio significativa tanto a nivel

en Colombia esta materia.

administrativo como a nivel contencioso, que resulta interesante para el funcionario público,

Para tal efecto, se iniciará por establecer las

para el abogado en ejercicio, para el estudiante

generalidades de la contratación estatal en

de Derecho y para el ciudadano común, ya que

Colombia, las normas aplicables y los principios

genera serias implicaciones en el ámbito social,

rectores de la actividad contractual, realizando

político y económico del ser humano. Sin em-

un breve análisis de la Ley 80 de 1993 y sus

bargo, es en la actualidad, la trascendencia que

decretos reglamentarios.

tiene su intemperante violación de principios constitucionales y legales, aquello que la reviste

En seguida, se hará especial mención a los

de suma importancia.

principios de legalidad, trasparencia y selección objetiva en relación con los retos que supone

La contratación estatal que tiene lugar en los

la creación ilegal de cajas menores en las en-

municipios como entidades administrativas

tidades territoriales, siendo este el eje central

elementales, es la que auspicia las más básicas

del presente estudio. De manera que se dará

necesidades de los asociados, y el principal

prevalencia a los postulados y requisitos de la

destino de los rubros presupuestales a nivel

etapa precontractual, al ser, material y formal-

local; en tal sentido, es apenas lógico el interés

mente, la que dota de validez los actos jurídicos

por el estudio, análisis y control sobre estos, al

bilaterales de la administración.

entender que hoy en día se viene enfrentando a una serie de desafíos y artimañas, por los que

Consecutivamente se realizará un análisis breve

se han inclinado los jefes de las administracio-

del caso en que el Municipio de Chiquinquirá

nes locales, poniendo en riesgo el orden y la

ha comprometido la legalidad sobre las ac-

seguridad jurídica.

tuaciones arbitrarias en materia contractual, contando con la connivencia judicial y autoa-

ADVOCATUS | VOLUMEN 14 No. 28: 215 - 239, 2017 | UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL | BARRANQUILLA

217

218

Actividad contractual de entidades territoriales a la luz de los principios de la contratación estatal

tribuyéndose facultades que no le corresponden

normas del número de fuentes normativas

normativamente, al constituir cajas menores sin

surgen diversos y complicados problemas de

la facultad legal para hacerlo, y estableciendo

conflicto de ellas o antinomias. Por tanto, la

su propio método de selección de contratistas

contratación está lejos de ser un escenario

para contratos derivados de estos fondos.

pacífico de normas armónicas y seguridad jurídica” también señala que

Por último, se presentarán unas conclusiones que exponen la razón de ser de la naturaleza

nunca pensé que en un Estado social de

reglada del derecho administrativo contractual,

derecho pudiera llegarse a incurrir en

y la importancia de que este se desarrolle con

tantos excesos en la legislación y en el uso

observancia plena de los preceptos constitucio-

de la potestad reglamentaria. El exceso

nales y legales para el efecto, en miras a preservar

de las autoridades no se compadece con

el orden jurídico y abolir la corrupción desde

el sentir del Constituyente de 1991 que

el ámbito local.

plasmó el ideario de un estatuto único. Este rompecabezas de normas supera

La contratación estatal en Colombia. Nociones y principios

155 fuentes, ello inhibe la finalidad de que el Estado tenga un orden jurídico, económico y social justo; ello nos aleja

La contratación estatal en Colombia tiene su

por completo de la “seguridad jurídi-

columna vertebral en la Ley 80 de 1993, junto

ca”, que para el filósofo alemán Gustav

con sus decretos reglamentarios y las leyes que

Radbrush es la noble expresión: paz del

la modifican entre las cuales se destacan la Ley

derecho (2013, p. 20).

1150 de 2007, la 1434 de 2011 y los decretos-leyes 4170 de 2011 y 19 de 2012. Así mismo, la Ley

La Ley 80 de 1993 es también llamada Esta-

del Plan Nacional de Desarrollo, 1450 de 2011.

tuto General de Contratación Pública y está

Es necesario recordar que con la expedición de

reglamentado básicamente por el Decreto 1510

la Ley 1150 de 2007 surgió toda una familia de

de 2013, como ya se dijo. Esta Ley, si bien fue

reglamentos dentro de los cuales estaban el 006

denominada en el lenguaje de la Carta Política

de 2008, el 2474 de 2008, el 734 de 2012 y otros

como un Estatuto, se trata realmente de una ley

tantos decretos que en el 2014 desaparecieron

ordinaria, al carecer de requisitos tanto de ma-

del ordenamiento con la expedición del Decreto

teria como de formación, para poseer rango de

1510 de 2013 y el 1082 de 2015.

Ley estatutaria, siendo importante resaltar para el efecto, que las leyes estatutarias regulan los

Estas últimas normas han simplificado un

derechos y deberes fundamentales, los asuntos

poco el régimen que operaba con 734, sin

políticos y electorales, la participación ciuda-

embargo, dice el profesor Iván Darío Gómez

dana y los estados de excepción únicamente.

Lee que “a pesar del esfuerzo para integrar ADVOCATUS | VOLUMEN 14 No. 28: 215 - 239, 2017 | UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL | BARRANQUILLA

César Augusto Lucas Ortegón

Al respecto la Corte Constitucional expresó

con rasgos peculiares que lo distinguen tanto

lo siguiente:

del contrato civil entre particulares como del regido parcialmente por el derecho civil (Escola,

para la Corte es claro que de la Consti-

1977). En esta medida, es la realización de los

tución no resulta la identidad entre todo

cometidos estatales como norte y motivación

estatuto y las leyes estatutarias, pues

de los contratos, el factor que los identifica y

mientras el primer concepto es genérico y

los diferencia de los demás contratos regulados

aplicable al conjunto normativo referente

por el derecho en todas sus ramas. La idea de

a una materia cualquiera, integrado por

servicio público que se envuelve en los fines

normas constitucionales, legales o de

propios del Estado y el interés general del que

otro nivel, agrupadas o dispersas, las

se venía hablando.

leyes estatutarias se caracterizan precisamente por estar destinadas, por la

En palabras de Santofimio Gamboa, “el servicio

propia Constitución, a regular determi-

público rompe de una manera tan profunda la

nadas materias cuya enunciación en el

idea simple del contrato según los postulados del

artículo 152 ibídem, es taxativa (Corte

derecho civil que comienza a sostenerse como

Constitucional, C-633/1996).

verdad jurídica del contrato administrativo la de su desigualdad por naturaleza: desigualdad

La contratación estatal, de acuerdo al artículo

a favor del interés general que implica todo

tercero de la Ley 80 tiene por finalidad el cum-

servicio público”. (2004, p. 30).

plimento de los fines del Estado, la continua y eficiente prestación de los servicios públicos

El contrato estatal está consagrado en el artículo

y la efectividad de los derechos e intereses de

32 del Estatuto General de la Contratación

los administrados que colaboran con ella en la

Pública, el cual lo conceptúa como acto jurí-

consecucion de sus fines.

dico generador de obligaciones que celebran las entidades estatales, previstos en el dere-

Por tanto, la divergencia entre la contratación

cho privado o en disposiciones especiales, o

pública y privada es clara, en el entendido de

derivados del ejercicio de la autonomía de la

que en el contrato administistrativo, a diferencia

voluntad, así como los que a título enunciativo

de los contratos regidos por el derecho privado,

se definen allí mismo: contrato de obra, con-

la administración procura la satisfacción de

trato de consultoría, contrato de prestación de

un interés público relevante, de realización

servicios, contrato de concesión, contrato de

inmediata o directa, que se incorpora al fin u

fiducia pública.

objeto del acuerdo, proyectándose en su régimen sustantivo. La finalidad pública y no la

Los artículos 39 y 40, por su parte, regulan la

competencia jurisdiccional es lo que define y

forma y contenido del contrato estatal respec-

tipifica la institución del contrato administrativo

tivamete, advirtiendo que este debe constar

ADVOCATUS | VOLUMEN 14 No. 28: 215 - 239, 2017 | UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL | BARRANQUILLA

219

220

Actividad contractual de entidades territoriales a la luz de los principios de la contratación estatal

por escrito sin necesidad de que sea elevado a

presencia es absolutamente necesaria. Aunque

escritura pública, y con excepción de los que

la administración denominara a un contrato

impliquen mutación del dominio o imposición

diferente con lo que surge de su contenido,

de gravámenes y servidumbres sobre bienes

deberá considerarse error en la rotulación y

inmuebles y, en general, aquellos que conforme

estarse al contenido obligacional o natural

a las nomas legales vigentes deban cumplir con

del contrato. El contenido implícito integra el

dicha formalidad. Respecto del contenido se

contrato aunque nada se haya establecido al

establece que las estipulaciones de los contratos

respecto. Son disposiciones que implícitamente

serán aquellas que, de acuerdo con las normas

están incluidas en el contrato administrativo

civiles, comerciales y administrativas, corres-

porque así lo dispone el derecho vigente, por

pondan a su naturaleza y esencia.

tanto puede o no constar en el contrato, según lo estipulen las partes. Lógicamete el contenido

En el mismo sentido, añade que “en los contra-

del contrato debe conformarse a las reglas del

tos que celebren las entidades estatales podrán

derecho objetivo, Constitución, ley, reglamento,

incluirse las modalidades, condiciones y, en ge-

y a los principios generales del derecho público

neral las cláusulas o estipulaciones que las partes

para ser válido y eficaz. Las cláusulas ilícitas

consideren necesarias y convenientes, siempre

caen por no tener validez y si se refieren a la

que no sean contrarias a la Constitución, la ley,

parte esencial del contenido del contrato, este

el orden público y a los principios y finalidades

evidentemente es nulo (Julio, 1978).

de esta ley y a los de la buena administración” (art. 40) [cursivas fuera de texto].

Conforme a lo expuesto, se evidencia la plena relevancia que se otorga a los principios y

El tema de contenido u objeto del contrato

normas que rigen la contratación estatal, en

ha sido desarrollado abundantemente por

todas las etapas del proceso contractual, como

la doctrina y la jurisprucencia, coincidiendo

fundamento del actuar administrativo y que en

en que el objeto del contrato debe ser cierto,

adelante se analizará a profundidad.

determinado y lícito. En este sentido, Dromi señala que es obligación que por él se consti-

Principios de la contratación estatal

tuye; obligación que tiene por contenido una prestación de dar, hacer o no hacer, queridas

En materia contractual, como en el derecho en

por las partes. Al igual que todo acto admi-

general, los principios poseen vocación nor-

nistrativo, el contenido del contrato consta

mativa, lo cual les da el carácter de mandatos,

de tres partes; (i) natural, (ii) implícito y (iii)

permisiones o prohibiciones que delimitan o

eventual. El contenido natural es el definitorio

exigen un determinado comportamiento.

del contrato, intrínsecamente es lo que lo diferencia de los restantes contratos. No puede

La Jurisprudencia constitucional ha precisado

cambiarse porque sería cambiar su esencia. Su

que:

ADVOCATUS | VOLUMEN 14 No. 28: 215 - 239, 2017 | UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL | BARRANQUILLA

César Augusto Lucas Ortegón

los principios (…) consagran prescrip-

en cuenta en sus actuaciones la finalidad de

ciones jurídicas generales que suponen

proteger y garantizar los derechos y libertades

una delimitación política y axiológica

de las personas, así como los intereses generales

reconocida y, en consecuencia, restringen

y el funcionamiento eficiente y democrático

el espacio de interpretación, lo cual hace

de la administración. El artículo referenciado,

de ellos normas de aplicación inmediata,

enuncia los principios de igualdad, moralidad,

tanto por el legislador como por el juez

eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y

constitucional. (…) su alcance normativo

publicidad, como fundamentos de la función

no consiste en la enunciación de ideales

administrativa.

que deben guiar los destinos institucionales y sociales con el objeto de que algún

Adheridos a ellos se encuentran los principios

día se llegue a ellos; su valor normativo

generales del derecho administrativo dentro de

debe ser entendido de tal manera que

los cuales se enmarca el tan distinguido princi-

signifiquen una definición en el presente,

pio de legalidad, cuya importancia amerita un

una base deontológico-jurídica sin la

estudio más amplio en adelante. Y por supuesto

cual cambiaría la naturaleza misma de

los principios generales del derecho, dentro

la Constitución y por lo tanto toda parte

de los cuales cabe mencionar el principio de

organizativa perdería su significado y su

enriquecimiento sin justa causa y el pacta sunt

razón de ser. Los principios expresan

servanda, que constituye para los tratadistas la

normas jurídicas para el presente; son

fuerza vinculante del contrato como fuente de

el inicio del nuevo orden (Corte Cons-

obligaciones (Medellín, 2013).

titucional, T-406/1992). No obstante, la Ley 80 de 1993 o Estatuto GeEn Colombia, la actividad contractual pública

neral de la Contratación de la Administración

está regida por principios de distinto orden

Pública en su artículo 23 regula de manera

que se encuentran consagrados en el ordena-

especial los principios de la contratación es-

miento jurídico a nivel constitucional, legal,

tatal estableciendo que “las actuaciones de

reglamentario y jurisprudencial, así como en

quienes intervengan en la contratación estatal

ciertos aportes doctrinales, siendo el caso de

se desarrollarán con arreglo a los principios de

los principios generales del derecho. A ni-

transparencia, economía y responsabilidad” (L.

vel constitucional el artículo 209 de la Carta

80/1993, art. 23). En igual sentido, el artículo

política de 1991 consagra los postulados que

27 adiciona el principio de ecuación contrac-

rigen la función pública, al establecer que “las

tual (art. 27, ibídem) y la Ley 1150 de 2007 el

actuaciones de las autoridades deberán estar

principio de selección objetiva en su artículo

coordinadas para el cumplimiento efectivo de

5° (L. 1150/2007, art. 5°).

los fines del Estado” (C.N., art. 209-1), lo que significa que los funcionarios deberán tener ADVOCATUS | VOLUMEN 14 No. 28: 215 - 239, 2017 | UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL | BARRANQUILLA

221

222

Actividad contractual de entidades territoriales a la luz de los principios de la contratación estatal

La importancia de los principios radica en su

al desarrollo progresivo de la sociedad y a la

utilidad y aplicación ya que de acuerdo con la

exigencia de darle una respuesta jurídica a las

doctrina constitucional están llamados a cumplir

múltiples necesidades que en esta se presentan

en el sistema normativo los siguientes papeles

(Corte Constitucional, C-818/2005).

primordiales: (i) sirven de base y fundamento de todo el ordenamiento jurídico; (ii) actúan

Hacer mención de cada uno de los principios

como directriz hermenéutica para la aplica-

supondría un estudio mucho más amplio que

ción de las reglas jurídicas; y finalmente (iii)

abarcaría lo ancho y alto de toda una investi-

en caso de insuficiencia normativa concreta y

gación jurídica sistemática. Para efectos de este

específica, se emplean como fuente integradora

artículo, solo serán objeto de estudio los más

del derecho. En estos términos, es indiscutible

relevantes y complejos, que, por esto mismo,

que los principios cumplen una triple función

son los más controversiales al momento de

de fundamento, interpretación e integración de

analizar la actividad contractual que desarrolla

ordenamiento jurídico.

una entidad territorial como Chiquinquirá. Con lo anterior hago referencia específicamente a los

En cuanto a su función como instrumento para

principios de transparencia, selección objetiva

la interpretación, los principios se convierten

y legalidad.

en guías hermenéuticas para descifrar el contenido normativo de las reglas jurídicas que al momento de su aplicación resulten oscuras,

Principio de transparencia y la selección objetiva

dudosas, imprecisas, indeterminadas o aun contradictorias en relación con otras normas

Según Libardo Rodríguez, puede decirse que

de rango superior, incluyendo dentro de estas

“este principio consiste en que la actividad

a los principios de naturaleza constitucional.

contractual debe realizase de manera pública e imparcial, a fin de garantizar la igualdad de

Finalmente, los principios cumplen una función

oportunidades en el acceso a la contratación,

de integración, ya que asumen el rol de fuente

la escogencia objetiva de los contratistas y la

formal de derecho ante la insuficiencia material

moralidad administrativa, tanto por los fun-

de la ley para regular todas y cada una de las

cionarios como por ciudadanos interesados

situaciones que se pueden presentar en el deve-

en la contratación” (2013).

nir social. El ordenamiento jurídico crea así un mecanismo que le permite a los operadores, y en

Transparencia, por definición, quiere decir cla-

especial a los jueces, resolver los problemas que

ridad, diafanidad, nitidez, pureza y traslucidez.

escapan a la previsión humana en el momento

Significa que algo debe ser visible, que puede

de expedir los correspondientes estatutos nor-

verse, para evitar la oscuridad, la opacidad, lo

mativos dirigidos a reglar su comportamiento,

turbio y lo nebuloso. Así pues, la relación con-

o que se presentan como nuevos, en atención

tractual debe ser perspicua, tersa y cristalina.

ADVOCATUS | VOLUMEN 14 No. 28: 215 - 239, 2017 | UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL | BARRANQUILLA

César Augusto Lucas Ortegón

Es, por tanto, un postulado que pretende com-

términos de referencia se indiquen los requisitos

batir la corrupción en la contratación estatal,

objetivos necesarios para participar en el corres-

que en grandes líneas desarolla también los

pondiente proceso de selección, y se definan

principios constitucionales de igualdad, mo-

reglas objetivas, justas, claras y completas que

ralidad, eficiencia, imparcialidad y publicidad

permitan la confección de ofrecimiento de la

aplicados a la función administrativa.

misma índole, aseguren una escogencia objetiva y eviten la declaratoria de desierta de la licitación

Una de las manifestaciones concretas de este

o concurso”. Prohíbe, además, la inclusión de

principio es, pues, un proceso claro y objetivo

condiciones y exigencias de imposible cum-

de selección de contratista de acuerdo con las

plimiento y finalmente, cabe también resaltar

condiciones de cada caso y lo normado frente

que como otra garantía adicional, derivada de

al paticular, sin eludir trámites y etapas en los

la actividad contractual, deberá ser motivada

determinados procedimientos para tal fin.

(Contratación de la Administración Pública, pp. 113 y 114) (Corte Constitucional, C-400/1999).

El artículo 24 del Estatuto, como se refirió Vladimiro Naranjo en sentencia C-400 del 99,

El principio de transparencia cobija entonces

garantiza la imparcialdad y por consiguiente

esta actividad en sus etapas, precontractual,

la escogencia objetiva de contratistas. Implica

contractual y poscontractual, pero más especí-

que dicha escogencia se efectúe siempre a través

ficamente a la primera de ellas, en el entendido

de licitación o concurso, salvo las excepciones

de que todas las autoridades que pretendan

previstas en la norma, y que en los procesos

actuar a través de un contrato, deben hacerlo de

contractuales los interesados tengan oportu-

manera limpia y pública, acogiéndose fielmente

nidad de conocer y controvertir los informes,

a lo establecido en las normas, y realizando un

conceptos y decisiones que se rindan o adopten,

proceso de selección objetivo desde los pliegos

para lo cual se deben establecer etapas que per-

de condiciones hasta la escogencia de la oferta

mitan el conocimiento de dichas actuaciones

más favorable. Pero más aún, eligiendo el modo

y otorguen la posibilidad de expresar obser-

adecuado de acuerdo al tipo de contrato, siendo

vaciones. Las actuaciones de las autoridades

ello primordial, en el sentido de que cada uno

deben ser públicas y los expedientes que las

de los modos de selección del contratista tiene

contengan igualmente deben estar abiertos al

sus propias formalidades, y sus propias causales

público, permitiendo, en el caso de licitación,

de aplicación, siendo la licitación pública la

el ejercicio del derecho de que trata el artículo

regla general, y el resto de ellas aplicadas por

273 de la Constitución Política.

vía de excepción; quien pretenda hacer uso de cualquiera de ellos deberá fundamentar su

En virtud del mencionado principio de transpa-

escogencia en miras a evitar arbitrariedades en

rencia, el artículo 24, “(…) entre otros requeri-

la selección y evitando la contratación directa en

mientos exige que en los pliegos de condiciones o

casos que no están dispuestos para su aplicación.

ADVOCATUS | VOLUMEN 14 No. 28: 215 - 239, 2017 | UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL | BARRANQUILLA

223

224

Actividad contractual de entidades territoriales a la luz de los principios de la contratación estatal

La Ley 1150 del 2007 ha desarrollado de manera

Serán causales de selección abreviada

amplia este principio señalando en su artículo

las siguientes:

2 las modalidades de selección y las causales correspondientes a saber:

a) La adquisición o suministro de bienes y servicios de características técnicas

Artículo 2. De las modalidades de se-

uniformes y de común utilización por

lección. La escogencia del contratista se

parte de las entidades, que corresponden a

efectuará con arreglo a las modalidades

aquellos que poseen las mismas especifica-

de selección de licitación pública, selección

ciones técnicas, con independencia de su

abreviada, concurso de méritos y contra-

diseño o de sus características descriptivas,

tación directa, con base en las siguientes

y comparten patrones de desempeño y

reglas:

calidad objetivamente definidos. Para la adquisición de estos bienes y

1. Licitación pública. La escogencia del

servicios las entidades deberán, siempre

contratista se efectuará por regla general

que el reglamento así lo señale, hacer uso

a través de licitación pública, con las ex-

de procedimientos de subasta inversa o

cepciones que se señalan en los numerales

de instrumentos de compra por catálogo

2, 3 y 4 del presente artículo.

derivados de la celebración de acuerdos marco de precios o de procedimientos de

Cuando la entidad estatal así lo determine,

adquisición en bolsas de productos;

la oferta en un proceso de la licitación

b) La contratación de menor cuantía. Se

pública podrá ser presentada total o par-

entenderá por menor cuantía los valores

cialmente de manera dinámica mediante

que a continuación se relacionan, deter-

subasta inversa, en las condiciones que

minados en función de los presupuestos

fije el reglamento.

anuales de las entidades públicas expresados en salarios mínimos legales mensuales.

2. Selección abreviada. La Selección abre-

Para las entidades que tengan un presu-

viada corresponde a la modalidad de

puesto anual superior o igual a 1.200.000

selección objetiva prevista para aquellos

salarios mínimos legales mensuales, la

casos en que por las características del

menor cuantía será hasta 1.000 salarios

objeto a contratar, las circunstancias de la

mínimos legales mensuales.

contratación o la cuantía o destinación del

Las que tengan un presupuesto anual su-

bien, obra o servicio, puedan adelantarse

perior o igual a 850.000 salarios mínimos

procesos simplificados para garantizar

legales mensuales e inferiores a 1.200.000

la eficiencia de la gestión contractual.

salarios mínimos legales mensuales, la

El Gobierno Nacional reglamentará la

menor cuantía será hasta 850 salarios

materia.

mínimos legales mensuales.

ADVOCATUS | VOLUMEN 14 No. 28: 215 - 239, 2017 | UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL | BARRANQUILLA

César Augusto Lucas Ortegón

Las que tengan un presupuesto anual su-

mecanismos autorizados por el derecho

perior o igual a 400.000 salarios mínimos

privado, siempre y cuando en desarrollo

legales mensuales e inferior a 850.000

del proceso de enajenación se garantice la

salarios mínimos legales mensuales, la

transparencia, la eficiencia y la selección

menor cuantía será hasta 650 salarios

objetiva.

mínimos legales mensuales. Las que tengan un presupuesto anual su-

En todo caso, para la venta de los bienes

perior o igual a 120.000 salarios mínimos

se debe tener como base el valor del ava-

legales mensuales e inferior a 400.000

lúo comercial y ajustar dicho avalúo de

salarios mínimos legales mensuales, la

acuerdo a los gastos asociados al tiempo

menor cuantía será hasta 450 salarios

de comercialización esperada, adminis-

mínimos legales mensuales.

tración, impuestos y mantenimiento, para

Las que tengan un presupuesto anual in-

determinar el precio mínimo al que se debe

ferior a 120.000 salarios mínimos legales

enajenar el bien, de conformidad con la

mensuales, la menor cuantía será hasta

reglamentación que para el efecto expida

280 salarios mínimos legales mensuales;

el Gobierno Nacional.

c) Sin perjuicio de lo dispuesto en la Ley 100 de 1993 y en la Ley 1122 de 2007, la

La enajenación de los bienes que formen

celebración de contratos para la presta-

parte del Fondo para la Rehabilitación,

ción de servicios de salud. El reglamento

Inversión Social y Lucha contra el Cri-

interno correspondiente fijará las garantías

men Organizado, Frisco, se hará por la

a cargo de los contratistas. Los pagos co-

Dirección Nacional de Estupefacientes,

rrespondientes se podrán hacer mediante

observando los principios del artículo 209

encargos fiduciarios;

de la Constitución Política y la reglamen-

d) La contratación cuyo proceso de licita-

tación que expida el Gobierno Nacional,

ción pública haya sido declarado desierto;

teniendo en cuenta las recomendaciones

en cuyo caso la entidad deberá iniciar la

que para el efecto imparta el Consejo

selección abreviada dentro de los cuatro

Nacional de Estupefacientes.

meses siguientes a la declaración de desierta del proceso inicial;

El Reglamento deberá determinar la forma

e) La enajenación de bienes del Estado,

de selección, a través de invitación pública

con excepción de aquellos a que se refiere

de los profesionales inmobiliarios, que

la Ley 226 de 1995.

actuarán como promotores de las ventas, que a su vez, a efecto de avalúos de los

En los procesos de enajenación de los bienes

bienes, se servirán de avaluadores debida-

del Estado se podrán utilizar instrumentos

mente inscritos en el Registro Nacional de

de subasta y en general de todos aquellos ADVOCATUS | VOLUMEN 14 No. 28: 215 - 239, 2017 | UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL | BARRANQUILLA

225

226

Actividad contractual de entidades territoriales a la luz de los principios de la contratación estatal

Avaluadores y quienes responderán por sus

excepción de los contratos que a título

actos solidariamente con los promotores.

enunciativo identifica el artículo 32 de la Ley 80 de 1993;

Las reglas y procedimientos que deberán

h) Los contratos de las entidades, a cuyo

atender la administración y los promotores

cargo se encuentre la ejecución de los

y la publicidad del proceso deberán garan-

programas de protección de personas ame-

tizar la libre concurrencia y oportunidad

nazadas, programas de desmovilización y

de quienes participen en el mismo.

reincorporación a la vida civil de personas y grupos al margen de la ley, incluida la

Los bienes serán enajenados a través de

atención de los respectivos grupos fami-

venta directa en sobre cerrado o en pública

liares, programas de atención a población

subasta. La adjudicación para la venta di-

desplazada por la violencia, programas

recta deberá hacerse en audiencia pública,

de protección de derechos humanos de

en donde se conozcan las ofertas iniciales y

grupos de personas habitantes de la calle,

se efectúe un segundo ofrecimiento, frente

niños y niñas o jóvenes involucrados en

al cual se adjudicará el bien a quien oferte

grupos juveniles que hayan incurrido en

el mejor precio. En la subasta pública, de

conductas contra el patrimonio económico

acuerdo con el reglamento definido para

y sostengan enfrentamientos violentos de

su realización, el bien será adjudicado al

diferente tipo, y población en alto grado

mejor postor.

de vulnerabilidad con reconocido estado de exclusión que requieran capacitación,

La venta implica la publicación previa

resocialización y preparación para el tra-

de los bienes en un diario de amplia cir-

bajo, incluidos los contratos fiduciarios

culación nacional, con la determinación

que demanden;

del precio base. El interesado en adquirir

i) La contratación de bienes y servicios que

bienes deberá consignar al menos el 20%

se requieran para la defensa y seguridad

del valor base de venta para participar

nacional.

en la oferta; 3. Concurso de méritos. Numeral modif) Productos de origen o destinación agro-

ficado por el artículo 219 del Decreto 19

pecuarios que se ofrezcan en las bolsas de

de 2012. Corresponde a la modalidad

productos legalmente constituidas;

prevista para la selección de consultores

g) Los actos y contratos que tengan por

o proyectos, en la que se podrán utili-

objeto directo las actividades comerciales

zar sistemas de concurso abierto o de

e industriales propias de las Empresas

precalificación. En este último caso, la

Industriales y Comerciales Estatales y de

conformación de Ia lista de precalificados

las Sociedades de Economía Mixta, con

se hará mediante convocatoria pública,

ADVOCATUS | VOLUMEN 14 No. 28: 215 - 239, 2017 | UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL | BARRANQUILLA

César Augusto Lucas Ortegón

permitiéndose establecer listas limitadas de

con participación mayoritaria del Estado,

oferentes mediante resolución motivada,

o las personas jurídicas sin ánimo de

que se entenderá notificada en estrados a

lucro conformadas por la asociación de

los interesados, en Ia audiencia pública

entidades públicas, o las federaciones de

de conformación de la lista, utilizando

entidades territoriales sean las ejecutoras.

para el efecto, entre otros, criterios de

Estos contratos podrán ser ejecutados por

experiencia, capacidad intelectual y de

las mismas, siempre que participen en pro-

organización de los proponentes, según

cesos de licitación pública o contratación

sea el caso.

abreviada de acuerdo con lo dispuesto por los numerales 1 y 2 del presente artículo.

De conformidad con las condiciones que señale el reglamento, en desarrollo de estos

Inciso 2o. modificado por el artículo 95 de

procesos de selección, las propuestas técni-

la Ley 1474 de 2011. En aquellos eventos en

cas o de proyectos podrán ser presentadas

que el régimen aplicable a la contratación

en forma anónima ante un jurado plural,

de la entidad ejecutora no sea el de la Ley

impar deliberante y calificado

80 de 1993, la ejecución de dichos contratos estará en todo caso sometida a esta ley,

4. Contratación directa. La modalidad

salvo que la entidad ejecutora desarrolle

de selección de contratación directa, so-

su actividad en competencia con el sector

lamente procederá en los siguientes casos:

privado o cuando la ejecución del contrato interadministrativo tenga relación directa

a) Urgencia manifiesta;

con el desarrollo de su actividad.

b) Contratación de empréstitos; c) Inciso 1o. modificado por el artículo 92

En aquellos casos en que la entidad estatal

de la Ley 1474 de 2011. Contratos interad-

ejecutora deba subcontratar algunas de las

ministrativos, siempre que las obligaciones

actividades derivadas del contrato princi-

derivadas del mismo tengan relación di-

pal, no podrá ni ella ni el subcontratista,

recta con el objeto de la entidad ejecutora

contratar o vincular a las personas natu-

señalado en la ley o en sus reglamentos.

rales o jurídicas que hayan participado en la elaboración de los estudios, diseños y

Se exceptúan los contratos de obra, su-

proyectos que tengan relación directa con

ministro, prestación de servicios de eva-

el objeto del contrato principal.

luación de conformidad respecto de las normas o reglamentos técnicos, encargos

Estarán exceptuados de la figura del con-

fiduciarios y fiducia pública cuando las

trato interadministrativo, los contratos de

instituciones de educación superior públi-

seguro de las entidades estatales;

cas o las Sociedades de Economía Mixta ADVOCATUS | VOLUMEN 14 No. 28: 215 - 239, 2017 | UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL | BARRANQUILLA

227

228

Actividad contractual de entidades territoriales a la luz de los principios de la contratación estatal

d) La contratación de bienes y servicios

a) Se publicará una invitación, por un

en el sector Defensa y en el Departamento

término no inferior a un día hábil, en

Administrativo de Seguridad, DAS, que

la cual se señalará el objeto a contratar,

necesiten reserva para su adquisición;

el presupuesto destinado para tal fin, así

e) Los contratos para el desarrollo de

como las condiciones técnicas exigidas;

actividades científicas y tecnológicas;

b) El término previsto en la invitación para

f) Los contratos de encargo fiduciario que

presentar la oferta no podrá ser inferior

celebren las entidades territoriales cuando

a un día hábil;

inician el Acuerdo de Reestructuración de

c) La entidad seleccionará, mediante co-

Pasivos a que se refieren las Leyes 550 de

municación de aceptación de la oferta, la

1999, 617 de 2000 y las normas que las

propuesta con el menor precio, siempre

modifiquen o adicionen, siempre y cuando

y cuando cumpla con las condiciones

los celebren con entidades financieras del

exigidas;

sector público;

d) La comunicación de aceptación junto

g) Cuando no exista pluralidad de ofe-

con la oferta constituyen para todos los

rentes en el mercado;

efectos el contrato celebrado, con base en

h) Para la prestación de servicios profe-

lo cual se efectuará el respectivo registro

sionales y de apoyo a la gestión, o para la

presupuestal.

ejecución de trabajos artísticos que sólo puedan encomendarse a determinadas

Parágrafo 1o. Las particularidades del

personas naturales;

procedimiento aquí previsto, así como la

i) El arrendamiento o adquisición de

posibilidad que tengan las entidades de

inmuebles.

realizar estas adquisiciones en estableci-

j) Literal adicionado por el artículo 125 de

mientos que correspondan a la definición

la Ley 1753 de 2015. La contratación de

de “gran almacén” señalada por la Super-

bienes y servicios de la Dirección Nacio-

intendencia de Industria y Comercio, se

nal de Inteligencia (DNI), que requieran

determinarán en el reglamento que para

reserva para su adquisición.

el efecto expida el Gobierno Nacional.

5) Contratación mínima cuantía. Numeral

Parágrafo 2o. La contratación a que se

subrogado por el artículo 94 de la Ley

refiere el presente artículo se realizará

1474 de 2011. La contratación cuyo valor

exclusivamente con las reglas en él con-

no excede del 10 por ciento de la menor

templadas y en su reglamentación. En

cuantía de la entidad independientemente

particular no se aplicará lo previsto en

de su objeto, se efectuará de conformidad

la Ley 816 de 2003, ni en el artículo 12

con las siguientes reglas:

de la Ley 1150 de 2007.

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César Augusto Lucas Ortegón

Parágrafo 1o. La entidad deberá justifi-

selección a la que se refiere el literal a)

car de manera previa a la apertura del

del numeral 2o del presente artículo, no

proceso de selección de que se trate, los

serán aplicables los artículos 2o y 3o de

fundamentos jurídicos que soportan la

la Ley 816 de 2003.

modalidad de selección que se propone adelantar.

Parágrafo 3o. El Gobierno Nacional tendrá la facultad de estandarizar las condiciones

Parágrafo 2o. El procedimiento aplicable

generales de los pliegos de condiciones y los

para la ejecución de cada una de las

contratos de las entidades estatales, cuando

causales a que se refiere el numeral 2o

se trate de la adquisición o suministro de

del presente artículo, deberá observar los

bienes y servicios de características téc-

principios de transparencia, economía,

nicas uniformes y de común utilización

responsabilidad y las siguientes reglas:

por parte de las entidades.

1. Se dará publicidad a todos los proce-

Parágrafo 4o. Las entidades estatales no

dimientos y actos.

podrán exigir el pago de valor alguno por el derecho a participar en un proceso de

2. Para la selección a la que se refiere el

selección, razón por la cual no podrán ser

literal b) del numeral 2o del presente artí-

objeto de cobro los pliegos de condiciones

culo, será principio general la convocatoria

correspondientes.

pública y se podrán utilizar mecanismos de sorteo en audiencia pública, para definir

Respecto de la expedición de copias de

el número de participantes en el proceso

estos documentos se seguirá lo dispuesto

de selección correspondiente cuando el

en el artículo 24 del Código Contencioso

número de manifestaciones de interés sea

Administrativo.

superior a diez (10). Será responsabilidad del representante legal de la entidad esta-

Parágrafo 5o. Los acuerdos marco de pre-

tal, adoptar las medidas necesarias con el

cios a que se refiere el inciso 2o del literal

propósito de garantizar la pulcritud del

a) del numeral 2o del presente artículo,

respectivo sorteo.

permitirán fijar las condiciones de oferta para la adquisición o suministro de bienes

3. Sin excepción, las ofertas presentadas

y servicios de características técnicas

dentro de cada uno de los procesos de se-

uniformes y de común utilización a las

lección, deberán ser evaluadas de manera

entidades estatales durante un período de

objetiva, aplicando en forma exclusiva

tiempo determinado, en la forma, plazo y

las reglas contenidas en los pliegos de

condiciones de entrega, calidad y garantía

condiciones o sus equivalentes. Para la

establecidas en el acuerdo.

ADVOCATUS | VOLUMEN 14 No. 28: 215 - 239, 2017 | UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL | BARRANQUILLA

229

230

Actividad contractual de entidades territoriales a la luz de los principios de la contratación estatal

La selección de proveedores como conse-

de 2011. El Gobierno Nacional podrá

cuencia de la realización de un acuerdo

establecer procedimientos diferentes al in-

marco de precios, le dará a las entidades

terior de las diversas causales de selección

estatales que suscriban el acuerdo, la posi-

abreviada, de manera que los mismos se

bilidad que mediante órdenes de compra

acomoden a las particularidades de los

directa, adquieran los bienes y servicios

objetos a contratar, sin perjuicio de la

ofrecidos.

posibilidad de establecer procedimientos comunes. Lo propio podrá hacer en rela-

En consecuencia, entre cada una de las

ción con el concurso de méritos.

entidades que formulen órdenes directas de compra y el respectivo proveedor

Parágrafo transitorio. Hasta tanto el Go-

se formará un contrato en los términos

bierno Nacional no expidiere el reglamento

y condiciones previstos en el respectivo

respectivo, no se podrá hacer uso de la

acuerdo.

selección abreviada como modalidad de selección (Congreso de Colombia, 2007).

