Advocatus No 27 by Universidad Libre

VOLUMEN 14 No. 27 | JUNIO DE 2016 | BARRANQUILLA, COLOMBIA | ISSN 0124-0102

UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL BARRANQUILLA FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS SOCIALES Centro de Investigaciones Jurídicas y Socio-jurídicas

DIRECTIVAS NACIONALES Presidente Nacional: JORGE ALARCÓN NIÑO Rector Nacional: FERNANDO DEJANÓN RODRÍGUEZ Censor: ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO Director Centro de Investigaciones: JOSÉ HELVERT RAMOS DIRECTIVAS SECCIONALES Presidente Delegada: ORLANDO LINEROS VELASCO Rector Seccional: LUIS FERNANDO PARRA VILLANUEVA Director Centro de Investigaciones: JORGE SENIOR MARTÍNEZ Censor: JUAN CARLOS GUTIÉRREZ STRAUSS DIRECTIVAS ACADÉMICAS Decana: ZHEJER GUTIÉRREZ GONZÁLEZ Directora Centro de Investigaciones Jurídicas y Sociojurídicas: SANDRA VILLA VILLA Directora Consultorio Jurídico (e): TATIANA POLO ARCÓN Coordinadora Postgrados: BIBIANA SIERRA VEGA Secretaria Centro de Conciliación: GLORIA MAZO RAMÍREZ

Universidad Libre Barranquilla Apartado Aéreo 1752 Sede Principal de Barranquilla Km. 7 antigua carretera a Puerto Colombia Comunica a todas las dependencias PBX: 3673800 Facultad de Derecho Teléfono: 3673817 Centro de Investigaciones Teléfono: 3673818 Postgrados: Fax: 3673855 e-mail: decanaturaderecho@unilibrebaq.edu.co svilla@unilibrebaq.edu.co Facultad de Derecho Universidad Libre Barranquilla Revista ADVOCATUS - Indexada B ISSN Impreso: 0124-0102 ISSN Electrónico: 2390-0202 & Autores Varios Diseño, Corrección de Estilo e Impresión Editorial Kimpres S.A.S.

Indexada en el índice bibliográfico nacional publindex de colciencias

Revista Advocatus es una publicación semestral del Centro de Investigaciones Jurídicas y Socio-jurídicas, adscrita a la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Libre Seccional Barranquilla. En ella se divulgan artículos, textos, capítulos resumidos de libros, avance de estudios y de resultados de investigaciones jurídicas y socio-jurídicas. Las opiniones expresadas por los autores son independientes y no comprometen a la revista ni a la institución universitaria. La publicación de los artículos está sujeta a los criterios del Comité Editorial y la evaluación de pares científicos. Se respeta la libertad de expresión, de ideas y teorías de individuos y grupos de investigación académicos y científicos.

VOLUMEN 14 No. 27 | JUNIO DE 2016 | BARRANQUILLA, COLOMBIA | ISSN 0124-0102

Directora de la Revista: Mg. SANDRA VILLA VILLA Editores: ZHEJER GUTIÉRREZ GONZÁLEZ – Mg. SANDRA VILLA VILLA

COMITÉ EDITORIAL PhD YOLANDA FANDIÑO BARROS Fundación Universitaria San Martín, Colombia PhD JORGE RESTREPO PIMIENTA Universidad del Atlántico, Colombia Doctorante CARLOS PEÑA OROZCO Universidad Sergio Arboleda, Colombia PhD ALFREDO RAMÍREZ NÁRDIZ Universidad Libre Seccional Barranquilla, Colombia

COMITÉ CIENTÍFICO ESPAÑA

JOSÉ TUDELA ARANDA Universidad de Zaragoza

ESTADOS UNIDOS MARIO DE LA ROSA PhD. de FIU - Miami

COLOMBIA

CRISTOBAL ARTETA RIPOLL Universidad del Atlantico PROFESORES INVESTIGADORES SANDRA VILLA VILLA ÓSCAR TORRES LÓPEZ CRISTÓBAL ARTETA RIPOLL RACHID NADER ORFALE YOLANDA FANDIÑO BARROS RAMÓN PACHECO SÁNCHEZ VILMA RIAÑO GONZÁLEZ JUAN PABÓN ARRIETA JUAN VERGARA MÁRQUEZ GRETTY PAVLOVICH JIMÉNEZ ALFREDO RAMÍREZ NÁRDIZ INVESTIGADORES EXTERNOS CARLOS ESPINEL BENÍTEZ

Contenido Editorial Sandra Irina Villa Villa Universidad Libre Seccional Barranquilla

ARTÍCULOS DE INVESTIGACIÓN La experiencia de la Clínica Jurídica de derechos humanos e interés público. El caso de la garantía de los derechos de niños y niñas con discapacidad en el municipio de Bucaramanga The experience of the Legal Clinic of human rights and public interest The case of guaranteeing the rights of children with disabilities in the municipality of Bucaramanga Ana Patricia Pabón Mantilla Universidad Libre de Bogotá Diana Carolina Pinzón Mejía

Criterios de imputación al Estado por daños jurídicos en materia ambiental Criteria for imputation to the State for legal damages in environmental matters Claudia Alexandra Munévar Quintero Universidad de Manizales Luis Miguel Gómez Giraldo Universidad de Manizales

Implicación de los Conceptos de Gobernanza y Cambio Organizacional: Gestión pública de las Alcaldías en el marco de la Ley 1480 de 2011.1 Implication of the Concepts of Governance and Organizational Change: Public management of the Mayors in the framework of Law 1480 of 201 Jackeline Saravia Caballero Universidad del País Vasco Katleen Marún Uparela Universidad de Cartagena

Mujeres reinsertadas: postconflicto en la ciudad de Barranquilla Women reinserted: postconflict in the city of Barranquilla Leticia Elena Hundek Pichón Universidad Autónoma del Caribe

Control de convencionalidad concentrado sobre actos de la asamblea constituyente en Colombia Control of conventionality concentrated on acts of the constituent assembly in Colombia Michelle Andrea Calderón Ortega Universidad Libre Sirley Juliana Agudelo Ibáñez Universidad Libre

Globalización, territorio y descentralización: nuevas realidades en un mundo cambiante Globalization, territory and decentralization: new realities in a changing world Rachid Náder Orfale Universidad Libre de Barranquilla

105

Caracterización de las funciones jurisdiccionales de la Superintendencia de Industria y Comercio, en el marco de la protección de los derechos del consumidor Characterization of the jurisdictional functions of the Industry and Commerce Superintendence, within the setting of the consumer right protection Rafaela Sayas Contreras Universidad de Cartagena Ramón Medina Arteta Universidad de Cartagena

117

ARTÍCULOS DE REFLEXIÓN La interpretación jurídica en el litigio estratégico en defensa de los derechos humanos en Colombia Legal interpretation in strategic litigation in defense of human rights in Colombia Juan Antonio Pabón Arrieta Universidad del Zulia Alfredo Torres Argüelles Universidad Externado de Colombia

135

Archivos orales y memoria del conflicto armado interno colombiano: retos y posibilidades Oral files and memory of the Colombian internal armed conflict: challenges and possibilities Lahdy Diana del Pilar Novoa Sanmiguel Universidad Industrial de Santander Diego Andrés Escamilla Márquez Universidad Industrial de Santander

153

La necesidad de repensar el derecho Hiperconsumo y macdonalización de la sociedad The need to rethink the right Overconsumption and McDonaldization of the society Edimer Leonardo Latorre-Iglesias Universidad Sergio Arboleda Jorge Luis Restrepo Pimienta Universidad del Atlántico Marcela Lissette Gómez Gómez Universidad Libre

175

COLABORADOR INTERNACIONAL El gobierno de coalición y su perspectiva para América Latina The coalition government and its outlook for Latin America Gonzalo Armienta Hernández Universidad Nacional Autónoma de México

191

TRADUCCIÓN DE ARTÍCULO Study analysis of the jurisprudential evolution of the State Council of the protection action against Judicial sentences in Colombia Linda Elena Nader Orfale The Libre University Barranquilla’s branch Saúl Eduardo Pérez de la Rosa University of Wales Institute

217

RESEÑA El derecho como texto. Cuatro estudios de teoría comunicacional del derecho Paola Andrea Calderón Patricia Bastidas Mora

227

Editorial SANDRA IRINA VILLA VILLA Directora Centro de Investigaciones Jurídicas y Sociojurídicas Universidad Libre Seccional Barranquilla

La academia entre el conflicto y la paz

Durante mucho tiempo se pensó que la violencia estaba asociada a la condición humana, que el hombre buscaba naturalmente su condición en la expresión de su animalidad; no obstante, es la sociabilidad y la convivencia la que conduce a la máxima expresión de la condición humana que es la paz. Tanto la violencia entendida en su expresión de conflicto, como la paz como ausencia del mismo, han sido las variables objeto de atención de la humanidad en su devenir histórico. La memoria histórica se recrea en las circunstancias que han dado lugar al establecimiento de la comunidad humana en torno a la organización social del Estado. En la relación Estado-Derecho, las variables conflicto y paz han marcado el surgimiento de sistemas jurídicos, de doctrinas sobre el poder y el Estado que delinearon las estructuras mentales de los sistemas de poder contemporáneos. La concentración de poder ha estado acompañada de la legitimación de la fuerza que ha variado en los regímenes de gobierno, en ocasiones esa concentración ha permitido la legitimación de la violencia extrema y de la vulneración de la dignidad humana. Hemos atestiguado la elaboración de constituciones, leyes y decisiones político administrativas que han marcado el rumbo de la historia. La cultura jurídica no ha sido ajena a la influencia de las dialécticas del poder y el Estado, a las formas de producción y la generación de teorías aceptadas o impuestas por regímenes que conforman el corpus teórico de lo que hoy es nuestro sistema de derecho. La academia, insertada en el marco de las transformaciones de la sociedad, se convierte en un catalizador que traduce el influjo de las situaciones que acon-

tecen el entorno en el discurso del conocimiento científico. Esta ecuación hace posible que el trabajo académico sirva de soporte para la construcción y asimilación de la memoria histórica en el mundo social. La investigación y la construcción de conocimiento jurídico permiten, entre otros aspectos, la reflexión no solo sobre la doctrina exclusivamente jurídica, sino también sobre el análisis de los sistemas del mundo social, para dar cuenta de las condiciones en la que se desarrolla la relación derecho y sociedad. La exposición constante de resultados de investigación es una exhibición de cómo estamos afianzando nuestra lectura de la realidad, pero al mismo tiempo de cómo nos instalamos al interior de la civilización humana. Desde la dirección de la revista Advocatus, el centro de investigación jurídica y socio jurídica de la Facultad de Derecho de la Universidad Libre, fiel a sus principios misionales, ha generado un espacio de divulgación del conocimiento jurídico en el que han confluido disertaciones, resultados de trabajos académicos serios desde las distintas áreas del derecho, que permiten a la comunidad científica reconocer en sus autores verdaderas fuentes de autoridad sobre las cuestiones tratadas. En momentos en que la dinámica del mundo social nos traslada al escenario del fin del conflicto armado en Colombia, asumimos nuestra responsabilidad social, y ofrecemos este espacio de divulgación científica para la publicación de resultados de investigación tanto de lo que significó el conflicto, como de las implicaciones mismas del postconflicto. Esta es nuestra responsabilidad con el conocimiento y su relación con el discurso de la ciencia, con la historia, con el tiempo que vivimos en Colombia y con la aspiración de todos de una verdadera y auténtica paz estable y duradera.

Editorial SANDRA IRINA VILLA VILLA Directora Centro de Investigaciones JurĂdicas y SociojurĂdicas Universidad Libre Seccional Barranquilla

The academy between conflict and peace

For a long time, it was thought that violence was associated with the human condition, that man naturally sought his condition in the expression of his animality. Nevertheless, it is sociability and coexistence that leads to the highest expression of the human condition, peace. Both the violence understood in its expression of conflict, as peace as an absence of the same, have been the variables objective of attention of the humanity in its historical happening. The historical memory is recreated in the circumstances that have given rise to the establishment of the human community around the social organization of the State. In the State-Right relationship, the variables conflict and peace have marked the emergence of legal systems, doctrines about power and the State that outlined the mental structures of contemporary power systems. The concentration of power has been accompanied by the legitimation of the force that has varied in the regimes of government, sometimes that concentration has allowed the legitimation of extreme violence and the violation of human dignity. We have witnessed the elaboration of constitutions, laws and administrative, political decisions that have set the course of history. The legal culture has not been alien to the influence of the dialectics of power and the State, to the forms of production and generation of theories accepted or imposed by regimes that make up the theoretical corpus of what today is our system of law. The academy, inserted in the frame of the transformations of the society, becomes a catalyst that translates the influence of the situations that happen the environment in the discourse of scientific knowledge. This equation makes pos-

sible that academic work is useful to support the construction and assimilation of historical memory in the social world.

The investigation and construction of legal knowledge allow, among other aspects, the

reflection not only on the exclusively legal doctrine but also on the analysis of the systems of the social world, to account for the conditions in which is developed the relationship between law and society. The permanent exhibition of research results is an exhibition of how we are strengthening our reading of reality, but at the same time how we settle into the interior of human civilization. From the direction of the journal Advocatus, the center of juridical research and legal partner of the Faculty of Law of the Free University, faithful to its missionary principles, has generated a space of diffusion of the legal knowledge in which have converged dissertations, results of serious academic work from the different areas of law, which allow the scientific community to recognize in their authors real sources of authority on the issues addressed. At a time when the dynamics of the social world take us to the stage of the end of the armed conflict in Colombia, we assume our social responsibility and offer this space of scientific dissemination for the publication of research results of both the conflict and the real implications of post-conflict. This is our responsibility with the knowledge and its relationship with the discourse of science, with history, with the time that we live in Colombia and with the aspiration of all of a true and authentic, stable and lasting peace.

La experiencia de la Clínica Jurídica de derechos humanos e interés público El caso de la garantía de los derechos de niños y niñas con discapacidad en el municipio de Bucaramanga*

The experience of the Legal Clinic of human rights and public interest The case of guaranteeing the rights of children with disabilities in the municipality of Bucaramanga Resumen El artículo que se presenta es un avance de investigación que da cuenta de la creación, diseño e implementación de la Clínica Jurídica de Derechos Humanos e Interés Público al interior de la Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma de Bucaramanga y de la descripción de la experiencia de la línea de atención a niños y niñas con discapacidad. Dicha estrategia se incorpora con el fin de articular procesos de enseñanza e investigación al interior del programa y mejorar la formación de los estudiantes en relación con la conexión entre teoría y práctica. Con el fin de dar cuenta de los avances del diseño e implementación de la estrategia de enseñanza clínica, se parte del análisis documental y del abordaje de caso para describir los resultados de la experiencia. Palabras clave: derechos humanos, interés público, proceso de enseñanza e investigación.

Abstract The article presents a research progress that makes short work of the creation, design and implementation of the Legal Clinic of Human Rights and Public Interest within the Law Faculty of the Autonomous University of Bucaramanga and the description of the experience of the line of care for children with disabilities. This strategy is incorporated to articulate teaching and research processes within the program and to improve student training about the connection between theory and practice. To account for the advances in the design and implementation of the clinical teaching strategy, we start with the documentary analysis and the case study to describe the results of the experience. Keywords: Human rights, public interest, teaching and research process.

Artículo resultado del proyecto de investigación titulado “Diseño y aplicación de la enseñanza clínica como estrategia para la articulación docencia-investigación en el programa de derecho de la Facultad de Derecho de la UNAB”, código I 56059 aprobado en la VIII Convocatoria Bienal 2015-2016 de Investigación de la Dirección General de Investigaciones. El proyecto está adscrito a la línea Problemas de la Enseñanza del Derecho del grupo de investigación en Teoría del Derecho y Formación Jurídica, Categoría C de Colciencias.

Ana Patricia Pabón Mantilla Doctora en Derecho, Universidad Libre de Bogotá, magíster en Hermenéutica Jurídica y Derecho, especialista en Docencia Universitaria, abogada y filósofa. Profesora asociada de la Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma de Bucaramanga UNAB, líder del grupo de investigación en Teoría del Derecho y Formación Jurídica. Correo electrónico: apabon742@ unab.edu.co. Diana Carolina Pinzón Mejía Abogada con especialización en Derecho Público y Laboral, profesora de pregrado y posgrado, asesora del Consultorio Jurídico y Centro de Conciliación. Tiene a su cargo la Coordinación de la Clínica Jurídica de Interés Público y Derechos Humanos UNAB. Hace parte de la Red de Enseñanza Clínica del Derecho (REACD) y es miembro del grupo de investigación de Teoría del Derecho y Formación Jurídica.

Recibido: 8 de abril de 2015 Aceptado: 15 de septiembre de 2016

ADVOCATUS | VOLUMEN 14 No. 27: 17 - 34, 2016 | UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL | BARRANQUILLA

La experiencia de la Clínica Jurídica de derechos humanos e interés público El caso de la garantía de los derechos de niños y niñas con discapacidad en el municipio de Bucaramanga

INTRODUCCIÓN

secuencia la innovación en las prácticas pedagógicas, partiendo de la reflexión y diálogo

El avance que se presenta corresponde a un

con los participantes de proceso y recono-

proyecto de investigación en curso que se

ciendo los retos para la formación universi-

formula partiendo de la premisa de que exis-

taria que supone “integrar a los estudiantes

ten dificultades en el proceso de enseñanza y

en los procesos de creación y producción de

aprendizaje de los estudiantes de derecho, en

conocimiento. Esto exige cambiar el modelo

especial, al establecer la relación entre teoría

tradicional de enseñanza, propiciando cam-

y práctica, las cuales no pueden suplirse con

bios en el rol del profesor y en el de los estu-

modelos de enseñanza tradicional. Estas di-

diantes” (Murcia y Londoño, 2015, p. 2).

ficultades están vinculadas a la forma en que se enseña el derecho en las facultades y pro-

Con el fin de transformar las prácticas que

gramas, que ha privilegiado modelos tradi-

hasta ahora se han implementado en el Pro-

cionales y, en algunos casos, son “renuentes

grama se propuso la inclusión de la enseñan-

a cualquier cambio de paradigma y defienden

za clínica con el fin de favorecer procesos de

el positivismo a ultranza” (Mascareño, 2015,

aprendizaje colaborativo, que requiere de

p. 224). Con el fin de resolver esa situación

la interacción del aprendiz con los demás

problema, se propuso abordar la pregunta en

participantes del grupo; de aprendizaje sig-

torno a ¿qué estrategias de enseñanza y apren-

nificativo, que supone un proceso mediante

dizaje se pueden incluir en el desarrollo de las

el cual un nuevo conocimiento se relaciona

prácticas jurídicas de los estudiantes con el

de manera sustantiva con la estructura cog-

fin de transformar las estrategias pedagógicas

nitiva de los estudiantes; y de investigación

y de vincular procesos de investigación for-

formativa, que supone procesos de análisis,

mativa y extensión que favorezcan procesos

síntesis, consulta, y solución de problemas

de mediación para el logro de aprendizajes

con un importante impacto para la relación

significativos?

Universidad y Sociedad a partir del impacto en extensión.

Conceptualizar en torno a dicho problema y abordar procesos de reflexión sobre la labor

En lo que sigue se presentara la formulación

de enseñanza constituye un esfuerzo signifi-

del problema y de la perspectiva metodológi-

cativo para introducir modificaciones en los

ca para su abordaje, el avance de la discusión

planes de trabajo con los estudiantes, con el

en la que se presentará el enfoque teórico y los

fin de superar las dificultades identificadas

resultados de la implementación de la expe-

en el proceso de enseñanza y aprendizaje. El

riencia de enseñanza clínica en un caso, para

producto de las investigaciones acerca de la

ello se caracterizaré la estrategia, su imple-

enseñanza del derecho debe traer como con-

mentación y resultados.

ADVOCATUS | VOLUMEN 14 No. 27: 17 - 34, 2016 | UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL | BARRANQUILLA

Ana Patricia Pabón Mantilla, Diana Carolina Pinzón Mejía

1. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA DE INVESTIGACIÓN

grupos focales con estudiantes del programa se pudo establecer que existe una importante inquietud por adelantar procesos de forma-

En las actuales condiciones de oferta de for-

ción que logren combinar los saberes teóricos

mación en derecho, cerca de 72 programas en

con los problemas locales, pues estrategias

Colombia, resulta necesario reflexionar sobre

como la cátedra magistral tienen límites.

el tipo de formación y los profesionales del derecho que se busca formar. La educación supe-

El avance del proyecto en curso tiene como

rior tiene como reto formar profesionales ínte-

objeto atender una situación problema que

gros, en programas pertinentes y de alta cali-

se identifica en las prácticas jurídicas tradi-

dad. La formación integral supone descentrar

cionales y que está referida a dificultades en

la enseñanza por contenidos y con prevalencia

el proceso de enseñanza-aprendizaje que ha

de competencias cognitivas e incluir saberes

llevado a afrontar deficiencias en el proceso

y aprendizajes para la formación de personas

de aprendizaje de los estudiantes, problemas

autónomas, críticas y reflexivas, que impac-

que ya la literatura sobre el tema ha identifi-

ten de manera significativa en la solución de

cado: “los métodos tradicionales de enseñan-

los problemas sociales de las regiones en que

za del derecho han encontrado y encuentran

impactan los programas y en el ámbito global.

aún numerosas críticas que los tildan de estrechos” (Vásquez y Correa, 2008, p. 35) y en

Con ese derrotero es preciso evaluar la forma

esa perspectiva resultan insuficientes para las

en que se deben introducir estrategias inno-

exigencias del contexto.

vadoras que valoren el papel protagónico que debe darse al estudiante como actor del pro-

La propuesta articula el proceso docencia-

ceso de enseñanza-aprendizaje y que reco-

investigación-extensión, con miras a formu-

nozca la existencia de escenarios múltiples de

lar una estrategia concreta de enseñanza y

formación en donde el profesor como media-

aprendizaje que transforme la didáctica de

dor acompañe y facilite procesos autónomos

las prácticas jurídicas que se concentran en

de aprendizajes.

el consultorio jurídico a través de procesos de formación para la investigación que per-

En este contexto, incorporar estrategias dis-

mitan mejorar los resultados en los procesos

tintas a las tradicionales implica un reto para

de apropiación del conocimiento por parte de

profesores, estudiantes y la administración en

los estudiantes, y que dicho mejoramiento se

general, reto que supone valorar que el pro-

refleje en resultados favorables en el proceso

ceso de formación en la universidad debe es-

de apropiación y construcción del conoci-

tar acompañado de estrategias que permitan

miento y en la adquisición de competencias

transformar de manera significativa a los su-

interpretativas, cognitivas y propositivas que

jetos del proceso y a sus comunidades. En los

les aporten en su proceso de formación.

ADVOCATUS | VOLUMEN 14 No. 27: 17 - 34, 2016 | UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL | BARRANQUILLA

La experiencia de la Clínica Jurídica de derechos humanos e interés público El caso de la garantía de los derechos de niños y niñas con discapacidad en el municipio de Bucaramanga

Desde ahí que el problema que se plantea co-

2. DISEÑO METODOLÓGICO

rresponde con la identificación de ¿qué estrategias de enseñanza y aprendizaje se pueden

Con el fin de delimitar el concepto de ense-

incluir en el desarrollo de las prácticas jurídi-

ñanza clínica para resolver problemas en tor-

cas de los estudiantes con el fin de transfor-

no al proceso de enseñanza y aprendizaje en

mar las prácticas pedagógicas y de vincular

el área de las prácticas jurídicas de la Facultad

procesos de investigación formativa y exten-

de Derecho de la UNAB, se propuso una revi-

sión que favorezcan procesos de mediación

sión bibliográfica con el fin de identificar los

para el logro de aprendizajes significativos?

autores y textos pertinentes que permitieran reconstruir conceptualmente la discusión en

Con el fin de abordar dicho problema, se

torno al objeto de estudio. Una vez identifi-

propuso como objetivo general incorporar

cada la bibliografía pertinente se procedió a

la estrategia de enseñanza clínica, con el fin

realizar un análisis documental con el fin de

de transformar la práctica jurídica al interior

conceptualizar en torno a las categorías que

de la Facultad y favorecer procesos de inves-

permiten distinguir las diversas posiciones

tigación formativa que permitan realizar un

teóricas en torno al tema objeto de estudio.

proceso de apropiación de competencias y aprendizajes significativos en los estudiantes

En una segunda fase, se diseñó del modelo de

participantes.

enseñanza clínica para la Facultad de Derecho de la UNAB; articulando las competen-

En lo que sigue se dará cuenta del avance en la

cias necesarias y estrategias de lectura y es-

implementación de dicha estrategia, para ello

critura, y aprendizaje basado en problemas e

se describirá el concepto de enseñanza clínica

IAP se procedió a:

como primer elemento para justificar su abordaje como medio de solucionar problemas de

1. Desarrollar actividades de planeación

la relación entre teoría y práctica en torno al

de las estrategias de formación: En esta

proceso de enseñanza y aprendizaje, así como

primera etapa se realizaron actividades

los conceptos de interdisciplinariedad y for-

de formación con los profesores y estu-

mación integral. Posteriormente, se expondrá

diantes y se establecieron los momentos

el modelo de enseñanza clínica implementa-

en los que se implementaría la estrategia

do en la Facultad de Derecho de la UNAB,

pedagógica propuesta. Se contó con el

articulando las competencias necesarias y

apoyo y asesoría de profesores de otras

estrategias de lectura y escritura, aprendizaje

clínicas del país.

basado en problemas e IAP. Y Finalmente, se expondrá una experiencia adelantada al inte-

2. Se diseñó el reglamento de la Clínica, el

rior de la Clínica como avance del proceso de

cual fue sometido a discusión y aproba-

consolidación y formación. ADVOCATUS | VOLUMEN 14 No. 27: 17 - 34, 2016 | UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL | BARRANQUILLA

Ana Patricia Pabón Mantilla, Diana Carolina Pinzón Mejía

ción por parte de las autoridades univer-

sesiones en las que se desarrollen etapas

sitarias competentes.

del proceso.