El Gobierno Nacional señalará la entidad o entidades que tendrán a su cargo el

Además de las enunciadas por el artículo refe-

diseño, organización y celebración de los

renciado, se implanta la contratación de mínima

acuerdos marco de precios. El reglamento

cuantía que tendrá lugar, sin importar su objeto,

establecerá las condiciones bajo las cuales

siempre y cuando no esté dentro de las causales

el uso de acuerdos marco de precios se

de contratación directa, si tiene una cuantía

hará obligatorio para las entidades de la

inferior al 10% de la menor cuantía vigente.

Rama Ejecutiva del Poder Público en el

Se trata de la verdadera contratación directa

Orden Nacional, sometidas al Estatuto

que existe actualmente con la normatividad

General de Contratación de la Adminis-

vigente. Esta clase de contratos requieren de

tración Pública.

la autorización legal, disponibilidad presupuestal, estudios previos, para determinar

En el caso de los Organismos Autónomos y

la conveniencia y oportunidad del mercado

de las Ramas Legislativa y Judicial, así como

para seleccionar la oferta más favorable, acto

las Entidades Territoriales, las mismas po-

administrativo de justificación del proceso de

drán diseñar, organizar y celebrar acuerdos

contratación según lo dispone el artículo 77 de

marco de precios propios, sin perjuicio de

la norma ya mencionada.

que puedan adherirse a los acuerdos marco a que se refiere el inciso anterior.

La suscripción del contrato puede realizarse a través de una factura cambiaria del proveedor,

Parágrafo 6o. Parágrafo adicionado por el

una orden de trabajo, orden de servicio u orden

parágrafo del artículo 88 de la Ley 1474

de compra, sin que esto signifique el volver al

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César Augusto Lucas Ortegón

viejo sistema de los contratos sin formalidades

se dice que “legalidad es la cualidad de aquello

plenas, los cuales desaparecieron por disposición

que es conforme a la Ley ” (Vedel, 1980).

de la Ley 1150 de 2007. Este principio tiene su fundamento de origen De igual manera, se requiere del registro pre-

en el Estado de derecho y el principio de su-

supuestal y de la legalización de impuestos.

premacía constitucional, que hoy en día tiene

La garantía es opcional, dependiendo de la

plena aplicación en nuestro continente gracias

naturaleza del contrato y la forma de pago,

a la evolución del constitucionalismo nortea-

según lo indica el artículo 8°, del Decreto 4828

mericano. El Estado de Derecho supone la idea

de 2008 (Cuello, 2009 p. 101).

de un Estado complamente reglado en el que, el actuar de sus gobernantes, y sus asociados esté

En síntesis, el principio de transparencia con-

sujeto a la aplicación de las normas jurídicas

templado en la Ley 80 de 1993, con la modifi-

que componen el ordenamiento en todos sus

cación introducida por la Ley 1150 de 2007 y el

niveles.

principio de Selección Objetiva que se encuenta inmerso también en este estatuto, específica-

El estudio de la legalidad del contrato estatal

mente en el artículo 5, tienen íntima relación

significa comprometerse en un análisis de las

en la búsqueda común de la seguridad jurídica

bases sistemáticas normativas de principios y

y de la prevención de corrupción en el manejo

valores que orientan y vinculan cualquier ac-

de los recursos públicos y en la celebración de

tuación de la administración pública. Implica

contratos estatales.

aproximarse a las estructuras mismas de construcción del Estado, esto es, a los fenómenos

Tal como se viene exponiendo, se debe resal-

sustanciales que dan forma a la voluntad de la

tar que estos principios constituyen valores

administración, dentro del contexto del Estado

normativos reales, por tanto, están dotados

de Derecho, donde el principio de legalidad se ha

de fuerza vinculante y deben ser observados

venido consolidando como el más característico

a plenitud en las actuaciones administrativas,

de sus elementos, es decir, uno de los dogmas

sean actos, contratos, operaciones o cualquier

más tradicionales. Entendido el principio de

otra forma en que se materialice la voluntad

legalidad como inherente al Estado de Dere-

de los poderes públicos.

cho, regula en todos los sentidos el ejercicio del poder público, en beneficio directo de los

Principio de legalidad

administrados y de la estabilidad y seguridad que debe implicar su ejercicio (Santofimio, 2004).

Cuando se habla de legalidad se está haciendo referencia a la ley, entendida esta materialmente

Por su parte, el principio de supremacía cons-

como el conjunto de normas que integran el

titucional derivado de la famosa jerarquía

ordenamiento jurídico de un Estado. Por ello,

normativa de Kelsen dispone la existencia de

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Actividad contractual de entidades territoriales a la luz de los principios de la contratación estatal

normas superiores e inferiores que hacen parte

Carta; a nivel legal, el artículo 12 de le Ley 153

de un sistema en donde aquellas de carácter

de 1887, el artículo 137 del CPACA, entre otros.

inferior dependen y respetan las superiores, por lo cual prevalecen estas últimas sobre las

Por lo tanto, se tiene que el principio de legalidad

primeras. Esta teoría de subordinación nor-

se hace tangible al considerar ilegales e inválidos

mativa ha sido acogida por la jurisprudencia

todos aquellos actos o contratos proferidos o

nacional, en diferentes providencias de la Corte

celebrados por órganos del poder público o

Constitucional en que se ha hecho hincapié

por particulares que ejerzan función pública,

expresando:

sin sujeción a los mandatos legales en sentido general y específico.

La unidad del sistema jurídico, y su coherencia y armonía, dependen de la característica del

Tal como lo expone Santofimio Gamboa en

ordenamiento de tipo jerárquico de que se

relación con la función administrativa con-

reviste. La jerarquía de las normas hace que

tractual, se entiende por principio de legalidad.

aquellas de rango superior, con la Carta fundamental a la cabeza, sean la fuente de validez

la necesaria conformidad de los actos que de-

de las que les siguen en dicha escala jerárquica.

ban proferirse con ocasión del contrato, con el

Las de inferior categoría, deben resultar acor-

ordenamiento jurídico en general, y con el que

des con las superiores y desarrollarlas en sus

le da la fundamentación especial: para el caso,

posibles aplicaciones de rango más particular.

la Ley 80 de 1993, sus decretos reglamentarios,

En esto consiste la connotación de sistema de

o la ley 142 de 1994, o las demás disposiciones

que se reviste el ordenamiento, que garantiza

de naturaleza especial que regula la contratación

su coherencia interna. La finalidad de esta

en determinadas entidades públicas, como

armonía explícitamente buscada no es otra

sucede, por ejemplo , con la Ley 30 de 1992 en

que establecer un orden que permita regular

materia de educación superior, o con la Ley 100

conforme a un mismo sistema axiológico, las

de 1994 para la contratación de las entidades

distintas situaciones de hecho llamadas a ser

hospitalarias (2004 p. 117).

normadas por el ordenamiento jurídico (Corte Constitucional, C-037/2000).

Así pues, la violación a este principio, como ya se expuso, se deriva del atentado en contra

A su vez, el ordenamiento jurídico ha integrado

de una norma superior, sin embargo, la inad-

esta teoría kelseniana al consagrarla en diferen-

vertencia de los imperativos legales en la cele-

tes preceptos legales y constitucionales tales

bración de contratos estatales o la expedición

como: el artículo 4 de la Constitución donde

de actos administrativos, puede darse respecto

se establece que “la Constitución es norma de

de diferentes variantes como son los sujetos, el

normas”, los numerales 10 y 11 del artículo 189,

objeto, la causa, la finalidad o las formalidades.

el artículo 241, el 298 y el 315 de esta misma

En materia contractual específicamente en

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César Augusto Lucas Ortegón

asuntos relacionados con la aplicación de los

desarrolladas en el Municipio de Chiquin-

pliegos o términos de referencia; el desarrollo de

quirá para la vigencia fiscal del año 2012 con

los diferentes procedimientos de escogencia de

ocasión de la resolución 033 del 12 de enero

contratistas; el cumplimiento de los requisitos

del 2012 expedida por el alcalde municipal

o requerimientos de la planeación del contrato;

de Chiquinquirá “por medio de la cual se

la aplicación de las reglas sobre escogencia

establece y reglamenta el funcionamiento de

objetiva de contratistas; la aplicación de las

la caja menor para el año 2012”; acto frente al

cláusulas de excepción; al igual que en todo

cual existió una demanda administrativa en

lo relacionado con los principios del interés

ejercicio del medio de control de nulidad, al

general; la planeación, la escogencia objetiva

entender los accionantes que quien profirió el

y la transparencia.

acto lo hizo con infracción de las normas en que debía fundarse y no era competente para

Con todo lo anterior, se puede entrar a establecer

hacerlo; el acto administrativo fue expedido

la existencia de una pugna entre el poder y los

en forma irregular y motivado bajo hechos o

principios superiores, que tiene sustento en el

circunstancias que no son ciertas, además de

principio de legalidad, al constituir este un límite

que el alcalde municipal dentro de sus atribu-

al actuar de la administración, ya sea en actos

ciones, funciones y obligaciones no cuenta con

unilaterales o bilaterales, por cuanto implica

la facultad para constituir cajas menores. Esta

que esta no puede hacer todo cuanto quiera,

demanda administrativa que fue impulsada

sino solamente aquello que le permita la Ley.

por estudiantes universitarios ante el Juzgado Once Administrativo Oral de Circuito de

Análisis de caso. Aplicación de principios en la actividad contractual municipal

Tunja1, la cual se decidió en primera instancia negando las pretensiones de nulidad del acto al considerar que

Esta barrera a las facultades discrecionales, de las que se venía hablando, constituyen la

con la expedición del Decreto 2768 de

materialización de la seguridad jurídica, ya

2012, se dejó normativamente ajustado

que comprometen en gran medida el interés

el tema de constitución y mantenimiento

general, en especial tratándose de aspectos

de cajas menores, sin embargo ante el

relacionados con la selección y escogencia de

vacío existente respecto de las entida-

contratistas en materia contractual, y de suje-

des territoriales se conceptuó por parte

ción a las normas superiores en la expedición

del Ministerio de Hacienda y crédito

de actos administrativos. Son precisamente estos aspectos sobre los cuales me interesa hacer mención, en el análisis sistemático de las actuaciones contractuales

Para más información sobre este caso, ingresar al sistema de consulta de procesos de la Rama Judicial, http.procesojudicial.ramajudicial.gov.co/Justicia/Administración/Ciudadanos/frmConsulta. Radicado 150013333011201400076-00. Accionantes: Brayan Leonardo Jiménez y otros. Accionado: Municipio de Chiquinquirá.

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Actividad contractual de entidades territoriales a la luz de los principios de la contratación estatal

Público2, que las entidades territoriales

precisa la jerarquía de estas normas entre sí y

en ejercicio de la autonomía son respon-

respecto de los actos del alcalde.

sables de establecer si se constituye y reglamenta la existencia de caja menor,

Es por tanto arriesgado por parte las autoridades

cumpliendo los parámetros normativos

judiciales mencionadas señalar que de la her-

previstos para otras entidades (Juzgado

menéutica jurídica se pueden derivar facultades

Once Administrativo Oral de Circuito

adicionales a las atribuidas constitucional y

Judicial de Tunja, 2015) [cursivas fuera

legalmente a un determinado órgano del po-

de texto].

der público, y frente a un tema tan delicado, o lo que es peor, justificar el actuar ilegal de un

Esta decisión fue impugnada y decidida en

funcionario que se extralimitó abiertamente en

igual sentido por el Tribunal Administrativo de

sus funciones, basándose en un concepto que

Boyacá en segunda instancia, considerando este

carece de fuerza vinculante conforme al artículo

cuerpo colegiado que la autonomía territorial

28 de la Ley 1755 del 2015, el cual delimita el

que otorga al alcalde la facultad del manejo

alcance de los conceptos señalando que “salvo

autónomo de los recursos propios otorga con

por disposición legal en contrario, los conceptos

ella también la libertad discrecional de constituir

emitidos por las autoridades como respuestas

cajas menores, sin existir permiso legal expreso.

a peticiones realizadas en ejercicio del derecho a formular consultas no serán de obligatorio

Se centra este estudio en la viabilidad de los

cumplimiento o ejecución” (L. 1755/2015, art.

argumentos expuestos por las autoridades ju-

28) y los cuales nunca podrán ser aplicados si

diciales que decidieron el caso, a la luz de los

contrarían el ordenamiento superior, como

principios que se han venido analizando en el

es el caso.

cuerpo de este artículo y según los cuales los órganos del poder público en todas sus actua-

Esta extralimitación en que incurrió el jefe de

ciones deben tener en cuenta el ordenamiento

administración local, al constituir a través de un

jurídico superior, más aún los alcaldes muni-

acto administrativo una caja menor, sin contar

cipales a quienes la Constitución les concede

con la facultad legal para ello, es una flagrante

facultades específicas en su artículo 315, el

violación al principio de legalidad ya estudiado,

cual, al indicar en el numeral primero que es

y el inicio de una serie de irregularidades con

atribución del alcalde “cumplir y hacer cumplir

implicaciones jurídicas y presupuestales serias

la Constitución, la ley, los decretos del gobierno,

para el municipio y para el orden jurídico

las ordenanzas, y los acuerdos del concejo”,

municipal, cuya guarda se encuentra paradójicamente a cargo del alcalde municipal, ésta sí por mandato constitucional.

2 El concepto a que se hizo referencia en el fallo fue el Concepto 015429 del 10 de mayo de 2012 Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

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César Augusto Lucas Ortegón

Cabe recordar que pese a los fallos de primera

Más allá de ello, es importante ahondar en

y segunda instancia del proceso referenciado,

las implicaciones de la expedición de un acto

estas actuaciones contrarias a los principios

administrativo como el cuestionado, dejando

superiores del derecho administrativo y la

un poco de lado el debate sobre su legitimidad

contratación estatal se consideran ilícitas de

y concentrando la atención en los contratos

pleno derecho y, por tanto, en teoría pueden y

derivados de este.

deben ser declaradas nulas por la jurisdicción cuando se advierte en ejercicio de las acciones

Para mayor claridad, es necesario indicar que

legales que contempla el CPACA. De igual for-

de acuerdo a lo mencionado, las cajas menores

ma, la Corte Constitucional en sentencia del 1

son un mecanismo o unidad de manejo de

de Julio de 1994 se pronunció señalando que

dineros que debe ser utilizado para sufragar

el desconocimiento del principio de legalidad

gastos identificados y definidos previamente

genera responsabilidad para el funcionario y

en los conceptos del presupuesto de la entidad,

sostuvo que

los cuales deben tener carácter de urgentes e imprescindibles; por lo tanto, en la reglamen-

como regla general los servidores pú-

tación correspondiente se debe establecer qué

blicos ejercen sus funciones sujetos a

gastos se pueden realizar, los cuales deben estar

la ley de manera proyectiva, de manera

previstos en el presupuesto. La caja menor, de

restrictiva y de manera valorativa, esta

acuerdo al Decreto 2768 de 2012, se constituye

última sustentada en valores y principios

para cada vigencia fiscal, mediante resolución

superiores adoptados como fórmulas de

suscrita por el jefe del respectivo órgano, en

convivencia en el régimen constitucional.

la cual se indique la cuantía, el responsable,

Dicho de otra manera, la ley impone

la finalidad, y la clase de gasto que se puedan

responsabilidades al servidor público del

realizar, así mismo, se deberá indicar la unidad

estado liberal, por acción, por omisión

ejecutora y la cuantía de cada rubro presupuestal;

o por extralimitación en el ejercicio de

para la constitución y reembolso de las cajas

las funciones que son propias, sometido

menores se deberá contar con el respectivo

a los imperativos que en las direcciones

certificado de disponibilidad presupuestal “las

indicadas le impone la Ley. En este sen-

cajas menores deberán ajustarse a las necesida-

tido, la Carta política establece que los

des de cada entidad, siendo responsabilidad de

servidores públicos son responsables por

los ordenadores del gasto de dichas entidades

infringir la Constitución y las leyes y por

el buen uso de estas y el cumplimiento de las

omisión y extralimitación en el ejercicio

reglas que aquí se establecen” (2012). Frente a

de sus funciones (Corte Constitucional,

ello, se debe precisar que el artículo primero de

Sentencia T-303, 1994).

este decreto establece el campo de aplicación, restringiéndolo a los órganos que conforman el Presupuesto General de la Nación. El Decreto

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Actividad contractual de entidades territoriales a la luz de los principios de la contratación estatal

1082 de 2015, por su parte, al reglamentar la

Frente a esto, el Consejo de Estado ha preci-

constitución y el funcionamiento de las cajas

sado que

menores, limita su aplicación a los órganos del sistema general de regalías, y dejando implícita-

si bien es cierto que la ley les reconoce a

mente esta facultad solamente para organismos

los alcaldes la facultad de representar a

y entidades que conforman el Presupuesto

los municipios, entre otras actividades,

General de la Nación.

para celebrar en nombre de ellos los contratos, no puede desconocerse que

Por esta razón, es erróneo deducir que las enti-

por virtud de la propia Constitución y

dades territoriales poseen también la facultad

de los desarrollos legales (…), para la

de constituir y reglamentar cajas menores, ya

suscripción de los mismos deberá contar

que no hacen parte del Presupuesto General de

con autorización del concejo municipal,

la Nación, y por lo tanto no existe norma legal

según lo establece el artículo 313 de la

que les atribuya esta facultad, argumento del

Carta Política. La facultad del alcalde para

cual derivó el calificativo de ilegal que concedí

la celebración de contratos es inherente a

anteriormente a la Resolución 033 del 2012 “por

su calidad de representante legal de mu-

medio de la cual se establece y reglamenta el

nicipio, pero para ejecutarla es requisito

funcionamiento de la caja menor para el año

la previa autorización de la corporación

2012” en el municipio de Chiquinquirá, recor-

pública como órgano superior de la ad-

dando lo concluído respecto del principio de

ministración municipal, que decidirá los

legalidad en el capítulo anterior, según el cual

términos en que otorga la autorización,

los órganos de la administración solo pueden

esto es si la concede en forma genérica

hacer aquello que les permita la ley.

o específica, temporal o por un término concreto, por cuantía determinada o sin

Natural consecuencia de lo anterior, es entonces

límite de cuantía. Y a las directrices de la

la abierta ilegalidad del acuerdo municipal 020

corporación deberá ajustarse el alcalde

del 7 de diciembre de 2011, mediante el cual

al celebrar los respectivos contratos,

el concejo municipal fijó el presupuesto de

actuación que está sometida a la revisión

rentas, recursos de capital y gastos del muni-

por parte del gobernador para objetarlo

cipio de Chiquinquirá y sus establecimientos

por inconstitucionalidad o ilegalidad y

públicos, para la vigencia fiscal del año 2012;

remitirlo al tribunal competente, que

revistiendo al alcalde de facultades que no le

decidirá sobre su validez, de conformidad

son atribuibles de acuerdo a la Constitución y

con lo dispuesto por el artículo 305, nu-

la ley, facultando sin poder facultar, es decir,

meral 10 de la Constitución (C. E., 2001).

en contra del ordenamiento jurídico. De igual manera, se deriva de lo anterior la invalidez de los contratos celebrados con funADVOCATUS | VOLUMEN 14 No. 28: 215 - 239, 2017 | UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL | BARRANQUILLA

César Augusto Lucas Ortegón

damento en la resolución cuestionada. Frente

norma jurídica denomina contratos estatales

a la destinación de los fondos de caja menor, el

de seguros, de compraventa, de suministro y

Decreto 1082 de 2015 establece en su artículo

de transporte, respectivamente. Contratos que

2.2.4.6.8 las prohibiciones a la destinación de

no alcanzaban la cuantía para estar dentro de la

los fondos de caja menor, enunciándolas así:

clasificación a que hace referencia el numeral tercero del artículo 2.2.4.6.8 del Decreto 1082

1. Fraccionar compras de un mismo elemento o servicio.

de 2015; pero que siendo contratos estatales debían cumplir con los requisitos establecidos

2. Realizar desembolsos con destino a gastos

en el Estatuto de la contratación, siendo el caso

de órganos diferentes de su propia orga-

precisamente de lo ordenado por el parágrafo

nización.

del artículo 39 de la Ley 80 , el cual ordena que

3. Efectuar pagos de contratos cuando de

“en estos casos [contratos que no deben constar

conformidad con el Estatuto de Contrata-

por escrito], las obras, trabajos, bienes o servi-

ción Pública y normas que lo reglamenten

cios objeto del contrato, deben ser ordenados

deban constar por escrito.

previamente y por escrito por el jefe o repre-

4. Reconocer y pagar gastos por concepto de

sentante legal de la entidad, o el funcionario

servicios personales y las contribuciones

en quien hubiese delegado la ordenación del

que establece la ley sobre la nómina, ce-

gasto” (L. 80/1993, art. 39). En igual sentido, la

santías y pensiones.

naturaleza reglada de la actividad contractual

5. Cambiar cheques o efectuar préstamos.

nos permite afirmar que ningún contrato, por

6. Adquirir elementos cuya existencia esté

inferior que sea su cuantía, y menos aún por

comprobada en el almacén o depósito de

el simple hecho de provenir de fondos consti-

la entidad.

tutivos de cajas menores, se encuentra exento

7. Efectuar gastos de servicios públicos.

de transitar una etapa precontractual seria,

8. Pagar gastos que no contengan los do-

fundamentada y objetiva.

cumentos soporte exigidos para su legalización tales como facturas, resolución

Siendo entonces destinados estos recursos al

de comisión, recibos de registradora, o

pago de contratos estatales, lo mínimo que se

la elaboración de una planilla de control.

esperaría sería, pues, que la celebración de estos contratos se hiciese con observancia plena de

En el caso estudiado, los recursos autorizados

todos los requisitos y formalidades establecidos

para la caja menor, constituida y reglamentada

normativamente para dotar de validez el acto ju-

a través de la Resolución 033 del 2012, fueron

rídico determinado, esperanza que se transforma

desembolsados por conceptos que la tesorera

en utopía al momento de analizarse la actividad

denomina “gastos imprevistos, gastos proto-

contractual que el municipio de Chiquinquirá

colarios, seguros, materiales y suministros,

desarrolló legitimándose en esta resolución, y

comunicación y transporte”, esto mismo que la

al establecerse que se celebraron de manera

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Actividad contractual de entidades territoriales a la luz de los principios de la contratación estatal

directa, sin previa apertura de convocatoria,

frente a los cuales no se atienden los mínimos

omitiendo la selección objetiva del contratista,

requisitos de carácter legal, para su gasto, lo cual

así como los estudios previos y los pliegos de

atenta abiertamente contra el carácter reglado

condiciones, es decir , en flagrante violación

de la contratación, la jerarquía normativa, la

a los principios de transparencia, selección

equidad, la transparencia, la legalidad y la

objetiva y legalidad, entre muchos otros.

selección objetiva.

CONCLUSIONES

Se concluirá entonces que la actuación contractual de las entidades territoriales está sujeta a las

Es por tanto imperioso recapitular lo expuesto

normas y principios que regulan esta materia

para entrar a establecer en qué medida la acti-

en Colombia, por lo cual ni la autonomía terri-

vidad contractual permite la discrecionalidad

torial ni la permisividad judicial y ciudadana

frente a la aplicación de sus normas y principios.

justifican que un mandatario local contraríe el

En tal sentido, el principio de transparencia, que

ordenamiento superior, contratando bajo sus

lleva implícito el de selección objetiva, da a los

propias modalidades de selección y sus pro-

asociados la seguridad de que los recursos públi-

pios reglamentos, situación que hoy en día se

cos están siendo manejados de manera eficiente

sigue presentando cotidianamente y que exige

y conforme a las estipulaciones normativas, a

acciones inmediatas por parte de los órganos

la vez que dota de legitimidad la actuación, al

de control, de las autoridades judiciales, y las

mantenerla dentro de la órbita de la equidad

personas que en el ejercicio de los medios pre-

y la objetividad que permite la igualdad de

vistos en la Ley pueden ejercer control sobre

condiciones para los oferentes, así como la

las actuaciones de los funcionarios que están

economía y la eficiencia de la gestión pública

al servicio del interés común.

en una escogencia acertada de quien brinde al objeto contractual la oferta mas favorable.

REFERENCIAS

El desconocimiento de dichos principios hace

Asamblea Nacional Constituyente (1991). Cons-

que la actuación se vicie en su forma y en su

titución Política de Colombia. Congreso

contenido, lo que deriva serias consecuencias

de Colombia (2007). Ley 1150 de 2007.

para el funcionario y para la comunidad en un Estado Social de Derecho.

Congreso de la República (1993). Ley 80 de 1993. Congreso de la República (2015).

Es por esta razón que se recalca la gravedad de

Ley 1755 de 2015.

las atribuciones que se toman los mandatarios locales, como fue el caso de Chiquinquirá, al

Consejo de Estado. Sala de consulta y servicio

constituir un fondo fijo con recursos públicos

Civil (s. f.). Auto de noviembre 15 del

en que estos tienen una destinación dudosa y ADVOCATUS | VOLUMEN 14 No. 28: 215 - 239, 2017 | UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL | BARRANQUILLA

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El arbitraje como cambio de paradigma para la administración de justicia. Repensando la alternatividad desde la adjudicación del derecho

Arbitration as a new pattern in ADR’S. Rethinking alternative resolution from law’s adjudication

Resumen El arbitraje ha existido desde siempre en nuestra humanidad, pues los aparatos estatales de administración de justicia, en su forma incipiente y como génesis de lo que hoy conocemos, surgieron con la creación de los Estados modernos. Los conocedores de los métodos alternativos de solución de conflictos conciben ahora los mismos con una visión sistémica, pues ellos no están solo para resolver conflictos de carácter privado sino que muestran un gran impacto social en nuestras complejas sociedades contemporáneas, en las que la justicia alternativa no puede entenderse de forma diferente a ser un instrumento al servicio de la paz y del logro de una mayor y eficaz justicia en las relaciones jurídicas, sociales y políticas. Su alcance va hacia afrontar el tema de la justicia o la eliminación del conflicto que le ha sido presentado. En razón de lo anterior, el arbitraje es cada vez menos considerado como un sustituto de la jurisdicción estatal, ahora es más visto como aquella otra forma de administrar justicia. Palabras clave: arbitraje, alternatividad, derecho, administración, justicia, adjudicación, administración de justicia.

Abstract Arbitration has always existed in our humanity, because the state apparatus of administration of justice, in its incipient form and as genesis of what we know today, came with the creation of modern states. The connoisseurs of alternative methods of conflict resolution now conceive of them with a systemic vision, since they are not only to solve conflicts of a private nature, but they show a great social impact in our complex contemporary societies, in which alternative justice does not Can be understood in a different way to be an instrument in the service of peace and the achievement of greater and effective justice in legal, social and political relations. Its scope is to address the issue of justice or the elimination of the conflict that has been presented to it. Because of the above, arbitration is less and less considered as a substitute for state jurisdiction, it is now more viewed as that other form of administering justice. Keywords: arbitration, alternative, law, administration, justice, adjudication, administration of justice.

Magda D’janon Donado Abogada Universidad Simón Bolívar. Conciliadora. Magíster en Derecho Administrativo, doctoranda en Derecho. Profesora de pregrado y posgrado. Contacto: magdadjanon-1@hotmail.com Carolina Isaza-Zuluaga Abogada Universidad del Rosario. Conciliadora. Profesora e investigadora. Especialista en Derecho Constitucional y Ciencias Políticas. Especialista en Negociación Conciliación y Arbitraje. Magíster en Derecho Administrativo. Contacto: carolinaisazazuluaga@gmail.com Doris del Carmen Navarro Suárez Abogada, especialista en Derecho Administrativo. Magíster en Derecho con énfasis en Derecho Administrativo, doctoranda en Filosofía con énfasis en Ciencias Políticas. Contacto: dlaw21@gmail.com

Recibido: 15 de noviembre de 2015 Aceptado: 16 de febrero de 2017 ADVOCATUS | VOLUMEN 14 No. 28: 241 - 257, 2017 | UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL | BARRANQUILLA

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El arbitraje como cambio de paradigma para la administración de justicia. Repensando la alternatividad desde la adjudicación del derecho

INTRODUCCIÓN

sin que pueda obviarse señalar que el desgaste que ha tenido la tradicional forma de Admi-

En un mundo globalizado, el arbitraje, como

nistración de Justicia por parte del Estado se

forma de resolución de conflictos, muestra ahora

ha debido a la enorme judicialización de los

una característica de última frontera: ya no es

conflictos y, por ende, a la congestión de los

tanto una alternativa para la adjudicación del

despachos judiciales.

derecho, sino la primera y más deseable opción de resolución de los conflictos.

En Colombia, con la Ley 1563 de 2012 —Estatuto de Arbitraje Nacional e Internacional— se dio

Esta percepción generalizada, aceptada por la

un paso decidido hacia entender el arbitraje

doctrina más acendrada en el tema, ha sido una

como una verdadera forma de administración

conquista ganada milímetro a milímetro. Como

de justicia con el más alto estándar de inspira-

aquí se evidencia, el arbitraje, no obstante ser

ción de los modelos internacionales; no ayudó

la primera forma de resolución de conflictos

mucho a este propósito el hecho de que existiera

que hacía confundir a la institución con los

una reforma a la ley estatutaria de justicia que

orígenes mismos de la humanidad y del derecho,

enmarcara dicha institución como un método

ha tenido épocas de esplendor, pero también

alternativo, pues esta tajante división —no obs-

de decaimiento. Las etapas de disminución del

tante la unificación de concepto y funcionalidad

arbitraje frente a la Administración de Justicia

dada por el artículo 116 constitucional-—con

del Estado no han tenido otra explicación sino

la vía ordinaria de adjudicación del derecho,

el aumento del poder estatal y de su espectro de

genera la confusión en la población sobre

influencia en todos los aspectos de la vida social.

hasta dónde puede ser implementada la figura, desestimulando su exploración, conocimiento

El anterior modelo, fruto del ejercicio de ejer-

y utilización.

cicios de dominium e imperium por parte del Estado, ha mostrado —en la época actual— su

El propósito de este artículo es mostrar que el

propio desgaste; los tiempos han cambiado, pues

arbitraje, independientemente de la concepción

el derecho, su adjudicación y el principio de

que se tenga sobre clasificación en una u otra

tutela judicial efectiva ahora tienen otro motor

orilla de la adjudicación del derecho, es admi-

que no se basa simplemente en la concepción

nistración de justicia… y de la buena.

más extensa de lo que podríamos entender por Estado liberal.

Una mirada histórica necesaria

Ese nuevo motor se fundamenta, quizás, en la

Actualmente se encuentra una idea circundante

esencia misma de las garantías jurídicas cuan-

que cada vez toma mayor aceptación y cobra

do de la relación del Estado con el individuo

más fuerza, cual es la afirmación de que el

se trata: el principio de la dignidad humana;

arbitraje, con fundamento en el artículo 116

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constitucional, se encuentra incorrectamente

Como fuera señalado en el libro Derecho

denominado como “alternativo” para calificar

procesal y perspectiva científica de la

a este método de solución de conflictos. Cla-

prueba, “si nos remontáramos a nuestro

ramente, se trata de una perspectiva que se

estadio más primitivo como especie hu-

aparta de la mayoritaria aceptación que en la

mana, encontraríamos que los conflictos

comunidad académica —salvo algunas excep-

de aquel entonces, cuando individuos se

ciones— ha acuñado de manera cómoda ese

enfrentaban entre sí —mas no individuos

calificativo para dicha institución jurídica de

con entes públicos—, no encontraban un

tan inmemoriales orígenes.

ente jurídico-político para ser canalizados y, por ende, ellos eran sometidos a la de-

La razón de disidencia de esa forma común de

cisión de un árbitro. El Estado moderno

encasillar al arbitraje como justicia alternativa

tiene sus comienzos en los siglos XV y

se debe a una creencia doble para el caso co-

XVI, en la época renacentista; pero, el

lombiano: no es la Constitución la que le da ese

arbitraje es mucho anterior al Estado y

apelativo y, además, que si él fuera considerado

su aparato de administración de justicia;

en su completa dimensión y potencialidad, el

y la práctica de someter el conflicto a

modo como operacionaliza la adjudicación del

un tercero, aceptando de manera an-

derecho permitiría cambios positivos para nues-

ticipada y obligatoria la decisión que

tra sociedad, de tal suerte que podría pensarse

éste tomara, precede históricamente

en que descongestionaría, v. gr., los despachos

a aquella estructura estadual. Con la

judiciales, sería referente para la actual Ad-

consolidación de la organización política

ministración de Justicia como un mecanismo

estatal y el nacimiento de la institución

eficiente y eficaz de resolución de conflictos y

judicial dentro de dicha estructura pú-

adjudicación del derecho y, quizás la de mayor

blica, fue que se dio como resultado que

transcendencia, sería un instrumento de paz

los jueces se encargaran de la actividad

para nuestra colectividad .

esencial de impartir justicia de forma

permanente, como es conocida hoy en 1

La elección entre el arbitraje y la Administración de Justicia estatal pareciera consistir en un conflicto cultural social respecto a la vía que se escoge para la resolución de las controversias. De esta forma es visto por la juez argentina Gladys Stella Álvarez, al señalar: “Desde la década de los ochenta, gran parte de los jueces en América Latina estamos comprometidos, de una forma u otra, a superar la crisis que atraviesa el sector justicia. Dos son los pilares de la Reforma Judicial: por un lado, la desjudicialización del conflicto y, por otro, la descentralización de su tratamiento. Propiciamos cambios en políticas públicas, en especial dentro del segmento ‘administración de justicia’, y redefinimos a este último término de manera tal que incluya la institucionalización de las denominadas alternativas de resolución de disputas (RAD) en forma anexa, conectada o relacionada con el sistema formal. Esta propuesta conlleva, además, un nuevo enfoque de los caminos para una

‘solución justa de los conflictos’ (…) Una forma es focalizar el análisis en los indicadores de cambio en las subculturas que se entrecruzan en la gestión de los conflictos de [sic] interpersonales o intergrupales, nacionales e internacionales. Así, al hablar del sistema judicial nos enfocamos en la subcultura de los jueces, de los abogados, de los litigantes y de las instituciones que forman a los a los operadores del derecho. Como jueces pertenecientes a un sistema continental europeo nos preguntamos si el modelo clásico del juez —en cuanto a su función de dirimir conflictos— satisface las necesidades de los justiciables en la actual conformación social. O si se tratara de ‘un modelo saturado’ que requiere ser sustituido por otro” (Álvarez, s. f., pp. 29 y 30).

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El arbitraje como cambio de paradigma para la administración de justicia. Repensando la alternatividad desde la adjudicación del derecho

día (Isaza-Zuluaga; Navarro y Palencia,

Sin embargo, los conocedores de los métodos

2015, pp. 314).

alternativos de solución de conflictos conciben ahora los mismos con una visión sistémica, pues

El arbitraje ha existido desde siempre en nues-

ellos no están solo para resolver conflictos de

tra humanidad, pues los aparatos estatales de

carácter privado sino que muestran un gran

administración de justicia, en su forma inci-

impacto social en nuestras complejas socie-

piente y como génesis de lo que hoy conoce-

dades contemporáneas, en las que la justicia

mos, surgieron con la creación de los Estados

alternativa no puede entenderse de forma

modernos. Esto nos da para afirmar que el

diferente a ser un “instrumento al servicio de

origen del arbitraje no fue como una forma

la paz y del logro de una mayor y eficaz justicia

de administración de justicia accesoria, sino

en las relaciones jurídicas, sociales y políticas”

—y muy por el contrario— la vía de primer

(Gonzalo Quiroga, 2011, p. 12).

orden para que los individuos tramitaran la resolución de sus conflictos.

Es evidente que ha habido un avance notable en cuanto a las conquistas de las materias de

No es del caso tratar in extenso la historia del

conocimiento de los MASC, y cada vez más del

arbitraje en este análisis, pero baste decir, para

arbitraje, pues tanto aquellos como este —en

esbozar la idea de lo antigua de la figura y la

particular— se dan en muchos ámbitos, siendo

presencia que siempre ha tenido en los apara-

“el paisaje habitual de la solución de las contro-

tos gubernativos de administración de justicia

versias”. Algunos autores, sin ser peyorativos,

—aunque con cierta pérdida de brillo—, que

evidencian la proliferación de los MASC, pues son utilizados ampliamente para resolver los

con el empoderamiento del Estado

inevitables conflictos que surgen en el complejo

como organización jurídico-política en

mundo de las relaciones humanas (Gonzalo

la primera mitad del siglo XIX se da la

Quiroga, 2011, p. 12).