3. Se realizó una evaluación diagnóstica:

Con el ánimo de adelantar el proceso de in-

como punto de partida con el fin de esta-

vestigación formativa a partir de escenarios

blecer el nivel de los conocimientos pre-

de aprendizaje colaborativo que favorezcan

vios de los estudiantes participantes en la

el proceso de formación integral se inició el

Clínica con el fin de poder establecer es-

proceso de formulación de propuestas de in-

trategias de seguimiento en el desarrollo

vestigación a partir de los casos escogidos al

de las competencias cognitivas y de tener

interior de la Clínica. Los casos fueron toma-

un elemento de comparación al finalizar

dos de situaciones fácticas que pudieron ser

el proceso. En esta etapa se definieron los

documentadas por los estudiantes, con el fin

problemas de trabajo que resultaban de

de propiciar escenarios de aprendizaje colabo-

interés para la Clínica.

rativo mediante equipos, así como la vinculación con los grupos sociales involucrados.

4. Planeación de las estrategias en la Clínica: Se definieron los compromisos y roles

En la etapa de fundamentación teórica, se

de los participantes con el fin de que pue-

partió de un enfoque metodológico siguiendo

da acordarse el cronograma para cumplir

los lineamientos de la investigación aplicada.

con las diferentes etapas que supone la

En la caracterización del problema acerca de

estrategia de enseñanza clínica.

la enseñanza del derecho se siguió un modelo de descripción y análisis a partir de los con-

5. Evaluación formativa: Durante diferentes etapas del desarrollo de la estrategia

ceptos más relevantes de autores pertinentes en la discusión.

se ha realizado un proceso de evaluación formativa con miras a que los participan-

La investigación es teórico-práctica de tipo

tes puedan reflexionar sobre el proceso

cualitativa. Con base en el análisis de las teo-

de enseñanza y aprendizaje, identificar

rías propuestas en el planteamiento del pro-

dificultades, fortalezas y estrategias para

blema y de las premisas establecidas se logró

mejorar el trabajo. Incluirá coevaluación,

desarrollar una propuesta que sirve de res-

heteroevaluación y autoevaluación.

puesta ante la necesidad que se expone en el problema planteado.

6. Se ha construido un diario de trabajo de las sesiones y actividades, con el fin

Se tienen como fuentes de información bi-

de recopilar la memoria de las discusio-

bliografía secundaria (libros, artículos, infor-

nes y actividades realizadas con base en

mes, etc.) y primarias la población afectada

lecturas y como diario de campo en las

por el problema objeto de estudio. Como téc-

ADVOCATUS | VOLUMEN 14 No. 27: 17 - 34, 2016 | UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL | BARRANQUILLA

La experiencia de la Clínica Jurídica de derechos humanos e interés público El caso de la garantía de los derechos de niños y niñas con discapacidad en el municipio de Bucaramanga

nicas para el abordaje de las fuentes de in-

y argumentación) o las consideradas

formación se sigue el análisis documental, el

básicas para desempeñarse laboral-

grupo focal y la entrevista.

mente en el siglo XXI (posibilidad de trabajo colaborativo, creatividad, re-

Para el presente avance se adelanta un análisis

solución de problemas, entre otras)

de las fuentes identificadas hasta este punto y

(Murcia & Londoño, 2015, p. 4).

se presentan a partir de la descripción de los

La enseñanza clínica puede entenderse en

hallazgos.

sintonía con la crítica del derecho en Francia, que identificaba las deficiencias de la ense-

3. AVANCE

ñanza de la ciencia jurídica tradicional y sugería la transformación de la forma en que se

3.1. Elementos teóricos y conceptuales

adelantaba la investigación y la enseñanza del derecho (Pérez, 1996). En el mismo sentido

Con el fin de transformar las prácticas peda-

apuntan las exigencias del movimiento de los

gógicas que hasta ahora se han implementado

usos alternativos del derecho con el fin de su-

para el desarrollo de las prácticas Jurídicas al

perar la visión formalista del derecho.

interior del programa de Derecho se propuso la inclusión de la enseñanza clínica como

Con el ánimo de dar respuesta a estas críticas

estrategias de enseñanza y aprendizaje con el

se propone la adopción de metodologías ac-

fin de favorecer procesos de aprendizaje co-

tivas de aprendizaje. Se tuvo como referente

laborativo, de aprendizaje significativo y de

la orientación del trabajo clínico adelanta-

investigación formativa.

do en Colombia en las clínicas jurídicas de la Universidad del Rosario y de Antioquia,

Esto partiendo de las críticas a la enseñanza

como pioneras en Colombia, que adoptaron

tradicional del derecho, que se valoran como

el abordaje de casos reales.

insuficientes a la hora de lograr las condiciones requeridas para las nuevas exigencias de

Partiendo de esta idea regulativa se definie-

formación del siglo XXI, que suponen una

ron como etapas de la estrategia en un primer

educación a) centrada en los estudiantes, b)

momento, el abordaje de la población con

que reconozca las exigencias de la sociedad

el fin de establecer la relación con el medio,

del conocimiento y b) que partan de la inte-

esto a partir del trabajo de los estudiantes en

gralidad,

asocio con la comunidad que es actora de la solución del problema objeto de estudio; en

(…) tanto de los contenidos como en el

una segunda etapa, se comprende como una

desarrollo de habilidades y competen-

actividad de extensión y proyección social.

cias más amplias como las denominadas de orden superior (análisis, síntesis ADVOCATUS | VOLUMEN 14 No. 27: 17 - 34, 2016 | UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL | BARRANQUILLA

Ana Patricia Pabón Mantilla, Diana Carolina Pinzón Mejía

Se inició la formación en estrategias de apren-

La enseñanza clínica incluye la investigación

dizaje basado en problemas (ABP), con el fin

legal y ejercicio práctico de la solución de ca-

de construir los presupuestos de abordaje para

sos, recurre a instrumentos de recolección de

la investigación formativa y por considerar

información; implica el diseño de estrategias

que el ABP “permite fomentar un aprendizaje

de acción y argumentación, el manejo de la

autónomo y significativo de los estudiantes, a

oralidad y el liderazgo de sus miembros, entre

partir de los conocimientos previos y del aná-

otras competencias y habilidades. Las clínicas

lisis y selección de información relevante a

jurídicas constituyen un método de enseñan-

partir de la cual los estudiantes puedan cons-

za que tiende a hacer posible que los estu-

truir una propuesta de solución argumentada

diantes aprendan actuando como abogados y

a la situación problema a la que se enfrentan”

reflexionando sobre ese accionar.

(González & Pabón, 2012, p. 49). La enseñanza clínica permite no solo promoPosteriormente, con el fin de realizar el tra-

ver una estrategia de aprendizaje activo, sino

bajo con la comunidad se siguieron las orien-

además mejorar los procesos de extensión y

taciones de la Investigación Acción Partici-

proyección social del Consultorio Jurídico,

pación (IAP), cuyo desarrollo en América

configurándose así como un modelo innova-

Latina parte de la propuesta de Paulo Freire.

dor de formación del derecho y que encuen-

Una de sus principales características es que

tra entre sus componentes metodológicos

reconoce la necesidad de incorporar a las

fundamentar la enseñanza del derecho desde

personas vinculadas al problema en todas

un enfoque práctico y dinámico, de com-

las etapas del proceso de investigación, de tal

promiso social y carácter interdisciplinario,

forma que se empoderan como actores de la

estimulando en los estudiantes, el desarrollo

solución del mismo. Hay diferentes tesis en

de diversas capacidades, destrezas y valores a

torno a los métodos que aplica y diferentes

partir de una actitud autorreflexiva y crítica

enfoques teóricos que la sustentan.

respecto de los casos de interés público que se presenten, permitiéndoles sumarse a un equi-

Estas tres estrategias se combinan en la ense-

po de trabajo que, a la vez que aprende, ac-

ñanza clínica. El concepto de Clínica Jurídica se

túa como verdadero agente de cambio social.

inspiró en la tradición de la enseñanza en me-

Para lograr estos objetivos, los miembros de

dicina, que requiere que los estudiantes se for-

las clínicas analizan casos reales, los discuten

men a partir del entrenamiento que reciben de

y estudian desde distintos puntos de vista.

sus maestros en clínicas, en donde deben asistir a pacientes reales y bajo la supervisión de médi-

El proceso articula:

cos experimentados. En la década del treinta la escuela del “realismo jurídico” sustenta ideológicamente el modelo de enseñanza clínica.

––

Investigación: Todo caso exige una investigación para diagnosticar la situa-

ADVOCATUS | VOLUMEN 14 No. 27: 17 - 34, 2016 | UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL | BARRANQUILLA

La experiencia de la Clínica Jurídica de derechos humanos e interés público El caso de la garantía de los derechos de niños y niñas con discapacidad en el municipio de Bucaramanga

ción, documentar legal y teóricamente

La enseñanza clínica del derecho se propo-

la perspectiva del problema y proponer

ne como una estrategia que ofrece respues-

un camino para su solución. El proceso

tas a problemas que surgen para incorporar

se desarrolla a partir de la Investigación

la enseñanza a través de competencias y con

Acción Participación.

miras al logro de aprendizajes significativos, así lo han entendido los investigadores co-

––

Docencia: El grupo de estudiantes debe

lombianos luego de analizar las experiencias

recibir acompañamiento permanente

de enseñanza clínica que surgen en el contex-

por parte de los docentes

to norteamericano a principios del siglo xx, alimentadas en parte por las teorías críticas

––

Extensión: Relación universidad-socie-

y por los autores del realismo jurídico nor-

dad.

teamericano (Vásquez, Jorge y Correa, Lucas, 2008, p. 36).

La implementación de la estrategia busca transformar la forma en que se relaciona

En Colombia se ha incorporado el modelo de

teoría y práctica, a través de procesos de

enseñanza clínica con importantes experien-

investigación formativa que permitan me-

cias de impacto nacional en universidades de

jorar los resultados en los procesos de apro-

Bogotá y Medellín, las cuales a partir de la

piación del conocimiento por parte de los

incorporación de los procesos de enseñanza

estudiantes.

clínica han logrado articular procesos de reflexión en torno a la enseñanza del derecho

3.2. El estado de la discusión

que van desde las estrategias de enseñanza y aprendizaje hasta el cuestionamiento en tor-

La modificación del modelo de enseñanzas

no a la interdisciplinariedad en la formación

basado en saberes a un modelo basado en

de los abogados (Molina, 2012).

competencias ha permitido repensar la enseñanza del derecho. La forma en que profeso-

El estado del arte sobre la enseñanza clíni-

res y estudiantes se relacionan en el aula, la

ca muestra importantes desarrollos en los

forma en que se apropian los conocimientos y

contextos norteamericanos y un importante

la relación entre teoría y práctica con el fin de

campo para incorporar mejoras en el proce-

apropiar conocimientos significativos ha ocu-

so de enseñanza y aprendizaje en Colombia

pado la discusión en los últimos años en el

a partir de las experiencias que se han venido

contexto nacional. Esa situación ha permitido

consolidando en el medio (Londoño, 2003).

pensar en competencias, plantear el problema

La Dra. Beatriz Londoño, experta en el tema,

del currículo en derecho y la forma en que di-

ha reconstruido la experiencia de la enseñan-

chos se llevan a la experiencia de aula (Pabón,

za clínica en Iberoamérica mostrando los al-

Carreño y Goyes, 2014).

cances y retos que se enfrentan en el proceso

ADVOCATUS | VOLUMEN 14 No. 27: 17 - 34, 2016 | UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL | BARRANQUILLA

Ana Patricia Pabón Mantilla, Diana Carolina Pinzón Mejía

de transformación de las prácticas de la ense-

pantes: discapacidad, habitantes de calle, delito

ñanza del derecho, prácticas cuya prevalencia

de trata de personas, y género y derecho.

de los métodos tradicionales eran un elemento común en Colombia (Londoño, 2010).

La Clínica Jurídica para su funcionamiento cuenta con un espacio físico y un grupo de

La literatura nacional permite identificar los

trabajo. La Sede Clínica está ubicada en la cra.

procesos de creación de varias clínicas como

12 No. 34-43, barrio Centro de Bucaramanga.

es el caso de la clínica de la Fundación Uni-

Y el equipo de trabajo se conformó por cada

versitaria Luis Amigó (Vásquez, 2008); sin

tema seleccionado, así: un grupo de cuatro a

embargo, en el ámbito regional no se identi-

seis estudiantes de diversas facultades y se-

fican antecedentes en sobre la incorporación

mestres, un equipo de profesores de la Uni-

de esta estrategia.

versidad, quienes brindan acompañamiento en las áreas de ciencias políticas, trabajo so-

En ese sentido, la incorporación de un análi-

cial, derecho e investigación, psicología y una

sis que permita determinar la viabilidad y dar

coordinadora clínica.

como resultado la incorporación de la estrategia de enseñanza clínica en la Facultad de

Frente al desarrollo de las actividades clínicas,

Derecho de la UNAB se muestra coherente

se ha implementado actividades de forma-

con las reflexiones nacionales sobre la ense-

ción, asesoría legal, trabajo con la comunidad,

ñanza del derecho y permite llenar un vacío

intervención legal, promoción en medios de

sobre el tema en la región.

comunicación y actividades pedagógicas para la sociedad y la comunidad universitaria, con

3.3. La entrada en funcionamiento de la

el objeto de sensibilizar a los participantes y

Clínica: elección de casos y organiza-

su entorno y desarrollar competencias para

ción de la estrategia

el abordaje en las actividades del aprendizaje clínico a través de las salidas de campo y

La Clínica Jurídica de Derechos Humanos e

el acompañamiento a la población foco. Los

interés Público de la UNAB inicia sus activi-

estudiantes y profesores vinculados a la Clíni-

dades a partir del segundo semestre del año

ca participan en jornadas de capacitación en

2014. Desde entonces, se da lugar a la selec-

temas de metodología de investigación, po-

ción de temas de impacto social con especial

líticas públicas, aprendizaje clínico, abordaje

énfasis en aquellos que vulneran el interés pú-

a población vulnerable desde la psicología

blico y los derechos humanos.

y charlas con organizaciones dedicadas a la prevención y defensa de los derechos.

Actualmente, la Clínica Jurídica ha definido cuatro áreas prioritarias luego de adelantar un

Además, con los estudiantes se ha adelantado

proceso de análisis y discusión con los partici-

un proceso de formación jurídica en los cua-

ADVOCATUS | VOLUMEN 14 No. 27: 17 - 34, 2016 | UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL | BARRANQUILLA

La experiencia de la Clínica Jurídica de derechos humanos e interés público El caso de la garantía de los derechos de niños y niñas con discapacidad en el municipio de Bucaramanga

tro ejes de trabajo. A partir de dicho proceso

se han perfeccionado a manera de convenios,

de formación se ha brindado asesoría legal a

entre los cuales se destacan el Convenio de

miembros de la población foco. Los estudian-

Cooperación Internacional con la Universi-

tes han desarrollado esta asesoría en las insta-

dad de Michigan frente al tema de trata de

laciones de la Clínica, en las jornadas de acer-

personas y el Convenio con la Escuela Taller

camiento a la población y en las instituciones

para Ciegos en el tema de discapacidad, entre

y fundaciones que atienden la población con

otros.

la cual la Clínica ha desarrollado sus actividades misionales.

En lo que sigue presentaremos el caso de los niños y niñas con discapacidad por ser un

Los estudiantes y profesores vinculados a la

caso en el que se puede evidenciar el trabajo

Clínica han buscado un acercamiento con las

de la Clínica en los tres aspectos de forma-

comunidades vulnerables con el fin de cono-

ción: formulación de proyectos de investiga-

cer sus particularidades, acceder a informa-

ción, revisión legal, atención a población e

ción acerca de sus necesidades y empoderar

intervención mediante acciones, así como la

a la población para la exigencia de sus dere-

forma en que la estrategia ha impactado favo-

chos. Con esa finalidad se ha participado en

rablemente el proceso de enseñanza y apren-

la celebración de fechas especiales con los

dizaje.

grupos de apoyo, marchas organizadas por las fundaciones e instituciones no gubernamentales y asesoría especial a grupos poblaciona-

3.4. La experiencia del caso Niños y niñas con discapacidad

les frente a la vulneración de derechos dada por el Estado mismo.

Conforme al postulado del artículo 44 de la Constitución Política de Colombia que esta-

Como consecuencia del acercamiento y tra-

blece como derechos fundamentales de los

bajo con la comunidad se ha realizado in-

niños y niñas la vida, la integridad física y la

tervención legal a partir de la radicación de

salud, entre otros; dejando a cargo de la fami-

derechos de petición, tutelas y participación

lia, la sociedad y el Estado la responsabilidad

en procesos de inconstitucionalidad median-

de asistir al niño o niña para que tenga una

te amicus curiae y conceptos ante la Corte

inclusión real en la sociedad garantizando el

Constitucional.

cumplimiento de sus derechos y con la distinción adicional de que sus derechos priman

Por último, y en relación con el desarrollo de

sobre los de los demás; en la Clínica Jurídi-

los casos, se han establecido alianzas con or-

ca de Interés Público y Derechos Humanos

ganizaciones civiles nacionales e internacio-

UNAB, dentro de su línea de trabajo sobre

nales, fundaciones, universidades nacionales

discapacidad, se genera un interés especial

e internacionales. Algunos de estos enlaces

por la defensa, restitución, concientización y

ADVOCATUS | VOLUMEN 14 No. 27: 17 - 34, 2016 | UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL | BARRANQUILLA

Ana Patricia Pabón Mantilla, Diana Carolina Pinzón Mejía

formación sobre los derechos de los niños y

ción, encontrando: 1) la Constitución Política

niñas con discapacidad de nuestra región.

de Colombia, 2) la Convención de los Derechos de las Personas con Discapacidad2, 3) la

De aquí que en una de las participaciones que

Convención Internacional sobre los Derechos

se hacen semanalmente en la Red Santande-

del Niño3, 4) la Ley 80 de 19934, 5) la Ley 734

reana de Personas con Discapacidad para el

de 20025, 6) la Ley 1098 de 20066, 7) la Ley

mes de febrero de 2015, se diera especial aten-

Estatutaria 1618 de 20137 y 8) el Decreto 1082

ción al caso expuesto por la representante le-

de 20158.

gal de una organización que trabaja en pro de los derechos e inclusión de niños y niñas con

Se identificaron pronunciamientos de la Cor-

discapacidad, quien narró cómo después de

te Constitucional frente al interés superior

un proceso de diez (10) solicitudes a la Alcal-

de los niños y niñas, en los que se señala que

día Municipal de Bucaramanga para recibir

tanto en el ámbito nacional como internacio-

ayudas técnicas adecuadas a las necesidades

nal estos gozan de una especial protección y

individuales de niños y niñas con discapaci-

cuidados (materiales, psicológicos, afectivos

dad, la entidad pública hizo entrega, en algu-

y jurídicos), ya que se encuentran en un esta-

nos casos incompleta, conforme a la totalidad

do de debilidad e indefensión donde su nivel

de elementos solicitados, y en todos los ca-

de vulnerabilidad es alto frente a cualquier

sos, en condiciones técnicas estandarizadas u

tipo de riesgo (Corte Constitucional, Senten-

hospitalarias sin considerar aspectos como la

cia T-260/12). Así mismo, logra afirmar que

talla, el peso y las necesidades de cada uno

el Estado, para hacer efectivo el derecho a la

de los niños y niñas ni su necesidad de uso

igualdad de las personas históricamente dis-

permanente de estos elementos.

criminadas, como es el caso de las personas con discapacidad, debe tomar medidas posi-

Con el conocimiento sobre el caso y luego

tivas sustentadas en los valores y principios

de optar por asumir su abordaje, se constru-

constitucionales, dejando claro que no son

yó una propuesta de trabajo que inicia con la

acciones caritativas, debiendo estar acordes a

investigación de los institutos jurídicos identificados como pertinentes para su estudio, como: 1) el interés superior del niño y niña, 2) los derechos de las personas con discapa-

2 3

cidad, 3) el concepto de ayudas técnicas o tecnológicas, 4) generalidades de la contrata-

ción estatal y 5) responsabilidad fiscal y dis-

5 6

ciplinaria aplicable a servidores públicos; así mismo, se identificaron fuentes normativas para contextualizar jurídicamente la situa-

7 8

Adoptada por la Asamblea General de la Naciones Unidas el 13 de diciembre de 2006 y aprobada por el Congreso de Colombia por medio de la Ley 1346 de 2009. Adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 y aprobada por el Congreso de Colombia por medio de la Ley 12 de 1991. Por la cual se expide el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública. Por la cual se expide el Código Disciplinario Único. Por la cual se expide el Código de la Infancia y la Adolescencia. Por medio de la cual se establecen las disposiciones para garantizar el pleno ejercicio de los derechos de las personas con discapacidad. Por el cual se expide el Decreto Reglamentario del Sector Administrativo de Planeación Nacional.

ADVOCATUS | VOLUMEN 14 No. 27: 17 - 34, 2016 | UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL | BARRANQUILLA

La experiencia de la Clínica Jurídica de derechos humanos e interés público El caso de la garantía de los derechos de niños y niñas con discapacidad en el municipio de Bucaramanga

los preceptos internacionales, que donde no

La primera actividad de esta etapa consistió

se realicen, impondrían una carga adicional

en la búsqueda de información en el portal

a este grupo poblacional (Corte Constitucio-

del Sistema Electrónico para la Contratación

nal, Sentencia T-119 de 2014).

Pública (SECOP), encontrando que, efectivamente, la Alcaldía de Bucaramanga llevó

Una vez desarrollada la etapa de análisis do-

a cabo un proceso contractual a través de su

cumental se propusieron los objetivos a se-

Secretaría de Desarrollo Social mediante la

guir y la metodología para el caso.

modalidad de Selección Abreviada Nº SDSSAMC-0012-20149, y en razón del subprogra-

Posteriormente, se generó como segunda eta-

ma de “Atención a Población en Situación o

pa el acercamiento a la población afectada,

Condición de Discapacidad” del Plan de De-

a partir de varios grupos focales y entrevis-

sarrollo celebró el contrato No. 448 de 2014

tas a los afectados, con el fin de caracterizar

que en su objeto contempló el “Suministro de

a la población y sus necesidades específicas.

ayudas técnicas conforme a las especificacio-

Con base en esta indagación se adelantó una

nes individuales, incluido el acompañamien-

revisión interdisciplinaria teniendo en cuen-

to profesional de habilitación y rehabilitación

ta que la vulneración de derechos en el caso

integral según corresponda (psicólogo, fisio-

abordada estaba relacionada con elementos

terapeuta, médico general, fisiatría, fonoau-

industriales y jurídicos de las ayudas técni-

diólogo y profesional de mantenimiento),

cas que debían suministrarse a la población

para la población en situación de discapaci-

afectada, ayudas que se pueden definir como

dad del Municipio de Bucaramanga”, cuyo va-

elementos de apoyo que buscan mejorar la

lor es de seiscientos millones de pesos mcte.

calidad de vida, o en ocasiones garantizar la

($600.000.000,00).

adecuada movilidad y vida digna de las personas con discapacidad. Ejemplos de ayudas

Con base en esta información, la Clínica Jurí-

técnicas pueden ser sillas de ruedas, bastones,

dica llevó a cabo una reunión con los padres o

audífonos, bipedestador, entre otros.

acudientes de los niños y niñas afectados, para exponerles desde el punto de vista jurídico y

En una tercera etapa se pusieron en marcha

psicológico los derechos a que tiene la pobla-

las acciones de intervención para no permitir

ción con discapacidad y del interés superior

que se continuara con la vulneración de los

del niño o niña. Para ello, el 15 de febrero de

derechos de los niños y niñas con discapaci-

2015 en la sede Centro de la organización de

dad afectados, teniendo en cuenta los deberes

apoyo de la comunidad, se celebra la prime-

del Estado a través de sus entidades territo-

ra reunión con los padres o acudientes de los

riales y la importancia de las ayudas técnicas para salvaguardar los derechos de las personas con discapacidad.