última separación entre jurisdicción y arbitraje, donde éste es considerado

Pero, la crítica surge cuando esos métodos son

un mecanismo de administración de

vistos, principalmente, desde su concepción

justicia de carácter privado, limitado a

o perspectiva alternativa, en oposición a las

la esfera de la voluntad privada y, lo que

formas judiciales tradicionales de solución de

resulta paradójico aún, con la creación

controversias. Sabido es que, al consagrar la

de los códigos de procedimiento civil,

Constitución de 1991 en su artículo 116 que,

los árbitros resultan siendo actores sin

dentro de la Organización del Estado y su Es-

mayor importancia en la adjudicación

tructura, la Rama Judicial2 tiene la función de

del derecho (Isaza-Zuluga et al., 2015). 2

“Una de las estrategias creadas por los ideólogos de la Revolución Francesa para desmontar el poder absoluto del soberano fue la de formular la teoría de que el Poder Público

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administrar justicia, incluyendo la habilitación

más o palabras menos, se establece la clásica

temporal que las partes le dan a los árbitros, los

concepción de funcionamiento estatal en la

MASC están integrados a la justicia estatal o al

que el Legislativo hace las leyes, el Ejecutivo

quehacer estatal (Gonzalo Quiroga, 2011, p. 12).

gobierna y los Jueces administran justicia. Sin

Sin embargo, lo anterior no parece entenderse

embargo, esta división sería muy simplista y

de forma totalmente pacífica, pues la justifica-

no abarcaría todas las entidades jurídicas y

ción original de los MASC fue la de encontrar

tareas que en realidad cumple la función de

una solución alternativa a la justicia estatal.

adjudicación del derecho, habida cuenta de

Concepción que se juzga como inadecuada,

que no es comparable —desde el punto de

por el entendimiento que ahora tenemos de los

vista funcional— los Estados del siglo XVI a

métodos alternativos, así como la funcionalidad

los del siglo XXI. De tal suerte que en ese ar-

de los mismos (Gonzalo Quiroga, 2011, p. 13).

tículo 116 se indica que también el Congreso, autoridades administrativas y ‘particulares’

Incorrecta denominación del arbitraje como alternativo. Aspecto normativo

administran justicia; con ciertas limitaciones que por mandato constitucional establecería la ley. Este aspecto merece el comentario de que

Comenzando por el principio, al adentrarnos en

la textura con la que se planteó el arbitraje por

el estudio del artículo 116 constitucional, vemos

parte de la Asamblea Constituyente, al redactar

que el Título V, Capítulo I de la Constitución

el artículo de la organización y estructura de las

de 1991 aborda la temática de la Organización

ramas del poder público fue muy amplia, pues le

del Estado y su Estructura con un claro criterio

dejó al legislativo la completa libertad de decidir

organizativo y funcional, es decir, en palabras

la medida en que esos particulares podían ser investidos por las partes para administrarles

debía ser dividido en distintas Ramas, correspondiendo cada una de ellas a las diversas manifestaciones de ese poder —la de legislar, la de administrar y la de juzgar—, las que debían ser ejercidas por autoridades distintas de manera exclusiva y excluyente, para garantizar el equilibrio en el ejercicio del mismo. Igualmente para erradicar los juicios arbitrarios adelantados por los agentes del soberano, idearon la figura del debido proceso, según la cual, éstos deben ser adelantados conforme a reglas procedimentales claramente definidas. La dogmática jurídica formuló estos postulados no como estrategias con un claro sentido ideológico, sino como principios universales, absolutos y eternos, y los incorporó en las distintas constituciones políticas, constituyéndolos en pilares fundamentales de las democracias del mundo occidental. Nuestro país adoptó estos principios desde el inicio de su vida republicana, y si ellos han sido muy útiles como mecanismos pragmáticos para evitar el ejercicio arbitrario del poder, como dogma han tenido efectos muy nocivos en el ejercicio de la función judicial, pues condujeron a una judicialización de la casi totalidad de los conflictos que se presentan en la vida comunitaria, y a la ritualización de los procesos, dando lugar a la congestión del órgano judicial, y a la restricción del acceso a la justicia de las personas de escasos recursos económicos” (Giraldo Ángel, 2012).

justicia en los “términos que determine la ley” (Constitución Política de Colombia, art. 116). Ahora bien, luego del cambio de Carta Política, que trajo como novedad —entre otras— la constitucionalización del arbitraje, sin calificativos de alternatividad alguno, se dio la Ley 270 de 1996, Estatutaria de Administración de Justicia, que reitera a la justicia como un valor superior, que guía la acción del Estado, que garantiza la efectividad de los derechos fundamentales de las personas dentro del marco del Estado Social y Democrático de Derecho, que logra la convivencia pacífica entre los

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colombianos, que —dada la trascendencia

Como lo señalara el doctor Jaime Giraldo Ángel,

de su misión— genera responsabilidades en

en su libro Problemas Insolutos de la Justicia

quienes la ejercen y que es una función pú-

en Colombia, evitar el ejercicio arbitrario del

blica; todas estas características predicables,

poder como dogma condujo a dos problemas

también, respecto del arbitraje como forma de

insolutos de la justicia en Colombia, a saber,

adjudicación del derecho. En el artículo 8º de

la judicialización de casi la totalidad de los

esta Ley 270, en efecto, se consagraba la figura

conflictos que se presentan en nuestra vida en

de la alternatividad como una “facultad legal”

sociedad y la ritualización de esos procesos

para establecer qué mecanismos —diferentes

judiciales, lo que resultó en la congestión del

al proceso judicial— solucionarían conflictos

órgano judicial y la restricción al acceso a la

entre los asociados y sobre cuáles habría lugar

justicia de las personas de escasos recursos

al cobro de honorarios por esos servicios .

(Giraldo Ángel, 2012, p. 105). Las cifras esta-

dísticas que prueban estas afirmaciones son El mencionado artículo 8º de la Ley 270 de 1996

simplemente sorprendentes, como lo muestra

no indicaba en forma alguna que el arbitraje

el doctor Giraldo Ángel en su obra.

era en sí un método de naturaleza alternativa, sino que fue con la Ley 1285 de 2009 —refor-

Ahora bien, la historia de las leyes en nuestro

matoria de la Ley 270— que modificando ese

país evidencia la presencia de la conciliación,

mismo artículo octavo titula la norma como

por ejemplo, desde 1825, cuando se consagró

Mecanismos alternativos, introduce el texto legal

como un requisito de procedibilidad (Ley de 13

anterior y reproduce4 —parcialmente—, salvo

de mayo de 1825) para acudir a la jurisdicción

lo de “jurados en las causas criminales”, el artí-

civil, a la eclesiástica y a la militar; también en

culo 116 constitucional . Al haberse incluido al

el Decreto de 12 de diciembre de 1829 (para

arbitraje en ese artículo 8 de la Ley Estatutaria

funcionarios que tuvieran jurisdicción), Ley de

de Justicia lo ha hecho legalmente alternativo,

14 de mayo de 1834 (Jueces de Paz), el Decreto

sin embargo, esta no es su verdadera historia.

2158 de 1948 (Código Sustantivo del Trabajo) (Giraldo Ángel, 2012, p. 9) Más de un siglo después a ese momento inicial de la ley de

Artículo 8º. Alternatividad. “La ley podrá establecer mecanismos diferentes al proceso judicial para solucionar los conflictos que se presenten entre los asociados y señalará los casos en los cuales habrá lugar al cobro de honorarios por estos servicios”. Artículo 8º, inciso 3º Ley 1285 de 2009. “Los particulares pueden ser investidos transitoriamente de la función de administrar justicia en la condición de conciliadores o en la de árbitros debidamente habilitados por las partes para proferir fallos en derecho o en equidad”. Artículo 116, inciso 4º Constitución Política de 1991. “Los particulares pueden ser investidos transitoriamente de la función de administrar justicia en la condición de jurados en las causas criminales, conciliadores o en la de árbitros habilitados por las partes para proferir fallos en derecho o en equidad, en los términos que determine la ley”.

conciliación, con la Ley 23 de 1991, se crean mecanismos para descongestionar los despachos judiciales, que en sus artículos 90 a 117 regula el arbitramento; hoy totalmente regulado por la Ley 1563 de 2012. Por su parte, el arbitraje existe desde nuestras primeras formas estatales, pues con la Ley 105 de 1890 se establecía que “pueden someterse

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a la decisión de arbitradores las controversias que ocurran entre personas capaces de transigir, en los casos en que la ley permite la transacción” (Ley 105 de 1980, art. 107). Otros señalan que “desde la Ley 14 de 1834 se empezaron a presentar elementos que habrían de configurar posteriormente toda la estructura del arbitraje, ya que en esta ley se otorgaban facultades de conciliación a los jueces de la república siempre y cuando las partes fueran capaces de transigir y sus controversias se presentaran sobre materias susceptibles de transacción” (Panorama y perspectivas, 1993, p. 16). Luego, el arbitraje se hizo presente en las Leyes 103 de 1923, 105 de 1931, 28 de 1931, Decreto 1400 de 1970, Código de Comercio de 1971, Decreto 864 de 1953, Decreto 2279 de 1989, Ley 23 de 1991, Decreto 2651 de 1991, Ley 446 de 1998 —con una clara denominación del arbitraje como mecanismo alternativo—, Decreto 1818 de 1998 —Estatuto de los Mecanismos Alternativos de Solución de Conflictos— y la Ley 1563 de 2012, en el que claramente se indica la alternatividad de la figura6.

sido justificado al servicio de la descongestión de los despachos judiciales.

El cambio de paradigma. La dignidad humana como fundamento Ahora bien, es cierto que los MASC y, específicamente el arbitraje, han tenido, en un mundo altamente globalizado, un estupendo desarrollo gracias a la alternatividad como característica definitoria de base, ya que han sido siempre pensados como una justicia al margen o que suple la justicia de administración estatal debido al ejercicio soberano y de legitimación del órgano político. Pero, ciertamente, el arbitraje expone su potencialidad mucho más allá de un simple mecanismo alterno, su alcance va hacia afrontar el tema de la justicia o la eliminación del conflicto que le ha sido presentado (Gonzalo Quiroga, 2011). En razón de lo anterior, el arbitraje es cada vez menos considerado como un sustituto de la jurisdicción estatal, ahora es más visto como aquella “otra forma de administrar justicia, que dijera René David, atenta a la restauración de la armonía sobre un espacio de libertad” (citado por Gonzalo Quiroga, 2011, p.

Este pequeño recuento normativo evidencia

13), pues no solo sustituye sino que mejora la

que el calificativo de alternativo dado a los

función estatal de administración, protección,

métodos o mecanismos como la conciliación

ejercicio, salvaguardia, confiabilidad en y de la

o el arbitraje ha sido fundamentalmente de

justicia, introduciendo en esta nuevas lógicas,

carácter legal, pues constitucionalmente tienen

estructuras y procedimientos.

una textura abierta, y —además— su dictado ha Bajo el entendido de que los MASC son un “valor en uso y no un valor de sustitución” (Gonzalo 6 Ley 1563 de 2012. Artículo 1°. Definición, modalidades y principios. El arbitraje es un mecanismo alternativo de solución de conflictos mediante el cual las partes defieren a árbitros la solución de una controversia relativa a asuntos de libre disposición o aquellos que la ley autorice.

Quiroga, 2011, p. 13), ellos muestran cómo las manifestaciones de la sociedad civil reclaman, frente a las estructuras tradicionales del Estado,

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El arbitraje como cambio de paradigma para la administración de justicia. Repensando la alternatividad desde la adjudicación del derecho

la realización de una administración de justicia

La anterior perspectiva se encuentra unida a la

adecuada, tomándola por su propia cuenta al

concepción de los MASC desde la óptica finalista

hacerse cargo —por ella misma— de las fun-

y utilitaria que tiene en últimas cualquier insti-

ciones y servicios que a aquel corresponderían.

tución —jurídica—; es decir, con fundamento

El resultado observado es frecuentemente más

en principios, valores, fines, técnicas, estruc-

contundente: ya los MASC —y el arbitraje en

turas, lógicas, que generan una acomodación

forma particular— tienen valía por sí mismos

permanente al ordenamiento jurídico en el

y no como derivación o accesoriedad de una

cual se insertan y operan. Indudablemente,

forma tradicional de adjudicación del derecho;

en Colombia, repensar la mayor aplicabilidad

de hecho, cada vez más se abandona la incon-

del arbitraje como MASC a disposición de la

veniente e ilegítima comparación con la justicia

ciudadanía para la resolución de sus conflictos

de corte estatal (Gonzalo Quiroga, 2011, p. 13).

sería producto de estudiarlo a profundidad en el contexto de la conflictividad de nuestro

Para nadie es un secreto el alto grado de judi-

país y la valoración de su utilidad más allá de

cialización del conflicto de nuestras sociedades,

la frontera de la alternatividad8.

así como la repercusión de este fenómeno en la congestión que tiene nuestro sistema de admi-

Pero al hablar de la función utilitaria que cum-

nistración de justicia, pero la rectificación para

pliría el arbitraje, la mayor de todas ellas de-

tan grave mal no está ni en la comparación ni

bería situarse —de forma primordial— en ser

en el hallazgo de un punto intermedio entre la

un instrumento de paz y modernización de la

administración de justicia estatal y los MASC,

justicia; visto este valor no como el ejercicio de

ya que estos deberían ser apreciados en virtud

una función pública del ente político estatal sino

de sus propias cualidades y virtudes. Incluso,

como un verdadero, justo y legítimo derecho

el amplio abanico de posibilidades de estos

de reclamo de la ciudadanía en búsqueda de

mecanismos ofrece la viabilidad de ir esca-

la organización y funcionamiento de su vida

lando en la consecución de una solución cada

en sociedad9.

vez más impositiva al conflicto a través de la utilización de diferentes métodos; es decir, ir de formas autocompositivas a heterocompositivas del conflicto; lo anterior en el caso de que se considere al arbitraje como el formato con mayor parecencia a la justicia ordinaria7. 7 “Son comunes las fórmulas que incluyen la necesidad de agotamiento de los métodos negóciales, en amplio sentido, antes de abordar, con todas sus consecuencias, el arbitraje. En efecto, ciertos MASC son ya la alternativa de otros métodos de solución de controversias. Así acontece con la mediación y la negociación, y en general

con los modos autocompositivos, que son preferidos ya en muchas ocasiones a los procedimientos contenciosos como el arbitraje, que se presentan demasiado formalistas o complicados, como consecuencia de una “judicialización” excesiva, que se hace presente en determinados ámbitos, como puede ser el del arbitraje internacional y que es contradictorio, con el espíritu flexible, armónico y restaurador que se atribuía al arbitraje en otros tiempos” (Gonzalo Quiroga, 2011). 8 “Los sistemas jurídicos son sistemas vivos que se explican en función de estas circunstancias y se justifican por la utilidad que deparan: no olvidemos que el Derecho es en definitiva, una ciencia utilitarista al servicio siempre del hombre” (Gonzalo Quiroga, 2011, p. 14). 9 “En este sentido no cabría negar la trascendencia de rechazar virtualidad a las formulaciones estatales, o del derecho estatal o positivo, en pro de un renaciente de-

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El arbitraje invoca derechos, los contiene, los

de equiparación. Este posicionamiento de las

expresa, los aplica, pues, por ejemplo, solo

partes —Estado e individuo— es descrito por

pensando en el cambio normativo alcanzado

Eberhard Schmidt-Assmann (2013).

con la Ley 1563 de 2012 —Estatuto de Arbitraje Nacional e Internacional— se muestra

Schmidt-Assmann indica —al referirse al de-

una nueva idea del derecho con un cambio

recho administrativo— que este es

fundamental de paradigma: la utilización de la figura en la medida en que el conflicto se trate

una disciplina académica capaz de poner

de derechos disponibles por parte de sus usuarios

en relación o dar cierta unidad a determi-

y ya no solo asuntos transigibles. Claramente

nados elementos o piezas aisladamente

una conquista de la figura en el ordenamiento

considerados, tales como las categorías

normativo en pro de la ampliación de la arbi-

y formas jurídicas, el procedimiento, la

trariedad objetiva.

organización y la responsabilidad administrativas. (…) Es una idea ordenadora,

Con la ampliación de la utilización del arbi-

(…) y cuyo objeto consiste en asegurar

traje en aquellos casos en que el conflicto esté

que cada institución o figura tenga un

enmarcado en derechos de naturaleza dispo-

contexto cada vez más amplio; y en

nible se evidencia un cambio de mentalidad

garantizar la evolución dogmática y la

acorde con una nueva forma de entender el

capacidad de adaptación de cada una de

nivel de interacción en la que los individuos se

esas categorías con el resto del sistema

relacionan con el Estado; relacionamiento que

(Schmidt-Assmann, 2013, p. 1).

tiende —cada vez más— a ser en condiciones Formas jurídicas serían la ley, el acto admirecho natural emergente. Y que es fruto una vez más del embate consecuente de la sociedad civil, como resultado de la puesta en marcha de sistemas normativos no derivados de la producción estatal, como la lex mercatoria, las manifestaciones del derecho corporativo o el derecho consuetudinario internacional o de los principios generales del Derecho, cada vez más presentes en los temas y las posiciones de la teoría y la práctica arbitral internacional. Por poner un ejemplo, y al margen de las formulaciones del derecho positivo o de las lecciones de la práctica arbitral más consecuente, no es lo mismo juzgar sobre una u otra base, sobre una u otra perspectiva o concepción, acerca de la corrección e idoneidad de una solución dada al problema, muy actual, del reconocimiento y ejecución en un país, de sentencias arbítrales anuladas en otro, y que pusieron en marcha las Cortes francesas y americanas, en un pasado reciente (asunto Putrabali). Como también lo es la aplicación de un derecho universal sobre la interdicción del fraude o del blanqueo de dinero, etc. Y que encuentra en este núcleo de principios generales de justicia universal el asidero más firme y legitimo para hacer del arbitraje, y más concretamente del arbitraje internacional, el justo referente para la plena consagración de una justicia realmente eficaz” (Gonzalo Quiroga, 2011, p. 15).

nistrativo, etc., e institución o figura sería el arbitraje. De igual forma, indica este autor que sistema y pensamiento sistemático son expresiones muy conocidas en la ciencia del derecho, pues sus raíces las encontramos en las nociones de orden y unidad que “a su vez, no son sino una consecuencia de la ‘tendencia generalizadora que posee la justicia’ ” (SchmidtAssmann, 2013, p. 2). “De la anterior forma, cuando observamos la aplicación y operatividad de la figura del arbitraje en los esquemas actuales de administración de justicia, tanto nacional como internacional, de-

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El arbitraje como cambio de paradigma para la administración de justicia. Repensando la alternatividad desde la adjudicación del derecho

bemos entenderla como que ella —dentro de una

Además, pensando en términos de adminis-

dinámica de pensamiento sistémico—”, así como

tración de justicia, es de señalar que hay una

la ciencia del derecho no han de estar atadas “a

necesaria relación entre derecho constitucional

una escala rígida de valores, ni (…) convertirse

y derecho administrativo —como sistema,

tampoco en algo estático” (Schmidt-Assmann,

donde aquel fortalece e impregna a este—.

2013, p. 2). Es más, así como la ciencia del dere-

“La importancia del derecho constitucional

cho, sus teorías o afirmaciones “deben depender

frente al derecho administrativo consiste en

del progreso del conocimiento y la pervivencia

que él opera no sólo como marco de verifica-

de los presupuestos o postulados sobre los que

ción de la constante revisión de los dogmas y

se asienta” (Isaza Zuluaga et al., 2015, p. 329).

estructuras tradicionales, sino también como receptor de nuevas tendencias” (Isaza Zuluaga

“Tanto la Administración pública como la Ad-

et al., 2015, p. 331).

ministración de justicia (independientemente de que quien la ejerza sea un juez o árbitro)

“Pero, ¿en qué concepto o principio superior

en un Estado de Derecho se halla sujeta a tres

podríamos fundamentar, por ejemplo, la ex-

principios constitucionales del mayor peso

plotación del máximo potencial de una figura

jurídico, cuales son, la sujeción a los derechos

como el arbitraje para la resolución de conflictos

fundamentales, el sometimiento a la ley y al

jurídicos al mismo nivel que las administra-

derecho y la vinculación a la garantía de la

ciones de justicia de los Estados de Derecho?”

tutela judicial” (Isaza Zuluaga et al., 2015, p. 4).

(Isaza Zuluaga et al., 2015, p. 332).

Sin embargo, esto no es una “fórmula unívoca” que aplique solamente al poder ejecutivo, sino

En respuesta a la anterior inquietud, se podría

que alcanza a todas las organizaciones jurídicopúblicas y a amplios sectores de la acción y

partir por decir que en esa relación en-

organización privada de la Administración,

tre Derecho constitucional y Derecho

“con las que hacen frontera, en constante mo-

administrativo se sientan los postulados

vimiento, tanto actividades públicas como

básicos de las relaciones entre el ciudada-

privadas, y en donde se separan al tiempo que

no y la Administración (entendida ésta

entrecruzan las esferas social y estatal” (Isaza

en su sentido más amplio, incluyendo la

Zuluaga et al., 2015, p. 330).

de justicia). Esa posición subjetiva de la persona, la dignidad humana, es anterior

Como se ha expresado en líneas anteriores, “el

a todos los poderes públicos e impregna

arbitraje tiene en Colombia un sólido respaldo

y recorre todo el ordenamiento jurídico.

en el artículo 116 constitucional y ahora en la

La dignidad humana es realmente una

nueva ley que contiene el Estatuto de Arbitraje

garantía, quizás la más alta y la más

Nacional e Internacional” (Isaza Zuluaga et al.,

importante, del Estado de Derecho, el

2015, p. 334).

fundamento de todo el ordenamiento

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jurídico, su fuente principal y, además,

relación jurídico-administrativa es incompatible

aquella que disciplina las relaciones del

con la Constitución —alemana, para el caso

Estado con el hombre (Isaza Zuluaga et

específico—, pues la manera como se relaciona

al., 2015, p. 332) .

el hombre con el Estado no es en condición de

súbdito sino de ciudadano, aunque el individuo “Si bien, Schmidt-Assmann hace la referencia

se halle sometido al poder público11.

directa a la Constitución alemana, el planteamiento se puede validar a otras esferas geográ-

Ahora bien, si la forma como se relaciona el

ficas en el sentido de indicar que ‘la posición

hombre con el Estado es en una condición de

fundamental que ocupa el individuo frente a

ciudadano, Schmidt-Assmann rápidamente

la comunidad estatal se caracteriza por ser una

sustenta que ese relacionamiento no es una

relación jurídica’ ” (Isaza Zuluaga, et al., 2015, p.

posición de igualdad entre las partes, o por lo

19). Esa relación jurídica vincula sujetos jurídi-

menos no en todo el universo de las relaciones

cos distintos que han tenido relaciones sociales

Estado-ciudadano, aunque en algunos sectores

preexistentes. En el derecho administrativo esa

actúen en fórmulas cooperativas y de consenso12.

relación jurídica también se encuentra presente, pero con una característica especial y es la prelación entre los sujetos jurídicos que integran esa relación (Isaza Zuluaga, et al., 2015, p. 19). Como lo señala Schmidt-Assmann, “en los orígenes del derecho administrativo, esa prelación entre sujetos respondía a la idea de la subordinación del individuo, propia de un Estado y de una Administración cuya primacía constituía la premisa indiscutida e indiscutible” (Isaza Zuluaga, et al., 2015, p. 19). La, en cierto modo, ingenua primacía del Estado administrador será una constante, un dato previo, pero como pronto lo anotó el Tribunal Federal alemán, esa 10 Schmidt-Assmann, citando a Stern, señala que “ ‘la garantía constitucional de la dignidad humana se sitúa en lo más alto de las fuentes positivas que disciplinan las relaciones del Estado con el hombre: el Estado no se ha hecho a sí mismo, no es fruto de su propia voluntad, sino que ha sido creado por los hombres, en su deseo de vivir con dignidad y seguridad’. La dignidad humana (art. 1 GG) determina, en consecuencia, la legitimidad del Estado y del Derecho a partir de los valores de la ética personal” (Isaza Zuluaga, et al., 2015, p. 332).

11 “ ‘De la naturaleza del ser humano se infiere, tanto desde un punto de vista histórico como lógico, que sólo existe el deber, y no el derecho, frente al Estado’, diría Georg Jellinek. Y en términos similares se expresaría Otto Mayer: ‘De este modo, el Derecho administrativo está determinado por los sujetos jurídicos cuyas relaciones ha de regular. Por una parte, el Estado, que es el que ejerce la actividad administrativa, esto es, el que administra. Y frente al Estado administrador se halla la masa de los hombres que a él están sometidos y la multitud de las corporaciones humanas y de las personas jurídicas. Todos ellos constituyen el otro sujeto de Derecho, individual o colectivamente, en función de cuál sea la forma en que aquéllos se ven afectados por la actuación estatal’ ” (Isaza Zuluaga, et al., 2015, p. 19). 12 “¿Significa ello que en la actualidad ha de partirse de la premisa de que el ciudadano y la Administración se hallan en una posición de igualdad, en lugar de estar presididas sus relaciones por la idea de subordinación? Desde luego, la realidad administrativa nos muestra numerosos ejemplos y sectores en los que los particulares y la Administración se relacionan sobre la base de la igualdad y actúan a través de fórmulas cooperativas y de consenso (vid. 1/45-47). No obstante ello, la tesis o concepción de la posición igualitaria resulta estrecha y poco matizada para aprehender el entero fenómeno de las relaciones Estado-ciudadano. Los arts. 1 y 20 GG reconocen la primacía del individuo; pero no la posición de igualdad con el Estado. Una cosa es, pues, que el individuo tenga la primacía y que sea considerado como una persona con un valor e identidad propias e irrepetibles y otra, muy distinta, que la persona se halle en pie de igualdad con el Estado. Es cierto que el ciudadano se halla orientado y vinculado a la comunidad y que de esa relación con la comunidad surgirán necesidades —entre ellas, la necesidad de dictar normas— a las que el Estado habrá de subvenir. Pero no lo es menos, sin embargo, que la reacción o respuesta del Estado habrá de legitimarse justamente en esas necesidades y en ellas habrá de encontrar la medida” (Isaza Zuluaga, et al., 2015, p. 19).

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El arbitraje como cambio de paradigma para la administración de justicia. Repensando la alternatividad desde la adjudicación del derecho

Lo anterior se entiende plenamente en cuanto

de esa misma relación jurídica, enfrentados

a la Administración pública (en el ejercicio de

vis a vis en un proceso jurisdiccional, como

sus poderes que atiende obligaciones y nece-

sería el arbitraje, necesariamente tendríamos

sidades de la comunidad) , es decir, que dicha

que entablar un relacionamiento igualitario so

relación de hombre-Estado no pueda manejarse

pena de perjudicar la lógica de la garantía del

enteramente a través de una concepción iguali-

principio constitucional del debido proceso”

taria , pero tratándose de esos mismos sujetos,

(Isaza Zuluaga et al., 2015, p. 334).

13 “La tesis de que el Estado y el individuo se hallan en pie de igualdad tampoco resulta adecuada, pues una tal concepción no constituye un modelo explicativo útil de cara a la construcción del Derecho administrativo, habida cuenta de que no da respuesta a las necesidades de actuación que pueda demandar la comunidad estatalmente constituida. Es más, el Estado democrático de Derecho, en su composición jurídica, es Estado, y sus órganos se hallan investidos de la potestad de imponer legítima y unilateralmente las obligaciones que deban atenderse. No cabe, en ese sentido, exclusivamente el pacto o la cooperación. No ha de olvidarse, en efecto, que el Estado está obligado a garantizar el Derecho y los derechos de sus miembros. Y ello no se alcanza generalmente mediante la igualdad y a través del consenso. Por otro lado, esa misión indeclinable de garantía no está sólo encomendada al legislador y al poder judicial, sino también, y en una alta medida, al ejecutivo. Ha de notarse, a tal propósito, que la Administración pública en buena parte se mide por su acción; por lo que logra producir y prestar. Y para ello habrá de servirse también de la coercibilidad y de las decisiones unilaterales, elementos éstos que no pueden explicarse a la luz de la igualdad. El poder normativo y el monopolio de la tutela en manos del Estado son irrenunciables, de acuerdo con el orden constitucional. Sin ellos no se podrían reparar las infracciones, las quiebras del Derecho; como tampoco cabría dar respuesta a los nuevos y grandes retos que plantean los grupos de poder, la técnica o las cuestiones internacionales. Ahora bien, en el cumplimiento de esas funciones, el Estado habrá de atenerse a las competencias constitucionalmente atribuidas y al procedimiento establecido” (Isaza Zuluaga et al., 2015, p. 20). 14 “La concepción de la igualdad entre el Estado y el individuo no logra explicar ni la especial necesidad de justificación en que ha de legitimarse toda acción estatal, ni tampoco la pretensión de validez y eficacia a la que aspiran las decisiones de todo poder legítimamente constituido. De acuerdo con la Constitución, ¿las relaciones Estado- ciudadano, esto es, entre libertad ciudadana y competencia estatal, resultan asimétricas? El individuo actúa en el marco de una libertad jurídicamente constituida. El Estado actúa en el ámbito de una competencia jurídicamente atribuida. Es ésta una nota distintiva que tiene carácter constitutivo a los efectos desistematizar el Derecho administrativo. Dogmas tan relevantes como la necesidad de legitimación de la acción administrativa, o los que se refieren a la observancia de los principios de racionalidad, moderación (o de justa proporción) y eficacia, entre otros, encuentran aquí su epicentro. Esta distinción, por lo demás, tiene su continuidad en el concepto de responsabilidad o competencia administrativa, que no es

Como lo señalara John Rawls en su Teoría de la justicia, la justicia tiene un papel de cooperación social y un objeto primario consistente en ser la estructura básica de la sociedad. Pero, quizás, una de las mayores afirmaciones del concepto de justicia de Rawls es aquel que indica que La justicia es la primera virtud de las instituciones sociales, como la verdad lo es de los sistemas de pensamiento. (…), no importan que las leyes e instituciones estén ordenadas y sean eficientes: si son injustas han de ser reformadas o abolidas. Cada persona posee una inviolabilidad fundada en la justicia que ni siquiera el bienestar de la sociedad en conjunto puede atropellar. Es por esta razón por la que la justicia niega que la pérdida de libertad para algunos se vuelva justa por el hecho de que un mayor bien es compartido por otros. No permite que los sacrificios impuestos a unos sean compensados por la mayor cantidad de ventajas disfrutadas por muchos. Por tanto, en una sociedad justa, las libertades de la igualdad de ciudadanía

sino una expresión de la posición fiduciaria que ocupa la Administración pública” (Isaza Zuluaga et al., 2015, p. 21).

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Magda D’janon Donado, Carolina Isaza-Zuluaga, Doris del Carmen Navarro Suárez

se dan por establecidas definitivamente;

jurisdiccional estatal. De manera evidente, la

los derechos asegurados por la justicia

alternatividad en los MASC —y en concreto en

no están sujetos a regateos políticos ni al

el arbitraje— es un límite al fortalecimiento de

cálculo de intereses sociales. Lo único que

la autonomía de la voluntad privada15 de todos

nos permite tolerar una teoría errónea

nosotros, ya que tales mecanismos están entre

es la falta de una mejor (Rawls, 1971).

nosotros como una clara respuesta a la universalmente deteriorada justicia estatal tradicional,

Rawls nos permite, con su Teoría de la justicia,

a la necesidad de garantizar seguridad jurídica

tener los elementos de juicio necesarios para

y la realización del principio fundamental del

considerar al arbitraje como una nueva forma

derecho a la tutela judicial efectiva (Gonzalo

de administración de justicia que entiende

Quiroga, 2011, p. 17).

principios, valores, libertades, derechos —que son inherentes al ser humano— más allá de la

Pero lo antes dicho obedece a un actuar por

consideración de un ordenamiento jurídico,

defecto y no como producto de aquellos prin-

nacional o mundial, que ha sido considerado

cipios y derechos inherentes e inalienables de

eficiente, pero que actualmente muestra opera-

la persona.

cionalizaciones injustas y, por lo tanto, le habría llegado la hora de ser modificado o abolido.

La alternatividad en los MASC, y por ende en el arbitraje, es una característica que no

La alternatividad le ha causado al arbitraje el

revisten estos métodos en ciertos escenarios

gran mal de no ser un mecanismo de amplio co-

internacionales16. La razón es histórica y obvia;

nocimiento y utilización en la población, quien confiando en el aparato institucional estatal ha buscado por siglos una reiteradamente injusta forma de solucionar sus conflictos a través de una Administración de Justicia que redunda en denegación. Las restricciones al arbitraje como una forma de adjudicación del derecho a igual nivel y categorización que la justicia ordinaria se fundamentan en el ejercicio monopólico de la administración de justicia por parte del Estado soberano. En concepto del Estado y para efectos de resolver nuestros propios conflictos somos aún ciudadanos incapaces relativos, pues la plena confianza aún está depositada enteramente en el aparato

15 “Los MASC tienen su fundamento en el principio de autonomía de la voluntad de las partes reconocido internacionalmente, es un derecho universal presente en la mayoría de la sociedades y un sustento legal reconocido a nivel mundial que les otorga una seguridad jurídica a sus resultados (acuerdos, convenios, laudos) los hace vinculantes a las partes, en un esquema multidisciplinario, interdisciplinario y multidimensional. Es por ello que son los principales aliados de la paz considerando que su desarrollo necesita de un marco legal porque la oposición a la violencia requiere de una adecuada comprensión de los límites en los que puede moverse lícitamente las distintas actividades humanas” (Ballesteros, 2011, p. 33). 16 Como es acertadamente señalado en el Prólogo del libro de Marta Gonzalo Quiroga, “Pasando a su fundamento último, en tanto que alternativa pretendida o real a la justicia estatal y salvo por el detalle de que el arbitraje ha dejado de ser prácticamente, en su acepción internacional, una alternativa a los métodos de solución de conflictos incorporados en el ámbito de la justicia estatal, siendo así que se configura, ello es bien sabido, como método normal o común de resolver las controversias en ese ámbito, los MASC o ADR, de portentosa proyección actual en los más variados ámbitos de las relaciones sociales y jurídicas, constituyen el trasunto fiel de una cierta percepción en la transformación de las funciones del Estado y su papel en

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El arbitraje como cambio de paradigma para la administración de justicia. Repensando la alternatividad desde la adjudicación del derecho

en el mundo altamente globalizado, donde las

y este paso dado en escenarios internacionales

fronteras nacionales se han desdibujado y en

del más alto nivel debe ser tomado en cuenta

el que circulan libremente capitales, produc-

para la instauración, o por lo menos inicio

ción, gestión, fuerza de trabajo, información,

de aplicación, al interior de nuestros bordes

ciencia, tecnología y cultura no existe tiempo

nacionales.

para regulaciones anacrónicas que no vayan acordes con la modernidad de estas nuevas

Los MASC son, hoy por hoy, y luego de haberse

formas de relacionamiento, por lo que esa

probado su efectividad reiteradamente en el

justicia estatal caracterizada por ser “lenta,

tiempo, herramientas de paz y modernización

fatigosa, cara, inoperante y de escasa calidad

de la justicia; ya no cuentan como

en muchos casos” (Gonzalo Quiroga, 2011, p. 18) —evidencia de su deterioro— no es una

valor sustitutivo o de remedio, sino su in-

opción en quienes buscan el reconocimiento

trínseco valor como otra forma de justicia,

del principio de acceso a la justicia como un

otra forma de solucionar los conflictos,

derecho fundamental y necesario (Gonzalo

destacando así, más que los males de la

Quiroga, 2011, p. 18).

justicia, los bienes y parabienes de los ADR. Porque en definitiva, el reto no es

En escenarios internacionales, los MASC y el

meramente sustituir, o no solo sustituir

arbitraje son la única vía jurisdiccional con que

vías para la solución de los conflictos.

se cuenta para la resolución de los conflictos,

Sino el aporte de una forma nueva de

alcanzar esa justicia o esa solución. De el seno de las sociedades contemporáneas, basada en la posibilidad de alcanzar la justicia, de lograr resolver un conflicto, por métodos que no son ya los brindados por el aparato tradicional estatal. Los MASC encuentran de forma general su justificación en esta perspectiva, como se pone de relieve en la presente obra y a lo que ya hemos aludido. Frente al clamor universal, y fundado, del deterioro de la justicia estatal, y a la necesidad también universal de proceder a satisfacer de la manera que sea el principio fundamental de la tutela judicial efectiva, los MASC constituyen una respuesta, sucesivamente ampliada y mejorada, para modernizar la justicia y procurar la paz” (Gonzalo Quiroga, 2011, p. 17) 17 “Fruto de la necesidad de lograr soluciones justas y eficaces, prontas y no entorpecedoras para la actividad de las partes, y de la presencia de una imaginación creadora al servicio de la preservación de ámbitos de paz para el desempeño de las relaciones jurídicas y no jurídicas, los MASC han prosperado y han proliferado en un mundo globalizado y afín. A la par que se inventan nuevos procedimientos, que amplían la capacidad negociadora de las partes, o de que se simulan procedimientos casi arbítrales o casi judiciales, la práctica presenta cada día el perfil de combinaciones entre ellos, (ARB MED, MED ARB) para alcanzar la solución beneficiosa, restauradora de la relación trabada en un principio. Pero no acabaría aquí su funcionalidad, como meros métodos alternos o sustitutivos de la justicia estatal, por cuanto los MASC suponen una proyección utilitaria,

presentar en suma al mediador como

ampliada y profundizada del principio de la autonomía de la voluntad. Y ello, tanto respecto de los métodos autocompositivos, en los que las partes en la controversia son los protagonistas bajo una u otra connotación, como en los heterocompositivos, que implican una decisión de un tercero destinada a hacerse valer por sí misma, como en el arbitraje, que es en última instancia —o así debe serlo una instancia o espacio de libertad. Libertad para la elección de los juzgadores. Libertad para deslocalizar la controversia y su solución fuera de los límites estatales, perceptiblemente de manifiesto de manera progresiva en el arbitraje internacional, aunque también sea predicable del interno. Libertad para desarrollar un proceso y aplicar un derecho idóneo y querido así por las partes. Porque se trata, y nunca resulta ocioso el recordarlo, que el arbitraje no es ya una estricta alternativa a la justicia estatal —puesto que se advera como el método normal y común de resolver controversias en determinados ámbitos, tales como el internacional, tanto comercial como de inversiones, o en las relaciones de consumo, excluidas por inoperantes o inefectivas tanto la justicia estatal como la llevada a cabo a través de las instancias u organismos reguladores sino otra forma, como expresara René DAVID, de administrar justicia” (Gonzalo Quiroga, 2011, p. 18) (cursivas propias).

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Magda D’janon Donado, Carolina Isaza-Zuluaga, Doris del Carmen Navarro Suárez

un facilitador del diálogo y restaurador

Claramente, con las nuevas tendencias y com-

de la empatía, invitando a las partes en

prensión del derecho que protege aquellos

el conflicto al saludable ejercicio de po-

principios fundamentales del ser humano, la

nerse en el lugar del otro, y eliminar las

administración de justicia no puede entenderse

causas de la discrepancia. O poniendo en

solo como una potestad que el Estado delega,

práctica una nueva forma de administrar

faculta o habilita en los particulares, sino como

justicia (…) o de fare giustizia conser-

un derecho en sí mismo que surge del hombre

vando l’amizicia (…); o propiciando una

en virtud de la dignidad humana.

justicia desvinculada del marco y de las injerencias estatales nacionales (cada

La administración de justicia que hoy reclama

vez más en el arbitraje internacional,

el ciudadano no es un “valor de sustitución

que tiende a ser trasnacional) (Gonzalo

sino de principio”, pues él es quien reclama al

Quiroga, 2011, p. 19) (cursivas propias).

Estado —en un plano de igualdad y no como súbdito— la adjudicación del derecho de una

Conclusiones

forma adecuada, rápida, expedita y de resolución a su conflicto o problemática.

Como primera conclusión debe indicarse que repensar la alternatividad del arbitraje en Co-

Debe entenderse, finalmente, que dentro de

lombia implica considerar, sin lugar a dudas,

la evolución de la concepción del Estado está

los aspectos históricos y de origen de la figura.

también la mutación en la forma en la que él se

Este argumento resulta de gran peso, pues la

relaciona con los ciudadanos y las llamadas —

figura, al haber tenido etapas de florecimiento y

cada vez más en aumento— que estos le hacen

decaimiento, simplemente muestra su constante

para gestionar y resolver sus propios conflictos

permanencia en el tiempo.

con su propia lógica.

Para el caso concreto en Colombia, la postura

REFERENCIAS

aquí planteada tiene asidero constitucional, ya que no fue la Carta de 1991 la que encasilló

Álvarez, Gladys Stella (s. f.). Hacia un cambio

al arbitraje como un método alternativo; tal

de paradigma cultural en resolución

apelativo viene de la reforma a la ley estatuta-

alternativa de disputas. El modelo de

ria de administración de justicia (Ley 1285 de

la “mediación prejudicial obligatoria,

2009). Hoy en día, el concertado perfil dado a

anexa o conectada con Tribunales Civiles

la institución del arbitraje ha causado estragos

y Comerciales en Argentina. Diez años

en ella, ya que ha entrado en el espacio de la

de experiencia. En J. E. Vargas Viancos y

alternatividad, relegándola a un segundo plano.

Fr. J. Gorjón Gómez (Coords.), Arbitraje y Mediación en las Américas.

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ARTÍCULO DE REVISIÓN

La dignidad de la persona humana,

principio conceptual del accionar judicial en Colombia y en Alemania

The dignity of the human person,

conceptual principle of judicial action in Colombia and in Germany

Resumen La valoración de algunos de los pronunciamientos del Tribunal Constitucional Alemán permite vislumbrar la forma en que esa corporación judicial evidencia el papel que le asiste a la dignidad humana, por cuanto entiende que esta funge como piedra angular del ordenamiento. Al concebir el derecho bajo estos criterios funcionales, es claro que la posición jurisprudencial sobre el particular se orienta hacia el establecimiento de un criterio garantista, con el que se ha de vivificar el contenido de los derechos que emanan de la positivización de la dignidad humana, esta es la posición argumentativa contenida en el presente escrito, a través de la cual se invita al lector a la reflexión sobre estos criterios jurisprudenciales que en muchos casos tienen su par en la jurisprudencia colombiana. Palabras clave: dignidad humana, Estado Social de Derecho, antro-centrista, vida, igualdad.

Abstract The assessment of some of the pronouncements of the German Constitutional Court allows us to glimpse the way in which this judicial body evidences the role of human dignity, since it understands that it functions as a cornerstone of the order. In conceiving the law under these functional criteria, it is clear that the jurisprudential position on the subject is oriented toward the establishment of a guarantor criterion, with which the content of the rights emanating from the positivization of human dignity. This is the argumentative position contained in the present paper, through which the reader is invited to reflect on these jurisprudential criteria that in many cases have their counterpart in Colombian jurisprudence.

Diego Enrique Cruz Mahecha Abogado, especialista en Derecho Administrativo y en Derecho Tributario, magíster en Derecho Constitucional, candidato a doctor en Derecho de la Universidad Sergio Arboleda, docente e investigador universitario.

Keywords: human dignity, Social State of Law, anthro-centrist, life, equality.

El presente artículo de reflexión es el resultado de la primera parte del proyecto de investigación titulado: Migración de retorno, derechos humanos y posconflicto, proyecto aprobado por la Comisión Central de Investigaciones (COCEIN) y financiado por la Universidad Santiago de Cali.

Recibido: 19 de noviembre de 2016 Aceptado: 5 de febrero de 2017

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La dignidad de la persona humana, principio conceptual del accionar judicial en Colombia y en Alemania

El constituyente de 1991, en procura de cons-

Cuando se posiciona a la persona humana, como

tituir una Carta que recogiese el sentir de la

bastión del accionar del Estado, se predetermi-

sociedad que esperaba superar la violencia, la

na funcionalmente a todas y cada una de sus

desigualdad social y garantizar tanto la pre-

instituciones; sin importar cuál haya sido el fin

eminencia y materialización de los derechos

por el que institucionalmente se constituyeron,

que han de corresponder a las personas, en

estas deben velar por la promoción, protección

razón a su condición humana , decidió ubicar

y garantía de la persona.

a la persona humana, como la piedra angular de la nueva Carta Constitucional.

Cuando la Carta Constitucional colombiana en su artículo segundo esgrimió como fin esencial

Por ello se consolidó una estructura norma-

de Estado el respeto de la dignidad humana3,

tiva antropocéntrica, que se inspira en gran

concomitantemente direccionó estableció que

medida en el reconocimiento que hizo en el

el accionar de la administración pública (de las

ordenamiento alemán, el artículo primero de

ramas del poder público) se circunscriba a la

la Ley fundamental para la República Alemana

materialización de los derechos sobre los que

de 1949, en el que se establece que “la dignidad

se proyecta la positivización de esta dignidad,

humana es inviolable, respetarla y protegerla es

razón por la que se les tilda como fundamen-

la obligación de todos los poderes del Estado” .

tales4, por ello la Carta de derechos que se

edifican sobre estos criterios demandan que 1 Al respecto pueden consultarse el preámbulo, los artículos 1 y 2 de la Constitución Política de Colombia: “[…] Preámbulo: El pueblo de Colombia, en ejercicio de su poder soberano, representado por sus delegatarios a la Asamblea Nacional Constituyente, invocando la protección de Dios, y con el fin de fortalecer la unidad de la Nación y asegurar a sus integrantes la vida, la convivencia, el trabajo, la justicia, la igualdad, el conocimiento, la libertad y la paz, dentro de un marco jurídico, democrático y participativo que garantice un orden político, económico y social justo, y comprometido a impulsar la integración de la comunidad latinoamericana, decreta, sanciona y promulga… […] ARTÍCULO 1o. Colombia es un Estado social de derecho, organizado en forma de República unitaria, descentralizada, con autonomía de sus entidades territoriales, democrática, participativa y pluralista, fundada en el respeto de la dignidad humana, en el trabajo y la solidaridad de las personas que la integran y en la prevalencia del interés general. […] ARTÍCULO 2o. Son fines esenciales del Estado: servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución; facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la Nación; defender la independencia nacional, mantener la integridad territorial y asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo. Las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias, y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares […]”. 2 Jurgen Schwabe, jurisprudencia del Tribunal Constitucional

se interpreten desde el racero que impone la primacía de los derechos de las personas, sin que sea posible la mediación de causa o razón que haga nugatoria su preeminencia.

Federal Alemán. Anexo I, Konrrad Adenauer Stitung, 2009, México, D. F. Al respecto, puede consultarse la obra de Barroso, Luis Roberto, La dignidad de la persona humana en el derecho constitucional contemporáneo, editada por la Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2014. “[…] Derechos fundamentales: son derechos fundamentales todos aquellos derechos subjetivos que corresponden universalmente a todos los seres humano en cuanto dotados del status de personas, de ciudadanos o personas con capacidad de obrar; entendiendo por derecho subjetivo, cualquier expectativa positiva (de prestaciones) o negativa ( de no sufrir lesiones) adscrita a un sujeto por una norma jurídica; y por status la condición de un sujeto prevista asimismo por una norma jurídica positiva, como presupuesto de su idoneidad para ser titular de situaciones jurídicas y/o autor de los catos que son ejercicio de estas […]”, definición dada por Ferrajoli, Luigi, en Los fundamentos de los derechos fundamentales, editorial Trotta, Madrid, 2011, p. 19 .

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Diego Enrique Cruz Mahecha

Pero a que se hace alusión, cuando hablamos de

existencia humana, bien sea que se le considere

la dignidad humana; ¿cómo se logra establecer

individualmente o en sociedad.

qué conductas atentan contra ella?; ¿cómo puede el legislador y el judicial en Colombia

Derechos que en los sistemas constitucionales

o en Alemania saber hacia dónde orientar su

contemporáneos7 demandan su reconocimiento

accionar?; una posible respuesta a estos inte-

y protección prioritaria e inmediata por parte

rrogantes la dan las obras Teoría constitucional

de la organización estatal, toda vez que estos

e instituciones Políticas, del constitucionalista

se entienden como una expresión directa de la

Vladimiro Naranjo Mesa , y Estado de derecho

dignidad humana.

y dignidad humana, de Werner Maihofer . 6

Por su parte, Maihofer contextualizó a la digEn la primera de estas obras, se hace referencia

nidad humana8como una manifestación del

a la existencia de acuerdos supranacionales

honor y la distinción que ha de corresponder a

que sobrecogen a todo el ordenamiento insti-

todo individuo de la especie humana, en razón

tuyendo premisas de necesaria aplicación, los

a tal condición; lo que a su vez hace inviable

cuales tienen un origen único, que no es otro

el concebir al hombre (entendido como espe-

que la protección a la persona humana, y las

cie) como un mero formalismo o una simple

enseñanzas que surgen de ella, las cuales se

expresión de la semántica social, o bajo la

corresponden fielmente al pleno del término

lamentable fórmula en la que se le entiende

“dignidad humana”. Como muestras de estos

a la persona como un medio y no como el fin

acuerdos, está la referencia a “la Declaración

del ordenamiento.

de Derechos y la Constitución de los Estado Unidos, la Declaración de los Derechos del

Estas fórmulas normativas integran una concep-

Hombre y del Ciudadano de 1789, la Declaración

ción en que la persona humana funge como la

Universal de los Derecho Humanos de 1948”;

razón de ser del derecho, la cual se traduce en

este autor nos indica que es gracias a estos acuer-

una serie de prebendas y garantías que han de

dos fundantes que las garantías brindadas a la

confluir en el momento de materializar tanto

persona humana, individualmente considerada,

los deberes como los derechos que se entienden

se hace posible el reconocimiento de una serie

propios de la especie humana.

de derechos que se han de catalogar como de segunda, tercera, e incluso cuarta generación, todos ellos ligados de una u otra manera a la

5 6

Mesa Naranjo, Vladimiro, Teoría constitucional e instituciones políticas, undécima edición, editorial Temis, 2010. Maihofer, Werner, Estado de derecho y dignidad humana. Maestros del derecho penal. Montevideo- Buenos Aires: Editorial B de F, 2008.

7 Respecto a la relación de los derechos fundamentales, colectivos y sociales y su relación con la estructuras constitucionales contemporáneas en occidente, puede consultase entre otras las obras de Ferrajoli Luigi, Democracia y garantismo, editorial Trotta, Madrid, 2006, y de Estlun David, La autoridad democrática, editorial Siglo Veintiuno, Buenos Aires, 2011. 8 Estado de derecho y dignidad humana, óp. cit., p. 32.

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La dignidad de la persona humana, principio conceptual del accionar judicial en Colombia y en Alemania

El encadenamiento que el constituyente ale-

lucionan o se adaptan según la idiosincrasia,

mán brindó a los mandatos de que la dignidad

y la concepción del mundo que se tenga en la

humana le impone, con los instrumentos in-

sociedad sobre la cual se erigió la Carta Política.

ternacionales que deprecaban por la primacía y protección de tal dignidad, les llevó a la

Estos reconocimientos se dan a través de dere-

estructuración de la denominada Norma Fun-

chos que son considerados por la actual teoría

damental de 1949, disposición en la cual se da

constitucional como fundamentales, término

prelación a la visión antropocéntrica, que ha

que se les brinda en razón a que sin ellos la

de expresarse en cada una de las cláusulas que

existencia jurídica de la persona humana se

al interior de tal ordenamiento se edificaron.

limitaría a su simple presencia física, y su potencialización no sería más que un simple

Una vez enunciada la temática de la fuente

anhelo. Sin estos derechos la “búsqueda de la

normativa, que sirve al judicial como funda-

felicidad”, expresión con la cual Aristóteles10

mento a sus actuaciones y manifestaciones,

identifica el fin de la existencia del hombre, está

que componen la gama de actos judiciales con

orientada por el desarrollo de su ser en todos y

que se busca proteger a la persona humana;

cada uno de los aspectos que han de conformar

es necesario reparar en que estas medidas co-

su existencia como personal y comunitaria.

rresponden al catálogo de derechos que cada ordenamiento considera indispensables para

Cuando se repasan los artículos 2, 3, 4, 5, de

la protección de la dignidad de cada individuo

la Ley Fundamental Alemana, se puede ob-

de la especie humana.

servar que estos se corresponden de manera explícita con los reconocimientos realizados

Repárese en que todo ordenamiento constitu-

a las personas por la declaración de los de-

cional de tendencia demócrata en Occidente

rechos del hombre y del ciudadano. En estos

se establece una serie de derechos que en el

ordenamientos, la mismidad11 de la persona

entender del constituyente responden fielmente

es llevada a su máxima expresión, por ello se

a los mínimos que se esperan de la sociedad y

afirma que los derechos de las personas van

sus instituciones, enfocados hacia la protección

más allá de la simple existencia física, por ello

de la persona humana; estas garantías se pro-

los hombres profesan criterios de igualdad, de

yectan desde la existencia misma de la persona,

desarrollo autopersonal, que les permiten creer

llegando hasta la cobertura de cada una de las etapas de la vida, como lo son la gestación, la niñez, la vejez, la libre expresión, la salud y otro sinnúmero de reconocimientos que evo-

Al respecto, véase Ferrajoli, Luigi, Los fundamentos de los derechos fundamentales, editorial Trotta, Madrid, 2011.

10 Reale, Giovanni; Antiseri, Dario, Historia de la filosofía. Tomo 1–Aristóteles (pp. 235-301), editorial San Pablo, Bogotá, 2008. 11 Concepto ahondado en el mundo de la filosofía y sociología por Xavier Zubiri, con el cual demarca la existencia de aquellos aspectos que son tan propios de las personas y por los cuales son y solo pueden ser ellas mismas, es criterio de su individualidad y su autodeterminación. Idea tomada de la obra de Zubiri, Xavier, El hombre y la verdad, editorial Alianza, Madrid, 1999.

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en lo que quieren, pensar libremente, y hasta

el desarrollo práctico de la administración

determinar la manera como quieren ganarse la

pública, direccionándola hacia los criterios que

vida, todas estas posiciones personalísimas que

un Estado que se auto-confiesa como social y

hoy cuentan con garantías de reconocimiento

de derecho debe alcanzar.

que son parte del derecho positivo y con las cuales se garantiza la primacía de la dignidad

A continuación se realiza una breve referencia

de la persona humana.

a algunas sentencias proferidas por el Tribunal Constitucional Alemán13, en las cuales se

Las premisas que expone la ley fundamental

aborda el estudio de aquellos derechos que

alemana son recogidas en gran medida por el

se han considerado como fundamentales, en

título primero de nuestra Carta Constitucio-

virtud a ser entendidos como una expresión

nal y es precisamente sobre ellos en los que se

de la influencia de la dignidad de la persona

ha proyectado el accionar de la denominada

humana en el ordenamiento, a lo cual se suma

jurisdicción constitucional. Lo cual nos ha

el mencionado hecho de haber optado por el

llevado hasta el punto que son muchas voces

camino del Estado social de derecho. El lector

que en nuestro medio consideran que el juez

encontrará que las sentencias del Tribunal Ale-

constitucional ejerce el papel que los demás

mán que a continuación se presentan pueden

estamentos del Estado no asumen propiamente,

tener su par en la jurisprudencia colombiana,

esto con el propósito de garantizar los derechos

lo cual permitirá identificar los elementos co-

de los colombianos .

munes que estos órganos judiciales consideran

pertinentes a la hora de proteger los derechos Esta visión, originada por el anquilosamiento

fundamentales de las personas, como una

de gran parte de los cuerpos de los Estatales

expresión legítima de la dignidad sobre la que

—que pareciesen por algunos momentos haber

se erige la Carta Constitucional.

olvidado su compromiso con la dignidad de la persona humana—, lleva a que el accionar

La primera sentencia a la que se hará alusión en

judicial reconduzca el obrar de la función pú-

estas líneas tiene como tema central el apellido

blica hacia la primacía de los derechos que tal

de los esposos. Como bien lo hemos enunciado,

dignidad recoge. Una situación similar tuvo que

el espectro de la dignidad humana presente en

conjurar el Tribunal Constitucional Alemán; a

la catalogación de lo que se entiende por dere-

través de sus pronunciamientos se encargó de

cho fundamental se proyecta en todo tipo de

abrir la puerta a interpretaciones conformes

relaciones y situaciones, en este caso el tribunal

con el sentir y el contenido material que de estos derechos nacen, generando cambios en

12 Al respecto, se pueden consultar López, Medina Diego, El derecho de los jueces, editorial Legis, Bogotá , 2011.

13 Es necesario resaltar que los extractos que se presentan de las sentencias del Tribunal Alemán se extraen de Schwabe, Jurgen, Jurisprudencia del Tribunal Constitucional Federal Alemán, editado por Konrrad Adenauer Stitung, 2009, México, D. F.

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La dignidad de la persona humana, principio conceptual del accionar judicial en Colombia y en Alemania

repara sobre la afectación que puede traer la

prima al momento de ser designados como

primacía de un apellido en la relación social y

unidad familiar.

familiar de una pareja. Obsérvese la sentencia BVerfGE 48,327, en la Como resultante de tal proceso, se logró denotar

que se revisó la violación del artículo 3, párrafo

que la normatividad vigente en la materia se

de la Ley Fundamental (el hombre y la mujer

encontraba cargada de tradición y era insu-

gozan de los mismos derechos), “en el que para

ficiente para afrontar las tendencias sociales

todas las parejas que hubieren celebrado su

que comienzan a imperar; téngase presente

matrimonio entre el 1 de abril de 1953 y el

que en el sistema germano, tal como acontece

30 de junio 1976, se excluya la posibilidad de

en el colombiano, la sucesión civil se gesta por

establecer el apellido de soltera de la mujer

vía paterna, este hecho puede desconocer los

como apellido de la pareja”14.

derechos de uno de los sujetos conformantes de la relación de pareja.

En el extracto de la sentencia se denotó que el tribunal alemán, en lugar de disertar acerca

Por tal motivo, considera el tribunal alemán

de la prevalencia que tiene la tradición en el

que es menester establecer criterios de igualdad

derecho alemán, la cual se había velado tras una

real en esta materia en lo que respecta a cada

supuesta conveniencia legal y socio-política,

uno de los conformantes de una pareja. Estos

que brindaba el grado de estabilidad que estos

estándares de igualdad entiende el judicial se

asuntos requerían, repensó esta posición y

puedan alcanzar, con la institucionalización de

permitiendo la posibilidad de que los apellidos

la posibilidad de que en tal materia se pueda

de la familia tengan origen en el de la mujer,

a elección de los conformantes de la pareja

accediendo a que confluyan los criterios que

determinar cuál será el orden de los apellidos

pretendía proteger la normativa tradicional,

que ha de corresponder a su descendencia, a

y simultáneamente orientando la concepción

su núcleo familiar.

legal hacia la consolidación de criterios de igualdad , entre quienes integran una pareja y

Permitir la diversidad en el orden de los apelli-

han decido conformar una familia.

dos de las parejas no solo rompe con la rigidez con la que tradicionalmente se trataba el tema

El Tribunal Alemán, con el fin de establecer

de la nomenclatura familiar, sino que invita a

los criterios de igualdad a los que se ha hecho

redimensionar el papel que se le brinda a cada

referencia, procedió a analizar el desarrollo de

uno de los integrantes de la pareja, pero espe-

esta figura en el ordenamiento civil alemán,

cialmente el de la mujer otorgando un criterio

encontrando que en este figuras como el per-

de igualdad real en tal asunto. Desde esta visión ambos integrantes del núcleo familiar pueden conjuntamente decidir cuál de los apellidos

14 Schwabe, Jurgen, Jurisprudencia del tribunal Constitucional Federal Alemán (pp. 158 y 159), editado por Konrrad Adenauer Stitung, 2009, México, D. F.

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mitir que la mujer adicionara su apellido de

Esta idea de la jurisprudencia alemana ha sido

soltera al del núcleo familiar, no eran suficientes

tomada por algunos sectores políticos en nuestro

para garantizar la igualdad de la mujer en esta

país; pese a que la Corte Constitucional no se

temática y en consecuencia se incumplía con

ha pronunciado directamente sobre este tema;

lo preceptuado en la ley fundamental.

el legislador sí lo ha hecho, en gran parte recogiendo los argumentos del Tribunal Alemán.

Entendió el judicial que mantener una diferen-

Esto lo hizo mediante el Proyecto de Ley 71 de

ciación centrada en el género no puede conser-

2012, el cual llegó a ser aprobado por el Senado

varse dentro de un ordenamiento fundado en

de la República en segundo debate; en este se

la dignidad de la persona humana, en el cual

indicaba, a la usanza de lo establecido por el

una de sus expresiones básicas es promover

Tribunal Alemán, que era necesario ofrecer a

criterios de igualdad material entre sujetos que

los conformantes de una familia en Colombia

se encuentran en las mismas condiciones, tal

la posibilidad elegir libremente si se antepone

como ocurre con los integrantes de la pareja

el apellido de la madre y no necesariamente

en la conformación de la familia.

entender per se que el apellido inicial es del padre; ello en razón a la libertad que le asiste a

El Tribunal llama la atención sobre el hecho de

los integrantes de la familia y por la innegables

que los roles que tradicionalmente desempeñan

razones de hecho y derecho que esta medida

hombres y mujeres, en la sociedad y al interior de

puede traer a la configuración de la igualdad

la familia, han cambiado en razón de las nuevas

entre el hombre y la mujer.

tendencias sociales, por las que se demandan el asumir roles abiertamente distintos a los

Otra temática desarrollada de manera amplia

papeles que tradicionalmente correspondían

por el Tribunal Alemán al momento de proteger

tanto hombres como a mujeres. Por tal razón,

la dignidad de la persona humana, se da en la

permitir que sean los conformantes de la parea

valoración que este brindó al tema de la inte-

quienes decidan que apellidos deben prevalecer

rrupción voluntaria de la gestación humana, “el

en su relación familiar, debe entenderse como

aborto”, temática que se estudió de manera muy

una facultad constitucional, que le es propia

similar por la Corte Constitucional Colombiana

a quienes han decidido conformarla, bajo los

al expedirse la Sentencia C-355 de 2006.

criterios y derechos que el Estado social de derecho les permite y otorga15.

El Tribunal Alemán inicial su disertación sobre este particular recordando el deber de protección que compete a la organización pública, en

15 Esta visión de evolución constitucional, perfilada bajo los criterios del Estado de derecho, social, participativo e igualitario, se corresponde con los planteamientos que sobre el particular ha expresado Haberle, Peter, La Constitución como cultura, editado por la Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2015.

el Estado social de derecho, en lo que respecta a la vida del ser humano; sin esta obligación la Ley Fundamental y su institucionalización no tendrían sentido, y se anularía la razón de

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La dignidad de la persona humana, principio conceptual del accionar judicial en Colombia y en Alemania

ser de tal ordenamiento, por lo que cualquier

Esta máxima del derecho contemporáneo se

acto contra natura sería permitido y el injusto

proyecta a la mujer gestante. Al respecto, léase

sería causa de derecho , sin que mediara re-

el siguiente razonamiento del Tribunal:

paro alguno sobre tal particular. Para abordar esta temática se hará referencia a la sentencia

la ley fundamental obliga al Estado a pro-

BVerfGE 88, 203 .

teger a la vida humana, incluso la del que

está por nacer. Este deber de protección El razonamiento inicial del Tribunal se desa-

encuentra sus fundamentos en el artículo

rrolla en torno a la disponibilidad de la vida, es

1, párrafo 1 de la ley fundamental (la dig-

factible que el sujeto disponga libremente de su

nidad humana es inviolable); su objeto – y

vida o de la de otro. Frente a este planteamien-

como consecuencia de esta su magnitud

to el judicial determinó que una posibilidad

se encuentran regulados de manera aún

de tal naturaleza, ni siquiera es discutible, es

más concreta por el artículo 2 de la ley

totalmente impensable y carece de toda per-

fundamental20 (el reconocimiento del

tenencia, por cuanto tal acción constituye una

pueblo alemán a los derechos inviolables

violación a la dignidad humana, sobre la cual

del hombre) (…), (aparte entre paréntesis

se edifica todo el ordenamiento en el Estado

fuera del texto).

social de derecho . 18

Los valores referenciados por el Tribunal AleLa vida se entiende como una condición ne-

mán, como criterios base para iniciar su diser-

cesaria y autónoma, propia a cada individuo,

tación acerca de la protección a la vida humana,

y nadie está facultado para atentar contra ella,

en cualquiera de sus etapas, se corresponde

bien se trate de la vida propia o de la del otro .

con la concepción que de este derecho asumió

nuestra Corte Constitucional, pese al carácter 16 Al respecto, puede consultarse el artículo de Robert, Alexy, “Derecho injusto, retroactividad y principio de legalidad penal”, publicado en la página web wwwcervantesvitual. com (consultado el 10 de mayo de 2017). 17 Jurisprudencia del Tribunal Constitucional Federal Alemán, op. cit., pp. 121 y 125. 18 La influencia de la dignidad humana en la edificación del Estado social de derecho puede apreciarse en la obra de Sotelo, Ignacio, “el Estado: soberanía, libertad, derecho”, en “el Estado social”, editorial Trotta, Madrid, 2010. 19 Al respecto, puede tenerse presente el concepto de vida dentro del ordenamiento jurídico plasmado en el texto de Bon Costas Rodríguez Renata, Canadasi, “El nuevo concepto del derecho a la vida en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos”: “La palabra vida, en su concepción lingüística tiene un significado objetivo, puesto que en los diccionarios de diversas lenguas dice casi lo mismo. Según la definición del diccionario de la Real academia Española, vida del latín Vita significa: ‘fuerza o actividad interna sustancial, mediante la que obra el ser que la pose. Estado de Actividad de los seres orgánicos. Espacio de tiempo que transcurre desde el nacimiento de un animal o un vegetal hasta su muerte’. El derecho a la

absoluto que por estas premisas se le brinda al derecho a la vida, la existencia de razones que

vida es, antes que nada, el derecho a la propia existencia fisiológica y biológica. Este es un concepto puramente naturalístico, según lo cual, Vida equivale a ser humano vivo. Según la explicación del profesor Massini Correas, el derecho a la vida, que debe ser interpretado como el derecho a la inviolabilidad de la misma, tiene su fundamento o justificación racional en el principio de la dignidad. El sentido primordial de este derecho es el de impedir que el Estado, de manera arbitraria, arrebate la vida a cualquier persona o legalice o autorice la muerte de esta de forma arbitraria; se trata, por lo tanto, de una obligación de no hacer en cabeza del Estado. Este concepto –tradicional– ha evolucionado, pues la tendencia actual es la de incluir la obligación positiva, rescatando el principio de la dignidad humana como parte del derecho a la vida”. 20 “Jurisprudencia del Tribunal Constitucional Federal Alemán”, op. cit., p. 121.

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también se vinculan con la dignidad humana,

es posible que se predique la dignidad de la

vistas no desde la órbita del reconocimiento erga

persona humana.

omnes, que se le brindó a la vida como derecho autónomo, sino desde la óptica de la afectación

Mantener la mera prohibición no es el querer

puntual a la vida de un sujeto en particular, se

del Tribunal Alemán, pues este busca la forma

está hablando de los derechos que le asisten al

en que se puedan mediar los derechos de la

mujer, por lo cuales puede optar, por no ser

madre y los de quien está por nacer; velando

madre cuando previamente han operado tres

por que en lo posible prevalezca el derecho a la

casos puntuales .

vida de este último, invitando a la organización

estatal a la adopción de medidas que permiEl permitir el aborto en casos puntuales en

tieran a la madre superar hechos traumáticos

Colombia fue una medida que se correspondió

que se relacionaran con su gestación, buscando

en gran medida a los criterios que el Tribunal

la implementación de medidas preventivas y

Constitucional Alemán observó sobre este

no solamente represivas o punitivas; estos as-

particular, para esa corporación judicial “la

pectos no se abordaron tan directamente por

vida humana en gestación goza ya de dignidad

nuestro juez. Lo que ha hecho que muchos solo

humana. El orden jurídico debe garantizar los

puedan ver cargas que recaen sobre la mujer

presupuestos jurídicos de su desarrollo, es decir,

gestante, frente a las cuales no existen medios

debe garantizar los presupuestos jurídicos de

institucionales de origen gubernamental con

su desarrollo, es decir, debe garantizar al ser

los cuales se ayude a sopesar las condiciones

humano en gestación un derecho a la vida

adversas que esta tiene que asumir, con lo que

propio”22, aunque el sentenciador colombiano

se lograría que la medida judicial no solamente

no realizó esta misma valoración, proyectando

fuese acertada sino que equilibrada.

el origen de la dignidad humana, desde su base germinal, sí logró evidenciar que la protección

Otro de los aspectos que el Tribunal Alemán

que el Estado colombiano debe ofrecer al nus-

trabajó en sus orígenes, más exactamente en

citurus debía corresponder a la que se le otorga

1957, es la transición normativa y la validez que

al ser viviente que se encuentra separado e

tienen las normas proferidas con anterioridad

independiente de su madre, lo que finalmente

a la expedición de la Ley fundamental de 1949.

hace que su pronunciamiento se corresponda

Esta cuestión a simple vista pareciese ser una

con la máxima que impuso el Tribual Alemán,

temática procesal e incluso de procedimiento

por la cual se entiende que la vida existe por sí

constitucional, pero que valorada con más

misma y en cualquier etapa en que se encuentre

detenimiento puede traer serias repercusiones al discurrir de la vida diaria del pueblo que ve cómo su vida se rige bajo tales disposiciones.

21 Al respecto, consúltese la sentencia de la Corte Constitucional colombiana C-355 de 2006. 22 Ibídem, p. 121.

Esto nos invita a reflexionar acerca de la afectación que estas normas pueden generar a la dig-

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La dignidad de la persona humana, principio conceptual del accionar judicial en Colombia y en Alemania

nidad humana reconocida constitucionalmente,

nueva Carta Constitucional, no puede tenerse

y será su correspondencia, simetría y apego con

como un criterio que brinde validez a este tipo de

los contenidos de la Carta Fundamental, el que

ordenamiento, en la sentencia BverfGE 10,234,

determinará si estas normas deben continuar o

indicó de manera textual que “por tanto, no

no haciendo parte del ordenamiento.

significará que hay una conformación de una ley que existe previamente a la ley fundamental

Esta problemática también fue resuelta en

cuando el legislador se limita a tolerarla y no

su momento por el Tribunal Constitucional

procede a modificarla o tolerarla”25.

Alemán, quien en la sentencia BVerfGE 11, 126, estableció “una norma emitida con ante-

Como se ve, la primacía conceptual y normativa

rioridad a la constitución puede ser atribuida

de la persona humana como noción jurídica,

a la voluntad del legislador post-constitucional

y más exactamente de la dignidad que de ella

solo cuando el contenido de la ley misma se

se profesa, ha de nutrir y direccionar toda ac-

puede inferir objetivamente una voluntad rati-

tuación de los entes públicos en sus distintos

ficadora o —en caso de reformas de la ley— de

órdenes, lo cual no puede ser ajeno el accionar

la estrecha relación material entre la norma

de los tribunales constitucionales.

que se ha modificado y la ya modificada” . 23

Con argumentos similares a los contenidos

Otro de los temas a los que se hace referencia

en la disertación de tal Tribunal, en nuestro

es el de las relaciones de poder y el límite que

medio se edificó la postura de que toda dispo-

a este le impone los derechos individuales,

sición normativa expedida con anterioridad a

en razón a que la dignidad humana funge

la Constitución de 1991, se encuentra vigente,

como razón primigenia del ordenamiento. La

a menos que sea contraria con los postulados

referencia a este tema se hace a partir de lo

constitucionales . Es decir, reconocer que el

contenido en la sentencia BVerfGE 33,1 (caso

poder legislativo emana del pueblo no es razón

de los prisioneros), en la cual se abordan temas

suficiente para atribuir pertinencia y eficacia

como la libertad de expresión, de opinión y las

a una norma expedida con anterioridad a la

restricciones que son permitidas al Estado en

Constitución de 1991.

cuanto a estas libertades.

A este respecto, el Tribunal Alemán esbozó

Buscar un pronunciamiento equivalente en el

lineamientos por los cuales la acción u omisión

medio colombiano, en el que se plantee la forma

del legislador, en lo que respecta al ordenamiento

en que debe gestarse y entenderse la relación

existente con anterioridad a la expedición de la

que surge entre los derechos de la población

penitenciaria y el accionar de las institucio23 Jurisprudencia del Tribunal Constitucional Federal Alemán, op. cit., pp.35 a 37. 24 Al respecto, consúltese la Sentencia de la Corte Constitucional colombiana T-110 de 2011.

nales y administración pública en general, en 25 Ibídem, p. 37.

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cuanto a derechos de expresión26, como los

Aunque en el extracto de la sentencia no se

que relata el pronunciamiento en referencia,

habla de ello, si acudiésemos a la normatividad

ello en razón a la precaria condición en que se

colombiana, esta norma debería corresponder

encuentra nuestra población carcelaria, lo que

a aquellas que se tipifican como estatutarias,

ha hecho que el accionar judicial, se oriente

en razón a que por esta se estarían regulando

hacia la protección de aspectos relacionados con

las libertades individuales de las personas. La

las condiciones de vida y existencia, con una

restricción de este tipo de derechos necesita de

reclusión digna, por lo cual poco ha de ocupar

una fuerte razón social, política y jurídica, que

la labor del judicial el referirse a la protección

aunque permita su restricción nunca llevaría

a derechos como el de expresión u opinión.

a su anulación.

No obstante esta realidad, las disertaciones del Tribunal Alemán nos permitirán evidenciar

Como puede evidenciarse, el Tribunal Alemán

que aunque se esté bajo unas condiciones más

es un poco más laxo, en cuanto a la naturaleza

que difíciles, en las que puede verse un ser

que ha de corresponder a la norma que ha de

humano, sus derechos, la dignidad que per se

restringir estos derechos, por cuanto otorga

le compete, debe ser respetada por el Estado

transitoriedad a conductas restrictivas de los

y la sociedad en general, sin que medie razón

derechos de quienes se hallen privados de

política, de conveniencia o presupuestal para

la libertad con ocasión haber incurrido en

su desconocimiento .

conductas contrarias a derecho y permite la

ocurrencia de este tipo de conductas siempre y En la sentencia referenciada el Tribunal señaló

cuando estas sean de naturaleza transitoria, así

que “los derechos fundamentales de los presos

se puede interpretar del siguiente extracto; “las

solo pueden restringirse a través de una ley o con

intervenciones en los derechos fundamentales

base en una ley” . Esta referencia indiscutible-

de los prisioneros, que no tienen un fundamento

mente nos lleva a preguntarnos qué tipo de ley

legal, solo pueden ser de carácter provisional”29.

sería esa, cuáles serían los criterios de validez que de esta norma tienen que profesarse, a fin

La precaria correlación entre la medida de

de no desconocer los derechos de las personas,

restricción amparada por el Tribunal Alemán y

más cuando se habla de la libertad personal.

los fines sociales predicables del Estado han de causar serios reparos en los promotores de los

26 La dimensión de los derechos y la enunciación de aquellos que se relacionan con la expresión de las ideas humanas, es trabajada en la obra de Alain, Supiot, Homo juridicus, editorial siglo XXI, Avellaneda, Argentina, 2007. 27 Al respecto, consúltese la obra de Durán, García David Alfonso (comp. y editor), Personas privadas de la libertad, jurisprudencia y doctrina”. Oficina en Colombia del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos, primera edición, editado por el Alto Comisionado de las Naciones Unidas, Bogotá, 2006. 28 “Jurisprudencia del Tribunal Constitucional Federal Alemán”, op. cit., p. 48.

derechos humanos, en razón a la configuración de un limbo que una medida como esta puede ocasionar, en lo que respecta a la prevalencia de la dignidad humana en el ordenamiento.