9 La información se puede consultar en https:// www.contratos.gov.co/consultas/detalleProceso. do?numConstancia=14-11-3011432

ADVOCATUS | VOLUMEN 14 No. 27: 17 - 34, 2016 | UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL | BARRANQUILLA

Ana Patricia Pabón Mantilla, Diana Carolina Pinzón Mejía

niños con discapacidad, personal de la funda-

pal de Bucaramanga para que establezca las res-

ción, el coordinador de la Red Santandereana

ponsabilidades disciplinarias a que haya lugar.

de Personas con Discapacidad y los estudiantes vinculados a la Clínica.

De los derechos de petición radicados en la Alcaldía de Bucaramanga se recibieron

Una vez los padres o acudientes de los niños

respuestas negativas suscritas por el Sub-

comprenden que el Estado está llamado a sal-

secretario de Desarrollo Social, en donde a

vaguardar, por obligación constitucional, y en

manera de ejemplo me permito citar lo allí

este caso hasta contractual, los derechos de

manifestado: “en la vigencia 2015 se encuen-

las personas con discapacidad y en especial

tra realizando las gestiones precontractuales

la protección de los derechos de los niños y

pertinentes, a fin de contratar un nuevo su-

niñas, se inicia bajo la asesoría de la Clínica

ministro de ayudas técnicas en beneficio de

Jurídica UNAB la presentación de derechos

las comunidades con discapacidad” que, “una

de petición para exigir a la Alcaldía de Bu-

vez se haya celebrado contrato para suminis-

caramanga el cumplimiento a cabalidad del

tro de ayudas técnicas-vigencia 2015 y previa

contrato referido con fundamento jurídico en

valoración por el equipo profesional idóneo

la Constitución Política de Colombia, la Con-

se viabilice la entrega de los elementos soli-

vención sobre los Derechos de las Personas

citados”, y que frente al acompañamiento de

con Discapacidad, la Ley Estatutaria 1618 de

profesionales en rehabilitación y habilitación

2013 y demás normas en la materia.

“es menester informar que esta secretaria no tiene competencia ni cuenta con personal que

Adicional a los derechos de petición que se

realice dicha función”.

enviaron por cada uno de los padres o representantes de los niños y niñas, se remitió copia

Frente a esta situación, el 25 de marzo de

a la Procuraduría Provincial de Bucaramanga,

2015, en la reunión semanal de la Red San-

para que desde su función de órgano de control

tandereana de Personas con Discapacidad, se

(Ministerio Público), tuviera conocimiento y

contó con la participación de la Contraloría

actuara desde su competencia en contra de la

Municipal y le fueron expuestas por parte de

flagrante vulneración de derechos constitucio-

los miembros de la Red y de la Coordinado-

nales fundamentales que se estaba dando con

ra de la Clínica Jurídica UNAB la situación

la actuación de la Alcaldía de Bucaramanga.

de los niños con discapacidad vinculados a

Al respecto se recibieron dos tipos de comuni-

la Fundación junto con otros ejemplos de lo

caciones por parte de la Procuraduría; una en

que, hoy por hoy, vulneran los derechos de las

donde se informa que al no ser de su compe-

personas con discapacidad. Al respecto, que-

tencia remite el caso al Señor Alcalde de Bu-

dó pendiente la celebración de una reunión

caramanga para que se sirva contestar; y otra

con la Contralora Municipal para generar un

donde se remite el caso a la Personería Munici-

seguimiento a los hechos discutidos.

ADVOCATUS | VOLUMEN 14 No. 27: 17 - 34, 2016 | UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL | BARRANQUILLA

La experiencia de la Clínica Jurídica de derechos humanos e interés público El caso de la garantía de los derechos de niños y niñas con discapacidad en el municipio de Bucaramanga

El 10 de abril de 2015 se celebró una reunión

Producto de las distintas reuniones final-

junto con los contratistas, supervisora del

mente el contratista se comprometió a reali-

contrato, directivos de la Fundación, padres

zar visitas a los niños y niñas, para realizar la

o acudientes de los niños y niñas y la Clínica

toma de medidas y mejorar el suministro de

Jurídica UNAB, en donde nuevamente se re-

las ayudas técnicas, asegurando que esta vez

calcó al contratista el perjuicio tan grave que

se haría bajo los parámetros médicos adecua-

se le estaba ocasionando a la población con

dos.

discapacidad haciéndole entrega de ayudas técnicas de tamaño y medidas estándar y de

El 13 de abril del mismo año iniciaron las vi-

uso hospitalario, y que el riesgo de perjudicar

sitas del personal del contratista para llevar

aún más se daba en los niños y niñas, ya que

a cabo la medición de los niños y niñas para

los mismos se encuentran en etapa de creci-

realizar entrega de ayudas técnicas conforme

miento.

a las especificaciones individuales.

La Coordinadora de la Clínica Jurídica UNAB

Como resultados positivos de este trabajo

asumió como Representante de la Academia

con la comunidad, desde la Clínica Jurídi-

ante el Comité Municipal de Discapacidad ,

ca UNAB se ha participado en jornadas de

ampliando las posibilidades de incidir en la

orientación a beneficiarios de fundaciones,

defensa de los derechos de la población con

celebrando convenios interinstitucionales,

discapacidad y abriendo nuevos espacios de

participando en reuniones semanales de la

formación desde la Clínica acerca de genera-

organización civil, los miembros de la Clínica

lidades en materia de derechos de la pobla-

se han hecho parte del Comité Municipal de

ción con discapacidad, a través de talleres con

Discapacidad, han acompañado a la comuni-

el fin de empoderar a la población.

dad a través de manifestaciones pacíficas, así

como dirigiendo jornadas de formación para En función de la representación ante el Co-

la comunidad en general.

mité Municipal de Discapacidad como parte de la Academia, se ha ejercido veeduría fren-

Como parte de nuestra estrategia para lograr

te al cumplimiento cabal del contrato estatal

una inclusión real de las personas con disca-

celebrado y a las normas sobre la protección

pacidad eliminando barreras que impidan el

de los derechos de las personas con discapa-

ejercicio de sus derechos, la Clínica Jurídica

cidad.

ha trabajado de la mano con entidades y fundaciones como la Fundación Amigos de los Niños con Discapacidad para su inclusión en la Comunidad (FANDIC), la Red Santande-

10 Desarrollado dando cumplimiento a la Ley 1145 de 2007, por medio de la cual se organiza el sistema nacional de discapacidad y se dictan otras disposiciones.

reana de Personas con Discapacidad y la Escuela Taller para Ciegos (ETACI), con quie-

ADVOCATUS | VOLUMEN 14 No. 27: 17 - 34, 2016 | UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL | BARRANQUILLA

Ana Patricia Pabón Mantilla, Diana Carolina Pinzón Mejía

nes hemos celebrado un convenio de coope-

permanente de intérpretes de lengua de señas

ración interinstitucional.

en entidades públicas y privadas que prestan servicios públicos, así como continuar con

También se presta el servicio de asesoría ju-

actividades de veeduría ciudadana frente a la

rídica que se ha venido realizando desde la

entrega de ayudas técnicas de niños y niñas

sede de la Clínica Jurídica UNAB y en fun-

con discapacidad en el municipio de Bucara-

daciones, colegios y reuniones de personas

manga y la creación y puesta en marcha del

con discapacidad a través del trabajo en sedes

proyecto “UNAB Incluyente”.

alternas a la Clínica. Se debe resaltar que la mayoría de las consultas buscan solucionar

Frente al ejercicio pleno de los derechos de

una problemática individual, la cual general-

las personas con discapacidad, se presentó

mente se resuelve a través de la presentación

la propuesta “UNAB Incluyente” con el fin

de derechos de petición, acciones de tutela o

de posicionar a la Universidad Autónoma de

incidentes de desacato. Durante el periodo

Bucaramanga como una institución educati-

2014-2015 se ha visto un incremento signifi-

va comprometida con la inclusión real de las

cativo en el número de asesorías realizadas a

personas con discapacidad en los espacios

personas con discapacidad dentro y fuera de

académicos, mostrando el progreso en la con-

las instalaciones de la Clínica Jurídica UNAB,

secución de dicho propósito y los retos para

pasando de 9 asesorías en el segundo semes-

el futuro. Igualmente, se ha iniciado el trabajo

tre de 2014 a 58 asesorías en el cierre del se-

de campo para identificar aquellos sistemas

gundo semestre de 2015. Esto, por cuanto la

de señalización en la ciudad que usan expre-

Clínica Jurídica ha empezado a ser reconoci-

siones constitucional y convencionalmente

da como una dependencia de la Universidad

inadmisibles con el fin de generar espacios

Autónoma de Bucaramanga que presta ser-

públicos más incluyentes.

vicios de calidad a las personas con discapacidad, lo cual implica contar con un equipo

También se ha acudido a los medios de comu-

de trabajo comprometido con el servicio a la

nicación como radio, prensa y televisión para

comunidad.

hacer acotaciones sobre el tema de discapacidad, promover los eventos que benefician a

El análisis normativo adelantado para atender

la comunidad, participar en espacios de opi-

el caso de los niños y niñas con discapacidad

nión. Además, en redes sociales se cuenta con

ha permitido a la Clínica iniciar otras accio-

el perfil Clínico en Facebook que tiene mil

nes en defensa de los derechos de personas

doscientos (1.200) seguidores. De aquí que

con discapacidad. En ese sentido, apunta a las

podamos tener como referente publicaciones

acciones adelantadas en pro de la accesibili-

que se hicieron sobre el tema de ayudas téc-

dad al Sistema Integrado Transporte Masivo,

nicas por el medio de comunicación impresa

la correcta señalización inclusiva, el servicio

de mayor circulación en nuestra región, Van-

ADVOCATUS | VOLUMEN 14 No. 27: 17 - 34, 2016 | UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL | BARRANQUILLA

La experiencia de la Clínica Jurídica de derechos humanos e interés público El caso de la garantía de los derechos de niños y niñas con discapacidad en el municipio de Bucaramanga

guardia Liberal, cuyo titular indica “Un sumi-

espacio Cine Clínico y la celebración del día

nistro cuestionado” (Pedraza, 2016).

de los niños.

Por otro lado, la Clínica Jurídica UNAB ha

4. Conclusiones preliminares

participado permanentemente como consultor de la representación santandereana en la

La enseñanza clínica constituye una estrategia

elaboración del Informe Sombra (Informe so-

de aprendizaje activa, un reto, sin lugar a du-

bre el cumplimiento de la Convención sobre

das, para profesores, directivos y estudiantes

los Derechos de las Personas con Discapaci-

en la medida en que impone la transforma-

dad por parte de Colombia enviado a Nacio-

ción de prácticas tradicionales e incorporar a

nes Unidas), teniendo en cuenta el contacto

estudiantes de cualquier nivel a la resolución

directo que la dependencia tiene con la vul-

de casos y asesorías a partir de la formación

neración de los derechos de las personas con

autónoma mediante procesos de aprendiza-

discapacidad.

je colaborativo. Pese a que se ha identificado que “las facultades de derecho en general son

Como eventos representativos del año 2016

renuentes a cualquier cambio de paradigma y

se pueden mencionar el III Coloquio Inter-

defienden el iuspositivismo a ultranza” (Mas-

nacional en Género y Derecho – Mujer y Dis-

careño, 2015, p. 24), la Facultad de Derecho de

capacidad, el 29 de enero de 2016, y el Foro

la UNAB ha brindado un importante apoyo y

Regional sobre Derechos de las Personas con

la dirección de la Universidad ha propiciado

Discapacidad, el 12 de abril de 2016; la Asis-

espacios para el desarrollo de las actividades

tencia al Comité Municipal de Discapacidad,

de la Clínica, convencidos de la necesidad de

el 29 de febrero y 23 de mayo de 2016; las

incorporar estrategias activas de formación.

presentaciones en la Red Santandereana de Personas con Discapacidad, dando capacita-

La experiencia de la Clínica en su primer año

ciones sobre derechos y deberes de las PcD ,

y medio de funcionamiento ha permitido no

deberes del Estado, mecanismos de participa-

solo cualificar los procesos de formación de

ción ciudadana y acciones judiciales; también

los participantes directos, sino que además

se han realizado visitas a fundaciones como la

ha abierto espacios de reflexión al interior del

Fundación Amigos de los Niños con Disca-

programa sobre otras estrategias activas de

pacidad para su Inclusión en la Comunidad

formación.

(FANDIC), a la Escuela Taller para Ciegos (ETACI) y a la Corporación Niño Autista Ró-

La vinculación con comunidades en especial

mulo y Rémulo. Y participación en eventos

situación de vulneración y discriminación ha

internos como la Feria de la Salud UNAB, el

exigido la formación de estudiantes y la vinculación Universidad- Sociedad a través de

11 Personas con discapacidad.

las cuatro áreas de trabajo escogidas, lo cual

ADVOCATUS | VOLUMEN 14 No. 27: 17 - 34, 2016 | UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL | BARRANQUILLA

Ana Patricia Pabón Mantilla, Diana Carolina Pinzón Mejía

reafirma el compromiso de la Universidad

Londoño Toro, B. (2003). “Las clínicas jurí-

con la intervención local en áreas pertinentes.

dicas de interés público en Colombia. Retos y posibilidades de una naciente

El caso de los niños y niñas con discapacidad

experiencia”. Clínicas de interés públi-

ha permitido poner a prueba la estrategia,

co y enseñanza del derecho. Santiago

mejorar y evaluar aspectos de su implemen-

de Chile: Universidad Diego Portales.

tación y lograr resultados favorables para el restablecimiento de los derechos de la comu-

Londoño Toro, B. (2010). Retos de la educa-

nidad involucrada, quien además ha logrado

ción legal clínica en Iberoamérica, Con-

asumir un discurso de los derechos que los

solider - Ingenio, Disponible en http://

empoderará en posteriores exigencias frente

www.tiempodelosderechos.es/docs/

a la protección de sus derechos prevalentes.

jul13/retos.pdf

REFERENCIAS

Mascareño, T. (2015). Clínicas jurídicas: una alternativa posible para una educación

Cisneros, M. (2005). Lectura y escritura en la

emancipadora. En El interés público en

universidad. Una investigación diagnós-

América Latina: reflexiones desde la

tica. Pereira: Universidad Tecnológica

educación legal clínica y el trabajo pro-

de Pereira.

Bono. Bogotá: Universidad del Rosario.

Corredor, M., Pérez, M., y Arbeláez, R.,

Molina, C. (2012). La enseñanza clínica del

(2009). Estrategias de enseñanza y

derecho. Presupuestos metodológicos

aprendizaje. Bucaramanga: Universi-

y teóricos para la inclusión de la inter-

dad Industrial de Santander.

disciplinariedad en la formación jurídica. Revista Ratio Juris, 7(15), 81-104.

Corte Constitucional, Sentencia T-119 de Murcia, P, y Londoño, B. (2015). Avances en

2014.

los lineamientos para la construcción Corte Constitucional, Sentencia T-260 de

de un modelo de educación legal clínica en América Lanita. En El interés público

2012.

en América Latina: reflexiones desde la González, C. y Pabón, A. (2012). Diseño y

educación legal clínica y el trabajo pro-

aplicación de estrategias de enseñanza

Bono. Bogotá: Universidad del Rosario.

y aprendizaje en los procesos de articulación entre docencia e investigación

Pabón, A., Carreño, M., y Goyes, I. (2014), For-

en el área de derecho económico. Re-

mación en derecho basada en competen-

vista Advocatus, 19, 43-58.

cias. Bogotá: Universidad del Rosario.

ADVOCATUS | VOLUMEN 14 No. 27: 17 - 34, 2016 | UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL | BARRANQUILLA

La experiencia de la Clínica Jurídica de derechos humanos e interés público El caso de la garantía de los derechos de niños y niñas con discapacidad en el municipio de Bucaramanga

Pedraza, M. (2016). Un suministro cuestio-

www.uantof.cl/sed/contexto_educati-

nado, Diario Vanguardia. Disponi-

vo.htm (recuperado el 20 de abril de

ble en http://www.vanguardia.com/

2011).

opinion/columnistas/miguel-angelpedraza/351563-un-suministro-cuestionado.

Restrepo, B. Conceptos y aplicaciones de la investigación formativa y criterios para evaluar la investigación cien-

Pérez, J. (1996). Teorías críticas del derecho.

tífica en sentido estricto. Disponi-

El derecho y la Justicia (coord. por

ble

http://www.uned.ac.cr/paa/

Francisco Javier Laporta San Miguel,

pdf%5CInvestigBernardoR.pdf.

Ernesto Garzón Valdés). Enciclopedia Iberoamericana de Filosofía. Madrid Editorial Trotta, pp. 87-104.

Vásquez, J. (2008). Fundamentos para la creación de una clínica jurídica en la FUNLAM como apoyo en la enseñan-

Pozo, J. (1999). Aprendices y maestros: la nueva cultura del aprendizaje. Madrid:

za práctica del derecho. Revista IIEC, 2(3), 11-21.

Alianza Editorial. Vásquez, J., y Correa, L. (2008). La enseñanza Quiroga, E. (2003). El nuevo contexto educa-

clínica del derecho: transformando la

tivo la significación en el aprendizaje

forma de enseñar y ejercer el derecho.

de la enseñanza. Disponible en http://

Studiositas, 3(1), 34-40.

ADVOCATUS | VOLUMEN 14 No. 27: 17 - 34, 2016 | UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL | BARRANQUILLA

Criterios de imputación al Estado por daños jurídicos en materia ambiental1

Criteria for imputation to the State for legal damages in environmental matters

Resumen El presente artículo de revisión derivado de investigación expone la búsqueda y trabajo teórico sobre la imputación al Estado por daños al medio ambiente. En primer lugar, se aborda la conceptualización doctrinal de la imputación a partir de las características y tendencias del derecho penal y administrativo. En segundo lugar, se desarrollan las categorías de daño y juridicidad, cuestionando el alcance del concepto de antijuridicidad, como elemento necesario en el deber jurídico de reparar. Así mismo, se describen y analizan las principales posturas doctrinales, sobre el alcance de estos conceptos. Por último, se discute la responsabilidad del Estado por daños al medio ambiente concluyendo que, en materia de derechos humanos, la figura de juridicidad no puede tornarse como un elemento de justificación del actuar legal de un Estado. Palabras Clave: imputación, daño ambiental, responsabilidad del Estado, daño jurídico, daño antijurídico.

Abstract This review article derived from research exposes the hunt and theoretical work on the imputation to the State for damages to the environment. Firstly, it addresses the doctrinal conceptualization of imputation based on the characteristics and tendencies of criminal and administrative law. Secondly, the categories of damage and legality are developed, questioning the scope of the concept of wrongfulness, as a necessary element in the legal duty to repair. Likewise, the main doctrinal positions on the scope of these concepts are described and analyzed. Finally, the State’s responsibility for damages to the environment is discussed, concluding that, regarding human rights, the juridical figure cannot become an element of justification of the legal action of a State.

Claudia Alexandra Munévar Quintero Abogada. Docente Facultad de Ciencias Jurídicas, Universidad de Manizales. Especialista en Derecho Administrativo. Magíster en Medio Ambiente y Desarrollo Sostenible y doctoranda en Desarrollo Sostenible, de la misma Universidad. claumunevar@gmail.com, cmunevar@umanizales.edu.co Luis Miguel Gómez Giraldo Abogado. Semillero de Investigación en Derecho y Conflictos ambientales. Estudiante de Derecho, Universidad de Manizales. miguelgomg11@gmail.com

Keywords: imputation, environmental damage, State responsibility, legal damages, non-legal damages.

El presente artículo de revisión se deriva del proyecto de investigación titulado “Conflictos y movimientos sociales de jóvenes en contextos de vulnerabilidad en la ecorregión eje cafetero: hacia un proceso de constitucionalismo popular”. Financiado por la Universidad de Manizales, el cual hace parte del consorcio CINDE, Universidad de Manizales y Universidad Pedagógica Nacional.

Recibido: 3 de junio de 2015 Aceptado: 20 de diciembre de 2015

ADVOCATUS | VOLUMEN 14 No. 27: 35 - 49, 2017 | UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL | BARRANQUILLA

Criterios de imputación al Estado por daños jurídicos en materia ambiental

INTRODUCCIÓN

establecer un marco descriptivo alrededor de los criterios de daño, juridicidad e imputación

La determinación del impacto ambiental ge-

y a su vez cuestionar el alcance de dichos ele-

nerado a partir de las actividades humanas o

mentos en la responsabilidad del Estado por

en las diferentes formas de progreso o desa-

daños al medio ambiente.

rrollo propio de la modernidad ha evidenciado un debate frente a la realidad ambiental y

Características y tendencias de la impu-

sus graves consecuencias sobre las diferentes

tación

concepciones de derechos, llámese derechos individuales o colectivos. Generalmente, este

La imputación constituye uno de los elemen-

tipo de consecuencias se materializa en daños,

tos de la responsabilidad civil en Colombia,

concepto que ha sido definido y redefinido

definido por Henao (2000, p. 160) como “la

por la teoría del derecho desde el régimen de

atribución jurídica de un daño causado por

la responsabilidad y el cual ha replanteado la

uno o varios hechos dañinos, atribuido o apli-

concepción del mismo en el ámbito del dere-

cable a una o varias personas que, por tanto,

cho civil y ambiental colombiano. Ahora bien,

deberán en principio repararlo”. La imputa-

esas reconfiguraciones han llevado a establecer

ción constituye una de las condiciones nece-

distinciones entre diferentes tipos de daños de

sarias para la declaración de la existencia del

la naturaleza o con características ambientales;

daño2, la cual, según García (2009, p. 25) “el

de allí que desde la Constitución Política, la

efecto denominado daño debe tener por cau-

doctrina y la jurisprudencia se presenten dife-

sa la conducta dañosa ejecutada por el agente

rentes aproximaciones a este concepto.

generador del mismo”.

Atribuir jurídicamente un daño al Estado con

Esta figura jurídica contempla diferentes orí-

la finalidad de ser reparado o resarcido no solo

genes y alcances frente a su concepto. Por

constituye uno de los elementos de la respon-

ejemplo, en materia penal, la imputación hace

sabilidad civil, sino que además fundamenta

referencia al acto jurídico o antijurídico atri-

las finalidades de un Estado Social de Dere-

buible a alguna persona, otorgando una con-

cho, en sus principios de solidaridad, equidad,

notación positiva o negativa3, dependiendo

igualdad y justicia. Ahora bien, dicha imputación debe atender a unos criterios de imputación, donde no solo debe haber una configuración del daño, sino una antijuricidad del mismo. Esta característica constituye el marco de problematización del presente artículo, el cual recoge los principales postulados doctrinales y normativos sobre este concepto, con el fin de

2 Al respecto, García (2009, p. 25) establece que el daño debe ser directo, cierto y personal. Respecto a la imputación, hace referencia a la relación de causalidad: “Sólo en la medida en que pueda atribuirse el daño a la conducta del agente generador, podrá predicarse su responsabilidad civil”. 3 Cepeda (2005, p. 423) “A ritmos diferentes y con alcances distintos, la clásica distinción entre derechos de estatus negativo, es decir, de defensa contra las acciones del Estado, y derechos de estatuto positivo, es decir, de exigencia de prestaciones a cargo del Estado, está siendo superada puesto que se reconoce tanto libertades, como derechos sociales, económicos y culturales así como los derechos

ADVOCATUS | VOLUMEN 14 No. 27: 35 - 49, 2016 | UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL | BARRANQUILLA

Claudia Alexandra Munévar Quintero, Luis Miguel Gómez Giraldo

del daño. Al respecto, Sánchez (2007, p. 94)

vas que evite llegar a obtener una sociedad

indica que “en el análisis de una conducta en

íntegra que goce de bienestar. Evidencia el au-

concreto para establecer la culpabilidad del

tor que esas penas solo pueden ser otorgadas

agente previamente debería examinarse su im-

a personas naturales y, por ende, la concep-

putabilidad”. En este sentido, la imputación en

ción del otorgamiento de sanciones a perso-

sentido estricto es otorgar algo en la cuenta de

nas jurídicas no es contemplada en la legisla-

alguien, el cual, si le fuere otorgada la culpabi-

ción colombiana5.

lidad de cualquier acto, será en consecuencia de la determinación de la imputabilidad de la

Por otro lado, en el régimen de responsabili-

misma . En la observancia de la materia penal

dad civil, la atribución jurídica de imputación

colombiana el desarrollo en cuanto a la impu-

adquiere otros alcances frente a los particu-

tabilidad solo distingue al ser humano como

lares y al Estado. El derecho civil en Colom-

sujeto único activo o pasivo de la comisión de

bia es quien ha tenido mayor incidencia en la

delitos o actos dañinos a la sociedad. Por ello,

búsqueda de subsanar los daños ocasionados

argumenta Gimbernat (1983, p. 69):

por conductas entre personas naturales, jurí-

dicas y hasta con el Estado mismo6. Al resLa primera razón, porque con los co-

pecto, el artículo 2341 del C.C.C7 establece el

nocimientos de que actualmente disponemos no es posible determinar con exactitud quienes, de entre los normales, son motivables por la pena y quienes no; ante esta situación el Derecho Penal tiene que a partir del presupuesto ―generalizador y, por ello, indiferenciador y probablemente Incorrecto― de todos los no enajenados son accesibles al estímulo de la pena. La pena fue elaborada como herramienta cognitiva de reproche de las conductas lesi-

colectivos”. Serrano (1980, p. 627) “Ya señalaba Mezger que ‘en la consideración psicopatológica del delito aparece el problema jurídico de la imputabilidad penal y la difícil cuestión referente al tratamiento jurídico penal adecuado del psicópata, del sujeto de imputabilidad disminuida’. De estas afirmaciones se desprende el apoyo de la criminología al derecho penal en materia de imputabilidad, especialmente al juez en el momento de valorar la personalidad a fin de imponer una pena”.