29 Ibídem, p. 48.

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La dignidad de la persona humana, principio conceptual del accionar judicial en Colombia y en Alemania

En nuestro medio, se presentó un caso similar

de los criterios prácticos y teóricos de nuestro

en el cual la dignidad humana y la positiviza-

Estado social de derecho.

ción de derechos y garantías derivadas de esta se vieron seriamente desdibujadas, podría

Finalmente se hace referencia a los planteamien-

decirse que casi que anuladas por la acción del

tos de Robert Alexy32, quien en un ejercicio de

legislativo; este caso se dio con la expedición

demostración argumentativa describe la forma

del denominado Estatuto Antiterrorista (Acto

en que se proyecta la prevalencia del derecho

Legislativo 01 de 2003)30, el cual pese a no regir,

al buen nombre, frente al derecho a expresarse

como consecuencia de la declaratoria de inexe-

libremente.

quibilidad por parte de la Corte Constitucional, cuyo pronunciamiento fue generado por vicios

Alexy valora los calificativos que se dieron res-

de trámite, que de tal acto eran predicables.

pecto a una persona que ejerce un cargo público, frente a la cual denotan la manera ineficiente en

Aspecto que no permite conocer cuál hubiese

que ha ejercido tal cargo; para ello se emplearon

sido el razonamiento de los miembros de tal

comentarios soeces y descalificativos que se

corporación judicial frente a la afectación a los

refieren no solo a la forma en que desempeñó

derechos de las personas que tal estatuto pu-

la función pública, sino que se hace alusión

diese generar. Lo que es seguro, es que este acto

directa y despectiva de las condiciones físicas

legislativo, no podría entenderse como una de

del sujeto, lo cual es reprochable desde todo

esas disposiciones por las que Tribunal Alemán

punto de vista y constituye una prohibición

permite la restricción de derechos. Al respecto,

emanada desde el contenido de la Ley Funda-

obsérvese la siguiente cita: “la limitación de los

mental misma. Cita el mencionado autor que

de los derechos fundamentales de los prisioneros solo pude ser considerada cuando es indispen-

la calificación del oficial como “tullido”.

sable para el logro de los fines de la sociedad,

Este apelativo lesiona al parapléjico de

contemplados por el orden de valores de la ley

“forma grave” en su derecho la persona-

fundamental” . Como puede entenderse con

lidad (BverfGE 86,1[13]). Así pues, es

facilidad, bajo esta premisa el conocido como

grande la importancia de la protección

Estatuto Antiterrorista no podría entenderse

al oficial mediante la imposición de

como una medida válida ni pertinente dentro

una indemnización por daño moral. De

tal modo, ello se fundamenta en que a calificación de minusválido grave como 30 Sobre este tema en particular consúltese el artículo de Mahecha Diego Enrique, Cruz, “La dignidad de la persona humana, su papel en la conformación del Estado Social de Derecho y en el ejercicio de la función constituyente y legislativa”, publicado en la revista Advocatus, de la Universidad Libre de Barranquilla, N.° 26 de 2016. 31 Ibídem, p. 48.

32 Alexy, Robert, “Derechos fundamentales, ponderación y racionalidad”, en El canon neo constitucional, participantes y compiladores, Miguel Carbonell y Leonardo García Jaramillo (eds.), editorial Trotta-Instituto de Investigaciones Jurídicas-UNAM, Fernández, Ciudad, SL, 2010.

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Diego Enrique Cruz Mahecha

tullido es entendida hoy día, en general

BIBLIOGRAFÍA

como una humillación33, Alexy, Robert. “Derechos fundamentales, ponEl mencionado autor continua su análisis des-

deración y racionalidad”. En El canon

cribiendo que esto constituye una afectación a

neoconstitucional, Miguel Carbonell y

la dignidad de la persona humana, generada no

Leonardo García Jaramillo (Eds.), edi-

por el reproche a la forma en que se desplegó

torial Trotta-Instituto de Investigaciones

la función que le correspondía, sino atribuible

Jurídicas-UNAM, Fernández, Ciudad,

por el calificativo degradante a su condición

SL, 2010.

física, obsérvese; “el recurso de amparo constitucional interpuesto por la revista Titanic

Alexy, Robert. Derecho injusto, retroactividad y

tan solo fue estimado en lo relativo a que la

principio de legalidad penal, publicado en

indemnización por daño moral había sido

la página web wwwcervantesvitual.com,

impuesta por la calificación de asesino nato, pero fue considerado carente de fundamento

Barroso, Luis Roberto. “La dignidad de la

en lo que se refería a la calificación de tullido

persona humana en el derecho consti-

(BverfGE 81,1[14]) […]” .

tucional contemporáneo”, editado por

la Universidad Externado de Colombia, Como pude observarse, a lo largo de estas

Bogotá, 2014.

líneas el papel de la persona humana, en el constitucionalismo actual enmarcado por los

Canadasi, Bon Costas Rodríguez Renata. (2008)

criterios teóricos y conceptuales propios del

El nuevo concepto del derecho a la vida en

Estado social de derecho, no puede ser otro

la jurisprudencia de la Corte Interameri-

que el de fungir como piedra angular del or-

cana de Derechos Humanos. University of

denamiento, por lo que debe estar presente

Notre Dame Law School, Hull University,

en el accionar de tribunales constitucionales.

the University of Michigan Law School,

En el caso del Tribunal Alemán, como vimos,

and, most particularly, at the NYU In-

este concepto ha servido y lo seguirá haciendo

stitute for International Law and Justice

para la consolidación de los derechos que de

Colloquium.

la dignidad humana se derivan, proceso que siempre estará en una continua evolución,

Constitución Política de Colombia, 1991.

en razón a los pormenores que le asisten a la misma condición humana.

Cruz, Mahecha Diego Enrique. “La dignidad de la persona humana, su papel en la conformación del Estado Social de

33 Ibídem. 34 Ibídem, pp. 114 y 115.

Derecho y en el ejercicio de la función constituyente y legislativa”, publicado en

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273

274

La dignidad de la persona humana, principio conceptual del accionar judicial en Colombia y en Alemania

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COLABORADORES INTERNACIONALES

La auditoría ambiental en el derecho público

The environmental auditing in the public right

Resumen En el planeta se han alcanzado avances significativos en la política ambiental y dentro de esta la gestión ambiental en las organizaciones empresariales, ejecutada por los funcionarios públicos y personas naturales dentro del entramado de la Administración Pública y los órganos con competencia para ello. Este hecho ha permitido articular estrategias de conservación y aprovechamiento sustentable de los recursos naturales y del ambiente en general como principal paradigma. Estos avances han sido inclusivos al desarrollo normativo desde el texto constitucional hasta las materias civil, administrativa, tributaria del bien jurídico ambiente para su protección, fundamentado desde la doctrina constitucional, donde se establecen los derechos ambientales para el ciudadano, la participación ciudadana mediante el ejercicio del poder popular, que permita alcanzar el principio del desarrollo sostenible. Se ejecuta un análisis en lo referente a la auditoría ambiental entre los instrumentos de mercado y comercio, vinculados al control público. Por tales razones, el objetivo del artículo es analizar los elementos que conforman la institución jurídica de la auditoría ambiental, se parte de la lectura de la doctrina y la norma, a partir de la dogmática jurídica con un análisis lógico de cómo, porque y para que surgió, de los cuerpos jurídicos legales que la establecen, sus lindes con otros saberes y ciencias. Palabras clave: actividad de control, legalidad, responsabilidad, competencia, mercado.

Abstract In the planet have caught up with him significant advances in the environmental policy within this and the environmental step in the business organizations, debtor whose property is attached for the publics official and natural people within the framework of the Public Administration and organs with competition for it. This has allowed articulating strategies of conservation and sustainable use of the natural resources of the environment and in general like principal paradigm. These advances have been inclusive to the normative development from the constitutional text to the civil matters, white-collar worker, taxpayer of the very juridical environment for his protection, well-founded from the constitutional doctrine, where the environmental rights become established for the citizen, the civic intervening participation the exercise of the popular power, that it allow attaining the beginning of the sustainable development. You execute an analysis referring to the environmental auditing between the instruments of market and commerce, linked to the public control. For such reasons, the objective of the article is to examine the elements that conform the juridical institution of the environmental auditing, it breaks of the reading of the doctrine and the standard, as from the juridical dogmatics with a logic analysis of how it happened, because it happened and in order that it happened that, of the juridical legal bodies they establish it, his abuttals with another knowledges and sciences. Keywords: activity of control, legality, responsibility, competition, market.

Alcides Francisco Antúnez Sánchez Licenciado en Derecho. Máster en Asesoría Jurídica por la Universidad de Oriente. Profesor auxiliar Derecho Ambiental. Facultad de Ciencias Económicas y Sociales. Universidad de Granma. República de Cuba. Trabajo investigativo vinculado con la teoría, la norma jurídica y la práctica de la auditoría ambiental en el sector estatal cubano, vinculado al nuevo modelo económico social para el perfeccionamiento del ordenamiento jurídico. Contacto: aantunez@udg.co.cu antunez63@nauta.cu. Amed Ramírez Sánchez Licenciado en Derecho. Máster en Derecho Constitucional y Administrativo. Universidad de Oriente. Máster en Derecho Constitucional. Universidad Internacional Menéndez Pelayo y el Centro de Estudios Políticos y Constitucionales de Madrid. Profesor asistente. Universidad de Granma. Cuba. Contacto: aramirez@udg.co.cu

Recibido: 20 de septiembre de 2016 Aceptado: 14 de diciembre de 2016

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278

La auditoría ambiental en el derecho público

INTRODUCCIÓN

sostenibilidad o sustentabilidad —al margen de cualquier discusión etimológica— se ha conver-

La Asamblea General de Naciones Unidas con-

tido en el centro de las concepciones que sobre

vocó la Conferencia sobre el Medio Humano

el desarrollo se han esgrimido desde el Informe

en 1972, reconocida como la Declaración de

Bruthland. En la Declaración de Johannesburgo

Estocolmo, hecho que marcó un hito en el

de 2002, se reafirmó este compromiso al decir

desarrollo ambiental. Fue esta cita el inicio

del profesor Cánovas González1.

fundacional del derecho ambiental, al ser el primer documento en un foro internacional,

El control ambiental como función pública

señalado por autores como el maridazgo que

trascendió del control tradicional realizado a

existe entre el derecho ambiental y el derecho

la empresa y la industria dentro de las formas

internacional.

de gestión, en sus inicios solo para evaluarles la contabilidad y los sistemas de gestión am-

Por el grado de consenso generado y la pro-

biental, ahora se dirige a evaluar las políticas

fundidad de sus conceptos, esta Declaración

públicas dirigidas a proteger el medio ambiente,

se ha denominado “Carta Magna” del Derecho

para ello en el primer decenio del siglo XXI,

Internacional Ambiental. Posteriormente, du-

a través de la auditoría de gestión coordinada

rante las Conferencias de Río a partir del 1992,

a los recursos hídricos, a la biodiversidad y la

fueron aprobados documentos como la Agenda

de seguimiento al cambio climático, al decir de

21, la Declaración de Río; la Convención sobre

Van Leeuwen y Antúnez Sánchez2.

el Cambio Climático y el Convenio sobre la Diversidad Biológica que amplían esta protección.

El fin de esta actividad de control es prevenir,

Así las cosas, la historia devela que los cambios

para perfeccionar la tecnología y dar un carácter

que tan vertiginosamente se han presentado en

más competitivo con influencia mercantil, al

el mundo a partir de la Revolución Industrial,

conceder la certificación ambiental a las per-

han hecho que el ser humano se preocupe por

sonas naturales o jurídicas, siendo esto lo que

la situación ambiental, acrecentada en el siglo

le falta a las que se han ejecutado en la nación

XXI con el desarrollo tecnológico y los avances

cubana. Es loable significar que no encontramos

en las ciencias. Demostrándose que, en más de

en la literatura cubana ni extranjera evidencias

tres centurias, el hombre ha logrado afectar de manera notoria las constantes físicas del planeta y la existencia de las especies que habitan en él,

poniendo en riesgo con ello su biodiversidad. 2

Los instrumentos de mercado de carácter cooperador, entre los que se encuentra la auditoría ambiental como actividad de control, la llamada

Cánovas González, Daimar, Responsabilidad civil y licencia ambiental. Instrumentos al servicio del desarrollo sostenible. En Revista electrónica de la Agencia del Medio Ambiente, No. 11. La Habana, 2006. Van Leeuwen, Silvia, El desarrollo de la auditoría ambiental dentro de la INTOSAI. En Revista Internacional de Auditoría Gubernamental, No. 1. Estados Unidos de América, 2013; Antúnez Sánchez, Alcides, La auditoría ambiental: Una revisión y propuestas en clave de su función pública y dimensión empresarial. En Revista Iberoamericana de Contabilidad de Gestión, No 26. España, 2015.

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Alcides Francisco Antúnez Sánchez, Amed Ramírez Sánchez

que recojan la conceptualización integral de la

tida doble”, evidencia que desde el año 254 a. C.

auditoría como institución jurídica expuesta en

se inspeccionaban y comprobaban las cuentas,

este ensayo, visibles en la estructuración de los

factor este que permitió la evolución paralela

elementos que se proponen desde el punto de

de la actividad de la auditoría como resultado

vista teórico, legislativo y práctico. Agravados

de la práctica de la contabilidad como ciencia

con la inexistencia de una norma jurídica es-

y a la vez como herramienta de trabajo de los

pecial para su instrumentación, comprensión,

especialistas dedicados a la contabilidad con el

asimilación y conocimiento de su papel en el

desarrollo industrial por los sujetos económicos

sistema empresarial, apreciable en la cantidad

que practicaban actividades de comercio4. Datos

ínfima de auditorías ambientales realizadas

y documentos confirman en este análisis, que a

en Cuba y en el mínimo efecto de las pocas

finales del siglo XIII y principios del XIV ya se

realizadas.

auditaban las operaciones de los funcionarios públicos que tenían a su cargo los fondos del

Por todo lo señalado, el artículo tiene como

Estado. Para 1799 ya existían firmas acreditadas

objetivo argumentar la necesidad de que la

de contadores públicos en países como Escocia,

institución jurídica de la auditoría ambiental se

Estados Unidos de América e Inglaterra, estos

dote de un constructo desde la doctrina teórica

fueron los primeros países en los cuales tomó

para su adecuada regulación normativa, que

relevancia la actividad de la contaduría pública

permita con ello perfeccionar el ordenamiento

ligada a la práctica de la auditoría estatal5.

jurídico cubano y su práctica en el sector empresarial a las personas jurídicas y naturales, y

Otros estudios realizados desde la ciencia con-

hacer con ello la empresa cubana competitiva.

table expresan que la práctica de la auditoría

Para ello fue realizada una sistematización de sus

nació en Gran Bretaña durante la primera

elementos, y fue necesario utilizar los métodos

mitad del siglo XIX, se extendió a otros países

de la investigación como el histórico lógico, el

de la cultura empresarial anglosajona, como la

de análisis síntesis, el de derecho comparado,

forma de hacer fiable la información contable,

exegético jurídico, y el de inducción deducción.

la transparencia en el mercado de valores ante el desarrollo económico y la expansión de las

La auditoría ambiental como institución jurídica. Los elementos que la conforman desde el derecho público

relaciones económicas al exigirse información precisa y real de sus estados de cuentas de forma 4

La obra de Lucas Paccioli publicada en 14943, en el tratado sobre el método conocido de la “par-

Tua Pareda, José, Pacioli, la partida doble y el renacimiento. En Revista de Contabilidad. España, 2012, pp. 1-23.

Tua Pereda, José. Evolución y situación actual del pensamiento contable. La inserción de la contabilidad ambiental en la empresa. En Revista Legis de Contabilidad & Auditoría, No. 24. Colombia, 2008, pp. 4-19; Fronti de García, Luisa, Contabilidad ambiental, segmento contable para el Siglo XXI. Editorial Cooperativas, Argentina, 2007, p. 229. 5 Gómez García, Luis, Auditoría ambiental, voluntaria u obligatoria. Importancia de implementar la auditoría ambiental en la industria. En Revista de Orden Público, Estado y Derecho. No. 11. México, 2011, pp. 27-29.

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279

280

La auditoría ambiental en el derecho público

tal que diera confianza y fuera competitiva,

periores, señalan al año 1969 como su inicio,

vinculada a la actividad del Comercio interno

con posterioridad las cumbres ambientalistas

y foráneo6. En el pasado siglo XX, fueron in-

han debatido los problemas ambientales del

cluidas normativas jurídicas como voluntad de

planeta Tierra y las medidas para su mitigación,

la Administración Pública, factor que permitió

han aportado al desarrollo de esta institución

se fortaleciera el trinomio contabilidad, audi-

jurídica como parte de las herramientas de

toría y derecho, al cobrar nuevas dimensiones

gestión ambiental reconocidas por esta doctrina

como normativa administrativa para proteger

del derecho público7.

los activos contra las posibles transgresiones, tipificándose con la protección del bien jurídico

La Declaración de Estocolmo de 1972, Con-

ambiental y otras infracciones, ubicados bajo el

ferencia de Naciones Unidas sobre ambiente

término genérico de los delitos ambientales con

humano, señalaba que el hombre tiene “el de-

reflejo en la contabilidad directa o indirecta.

recho fundamental a la libertad y a la igualdad, dentro de condiciones de vida satisfactorias,

Se considera que esta institución jurídica ana-

en un ambiente cuya calidad le permita vivir

lizada, vinculada con la protección del bien

en dignidad y bienestar. Así mismo, tiene el

jurídico ambiental, reconocida como la herra-

deber fundamental de proteger y de mejorar

mienta de gestión regulada en normas jurídicas

el ambiente para las generaciones presentes y

vinculadas al derecho ambiental, se aprecia

futuras” (concepción derecho-deber).

regulada en normativas jurídicas especiales para su uniformidad, tiene un nexo causal: la

En consonancia con la preocupación por la

exigencia de la responsabilidad ambiental y la

protección ambiental, la que ha alcanzado

cuantificación de los daños ambientales gene-

importancia y magnitud en los últimos años

rados, la implementación de la responsabilidad

al más alto nivel, ello lo prueban las Cumbres

social empresarial vinculada a la economía y a

efectuadas y los tratados firmados en la materia,

la contabilidad ambiental. Elementos que han

como son la Convención de Ramsar de 1971,

permitido que haya evolucionado con el trans-

la CITES de 1973, el Convenio de Viena para

curso del tiempo en relación con el país que la

la Protección de la Capa de Protección de la

aplique y el desarrollo tecnológico industrial

Capa de Ozono de 1987, la Convención Marco

que posea. Su conexión se aprecia al estar re-

de Naciones Unidas sobre el Cambio Climático

lacionada a los orígenes del ius ambientalismo,

de 1992, y la Convención sobre la Diversidad

como parte de la Agenda Pública Internacional;

Biológica de 1992, entre otras. Pero la dificultad

los textos de las Entidades Fiscalizadoras Su-

que se enfrenta con el tema de la mitigación de los gases de efectos invernadero se aprecia

Códigos de Comercio de Iberoamérica. Donde se fija la obligatoriedad de la contabilidad mercantil, como requisito obligatorio para el actuar de los pequeños empresarios y comerciantes en el tráfico mercantil.

Cumbre Mundial del medio ambiente. La problemática ambiental mundial. Disponible en hppt//www.pnuma.onu. org PNUMA-ONU. Brasil, 1995.

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Alcides Francisco Antúnez Sánchez, Amed Ramírez Sánchez

que no es de consenso entre los Estados para

la normativa jurídica Estadual y Federal ante

adoptar acuerdos en este sentido, es la falta de

los problemas ambientales que acontecían en

voluntad política para cumplir con lo acordado

esta nación11. Siguiendo esta idea, se aprecia

y de adoptar otros más efectivos. Hoy existen

cómo en 1972 la Cumbre de Estocolmo da la

acuerdos que abordan la mitigación como la

pauta para el reconocimiento de los derechos

Convención Marco de Naciones Unidas sobre

humanos, el derecho al medio ambiente y al

Cambio Climático, y el Protocolo de Kyoto de

bien jurídico protegido. Por lo que el derecho

1997, así como el recién Acuerdo de París de

al medio ambiente y al desarrollo sustentable

2014 .

como paradigmas de la Administración Pública

son derechos de naturaleza jurídica especial, Empero, hay que significar que las raíces de la

es un nuevo derecho que responde a nuevos

crisis ambientalista están en los modelos de

retos. Le continuó en 1973 la creación del Pro-

desarrollo basados en la ganancia a cualquier

grama de las Naciones Unidas para el Medio

costo, este reconocimiento está implícito en la

Ambiente (PNUMA), organización encargada

necesidad del desarrollo sostenible y su defini-

de la difusión de la problemática ambiental a

ción a partir de 1984 en el Informe “Nuestro

toda la comunidad internacional y de alentar

Futuro Común” . Aportes que no se limitan a

la participación de la sociedad en el cuidado y

este período, después de Rio de Janeiro hubo la

la protección del medio ambiente.

Cumbre de Johannesburgo de 2002 y la Cumbre Río+20 de 2012,10 donde se ha abordado

Uno de estos retos es el de la responsabilidad de

el tema del cambio climático y por tanto su

los diferentes actores que en esta protección al

mitigación por parte de los principales Estados

bien jurídico ambiente intervienen, ratificada

contaminadores.

luego en la Cumbre de Río en 1992, y en Johannesburgo en 2002, donde el control público

Textos en materia jurídica analizados reve-

al medio ambiente es un tema pertinente, de

lan que la auditoría ambiental se originó en

aquí que su principal asidero sea en cada país

los Estados Unidos de América a finales de

a través del texto constitucional, como lo re-

los años setenta del siglo XX, apareció para

firiera Fix Zamudio12. Por ello, en respuesta

evaluar la empresa con la finalidad de servir como herramienta de dirección para la gestión ambiental, ante el aumento y la complejidad de 8 Protocolo de Kioto, ONU, 1997; Convención sobre el Cambio Climático. París, ONU, 2015. 9 Declaración Río+20. Brasil, 2012. 10 Fernández-Rubio Legrá, Ángel, El derecho ambiental en los Estados Unidos de Norteamérica, Seminario internacional de derecho ambiental internacional y sus problemas actuales. Unión Nacional de Juristas de Cuba, La Habana, 2008.

11 Lee, Harrison, Manual de auditoría medioambiental. Higiene y seguridad. Política Nacional Ambiental desde 1969, cuerpo legislativo sobre la Evaluación de Impacto Ambiental en Leyes Federales y Estaduales, 2da edición. Editorial Mc Graw-Hill, Estados Unidos de América,1998, pp. 7-29; Herrerias Aristi, Enrique, Relación de la auditoría ambiental y las normas ISO 14000. La protección y seguridad del medio ambiente laboral. Editorial Porrúa, México, 2009, pp. 1-9. 12 Fix-Zamudio, Héctor, Los derechos humanos y su protección jurídica en Latinoamérica. En Revista Ciencias Jurídicas, UNAM. México D. F., 2010; Carmona Lara, María, Derechos humanos y medio ambiente. En Revista Jurídica UNAM. México, 2005.

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281

282

La auditoría ambiental en el derecho público

a los problemas globales de contaminación,

el vertido, la lumínica, la sonora; a la protección

generados con la Revolución Industrial y los

a la biodiversidad, el cambio climático, a los

avances tecnológicos que esta trajo consigo, en

recursos hídricos, al incremento de los niveles

la década de los años ochenta, se extendió la

de radiación, la lluvia ácida, el incremento de

práctica de la auditoría ambiental a la Unión

las concentraciones de ozono generado por la

Europea como consecuencia de los intereses

industria, la calidad del aire en las ciudades, el

de las subsidiarias estadounidenses radicadas

uso y manejo de la tierra, la desertificación, el

en este continente pasada una década de su

comercio y el medio ambiente15.

implementación. En los países bajos, se señala al año 1984 y a Holanda como el primer país en

El catedrático Martin-Retortillo Báquer señalaba

incorporarse a la práctica de este tipo de control.

que la regulación en el texto constitucional a partir de los fundamentos políticos, sociales y

Sus exigencias legales han estado marcadas den-

económicos sobre la responsabilidad que tienen

tro de sus derechos internos . Como resultado

los Estados en la protección al medio ambiente,

del compromiso respaldado por la Comisión

continuaba significando que en la Declaración

Brundtland en 1987, donde fue formulada la

Universal de Derechos Humanos de 1948 nada

propuesta de “un desarrollo sustentable que

se dice acerca del medio ambiente, eran otros

satisfacer las necesidades de las generaciones

los problemas y otras las preocupaciones. Lo

presentes sin comprometer las posibilidades

medio ambiental tardaría en llegar. Sabemos

de las futuras generaciones para satisfacer las

que hay derechos fundamentales, como el del

suyas”14.

medio ambiente, que implican un coste ele-

vado. La sociedad que se compromete con el Su íter se enmarca a partir de ser reconocida por

medio ambiente asume que tiene que dedicar

las Entidades Fiscalizadoras Superiores en el año

cuantiosas sumas y muy importantes partidas

1995 del siglo pasado como una herramienta

dinerarias para funcionar de una forma ade-

de gestión ambiental, aunque otros estudios

cuada y correcta, lo cual hace que los Estados

contables se considere su génesis vinculada a

se lo piensen y que no tengan todos las mismas

la contabilidad y a la auditoría social. Para dar

disponibilidades ni la misma voluntad16.

respuesta a problemas generados al medio ambiente como la contaminación atmosférica, por

Se aprecia como la propia década de los noventa adiciona nuevos elementos tecnológicos

13 Murad Robles, Pedro, La auditoría ambiental voluntaria, concepto, antecedentes, fundamentación jurídica y evaluación. Se formaliza y ejecuta a través de la solicitud del empresario. Editorial Porrúa, México, 2009, pp. 263-303; Navarrete Ligarte, Pedro, La empresa y la certificación ambiental. En Revista Ambiente Hoy, No. 4. Colombia, 2007, pp. 20-29. 14 Harlem Burtland, Gro, Informe Nuestro Futuro Común, ONU, 1984.

15 Entidades Fiscalizadoras Superiores, en los países se constituyen en Contralorías Generales, Tribunales de Cuentas, Oficina Nacional de Auditoría, Procadurías Generales y Auditoría General de la Nación, Informe X Asamblea General ordinaria de la OLACEFS. Brasilia, 2010 16 Martin-Retortillo Báquer, Lorenzo, Vías concurrentes para la protección de los derechos fundamentales. Editorial Iustel, España, 2006.

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Alcides Francisco Antúnez Sánchez, Amed Ramírez Sánchez

vinculados al Comercio Internacional, la hacen mucho más compleja, completa y dinámica la gestión ambiental por parte de los sujetos

auditoría, evalúa de manera objetiva con el fin de determinar la extensión en que se cumplen los criterios de auditoría”18.

económicos que la implementan; así las cosas, las técnicas, métodos y objetivos de la auditoría

La Cámara Internacional de Comercio, rectora

como actividad de control de forma simétrica

de la actividad comercial por su vínculo con

evolucionó para poder atender y dar respuestas

esta actividad de control, la reconoce como:

a las nuevas exigencias de los clientes a partir del siglo XX hasta la actualidad en el mercado

herramienta de gestión que comprende

de bienes y servicios. Para ello, son analizados

una evaluación sistemática, documen-

conceptos dados sobre esta actividad de control,

tada, periódica y objetiva del funciona-

se parte del elaborado por la Entidad Fiscaliza-

miento de la organización ambiental.

dora Superior, sujeto internacional que regula

Prevé la implantación de gestión, así

metodológicamente esta actividad de control

como los equipos de control necesarios

al medio ambiente, la define como:

con objeto de facilitar el control de gestión de las prácticas medio ambientales y

la herramienta técnica de gestión para

declarar la observancia de la política de la

realizar la evaluación sistemática, do-

Compañía de acuerdo con la normativa

cumentada, periódica y objetiva de la

medio ambiental. Es el examen metódico

efectividad de la organización auditada;

que implica análisis y comprobaciones de

la gerencia y los equipos ambientales para

las prácticas y procederes ambientales de

proteger el medio ambiente con un mejor

una empresa o parte de ella. Este término

control de las prácticas ambientales y la

de auditoría es sinónimo de revisión y

evaluación. Para cumplir las políticas am-

verificación de diversos aspectos de una

bientales de la empresa y las normativas

empresa19.

legales, a partir de la institucionalización de la tutela ambiental17.

Las normas técnicas ambientales ISO 14 001 y 19 011 coinciden en definirla como un “proceso sistemático, autónomo y documentado para obtener evidencias de la 17 Antúnez Sánchez, Alcides, La auditoría ecológica, un instrumento en la gestión ambiental. Se señala la importancia que reviste esta herramienta de gestión para introducir nuevas concepciones como empresa limpia no contaminadora. En Revista de Derecho y Medio Ambiente, No. 21. España, 2010, p. 18.

18 Normas ISO 14001. Procedimiento de la Auditoría Ambiental. SGMA: Especificaciones y guías de uso. ISO 19011. Fundamentos de la Auditoría Ambiental. Disponible en hptt/ www.iso.org. Norma ISO 19011. Norma en la organización empresarial, se cumple de forma obligatoria por los actores involucrados. Disponible en http://www.iso.org 19 La empresa deja de ser considerada como la expresión concreta del capitalismo y aparece cada vez más como una unidad estratégica en un mercado internacional competitivo y un agente de utilización de tecnologías nuevas. Belmonte Martin, Ismael, La ecoauditoría: un instrumento para la defensa del ambiente. Instrumento de gestión ambiental para proteger el medio ambiente dentro y fuera de la empresa. En Revista de la Facultad de Ciencias Sociales y Jurídicas de Elche, No. 4. España, 2009, pp. 57-78.

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283

284

La auditoría ambiental en el derecho público

Este autor considera enmarcarla como una

comercio y el mercado a la persona jurídica o

actividad de control, como el instrumento

natural objeto de la auditoría.

de gestión ambiental de naturaleza jurídica pública. Su campo de acción es la empresa,

Desde la doctrina jurídica hispanoamericana

la industria y el medio ambiente (personas

consultada, académicos de la talla De Bessa

jurídicas y naturales), su ejecución es realizada

Antunes, Di Trindade Amado, Bustamante

por funcionarios públicos requeridos de título

Alsina, Caferrata, Martín Mateo, Jordano Fraga,

profesional y un título habilitante, registrados

De Gatta Sánchez, Parejo Alfonso, Sanz Rubia-

en el Registro de Auditores y Contralores ;

les, y Nogueira López, señalan en sus estudios

su función es evaluadora y certificadora de

realizados desde 1995-2014 que la auditoría

las metas ambientales en relación con la po-

ambiental como instrumento de gestión com-

lítica ambiental trazada por la organización

prende una evaluación sistémica, documentada,

empresarial, es una técnica de comprobación

periódica, y objetiva del comportamiento de

de la legalidad con una potestad reglada de la

una organización empresarial, del sistema de

Administración Pública.

gestión ambiental y de los procedimientos des-

tinados a proteger el medio ambiente. Evalúa Se valora, como el equipo de auditores recono-

el cumplimiento de la política ambiental de la

cen a la auditoría ambiental como un proceso.

organización empresarial, sus objetivos y metas

En su práctica se utilizan procedimientos y

ambientales, y el control del impacto ambiental

metodologías, en ella se evalúa la ejecución

generado al medio ambiente21.

gasto contable del patrimonio destinado a la protección ambiental, puede ser ejecutada de

Estos autores refieren que sus elementos carac-

forma interna o externa, se evalúa la eficiencia

terizadores se perciben a partir de que es un

del sistema de gestión ambiental en relación

instrumento de gestión ambiental, evaluador

con el vertido, la introducción de tecnolo-

de los índices de contaminación generados al

gías limpias en la organización empresarial,

medio ambiente, del cumplimiento de la legali-

se aplican normas técnicas, se exige la res-

dad, de la externalización e internacionalización

ponsabilidad administrativa contravencional,

de los costes ambientales integrándolos a la

laboral-funcionarial, social-empresarial, civil

responsabilidad ambiental en la organización

y penal a los sujetos auditados. Su ejecución

empresarial. Como instrumento de tutela am-

tiene un efecto directo y vinculante al auditado,

biental, tiene carácter horizontal para adoptar

puede ser onerosa o gratuita en su práctica. Su

estrategias de protección ambiental. Su adhesión

resultado final certificatorio le aporta valores añadidos que inciden de forma positiva en el 20 Se refiere a los registros públicos que crea la Administración Pública en cada nación, en especial referente a la obligación de registrar la empresa responsable.

21 De Besa Antunes, Paulo, Direito ambiental. Editorial Lumen Juris, Brasil, 2010; Di Trindade Amado, Fernando, Derecho ambiental esquematizado, 2da edición. Editorial Método, Brasil, 2011; Bustamante Alsina, Jorge, Derecho ambiental, fundamentación y normativa. Editorial Abeledo Perrot S. A., 1ra edición. Argentina, 1995.

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Alcides Francisco Antúnez Sánchez, Amed Ramírez Sánchez

es voluntaria u obligatoria, proporciona y da

pertinentes para el derecho público para una

publicidad sobre el comportamiento ambiental

mejor comprensión para quienes la practican

a la organización empresarial. Reseñan que

y para quienes se le practica, estos son:

es una técnica de protección ambiental. Está reconocida como un instrumento de mercado

Los elementos subjetivos: Según los sujetos que

de carácter cooperador. Permite a la organi-

intervienen (los auditados en materia ambiental

zación usar un logotipo como organización

persona jurídica o natural). Auditor o equipo

responsable tras el resultado de la auditoría y

de auditoría (persona jurídica o naturales).

ello le permite que se inscriba en un Registro Público. Se constata como se le regula en los

Los elementos objetivos: La auditoría como

ordenamientos jurídicos en su desarrollo interno

actividad de control. Desarrollo de la actividad

a través de leyes de auditoría, de contraloría,

según la organización administrativa. Potes-

de gestión ambiental, de medio ambiente y de

tad de auditoría. Función pública. Técnica de

responsabilidad ambiental.

intervención de actividad material de control o policía.

Por todo lo referido, se justiprecia como el profesor Leff señalaba que el saber ambiental nace

Estos elementos no resultan incompatibles

de una nueva ética y una nueva epistemología,

entre sí, sino desde diversas posiciones jurídi-

donde se funden conocimientos, se proyectan

cas del ciclo de la actividad de auditoría (ente

valores y se internalizan saberes, que se convier-

atribuido de potestades exorbitantes en régi-

ten en cuestionamientos sobre las condiciones

men reglado, funcionario público habilitado

ecológicas de la sustentabilidad y las bases socia-

competencialmente y actividad investigativa

les de la democracia y la justicia, y que permite

de hechos, documentación de información y

la construcción y comunicación de saberes que

comprobación). La preferencia de un cuerpo

ponen en tela de juicio las estrategias de poder

de auditores ajenos a la actividad auditada, que

y los efectos de dominación que se generan a

brinde un mayor nivel de neutralidad en las

través de las formas de detención, apropiación

valoraciones técnicas que puedan ser emitidas

y trasmisión de conocimientos22, pertinentes en

en el informe resultado de la actividad de la

esta actividad de control ambiental ejecutada

auditoría.

para proteger el medio ambiente como bien público. Para ello, se considera necesario rea-

El desarrollo de la actividad según la forma de

lizar una sistematización de los elementos de la

la actividad administrativa: Es una actividad de

auditoría ambiental como institución jurídica,

control y una técnica de comprobación. Es un

apreciados en esta relación jurídica ambiental,

Procedimiento integrado por fases (preparación-ejecución-conclusión) (Conjunto de actos

22 Leff, Enrique, El saber ambiental, 3ra edición. Editorial Siglo XXI, México, 1998, p. 108.

vinculados entre sí y sin autonomía individual, de diversa naturaleza, los cuales conllevan un

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285

286

La auditoría ambiental en el derecho público

acto formal conclusivo), contentivo de los

con preferencia mediante Reserva de Ley, bien

hallazgos y evidencias de infracciones y viola-

desde normas reglamentarias para el desarrollo

ciones de la legalidad en materia ambiental; que

de la actividad de auditoría ambiental. Es una

pretenden el restablecimiento del bien jurídico

función de carácter técnico. El ejercicio de la

ambiental causado por las acciones u omisiones

función requiere un alto nivel de cualificación

del empresario o comerciante, y ante las cuales

y habilitación técnica para el desempeño, de

se generan obligaciones de diversa naturaleza.

ahí que su desarrollo atienda a factores como la competencia, formación del auditor, conoci-

Ámbito de aplicación: En relación al ámbito

mientos y aptitudes demostradas en la actividad.

de auditaría ambiental, la actividad puede de-

Ha sido precisamente ese carácter tecnocrático

sarrollarse hacia lo interno de la organización

el que ha influenciado en los años recientes la

empresarial en virtud del autocontrol, como

externalización en el desarrollo de esta actividad

desde lo externo, en la actividad de entes que

desde formas de gestión indirecta, a partir de

desarrollan la actividad de auditoría ambiental.

mecanismos de colaboración público-privada.

El contenido de la actividad auditable en materia

Es una potestad de ejercicio reglado, no cabe

ambiental será: El patrimonio contable desti-

discrecionalidad en su aplicación. Debe de

nado al gasto contable ambiental; la eficacia y

ajustarse a un canon de objetividad, eficiencia,

eficiencia del sistema de gestión ambiental en

transparencia y responsabilidad, que permitan

relación con tratamiento de residuales; la eva-

asegurar, desde la planificación y control de

luación de tecnologías limpias; la evaluación de

su ejercicio, la debida neutralidad, probidad

principios de contabilidad; la implementación

y cumplimiento estricto de la juridicidad por

y evaluación de las normas técnicas ambien-

parte del auditor. Tiene un carácter instrumental

tales; la evaluación del Plan de prevención

al ejercicio de otras potestades administrativas

(Informe Cosso II); índices de contaminación

como la sancionadora, la procedimental, o de

según niveles permisibles para la actividad

estímulo de carácter honorífico, en una actividad

empresarial y comercial; la verificación de la

en concreto desarrollada por la Administración,

legalidad ambiental.

con independencia de la fórmula de gestión, lo mismo en los procedimientos autorizatorios,

Naturaleza jurídica de la actividad auditable

tributarios o sancionadores. De ahí que la po-

en materia ambiental: Resulta una actividad de

testad de auditoría tenga como fin la compro-

control mediante una técnica de comprobación

bación de la certeza de juridicidad ambiental;

de legalidad de la actividad empresarial en

expresando el resultado de la intervención

materia ambiental (juridicidad) que se expresa

de control, mediante evidencia documental

en el orden ambiental como una herramienta

certificante del estado de compatibilidad de

de gestión, conforme a las reglas establecidas,

la actividad empresarial y comercial con sus

bien desde disposiciones generales habilitadas

parámetros de ordenación.