Abanto (2008, p. 21). “Por lo menos en la situación actual en la que van en aumento las legislaciones penales que reconocen ‘responsabilidad penal’ a las personas jurídicas, todo parece indicar que sería sólo cuestión de tiempo para que también ésta sea reconocida en otras legislaciones penales importantes, como la alemana, la española o las sudamericanas”. 6 Como antecedente de la responsabilidad del Estado se conoce el Fallo Blanco de 1973. “El 24 de Enero de 1872 en la ciudad de Burdeos, Francia, el señor Juan Blanco, interpone demanda, en acción a los daños y perjuicios. Pide, ante el prefecto del departamento de la Gironde, representante del Estado, que se declare a los empleados de la Tabacalera, Adolphe Juan, Enrique Bertrand, Pierre Monet y Juan Vignerie, como coautores del accidente de su hija Agnes Blanco, y al Estado como civilmente responsable a causa de sus empleados a pagarle la suma de 40.000 francos en calidad de indemnidad, debido de que los empleados susodichos de la manufactura de los tabacos en Burdeos, empujando un vagón de esta empresa, derriba a la menor Agnes de cinco años y medio de edad, mientras esta pasaba sobre la vía publica delante del almacén de tabacos, pasándole sobre el muslo con el vagón sobre su muslo y, como consecuencia de este suceso, sufre la amputación de su miembro”. Este fallo reconoce la importancia del establecimiento de responsabilidad a la acción u omisión de instituciones jurídicas que causen daños a uno o más miembros de la comunidad. (http://www.derecho. com/c/En_que_consiste_el_fallo_blanco). 7 Código Civil Colombiano. Artículo 2341. Responsabilidad extracontractual. “El que ha cometido un delito o culpa, que ha inferido daño a otro, es obligado a la indemnización, sin perjuicio de la pena principal que la ley imponga por la culpa o el delito cometido”.

ADVOCATUS | VOLUMEN 14 No. 27: 35 - 49, 2016 | UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL | BARRANQUILLA

Criterios de imputación al Estado por daños jurídicos en materia ambiental

alcance de la responsabilidad por fuera de un

un lado, desde una perspectiva monárquica:

contrato, es decir, la responsabilidad extra-

“se entendió por muchos siglos que quien

contractual, ya que no pasó por mediación de

detentaba el poder estatal estaba por encima

las partes sino por un actuar particular, único

de cualquier regulación jurídica, pues en la

y dañino.

medida en que entre aquel y Dios existía una estrecha relación, sólo éste podía juzgarlo”

Esa misión fundamental de generar bienestar

(Galindo, 2002, p. 10). Por otro lado, desde la

por parte del Estado colombiano se fortale-

visión del Estado-Liberal: “en el Estado mo-

ce a partir de la Constitución de 1991 , cuya

derno la legitimidad viene de la legalidad, es

consideración de Estado Social de Derecho

decir, del Derecho, (…) para convertir el uso

no solo se contempla como una “simple mu-

de la fuerza en un ejercicio de poder legíti-

letilla retórica” (Upegui, 2009, p. 32), sino que

mo, o al menos válido” (García, 2014, p. 100).

se fundamenta en la garantía de los derechos

Esa noción de validez se fundamenta desde la

humanos y la dignidad humana, otorgando

norma jurídica10 como una regla que expresa

dicho mandato al poder estatal. A diferencia

el ejercicio potestativo del Estado en ejercicio

de la Constitución Política de 1886, donde en

de sus funciones y por ende ese Estado, a tra-

materia de responsabilidad solo se atribuían

vés de sus actuaciones, faculta y delega a sus

deberes jurídicos , la Constitución Política de

funcionarios para desarrollar en su nombre

1991 reconfigura el establecimiento de la res-

el servicio, la gestión y actividades adminis-

ponsabilidad no solo centrándose en las ac-

trativas en cualquier orden, ya sea municipal,

ciones, omisiones o extralimitaciones de sus

departamental o nacional. No obstante, esa

funcionarios, sino que además considera las

naturaleza de legalidad no exime la posibili-

finalidades de la misión estatal, orientada a

dad de causar daños de naturaleza antijurí-

brindar protección de los derechos, conside-

dica, que lo expone en un deber jurídico de

rando que sus actividades no generen efectos

reparar.

nocivos para los administrados. La imputación o el deber jurídico de reparar Este poder estatal ha sido entendido o legi-

es uno de los elementos que determina la res-

timado desde diferentes concepciones; por

ponsabilidad administrativa, sobre lo cual señala Motta y Baracaldo (2010, p. 6) que “para

García Villegas (2006, p. 207). “Dada la importancia que tiene el constitucionalismo aspiracional en América Latina particularmente en Colombia, a continuación lo caracterizo. En primer lugar, este constitucionalismo prospera sobre todo en situaciones en las cuales existe una gran inconformidad con el presente y una fuerte creencia en las posibilidades de un futuro mejor. Un buen ejemplo de esto fueron las primeras dos constituciones de la Revolución Francesa (1791 y 1793) cuyo contenido fue en gran medida impulsado por las condiciones de la pobreza y la esperanza en el cambio social”. Ver Título III. “De los derechos civiles y garantías sociales”. Artículos 19, 21, 23, entre otros.

que exista la responsabilidad administrativa, es necesario que converjan tres elementos: ac-

10 Kelsen (2009, p. 31) añade: “la validez de una norma positiva no es otra cosa que el modo particular de su existencia. Una norma positiva existe cuando es válida. (…) Cada norma debe determinar en qué lugar y en qué momento debe realizarse la conducta que prescribe, de tal manera que su validez tiene un carácter a la vez espacial y temporal”.

ADVOCATUS | VOLUMEN 14 No. 27: 35 - 49, 2016 | UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL | BARRANQUILLA

Claudia Alexandra Munévar Quintero, Luis Miguel Gómez Giraldo

tuación de la administración, daño o perjui-

ta de lo que ocurre y entender lo que se debe

cio y nexo causal entre el daño y la actuación”.

hacer y para querer, para determinarse sobre

No obstante, a juicio de Ariza (2010, p. 310),

el comportamiento a seguir”.

no es suficiente “con encontrar demostrados los tres elementos precedentes; es necesario

El criterio de resarcimiento del daño deter-

además que la conducta sea imputable al pre-

mina el deber jurídico de la reparación, es

sunto autor del daño; imputabilidad”.

decir, la responsabilidad. No obstante, como lo estableció el Consejo de Estado12, “la sim-

Esa imputación debe pasar por un juicio don-

ple ocurrencia del daño no significa, sin em-

de se tendrá en cuenta el nexo causal; elemen-

bargo, la responsabilidad del demandado; se

to que configura el deber de reparar. Una vez

hace necesario, imputárselo a él y constatar la

configurado el nexo causal, quien sufrió el

connotación antijurídica del mismo”.

daño puede actuar para que le sea remediado el daño sufrido11. Al respecto, Solarte (2005,

En este sentido, se realizará una aproxima-

p. 191), menciona:

ción al concepto y alcance del daño como criterio de imputación al Estado.

La reparación del daño si lo afectado no es el contenido activo del patrimo-

Daño ambiental y juridicidad: condiciones

nio del sujeto de derecho, sino que el

en el deber jurídico de reparar

detrimento se sitúa en la integridad corporal del individuo, o en el plano de

El daño, en su significado estricto, se puede

su dignidad personal, o, incluso, en sus

definir como la puesta en peligro de diferen-

más profundos sentimientos como ser

tes bienes jurídicos, unos tangibles y otros

humano.

intangibles. Los tangibles son aquellos que se pueden tocar, enajenar, vender, comprar;

En este sentido, la reparación se configura,

aquello que es palpable y visible. Un ejem-

bien sea restituyendo las cosas a su estado an-

plo de ello es un vehículo, una vivienda y la

terior o ponderando cargas monetarias. Así

persona. Lo intangible es lo abstracto, aquello

mismo, quien ocasiona el daño, además de

que no hace parte de elementos materiales,

restablecer el detrimento físico, moral y pa-

es decir, no son susceptibles de ser percibi-

trimonial, será sancionado penalmente con el

dos físicamente, pero que al igual que el daño

fin de que la conducta dañina no tenga repeti-

tangible se debe llegar a reparar. Al respecto,

ción. Alpa (2006, p. 413) como “la aptitud del

Peña (2005, p. 1) establece:

sujeto agente para entender, para darse cuen11 Al respecto, mencionan Felstiner, Abel y Sarat (2001, p. 45): “La persona lesionada debe sentir que ha sido objeto de algo que no está bien y considerar que debe hacer algo con respecto al daño”.

12 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección tercera. Sentencia 18 de octubre de 2007, rad. 25000-23-27-000-2001-00029-01. Magistrado Ponente: Enrique Gil.

ADVOCATUS | VOLUMEN 14 No. 27: 35 - 49, 2016 | UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL | BARRANQUILLA

Criterios de imputación al Estado por daños jurídicos en materia ambiental

Daño, en sentido jurídico, constituye

El daño da lugar a connotaciones como el

todo menoscabo, pérdida o detrimento

restablecimiento o reparación de las lesiones

de la esfera jurídica patrimonial o extra

físicas, psicológicas o morales que se pueden

patrimonial de la persona (damnifica-

llegar a sufrir por la acción13 dañina, dolosa o

do), el cual provoca la privación de un

culposa14, de una persona o un ente como el

bien jurídico, respecto del cual era ob-

Estado.

jetivamente esperable su conservación de no haber acaecido el hecho dañoso.

En contraposición a la acción, está la omisión

Bajo esta tesitura no hay responsabili-

y la importancia es su evaluación del daño

dad civil si no media daño, así como no existe daño si no hay damnificado.

Cuando la administración se limita a cuestionar la concurrencia de los pre-

El daño es causado con la puesta en peligro

supuestos de la responsabilidad (Im-

de cualquier bien jurídico tutelado, con la

putabilidad, causalidad o antijurici-

acción dañina de cualquier ente, sea persona

dad) sin entrar a disputar la cuantía del

natural o jurídica, sin importar la índole de

daño, en el caso que se aprecie como

dolo y culpa que posee dicha actuación. Ve-

aquellos, la jurisprudencia tiende a dar

lásquez (2009, p. 27) establece: “El agente del

por la buena valoración de los daños

hecho aun en la hipótesis de no causar el daño

efectuada por el reclamante, salvo que

querido; basta haber puesto en peligro el bien

resulte manifiestamente desproporcio-

jurídicamente tutelado para que se dé la mo-

nado (López, Guichot y Carrillo, 2005,

dalidad de responsabilidad”. En este sentido,

p. 221).

el daño se entiende como “el presupuesto más importante del deber de reparar en el derecho

En primer lugar, como daño físico puede en-

contemporáneo” (Gil, 2011, p. 26). Su recono-

tenderse “el daño a la vida e integridad física

cimiento constituye un elemento fundamental, para poder reparar el menoscabo sufrido por la víctima. Tamayo (2007, p. 247) señala que hay dos tipos de daños: el daño patrimonial y el daño extrapatrimonial: Los daños pueden ser patrimoniales o extrapatrimoniales. Los primeros son el atentado al patrimonio económico de la víctima, mientras que los segundos están referidos a la lesión de bienes protegidos por el orden jurídico, porque no tienen valor pecuniario alguno.

13 Al respecto, Sánchez (2007, p. 81) sostiene que “la acción era producto de la naturaleza, era un concepto físico causal en virtud del cual la voluntad humana era concebida en su función estrictamente causal, mecánica y corporal que no incluía en su interior la capacidad de conducción del proceso causal”. 14 Pese a las afirmaciones de autores como Fernández (2003, p. 230), quien establece que la culpa es un elemento de la responsabilidad civil y que “para que exista la obligación de indemnizar un daño no es sólo necesario haberlo causado”, sino que se requiere además “el comportamiento causante del daño se haya realizado con culpa”, el carácter doloso o culposo del daño ha sido superado por la jurisprudencia del Consejo de Estado. Al respecto, Henao (1998, p. 93), menciona: “Es oportuno, entonces, anotar que el carácter personal del perjuicio se presenta de forma pura. Solo hay que establecer que el hecho dañino causó un perjuicio a las persona que solicita la indemnización”.

ADVOCATUS | VOLUMEN 14 No. 27: 35 - 49, 2016 | UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL | BARRANQUILLA

Claudia Alexandra Munévar Quintero, Luis Miguel Gómez Giraldo

como daño corporal” (Flores, 2012, p. 28)15.

Los daños colectivos también deben enten-

En segundo lugar, como daño moral se en-

derse como aquellos que recaen o afectan la

tiende aquel que genera efectos en la psiquis

titularidad de derechos colectivos18. Como lo

y vivencias diarias de la persona, víctima del

manifiesta Mesa (2010, pp. 79-80):

hecho dañino y de su grupo familiar. Al respecto, Guzmán (1981, p .6), establece:

Es importante no confundir el contenido de los derechos con las categorías

Para que se configure en verdad daño moral

específicas de las cuales se compone.

es menester asalto a un derecho de la perso-

Lo anterior debido a que se hace muy

nalidad o dolor o afición como resultado del

recurrente la asimilación de derechos

mismo. No es el daño moral una especie de

colectivos con derechos de las minorías

multa o pena pecuniaria, adehala fija de toda

o con derechos de grupos étnicos. Por

contradicción penal, sino una figura conmen-

tanto, se hace necesario rechazar esta

surable, siempre que sus supuestos elementa-

clase de igualaciones epistemológicas

les se acrediten.

al considerar que el contenido general de derechos colectivos es mucho más

De igual forma, el daño esboza diferentes

amplio que las remisiones exclusivas

clasificaciones de daños, tanto en la esfera

que puedan hacerse a un sólo tipo de

colectiva como en la individual de los dere-

derecho.

chos humanos . Por un lado, dentro de la es16

fera colectiva, Garrido (2009, p. 123) define

Respecto a la esfera individual se habla de

dichos daños como una entidad grupal, que

los derechos pertenecientes única y exclu-

no constituye “la simple suma de daños in-

sivamente a las personas como individuo, el

dividuales”, y que “afecta simultáneamente

daño y la reparación solo le atañe importan-

y coincidentemente al grupo o a la sociedad

cia a quien sufrió el hecho lesivo y después le

que es víctima indiscriminada de la lesión”. Es

fue reestablecido el bienestar de ellos. Al res-

preciso aclarar que para hablar de daños co-

pecto, Pigretti (2014, p. 98), define esa esfera

lectivos no se puede reducir su comprensión a

individual como un “derecho subjetivo sobre

comunidades determinadas o determinables,

un bien individualmente disponible por su ti-

tales como comunidades étnicas o minorías . 17

15 Sobre lo mencionado, el mismo autor establece que este tipo de daños genera consecuencias pecuniarias “con motivo del daño a la integridad física y a la vida, como son el daño emergente y lucro cesante”. 16 Sobre esta consideración, Largo (2001, p. 9) establece: “Los derechos Humanos no son el fruto de un laboratorio académico, ni un gabinete de pensadores, sino por una lucha por la justicia en tiempos y lugares muy distintitos”. 17 Este tipo de similitudes son recurrentes en diferentes escritos que hacen referencia a derechos colectivos, como derechos de colectividades. Véase Harvey (2012, p. 19):

“vivimos en una época en la que los derechos humanos se han situado en un primer plano como modelo político y ético, (…) pero acostumbra a formularse en términos individualistas (…), pero hay ocasiones en las que el ideal de los derechos humanos adopta un aspecto colectivo, como sucede con respecto a los derechos de trabajadores, mujeres (…) y otras minorías”. 18 Hernández (2014, p. 45): “Los derechos de incidencia colectiva comprenden una variedad de intereses difusos, que no están en la cabeza de un sujeto particular, sino que esparcidos, difundidos entre todos los miembros de una comunidad”.

ADVOCATUS | VOLUMEN 14 No. 27: 35 - 49, 2016 | UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL | BARRANQUILLA

Criterios de imputación al Estado por daños jurídicos en materia ambiental

tular: se trata del patrimonio como atributo

establecida en el artículo 9020 de la Consti-

de la persona, los bienes que lo integran, y los

tución Política, al definir el criterio de res-

derechos reales o creditorios”.

ponsabilidad por daños de naturaleza “antijurídica”. La juridicidad tiene su orientación

Por su parte, en cuanto al daño ambiental se

a todo aquello que no salta las normas de la

entiende como “aquellas acciones que pro-

atmósfera legal. Es una suerte de legitimación

ducen una consecuencia negativa, o efectos

de considerar lo legal como válido y lo válido

nocivos sobre todo los elementos bióticos y

como única forma de derecho21. Como lo es-

abióticos que conforman el denominado me-

tablece Lyotard (2012, p. 23), “la legitimación

dio ambiente” (Macías, 2007, p. 128). No obs-

es el proceso por el cual un legislador se en-

tante, como lo expresa Munévar (2014, p. 87),

cuentra autorizado a promulgar esa ley como

“el ambiente no solo lo componen los elemen-

una norma”.

tos bióticos y abióticos sino también el hombre en su dimensión más precisa”, de manera

En sentido contrario, la antijuridicidad repre-

que implica entender el ambiente como algo

senta todo lo opuesto a aquellas acciones que

que incluye al hombre (Rosatti, 2007). En este

consideran los efectos dañinos del actuar por

sentido, los daños ambientales generan dos

fuera de un marco legal. Al respecto, Reyes

tipos de menoscabos y afectaciones: el daño

(1989, p. 23) establece: “La una es el hecho del

a los ecosistemas y a los elementos ecológicos

hombre contraria a derecho, y en ello está la

como tal , y los daños que generan vulnera-

disonancia en el reino del derecho. Es hecho

ciones a los derechos de las personas desde su

ataca el derecho, lo viola, lo conculca; turba,

naturaleza colectiva o individual, materializa-

pues, la armonía del derecho”. Es así como ex-

da en daños intangibles, como aquellos que

presa Gil (2011, p. 28): “¿Cuándo es jurídico

pueden tener una apreciación moral y tangi-

el daño? La respuesta es clara: cuando existe

bles como una repercusión perceptible en los

el deber legal de soportarlo”. La connotación

recursos de los ecosistemas afectados o en el

antijurídica del daño es la que define el deber

patrimonio del titular del derecho vulnerado

jurídico de reparar, como lo establece Henao

o afectado.

(1991, p. 930), “cuando quiera que surge la

obligación de indemnizar perjuicios, (…) imAhora bien, considerando el marco constitu-

plica la necesidad de indemnizar la totalidad

cional, la sola existencia del daño no es sufi-

del perjuicio causado de restablecer el dere-

ciente, toda vez que para la configuración del daño es necesaria una reserva de juridicidad

19 Al respecto, Beristaín (2011, p. 18) establece que estos daños son reconocidos directamente en la naturaleza, es decir, “son ajenos a la racionalidad jurídico-antropocéntrica, que se basa en la concreción del daño en una persona o un grupo”.

20 “El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas”. 21 Como afirma Sousa (2010, p. 106), “Todo el Estado es de derecho y todo derecho es del Estado (…). Es también un simetría muy problemática (…) porque afirma la autonomía del derecho con relación a lo político en el mismo proceso en que hace depender su validez del Estado”.

ADVOCATUS | VOLUMEN 14 No. 27: 35 - 49, 2016 | UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL | BARRANQUILLA

Claudia Alexandra Munévar Quintero, Luis Miguel Gómez Giraldo

cho, de regresar, hasta donde sea posible a la

tración reglamentada y el rechazo de las fa-

víctima, al estado anterior al daño”.

cultades discrecionales o políticas, absolutas, para los gobernantes”.

El daño no es solo la connotación de un hecho dañino, también suma relevancia a

En materia ambiental, existe una carga asig-

aquella actuación que, sin tener un fin dañi-

nada al Estado desde el fundamento constitu-

no, causa una disminución en el goce de los

cional y el fundamento legal. En primera ins-

derechos de las personas. En este sentido, el

tancia, el artículo 80 de la Constitución Políti-

Estado es el garante de la protección de estos

ca consagra: “El Estado planificará el manejo

derechos y debe “responder, según las normas

y aprovechamiento de los recursos naturales,

de derecho civil, de los hechos ilícitos de los

(…). Además, deberá prevenir y controlar

propios agentes” (López, 1997, p. 56). Ahora

los factores de deterioro ambiental, imponer

bien, el marco de juridicidad o antijuridici-

las sanciones legales y exigir la reparación de

dad responde a un criterio cuestionable en la

los daños causados”. Así mismo, el artículo 8

consideración de los daños que una víctima

establece: “Es obligación del Estado y de las

titular de un derecho colectivo se encuentre

personas proteger las riquezas culturales y

en la obligación legal de soportar. En este

naturales de la Nación”. Desde el rango legal,

sentido, esta definición y comprensión de

la Ley 23 de 1973, en el artículo 16, establece:

daño antijurídico abre el panorama de interpretación en materia de responsabilidad y re-

El Estado será civilmente responsable

paración del daño, dado que si bien el daño

por los daños ocasionados al hombre

configura el deber de reparar, este deber no

o a los recursos naturales de propie-

se materializa en todos los sentidos, toda vez

dad privada como consecuencia de

que la misma definición legal considera que

acciones que generan contaminación

si el ordenamiento jurídico así lo contempla,

o detrimento del medio ambiente. Los

una víctima en determinados momentos sí se

particulares lo serán por las mismas ra-

encuentra en el deber jurídico de soportar un

zones y por el daño o uso inadecuado

daño, porque en este sentido ese daño no se-

de los recursos naturales de propiedad

ría contrario al derecho.

del Estado.

Responsabilidad del Estado por daños al

Estas estipulaciones legales establecen tres

medio ambiente

criterios importantes a considerar en lo referente a la responsabilidad del Estado en ma-

La responsabilidad, como lo afirma Escobar

teria ambiental: los recursos naturales perte-

(1996, p. 23), mora en su deber y soberanía,

necen al Estado, es su deber planificarlos; y,

“esa responsabilidad se origina en la esencia

así mismo, debe intervenir en la prevención,

jurídica del Estado de derecho, de la adminis-

sanción y reparación cuando se ocasionen

ADVOCATUS | VOLUMEN 14 No. 27: 35 - 49, 2016 | UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL | BARRANQUILLA

Criterios de imputación al Estado por daños jurídicos en materia ambiental

daños a estos. Ahora bien, aunque dicha res-

Estado, los criterios de administración de la

ponsabilidad no solo es atribuible al Estado,

misma gozan de una presunción de legiti-

toda vez que dicha obligación se extendió a

midad, respaldados en criterios de legalidad

los particulares, la Constitución Política de

cuya prevalencia es el interés general. Como

1991 “modificó la función del Estado al otor-

lo afirma Rojas (2012, p. 101) “el gasto de

garle la facultad de intervenir en los proceso

oferta ambiental es permitido, siempre que se

de explotación, producción, distribución y

circunscriba a unos cánones de razonabilidad

consumo de bienes y servicios, donde juega

y necesidad que impidan derroches excesivos

un papel significativo el otorgamiento de las

y terminen por menoscabar el progreso fu-

licencias y permisos ambientales” (Rodrí-

turo de la colectividad”. Sin embargo, existen

guez, Gómez y Monroy, 2012, p. 26).

eventos en que dicha legalidad se ve deslegitimada por cuenta de los daños puros o conse-

Precisamente en el ejercicio de esas funcio-

cutivos que de dicha planificación resultasen.

nes legales y constitucionales, el Estado pue-

Aunque algún sector de la doctrina establece

de legislar, otorgar permisos, licencias, actos

que dichos daños son lícitos, en la medida

administrativos que tengan alcance de norma

que se encuentren “dentro de las condiciones

jurídica, que contengan falta de proximidad

normativas de uso” (González, 2007, p. 231),

y discordancia con otras normas y con los

es cuestionable que dentro de los daños lícitos

derechos de las comunidades que puedan re-

o jurídicos se justifiquen afectaciones sobre

sultar impactadas o afectadas por los efectos

los derechos humanos.

de estos actos. De igual forma, en la función de velar por la adecuada planificación de los

Sobre este aspecto, Pinto (2004, p. 97), ma-

recursos naturales, el Estado puede omitir la

nifiesta: “Al asumir la obligación de respetar

imposición de medidas preventivas y sancio-

los derechos humanos, el Estado admite la

natorias. Todas estas actuaciones pueden ge-

existencia de ciertos atributos inviolables de

nerar daños y vulneraciones en los derechos

la persona humana que no pueden ser legíti-

de los individuos y de la comunidad; derechos

mamente menoscabados por el ejercicio del

de alcance subjetivo o colectivo, que implican

poder público”. Esa obligación del respeto de

una responsabilidad del Estado22.

los derechos humanos por parte del Estado no solo se debe entender como un mandato

Ahora bien, en tanto la planificación de la

legal, sino como una “noción de la restricción

oferta ambiental se encuentra en cabeza del

al ejercicio del poder estatal”. Los derechos humanos de carácter ambien-

22 Quiñones (2004, p. 288): “Toda actividad estatal se presenta necesariamente bajo la forma de actos que crean o aplican normas jurídicas. Una norma jurídica que se sustenta en el cumplimiento de los trámites constitucionales para su expedición crea la existencia de leyes válidas por su forma”.

tal fueron elevados a la categoría de derechos constitucionales a través de los denominados derechos colectivos y de tercera generación.

ADVOCATUS | VOLUMEN 14 No. 27: 35 - 49, 2016 | UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL | BARRANQUILLA

Claudia Alexandra Munévar Quintero, Luis Miguel Gómez Giraldo

Esta consagración constitucional se dio en

independientemente de que sea individual o

respuesta a la necesidad de reconocimiento

colectivo.

de nuevas categorías de derechos que, por su dimensión humana, atribuían especial im-

Desde los criterios de derechos, ninguna per-

portancia en la relación de los derechos hu-

sona en el contexto debería tener el deber ju-

manos con el ambiente, adquiriendo conno-

rídico de soportar un daño, toda vez que las

taciones que trascendían de la consideración

garantías y principios constitucionales garan-

del ambiente solo desde la lógica ecológica,

tizan el goce efectivo de los derechos humanos

para involucrar la dimensión humana.

y cualquier acción que contraríe dicha afirmación cuestionaría la legitimidad de un Estado.

En respuesta a la función garante del Estado de este tipo de derechos, dicha responsabi-

En el marco constitucional de 1991, la res-

lidad no solo se atribuye a la reparación de

ponsabilidad del Estado expresa la finalidad

daños o a la prevención de la ocurrencia de

de algunos de los principios que, instaurados

estos, sino que trasciende a la no discrimina-

desde el preámbulo de la Constitución Polí-

ción de unas características jurídicas o anti-

tica, justifican la razón de ser de sus funcio-

jurídicas, que determinen de forma arbitraría

nes. El mismo criterio de imputabilidad al

quién sí o quién no está en un “deber jurídico

Estado reconoce el nexo jurídico atribuible

de soportar un daño”

al reconocimiento de dichos principios y al conocimiento de este deber ser. Sin embargo,

Conclusiones

criterios que aludan a la no imputación de la responsabilidad de un daño, justificado bajo

En materia ambiental, el daño, desde su con-

razones de legalidad más no de razones de

cepción pura o consecutiva, es la forma más

finalidad, generan incertidumbres en la con-

evidente de las consecuencias de la crisis am-

sideración de dichos principios y expresan la

biental del siglo xxi, y aunque este panorama

prevalencia de criterios legales sobre los te-

constituye un problema en sí mismo, no es el

leológicos.

único. Ahora bien, supeditar la reparación del daño a un concepto de antijuridicidad resulta,

En este orden de ideas, el Estado colombiano

por demás, de impreciso e injusto. Impreciso,

tiene el deber jurídico de reparar, ya que este

por su naturaleza subjetiva y por la monopo-

es el albacea de los derechos constitucional-

lización del criterio de valoración del daño

mente establecidos. Es entonces claro afirmar

desde las esferas estatales, las cuales, en la

que cualquier tipo de daño causado por una

mayoría de veces, desconoce los contextos so-

acción, omisión o extralimitación, indepen-

ciales no solo de las formas de ocurrencia de

dientemente de su alcance jurídico o antiju-

un daño, sino desde el valor cultural y social

rídico, debe ser reparado. Como lo afirma la

dado por las comunidades al bien afectado,

Sentencia C-320 de 1998:

ADVOCATUS | VOLUMEN 14 No. 27: 35 - 49, 2016 | UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL | BARRANQUILLA

Criterios de imputación al Estado por daños jurídicos en materia ambiental

El daño al ecosistema, así ello se haga

doctrina moderna. Colombia: Univer-

en desarrollo de una explotación lícita,

sidad de la Sabana.

desde el punto de vista constitucional, tiene el carácter de conducta antijurídica. No puede entenderse que la previa

Alpa, Guido. (2006). Nuevo tratado de responsabilidad civil. Perú: Juristas Editores.

obtención del permiso, autorización o concesión del Estado signifique para su

Beristain, Carlos. (2011). El derecho a la

titular el otorgamiento de una franqui-

reparación en los conflictos socio-am-

cia para causar impunemente daños al

bientales. Experiencias, aprendizajes y

ambiente.

desafíos prácticos. Colombia: Departamento de Publicaciones, Universidad

En este sentido, es preciso distinguir el uso

Santo Tomás.

y aprovechamiento de los recursos naturales con las vulneraciones y afectaciones a los de-

Cepeda, Manuel. (2005). Manifiesto para la

rechos. Si bien existe una autorización cons-

defensa de la justicia constitucional.

titucional y legal para la planificación del me-

Colombia: III Encuentro de Jurisdic-

dio ambiente, dicha planificación debe conte-

ción Constitucional.

ner todos los criterios que eviten y sancionen todos aquellos contextos de vulnerabilidad

Constitución Política de 1991.

que expongan o amenacen la garantía de los derechos. Es concluyente la idea que si de las

Constitución Política de 1886.

actividades realizadas o autorizadas por el Estado se derivaren vulneraciones a los dere-

Código Civil Colombiano.

chos, dicha planificación no consideró dichos aspectos y por ende la declaración de impu-

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso

tación al Estado por estos hechos es evidente.

Administrativo. Magistrado Ponente: Enrique Gil Botero.

REFERENCIAS Congreso de Colombia (19 de diciembre de Abanto, Manuel. (2008). “Hacia un nuevo de-

1973). Ley 23 de 1973.

recho penal de las empresas, más allá de la solución penal y meramente ad-

Escobar, Édgar. (1996). Responsabilidad del

ministrativa del delito económico.” Es-

Estado por fallas en la administración

paña: Revista Penal.

de justicia. Colombia: Biblioteca Jurídica Diké.

Ariza, Alma. (2010). El factor de imputación de la responsabilidad profesional en la ADVOCATUS | VOLUMEN 14 No. 27: 35 - 49, 2016 | UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL | BARRANQUILLA

Claudia Alexandra Munévar Quintero, Luis Miguel Gómez Giraldo

Fernández, Mónica. (2003). La culpa en el régi-

García, Diego. (2009). Manual de responsabi-

men de responsabilidad por el hecho aje-

lidad civil y del Estado. Colombia: Li-

no. Colombia: Universidad del Rosario.

brería Ediciones del Profesional Ltda.

Felstiner, William L. F.; Abel, Richard L.,

Gil, Enrique. (2011). Responsabilidad extra-

Sarat, Austin. (2001). “Origen y tras-

contractual del Estado. Quinta ed. Co-

formación de los conflictos: recono-

lombia: Temis.

cimiento, acusación, reclamación…” En Sociología Jurídica. García Villegas,

García, Mauricio. (2014). La eficacia simbó-

Mauricio (ed.). Colombia: Universidad

lica del derecho. Sociología política del

Nacional de Colombia.

campo jurídico en América Latina. Segunda ed. Colombia: Iepri.

Flores, Georgina. (2012). La reparación de los daños causados a la vida e integri-

Garrido, Lidia. (2009). Los daños colectivos:

dad corporal. México: Universidad

prospectiva general. Primera ed. Co-

Nacional Autónoma de México.

lombia: Pontificia Universidad Javeriana.

Gimbernat, Enrique. (1983). ¿Tiene futuro la dogmática jurídico penal?. Colombia: Editorial Temis Librería.

González, Julio. (2007). “La indemnización dentro de los procesos de acciones populares por daños al medio ambiente”.

Galindo, Richard. (2002). Los títulos jurídi-

En Daño Ambiental. Tomo I, pp. 227-

cos de imputación en la responsabilidad

252. Colombia: Universidad Externado

extracontractual del estado por actos te-

de Colombia.

rroristas. Colombia: Pontificia Universidad Javeriana.

Henao, Juan Carlos. (1991). La responsabilidad extracontractual del estado en Co-

García, Mauricio. (2006). El derecho como esperanza: constitucionalismo y cambio

lombia. Colombia: Universidad Externado de Colombia.

social en América Latina, con algunas ilustraciones a partir de Colombia. Colombia: Editorial Norma.

Henao, Juan Carlos. (1998). El daño. Colombia: Universidad Externado de Colombia.

Guzmán, Guillermo. (1981). El resarcimiento del daño. Colombia: Ediciones Derecho y Ley Ltda.

Henao, Juan Carlos. (2000) “Responsabilidad del Estado colombiano por Daños al

ADVOCATUS | VOLUMEN 14 No. 27: 35 - 49, 2016 | UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL | BARRANQUILLA

Criterios de imputación al Estado por daños jurídicos en materia ambiental

medio ambiente”. En Responsabilidad

Daño ambiental. Tomo I. Colombia:

por daños al medio ambiente. Colombia:

Universidad Externado de Colombia.

Universidad Externado de Colombia. Mesa, Gregorio. (2010). Debates ambienHarvey, David. (2012). Ciudades rebeldes. Del derecho de la ciudad a la revolución ur-

tales

contemporáneos.

Colombia:

Universidad Nacional de Colombia.

bana. España: Ediciones Akal S. A. Motta, Deissy y Baracaldo, Diego. (2010). Hernández, Javier. (2014). El acceso a la justi-

Responsabilidad extracontractual del

cia ambiental en Latinoamérica. Méxi-

Estado colombiano por violación a los

co: Editorial Porrúa.

derechos humanos. Colombia: Universidad Autónoma de Colombia.

Kelsen, Hans (2009). Teoría pura del derecho. Cuarta ed. Argentina: Editorial Universitaria de Buenos Aires.

Munévar, C. (2014) “Responsabilidad por daños ambientales”. En Revista Criterio Libre, 12(21) 81-96. Colombia: Univer-

Largo, Antonio Osuna. (2001). Teoría de los

sidad Libre.

derechos humanos conocer para practicar. España: Editorial San Esteban.

Pinto, Mónica. (2004). El derecho internacional. Vigencia y desafíos en un escenario

Lyotard, Jean. (2012). La condición postmoderna. Undécima ed. España: Edicio-

globalizado. Argentina: Fondo de Cultura Económica.

nes Cátedra. Peña, Mario. (2005). Daño, responsabiliLópez, Claudia. (1996). Introducción a la imputación objetiva. Colombia: Universi-

dad y reparación ambiental. México: Universidad de Veracruz.

dad Externado de Colombia. Pigretti, Eduardo. (2014). Ambiente y daño. López, Francisco; Guichot, Emilio y Carrillo,

Argentina: Editorial Dunken.

Juan Antonio. (2005). La responsabilidad patrimonial de los poderes públicos”. España: Editorial Lex Nova.

Quiñonez, Iván. (2004). Derecho ambiental y sociología ambiental. Ecuador: Editora jurídica Cevallos.

Macías, Luis. (2007). “El daño ambiental. Hacia una reflexión conceptual desde la filosofía y el derecho ambiental”. En

Reyes, Alfonso. (1989). Antijuricidad. Colombia: Editorial Temis.

ADVOCATUS | VOLUMEN 14 No. 27: 35 - 49, 2016 | UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL | BARRANQUILLA

Claudia Alexandra Munévar Quintero, Luis Miguel Gómez Giraldo

Rojas, Sergio. (2012). La responsabilidad civil

Serrano, Alfonso. (1980). Dogmática Jurídica-

por afectaciones ambientales. Colom-

política criminal criminología como al-

bia: Editorial Ibáñez.

ternativa del futuro. España: Editorial S.L. - Dykinson.

Rodríguez, Gloria; Gómez, Andrés y Monroy, Juan. (2012). Las licencias ambientales

Solarte, Arturo. (2005). La reparación in na-

en Colombia. Colombia: Editorial Ibá-

tura del daño. Colombia: Pontificia

ñez.

Universidad Javeriana.

Rosatti, H. (2007). Derecho ambiental consti-

Tamayo, Javier. (2007). Tratado de responsa-

tucional. Argentina: Rubinzal-Culzoni

bilidad civil. Colombia: Legis Editores.

Editores. Toro, Antonio. (1992). Principios fundamenSentencia C-320 de 1998. Magistrado Ponen-

tales de la constitución política de la

te: Eduardo Cifuentes Muñoz. Bogotá:

República Colombiana, 1991. Estados

Corte Constitucional.

Unidos: University Of Texas.

Sousa, Boaventura. (2010). Refundación del

Upegui, Juan Carlos. (2009). Doce tesis en

Estado en América Latina. Perspectivas

torno al concepto de Estado Social de

desde una epistemología del Sur. Se-

Derecho. Discurso jurisprudencial, ele-

gunda ed. Colombia: Siglo del Hombre

mentos, usos. Colombia: Universidad

Editores.

Externado de Colombia.

Sánchez, Manuel. (2007). La dogmática del

Velásquez, Obdulio. (2009). Responsabilidad

delito. Colombia: Imprenta Nacional

civil extracontractual. Colombia: Edi-

de Colombia.

torial Temis.

ADVOCATUS | VOLUMEN 14 No. 27: 35 - 49, 2016 | UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL | BARRANQUILLA

Implicación de los Conceptos

de Gobernanza y Cambio Organizacional: Gestión pública de las Alcaldías en el marco de la Ley 1480 de 2011.1

Implication of the Concepts of Governance and Organizational Change: Public management of the Mayors in the framework of Law 1480 of 2011

Resumen La gestión de un buen gobierno, se estructura como un punto clave, en la implementación tanto de los nuevos marcos normativos, como de las políticas públicas inspiradas por estos, puesto que en la mayoría de los casos, los objetivos estratégicos y operativos trazados y aprobados en un inicio, en el diseño de la norma, difícilmente se ven acometidos y llegan a los asociados, en virtud de las decisiones, tomadas al interior de la dinámica organizacional de nuestras entidades públicas, a lo largo del proceso de implementación. Es en razón de ello, se considera que una política bien estructurada, puede verse afectada por los modelos de gestión pública existentes y por la cultura organizacional, imperante en las instituciones responsables de su ejecución. Tal es el caso que se pretende estudiar, en torno a las autoridades a las que la ley 1480 de 2011, ha asignado funciones para actuar en el ámbito territorial, como garantes de los derechos de los consumidores, teniendo en cuenta los conceptos de Gobernanza y Cambio organizacional, como elementos fundamentales en la efectividad de las políticas públicas y concretamente, en materia de derechos del consumidor. Palabras Clave: Estatuto del Consumidor, gobernanza, cambio organizacional, alcaldías, derechos del consumidor.

Abstract The public management is structured as one of the key points on implementation of both new regulatory frameworks, and public policies that inspire them, because in most cases, strategic and operational objectives initially set out and approved in the design of the law, are hardly fulfilled, thanks to the decisions that are taken into the organizational dynamics of our public institutions, in the middle of the implementation process. It is because of this, that we believe that a well-structured policy could be affected by existing models of governance and organizational culture that prevails in institutions that are responsible for its implementation. Such is the case; we wish to study, about territorial authorities, to which the Law 1480 of 2011 has assigned certain powers, to act in the territory as the main guarantors bodies of consumer rights, having in mind the concepts of Governance and organizational change, as important elements in the effectiveness of public policies and namely in matter of consumer rights.

Jackeline Saravia Caballero Doctora en Derecho de la Universidad del País Vasco, Euskal Herriko Unibertsitatea. Abogada de la Pontificia Universidad Javeriana y de la Universidad del País Vasco con estudios avanzados en Derecho Constitucional de la Universidad del País Vasco y especialista en Derecho Comercial de la Universidad Sergio Arboleda, seccional Santa Marta. Coordinadora maestría en Derecho e investigadora del grupo Joaquín Aarón Manjarrez de la Universidad Sergio Arboleda, seccional Santa Marta. Correo Jackeline.saravia@ usa.edu.co Katleen Marún Uparela Abogada de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad de Cartagena, Investigadora auxiliar del grupo de investigación Conflicto y Sociedad de la Universidad de Cartagena y del Programa Consuma Caribe. Katleenmu@gmail.com

Keywords: Statute of the Consumer, governance, organizational change, mayors, consumer rights.

1 Informe de avance del Programa de Fortalecimiento de las Capacidades Regionales y Locales de los consumidores: promoción del marco jurídico de las competencias establecidas en el nuevo estatuto del consumidor (alcaldes, asociaciones de consumidores y consultorios jurídicos en Santa Marta, Cartagena y Sincelejo) período 2015-2016, financiado por Colciencias, cuya investigadora principal es la Dra. Rafaela Sayas Contreras, fecha de inicio: 26 de febrero de 2014.

Recibido: 15 de octubre de 2015 Aceptado: 18 de enero de 2016

ADVOCATUS | VOLUMEN 14 No. 27: 51 - 64, 2016 | UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL | BARRANQUILLA

Implicación de los Conceptos de Gobernanza y Cambio Organizacional: Gestión pública de las Alcaldías en el marco de la Ley 1480 de 2011

INTRODUCCIÓN

Es pues de esta manera, como la asunción de estas funciones, supone un reto para el Esta-

La cada vez más marcada presencia de las re-

do, principalmente atendiendo a la capacidad

laciones de mercado e intercambio de bienes

instalada de sus instituciones y el nivel de efi-

y servicios en la vida diaria, ha hecho que la

cacia para hacer frente a las necesidades que

protección de los derechos de los consumido-

este campo en especial demanda, para lo cual

res, haya venido cobrando una cierta relevan-

se requiere, la consideración de un cambio en

cia, en atención a que precisamente este auge

la dinámica de las entidades públicas, a fin de

de las relaciones de consumo, pone en un

poder dar una respuesta efectiva, a las situa-

progresivo riesgo a los consumidores, frente a

ciones problemáticas que se deben abordar

los productores y proveedores de esos bienes

desde su rol como protectoras y promotoras

y servicios. Como reacción a esto, desde el

de los derechos de los consumidores. Es en

derecho se estructuran instrumentos norma-

este sentido, que se presenta el presente tra-

tivos y figuras jurídicas que permiten equili-

bajo, el cual se ajusta a los parámetros de una

brar estas relaciones, dotando al consumidor

investigación jurídica, con enfoque cualitati-

de derechos, garantías y sobretodo de la con-

vo, de tipo documental, en la que se propone

ciencia de educarse en esta materia.

un estudio desde los enfoques dados por los conceptos de gobernanza y cambio organi-

En atención a ello, se tiene que, para dar apli-

zacional, como una alternativa, para dotar al

cación a lo dispuesto en las normas especia-

gobierno de los factores de eficiencia necesa-

les de protección al consumidor y llevar a la

rios, para responder adecuadamente al papel

materialización gran parte del contenido de

asignado por el Nuevo Estatuto del Consumi-

estos derechos, es requerida la acción del Es-

dor, de cara a las problemáticas propias del

tado, concretamente del ejecutivo. En conse-

derechos de consumo en el entorno territorial

cuencia, la administración pública, adquiere

correspondiente.

una preeminente importancia en el sistema de protección a los derechos de los consu-

Justificación

midores, partiendo de la base de que a esta le corresponde la responsabilidad de la im-

El desarrollo de esta investigación se presenta

plementación de políticas públicas y especí-

como necesario, frente a la actual situación de

ficamente con el estatuto del consumidor, la

protección y promoción de los derechos de

responsabilidad de velar por los derechos de

los consumidores en el país, en el marco de la

los consumidores, a través de gestión de en-

aplicación de lo establecido en el nuevo Esta-

tidades de carácter territorial, homóloga a la

tuto del Consumidor, puesto que de investi-

que ejerce la Superintendencia de Industria y

gaciones anteriores, hechas en torno al tema,

Comercio, en ámbito nacional.

se ha podido evidenciar que el papel asignado

ADVOCATUS | VOLUMEN 14 No. 27: 51 - 64, 2016 | UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL | BARRANQUILLA

Jackeline Saravia Caballero, Katleen Marún Uparela

por el Estatuto a las autoridades locales y te-

definirá el rol que le ha sido asignado a las au-

rritoriales, no ha sido asumido de manera tal,

toridades territoriales en el marco del nuevo

que puedan observarse mejorías en materia

Estatuto del consumidor, particularmente a

de protección a los consumidores.

las alcaldías, para pasar posteriormente, a hacer una precisión conceptual de los términos

La materialización de esta situación, ha des-

gobernanza y cambio organizacional, para

pertado la necesidad de proponer un cambio

traerlos al entorno de la aplicación efectiva de

en el entorno organizacional de las entidades

lo establecido en la Ley 1480 de 2011, al res-

públicas, encargadas por el Estatuto de la pro-

pecto de las Alcaldías, como coadyuvancia a

tección de los consumidores, de velar por la

la actividad de la Superintendencia de Indus-

protección de estos derechos, a fin de poder

tria y Comercio, y finalmente serán presenta-

generar mejores índices en la gestión públi-

das algunas conclusiones al respecto.

ca, que hagan posible la efectivización de los principios, derechos y políticas públicas liga-

Metodología

das a la aplicación de la Ley 1480 de 2011, en atención a que de momento, las autoridades

El presente artículo constituye un informe

públicas, como las Alcaldías, no han centrado

de avance del proyecto Programa de Forta-

sus esfuerzos en hacer de la protección y pro-

lecimiento de las Capacidades Regionales y

moción de los derechos de los consumidores,

Locales de los consumidores: promoción del

uno de los pilares de su actividad.

marco jurídico de las competencias establecidas en el nuevo estatuto del consumidor

No basta la expedición de nuevas normas, es

(alcaldes, asociaciones de consumidores y

necesario desde el interior de la administra-

consultorios jurídicos en Santa Marta, Car-

ción pública, particularmente desde las autori-

tagena y Sincelejo) período 2015-2016desa-

dades locales señaladas por el Estatuto, se evi-

rrollado al interior del grupo de investiga-

dencie la estructuración de un nuevo modelo

ción Conflicto y Sociedad de la Universidad

de gestión pública, con un cambio en la cultura

de Cartagena. Se trata pues de una investi-

organizacional de las entidades involucradas

gación jurídica, con enfoque cualitativo, de

en la aplicación de lo establecido por el Esta-

tipo documental y de carácter descriptivo,

tuto, para garantizar que los objetivos de la Ley

basada en el análisis del texto de la ley 1480

lleguen al ciudadano. Es precisamente lo que

de 2011, estatuto del consumidor, y los con-

se pretende con el presente trabajo, mostrar la

ceptos de gobernanza y cambio organizacio-

necesidad de un cambio que posibilite la con-

nal, como aspectos clave en la implementa-

secución de los objetivos señalados.

ción y consecución a cabalidad de los objetivos y principios propuestos por el Estatuto

Metodológicamente se estructura el trabajo

del consumidor, y su consecuente materia-

de la siguiente manera: una primera parte se

lización.

ADVOCATUS | VOLUMEN 14 No. 27: 51 - 64, 2016 | UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL | BARRANQUILLA

Implicación de los Conceptos de Gobernanza y Cambio Organizacional: Gestión pública de las Alcaldías en el marco de la Ley 1480 de 2011

I. Autoridades territoriales y nuevo Esta-

sagrada en la ley, con el fin de verificar he-

tuto del Consumidor.

chos o circunstancias relacionadas con el cumplimiento de las disposiciones legales.