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Alcides Francisco Antúnez Sánchez, Amed Ramírez Sánchez

Efectos: Su forma de expresión (el informe de

Impugnabilidad del resultado de la auditoría:

resultados de la auditoría) tiene un efecto di-

Vía interna ante el superior del ente de Audi-

recto y vinculante sobre la actividad auditada,

toría. Vía jurisdiccional ante la jurisdicción

a partir de la presunción de legitimidad de los

de los tribunales ordinarios (contencioso ad-

hallazgos imputados al auditado, a las que el

ministrativo).

ordenamiento procesal y procedimental les atribuye el carácter vinculante en la fase probatoria

Linde y deslinde con instituciones jurídicas

por la certeza y veracidad que la competencia

afines: Inspección ambiental, evaluación de

del auditor aporta al informe.

impacto ambiental, auditoría de gestión en sus modalidades.

Derivación de acciones del sistema de responsabilidad ambiental en distintos órdenes: civil,

Puntos de contacto con instituciones de otras

administrativo contravencional, de la Admi-

ramas de la ciencias empresariales: contabilidad

nistración Pública, laboral-funcionarial, social-

y economía ambiental; reingeniería empresarial

empresarial y penal. Habilita el ejercicio de las

(producciones en cadena de ciclos productivos),

competencias de recontrol, dado el carácter

ciencias ambientales (licenciatura e ingeniería

cíclico y sistémico de la auditoría ambiental

ambiental).

como herramienta de gestión. Relativa onerosidad de la actividad: En algunos supuestos, sobre todo en casos de gestión in-

Orígenes y evolución de la auditoría ambiental como institución jurídica en el ordenamiento jurídico cubano

directa realizado por sociedades mercantiles, puede resultar una actividad de carácter oneroso

Los estudios realizados desde los saberes con-

para la auditado, porque así lo requiera para la

tables e históricos señalan que el ejercicio de la

certificación de hechos o circunstancias relativas

auditoría pública, como función estatal dedicada

al cumplimiento de requisitos ambientales en

a controlar los bienes por la Administración

su actividad empresarial, o por un tercero con

Pública por ser Cuba una de las colonias de

interés procesal o técnico.

España, con una economía regida y controlada por la metrópoli al ser dueña de los negocios

Elementos formales y de procedimiento: Forma

de forma mayoritaria, las evidencias refieren

de expresión: Informe de auditoría ambiental.

que los cubanos de la época no ejecutaron la

Iniciativa de procedibilidad: Por solicitud del

auditoría ni tenían los conocimientos requeri-

auditado ambiental por cumplimiento de re-

dos; esta actividad de control era realizada por

querimientos para habilitación de desarrollo

inspectores desde la Administración Pública

de actividades empresariales y comerciales.

para controlar los negocios de su propiedad,

Por imposición del ente administrativo según

señalado por los estudios históricos realizados

plan de auditoría, queja o denuncia. ADVOCATUS | VOLUMEN 14 No. 28: 277 - 315, 2017 | UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL | BARRANQUILLA

287

288

La auditoría ambiental en el derecho público

desde la Contraloría General de la República

tos destinados por el Estado a las provincias

por Castillo Téllez23.

y municipios, con la observancia de las leyes y las disposiciones en materia de impuestos,

Para realizar el análisis del control a los bienes públicos se parte desde el período comprendido a partir del siglo XVII hasta el XVIII, toda vez que el control por la Administración a las finanzas públicas lo realizaron la Intendencia de Hacienda y el Tribunal de Cuentas, al ser las instituciones que ejecutaron las funciones de percepción de los registros contables, la vigilancia de las rentas y los recursos públicos. Así las cosas, la historia económica del país reconoce las tendencias que hubo sobre la formación y la constitución de los organismos técnicoeconómicos, factores que dieron lugar a la creación del Consejo de la Administración donde participaba el Intendente General de Hacienda y el Presidente del Tribunal de Cuentas, fortaleciéndose los mecanismos de control.

derechos y contribuciones en vigor con toda la autoridad administrativa de fiscalizar la gestión pública de los funcionarios y de los empleados del aparato estatal, como de las organizaciones autónomas24. A partir del triunfo de la Revolución en 1959, se valora como se inicia todo un cambio en la estructura socioeconómica del país, proceso este que provocó una acelerada transformación dentro de la organización del aparato estatal y con ello de la contabilidad, la auditoría y el control de los hechos económicos en el sector estatal dentro de sus formas de gestión. Con los cambios acontecidos a nivel mundial en los objetivos de la actividad de control, se analiza como esta institución jurídica solo se dedicó en sus orígenes a la detección de fraudes, a la revisión de los sistemas y a la obtención de evidencias, se valora cómo se ha extendido de

Desde la Constitución de la República de 1940,

manera progresiva al control ambiental ante

se analiza cómo se reguló la función de fis-

los altos índices de contaminación generados

calización a los bienes públicos por parte del

por las industrias en sus procesos productivos

Ministerio de Hacienda, institución creada por

y de los servicios.

la Ley Orgánica del Poder Ejecutivo. Conforme con la Constitución, la creación del Tribunal

En 1959, el Gobierno decide implementar

de Cuentas tuvo entre sus funciones la de fis-

otros mecanismos de control, para ello se

calizar el patrimonio, los ingresos, los gastos

constituyó el Ministerio de Recuperación de

del Estado y a los organismos autónomos para

Bienes Malversados como continuador de la

comprobarles la ejecución de sus presupues-

función pública. Con posterioridad, toda la actividad de control practicada en el país se

23 Castillo Téllez, Carlos, Memoria histórica de la actividad de la auditoría pública en la República de Cuba. En Archivo de la Contraloría General de la República de Cuba. La Habana, 2014.

24 Constitución Cubana de fecha 1ro de julio 1940. G. O. de 20 de diciembre de 1940.

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Alcides Francisco Antúnez Sánchez, Amed Ramírez Sánchez

ejecutó por el Ministerio de Industrias. Se

que realizaba el Comité Estatal de Finanzas y

tomó la decisión de conformar las primeras

Precios, trasladadas entonces al Ministerio de

Unidades de Auditoría Interna en todos los

Finanzas y Precios (MFP). En este organismo

organismos de la Administración Pública. En

se conformó la Oficina Nacional de Auditoría

este período de tiempo, se evidenció la ejecu-

(ONA) en los órganos locales del Poder Popu-

ción de la auditoría estatal en toda la nación.

lar. Las normativas jurídicas en relación con

Estas decisiones compensaron la pérdida de

la institución jurídica analizada han tenido

fuerza en el ámbito de la actividad de control

su sustento legal en el Decreto Ley No. 159 de

interno y externo de los organismos creados al

1995, regulador de los deberes y derechos de los

desaparecer el Ministerio de Hacienda y luego

auditores y de los auditados como los sujetos

la Dirección de Comprobación.

de esta relación jurídico administrativa como función estatal y para los que la practican de

Para 1976, reconocido como período de institucionalización estatal, sustentado en la Ley No. 1323, se constituyó el Comité Estatal de Finanzas para el control a los bienes públicos con la Dirección de Comprobación, tuvo en sus funciones la práctica de la auditoría estatal por parte del Estado como el ente superior establecido en el texto constitucional cubano; según se muestra en su artículo 10: “… todos los órganos del Estado, sus dirigentes, funcionarios y empleados, actúan dentro de los límites de sus respectivas competencias y tienen la obligación de observar estrictamente la legalidad socialista y velar por su respeto en la vida de toda la sociedad...”25.

forma autónoma complementada por el Acuerdo No. 2819 del Comité Ejecutivo del Consejo de Ministros de 1995 y por el Decreto No. 228 de 199726 para aplicar el derecho administrativo sancionador en materia de auditoría. Entre los años 1999 al 2000, se corrobora la continuidad de otros estudios para consumar la propuesta de crear un órgano soberano en base a la experiencia alcanzada en América Latina y en la Unión Europea que permitiera cumplir las políticas públicas vinculadas a la actividad de control analizada y se adaptara a las características de Cuba, a las nuevas concepciones de la Intosai y a los hechos internacionales con repercusión en la actividad de la auditoría pública, la dialéctica y el desarrollo de la auditoría

Con la evolución de la auditoría en las formas

reclamaban un organismo superior. Se decide

de gestión del sector estatal cubano a partir de

por parte del Estado constituir el Ministerio

1994, se aprecia como se continua la decisión

de Auditoría y Control (MAC) dentro de los

de perfeccionar el trabajo de la Administración

OACE, fue el sujeto que realizó la actividad

Estatal, se decide para ello concluir las funciones

de control y la fiscalización gubernamental,

25 Constitución de la República de Cuba. G.O. Extraordinaria No. 3 de fecha 31 de enero de 2003.

26 Decreto No. 228, Contravenciones personales en materia de auditoría, G.O. Ordinaria No.37 de fecha 24 de noviembre de 1997.

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290

La auditoría ambiental en el derecho público

ejerció funciones revolucionarias, modernas,

La tendencia seguida por la Administración

de elevados valores, para el control adecuado

Pública en Cuba se constata que el control se

de la eficiencia de la economía y la probidad

ejecutó por por parte de los Organismos de la

de los funcionarios y directivos del país en una

Administración Central del Estado. Se valora

tercera etapa del control público. demostrar

como la normativa que regula la auditoría en

que la sistematización realizada a la auditoría

el ordenamiento jurídico cubano se caracteriza

como institución jurídica desde el derecho

por ser gratuita, obligatoria y ejecutada a través

público, el recorrido de su tracto histórico y

de un plan y metodología. En su aplicación

jurídico permitió conocer las funciones que

instituye el principio constitucional de actua-

tuvieron en cada etapa el Tribunal de Cuentas,

ción a los órganos estatales y se convierte en el

el Ministerio de Recuperación de Bienes Mal-

soporte informador del ordenamiento jurídico

versados, el Banco Nacional de Cuba, la ONA

patrio. El artículo 27 de la Constitución cubana

y el MAC en la actividad de control a los bienes

consagra la protección ambiental como una

públicos por el Estado, confirman que existió

función pública. Técnicamente, a la vez que

el control público a través de estos órganos y

se habilitaron los órganos competentes para

organismos como los orígenes de la auditoría en

que intervengan en la protección del medio

el país, se constata el tránsito evolutivo a partir

ambiente inspirados en el desarrollo sostenible,

de la auditoría, el control gubernamental y la

se ordenó la aplicación de dicha habilitación

fiscalización, iniciado antes de la concreción

con el objetivo de hacer más racional la vida

del proyecto social cubano a partir de la etapa

humana y asegurar la supervivencia, el bienestar

de institucionalización.

y la seguridad de las generaciones actuales y futuras, con lo que la solidaridad en términos

Desde el punto de vista jurídico, se demues-

de equidad inter e intrageneracional, la racio-

tra que la práctica de la auditoría ejercitada

nalidad y la sostenibilidad trascienden al texto

por la ONA y el MAC continuó dirigida en

constitucional cubano27.

esencia a la revisión de los sistemas contables, las formas de gestión del sector estatal por ser

Con la modificación constitucional producida

mayoritario prueban que la actividad de con-

en 1992, como resultado de la participación de

trol ambiental y sus primeras manifestaciones

Cuba en la Conferencia de las Naciones Unidas,

como herramienta de gestión no se practicaron,

se firmó por los Estados la Declaración sobre

solo existen evidencias de su ejecución en las

el Medio Ambiente y el Desarrollo en 1992. El

auditorías de gestión y de cumplimiento, las

reconocimiento dentro del texto original del

cuales controlaron temáticas vinculadas a la

artículo 27 decía: “… Para asegurar el bienes-

protección del bien jurídico ambiental y en la

tar de los ciudadanos el Estado y la sociedad

actividad de autocontrol a las formas de gestión del sector estatal cubano.

27 Constitución de la República de Cuba. G.O. Extraordinaria No. 3 de fecha 31 de enero de 2003.

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Alcides Francisco Antúnez Sánchez, Amed Ramírez Sánchez

protegen la naturaleza. Incumbe a los órganos competentes y además a cada ciudadano, velar porque sean mantenidas limpias las aguas y la atmósfera, y que se proteja el suelo, la flora y la fauna…”28. Presentada toda esta perspectiva jurídica, a partir del texto constitucional es valorado cómo dentro del ámbito ambiental con la función auditora, realizada en sus etapas por la ONA y el MAC, no se le dio una respuesta adecuada en relación al artículo 27, al introducirse por vez primera el tema ambiental en esta Carta Magna, por no estar reconocida en el Decreto Ley No. 159 de 1995 la auditoría ambiental para alcanzar la meta del desarrollo sostenible29. La función pública ambiental, ejecutada por los funcionarios públicos, se complementa con la declaración de soberanía estatal sobre los recursos naturales y el medio ambiente, proclamada en el artículo 11 del texto constitucional en unión al artículo 27. Ambos artículos conforman las bases constitucionales fundamentales que validan la práctica de la auditoría ambiental como una actividad de control para proteger el bien público ambiental. Reproducen el principio

Desde el Derecho Administrativo patrio en el período de los años setenta al ochenta, se analizaron los aportes científicos de Garcini Guerra, Reyes, Cabrera, Guerra, Rodríguez Pérez, Valdivia Onega, Vizoso García, Castanedo Abay, como antecedentes del estudio de esta rama del derecho y en especial sobre la institución jurídica de la inspección como actividad de control, al ser la facultad que posee un órgano administrativo para examinar los actos materiales y las operaciones preparatorias y ejecutivas de los actos de decisión que tienen a su cargo los trabajadores que le están subordinados, nuca se proyecta sobre los actos productores de efectos jurídicos. Y sobre el control refirió que la legalidad socialista requiere imperativamente que todos los órganos administrativos actúen y se mantengan dentro de su esfera de competencia. Esta actividad de control la vinculan en el ordenamiento jurídico cubano al Decreto Ley No. 67 de 1983, pero no estudiaron la institución de la auditoría pública en la nación a pesar de que esta ya se ejercía por la Administración Pública31.

del desarrollo económico y social sostenible contenido en los principios 3 y 4 de la Decla-

Al profesor Garcini, como uno de los exponentes

ración de Río de Janeiro de 1992 .

principales en Cuba del derecho público; en el

siglo XXI le han seguido los trabajos publicados 28 Constitución de la República de Cuba. G.O. Extraordinaria No. 3 de fecha 31 de enero de 2003. 29 Desarrollo sostenible, exigencias de renovación científica que afectan también a las Ciencias Jurídicas y con mayor precisión desde la ciencia del derecho administrativo. Surge como una alternativa para solucionar las contradicciones fundamentales de los estilos de desarrollo vigentes. En 1987, la Comisión Mundial sobre el Ambiente y Desarrollo definió el desarrollo sostenible como “… aquel que satisface las necesidades del presente, sin limitar la capacidad de satisfacer las necesidades de las generaciones futuras...”. 30 Declaración de Río de Janeiro de 1992.

por Cañizares Abeledo, Castanedo Abay, Lanza López, Díaz Sánchez, Lezcano Calcines, Reyes Paret y Matilla Correa, acerca del objeto del derecho administrativo, las fuentes, la facultad 31 Garcini Guerra, Héctor, Derecho administrativo, Editorial Pueblo y Educación, 2da edición. La Habana, Cuba, 1986, pp. 169-172

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La auditoría ambiental en el derecho público

reglamentaria, lo reglado y lo discrecional, del

tud generadoras de intensos impactos sobre el

acto administrativo, del silencio administrativo,

medio ambiente, denominado medio ambiente

la organización de la Administración Pública, el

construido por la doctrina ambientalista.

contrato administrativo de gestión de servicio público, la concesión administrativo de servicio

Elementos estos que permiten demostrar que

público, los procedimientos de selección del

la evolución en Cuba de esta institución jurí-

concesionario, la responsabilidad adminis-

dica (auditoría ambiental) trascendió desde la

trativa, el procedimiento administrativo, y los

inspección ambiental ejecutada por el Citma,

instrumentos jurídicos administrativos, en un

Ley No 81 de 1997, pero con alcance menos

material para el estudio en pregrado de esta

integral. Su regulación se realiza en el Acuerdo

rama del derecho . El que no señala ningún

del Consejo de Estado de la República de Cuba

referente que nos permita considerar que se

de 2010, Reglamento de la Ley No. 107 de 2009,

estudió la actividad de control, en especial la

30 años después de su origen. Pero, desde su

auditoría, la que ya tenía regulaciones en el

publicación en el ordenamiento jurídico en el

ordenamiento jurídico.

2010, no se constatan evidencias de su ejecución

en el sector estatal (empresa-industria) de la Empero, en materia de derecho ambiental, a

auditoría ambiental como actividad de control

partir de que su eje horizontal es el derecho

ni de un constructo adecuado desde el derecho

administrativo, contamos con el análisis realiza-

administrativo cubano.

dos por Pereira Basanta , Cánovas González , 33

y Rey Santos35, la que han tenido como objeto

En esta evolución, en el siglo XXI en su se-

enmarcarse en las herramientas de gestión

gunda década, se aprecia cómo cambia del

ambiental como la Evaluación Ambiental, la

escenario donde se originó, trasciende de la

autorización ambiental (licencia), en relación

empresa-industria hacia el medio ambiente

con los proyectos o instalaciones industriales y

con la auditoría de gestión ambiental, con tres

actividades económicas de considerable magni-

tipos de auditorías: la auditoría de seguimiento al cambio climático, la auditoría de gestión

32 AA. VV. Temas de derecho administrativo cubano. Editorial Félix Varela, La Habana, Cuba, 2003. 33 Pereira Basanta, Jolene, La autorización ambiental en el marco del procedimiento de evaluación de impacto ambiental: introducción a su régimen jurídico en Cuba, Tesis de Maestría en Derecho Constitucional y Administrativo, Universidad de La Habana, 2011. 34 Cánovas González, Daimar, Licencia ambiental y sistemas de responsabilidad. En El derecho público en Cuba a comienzos del siglo XXI. Libro homenaje a Fernando Álvarez Tabío, obra coordinada por Ana María Álvarez-Tabío Albo y Andry Matilla Correa. Editorial de la Universidad de La Habana, 2010. 35 Rey Santos, Orlando, Sobre los Instrumentos de la gestión ambiental. En Viamontes Guilbeaux, Eulalia (coord.). Derecho ambiental cubano, 2da edición. Editorial Félix Varela, La Habana, Cuba, 2007.

coordinada al recurso hídrico y la auditoría de gestión coordinada a la biodiversidad en la región de América Latina36.

36 Informe regional de América Latina sobre la auditoría coordinada a los recursos hídricos. Contema-Olacefs; Paraguay, 2014; Informe sobre las Auditorías coordinadas a los recursos hídricos, a la biodiversidad y seguimiento al cambio climático. Olacefs, Brasil, 2014; Lustosa Da Costa, Carlos Eduardo, Las auditorías coordinadas y sus contribuciones para los Estados Federales: la experiencia de la auditoría en la Amazonía. En Revista Olacefs, No. 15. Brasil, 2014, pp. 43-46.

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Alcides Francisco Antúnez Sánchez, Amed Ramírez Sánchez

En el recuadro que aportamos, hacemos refe-

actividad de control ambiental para una mejor

rencia a la evolución generada en Cuba de esta

comprensión sobre el tema en el ensayo.

Génesis y Evolución Comparada

Tendencias Históricas en Cuba

2014: Auditoría de gestión coordinada a la

2014: Ejecución de Auditoría gestión coordinada 2010-2016

biodiversidad. 2013: Auditoría de gestión coordinada al

al recurso hídrico (NO REGULADA).

recurso hídrico.

2010: Reconocimiento normativo de la Auditoría

2011: Auditoría de seguimiento al cambio

Ambiental

climático.

(NO PRACTICADA).

Cambio del objeto de la Auditoría Ambiental de la Empresa a la Industria (EMAS). Surgimiento de la Auditoría Ambiental (USA 1973)

1990-2010 1970-1990

Auditoría Contable Inspección Ambiental Auditoría Contable Inspección Ambiental

• Auditoría Social • Primeros reconocimientos de los Derechos de Tercera Generación (El Derecho al Medio

1950-1970

Auditoría Contable

Ambiente)

Pero es pertinente señalar y reconocer que los

También, desde las ciencias jurídicas, académi-

estudios de la institución jurídica de la auditoría

cos y especialistas como Caraballo Maqueira,

ambiental, tienen vastos análisis desde las cien-

Cruz Sardiñas, Fernández Rubio Legrá, Via-

cias contables por académicos cubanos como

montes Guilbeaux, Méndez López, González

Armada Traba, Aguilera Mesa, Pérez Bello,

Novo, Ayes Atmeller, Villavella Armengol,

Pelegrin Mesa, Villardefrancos Álvarez, entre

Toledano Cordero, entre otros, han realizado

otros; en relación a la auditoría de gestión, la

estudios del derecho ambiental, centrados en

contabilidad, la economía ambiental, el control

analizar el pensamiento ambiental cubano, las

interno y la Contraloría General de la República,

producciones limpias, la responsabilidad am-

necesarios para la configuración del trinomio

biental, el seguro ambiental, la protección del

contabilidad, auditoría y derecho, que permita

medio ambiente desde la Constitución cubana,

alcanzar el paradigma del desarrollo sostenible .

la responsabilidad civil, el proceso ambiental, el

derecho forestal, derecho y cambio climático, el 37 Armada Trabas, Elvira, Tesis doctoral: Metodología para desarrollar auditorías de gestión en Cuba, Universidad de La Habana (2005); Aguilera Mesa, Ivonne, Tesis de maestría: Proyecto de programas para la realización de auditorías de gestión ambiental, Universidad de La Habana (2005); Pérez Bello, Ángel, La contabilidad de gestión y el medio ambiente. Universidad de Granma, Cuba, 1999; Villardefrancos Álvarez, María, La auditoría como proceso

medio ambiente, el comercio e inversión extranjera, el derecho nuclear cubano, la p rotección

de control: concepto y tipología. En Revista Ciencias de la Información, No 2, Cuba, 2006.

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294

La auditoría ambiental en el derecho público

penal del medio ambiente, el proceso económico

Para ello, tomando las ideas aportadas por ca-

por daño ambiental, los recursos genéticos, los

tedráticos como Robert Alexy, Javier De Lucas,

derechos humanos y el medio ambiente, pero

Manuel Atienza, Santi Romano, Diez Picaso,

no de la auditoría ambiental como institución

Fernández Bulté, Pérez Hernández y Villavella

jurídica .

Armengol, sobre la argumentación jurídica,

asociada a la concepción de estado de derecho Hechos estos análisis necesarios para una me-

y de democracia constitucional, ha permitido

jor comprensión, se decide utilizar las pautas

analizar el ordenamiento jurídico (conjunto nor-

trazadas desde la dogmática jurídica, para

mativo) del número de disposiciones jurídicas

argumentar desde la teoría, la normativa y la

a partir de su unidad, plenitud, coherencia, y

práctica, mostrar un análisis lógico de como

armonía, vinculados con la institución jurídica

se ha regulado la institución de la auditoría

de la auditoría ambiental en Cuba y su aplicación

ambiental en el ordenamiento jurídico, para

en el sector estatal cubano39.

formular una serie de presupuestos que tributen al perfeccionamiento del ordenamiento

Se analizaron en el ensayo conceptos vincula-

jurídico cubano, igualmente para el adecuado

dos en esta relación jurídica ambiental como

control público en la futura conformación de

auditoría, inspección ambiental, auditor, audi-

empresas responsables con el ambiente dentro

tado, equipo auditor, contabilidad ambiental,

del sector estatal con fin, de aplicar o analizar

informe de auditoría ambiental, y sistema de

proposiciones legales en este ensayo formuladas

responsabilidad ambiental. Los principios que

como un primigenio aporte desde el derecho

informan a la auditoría como el de legalidad,

hacia la auditoría.

responsabilidad, precautorio, cooperación, autocontrol y desarrollo sostenible. Para ello,

38 Caraballo Maqueira, Leonel, El derecho ambiental. Realidades y esperanzas. Editorial Acuario, La Habana, Cuba, 2014; Cruz Sardiñas, Teresa, El derecho al desarrollo sostenible. Una actualización obligada para la doctrina del derecho ambiental. En 9na Convención Internacional de Derecho y Medio Ambiente, Citma, La Habana, Cuba, 2013; Fernández Rubio Legra, Ángel, Ley del Medio Ambiente, en más de 150 preguntas y respuestas. Editorial Ministerio de Justicia, La Habana, Cuba, 1999; Viamontes Guilbeaux, Eulalia, Derecho y medio ambiente: protección de la salud y la calidad de vida. Editorial Pablo de la Torriente Grau, La Habana, Cuba, 2012; Méndez López, Josefina, La constitución política. Papel que desempeña en la protección del derecho ambiental. En Revista Santiago, edición especial. Santiago de Cuba, 2003; González Novo, Teresita y García Díaz, Ignacio, Cuba, su medio ambiente después del medio milenio. Editorial Científico-Técnica, La Habana, Cuba, 1998; Ayes Ametller, Gilberto Norberto, Medio Ambiente: impacto y desarrollo. Editorial Científico Técnica, La Habana, 2003; Villavella Armengol, Carlos Manuel, Los derechos humanos y el medio ambiente su tratamiento en el derecho constitucional comparado. En Revista electrónica de Estudios Jurídicos Cubalex. La Habana, 2011. Disponible en hptt://www.cubalex.cu

también delimitamos los elementos de con39 Alexy, Robert, Teoría de la argumentación jurídica, Centro de Estudios Constitucionales, 1ra reimpresión. Editorial Shurkand, Madrid, 1997; De Lucas, Javier, Introducción a la teoría del derecho. Editorial Félix Varela, La Habana, 2006, pp. 151-156; Atienza, Manuel, Argumentación y legislación. Editorial Thomson Civitas, Madrid, España, 2004, Santi, Romano, L’ordinamento giuridico. En Annali delle Universita Toseane, tomos I y II. Italia, 1917; Diez Picazo, Luis, Sistema de derecho civil, tomo I. Editorial Tecnos, Madrid, 1976, p. 33; Fernández Bulté, Julio, Teoría del Estado y el derecho en Cuba. Editorial Félix Varela, La Habana, 2002, pp.149154; Villavella Armegol, Carlos Manuel, La investigación y la comunicación científica en la ciencia jurídica. Editorial Instituto de Ciencias Jurídicas de Puebla, 1ra edición. Puebla, 2009; Pérez Hernández, Lissette, Algunas consideraciones a debate sobre la ciencia jurídica y sus métodos. En Revista Cubana de Derecho, núm. 38. Editorial Unijuris, La Habana, 2011; Romano, Santi, El ordenamiento jurídico, traducción de Lorenzo Martín-Retortillo, Báquer. Instituto de Estudios Políticos, Madrid, 1963, p. 48; Diez Picazo, L., Sistema de derecho civil, tomo I. Editorial Tecnos, Madrid, 1976, p. 33.

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Alcides Francisco Antúnez Sánchez, Amed Ramírez Sánchez

figuración en la relación jurídica ambiental:

valorar que su naturaleza jurídica no ha sido

subjetivos auditores y auditados; los elementos

construida ni en el orden teórico ni en el orden

objetivos actividad de control, ámbito de apli-

normativo. Que su desarrollo como actividad

cación, contenido, naturaleza jurídica, efectos,

según la organización administrativa tampoco

linde y deslinde con instituciones jurídicas

ha sido construida en el orden teórico de manera

afines, puntos de contacto con otras ramas de

suficiente, en atención a sus dos dimensiones;

las ciencias; los elementos formales serían los

en el orden normativo se reconoce como una

documentos acreditativos de su validez, informe

función pública. Como actividad de control

de auditoría ambiental, acta de responsabilidad

se aprecia que no ha sido construida en el or-

ambiental y denuncias.

den teórico de forma suficiente, y en el orden normativo se configura de forma insuficiente

Permitió tomar en cuenta un primer elemento,

como técnica de comprobación de la actividad

toda vez que los inicios del control ambiental

material de control.

se originan en el sector empresarial como necesidad de conocer los problemas de la conta-

Según los sujetos que intervienen, se aprecia que

minación generados por el desarrollo industrial

no existe una configuración desde la posición

en el siglo XX en los Estados Unidos. Empero,

jurídica de los sujetos que intervienen, y en el

pasados más de 30 años de su reconocimiento

orden normativo se reconocen a auditados,

internacional, en Cuba la auditoría ambiental no

auditores y especialistas, sin definir requisitos,

es practicada hasta el siglo XXI, con la auditoría

competencias, capacidades y habilidades en

de gestión coordinada a los recursos hídricos,

concreto.

por lo que permitirá llegar a conocer las causas de por qué el control ambiental no se reguló a

Como actividad empresarial comercial, tam-

través de la auditoría ambiental.

bién se aprecia que su construcción teórica es insuficiente en los ámbitos de aplicación de esta

El primer análisis parte de lo establecido en la

institución jurídica. Hay una indeterminación

Ley No. 107 de 2009, y su Reglamento de 2010,

normativa de sujetos a auditarse dentro del

donde se define que la auditoría ambiental es

sector empresarial, toda vez que su concepción

el proceso de verificar el uso, administración,

amplia de formulación en el reglamento no

protección, preservación del medio ambiente

coincide con el sector empresarial en concreto.

y de los recursos naturales, con el objetivo de evaluar el cumplimiento de las normas y prin-

Referente al patrimonio contable ambiental, se

cipios que rigen su control y, cuando proceda,

constata que no hay una regulación de la con-

cuantificar el impacto por el deterioro ocasio-

tabilidad ambiental. Sobre la gestión ambiental

nado o que pueda producirse, que a nuestro

para el tratamiento de los residuales, hay asis-

juicio dista de su construcción adecuada desde

tematicidad en la organización de los sistemas

lo que se refiere en la doctrina. Ello permitió

de gestión ambiental en el sector empresarial,

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296

La auditoría ambiental en el derecho público

a pesar de que es este el elemento clave en este

servicios, que son prestados por las sociedades

tipo de auditoría.

civiles de servicios ejecutantes de la auditoría, tal y como se establece en el cuerpo jurídico

En La evaluación de las tecnologías limpias se

que norma la auditoría en la nación cubana.

valora que hay una inadecuada participación de la Contraloría General en los procesos de

Su forma de manifestación se aprecia con el

incorporación de los avances tecnológicos del

informe de auditoría que se notifica y entrega,

sector empresarial para efectos de valorar el

pero en su iniciativa de procedibilidad no hay

impacto ambiental con su implementación con

definición de solicitud del auditado ambiental,

el fin de evaluar los índices de contaminación.

en relación con la impugnabilidad del resultado QUE es por vía interna, toda vez que hay un

La implementación del informe Cosso II , 40

limitado acceso a la vía jurisdiccional.

que contiene las acciones de prevención y autocontrol en materia ambiental en el sector

En torno a su reconocimiento en las institucio-

empresarial cubano son insuficientes los pla-

nes, se constata que en el orden normativo —Ley

nes de prevención en el manejo de los riesgos

No. 81 de 1997, del medio ambiente— no se

ambientales y la previsión de acciones en torno

reconoce la auditoría ambiental dentro de los

a la manifestación de riesgos ambientales en la

instrumentos de gestión ambiental. En el orden

empresa y la industria. La derivación de acciones

teórico, no han sido establecidos los límites

del sistema de responsabilidad ambiental se

de la auditoría ambiental con la inspección

constata que se articula en diversos órdenes, pero

ambiental, la evaluación de impacto ambiental

hay limitación en la aplicación en los órdenes

y la auditoria de gestión en sus modalidades.

civil, administrativo contravencional, y laboral-

Hay una insuficiente delimitación teórica y

funcionarial. A Su efecto directo y vinculante en

normativa con las ciencias empresariales y

el ordenamiento jurídico se le otorgan iguales

ambientales afines a la auditoría ambiental41.

resultados que al resto de los tipos de auditorías, por que se cumple con el canon de elementos

En relación con la plenitud del ordenamiento

configuradores sistematizados.

jurídico ambiental, se aprecia que no existe un reconocimiento expreso de la Contraloría

En cuanto a la onerosidad de la actividad, se

General de la República en el texto constitu-

constata también que el régimen jurídico de la

cional como órgano de control, con atribución

auditoría y el de la actividad ambiental no reco-

y competencias en el orden de la auditoría.

nocen la modalidad de realización onerosa. Esta

Tampoco se reguló la auditoría ambiental en

se reconoce dentro de una figura contractual de

la Ley No. 81 de 1997 del Medio Ambiente, y

40 Coopers & Lybrand, Los nuevos conceptos de control interno. Editorial Días de Santos, España, 1997.

41 Ley No. 81, del Medio Ambiente. G.O. Extraordinaria No.7 de fecha 11 de julio de 1997.

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Alcides Francisco Antúnez Sánchez, Amed Ramírez Sánchez

hay falta de su regulación también en la Ley de

observancia de los principios precautorio y

Auditoría, Decreto Ley No. 159 de 199542. Por

de prevención en la protección ambiental. En

la inexistencia de una Ley de Empresas, no hay

cuanto a los procedimientos normativos, se

una regulación de forma expresa de la auditoría

aprecia que hay insuficiente consulta o parti-

ambiental como actividad de control. No hay

cipación de especialistas de distintas ciencias y

un reconocimiento de la auditoría ambiental

entes vinculados a la actividad ambiental en la

en el Sistema de Responsabilidad Ambiental

creación de normas jurídica de la auditoria; hay

(contravencional), Decreto No. 228 de 199743.

insuficiente formación en materia ambiental de

En la Ley No. 7 de 1977, modificada por el

los auditores de la Contraloría General, de los

Decreto Ley No. 241 de 2006, no se reconoce a

Organismos de la Administración Central del

la Contraloría General de la República. Dentro

Estado, los gobiernos locales y de las Sociedades

del Sistema Nacional Contable, hay falta de re-

Civiles de Servicios45.

gulación jurídica del subsistema contable para la contabilidad ambiental y el seguro ambiental.

Todos estos elementos vienen señalando que la institución jurídica de la auditoría no ha

En relación a la Unidad del ordenamiento

sido construida de manera adecuada desde

jurídico ambiental, el Decreto Ley No. 159 de

la doctrina del derecho público, factores que

1995, pervive en el ordenamiento jurídico, a

han incidido en que su regulación tampoco

pesar de que el Reglamento de la Ley No. 107

sea adecuada. Ahora bien, hay que reseñar que

de 2009 reguló su ámbito de aplicación y tipos

otro salto evolutivo en Cuba se constata con la

de auditoría, entre ellas, la ambiental, sin de-

ejecución de la auditoría de gestión coordinada

rogación expresa. Para el análisis y evaluación

a los recursos hídricos, realizada en la cuenca

de las partidas presupuestarias vinculadas a la

hidrográfica Vento Almendares y en el Insti-

protección ambiental, se necesita reconocer

tuto de Recursos Hidráulicos en el 201446 por

normativamente a la contabilidad ambiental44.

la Contraloría General, como el primer atisbo

Hay falta de reconocimiento normativo de las

del control ambiental. Este tipo de auditoría de

producciones no contaminadoras en la Ley No.

gestión ambiental evalúa la gestión ambiental

81 de 1997 del Medio Ambiente y otras normas

administrativa y la gestión ambiental técnica,

de naturaleza empresarial, al no garantizar la

pondera los principios de economía, eficiencia y eficacia, al ser más completa que la auditoría

42 Decreto Ley No. 159, De la Auditoría. G.O. Ordinaria No. 20 de fecha 3 de julio de 1995. 43 Decreto No. 228, Contravenciones personales en materia de auditoría, G.O. Ordinaria No.37 de fecha 24 de noviembre de 1997. 44 La contabilidad ambiental no es un sistema contable distinto o especial, sino que los efectos del medio ambiente y el aumento o disminución de los recursos naturales o de su capacidad para generar ingresos y/o utilidades deben reflejarse en los mismos, de acuerdo con los modelos que correspondan.

ambiental, que se regula en el Reglamento de la

45 Ley No. 107 de la Contraloría General de la República de Cuba. G.O. Ordinaria No. 29 de fecha 14 de agosto de 2009. 46 Ley No. 107 de la Contraloría General de la República de Cuba. G.O. Ordinaria No. 29 de fecha 14 de agosto de 2009.