La ley 1480 de 2011, estructura alrededor de las Alcaldías mayores un sistema de protec-

––

Difundir el conocimiento y ejercicio de

ción al consumidor, que asume homóloga-

las normas sobre protección al consumi-

mente las funciones de carácter administrati-

dor y publicar periódicamente la infor-

vo, propias de la Superintendencia de Indus-

mación relativa a las personas que han

tria y comercio, para ser ejercidas en el ámbito

sido sancionadas.

territorial. Concretamente el artículo 62 de la mencionada Ley, establece que le correspon-

––

Ejercer en el ámbito de su territorio, las

de a las Alcaldías, el ejercicio de las mismas

facultades que en materia de metrología

facultades administrativas de control y vigi-

legal le han sido asignadas.

lancia que la Superintendencia de Industria y Comercio. Para efectos de interpretación

Además señala la Ley, que para el ejercicio de

de este artículo es necesario remitirnos, al

estas facultades, los alcaldes podrán imponer

artículo 59, del mismo Estatuto, que señala

multas hasta de cien (100) salarios mínimos

cuales son las facultades administrativas de

mensuales legales vigentes, a favor del Tesoro

la SIC, de las que, corresponden a control y

Nacional, por motivos de inobservancia de lo

vigilancia las siguientes:

establecido en el Estatuto, debiendo remitirse a la SIC cuando, consideren procedente im-

––

Velar por la observancia de las disposi-

poner una medida distinta, o una multa supe-

ciones contenidas en la Ley 1480 de 2011

rior a cien (100) salarios mínimos mensuales

cuya competencia le haya sido asignada,

legales vigentes.

en el ámbito de su jurisdicción. Normativamente se reconfigura el nuevo rol ––

Dar trámite a las investigaciones por in-

de las Alcaldías, como garantes principales

cumplimiento de las normas que regulen

de los derechos de los consumidores en los

la materia e imponer las sanciones res-

territorios, y se convierten además en la ins-

pectivas.

titución más cercana a la ciudadanía, constituyendo una vía de acceso a mecanismos

––

Interrogar bajo la gravedad de juramento

tales como las sanciones y visitas de inspec-

a cualquier persona cuyo testimonio se

ción, que hacen prevalecer los derechos de los

requiera.

consumidores. Además, la Ley 1480 de 2011, en su artículo 75, estipula la creación de una

––

Practicar visitas de inspección, así como

Red Nacional de Protección al Consumidor,

la práctica de cualquier otra prueba con-

encargada de “difundir y apoyar el cumpli-

ADVOCATUS | VOLUMEN 14 No. 27: 51 - 64, 2016 | UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL | BARRANQUILLA

Jackeline Saravia Caballero, Katleen Marún Uparela

miento de los derechos de los consumidores

ha estado determinada por la capacidad/

en todas las regiones del país, recibir y dar

incapacidad del Estado para responder a las

traslado a la autoridad competente de todas

demandas sociales con eficiencia y por la

las reclamaciones administrativas que en ma-

creciente deslegitimación y desconfianza en

teria de protección al consumidor se presen-

la gestión pública.

ten”, y sitúa a las Alcaldías como una parte importante de la mencionada Red.

Es así como el concepto de gobernanza generalmente está ligado, a la idea de un buen go-

Es así como, como las Alcaldías representan

bierno, partiendo de un contexto de crisis en

en los territorios la primera autoridad admi-

el actuar del Estado, es decir, que surge como

nistrativa que integra esta nueva red protec-

una alternativa de recuperación de legitimi-

ción de los derechos de los consumidores, con

dad, capacidad y credibilidad de la adminis-

las facultades suficientes para la promoción,

tración, pero desde la inclusión en el proceso

protección y defensa de los derechos de sus

de actores externos al Estado, tales como en-

derechos, desde la idea de un funcionamiento

tidades de carácter privado y la sociedad civil.

concatenado con las autoridades administra-

Ello precisamente porque se parte del recono-

tivas del orden nacional que tienen asignadas

cimiento de la incapacidad comprobada de la

funciones de protección al consumidor, las

administración pública, para dar solución de

ligas y asociaciones de consumidores y la Su-

manera exclusiva a los requerimientos de la

perintendencia de Industria y Comercio. En

dirección tanto del accionar estatal como de

el aparte siguiente serán explicados los con-

la sociedad en su conjunto.

ceptos de gobernanza y cambio organizacional, para luego exponer como estos influyen

Se sigue entonces una directriz fundamentada

en lo establecido en el Estatuto.

en el concepto de “sobrecarga” en el entender de Crozier, Huntington y Watanuki (1975) o

II. Concepto de Gobernanza.

de “sobrecarga estructural del Estado social” en palabras de Aguilar (2006), para introdu-

Se tomará como referente la definición acu-

cir la noción tanto de gobernabilidad en un

ñada por Le Galès (1998), sobre gobernan-

inicio, como de gobernanza posteriormente,

za, como “un proceso de coordinación de

en el ámbito de la acción pública, puesto que

actores, de grupos sociales, de instituciones

se sitúa como de fundamental consideración,

para lograr metas definidas colectivamente

la desproporción que se abre entre las deman-

en entornos fragmentados y caracterizados

das sociales, estimuladas por la expansión de-

por la incertidumbre”. Este concepto nos

mocrática de la participación ciudadana y de

permite partir de un hecho clave en el surgi-

los activismos políticos, y los recursos dispo-

miento de la noción misma de la Gobernan-

nibles de gasto público y de autoridad política

za: la incertidumbre. Esta incertidumbre

de los gobiernos para darles respuesta.

ADVOCATUS | VOLUMEN 14 No. 27: 51 - 64, 2016 | UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL | BARRANQUILLA

Implicación de los Conceptos de Gobernanza y Cambio Organizacional: Gestión pública de las Alcaldías en el marco de la Ley 1480 de 2011

En este sentido, Ruano (2002), plantea que

cia que los actores no gubernamenta-

la gobernanza “aparece como una forma de

les, han adquirido en el procesamiento

gobierno (en su sentido más amplio) en la

de los asuntos públicos, en la definición

que la coherencia de la acción pública (la de-

de la orientación e instrumentación de

finición de problemas, la toma de decisiones

las políticas públicas y los servicios pú-

y su ejecución) no pasa por la acción aislada

blicos…” (2006, p. 84.)

de una elite político-administrativa relativamente homogénea y centralizada, sino por la

Es así como surge entonces, la necesidad de

adopción de formas de coordinación a dis-

transformar la acción estatal para ajustarla

tintos niveles y multiactorial, cuyo resultado,

este nuevo paradigma de administración, que

siempre incierto, depende de la capacidad de

ya no tiene como eje central el actuar exclu-

los actores públicos y privados”. En conse-

sivo del gobierno, sino que inmiscuye en los

cuencia, la Gobernanza, se estructura como

procesos a agentes de carácter privado y prin-

un proceso que debe ser emprendido desde

cipalmente a la sociedad civil. Es precisamen-

el Estado, pero no con actuación única y ex-

te en virtud de este tipo de transformaciones

clusiva del mismo, en atención a que en pa-

que se recurre al concepto de cambio orga-

labras de Ruano (2002), depende siempre del

nizacional, que será explicado en el aparte

adecuado desarrollo de la sociedad civil, y no

siguiente.

solamente de la acción del gobierno. III. Concepto de cambio organizacional. En consonancia con lo anterior, Villanueva (2006) plantea que:

Para establecer un concepto claro de cambio organizacional, se hace necesario tratar

“Lo distintivo del concepto desde su

inicialmente con la noción de cultura orga-

origen ha sido mostrar el hecho de que

nizacional, ya que esta variable determina la

la dirección de la sociedad trasciende

forma como opera el conjunto de la organi-

la acción gubernamental, puesto que

zación, lo que en consecuencia, nos indica

los gobiernos para reconstruir la po-

cuales son los aspectos que principalmente

sibilidad de que sus sociedades no en-

guían el actuar de la administración pública y

traran en decadencia y alcanzaran sus

consecuentemente la dirección en la que son

metas en el campo económico y social,

ejecutadas las políticas públicas.

tuvieron que integrar a su deliberación y acción, agentes económicos y sociales

Es en este sentido Waissbluth (2008), define la

independientes cuyas acciones además

cultura organizacional como “la suma de las

no se apegan a las lógicas políticas… El

prácticas, creencias, símbolos, ritos, valores

concepto destaca, en consecuencia, la

y expectativas acerca de lo que se considera

mayor capacidad de decisión e influen-

adecuado, que priman mayoritariamente en

ADVOCATUS | VOLUMEN 14 No. 27: 51 - 64, 2016 | UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL | BARRANQUILLA

Jackeline Saravia Caballero, Katleen Marún Uparela

una institución. Es “cómo se hacen las cosas

está la acción que ejerce el medio en

aquí”, y se traduce en prácticas concretas y

que se mueve la organización. Por otro

cotidianas, negativas o positivas”. Esta defini-

lado, el cambio planeado: se produce

ción nos ayuda a dimensionar la importancia

por acciones administrativas tendien-

de tener en cuenta estas “prácticas concretas

tes a lograr metas específicas de reduc-

cotidianas”, ya que como el autor bien lo se-

ción de costos o incremento de valores

ñala, pueden influir en los procesos de mane-

agregados.” (Acosta, 2002).

ra positiva o negativa, lo que se convierte en un punto crítico, al momento de tocar temas

En atención a que el cambio exigido desde

como la implementación de nuevos marcos

el concepto de gobernanza, busca principal-

normativos o políticas públicas.

mente el incremento de los estándares de calidad, eficiencia y legitimidad de la acción

Una vez identificadas ciertas “prácticas con-

pública, a través de la puesta en marcha de

cretas”, que en esencia, no ayudan a contri-

estrategias, que amplíen el número de acto-

buir con el avance de los procesos y con la

res intervinientes en “lo público”, puede afir-

eficiencia y calidad en el funcionamiento de

marse que se está en presencia de un cambio

entidad, se hace necesaria una renovación a

organizacional de tipo planeado, y en conso-

nivel organizacional, que permita redefinir

nancia con lo que afirma Villanueva (2006),

esas prácticas, identificadas como influencia

este puede verse desde la perspectiva del

negativa para la consecución de las metas ins-

cambio organizacional propiamente dicho, es

titucionales, es lo que se conoce como cambio

decir aquel que “tiende a la transformación

organizacional. En este sentido, para Acosta

intencional, de gran magnitud y alcance, con

(2002), el cambio organizacional consiste en

el fin de mejorar su desempeño actual y de

“el conjunto de transformaciones que se rea-

proyectarse al futuro”.

lizan en las distintas dimensiones de las organizaciones, el cual es producido tanto por

Las entidades públicas en este contexto, se

fuerzas naturales como impulsado por la vo-

ven enfrentadas a un reto que implica una

luntad de quienes las crean y las impulsan”. A

multiplicidad de cambios, que en palabras

partir de este concepto se derivan dos nocio-

de Cruz (2009), debe darse un proceso de

nes importantes, las de cambio no planeado y

“modernización del Estado”, que consiste en

planeado, a las que el autor atribuye respecti-

mejorar la gestión del mismo, agilizando y

vamente las siguientes características:

flexibilizando sus tareas; eliminando las prácticas burocratizantes; gastando los recursos

El cambio no planeado: “es de apari-

de acuerdo a proyectos bien diseñados y so-

ción espontánea y tiene dos fuentes de

metidos a permanente evaluación; potencian-

origen: por una parte está la acción que

do los recursos humanos del aparato público,

ejerce el estilo gerencial y por la otra

introduciendo estímulos para su desarrollo

ADVOCATUS | VOLUMEN 14 No. 27: 51 - 64, 2016 | UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL | BARRANQUILLA

Implicación de los Conceptos de Gobernanza y Cambio Organizacional: Gestión pública de las Alcaldías en el marco de la Ley 1480 de 2011

y buen funcionamiento y logro de objetivos;

centrar su atención en el ciudadano, en la sa-

haciendo uso de tecnología de punta para la

tisfacción de sus necesidades y en la garantía

gestión interior de los gobiernos y para me-

de sus derechos, pero no solo desde el plano

jorar el contacto con la ciudadanía, entre mu-

formal, como se ha venido dando en las últi-

chas otras áreas.

mas décadas, sino también en plano fáctico, lo cual serviría además, de punto base para

En ese orden de ideas, en el siguiente aparte

recobrar la credibilidad pérdida por la admi-

se pretende exponer como estos conceptos

nistración pública y su capacidad de actuar

son determinantes en la aplicación de lo dis-

eficientemente.

puesto por la Ley 1480 de 2011, en lo referido a las autoridades de carácter territorial

Para Pollit y Bouckaert (2011) la reforma de

que ejercen funciones similares a las de la

la gestión pública consiste en cambios delibe-

Superintendencia de Industria y Comercio en

rados en las estructuras y los procesos de las

el ámbito de protección a los consumidores

organizaciones del sector público con el obje-

a nivel nacional, para eliminar fisuras en las

tivo de que funcionen mejor”. Estos cambios

políticas públicas nacionales/territoriales.

al interior del quehacer de la administración pública, crean en palabras de Moyado (2002),

IV. Alcaldías, gobernanza y cambio orga-

una serie de transformaciones estructurales

nizacional en el marco del Estatuto del

tales como la generación de “ Una nueva cul-

Consumidor.

tura de gestión, que empieza por abandonar inercias, costumbres y reglas no escritas que

El panorama a la hora de hablar de temas

han prevalecido y que sin duda constituyen

como el manejo de lo público, de los recursos

los principales obstáculos para el cambio y

y de la forma como la administración públi-

el establecimiento de planes y programas de

ca lleva a cabo sus funciones, para el cumpli-

modernización que a menudo fracasan, pre-

miento de los fines del Estado, ha sido mar-

cisamente porque el peso de aquellos factores

cado por una constante desconfianza, insatis-

resulta una gran carga que define el compor-

facción y deslegitimación por parte del ciuda-

tamiento de los funcionarios en las institucio-

dano, como receptor principal del actuar de

nes del sector público.”

la administración. Esta situación ha generado una creciente necesidad por dotar a la admi-

Esto nos lleva a hablar del concepto de cam-

nistración pública, de eficiencia y calidad, a

bio organizacional, como una forma de hacer

través de reformas que permitan, dejar atrás

efectivas esas transformaciones mencionadas

el modelo de administración burocrática, que

anteriormente, pero ahora desde el interior de

tradicionalmente se ha venido manejando,

las entidades mismas, en nuestro caso, de las

para establecer un nuevo paradigma de ad-

entidades públicas. Lo anterior, porque preci-

ministración. Este nuevo paradigma, debe

samente la expedición del nuevo Estatuto del

ADVOCATUS | VOLUMEN 14 No. 27: 51 - 64, 2016 | UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL | BARRANQUILLA

Jackeline Saravia Caballero, Katleen Marún Uparela

Consumidor, ha supuesto para las Alcaldías,

una desvinculación de aquellas prácticas co-

un cambio en materia de sus competencias,

tidianas que sitúan a los trámites innecesarios

puesto que ha adicionado a sus funciones, la de

y extensos, por encima de los derechos de los

velar en el ámbito municipal por la garantía y

ciudadanos, en este caso los consumidores.

defensa de estos derechos, pero esta no es solo una función de vigilancia, como se vio expues-

En ese sentido la realidad colombiana en la

to en la primera parte de este trabajo, sino que

materia presenta muchas limitaciones, de he-

va a más allá, para asumir un rol activo en este

cho si se toma la primera encuesta practicada

sistema de protección, actuando como el cen-

en la región Caribe en el marco del programa

tro de articulación, de toda una red de actores

Consuma Caribe, podemos observar que el

de diversos niveles y disciplinas, que trabajan

indicador acerca del conocimiento de la nor-

en conjunto por la ejecución de las políticas y

ma y entidades que defiendan los derechos de

la materialización de los principios que esta-

los consumidores, compromete el rol de las

blece el Estatuto del Consumidor.

alcaldías en la materia, puesto que o bien no asumen a cabalidad el nuevo rol asignado o

Este nuevo modelo de actividad para las Al-

lo desconocen, en detrimento de los derechos

caldías, representa ciertos desafíos, tal como

de los ciudadanos, es decir no se cumple con

lo señala Gómez (2013) porque la articulación

la labor de promoción y protección de dere-

gobierno y sociedad, implica un esquema de

chos, veamos:

redes que requiere suficiente transversalidad y operación en diferentes niveles guberna-

En la primera gráfica se relaciona el nivel de

mentales. Esto significa capacidad de coor-

protección de los derechos de los consumi-

dinación, compromiso y responsabilización

dores por parte de las autoridades locales,

de los actores. Es entonces este grado de res-

calificándolo en una escala numérica de 1 a

ponsabilización, uno de los más grandes retos

5, donde uno corresponde a pésimo, dos a

para las entidades públicas, ya que requiere

malo, tres a regular, cuatro a bueno y cinco

de sus funcionarios un mayor compromiso, y

a excelente.

60,0% 50,0% 40,0% 30,0% 20,0% 10,0% 0,0%

Cartagena 49,4%

15,0% 1

25,3% 7,5% 2

2,8% 5

Gráfica N° 1. Elaboración del Programa Consuma Caribe, 2015.

ADVOCATUS | VOLUMEN 14 No. 27: 51 - 64, 2016 | UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL | BARRANQUILLA

Implicación de los Conceptos de Gobernanza y Cambio Organizacional: Gestión pública de las Alcaldías en el marco de la Ley 1480 de 2011

Como puede inferirse de la gráfica, el 89.7%

que el nivel de promoción de estos derechos

de la población encuestada considera que el

por parte de las autoridades en la ciudad de

nivel de protección de los derechos de los

Cartagena, se encuentra en un nivel bajo, al

consumidores por parte de las autoridades

igual de lo que sucede con la protección a

por ley encargadas de esta función se en-

estos derechos. Tal como muestra la gráfica,

cuentra en un rango entre pésimo y regular.

un 82.1% de la población encuestada considera que este nivel se ubica entre pésimo y

En este mismo sentido, como se muestra en

regular.

la gráfica siguiente, la población considera

Cartagena 50,0%

42,5%

40,0% 30,0% 20,0%

18,1%

21,5% 12,7%

10,0% 0,0%

5,2% 5

Gráfica N° 2. Elaboración del Programa Consuma Caribe, 2015.

La anterior información primaria sirve de

desempeñando en la materia. Lo cual se rea-

base para apoyar lo expuesto líneas atrás,

firma al confrontarlo con el dato arrojado por

acerca de la falta de actividad de las Alcaldías

la encuesta acerca del conocimiento de los

como entes máximos en el nivel territorial,

consumidores, sobre la ruta institucional de

encargados de la protección y promoción de

acceso a sus derechos, de lo cual se tiene que

los derechos de los consumidores, en tan-

el 71.6% no conoce cuales son las autoridades

to muestra la percepción de la ciudadanía al

a las que debe acudir en caso de afectación de

respecto del papel que estas autoridades están

sus derechos.

ADVOCATUS | VOLUMEN 14 No. 27: 51 - 64, 2016 | UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL | BARRANQUILLA

Jackeline Saravia Caballero, Katleen Marún Uparela

Cartagena 80,0%

71,6%

60,0% 40,0%

28,4%

20,0% 0,0%

SÍ

Gráfica N° 3. Elaboración del Programa Consuma Caribe, 2015.

Es en virtud de ello, que se requiere además

su rol como agente integrador de los distintos

de un protocolo de atención consolidado

actores, que en el nivel local toman presencia

para las instituciones, del manejo de una

en materia de derecho de consumo, puesto

información clara y concisa para el usuario

que debe fungir como el punto intermedio

y sobretodo de la mejor disposición de so-

en el que converjan consumidores, produc-

lución a sus problemas, teniendo como base

tores y proveedores, instituciones y la acade-

permanente de la actividad y los principios

mia, para consolidar un modelo de actuación

que inspiran la normativa de derechos de los

multiactorial, que coadyuve a una eficaz pro-

consumidores.

moción y protección de los derechos de cada consumidor.

Es necesario además reafirmar el papel de las autoridades como parte de la Red Nacional

V. Conclusiones.

de Protección al Consumidor, sistema creado por la Ley 1480 de 2011, para consolidar

De lo expuesto anteriormente es posible con-

la actividad conjunta, armónica e integrada

cluir que tanto gobernanza como cambio or-

de las instituciones tanto del orden nacional

ganizacional, son dos conceptos que surgen

como territorial en asuntos de protección al

como respuesta al reconocimiento del fun-

consumidor, red dentro de la cual, las Alcal-

cionamiento deficiente de la acción públi-

días cumplen funciones vitales, al ser las au-

ca de cara a la resolución de problemáticas

toridades más inmediatas al consumidor en

sociales, que están ligados tanto a la gestión

el plano local.

pública como a la idea de buen gobierno, ya que ambos, permiten cambiar la visión de un

Es por ello que se requiere no solo de su parti-

Estado que carece de la capacidad suficiente,

cipación activa como miembro importante de

para responder ante las demandas sociales

la RNPC, sino también de la compresión de

con el grado de eficiencia que estas requieren.

ADVOCATUS | VOLUMEN 14 No. 27: 51 - 64, 2016 | UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL | BARRANQUILLA

Implicación de los Conceptos de Gobernanza y Cambio Organizacional: Gestión pública de las Alcaldías en el marco de la Ley 1480 de 2011

El concepto de gobernanza implica en conse-

actores activos. Esto supone un cambio en la

cuencia un cambio en las entidades públicas,

forma como han venido actuando estas en-

en atención a que se muestra como una for-

tidades, puesto que hasta el momento, no se

ma de actividad del Estado, en la que este no

venía trabajando de manera articulada con

actúa preponderante y exclusivamente en el

otros agentes, tales como las asociaciones y

desarrollo de los programas y políticas, sino

ligas de protección al consumidor, universi-

que por el contrario, articula sus acciones con

dades y actores privados.

entidades de carácter privado y con la sociedad civil en general, lo que supone un cambio

Analizar esta nueva actividad de las Alcaldías,

en la cultura organizacional de las entidades

bajo el lente de los conceptos de gobernanza

públicas, en tanto que deberán tener en cuen-

y cambio organizacional, implica un replan-

ta la presencia de estos nuevos actores en el

teamiento de las estrategias de gestión de la

quehacer de la administración.

calidad en la prestación de los servicios y en la atención del ciudadano, así como también

Este nuevo paradigma de administración, que

en la eficacia de las campañas de divulgación

vincula en varios niveles a los distintos actores

y promoción de los derechos y garantías de

sociales, permite mejorar la dinámica institu-

los consumidores, en el ámbito municipal, al

cional, proporcionando una mayor calidad en

igual que de la noción del trabajo en redes,

los procesos de implementación de políticas

con el fin de garantizar por una parte, una

públicas y nuevos marcos normativos, pues-

restitución de la legitimidad institucional, al

to que se produce una diversificación en los

igual que, una implementación y ejecución

agentes de la gestión pública, que cumplen

eficiente de las políticas en la materia y por

funciones clave en cada momento de los pro-

otra, una capacidad más activa de respuesta

cesos, dejando atrás el modelo tradicional en

a las demandas sociales, precisamente por la

el que la administración pública, hacia uso de

inclusión de agentes más próximos a las pro-

una burocracia incapaz y limitada, de cara los

blemáticas, en esta nueva red de protección,

requerimientos del entorno administrativo.

tales como la sociedad civil, la academia y organizaciones en defensa de estos derechos.

Con la expedición del nuevo Estatuto del Consumidor, fueron atribuidas a los Alcaldes

Finalmente puede afirmarse que para poder

del país una serie de facultades administrati-

hablar de una implementación coherente con

vas de control y vigilancia, para velar en sus

los objetivos estratégicos y operativos plan-

territorios por la observancia de las disposi-

teados desde la Ley 1480 de 2011, es necesario

ciones en materia de derechos del consumi-

que las Alcaldías asuman como centro de su

dor, y además con este Estatuto, fue creada

actividad y de su plan de gobierno, el ejercicio

una red nacional de protección al consumi-

de estas funciones, pero no aislada y desarti-

dor, de la cual las Alcaldías hacen parte, como

culadamente, sino a manera de trabajo en red,

ADVOCATUS | VOLUMEN 14 No. 27: 51 - 64, 2016 | UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL | BARRANQUILLA

Jackeline Saravia Caballero, Katleen Marún Uparela

junto con las demás instituciones y organiza-

tual gobierno.Entramado. Vol.5 No. 2,

ciones que trabajan a nivel territorial en la

Julio – Diciembre. 10: 152-163. Cali:

materia, para lo cual se exige, como se ha ve-

Universidad Libre. Recuperado de:

nido reiterando a lo largo de este trabajo, un

http://132.248.9.34/hevila/Entrama-

cambio en la dinámica institucional tradicio-

do/2009/vol5/no2/9.pdf

nal, de esas “prácticas concretas” que impiden que se pueda hablar de calidad y protección.

Gómez Díaz de León, C. (2013). Nueva Gestión Pública y Gobernanza: Desafíos

Referencias

en su Implementación. Daena: International Journal of Good Conscience.

Acosta, C. (2002). Cuatro preguntas para ini-

8(1)177-194. Marzo. Recuperado de:

ciarse en cambio organizacional. Re-

http://www.spentamexico.org/v8-n1/

vista Colombiana de Psicología, núm.

A14.8(1)177-194.pdf

11, pp. 9-24 Universidad Nacional de Colombia. Bogotá, Colombia Recu-

Le Galès, P. (1998): “Régulation, gouvernance

perado de: http://www.redalyc.org/

et territoire”, en Commaille, J. y Jobert,

pdf/804/80401101.pdf

B. (dirs.): Les métamorphoses de la régulation politique, Revista “Droit et So-

Aguilar Villanueva, L. (2006). Gobernanza

cieté” Vol. 24, Paris: Presses de Sciences

y Gestión Pública. México: Fondo de

Po. Recuperado de: http://blogs.scien-

Cultura Económica, FCE.

cespo.fr/rechercherecompositionetat/ files/2010/02/GOUVERNANCE-PLG.