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298

La auditoría ambiental en el derecho público

Ley No. 107 de 200947. A pesar de no haberse

como el eslabón primario de la economía

ejecutado esta actividad de control en el sector

dentro de la Junta Central de Planificación

empresarial (empresa-industria), hay que re-

(JUCEPLAN)49.

conocer la labor que se realizó por parte de la inspección ambiental, pero consideramos que

––

Se regularon otros cuerpos jurídicos diri-

la ejecución de la auditoría ambiental reque-

gidos al perfeccionamiento de la empresa

rirá de vastos estudios por la Administración

estatal cubana, como el Decreto Ley No. 252

Pública y de a quien se le realizará en el sector

de 2007, Sobre la continuidad y el fortale-

empresarial.

cimiento del sistema de dirección y gestión empresarial cubano; el Decreto No. 281 de

Empero, también valoramos haber centrado en

2007, Reglamento para la implantación y

este ensayo jurídico en el contexto del sector

consolidación del sistema de dirección y

estatal cubano, toda vez que la historia señala

gestión empresarial estatal; el Decreto Ley

que a partir de 1959 hasta 1968 cambiaron las

No. 320 de 2014, Modificaciones al Siste-

formas de propiedad en la nación con el triunfo

ma Perfeccionamiento Empresarial; y el

del proceso revolucionario, con ello surgía la

Decreto No. 323 de 2014, Modificaciones

propiedad estatal socialista, tendencia que ha

AL de perfeccionamiento empresarial50.

continuado hasta el 2016 en el siglo XXI. Ahora bien, sus falencias en este sentido las analizamos desde dos dimensiones.

En el orden legal ––

El texto constitucional cubano, en sus artículos 14, 15, 16 y 17, en relación con la propiedad estatal socialista de todo el pueblo48.

––

Se corrobora con los cuerpos jurídicos que han ido regulando este sector empresarial, a partir del Decreto No. 42 de 1979, Reglamento general de la empresa estatal,

47 Bejerano Portela, Gladys, Informe a la Asamblea Nacional del Poder Popular, 2do período de sesiones, VIII Legislatura, Las auditorías de gestión cooperadas ejecutada por la CGR a los recursos hídricos en la nación. La Habana, Cuba, 2014. 48 Constitución de la República de Cuba. G.O. Extraordinaria No. 3 de fecha 31 de enero de 2003.

49 Decreto No. 42, Reglamento general de la empresa estatal. G.O. Ordinaria de fecha 4 de junio de 1979. Modificado por el Acuerdo de fecha 12 de junio de 1977, G.O. No. 31 de 8 de junio de 1989 y G.O. 8 de junio de 1989. 50 Decreto Ley No. 187, Bases del Perfeccionamiento Empresarial, G.O. Ordinaria No. 45 de fecha 25 de agosto de 1998; Decreto Ley No. 252, Perfeccionamiento empresarial. G. O. Extraordinaria No. 41 de fecha 17 de agosto de 2007; Decreto Ley No. 281, Del Sistema de Información del Gobierno. G.O. Extraordinaria No. 10 de fecha 23 de febrero de 2007; Decreto Ley No. 295, Modificativo del Decreto Ley No. 252 Sobre la continuidad y el fortalecimiento del Sistema de Dirección y gestión empresarial cubano, G.O. Ordinaria No. 51 de fecha 7 de noviembre de 2012; Decreto No. 303 de 2012, De la modificación del Decreto No. 281; Reglamento para la implantación y consolidación del sistema de dirección y gestión empresarial estatal, G.O. Ordinaria No. 051 de fecha 7 de noviembre de 2012; Decreto Ley No. 320, Modificaciones al Sistema Perfeccionamiento Empresarial, G.O. Extraordinaria No. 21 de fecha 28 de abril de 2014; Decreto No. 323, Modificaciones sistema de perfeccionamiento empresarial. G.O. Ordinaria No. 21 de fecha 28 de abril de 2014; Tristá Arbesú, Grisel, artículo de prensa en el periódico digital Granma, donde refiere las modificaciones realizadas a los decretos leyes No. 252 y 281, en su condición de Jefa de área de perfeccionamiento de entidades de la Comisión permanente para la implementación y desarrollo donde se aplica el perfeccionamiento empresarial. Y con ello dar cumplimiento al lineamiento no. 15, que contribuya a la actualización del modelo económico dentro del sector estatal cubano, Disponible en hptt//www.granma.cu (Consultado el 12 de septiembre 2016).

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Alcides Francisco Antúnez Sánchez, Amed Ramírez Sánchez

––

Estas empresas estatales se registran en el

––

También por la actividad que realizan, hoy

Registro de Entidades Estatales y Unidades

la tecnología que se implementa ya que la

Presupuestadas de la República de Cuba

mayoría del sector empresarial muestra

de la Oficina Nacional de Estadísticas e

envejecimiento, obsolescencia y heteroge-

Información, en este aparecen registradas

neidad industrial, con una data de más de

1.996 empresas del sector empresarial

55 años de explotación, elementos estos que

estatal; el número de empresas del sector

no le permite a la nación cubana ser hoy en

no estatal es menor. Las empresas que se

el siglo XXI competitiva en otros mercados

encuentran acogidas dentro del perfec-

con barreras comerciales exigentes.

cionamiento empresarial se inscriben en el Registro Mercantil del Ministerio de

––

Otro elemento de interés lo es el bloqueo

Justicia de la República de Cuba, Decreto

económico al que es sometido la nación

Ley No. 226 de 2001 .

por parte de los Estados Unidos, incidiendo

negativamente en el desarrollo de la industria

En el orden extra legal ––

y de la adquisición de las tecnologías limpias.

-Se considera que los Lineamientos de la

––

El derrumbe DEL campo socialista y con este

política económica y social del Partido

del Consejo de Ayuda Mutua Económica

Comunista de Cuba actualizados en el 7

(CAME), órgano internacional que permitió

Congreso del Partido Comunista de Cuba

a la nación cubana modernizar parte de su

y aprobados en Acuerdo por la Asamblea

parque industrial y empresarial, desapareció

Nacional del Poder Popular para 2016-

y contribuyó a la heterogeneidad del parque

2021, señalan que en la actualización del

industrial ya reseñado con anterioridad.

modelo económico se reconoce y promueve el desarrollo de fórmulas no estatales de

Todos estos análisis permiten argumentar cuáles

gestión de la propiedad, como la inversión

son las principales falencias del marco jurídico

extranjera, el trabajo por cuenta propia,

ordenador de la auditoría ambiental en Cuba

las cooperativas, pero seguirá el papel

para el sector estatal como institución jurídica

preponderante de la empresa estatal so-

y los aspectos concretos para el perfecciona-

cialista, en relación al modelo de Gestión

miento del marco jurídico en el derecho público,

Económica, ordinal 2 .

considerados en este ensayo jurídico.

En el orden sustantivo 51 Decreto Ley No. 226 de 6 de diciembre de 2001, se inscriben en el registro: las empresas estatales en perfeccionamiento empresarial las sociedades mercantiles, las empresas mixtas, las personas naturales extranjeras, otros sujetos que disponga el Comité Ejecutivo del Consejo de Ministros. 52 Ley No. 118, Ley de la Inversión Extranjera. G. O. Extraordinaria No. 20 de fecha 16 de abril de 2014.

––

El texto constitucional no reconoce a la Contraloría General dentro de los órganos del Estado.

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La auditoría ambiental en el derecho público

––

La Ley No. 81 de 1997, Ley del Medio

En el orden adjetivo

Ambiente (artículo 18), no reguló la auditoría ambiental a pesar de su vínculo

––

La Ley No. 7 de 1977, no reconoce como

con la evaluación de impacto ambiental,

parte en el proceso económico a la Con-

la licencia ambiental, las producciones

traloría General de la República57.

limpias y la regulación económica. –– ––

La Ley No. 107 de 2009 y su Reglamento

Las normas jurídicas relacionadas con la

del 2010 solo establecen el procedimiento

práctica de la auditoría —Decreto Ley No.

interno ante la inconformidad del auditado.

159 de 1995, el Decreto No. 219 de 2005 y la Ley No. 107 de 2009— no regularon

Ahora bien, se valora por este autor que el salto

la auditoría ambiental .

que permitirá avanzar en el perfeccionamiento

–– ––

del ordenamiento jurídico cubano a esta insLa auditoría ambiental aparece regulada en

titución jurídica (auditoría ambiental), estará

el ordenamiento jurídico en el Acuerdo del

dado por los siguientes aspectos:

Consejo de Estado del 2010, Reglamento de la Ley No. 107 de 200954.

––

–– ––

constitucional. En el ordenamiento jurídico coexisten el

––

Decreto Ley No. 159 de 1995 y la Ley No. 107 de 2009, al no ser utilizada la técnica

El Decreto No. 228 de 1997 y el Decreto Ley

––

Regular la auditoría ambiental en la Ley de Auditoría.

––

Derogar el Decreto Ley No. 159 de 1995.

––

Reconocer y regular la auditoría ambiental

No. 200 de 1999 no establecen supuestos contravencionales para esta actividad de

Regulación de la auditoría ambiental en la Ley del Medio Ambiente.

derogatoria55. ––

Reconocimiento a la CGR en el texto

en la Ley de Empresas. ––

control .

Incorporar en los cuerpos normativos la auditoría ambiental para la responsabilidad

administrativa (Decreto No. 228 de 1997 y en el Decreto Ley No. 200 de 1999). –– 53 Ley No. 107, de la Contraloría General de la República de Cuba. G.O. Ordinaria No. 29 de fecha 14 de agosto de 2009; Decreto Ley No. 219, De la Auditoría Gubernamental. G.O. Extraordinaria No. 14 de fecha 25 de abril de 2001. 54 Reglamento de la Ley No. 107 de 2009, Acuerdo del Consejo de Estado de la República de Cuba, 2010. 55 Decreto Ley No. 159, De la Auditoría. G.O. Ordinaria No. 20 de fecha 3 de julio de 1995. 56 Decreto Ley No. 200, Contravenciones en materia de medio ambiente. G.O. Ordinaria No.83 de fecha 23 de diciembre de1999.

Modificar la Ley No. 7 para que se incorpore la CGR como parte en el proceso económico en sede judicial, Ley No. 7 de 1977, Libro IV.

57 Ley No. 7, de Procedimiento civil, administrativo, laboral y económico. G.O. Ordinaria No. 34 de fecha 19 de agosto de 1977.

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––

Regular dentro del Sistema Nacional de

para sustentar el perfeccionamiento del régimen

Contabilidad el subsistema para la con-

jurídico de la auditoría ambiental en Cuba e

tabilidad ambiental y el seguro ambiental.

informar las iniciativas futuras.

Incorporar en el proyecto de Ley de Aguas a la auditoría ambiental como actividad

Además, se pone a disposición de los opera-

de control .

dores jurídicos y de los auditores un material

bibliográfico actualizado con las más modernas Sirva entonces este ensayo jurídico para aportar,

consideraciones doctrinales sobre el tema.

desde el punto de vista teórico, una sistemati-

Desde el punto de vista legislativo normativo,

zación de los elementos teóricos y normativos

se identifican las fortalezas y debilidades del

de la auditoría ambiental como herramienta de

marco legal específico de la auditoría ambien-

gestión, una propuesta de estructuración de los

tal en Cuba y su relación con el marco legal

elementos subjetivos, objetivos y formales de la

general relevante sobre la base del objeto y los

auditoría ambiental atemperados a las exigencias

límites de la investigación, así como se realizan

que impone el ordenamiento ambiental actual

las recomendaciones para emprender las mo-

considerando la interrelación con el derecho

dificaciones en concordancia con la inserción

administrativo, una primera valoración histó-

del nuevo marco teórico, lo que posibilita el

rica, doctrinal y legislativa sobre la auditoría

perfeccionamiento del régimen jurídico de la

ambiental, donde se identifican, analizan y con-

auditoría ambiental en el sector estatal cubano.

textualizan los principios del derecho ambiental

Para una adecuada compresión proponemos

que la informan y se conforma un inventario

un gráfico que permita visualizar los resultados

de las instituciones vinculadas en su régimen

propuestos en este ensayo.

jurídico a partir de la utilidad y finalidad de cada una de ellas, como las nuevas tendencias

Y como todo ensayo jurídico, conllevará una

del control administrativo a la naturaleza.

retroalimentación, al justificar la sistematización en dos planos: la evaluación y aplicación

Todo ello traerá consigo la sistematización

del ordenamiento actual y la formulación de

y explicación doctrinal de los referentes del

nuevos enunciados jurídicos, válidos para

control administrativo en el ámbito jurídico

perfeccionar o servir de futuro referente a la

sobre la base de la adecuación a las condiciones

institución jurídica analizada desde el derecho

cubanas, para ello se conforman los presupuestos

público. Para ello se propone la contribución

jurídicos esenciales, hasta ahora inexistentes,

al desarrollo legislativo, a los operadores jurídicos, auditores y contralores les aportará

58 Proyecto de Ley de Aguas Terrestres. Asamblea Nacional del Poder Popular. La Habana, Cuba, 2016, artículo 122, donde solo se reconoce el actuar de la inspección estatal ejecutada por parte del CITMA y el Ministerio de Salud Pública, excluyéndose la auditoría ambiental, a pesar de haberse realizado una auditoría de gestión coordinada al recurso hídrico en el 2014.

la valoración teórica axiológica e integración socio-jurídica en la materia ius ambientalista y la ius administrativista, al interrelacionar aspectos doctrinales, axiológicos y técnicos en el

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302

La auditoría ambiental en el derecho público

PRESUPUESTOS

CONDICIONES TEÓRICAS DE REALIZACIÓN NORMATIVA

Presupuesto Nº 1

1. Denominación de la figura, que atienda la construcción de un concepto y la naturaleza jurídica d e la institución. 2. Regulación como actividad de control ambiental. 3. Ámbito de aplicación ambiental. 4. Contenido de la actividad auditable. 5. Efectos de la institución. 6. Costes de la actividad. 7. Regulación expresa de forma y procedimiento de la autitoría ambiental. 8. Determinación expresa de sus límites institucionales con figuras jurídicas afines. 9. Determinación expresa de sus límites institucionales con figuras afines de las Ciencias Empresariales.

Presupuesto Nº 2

Desarrollo normativo coherente y pleno de la Auditoría Ambiental.

Presupuesto Nº 3

Desarrollo normativo de partidas presupuestarias vinculadas a la protección ambiental.

Presupuesto Nº 4

Implementación normativa de la empresa responsable con el ambiente.

Presupuesto Nº 5

Desarrollo de enfoques interdisciplinarios e interinstitucionales en procedimientos normativos de auditoría ambiental.

proceso de la estructuración lógico-normativa

esta índole y, por tanto, queda soslayada

y la aplicación mediante la asimilación de los

la relación jurídica especial que entraña

elementos históricos y socioeconómicos del

entre los auditores y auditados de este tipo

control ambiental, con un enfoque interdis-

de auditoría. Como ya se explicó, se ha

ciplinario.

estudiado desde los saberes económicos y contables, a pesar de no estar incluida

A Manera de conclusiones

dentro del sistema contable nacional como uno de sus subsistemas por el Ministerio de

1. Desarrollar y actualizar la doctrina ius

Finanzas y Precios, lo que podría tributar

ambientalista vinculada a la actividad de

la ciencia jurídica pues el mismo es válido

control administrativo a través de la au-

por regulación normativa. Se evidencia así

ditoría ambiental. En la doctrina jurídica

también el necesario enfoque interdiscipli-

ambientalista patria no existe alusión ni

nario desde el punto de vista científico con

tratamiento a la auditoría ambiental, no

el desarrollo teórico atemperado al contexto

se le menciona ni explica cuando se enu-

de categorías e instituciones aplicables ya

meran y desarrollan las herramientas de

reconocidas y profundizadas por la doc-

gestión, tampoco indirectamente se le ha

trina foránea como la empresa responsable

abordado por otra rama o saber jurídico

con el ambiente, la contabilidad ambiental,

desconociéndola como una institución de

la reingeniería de procesos, la reingeniería

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Alcides Francisco Antúnez Sánchez, Amed Ramírez Sánchez

ambiental, los sistemas de gestión ambien-

la vertiente dentro de la responsabilidad

tal, la etiqueta-certificación ambiental y

social empresarial cubana. En la parte

la póliza ambiental. Permitirá constatar

objetiva debe atenderse a los conceptos

la multidimensionalidad de la institución

de tecnología limpia emitidos en Cuba,

investigada. Con ello se abrirá el debate y la

los requisitos de la etiqueta-certificación

investigación desde la ciencia del derecho

ambiental en el país y los índices de con-

sobre la materia ambiental permitirá crear

taminación vinculados con la concepción

una base doctrinal propiciadora de una me-

tributaria novedosa en el sistema tributario

jor construcción normativa y la aplicación

por el impuesto sobre vertidos. En los

e interpretación de la norma, además de

elementos formales las formas que se re-

enriquecer y diversificar la ciencia jurídica

conozcan al realizar la auditoría ambiental

cubana. En la configuración doctrinal pa-

determinarán los documentos necesarios:

tria debe ser atendida la conceptualización

notificación, contrato (en su caso) e infor-

jurídica de la auditoría ambiental como

me final. Los subjetivos y objetivos deben

una herramienta de gestión ambiental,

determinar el contenido del informe de la

como forma de actividad administrativa

auditoría. La entrega de la certificación

e incentivo mercantil. El entendimiento

ambiental será coherente con la realización

como proceso materializado mediante un

de la auditoría ambiental, es una de las

procedimiento dividido en fases de prepa-

finalidades de esta última; constituye un

ración, ejecución y conclusión, fundamento

requerimiento de la tecnología aplicada

del programa para su realización. Serán

y la que se prevé introducir dentro de

fijadas las diferencias entre la inspección

la empresa responsable con el ambiente

ambiental y la auditoría ambiental en

(producciones limpias).

atención a sus elementos y finalidad como policía administrativa. Por su especialidad

2. Actualizar el ordenamiento jurídico cu-

y finalidad, se establecerá una relación

bano en relación al reconocimiento de la

jurídica ambiental, independientemente

auditoría ambiental como herramienta de

de que se formalice como una relación

gestión ambiental y de control adminis-

administrativa, mercantil o de otro tipo,

trativo. Atender dentro de la normativa

de acuerdo con el ordenamiento jurídico

ambiental relacionada con las herramientas

patrio. La sistematización de la auditoría

de gestión la inclusión de la auditoría am-

ambiental permitió la identificación de los

biental, identificadas de esta manera dentro

elementos subjetivos, objetivos y formales.

de la doctrina internacional. La auditoría

En el contexto cubano deberá desarrollarse

ambiental debe incorporarse desde la Ley

el carácter subjetivo de la CGR, si esta

de Medio Ambiente, hasta la normativa

auditoría pudiera ser realizada por las so-

complementaria. Por la Contraloría Gene-

ciedades civiles y mercantiles de auditoría,

ral de la República se debe promulgar un

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304

La auditoría ambiental en el derecho público

programa para la auditoría ambiental como

contabilidad ambiental dentro del Sistema

procedimiento, por su interdisciplinariedad

Contable Nacional. Atender dentro de la

y multidisciplinariedad, para que se entre-

normativa cubana en el Sistema Contable

gue la certificación ambiental como parte

Nacional la inclusión de los términos de

de la responsabilidad social empresarial por

economía y contabilidad ambiental a partir

el sujeto evaluador al concluir. Atender la

de su reconocimiento en el ordenamiento

unidad y coherencia de la regulación jurí-

jurídico como condición requerida por

dica relativa a la auditoría ambiental, así

estar vinculados con la auditoría ambiental

como al principio de legalidad; al no estar

como uno de sus subsistemas identificados

derogado el Decreto Ley No. 159 de 1995

de esta forma en la doctrina internacional

de la Auditoría en desuso, contradictorio

por parte del Ministerio de Finanzas y

y redundante en ocasiones con la vigente

Precios, ello permitirá analizar dentro

y actual norma en aplicación, Ley No. 107

del presupuesto financiero el análisis del

de la Contraloría General de la República

costo-utilidad-volumen a los empresarios

de 2009. Atender de forma especial la regu-

como sujetos de gestión económica.

lación de la auditoría ambiental en Cuba, debido a sus diferencias con los otros tipos

4. Actualizar el ordenamiento jurídico en

de auditoría en sus elementos, integralidad

relación al reconocimiento de las produc-

y finalidad no solo de control sino para

ciones limpias y la empresa responsable

la certificación ambiental. Armonizar el

con el ambiente en la normativa ambiental.

derecho administrativo en su régimen

Atender los retos de la auditoría ambiental

sancionador para que en la ejecución de

aplicada en el sector estatal cubano, al im-

la auditoría ambiental pueda aplicarse el

plementarse las producciones limpias para

Decreto No. 228 de 1997, por parte de

construir la futura empresa responsable con

los auditores en correspondencia con los

el ambiente con la certificación ambiental,

principios precautorio y de oportunidad

independientemente de las regulaciones de

y del Decreto Ley No. 200 por parte de la

calidad, con un tratamiento conceptual y

inspección ambiental por el Ministerio de

normativo acorde a nuestras condiciones

Ciencias, Tecnología y Medio Ambiente

particulares, no reconocida dentro del

en el acompañamiento a esta actividad

ordenamiento jurídico identificada de

de control administrativo, en atención a

esta forma en la doctrina internacional.

la articulación del sistema contravencio-

Ello permitirá atemperar la normativa

nal cubano en materia de exigencia de la

ambiental acorde a los principios de acceso

responsabilidad administrativa.

a la información ambiental, la cobertura financiera a través del seguro ambiental,

3. Desarrollar dentro del ordenamiento ju-

los elementos de participación popular en

rídico cubano el reconocimiento de la

la toma de decisiones ambientales y la eva-

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Alcides Francisco Antúnez Sánchez, Amed Ramírez Sánchez

luación de impacto ambiental, identificadas

partir de los cambios que se operan en el nuevo

de esta forma en la doctrina internacional.

escenario mercantil con la actualización del

Y así reconocer las categorías referidas con

modelo económico, que no es el que operaba en

anterioridad y otras asociadas en el aparato

la década del setenta del siglo pasado con una

conceptual de la Ley del Medio Ambiente.

economía centralizada a través de la empresa estatal socialista, donde se defina su concepto,

5. Realizar con enfoques interdisciplinarios

los delitos en que podrá participar como sujeto

e interinstitucionales la creación, inter-

activo, los mecanismos legales que permitan su

pretación y aplicación de las normas ju-

detección y enjuiciamiento, y el procedimiento

rídicas vinculadas a la actividad de con-

para aplicarse en estos procesos. En el tráfico

trol administrativo ambiental. Valorar la

mercantil nacional del siglo XXI coexisten varios

creación de futuros órganos judiciales,

sujetos de gestión económica, los que aparecen

fiscales o administrativos encargados de

en este escenario: el empresario individual

forma exclusiva al tratamiento y solución

con empresas privadas y las cooperativas no

de la materia ambiental, o en su defecto

agropecuarias. El régimen sancionador de los

asegurar normativa y administrativamente

delitos con incidencia ambiental se agrupa en

el alcance o participación suficiente de los

la familia de los delitos contra la economía

ya existentes, en el control administrativo

nacional y la salud colectiva en la Ley No. 62

ambiental. Será necesario reconocer en la

de 1987, resultando necesario ordenarlos en la

ordenación jurídica del llamado Derecho de

familia de los delitos contra el medio ambiente y

la Empresa por su trascendencia mercantil,

proteger los ecosistemas de la nación cubana en

laboral, financiera, económica en relación

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315

TRADUCCIÓN DE ARTÍCULO

Muslim proposal towards a common base of interreligious dialogue

Abstract Ten years ago, on 13th October 2007, on the occasion of Eid al-fitr al Mubarak 1428 A.H., Muslim leaders and scholars sent Christian leaders an historic open letter concerning interreligious dialogue and human rights known as “A Common Word between us and you”. This letter proposes that the theme of the love of the One God and the love of the Neighbour is a common basic teaching of both Islam and Christianity. This common ground stems from the foundational principles of both faiths as are expressed in the Qur’an and in the Bible. In this article, it is analysed the Muslim proposal towards a common base for interreligious dialogue. In the first place, it is presented this proposal as it is given by Muslims in the open letter. Then, it is elucidated valuable aspects that this initiative contains which can help to develop peaceful interfaith encounters. Besides, it is explored some ambiguities that this proposal contains which can cause difficulties in interreligious dialogue. Finally, it is presented the idea that the Muslim proposal should be move towards a more inclusive base for interreligious dialogue that includes believers and non-believers in order to promote widely human rights.

Alexander Gonzalez Garcia Magister in research and Magister in educational management of Saint Joseph University in Beirut, Lebanon; Phd., candidate in Education at Nacional University of La Plata, Argentina; Theologian of University of London, England; Philosopher of Pontifical Xavierian University of Bogotá, Colombia; Specialist in Islam and Arabic Studies of the Pontifical Institute Dar Comboni of Cairo, Egypt. Professor at Libre University in Barranquilla, Colombia. agonzalez@unilibrebaq.edu.co

Key Words: interreligious dialogue, A Common Word, Islam, Christianity, human rights.

Recibido: 25 de enero de 2017 Aceptado: 17 de mayo de 2017

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320

Muslim proposal towards a common base of interreligious dialogue

INTRODUCTION

satisfactory for Muslims scholars and, for that reason, on the anniversary of the first letter a

There will be no peace among the nations

second letter “A Common Word” was sent. The

without peace among the religions.

number of signatories increased symbolically

There will be no peace among the religions

by 100, meaning that Muslims are a force to be

without dialogue among the religions.

reckoned with and not easily dispensed with.

Hans Küng

The first letter concluded that Catholics and Ten years ago, on 13 October 2007, on the

Muslims share a frank and sincere dialogue, and

occasion of Eid al-fitr al Mubarak 1428 A.H.,

from this attitude it is possible to build peaceful

Muslim leaders and scholars sent Christian

and friendly relationships between these two

leaders an historic letter concerning interre-

religions. This is possible because Christianity

ligious dialogue and human rights. The open

and Islam stand in the same Abrahamic tradition

letter was entitled “A Common Word between

and particularly the two commandments of love

us and you” (ACW) and was initially signed by

(Open Letter to His Holiness Pope Benedict

138 Muslims, but since then many more signa-

XVI, 12 October 2006). The second letter, “A

tories have been added. With this document

Common Word,” focuses on developing this

the world’s two largest religions are invited to

idea. It shows how the love of God and love

search for real peace and harmony on the base

of neighbour is the fundamental base of each

of what is common and essential to both faiths.

religion and how from this common ground

This letter proposes that the theme of the love

all Muslims and Christians are invited to reach

of the One God and the love of the Neighbour

meaningful peace.

is a common basic teaching of both Islam and Christianity. This common ground stems from

For the H. R. G. Prince Ghazi bin Muhnam-

the foundational principles of both faiths as

mad, principal drafter of “A Common Word,”

are expressed in the Qur’an and in the Bible.

this second letter was written to “stop the drumbeat of what we feared was a growing po-

This initiative had its origins in an initial letter

pular consensus (on both sides) for worldwide

sent by 38 Muslim scholars to Pope Benedict

(and thus cataclysmic and perhaps apocaliptic)

XVI in 2006, one month after the controversial

Muslim-Christian jihad/crusade” (2010, p. 9).

lecture given by the Pope on 13 September 2006

Human harmony between these two religions

in Regensburg, Germany. This first open letter

will be reached not only by peaceful efforts

wanted to discuss and correct some mistakes of

but also by a proper basic knowledge of Islam.

the Pope’s lecture. According to the principal

The open letter wants to spread this knowledge

political force behind these documents H. R.

on a massive scale through the world’s most

G. Prince Ghazi bin Muhnammad of Jordan

influential Christian leaders.

(2010), Vatican’s response to this letter was not ADVOCATUS | VOLUMEN 14 No. 28: 319 - 329, 2017 | UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL | BARRANQUILLA

NO TRAE AUTOR

In the 1400 years of history between Chris-

In Islam love of God is expressed in the first

tianity and Islam, it is the first time that the

testimony of faith: “There is no god but God....”

theme of the two commandments of love has

(ACW. p. 4). This love towards God is confirmed

been emphasized so strongly. This is a positive

in several quranic verses such as:

approach that provides new foundations for interfaith encounters and the promotion of

Yet there are men who take rivals unto

human rights. Most of the Christian responses

God: they love them as they should love

to “A Common Word” where impressed with

God. But those of faith are more intense

the spirit of healing and reconciliation that

in their love for God …. (Al-Baqarah,

the document contains (See “Loving God and

2:165). Indeed, [T]heir flesh and their

Neighbour Together: A Christian Response to ‘A

hearts soften unto the remembrance of

Common Word Between Us and You’ ”, 2007).

God …. (Al-Zumar, 39:23).”(ACW. p. 4)

In this article, I shall analyse the Muslim pro-

“And if thou wert to ask them: Who

posal towards a common base for interreligious

created the heavens and the earth, and

dialogue. First of all, I shall present this proposal

constrained the sun and the moon (to

given in “A Common Word.” Second, I shall

their appointed work)? they would say:

elucidate valuable aspects that this initiative

God. How then are they turned away ? /

contains which can help to develop peaceful

God maketh the provision wide for whom

interfaith encounters. Third, I shall explore some

He will of His servants, and straiteneth

ambiguities that this proposal contains which

it for whom (He will). Lo! God is Aware

can cause difficulties in interreligious dialogue.

of all things. / And if thou wert to ask

To conclude, I shall present the idea that the

them: Who causeth water to come down

Muslim proposal should be move towards a

from the sky, and therewith reviveth the

more inclusive base for interreligious dialogue

earth after its death ? they verily would

that includes believers and non-believers.

say: God. Say: Praise be to God! But most of them have no sense. (Al-‘Ankabut,

1. Muslim Proposal

29:61-63) (ACW. p. 5).

“A Common Word” based on Islamic and

From these and other quranic verses (See Q,

Christian sacred texts shows that love of God

1:1-7, 2:194-5, 3:31, 6:162-164, 9:38-39, 14:32-

and love of the neighbour are fundamental to

34, 19:96, 64:16), the letter deduces that in

both faiths. The first part focuses on the love

Islam love of God is not a mere momentary or

of God and presents this commandment from

superficial emotion, but forms the heart of the

the Qur’an and the Bible.

complete and total devotion to God. Thus to be a Muslim means to be totally attached and devoted to God in love (ACW. p.4).

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322

Muslim proposal towards a common base of interreligious dialogue

The open letter then goes on to compare how

given to mankind. This part concludes saying

love of God is present in Christianity. It shows,

that Muslims and Christians share the same

quoting from the Bible, that for Christians the

believe in the first and greatest commandment

love of God is the first and greatest command-

(ACW. p. 10).

ment: In the Old Testament, Moses said in the Shema of the Book of Deuteronomy: “Hear, O

The second part of the open letter explains how

Israel: The LORD our God, the LORD is one!

the love of the neighbour is essential to both

/ You shall love the LORD your God with all

Muslims and Christians. In Islam, the letter

your heart, and with all your soul, and with all

explains as follow:

your strength” Dt. 6:4-5 (ACW. p.8). In the New Testament, Jesus was asked about the Greatest

There are numerous injunctions in Is-

Commandment:

lam about the necessity and paramount Importance of love for—and mercy

But when the Pharisees heard that he had

towards—the neighbour. Love of the

silenced the Sadducees, they gathered to-

neighbour is an essential and integral part

gether. / Then one of them, a lawyer, asked

of faith in God and love of God because

Him a question, testing Him, and saying, /

in Islam without love of the neighbour

“Teacher, which is the great commandment

there is no true faith in God and no

in the law?” / Jesus said to him, “ ‘You

righteousness. The Prophet Muhammad

shall love the LORD your God with all

said: “None of you has faith until you

your heart, with all your soul, and with all

love for your brother what you love for

your mind.’ / This is the first and greatest

yourself.” And: “None of you has faith

commandment. / And the second is like

until you love for your neighbour what

it: ‘You shall love your neighbour as your-

you love for yourself.” (ACW. p. 11)

self.’ / On these two commandments hang all the Law and the Prophets” (Matthew

The letter supports the idea of religious freedom

22:34-40) (ACW. p. 9).

as an expression of love of the neighbour, as it is stated in the Qur’an:

Moreover, the open letter shows that in the Old and New Testaments there are many other

Let there be no compulsion in religion...”

verses which affirm the love of God (See Dt.

(Al-Baqarah, 2:256). “God forbiddeth

4:29, 10:12, 11:13, 13:3, 26:16, 30:2, 30:6, 30:10;

you not those who warred not against

Jos. 22:5; Mk. 12:32-33 and Lk. 10:27-28.). The

you on account of religion and drove you

authors of the open letter clarify that although

not out from your homes, that ye should

there are language differences between these

show them kindness and deal justly with

verses, the common idea remains that the love

them. Lo! God loveth the just dealers.”

of God is the first and greatest commandment

(Al- Mumtahinah, 60:8) (ACW. p. 14).

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NO TRAE AUTOR

Regarding love of the neighbour in Christianity,

with the verse of the Holy Qur’an [Al-

the open letter clarifies that it is also a basic

Mumtahinah, 60:8]) (ACW. p. 14).

teaching of the Bible. In the Old Testament it is said: “You shall not take vengeance, nor bear

The letter is aware that “if Muslims and Chris-

any grudge against the children of your people,

tians are not at peace, the world cannot be at

but you shall love your neighbour as yourself: I

peace” (ACW. p. 16), since believers of both

am the LORD (Lv 19:17-18) (ACW. p. 12). This

religions make up more than half of the world’s

teaching is confirmed in the New Testament:

population. Therefore, interfaith dialogue bet-

“And the second, like it, is this: ‘You shall love

ween these two largest religions is not an option.

your neighbour as yourself.’ There is no other

And according to “A Common Word” if it is

commandment greater than these.” (Mk 12:31)

based on what is fundamental and common to

(ACW.p.12)

both faiths it is a possibility.

In this manner, the open letter states that love

2. A Muslim consensus

of God and love of the neighbour form the common ground between the Torah, the New

One important aspect of “A Common Word”

Testament and the Qur’an, and consequently,

is the level and number of its signatories. Ac-

focusing on the two commandments of love

cording to the analysis of several Christians

can lead towards a new understanding of rela-

scholars, like Samir Khalil (2007) and Christian

tions between Judaism, Christianity and Islam

Troll (2007), this letter expresses an ecumenical

(ACW. p.13).

movement in Islam. The letter started with 138 signatories, but on 2013 it already had 405 sig-

In the third part of the letter, it is concluded

natories. This number represents over 43 nations

from the above analysis that this common

and includes the major different tendencies in

ground between these three religions can form

Islam such as: Sunni, Shiite, Ismailites, jafaari-

the base for interreligious dialogue in the future,

tes, ribadites etc. Although this letter does not

especially between Muslims and Christians. This

represent an agreement between all Muslims,

can be possible, since the letter recognizes that

it shows a concerted move towards what Islam

Muslims are not hostile towards Christians:

calls ijma’ (‫عامجإ‬, consensus) (Khalil, 2007).

As Muslims, we say to Christians that

For Sunni Muslims who total about 85% of

we are not against them and that Islam

the Muslim population, the Ijma’ is the third

is not against them—so long as they do

essential source of the Shari’ah Law, after the

not wage war against Muslims on account

Qur’an and the Sunna. This idea of Ijma’ is based

of their religion, oppress them and drive

on one of the Hadith spoken by Muhammad:

them out of their homes, (in accordance

“My community will never agree upon an error.” The open letter constitutes a normative Ijma’

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Muslim proposal towards a common base of interreligious dialogue

by the Ummah’s scholars. This consensus will

all- powerful, the Creator of heaven and

get stronger and stronger as more people sign

earth, who has spoken to men; they take

it and uphold it. If the open letter is regarded

pains to submit wholeheartedly to even

as such, it might have a significant authority in

His inscrutable decrees, just as Abraham,

the Muslim community.

with whom the faith of Islam takes pleasure in linking itself, submitted to God.

On the other hand, the list of signatories from

Though they do not acknowledge Jesus as

all parts of the world, for Troll, reminds us

God, they revere Him as a prophet. They

that there are no longer separate Islamic and

also honor Mary, His virgin Mother; at

Christian worlds in the geographic sense and,

times they even call on her with devo-

consequently, the open letter can be read as a

tion. In addition, they await the day of

tangible recognition of this fact. The new stage

judgment when God will render their

in dialogue of which “A Common Word” is part

deserts to all those who have been raised

can be seen as a positive result of globalization

up from the dead. Finally, they value the

(Chia, 2016).

moral life and worship God especially through prayer, almsgiving and fasting

3. A common attitude

(Nostra Aetate. 3, 1965).

“A Common Word” was born to life in a spirit

To reach that purpose, the Church invited

of truly open and respectful dialogue. This

Christians and Muslims to overcome the qua-

attitude is also promoted by the Pope Francis

rrels and hostilities that have arisen between

as he says: “Turning to mutual respect in inte-

them during the course of history. The Church

rreligious relations, especially between Chris-

also invited them to work together “to promote

tians and Muslims, we are called to respect the

together for the benefit of all mankind social

religion of the other, its teachings, its symbols,

justice and moral welfare, as well as peace and

its values” (2013).

freedom” (Ibid. 3). In this manner, Vatican II affirms that God acts beyond outside the

In the history of the Catholic Church a similar

boundaries of the Church (Latinovic, Mannion,

initiative appeared fifty-two years ago. Over

& Phan, 2016).

two thousand Catholic bishops approved at Vatican II the “Declaration on the relation of

It is possible to read “A Common Word,” as Da-

the Church to non-Christian religions,” Nostra

niel Madigan suggests (2008), as a response to

Aetate. In this document the bishops concluded:

Nostra Aetate. The open letter and the catholic declaration of 1965 adopt the same approach.

The Church regards with esteem also the

Both documents, in an attitude of dialogue

Moslems. They adore the one God, living

and openness, search for peace between both

and subsisting in Himself; merciful and

traditions and want to confirm their common

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NO TRAE AUTOR

beliefs instead of highlighting only differences.

Islam, it does not mean that Muslims exclude

It is expected that the open letter, although

this name from God. Based on intellectual

it might have to face some obstacles before

evidence it is possible to conclude that God is

it would be accepted to the same degree as

love because everything that is good is beloved

Nostra Aetate was, will be eventually accepted

by Him.

as an authoritative document that will help to improve interfaith relations.

The word “neighbour,” used for brethren in Christianity, is typical of the New Testament

4. Use of vocabulary

and does not exist in the Qur’an. This is probably the reason why the Arabic version of the

The open letter is characterized by the use of a

letter uses the word jar (“‫)”راج‬, which refers to

Christian vocabulary instead of a Muslim one.

neighbour in its geographical meaning and not

The terminology used is a rapprochement to the

the word qarib (“‫ )”بيرق‬that for Christians

Christian way of speaking and, for scholars like

has the sense of the brotherhood of all people

Khalil, this is considered as a sign of real desire

(Khalil, 2007).

on the part of Muslims for interreligious dialogue (2007). However the open letter contains

The use of the word “God,” (‫ )هللا‬in the open

some difficulties, which are worthy of analysis,

letter might cause readers to think that Mus-

especially in the use of important terms such

lims and Christians believe in the same God.

as: love, neighbour, God and Jesus Christ.

This can be affirmed as true, on the one hand, because both traditions belief in the unity of

The word “love” is widely used in the Bible, but

God. However there is, on the other hand, a

not in the Qur’an. Although the theme of the

big difference in our respective visions of the

love of God is found in abundance throughout

One God. It is not enough to declare that both

Sufism, it is not part of the common discourse

traditions are monotheistic in order to confess

in Islam (Khalil 2007). Muslims usually speak of

that we believe in the same God. Muslims adore

God is the greatest (“‫ ”ربكا هللا‬Allah Akbar)

God, the Unique, who is in front of them as

rather than God is love (“‫ ”ةبحم هللا‬Allah

they pray in the Fatiha: “Thee do we worship

mahaba). Moreover, in the Qur’an God as “the

and thine aid we seek” (Q. 1:5), but Christians

Loving” (“‫ ”دودولا‬Al-Wadud) is only described

believe in God that was revealed by Jesus Christ

two times: “And He is the Oft-Forgiving, full

who said: “I do not call you servants any lon-

of loving-kindness” (Q. 85:14) and “But ask

ger... but I have called you friends, because I

forgiveness of your Lord, and turn unto Him

have made known to you everything that I have

(in repentance): for my Lord is indeed full of

heard from my Father” (Jn 15:15). Moreover,

mercy and loving-kindness” (Q. 11:90). Reza

the Trinity, which is a central dogma of faith in

Shah-Kazemi (2010) explains that, even if “love”

Christianity, is explicitly denied by the Qur’an as

is not part of the canonical names of God in

it says: “Say not ‘Trinity’: desist: it will be better

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Muslim proposal towards a common base of interreligious dialogue

for you: for God is one God” (Q. 4:171). Thus,

These clarifications of language are important

God is perceived differently in both traditions

so as to avoid entering a reading of Christian

(Jourdan, 2001).

scriptures in a Muslims way, or to build interreligious dialogue based on ambiguities.

The Arabic translation of Jesus Christ in the

Interfaith encounters should be based not only

Arabic version of the open letter appears in

on common points that believers have, but it

an ambiguous way. In the English, French,

should always also include an awareness of our

Italian, Spanish official versions of the letter,

differences in traditions, anthropologies and

one would be pardoned in thinking that “A

theologies. In this way, Pope Francis affirmed

Common Word” talks about Jesus Christ as

“as experience has shown, for such dialogue and

Christians understand him. However, the Ara-

encounter to be effective, it must be grounded

bic version of the letter refers to Jesus Christ

in a full and forthright presentation of our

with the sense of him being a prophet as it is

respective convictions” (2015, a). Based on the

written in the Qur’an ‘Aisa Al-Messih (“‫ىسيع‬

elements that unify us and separate us it will

‫( )”حيسملا‬See Q. 3:45-47, 3:52-58, 4: 157-159,

be possible to build a transparent and solid

5:114-118, 6:85, 9:30, 13:38). Yet, the belief of

dialogue.

Jesus Christ as the Son of God is expressed in Arabic language by Christians as Iesua Al-

5. Use of the Bible

Messih (“‫)”حيسملا عوسي‬. When the open letter in Arabic uses ‘Aisa Al-Messih to quote

The use of the Bible, for Troll, throughout the do-

the Gospel it gives the impression that Jesus

cument seems problematic. For Islamic doctrine,

Christ speaks in it as a prophet of Islam. For

the Sacred Scriptures of the Jews and Christians

instance, the following Arabic expression in the

are regarded as a product manipulated either

open letter can generate a misinterpretation:

by falsification of the text or by distortion of

Ua fi Al-ahad Al-gedid, iaqul ‘Aisa Al-Messih

the meaning of the text and, thus, Muslims in

‘Alihi Al-Salam... (“...‫ديدجلا دهعلا يفو‬، ‫لوقي‬

general have not recognized it as a shared base

‫”مالسلا هيلع حيسملا ىسيع‬. In the New Testa-

for dialogue. Troll asks whether the authors of

ment, the Muslim prophet Jesus Christ, peace

the letter understand the biblical texts, which

be upon him, said...) (My own translation).

they have quoted, in their own authentically

This sentence in Arabic conveys the sense that

biblical context or have they accepted these

Jesus Christ talks in the Gospel as a Muslim.

biblical texts only because they correspond

It is confusing to think how Jesus as a prophet

with the message of the Qur’an (Troll, 2007).

of Islam could say in the Gospel that He is the Son of God (See Jn. 1:14, 3:16, 3:18, Mk. 1:1,

Khalil complements Troll’s view stating that the

Mt. 14:33, Lk. 22:70). Christians believe that

letter quotes from the Qur’an with the formula

in the Gospel Jesus is neither a Muslim nor a

“God said,” but when the quotation comes from

prophet, but the Son of God.

the Bible, it only affirms: “as it is found in the

ADVOCATUS | VOLUMEN 14 No. 28: 319 - 329, 2017 | UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL | BARRANQUILLA

NO TRAE AUTOR

New Testament” or “as it is read in the Gospel.”

ligious dialogue in which everybody cannot

This way of quoting implies that that the use of

participate because he/she does not have the

the Qur’an is from a believer in Islam and the

same theological and scriptural common base,

use of the Bible is a scholarly studious approach

as Muslims and Christians have, might not,

(Khalil, 2007).

in the end, bring healing and reconciliation among all people.

Even if the use of Christian vocabulary and the Bible appear problematic throughout the letter, it

What is missing in “A Common Word,” for

appears, nevertheless, as a sign of a real fraternal

Khalil, is the desire to re-etablish peaceful

dialogue with Christianity. This new attitude

relations with believers of other religions, as

from the writers and signatories of the open

well secularists and non-believers. For Khalil

letter might contribute to the improvement of

(2007), the idea that Christians and Muslims

relations between both Islam and Christianity.

represent more than half of the world’s population expressed by the open letter, can be read

6. Search for a more universal and common base

as “by reaching an agreement we could almost impose peace in the world. This is a tactical, political approach” (p.3). This scholar explains

“A Common Word,” based on the Qur’an,

that for that reason Cardinal Tauran pointed

Hadiths and the Bible has presented that love

out that the open letter “is interesting, it opens

of God and love of the neighbour are not only

new roads in both its method and contents, but

common themes but fundamental beliefs in

it needs to be explored more deeply to make

both Islam and Christianity. From this com-

it more objective and non selective, to render

mon ground human harmony will be possible

it more universal and less political” (Ibidem).

if both traditions obey God’s two greatest commandments.

Pope Benedict XVI suggests that a common and universal base for a dialogue with everyone

For Christian scholars like Khalil, these two

can be found in the idea of a universal ethics

commandments can form a common base for

based on the natural law. From the Catholic

dialogue between Islam and Christianity, but

point of view, this base ought to be built not

remain particular in only these two traditions.

on the Bible nor on the Qur’an, nor on any

Therefore, these themes do not provide a uni-

other sacred text, since it would exclude non-

versal base for dialogue with other religions and

believers. The pontiff proposes that natural law

non-believers. The reason why the open letter

in itself is “accessible to any rational creature,

has this approach is because it makes sense to

with this doctrine the foundations are laid to

begin with the two largest, most intertwined,

enter into dialogue with all people of good

and yet most conflicting religions in the world

will and more generally, with civil and secular

and try to help there first. However an interre-

society” (Pope Bendict XVI, p. 4). Pope Francis

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327

328

Muslim proposal towards a common base of interreligious dialogue

confirms this vision of interreligious dialogue

speeches/2007/october/documents/

since “the Catholic Church is open to dialogue

hf_ben-xvi_spe_20071005_cti_en.html;

with philosophical thought” (2015, b).

accessed 15 February 2017.

In this article, we have presented an analysis of a significant document, “A Common Word”

Chia, E. K.-F. (2016). Interfaith Dialogue: Global Perspectives. Springer.

which appeared in 2007. Muslim leaders and scholars suggest that meaningful peace can be

Francis. (2013), “Message of Pope Francis to

found between Islam and Christianity because

Muslims throughout the world for the

both these traditions share the two command-

end of Ramadan (‘id al-fitr)”, available

ments of love as a common and fundamental

from http://w2.vatican.va/content/fran-

belief. This is a revolutionary idea admired by

cesco/en/messages/pont-messages/2013/

many Christian leaders.

documents/papa-francesco_20130710_ musulmani-ramadan.html, accessed 15

Although “A Common Word” contains an

February, 2017.

important initiative for reconciliation between Muslims and Christians it is not a proposal

Francis. (2015, a), “apostolic journey of his

inclusive of every human being. It is necessary

holiness Pope Francis to Sri lanka and

to search for a more universal base in which

the Philippines” available from http://

everybody will be included. The search for a

w2.vatican.va/content/francesco/en/

common base of interreligious dialogue is an

speeches/2015/january/documents/

important task for promoting human rights.

papa-francesco_20150113_srilanka-

We face in our cultures extremes positions

filippine-incontro-interreligioso.html

deliberately avoiding or even demonizing re-

accessed 15 February 2017.

ligions other than itself. Therefore, we need urgently to search for a base where believers

Francis. (2015, b), Encyclical letter Laudato

and non believers can find the space in which

Si. Available from http://w2.vatican.va/

to overcome the tensions that live among us,

content/dam/francesco/pdf/encyclicals/

and where reconciliation can be converted

documents/papa-francesco_20150524_

from hope to reality.

enciclica-laudato-si_en.pdf, accessed 15 February 2017.

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Several authors (2007). A Common Word

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between Us and You (ACW), availa-

articolo/173921bdc4.html?eng=y ; ac-

ble from http://acommonword.com/

cessed 15 February 2017.

lib/downloads/CW-Total-Final-v-12gADVOCATUS | VOLUMEN 14 No. 28: 319 - 329, 2017 | UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL | BARRANQUILLA

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RESEÑA

Pasquale Sofía

La descolonización cultural de América Latina. Antología de una polémica filosófica (Ediciones Astro Data S. A. Universidad Católica Cecilio Acosta. Maracaibo. Venezuela. 2013. ISBN: 97898050053). Juan Antonio Pabón Arrieta*

El filósofo italiano Pasquale Sofía, en un es-

meritorio y es necesario agradecerlo. Y es mu-

fuerzo digno de reconocimiento en el mundo

cho más meritorio que lo haga Pasquale Sofía,

académico, ha asumido el reto de explorar,

despojándose del insano prejuicio eurocentrista

encontrar y confirmar la existencia de una

que mira por encima del hombro todo lo que no

cultura latinoamericana. Asumiendo el riesgo

es de Europa o asimilable a la cultura europea.

que implica realizar una antología, en la que

Incluso, que mira todo lo que no es alemán

la reflexión cultural de Latinoamérica tenga

como no culto y bárbaro. En esta obra, uno de

presencia autónoma, la ha publicado con un

los ejes centrales, es la crítica a lo que Hegel

resultado bastante feliz, por decir, lo menos.

sostiene, acerca del cuestionable concepto de

Y aunque no menciona a algunos intelectuales

que nuestras sociedades latinoamericanas están

latinoamericanos —imposible no caer en esta

por fuera de la historia de la humanidad. En

tentación trágica— es propio de toda antología,

otras palabras, que somos bárbaros. Pasquale

incluir o no a todos, como una exigencia nece-

Sofía se opone a este despropósito y muestra el

saria de la brevedad de la vida. Ya habrá tiempo

complejo de superioridad y racismo hegeliano.

de hacer una nueva antología, y con justicia,

Este es el primer aspecto notable de este libro,

incluir a otros intelectuales. La gran riqueza

el de hacer justicia histórica con la cultura

de la cultura latinoamericana lo requiere y el

latinoamericana, lo cual logra con creces.

autor lo hará sin dudas. Tiene su alma anclada en nuestra cultura y tradición.

Asimismo, en la obra se identifica cómo la cultura latinoamericana, desde sus albores, en

Lo importante es que una excelente antología

la luminosidad de su amanecer, nació como

de la cultura autónoma latinoamericana esté

una nueva manera que adopta la ilustración

al alcance de la mano de los lectores. Esto es

occidental para dar camino al tránsito a la

Docente Jornada Laboral Media, Facultad de Derecho Universidad Libre Seccional Barranquilla. Candidato a doctor en Ciencia Política. Máster en Derechos Humanos, Estado de Derecho y Democracia en Iberoamérica.

ADVOCATUS | VOLUMEN 14 No. 28: 331 - 333, 2017 | UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL | BARRANQUILLA

332

modernidad y al nacimiento de una nueva

En este sentido, la modernidad occidental eu-

cultura universal, como lo es la cultura fun-

ropea le debe a América y a América Latina, la

dada en la dignidad del hombre, la libertad,

contribución de una nueva cultura que superó

la igualdad, la solidaridad, la tolerancia y el

la mentalidad colonial y se descolonizó en las

respeto al otro. América Latina, no es conce-

luchas de las independencias del siglo XIX en

bida en este trabajo por fuera del tránsito de

beneficio de la humanidad. Empero, estas in-

la modernidad, ni en forma subalterna. Muy

dependencias no hubiesen sido posibles, sin la

por el contrario, el autor con suma corrección

base primigenia de una cultura que abrió paso

inscribe la autónoma cultura latinoamericana

a una idea de igualdad de todos los hombres,

desde su nacimiento en el enaltecedor camino

independiente, de que la fundamentación de

de librar al hombre del tratamiento cruel a la

la igualdad fuese desde el laicismo o desde las

que era sometido por la prevalencia de una

ideas cristianas. Lo importante fue que se creó

cultura fundada en la servidumbre humana

una cultura de igualdad que enriqueció la lucha

y en el oscurantismo. Este aspecto hace de la

por las libertades y el acceso del hombre a un

obra una valiosa contribución a la deliberación

poder soberano, sin reyes ni monarquías, puro

pública en el mundo.

y sencillo gobierno de leyes de creación humana mediante consenso en el espacio público. Esta

En el contexto del nacimiento de la moder-

cultura descolonizada de América Latina y la

nidad y el aporte de la cultura desde América

mentalidad igualitaria ha sido y es fermento

Latina, en la que el Nuevo Mundo le transmite

para la soberanía de las naciones.

al Viejo Mundo, es destacable la identificación del discurso humanista de sectores del cristia-

El trabajo del filósofo Pasquale Sofía, en su

nismo en el que se acentúa la presencia de los

excelente antología, nos muestra y prueba que

Dominicos, Jesuitas y Franciscanos, en la que

en América Latina y para los latinoamericanos,

una figura cimera alumbra con voz propia y

mucho tiempo había pasado desde que en

marca con su sello el discurso moderno, la

sus territorios se gestaba la lucha infatigable

señera personalidad de Bartolomé de las Casas.

por alcanzar la mayoría de edad. De hecho,

Este ilustre sacerdote humanista, que vino a

es oportuno recordar que cuando en Europa

América Latina en condición de encomendero,

el filósofo Inmanuel Kant escribió el texto

se transforma en adalid de la humanización

Respuesta a la pregunta qué es la ilustración,

de siervos y esclavos y su disertación presenta

ya en el Socorro, provincia santandereana de

argumentos que destruyen el fundamento de

Colombia, se había realizado la declaración de

la servidumbre y la esclavitud, que había sido

rebeldía en contra del poder imperial español

pulida y justificada durante siglos, nada menos

con el movimiento revolucionario de los Co-

que por Aristóteles en La política y sus segui-

muneros. América Latina siempre alimentó

dores en la antigüedad griega que se prolongó

la cultura de la libertad y de la independencia

hasta las independencias americanas.

nacional de los yugos extranjeros. Al lado de la

ADVOCATUS | VOLUMEN 14 No. 28: 331 - 333, 2017 | UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL | BARRANQUILLA

333

revolución de los Comuneros y de las guerras de

velo que cubre el rostro de un autor misterioso.

las independencias, estaba también en marcha

Esta obra que tendrán en sus manos es un texto

una gran revolución en las ciencias naturales

excelente que les invita a que la descubran y

con la Expedición Botánica del sabio Mutis.

dialoguen amenamente con ella. El lector puede tener la absoluta certeza de que la conversación

No se anticipan los nombres de los pensadores

será ágil, fluida, de variados matices. Riquísima

latinoamericanos que contiene el texto. No lo

será la conversación y al final sentirá el orgullo

hago, para que el lector descubra del enigma

de reconocerse en una cultura autónoma, libre,

y disfrute del placer de leer la obra. No deseo

brillante, rítmica, bañada de ríos y mares, en

destruir la magia de encontrar una obra que

un cielo azul con un sol esplendoroso en la que

merece no solo ser leída, sino ser degustada. Y no

las palabras tienen la musicalidad de todo un

se puede degustar algo si terceros imprudentes

buen poema.

le arrebatan al lector la tentación de levantar el

ADVOCATUS | VOLUMEN 14 No. 28: 331 - 333, 2017 | UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL | BARRANQUILLA

REQUISITOS PARA PUBLICAR EN ADVOCATUS La Facultad de Derecho y el Centro de Investigaciones Jurídicas y Socio-jurídicas de la Universidad Libre Seccional Barranquilla con el ánimo de promover nuevos conocimientos tanto en las áreas Jurídicas como socio-jurídicas, convoca a la comunidad académica local, nacional e internacional a presentar sus artículos para su publicación de la revista Advocatus. La revista Advocatus, ISSN 0124-0102, publicación semestral del Centro de Investigaciones Jurídicas y Socio-jurídicas, adscrito a la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Libre Seccional Barranquilla, Categoría B en el índice bibliográfico nacional Publindex de Colciencias Ebsco y Dialnet, publicamos artículos resultados de investigación, de reflexión, de revisión, de traducción y reseñas que cumplan los requisitos para publicar y que sean avalados por nuestros pares nacionales e internacionales. El público al cual va dirigido son profesionales del Derecho, estudiantes e instituciones de orden nacional e internacional (públicas y privadas) relacionadas con las diferentes áreas del Derecho.

REQUISITOS TÉCNICOS

Los artículos enviados a la revista Advocatus deben ser inéditos y el archivo original en Word debe escribirse a espacio y medio (inclusive las referencias), en letra Arial, tamaño 12, con 3 cm de margen a cada lado y su extensión no debe ser superior a 30 páginas. Se recibirán artículos en español, inglés, francés, italiano y portugués. La primera página del artículo debe contener: Título del artículo, no mayor de 12 palabras (En español e inglés). Nombre completo del autor o autores. A pie de página del nombre del autor se debe especificar: Títulos académicos y afiliación institucional, cargo que actualmente desempeña, dirección principal, ciudad, país y dirección de correo electrónico. A pie de página del título del artículo se debe señalar: origen de financiación del proyecto del cual resulta el artículo que se presenta (si aplica), subvenciones y apoyos recibidos para la elaboración de este.

ADVOCATUS | VOLUMEN 14 No. 28: 335 - 339, 2017 | UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL | BARRANQUILLA

336

La segunda página debe contener: Un resumen no mayor a doscientas (200) palabras,

el cual debe hacer referencia a la naturaleza del documento, el objetivo general de la investigación, la metodología de investigación utilizada y la principal conclusión o evidencia del documento, en el idioma en que fue escrito el artículo y en inglés. Igualmente se deben indicar las palabras clave que facilitarán la indexación del artículo (máximo seis) en el idioma en que fue escrito y en inglés. Debe enviarse el documento en versión definitiva al correo institucional del Centro de Investigaciones Jurídicas y Socio-jurídicas cij@unilibrebaq.edu.co o a svilla@unilibrebaq.edu.co Los artículos pueden ser: Artículo de investigación científica y tecnológica. Documento que presenta, de manera detallada, los resultados originales de proyectos de investigación terminados. La estructura generalmente utilizada contiene cuatro apartes importantes: introducción, metodología, resultados y conclusiones. Artículo de reflexión. Documento que presenta resultados de investigación terminada desde una perspectiva analítica, interpretativa o crítica del autor, sobre un tema específico, recurriendo a fuentes originales. Artículo de revisión. Documento resultado de una investigación terminada donde se analizan, sistematizan e integran los resultados de investigaciones publicadas o no publicadas, sobre un campo en ciencia o tecnología, con el fin de dar cuenta de los avances y las tendencias de desarrollo. Se caracteriza por presentar una cuidadosa revisión bibliográfica de por lo menos 50 referencias. Artículo corto. Documento breve que presenta resultados originales preliminares o parciales de una investigación científica o tecnológica, que por lo general requieren de una pronta difusión. Reporte de caso. Documento que presenta los resultados de un estudio sobre una situación particular con el fin de dar a conocer las experiencias técnicas y metodológicas consideradas en un caso específico. Incluye una revisión sistemática comentada de la literatura sobre casos análogos. Revisión de tema. Documento resultado de la revisión crítica de la literatura sobre un tema en particular. Reseña. Escrito breve que informa y a la vez valora una obra o un producto cultural; su característica fundamental radica en describir y emitir un juicio valorativo a favor o en contra.

ADVOCATUS | VOLUMEN 4 No. 28: 335 - 339, 2017 | UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL | BARRANQUILLA

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Cartas al editor. Posiciones críticas, analíticas o interpretativas sobre los documentos publicados en la revista, que a juicio del Comité editorial constituyen un aporte importante a la discusión del tema por parte de la comunidad científica de referencia. Editorial. Documento escrito por el editor, un miembro del comité editorial o un investigador invitado sobre orientaciones en el dominio temático de la revista. Traducción. Traducciones de textos clásicos o de actualidad o transcripciones de documentos históricos o de interés particular en el dominio de publicación de la revista. Verificación de cumplimiento de los requisitos formales. Si el artículo no corresponde a ninguna de las categorías establecidas por la revista o no se ajusta a los requisitos de presentación formal, será devuelto a su autor, quien podrá volver a remitirlo al editor(a) cuando llene los requisitos. El Comité Editorial otorga prelación a la publicación de artículos de investigación. Arbitraje de la publicación. El Comité Editorial envía los artículos preseleccionados a evaluadores anónimos, nacionales e internacionales, quienes son seleccionados por sus altas calidades intelectuales y nivel académico, con estudios de maestría y doctorado. La revista Advocatus utiliza la técnica de evaluación a ciegas, ni el articulista sabe a qué par evaluador ha sido enviado su artículo ni el evaluador sabe quién es el autor del artículo que va a calificar. Una vez emitido el concepto por parte del par, el Comité se reserva la facultad para, aceptar el artículo en la versión que se presenta o solicitar modificaciones al mismo y condicionar su publicación, el cual puede ser rechazado. De la evaluación de los artículos se dará noticia por escrito, y en caso de ser aceptados, se informará a los autores en cuál número se publicarán, si ello fuere posible. La recepción de un artículo supone que este no ha sido publicado, aceptado o se encuentre en evaluación para su publicación en otra revista.

RESPONSABILIDAD ÉTICA

Los manuscritos presentados a Advocatus deben incluir todos los datos del autor (nombre, disciplina y / o función, filiación profesional, dirección postal completa, correo electrónico). Si el manuscrito está firmado por varios autores, se entiende el autor que presenta el texto ha estado de acuerdo con todos para actuar en su nombre. Definición del autor: es considerado como el autor, cualquier persona que haya contribuido de manera significativa al diseño del artículo, la investigación que lo precedió y su redacción. Envío de un manuscrito implica que sea aprobado por todos los coautores, y que no está sujeto a ninguna otra publicación en el estado, ni en otro idioma. ADVOCATUS | VOLUMEN 14 No. 28: 335 - 339, 2017 | UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL | BARRANQUILLA

338

La recolección de datos o haber participado en alguna técnica no se consideran criterios para obtener el perfil de autor. Para los artículos con coautoría, favor diligenciar el formato de remisión de autores. Cada autor se compromete a ceder de manera expresa los derechos patrimoniales derivados de la publicación de su obra; para ello deberá diligenciar el formato de cesión de derechos patrimoniales de autor.

REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS

Las referencias bibliográficas y de otro orden se consignarán de acuerdo con las normas de la sexta edición de la American Psychological Association (APA). Artículos Ramírez Nárdiz, A. (2008). Estudio comparado de la democracia participativa en distintos ordenamientos europeos. Advocatus, 25, 17-29. Libros y cap. libros Formas básicas para libros completos Apellidos, A. A. (Año). Título. Ciudad: Editorial. Apellidos, A. A. (Año). Título. Disponible en http://www.xxxxxx.xxx Apellidos, A. A. (Ed.). (Año). Título. Ciudad: Editorial. -Libro con autor Villa Villa, S. I. (2014). Costumbres mercantiles en el distrito especial, industrial y portuario de Barranquilla. Barranquilla: Universidad Libre Seccional Barranquilla. -Libro con editor Barros Cantillo, N. (Ed.). (2014). ¿Es el derecho una ciencia?. Barranquilla: Universidad Libre Seccional Barranquilla. -Formas básicas para un capítulo de un libro o entrada en una obra de referencia Apellidos, A. A. & Apellidos, B. B. (Año). Título del capítulo o la entrada. En Apellidos, A. A. (Ed.), Título del libro (pp. xx-xx). Ciudad: Editorial. Informe técnico Forma básica Apellidos, A. A. (Año). Título. (Informe Núm. xxx). Ciudad: Editorial. Referenciar una página web Apellido, A. A. (Fecha). Título de la página. Lugar de publicación: Casa publicadora. Dirección de donde se extrajo el documento (URL). ADVOCATUS | VOLUMEN 14 No. 28: 335 - 339, 2017 | UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL | BARRANQUILLA

339

Legislación y jurisprudencia República de Colombia (2012). Ley 1607, por la cual se expiden normas en materia tributaria y se dictan otras disposiciones Presidencia de la República (2012). Decreto 0019, por el cual se dictan normas para suprimir o reformar regulaciones, procedimientos y trámites innecesarios existentes en la Administración Pública Corte Constitucional de Colombia (1992). Sentencia T-533, M. P.: Dr. Eduardo Cifuentes. Corte Suprema de Justicia. Sentencia del 6 de junio de 2012, M. P: José Luis Barceló Camacho. Radicado 38.508. Otros tribunales Tribunal Europeo de Derechos Humanos (1989). Sentencia Soering c. Reino Unido n˚ 14038. En la parte final del artículo se debe incluir la lista de referencias y demás fuentes utilizadas en orden alfabético por autor o, en su defecto, por título, respetando en lo demás las pautas para las referencias a pie de página. Es responsabilidad del autor conseguir los permisos y derechos para anexar materiales o ilustraciones provenientes de otras fuentes. Las opiniones expresadas en los artículos publicados en esta revista son responsabilidad exclusiva de los autores.

ADVOCATUS | VOLUMEN 14 No. 28: 335 - 339, 2017 | UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL | BARRANQUILLA

340

REQUIREMENTS TO PUBLISH IN ADVOCATUS The Law School and the Center for Legal Research and Socio-Legal Universidad Libre Sectional Barranquilla, with the aim of promoting new knowledge both in legal areas as legal partner, calls to local, national and international academic community to submit their articles for publication of the magazine Advocatus. The Advocatus, ISSN 0124-0102, semiannual publication of the Center for Legal Research and Socio-Legal, attached to the Faculty of Law and Social Sciences at the Universidad Libre Sectional Barranquilla, category B in the national bibliographic index of Colciencias Publindex, Ebsco and Dialnet, research results published items, reflection, revision, translation and reviews that meet the requirements to publish and which are guaranteed by our national and international peers. The audience which is addressed are legal professionals, students and institutions of national and international (public and private) order related to the different areas of law. TECHNICAL REQUIREMENTS Items sent to the magazine Advocatus must be original and the original file in Word must be typed with double spacing (including references), Arial, size 12, with 3 cm margin on each side and its length should not exceed 30 pages. articles in Spanish, English, French, Italian and Portuguese will be received. The first page of the article should contain: Article Title, no more than 12 words (In Spanish and English). Full name of the author or authors. A footnote the authorâ&#x20AC;&#x2122;s name must be specified: Academic degrees and institutional affiliation, his current position, primary address, city, country and email address. A footnote in the title of the article should indicate: source of project financing which is the article that appears (if applicable), grants and support received for the preparation thereof. The second page should contain: A no more than two hundred (200) words, abstract which should refer to the nature of the document, the overall objective of the research, the research ADVOCATUS | VOLUMEN 14 No. 28: 340 - 344, 2017 | UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL | BARRANQUILLA

341

methodology used and the main conclusion or evidence of the document, the language in which it was written the article and in English. Also they should indicate keywords that facilitate the indexing of the article (maximum six) in the language in which it was written and in English. The document must be submitted in final form to the institutional mail Legal Research Centre and Socio-Legal cij@unilibrebaq.edu.co or svilla@unilibrebaq.edu.co Items can be: Article of scientific and technological research. Document presents, in detail, the original results of research projects completed. The structure generally used contains four important sections: introduction, methodology, results and conclusions. Reflection article. Document that presents finished research results from an analytical perspective, interpretative or critical of the author, on a specific subject, resorting to original sources. Review article. Document result of a finished research where it is analyzed, systematized and integrated research results published or unpublished, on a field of science or technology, in order to account for the progress and development trends. It is characterized by presenting a careful bibliographic review of at least 50 references. Short article. A brief text presenting the original or part of a scientific or technological research preliminary results, which usually require a quick diffusion. Case report. Document that presents the results of a study on a particular situation in order to publicize the technical and methodological experiences considered in a specific case. It includes a systematic review of literature on similar cases. Topic Review. A document resulting from a critical review of the literature on a particular topic. Review: Written brief that informs and values â&#x20AC;&#x2039;â&#x20AC;&#x2039;while a work or a cultural product; its main characteristic is to describe and issue a value judgment for or against. Letters to the editor. Critical, analytical or interpretative Documents published in the journal, which in the opinion of the Editorial Board constitute an important discussion of the subject by the scientific community of reference. ADVOCATUS | VOLUMEN 14 No. 28: 340 - 344, 2017 | UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL | BARRANQUILLA

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Editorial. Documento written by the editor, a member of the editorial committee or a guest researcher on orientations in the subject domain of the magazine. Translation. Translations of classical texts or current or historical or transcripts of particular interest in the domain of magazine publishing documents. Verification of compliance with the formal requirements. If the item does not fit any of the categories established by the journal or does not conform to the requirements of formal presentation, will be returned to the author, who may again refer to the editor(a) meets the requirements. The Editorial Committee gives priority to the publication of research articles. Arbitration publication. The Editorial Committee sends the items shortlisted anonymous, national and international evaluators, who are selected for their high intellectual qualities and academic level, with masterâ&#x20AC;&#x2122;s and doctoral studies. The magazine Advocatus uses the technique of blind assessment, or the writer knows what evaluator pair has been sent your article nor the evaluator know who the author of the article to qualify. Once issued the concept by the couple, the Committee reserves the right to accept the article in the version presented or request changes to it and determine its publication, which can be rejected. Evaluation of articles written notice be given, and if accepted, authors will be informed on which number will be issued, if this is possible. Receipt of an article implies that it has not been published, accepted or is in evaluation for publication in another journal. ETHICAL RESPONSIBILITY Manuscripts submitted to Advocatus must include all information about the author (name, discipline and / or function, professional affiliation, complete mailing address, email) If the manuscript is signed by several authors, it means the author presents the text has been according to all to act on their behalf. Definition of the author: it is considered as the author, any person who has contributed significantly to the design of the article so, the research that preceded and writing. Submission of a manuscript implies that it is approved by all coauthors, and is not subject to any other publication in the state or in another language. Data collection or participating in any technique is not considered criteria for the author profile. ADVOCATUS | VOLUMEN 14 No. 28: 340 - 344, 2017 | UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL | BARRANQUILLA

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For items with co-authorship, please fill out the submission form authors. Each author undertakes to transfer expressly derivatives property rights of publication of his work; for it must fill the form of transfer of economic rights. BIBLIOGRAPHIC REFERENCES Bibliographic and other types of references shall be entered in accordance with the rules of the sixth edition of the American Psychological Association (APA). Articles Ramírez Nárdiz, A. (2008). Estudio comparado de la democracia participativa en distintos ordenamientos europeos. Advocatus, 25, 17-29. Books and cap. books Basic forms to complete books Surname, A. A. (Year). Title. City: Publisher. Surname, A. A. (Year). Title. Available in http://www.xxxxxx.xxx Surname, A. A. (Ed.) (Year). Title. City: Publisher. -Book With author Villa Villa, S.I. (2014). Costumbres mercantiles en el distrito especial, industrial y portuario de Barranquilla. Barranquilla: Universidad Libre Seccional Barranquilla. -Book With editor Barros Cantillo, N. (Ed.). (2014). ¿Es el derecho una ciencia?. Barranquilla: Universidad Libre Seccional Barranquilla. Basic-Forms for a chapter in a book or entry in a reference work Surname, A. A. & Surname, B. B. (Year). Chapter title or entry. In Surname, A. A. (Ed.), Book title (pp. Xx-xx). City: Publisher. Technical Report Basic form Surname, A. A. (Year). Title. (Report No. Xxx). City: Publisher. Referencing a website Last, A. A. (Date). Page title. Place of publication: publishing house. Where the document address (URL) is extracted. ADVOCATUS | VOLUMEN 14 No. 28: 340 - 344, 2017 | UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL | BARRANQUILLA

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Legislation and jurisprudence Republic of Colombia (2012). Act 1607, by which rules are issued in tax matters and other provisions are issued Presidency of the Republic (2012). Decree 0019, by establishing rules to abolish or amend regulations, procedures and unnecessary procedures in Public Administration Constitutional Court of Colombia (1992). Judgment T-533, M. P.: Dr. Eduardo Cifuentes. Supreme Court of Justice. Judgment of June 6, 2012, M. P: JosĂŠ Luis BarcelĂł Camacho. Settled 38,508. Other courts European Court of Human Rights (1989). Soering judgment. United Kingdom N 14038. - In the final part of the article should include the list of references and other sources used in alphabetical order by author or, failing that, by title, otherwise respecting the guidelines for references to footnotes. It is the responsibility of the author get permits and rights to attach materials or illustrations from other sources. The opinions expressed in articles published in this journal are the sole responsibility of the authors.

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REMISIÓN DE ARTÍCULOS PARA LA REVISTA ADVOCATUS UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL BARRANQUILLA

_________________________________________________________________________ , autor principal del artículo: “_________________________________________________________________________ ” Certifico que las personas que relaciono a continuación son coautores del mismo y están de acuerdo en aparecer como tales, son ellos:

Coautor______________________________ Firma:______________________________ Coautor______________________________ Firma:______________________________

CLÁUSULA DE CESIÓN DE LOS DERECHOS PATRIMONIALES DE AUTOR

CEDENTES: CESIONARIO: UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL BARRANQUILLA ARTÍCULO:

, en calidad de autor del artículo denominado: “ ”, que se publicará en la revista Advocatus, por la Editorial de la Universidad Libre, Seccional Barranquilla manifiesto que cedo a título gratuito la totalidad de los derechos patrimoniales de autor derivados del artículo en mención, a favor de la citada publicación. El Cedente declara que el artículo denominado: “ ”, es inédito y original, y que es de su creación, no existiendo impedimento de ninguna naturaleza para la cesión de derechos que está haciendo, respondiendo además por cualquier acción de reivindicación, plagio u otra clase de reclamación que al respecto pudiera sobrevenir. En virtud de la presente cesión, el CESIONARIO queda autorizado para editar, modificar parcialmente, copiar, reproducir, distribuir, publicar, comercializar el artículo objeto de la cesión, por cualquier medio digital, electrónico o reprográfico, conservando la obligación de respetar en todo caso los derechos morales del autor contenidos en el artículo 30 de la Ley 23 de 1982.

Firma,

C.C.

FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS SOCIALES CENTRO DE INVESTIGACIONES JURÍDICAS Y SOCIO-JURÍDICAS UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL BARRANQUILLA

FORMATO DE CANJES

Nombres:_______________________________ Apellidos:____________________________ Dirección:______________________ Ciudad:___________________ País:______________ Teléfono casa:____________ Teléfono oficina:___________ Teléfono móvil:______________ Fax:___________ Apartado Aéreo:___________ Documento de identidad:_______________ Correo electrónico:_____________________________ Ocupación:__________________________________________________________________ Afiliación institucional:________________________________________________________ Nombre de la revista y de la institución con la que se haría el canje:______________________ __________________________________________________________________________

Firma:__________________________________

Favor enviar este formato debidamente diligenciado a la Universidad Libre, Barranquilla, Colombia, Suramérica, en la siguiente dirección: kilómetro 7 Antigua Vía Puerto Colombia, Centro de Investigaciones Jurídicas y Socio-jurídicas 3er. piso; oficina del editor: a la siguiente dirección de correo electrónico: cij@unilibrebaq.edu.co, con copia obligatoria a la siguiente dirección: svilla@unilibrebaq.edu.co Advocatus se publica semestralmente.