Congreso de la República de Colombia.

pdf

(2011). Ley 1480 de 2011, Diario Oficial No. 48.220, Bogotá, 12 de octubre

Moyado Estrada, F. (2002). “Nueva gestión pública y calidad: relación y perspecti-

de 2011.

vas en América Latina”. Revista GesCrozier, Huntington y Watanuki (1975). The

tión y Análisis de Políticas Públicas,

crisis of Democracy. Report on the go-

GAPP nº 23. Enero / Abril. 2002 Re-

vernability of Democracies to the Tri-

cuperado de: http://datateca.unad.edu.

lateral Commission, New York, New

co/contenidos/109124/Bibliografia/

York University Press. Recuperado de:

Bibliografia_Complementaria/nueva_

http://www.trilateral.org/download/

gestion_publica.pdf

doc/crisis_of_democracy.pdf Pollitt, C. & Bouckaert. (2011). Public ManaCruz Hernández, J. (2009). Gerencia pública

gement Reform: A Comparative Analy-

en Colombia, haciendo énfasis en el ac-

sis of Public Management, Governance

ADVOCATUS | VOLUMEN 14 No. 27: 51 - 64, 2016 | UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL | BARRANQUILLA

Implicación de los Conceptos de Gobernanza y Cambio Organizacional: Gestión pública de las Alcaldías en el marco de la Ley 1480 de 2011

and the Neo-Weberian State (Tercera

8-11 Oct. Lisboa, Portugal. Recupera-

Edición Ed.). Nueva York: Oxford Uni-

do de: http://unpan1.un.org/intradoc/

versity Press. Recuperado de: http://

groups/public/documents/CLAD/

hum.ttu.ee/failid/VAH/P&B-2011.pdf

clad0043411.pdf

Ruano de la Fuente, J. (2002).La gobernanza

Waissbluth, M. (2008). “Gestión del cambio

como forma de acción pública y como

en el sector publico” .Diciembre. Chile,

concepto analítico. VII Congreso Inter-

Universidad de Chile. Recuperado de:

nacional del CLAD sobre la Reforma del

http://www.mariowaissbluth.com/des-

Estado y de la Administración Pública,

cargas/gestion_del_cambio.pdf

ADVOCATUS | VOLUMEN 14 No. 27: 51 - 64, 2016 | UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL | BARRANQUILLA

Mujeres reinsertadas:

postconflicto en la ciudad de Barranquilla1

Women reinserted:

postconflict in the city of Barranquilla

Resumen La mayoría de las mujeres reinsertadas ingresaron al grupo armado durante la adolescencia, motivadas por factores tanto ideológicos como personales, atraídas por la búsqueda de un nuevo “proyecto de vida”. Si la reinserción a la vida civil fue un proceso traumático para los combatientes en general, para la mujer reinsertada lo fue mucho más si se reconoce la prevalencia de un contexto socio-cultural que mantiene la inequidad de las relaciones de género. Desarmada y desprovista de su rol revolucionario, tiene que competir ahora en un nuevo terreno al parecer menos favorable para su participación política. Las mujeres reinsertadas se ven ahora enfrentadas a un mundo que les sigue siendo hostil, desprovistas de las armas que en el pasado le dieron una dimensión diferente a su rol tradicional y envueltas ahora en la complicada trama de recomponer su vida afectiva, familiar y laboral. Las mujeres reinsertadas dejaron las actividades propias de la insurgencia, para asumir el retorno a una sociedad que aún se nutre de patrimonios culturales ancestrales, patriarcales, discriminatorios y represivos que generalmente limitan a la mujer al desempeño de roles domésticos, sexuales y reproductivos. Palabras clave: mujeres reinsertadas, postconflicto, roles políticos-económicos, relaciones de género.

Abstract Most of the reinserted women entered the armed group during adolescence, motivated by both ideological and personal factors, attracted by the search for a new “life project”. If reintegration into civilian life was a traumatic process for the combatants in general, it was much more so for the reinserted woman if the prevalence of a socio-cultural context that maintains the inequality of gender relations was recognized. Disarmed and devoid of its revolutionary role, it has now to compete in a new terrain apparently less favorable to its political participation. Reinserted women now face a world that is still hostile to them, deprived of the weapons that in the past gave them a different dimension to their traditional role and are now involved in the complicated plot of recomposing their affective, family and work life. The reinserted women left the activities of the insurgency, to assume the return to a society that still feeds on ancestral, patriarchal, discriminatory and repressive cultural patrimonies that limit women to the performance of domestic, sexual and reproductive roles.

Leticia Elena Hundek Pichón Socióloga de la Universidad Autónoma del Caribe, doctorante en Sociología Jurídica e Instituciones Políticas de la Universidad Externado de Colombia, Magíster en Estudios Políticos-Económicos de la Universidad del Norte. Asesora metodológica del Centro de Investigaciones Socio Jurídicas “Luis Eduardo Nieto Arteta” y coordinadora de Semilleros de la Facultad de Ciencias Jurídicas de la Universidad del Atlántico. Es par académico del Ministerio de Educación Nacional y miembro de Asofides.

Keywords: Reinserted women, postconflict, political-economic roles, gender relations.

Esta ponencia es resultado parcial de la investigación intitulada: “Rol de la mujer reinsertada en los escenarios político, económico y familiar en la ciudad de Barranquilla”, de la Maestría en Estudios PolíticosEconómicos de la Universidad del Norte.

Recibido: 17 de febrero de 2016 Aceptado: 21 de mayo de 2016

ADVOCATUS | VOLUMEN 14 No. 27: 65 - 82, 2016 | UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL | BARRANQUILLA

Mujeres reinsertadas: postconflicto en la ciudad de Barranquilla

INTRODUCCIÓN

nómico y social de la mujer reinsertada en Barranquilla, transita por su quehacer cotidiano,

Con la firma de los acuerdos de paz a lo largo

su experiencia de vida, sus anhelos y expecta-

de estos últimos años, a partir del 9 de Mar-

tivas, desde las limitaciones impuestas por las

zo de 1990, se inició en Colombia un nuevo

barreras que se interponen entre las entrevis-

período de desarme, de desmovilización y de

tadas y la investigadora. Así las cosas, el tema

reinserción a la sociedad civil, por parte de un

estuvo inevitablemente cruzado por una pers-

segmento considerable de la insurgencia, con

pectiva de género desde el cual se elaboró gran

el propósito de construir un camino para la

parte del sustento teórico.

paz y la convivencia ciudadana y dejar atrás el prolongado episodio de violencia política en

La investigación parte de un diseño metodo-

Colombia.

lógico exploratorio y descriptivo tomando como muestra un grupo de mujeres excom-

Se examinó, de manera más específica, el rol

batientes de los diferentes grupos que se be-

de la mujer, partiendo de la experiencia con-

neficiaron de un Programa de Reinserción

creta del papel asumido por la mujer reinser-

con el Gobierno Nacional. A partir de un

tada en el contexto geográfico de la ciudad

plan de investigación se acopió toda la infor-

de Barranquilla. En este sentido, se evaluó

mación, los antecedentes y la evidencia empí-

inicialmente el papel que asumió en una pri-

rica necesaria para determinar los propósitos

mera etapa la mujer en su condición de insur-

planteados. Es un tema sobre el cual aún no

gente, y luego se determinaron las variantes

se ha trabajado en Barranquilla y, por lo tanto,

en la etapa de reinserción a la vida civil.

no es posible plantear previamente hipótesis ni anticiparnos en sus conclusiones.

El examen de la problemática en cuestión se abordó en un contexto donde emerge una con-

Metodología

ceptualización y una práctica incipiente pero real, que presiona la adopción de comporta-

El diseño de investigación implementado es

mientos no discriminatorios con relación al

esencialmente de carácter descriptivo, toda

rol de la mujer en la sociedad contemporánea.

vez que posibilita determinar los roles asumi-

Así, la investigación planteada posibilitó dis-

dos por las reinsertadas en la ciudad de Ba-

cernir (a manera de insumo) si el escenario de

rranquilla en lo político, económico y fami-

la “lucha armada” y de la posterior reinserción

liar. Según datos suministrados por la Oficina

contribuyó a edificar desde una práctica “libe-

de Reinserción en el Atlántico, el número to-

radora”, a la construcción de una nueva cultura

tal de mujeres reinsertadas asciende a 47. La

de las relaciones de género y de la participa-

muestra estuvo conformada por 16 mujeres

ción de la mujer. Este trabajo de investigación,

reinsertadas de los diversos grupos desmovi-

orientado a explorar sobre el rol político eco-

lizados en Barranquilla, exceptuando las Farc,

ADVOCATUS | VOLUMEN 14 No. 27: 65 - 82, 2016 | UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL | BARRANQUILLA

Leticia Elena Hundek Pichón

ya que en el momento de la investigación no

(anexo) con preguntas que indagan no solo

se habían sometido a un proceso de reinser-

sobre sus actividades y su situación actual,

ción. La muestra representa el 38% de la po-

sino además sobre el rol asumido en el gru-

blación y no pudo ser mayor, habida cuenta

po insurgente. Se trataba aquí de “captar” un

de factores como la desconfianza, inseguri-

momento trascendental en la vida de un gru-

dad, así como dificultades para el acceso y

po de mujeres que decidieron dejar la acción

la localización de un grupo más numeroso.

revolucionaria para reinsertarse a la socie-

Muchas de estas mujeres se han desvinculado

dad. Este propósito tiene sus limitaciones si

de los programas que adelanta la Oficina de

reconocemos que producir una información

Reinserción Atlántico.

verdadera a partir de una entrevista a un individuo, en las circunstancias previstas, es,

La presente investigación combina técnicas

como lo señala Francis Godard, “una ilusión

de investigación cualitativa y se apoya fun-

científica”. Sería pretender que los individuos

damentalmente en la técnica de la entrevista

poseen un saber verdadero sobre su propia

profunda. Esta se implementó con base en

existencia y que solo basta con crear las con-

un cuestionario previamente elaborado por la

diciones de la entrevista para sacarlo a flote.

investigadora para ser aplicado a la muestra, acompañado de una guía de observación. En

En consecuencia, los instrumentos teóricos

el trabajo de campo, la investigadora estableció

y metodológicos se diseñaron para construir

técnicas y metodologías a fin de crear un clima

una información lo más aproximada a la ver-

favorable y propicio para que las mujeres rein-

dad, sin falsear sus testimonios, respetando el

sertadas cuenten su experiencia y su vida. En

discurso del sujeto, en un contexto cargado de

lo posible, se intentó desarrollar algunas acti-

prevenciones y de escepticismo donde se su-

vidades previas destinadas a “romper el hielo”

pone que las mujeres reinsertadas contarían

y la prevención natural de las reinsertadas, a

sus verdades a medias, en el mejor de los casos.

fin de que la información recolectada ayudara a sacar conclusiones más o menos ajustadas a

Estudio de casos

la realidad, sin el engaño de la “ilusión científica”. Las mujeres reinsertadas en la ciudad de

Primer caso

Barranquilla, a partir de la desmovilización,

Nombre: María. Edad 28 años

asumieron las funciones de rol que tradicionalmente les ha asignado la sociedad civil.

Vive en unión libre, tiene dos hijos de 9 y 5 años de edad, posee casa propia con todas las

Resultados

comodidades básicas, tiene estudios de secundaria, informática básica; manifiesta no

La entrevista se aplicó a un grupo de 16 mu-

tener ninguna actividad remunerada ya que

jeres reinsertadas, a través de un cuestionario

no ha conseguido trabajo.

ADVOCATUS | VOLUMEN 14 No. 27: 65 - 82, 2016 | UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL | BARRANQUILLA

Mujeres reinsertadas: postconflicto en la ciudad de Barranquilla

Se vinculó a la CRS cuando tenía trece años,

de comunicaciones, del movimiento insur-

se le fue capacitando políticamente, se le asig-

gente, por 7 años. Papel que dista mucho del

nó la responsabilidad de atender la radio de

que tendría que haber asumido al quedarse en

comunicaciones durante siete años hasta que

su hogar. Recibió capacitación política, que

en 1994 se dio el proceso de reinserción. Las

era exigida por la naturaleza del movimiento

circunstancias de vinculación fueron sociales

insurgente al que pertenecía, así mismo tuvo

y políticas. Manifiesta haber tenido relaciones

la oportunidad de realizar algunos estudios

afectivas dentro del grupo y que la relación

de secundaria, sin haberla terminado y tiene

con los compañeros era de mutua amistad y

conocimientos de informática básica.

compañerismo y las funciones de los hombres y las mujeres eran asignadas con igual-

En su rol económico tiene una gran ventaja,

dad. No tuvo responsabilidad de mando, solo

pues vive en casa propia con servicios básicos

en las comunicaciones y brigadas de salud.

y eso le permite cierta tranquilidad, a pesar

También manifiesta que hubo equidad, toda

de no haber conseguido trabajo. El rol eco-

vez que los oficios domésticos no eran asumi-

nómico que María debe asumir como parte

dos exclusivamente por la mujer. Ahora, en

integrante de una familia, es nuevo para ella,

el contexto actual, consideran que los hom-

debido a que en el movimiento insurgente

bres como las mujeres reinsertadas no tienen

no era esa su preocupación, el movimiento

iguales oportunidades

abastecía a sus integrantes en sus necesidades básicas, y la única preocupación que asistía a

En cuanto a lo familiar, participa en las deci-

María era la de cumplir cabalmente y con res-

siones, y se encuentra satisfecha con los roles

ponsabilidad su trabajo.

que asume hoy en día, porque hace una actividad política y social menos tensionada en

En lo referente al rol político, su vinculación

la vida civil que dentro del movimiento. En

al movimiento fue de esa naturaleza y actual-

cuanto al proceso de reinserción, se encuen-

mente no está vinculada a ningún proyecto

tra satisfecha porque, considera, le ha mejora-

político, pero sus ideas y doctrinas aprendi-

do su proyecto de vida.

das en el movimiento están latentes y permanecen, pues en ningún momento reniega de

Análisis e interpretación

su paso por el movimiento insurgente.

María es una mujer joven, que ingresó al mo-

El rol social de María cambió considerable-

vimiento guerrillero al ser una niña de trece

mente, pues en el movimiento su trato social

años, cambiando de esa manera su rol de niña

se limitaba a sus compañeros, el cual mani-

por un rol específico y determinado por el

fiesta que fue muy cordial, que no había dis-

contexto circunstancial a que haya llegado,

criminación y que las funciones entre hom-

como fue el de hacerse responsable de la radio

bres y mujeres eran compartidas. Hoy en día

ADVOCATUS | VOLUMEN 14 No. 27: 65 - 82, 2016 | UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL | BARRANQUILLA

Leticia Elena Hundek Pichón

su rol social corresponde al cuidado de su fa-

Análisis e interpretación

milia como madre y mujer, puesto que tiene dos hijos y vive en unión libre con el hombre

Sonia, a diferencia de María, se ha capacitado

“a quien debe atender”. Manifiesta su alegría

profesionalmente y ha logrado su vinculación

con el rol social desempeñado actualmente,

laboral, situación que le asigna un rol econó-

pues lo considera más “gratificante y menos

mico “coprovidente” que debe alternar con el

tensionante”. De igual manera, se encuen-

cuidado de sus hijos. En el caso de Sonia se

tra satisfecha con el proceso de reinserción,

observa que ha desaparecido el rol político y

pues asegura que le ha mejorado su proyecto

que su “realización” está hoy determinada por

de vida.

su condición de mujer profesional y de madre.

Segundo caso

Tercer caso

Nombre Sonia. Edad 37 años

Nombre “Tocha”. Edad 29 Años

Es madre soltera y tiene dos hijos, no tiene

Tiene dos hijos de 12 y 10 años, se separó an-

casa propia y su familia es numerosa. Vive

tes de la desmovilización, no tiene casa propia

actualmente con sus dos hijos en casa de la

y vive con sus dos hijos. Sus estudios son de

familia paterna y se separó durante la des-

básica primaria. Se vinculó al EPL a la edad

movilización. Posee estudios universitarios

de 12 años y sus motivos fueron personales

y se desempeña como enfermera superior.

y políticos, con la convicción de que desde

Manifiesta no estar vinculada a ningún pro-

la insurgencia se podía mejorar la situación

yecto político ni social y reconoce que su

del país. Sus tareas dentro del grupo estaban

vinculación al grupo armado fue por razo-

relacionadas con la seguridad y los primeros

nes económicas. De igual manera, expresó

auxilios del grupo. Tuvo responsabilidad de

que las relaciones con sus compañeros de

mando por tres años, experiencia que consi-

grupo fueron muy buenas y que entre ellos

dera muy fructífera y en un ambiente de total

hubo “mucha igualdad”. No tuvo responsa-

compañerismo. Ahora su vida cotidiana se

bilidades de mando.

reparte entre el cuidado de sus hijos y una capacitación en el SENA.

Actualmente, considera que la mujer reinsertada tiene iguales oportunidades y se muestra

Análisis e interpretación

satisfecha con los roles que hoy cumple habida cuenta de que realizó estudios superiores

En este caso, puede decirse que hay un cam-

y se encuentra desempeñando su actividad

bio radical en el rol de “Tocha” si tenemos

profesional. Considera que el proceso de re-

en cuenta que en la insurgencia desempeñó

inserción le sirvió para mejorar en lo social y

funciones de mando y hoy en día se ocupa

económico.

esencialmente de sus funciones domésticas, ADVOCATUS | VOLUMEN 14 No. 27: 65 - 82, 2016 | UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL | BARRANQUILLA

Mujeres reinsertadas: postconflicto en la ciudad de Barranquilla

de lo que puede inferirse que perdió desde el

milia paterna. Su vinculación a la comunidad

punto de vista de equidad de género. “Tocha”

está determinada por su actividad laboral. Ya

se ha diluido en el nuevo escenario. Al desa-

no está al servicio de un proyecto político re-

parecer el proyecto político, desapareció el rol

volucionario insurgente, toda vez que la or-

de mando que ejercía. Hoy, no es más que un

ganización se fue diluyendo paulatinamente

nombre dentro de un largo listado de benefi-

y no logró sostenerse en los nuevos escena-

ciarios de los programas gubernamentales de

rios institucionales. De tal manera que Katia

Reinserción.

se siente satisfecha de sus logros personales y evalúa los programas de reinserción con la

Cuarto Caso

lupa de su experiencia individual.

Nombre Katia. Edad 40 años Quinto caso Tiene dos hijos de 18 y 23 años, es madre sol-

Nombre Mary. Edad 32 Años

tera, vive con sus dos hijos y su familia paterna, tiene estudios superiores (no especificó

Tiene dos hijos de 12 y 10 años de su primer

qué profesión) y se desempeña actualmente

matrimonio. Enviudó dentro de la guerrilla

como promotora de salud. Se vinculó a la CRS

y posterior a la desmovilización se volvió a

a los diez años de edad y realizó proyectos que

casar, relación de la cual tiene otro hijo. Vive

en su momento cubrían las necesidades de las

actualmente con su esposo, no trabaja a pesar

comunidades donde el grupo ejercía influen-

de tener estudios universitarios. Su relato de

cia política. Considera que en la organización

vida es el siguiente:

no logró un buen nivel de formación política. Me vinculé al EPL a los trece años de Su vinculación laboral le permite una pro-

edad, era ‘hija de papi y mami’, quería

yección comunitaria puesto que le compete

saber más de la vida, cuando apenas

capacitar a las comunidades para que se orga-

cursaba el bachillerato. Así, me alejé

nicen y gestionen proyectos para solucionar

de mi familia, fue muy duro pero seguí

sus necesidades básicas. Esta labor la asume

con mi moral muy en alto, ya que perdí

Katia con satisfacción, pero no deja de preo-

a mi compañero dentro del movimien-

cuparse por las demás compañeras “que aún

to. Fue terrible cuando mataron a un

viven sometidas”. Cree en los programas de

compañero en mi presencia y luego me

reinserción.

detuvieron. Fue una experiencia dura pero maravillosa que pocas mujeres en

Análisis e interpretación

Colombia han tenido. Tuve momentos alegres pero también muchos tristes,

Katia desempeña hoy un rol de mujer traba-

como cuando me dijeron que íbamos a

jadora que debe sostener a sus hijos y a su fa-

dejar las armas. Fue como si la vida se

ADVOCATUS | VOLUMEN 14 No. 27: 65 - 82, 2016 | UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL | BARRANQUILLA

Leticia Elena Hundek Pichón

me acabara ya que estaba acostumbra-

Análisis e interpretación

da a estar de un lado para otro y sabía que se me iba a complicar la vida por-

El caso de “Mary” es interesante, toda vez

que quedaban problemas con la justicia

que permite establecer un cambio sustancial

y algunos enemigos que yo conocía.

de rol. En la organización llegó a tener responsabilidades de mando y hoy se desempe-

¿A veces me pregunto si valió la pena

ña felizmente como mujer ama de casa que

tanto sacrificio que allí quedaba? .... Lo

atiende a su esposo e hijos. Surge aquí, el in-

que uno creía que podía hacer, cons-

terrogante, ¿cómo puede una mujer que tuvo

truir un nuevo país, hoy me doy cuen-

responsabilidades de mando en una organi-

ta que todo quedó en la historia, que

zación insurgente, asume hoy con satisfac-

todos ellos han olvidado aquellos que

ción los roles de mujer subordinada? Parecie-

han sufrido la violencia, que ellos son

ra aquí que con la desmovilización se agota

su hermanos, esposos, padres e hijos…

un ciclo de vida asociado a la “revolución” y del cual solo quedan las nostalgias y los re-

Un día cotidiano en mi vida de rein-

cuerdos. A partir de la Reinserción, “Mary”

sertada es velar por mi hijo y por mi

estrena un nuevo proyecto de vida personal

marido, también hago los quehaceres

en el cual no tiene cabida lo político. La “re-

de la casa. No tengo ningún proyecto

volución” ya terminó y por lo tanto solo tiene

político. Mi vinculación al movimien-

la responsabilidad del hogar.

to fue personal. Asumí funciones de inteligencia, de seguridad y operadora

Caso 6

de radio. Las relaciones con los compa-

“Berta”

ñeros fueron buenas y las tareas eran iguales para los hombres y las muje-

Cuenta con 31 años de edad, tiene tres hijos

res. Tuve responsabilidad de mando

de 11, 9 y 6 años, tiene casa propia y vive con

como encargada de la seguridad para

su esposo, a quien conoció en el movimiento

los diferentes eventos que se realiza-

y se reinsertaron juntos. Después de la des-

ban. Nunca me sentí discriminada. Me

movilización ha recibido capacitación en el

encuentro satisfecha con los roles que

SENA sobre máquinas planas y control de

actualmente estoy desempeñando, lo

calidad y se encuentra actualmente adelan-

cual me ha permitido ganar un espacio

tando estudios superiores. Se dedica además

en mi vida. La actitud de mi compa-

al cuidado de sus hijos. Su testimonio es el

ñero actual es de compañerismo y me

siento representada en él. Creo que el proceso de reinserción me sirvió para

Mi vinculación al EPL fue en enero de

mejorar mi calidad de vida.

1984, como combatiente, hice parte

ADVOCATUS | VOLUMEN 14 No. 27: 65 - 82, 2016 | UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL | BARRANQUILLA

Mujeres reinsertadas: postconflicto en la ciudad de Barranquilla

logística, brigadas de salud, enlace de

Caso 7

comunicaciones, hasta el año 91 que se

“Katia”.

dio la desmovilización. Un día cotidiano en mi vida, consiste en preparar a

Tiene 40 años de edad, dos hijos de 18 y 23

los niños para el colegio y a mi esposo

años, es madre soltera, tiene casa propia con

para el trabajo, hago todos los oficios

todas las comodidades básicas, tiene estudios

de la casa y luego recojo a los niños

superiores y se ocupa laboralmente como

por la tarde. Actualmente no estoy

promotora de salud. Su testimonio es el si-

vinculada a ningún proyecto político.

guiente:

Mis relaciones con los compañeros de grupo fueron de total fraternidad,

Me vinculé a la CRS. A los 10 años de

amistad e igualdad. No existían dis-

edad y fuimos un gran grupo. Realicé

tinciones de sexo en las labores, todos

brigadas de salud, gestión educativa,

realizábamos las mismas labores. Tuve

desarrollé proyectos que en su momen-

mando de escuadra, con algunos repa-

to cubrían las necesidades de nuestro

ros por la misma concepción machista

barrio y zonas marginadas. En mi vida

que manifestaban algunos mandos y

civil ahora, mi rol político está defini-

combatientes de base, de creer que las

do porque puedo comprender las con-

mujeres somos inferiores y de consi-

diciones sociales de mi país. Hoy, me

derarnos como objeto sexual, y por la

toca capacitar a las comunidades sobre

misma subvaloración que algunas mu-

formas organizacionales y gestión de

jeres nos daban.

proyectos comunitarios. Estoy vinculada a proyectos sociales y pedagógicos

En el contexto actual, el reinsertado

y me encuentro satisfecha con mi rol,

ha tenido iguales oportunidades. Hoy

pero no dejo de preocuparme por las

me siento satisfecha con los roles que

demás compañeras que aún viven so-

estoy asumiendo por ser madre, vivir

metidas. Creo en el proceso de reinser-

con mis hijos, esposo y darles una

ción aunque tengo algunas desavenen-

buena educación, por formar una

cias, creo y estoy convencida que ha

gran familia y poder sortear todas las

sido para mejorar.

dificultades que la vida civil me depara. También tengo el apoyo total

Caso 8

de mi familia, creo en el proceso de

“Susy”

reinserción puesto que la experiencia ha sido para mejorar mi condición de

Tiene 32 años, es viuda, con dos hijos entre

vida.

los 17 y 16 años, cuenta con estudios univer-

ADVOCATUS | VOLUMEN 14 No. 27: 65 - 82, 2016 | UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL | BARRANQUILLA

Leticia Elena Hundek Pichón

sitarios técnicos, se encuentra actualmente

relaciones afectivas con un compañero

empleada. Su testimonio es el siguiente:

del grupo y nos separamos antes de la desmovilización. Me desempeñaba en

Después que me desvincule del EPL,

sanidad y las relaciones con los com-

fui recogida por mi familia junto con

pañeros eran amables y sinceras. Aun-

mis hijos, luego empecé a trabajar con

que no tuve responsabilidad de mando,

una fundación y hoy me siento con

siempre me desempeñé muy bien en lo

mucha suerte de tener un empleo y es-

que me tocó hacer. Nunca me sentí dis-

tar capacitándome actualmente. Creo

criminada. Pienso que el programa de

que algunas compañeras no cuentan

reinserción les ha dado iguales oportu-

con esta suerte. Mi vinculación al mo-

nidades tanto a las mujeres como a los

vimiento fue por puras circunstancias

hombres. No estoy vinculada a ningún

de desigualdad social y política y fui

proyecto político y no me encuentro

formada con una conciencia revolucio-

satisfecha del rol que desempeño, ya

naria, tuve buenas relaciones afectivas

que me siento capacitada para desem-

y de compañerismo, se dieron relacio-

peñar otros mejores... quisiera tener un

nes de equidad e igualdad... Ahora, me

mejor proyecto de vida.

dedico a las labores del hogar, trabajo y estudio a distancia. No estoy vinculada

Caso 10

a ningún proyecto político y me siento

“Luz”

satisfecha con los roles que actualmente asumo, porque encontré al señor Je-

Tiene 33 años de edad, dos hijos entre los 12 y

sucristo, que cambió y transformó mi

14 años. Se vinculó a la CRS cuando tenía 13

vida. Pienso que el programa para la

años. Su testimonio es el siguiente:

reinserción ha sido para mejorar. Cuando estaba en la escuela acudía a esCaso 9

condidas para adoctrinarme, me conocí

“Toña”

con mi compañero en el adiestramiento, el cual perdió la vida en la guerra. Hoy

Tiene 40 años, dos hijos de 22 y 13 años, es

soy una mujer nueva, con muchas ga-

separada, vive con sus hijos, tiene estudios

nas de salir luchando por mis hijos y mi

universitarios y trabaja actualmente como

familia y por querer poner un grano de

promotora de salud. Su testimonio es el si-

arena en el mejoramiento de este país.

guiente:

Me gusta trabajar en mi casa y velar por los quehaceres y deberes con mis hijos

Me vinculé al EPL cuando tenía 30

ya que ahora puedo gozar de ellos. Mi

años y mi motivación fue política, tuve

vinculación al movimiento fue política

ADVOCATUS | VOLUMEN 14 No. 27: 65 - 82, 2016 | UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL | BARRANQUILLA

Mujeres reinsertadas: postconflicto en la ciudad de Barranquilla

y personal, mis tareas estuvieron rela-

el grupo y su salud, las funciones de los

cionadas con la parte logística, las re-

hombres eran iguales a las de las muje-

laciones con los compañeros de grupo

res. En el contexto actual, estoy segura

fueron normales. Tengo algún proyecto

que lo varones reinsertados, al igual

con algunas compañeras de montar una

que nosotras las mujeres, tenemos

tienda, también trabajar con la comuni-

iguales oportunidades, solo que noso-

dad, aunque algunas mujeres nos recha-

tras debemos ser más beligerantes para

zan por nuestra condición de reinserta-

poder luchar por un mejor espacio po-

das. A algunas nos da miedo hablar de

lítico y social. Hoy, me encuentro sa-

esto pero a mí no. Ahora mi vida coti-

tisfecha con los roles que desempeño,

diana transcurre entre los quehaceres de

ya que he puesto en práctica todos mis

la casa y estudios. Aunque tengo algu-

conocimientos adquiridos dentro del

nos desacuerdos con el programa para

movimiento, solo espero que el pro-

la reinserción, creo que ha servido para

grama de reinserción mejore con todo

mejorar la vida de muchos reinsertados.

y que hagan muchos programas más”.

Caso 11

Caso 12

“Juliana”

“Petra”

Tiene 29 años, dos hijos de 9 y 12 años. Se

Tiene 34 años, dos hijos de 10 y 2 años, tie-

vinculó al EPL a los 12 años, tiene estudios

ne estudios secundarios. Su testimonio es el

universitarios, trabaja en la economía infor-

mal y se dedica al cuidado de sus hijos. Su testimonio es el siguiente:

Me dedico a las labores del hogar, en las tardes ayudo a mis hijos con las ta-

Desde el proceso de la desmoviliza-

reas, también me dedico a seguir pre-

ción, me dediqué a estudiar y a buscar

parándome y leyendo mucho, pero no

medios para sobrevivir en este medio

como antes que solo leía para adoctri-

que es tan hostil y discriminatorio. En

narme. Ahora tengo ganas de saber de

el grupo se daban relaciones cordiales,

todas las literaturas, no estoy vinculada

mi vinculación al movimiento fue por

a ningún proyecto político, pero aspiro

motivaciones políticas, ya que pesaba

a prepararme para seguir adelante.

que podía contribuir con muchas soluciones sociales y políticas en este país.

Cuando me vinculé al movimiento fue por una salida económica. Tuve diver-

En el grupo me desempeñaba en la or-

sas actividades dentro del grupo, entre

ganización para velar por la seguridad

ellas diferentes operativos y las relacio-

ADVOCATUS | VOLUMEN 14 No. 27: 65 - 82, 2016 | UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL | BARRANQUILLA

Leticia Elena Hundek Pichón

nes con los compañeros se dieron en

Tenía 14 años cuando me vinculé a

condiciones de igualdad. En el contex-

EPL, por razones económicas. Dentro

to actual considero que los reinserta-

del grupo participé en brigadas de sa-

dos han tenido más oportunidades. En

lud y las relaciones con los compañeros

la actualidad me encuentro a gusto con

eran buenas, aunque no creo mucho

los roles que desempeño como madre

en las condiciones de equidad ni de

y compañera, pero voy a seguir supe-

igualdad. Algunas mujeres teníamos

rándome para llegar a ocupar un mejor

que renunciar a la condición de ma-

cargo dentro de esta sociedad...

dres y solo si abandonábamos el grupo, podíamos tenerlos. Esto nos llevaba a

Caso 13

abandonar a nuestros hijos en casa de

“Sulma”

algunos familiares, con el riesgo de que mañana no nos reconocieran, o con el

Su testimonio es el siguiente: Tenía trece años cuando ingresé a una milicia rural, me capacitaron políticamente y después me asignaron la responsabilidad de operar la radio. Mi vinculación al grupo fue como una perspectiva de cambio, ya que tenía motivaciones políticas. Las funciones dentro de la organización eran asignadas por igualdad. No tuve responsabilidades de mando, tengo gran satisfacción con los roles que actualmente desempeño ya que estoy menos estresada que cuando estaba dentro del grupo, los programas para la reinserción pueden ayudarnos a mejorar.

riesgo de perder a nuestro compañero... En el contexto actual, de pronto hay algunas oportunidades, pero uno lucha. Me gusta mi rol de ahora como compañera y madre, ya que estoy disfrutando de mis hijos y de mi familia y esperando que el programa para la reinserción nos tenga más en cuenta. Caso 15 “Adriana” Tiene 36 años, tres hijos, separada durante la desmovilización y con estudios secundarios. Su testimonio es el siguiente: Para mí, vincularme al EPL fue grande,

Caso 14

era mi ideal y por supuesto mi mayor

“Mirtha”

anhelo, por mis ideales sociales y políticos. Nunca tuve relaciones afectivas

Tiene 38 años, dos hijos entre nueve y siete

dentro del grupo, aunque las relaciones

años, se separó durante la desmovilización,

con ellos eran de compañerismo. Den-

tiene estudios universitarios y trabaja en ho-

tro de la organización me desempeña-

ras de la tarde. Su testimonio es el siguiente:

ba como oficial de comunicaciones...

ADVOCATUS | VOLUMEN 14 No. 27: 65 - 82, 2016 | UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL | BARRANQUILLA

Mujeres reinsertadas: postconflicto en la ciudad de Barranquilla

tuve alguna responsabilidad de mando,

do una función de rol económico presionado

fui comandante de escuadra y luego

muchas veces por su condición de madre sol-

como comandante de pelotón de mu-

tera o cabeza de familia o por la necesidad de

jeres. En cuanto al panorama actual,

reforzar el ingreso familiar.

considero que el reinsertado ha tenido mejores oportunidades, ya que ellos se

En lo relativo a la calidad de vida, la mayo-

han desempeñado en cargos políticos y

ría de las mujeres entrevistadas manifestaron

con mejor remuneración. En cuanto al

que había mejorado, hecho que no se explica

programa para la reinserción, no creo

si más de la mitad está desempleada y no tie-

que nos mejoren, por eso no tengo nin-

ne vivienda propia. Es probable que el tema

gún proyecto político, ya que esto es

de la calidad de vida haya sido equiparado

pura burocracia.

con la tranquilidad de una nueva experiencia desprovista de los riesgos propios de la activi-

Análisis de resultados

dad clandestina.

Del total de las integrantes de la muestra, 10

Del total de la muestra entrevistada, 8 infor-

manifestaron no desempeñar ningún rol po-

mó haber ingresado a la “lucha armada” sien-

lítico en la actualidad. Lo que no puede in-

do aún menor de edad. Hoy, la edad promedio

terpretarse como un “arrepentimiento” de sus

de este grupo de mujeres es aproximadamen-

viejos ideales revolucionarios a los cuales no

te de 33 años y más de la mitad se encuentra

han renunciado. La diferencia (6 mujeres) de-

transitando hacia los 40 años. De lo anterior

sarrolla ciertas funciones de un rol político,

se infiere que la adolescencia y juventud de

que se manifiesta a través del trabajo comuni-

muchas de estas mujeres se quedó en ese pro-

tario o de su vinculación a proyectos de redes

yecto revolucionario, hecho que explica la

de paz, organización de mujeres y de dere-

mirada nostálgica que se desprende de ciertas

chos humanos, entre otros.

confesiones. Así las cosas, puede señalarse, con margen de error, que la desmovilización

Siete de las mujeres reinsertadas manifestaron

y posterior reinserción de este segmento de

estar desarrollando una actividad económica,

mujeres coincide con un nuevo ciclo en la

a través de diversas modalidades de empleo

vida de estas mujeres reinsertadas, marcado

y subempleo. Y nueve se encuentran desem-

por la madurez y los cambios provocados por

pleadas de las cuales solo tres están buscando

el paso del tiempo.

trabajo y que se sienten conforme con su actividad doméstica en el hogar. De cualquier

En lo social, la mitad de la muestra se en-

manera, es importante reconocer una par-

cuentra integrada a la vida familiar nuclear y

ticipación cada vez más notoria de la mujer

la otra mitad pertenece a una “familia com-

reinsertada en el mercado laboral, asumien-

puesta”. Seis son solteras, seis viven en unión

ADVOCATUS | VOLUMEN 14 No. 27: 65 - 82, 2016 | UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL | BARRANQUILLA

Leticia Elena Hundek Pichón

libre, mientras cuatro están separadas y dos

Pudo observarse, en los casos en que hay al-

son viudas. Catorce de este grupo de mujeres

gún tipo de participación política o de acti-

poseen entre 1 y 3 hijos cuyas edades fluctúan

vidad económica, que la responsabilidad del

entre 5 y 22 años. Cuatro son madres solteras,

hogar sigue siendo soportado principalmente

seis viven con los hijos y el marido, al tiempo

por estas. En el caso del grupo que manifestó

que tres lo hacen con la familia paterna y o

no estar vinculada ni a lo laboral ni a lo políti-

materna y dos viven con sus hijos en casa de

co, se pudo establecer que el rol desempeñado

una amiga. De lo que se concluye que la ma-

se ejerce desde una aceptación total de lo que

yoría de estas mujeres asumieron su función

la sociedad espera de ellas. De tal manera que

reproductora y maternal desde diversas mo-

no existe lo que los analistas llaman “tensión

dalidades de organización familiar. Sus hijos

de rol”, pues hay un consenso con los roles

y sus maridos son, hoy por hoy, la prioridad

asignados.

en sus nuevos proyectos de vida. Disfrutan de la tranquilidad del hogar y de su relación con

Desde el punto de vista de género, puede de-

la comunidad.

cirse que hay cierto retroceso, si tenemos en cuenta que en la organización desempeñaban

Este pequeño grupo de mujeres reinsertadas,

en condiciones de equidad las responsabilida-

no obstante sus antecedentes revolucionarios

des políticas que se les asignaban. En esta fase

y su ruptura conceptual con el establecimien-

“revolucionaria”, la mujer fue privada de la

to, hoy por hoy, sigue cumpliendo con roles

vida familiar. La familia era la organización.

prescritos históricamente por la sociedad:

Tal como lo expresa “Mirtha”, las mujeres te-

reproducir a los otros en la vida cotidiana

nían que renunciar a su condición de madres,

y la de reproducir la vida cotidiana para los

abandonar los hijos y el cónyuge, puesto que

otros. Este es el consenso actual, con sus nor-

la organización estaba por encima de lo per-

mas, valores y patrones culturales que con

sonal y de la familia, que ―de acuerdo con la

pocas excepciones socializan e interiorizan

ortodoxia marxista― es una institución bur-

la mayoría de este grupo de mujeres. No ha

guesa y reaccionaria. De tal forma que con la

operado entonces una ruptura con el condi-

desmovilización y la reinserción, este grupo

cionamiento cultural, cuando se manifiesta

de mujeres empieza a disfrutar plenamente de

satisfacción por las labores domésticas y de

lo que se les había negado: el disfrute de su rol

“amas de casa”. Aquí, la norma sigue indican-

de madres, y de su rol de mujer que “atiende”

do la forma como este grupo de mujeres, con

al marido. El regreso a la sociedad significó

algunos matices, debe comportarse. La socie-

aquí el retorno a los roles prefijados, a la nor-

dad espera de ellas que sean buenas esposas,

malidad, al consenso elaborado por la socie-

y madres dedicadas al hogar y al cuidado del

dad patriarcal, y a lo que se espera de ellas. Ya

marido, incluso, así tenga que participar en el

no hay proyecto político, ya no existe la or-

mercado laboral.

ganización con su estructura político-militar ADVOCATUS | VOLUMEN 14 No. 27: 65 - 82, 2016 | UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL | BARRANQUILLA

Mujeres reinsertadas: postconflicto en la ciudad de Barranquilla

imponiendo sus propios valores “revolucio-

pación política. Aquí, el rol político es prác-

narios” y negando la individualidad de sus

ticamente eclipsado debido a lo que Socorro

militantes. De ahí que la reinserción haya sig-

Ramírez denomina los “prejuicios androcén-

nificado, sobre todo, para este grupo de muje-

tricos” y a una serie de obstáculos para el ejer-

res, el reencuentro feliz con el núcleo familiar,

cicio de un rol político, entre los cuales po-

la reconstrucción de la familia desarticulada.

demos resaltar el obstáculo maternizante y el culpabilizante, como bien lo anotaba la autora

Este retorno a la familia, como una de las ca-

Juanita Barreto.

racterísticas más sobresalientes de esta nueva fase, en este segmento de mujeres, podría

Cuando “Petra” declara, “ahora me siento a

plantearse como un retroceso si el asunto se

gusto con los roles que desempeño como ma-

examina desde una perspectiva de género. El

dre y compañera”, o cuando “Luz” manifiesta,

retorno y disfrute de la vida familiar en sí no

“me gusta trabajar en mi casa y velar por los

es problemático. El asunto radica en que el rol

quehaceres y deberes con mis hijos, ya que

familiar se asume desde la subordinación y

ahora puedo gozar de ellos”, reflejan una idea-

exclusión de la mujer y, lo que es más grave,

lización de la maternidad, que identifica al

se legitima y justifica como necesario.

ser femenino con su rol tradicional. De igual manera, pudo observarse la manifestación de

Existe aquí la formación de un consenti-

sentimientos de culpa por haber transgredido

miento en torno a su propia subordinación y

los estereotipos tradicionales de la feminidad,

exclusión, operando con el proceso de rein-

por haber abandonado sus “deberes” relacio-

serción una especie de regreso a los papeles

nados con la crianza de los hijos. Es lo que

prefijados, a los roles correspondientes a una

se desprende del tono que utiliza “Mirtha” en

división del trabajo y a lo que llaman los ana-

su testimonio cuando señaló: “algunas muje-

listas, a una “socialización conservadora”. De

res teníamos que renunciar a la condición de

manera que las mujeres reinsertadas se libe-

madre y solo si abandonábamos el grupo y

raron del sometimiento de la estructura mi-

con ello nuestros ideales políticos, podíamos

litarista y “revolucionaria”, que las forzaba a

tenerlos, esto nos llevaba a abandonar a nues-

cumplir un rol donde la organización está por

tros hijos en casa de algunos familiares, con

encima de la individualidad, para regresar a

el riesgo que mañana no nos reconocieran...”.

lo que se les había privado, para regresar a otra subordinación, a los roles estereotipados

Conclusiones

de la vieja sociedad patriarcal. Las diversas limitaciones de esta investigación En este sentido, el retorno a la normalidad,

solo permiten extraer ciertas conclusiones

al dulce hogar, a la familia, significó para este

preliminares que servirán como punto de par-

grupo de mujeres una renuncia a la partici-

tida para una investigación más profunda, si

ADVOCATUS | VOLUMEN 14 No. 27: 65 - 82, 2016 | UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL | BARRANQUILLA

Leticia Elena Hundek Pichón

se tiene en cuenta, además, que este primer es-

segmento restante, un porcentaje mayoritario

tudio del tema tenía un carácter exploratorio.

se encuentra capacitado para asumir su inserción al mercado laboral, pero la falta de políti-

Un porcentaje minoritario ejerce funciones

cas de empleo y en algunos casos, el fracaso de

de rol político a través de su vinculación a di-

los proyectos productivos de la Oficina de Re-

versos proyectos de carácter comunitario que

inserción, no han permitido su vinculación.

tienen que ver fundamentalmente con la organización de la comunidad hacia la solución

Llama poderosamente la atención el hecho de

de problemáticas relacionadas con necesida-

que un porcentaje importante de la muestra

des básicas, servicios públicos, vivienda, ges-

haya manifestado su satisfacción con el rol de

tión de proyectos de desarrollo y de empleo,

amas de casa que desempeñan. Se sienten rea-

entre otros.

lizadas como mujeres que atienden a sus hijos y al marido, quien es el que desempeña la la-

Sea lo primero señalar que las mujeres rein-

bor de proveer lo necesario para el sustento

sertadas en la ciudad de Barranquilla, en un

de la familia. Aquí el rol de mujer tradicio-

porcentaje mayoritario, se han reintegrado en

nal se agota en el ámbito privado, expresado

condiciones normales a su entorno social y

exclusivamente en sus funciones domésticas,

comunitario. No han recibido rechazo de la

sexuales y reproductivas. Este grupo de mu-

sociedad por el hecho de ser desmovilizadas.

jeres reproduce los patrones culturales y los

No obstante, debe resaltarse el hecho de que

roles que por muchos años han prevalecido

un porcentaje apreciable por encima del 60 %

en la sociedad. No han asumido aún concien-

haya manifestado no estar asumiendo fun-

cia para trascender su función tradicional de

ciones de un rol político. Esta circunstancia

“reproducir a los otros en la vida cotidiana”.

puede estar mediatizada por razones de seguridad y de desconfianza sin desconocer el

Por otro lado, las pocas mujeres reinsertadas

peso que tienen factores como la disolución

que manifestaron estar vinculadas a proyec-

del proyecto político y el desgaste de los pro-

tos políticos y comunitarios, de igual manera

gramas de reinserción.

expresaron que en los programas de Reinserción no había equidad de género en razón

Un segmento considerable, casi el 50 % de

a que los reinsertados han tenido mayores

la población estudiada, ha incursionado en

oportunidades. Esta actitud de crítica es co-

el mercado laboral, asumiendo aquí un rol

herente y consecuente con su formación po-

económico de mujer “coprovidente”, habida

lítica adquirida y con las funciones desempe-

cuenta de factores como la disminución del

ñadas en la insurgencia.

ingreso familiar, el desempleo, la crisis económica o por las mismas circunstancias ligadas a

A pesar de los problemas de empleo y de vi-

su condición de mujer cabeza de familia. Del

vienda, la mayoría de las mujeres reinserta-

ADVOCATUS | VOLUMEN 14 No. 27: 65 - 82, 2016 | UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL | BARRANQUILLA

Mujeres reinsertadas: postconflicto en la ciudad de Barranquilla

das han considerado que su calidad de vida

colombiana, e incluso sigue siendo reprodu-

ha mejorado. Es muy posible que la visión

cida en su cotidianidad por las mismas muje-

de calidad de vida de este grupo de mujeres

res, cuando declaran estar “satisfechas” de su

se encuentre mediatizada por los escenarios

rol doméstico, reproductivo y sexual. Así, el

y las contingencias propias de las actividades

proceso de socialización experimentado por

insurgentes. En estos términos, regresar a la

este grupo de mujeres ha operado a partir de

“normalidad”, así no se tenga empleo ni vi-

un fuerte condicionante institucional estable-

vienda propia, puede ser entendido como un

ciendo papeles prefijados por la sociedad.

mejoramiento de la calidad de vida. Lo que sí es evidente es el grado de satisfacción con su

Del condicionante “revolucionario” que les

reingreso a la sociedad y no se percibe, de nin-

usurpó el pleno ejercicio de su individuali-

guna manera, arrepentimiento alguno por la

dad, pasaron al sometimiento de la sociali-

decisión tomada. Incluso, a pesar de mostrar

zación conservadora que impone la sociedad

cierto escepticismo en relación con los pro-

que las acogió en condición de reinsertadas.

gramas de reinserción del Gobierno Nacional.

Aquí, la reinserción no posibilitó un escenario para construir una cultura de género con

De la experiencia de este segmento de mu-

equidad. Hoy, esta sociedad presiona para

jeres reinsertadas, puede reconocerse que

que sean buenas madres, dedicadas al hogar,

la búsqueda por trascender el rol de mujer

a los hijos y al marido, y es básicamente lo

tradicional y ganar en equidad de género si-

que están haciendo. La posibilidad de “recu-

gue siendo incierta en un escenario que le es

sar” estos papeles, en el decir de Agnus Héller,

adverso, toda vez que son precisamente las

es, en el caso que nos ocupa, una posibilidad

mujeres quienes soportan con mayor rigor

todavía precaria e incierta en una sociedad

los recortes a los programas sociales, la pre-

que sigue siendo excluyente con la mujer.

carización del trabajo y el desplome en la calidad de vida. Sin embargo, en este contexto,

REFERENCIAS

la búsqueda de nuevos espacios políticos de participación se ve limitada en la medida en

Acuerdos de Paz. Programa para la Reinser-

que la mujer reinsertada tiene que vincularse

ción y Centro de Documentación para

al mercado laboral en condiciones desfavora-

la Paz. (1995). Santa Fe de Bogotá.

bles y cumplir además con su rol tradicional de atender el hogar.

Barreto, J. (1997). Develando algunos obstáculos para la participación de las Muje-

Al parecer, la limitación más notoria tiene

res. Revista En Otras Palabras, 2.

que ver con una herencia cultural en materia de género, que a pesar de las políticas de

Barreto, J., y Puyana, Y. (1996). Se me desga-

equidad, sigue predominando en la sociedad

rraba el alma. Programa de estudios de

ADVOCATUS | VOLUMEN 14 No. 27: 65 - 82, 2016 | UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL | BARRANQUILLA

Leticia Elena Hundek Pichón

Género, Mujer y Desarrollo. Bogotá: Universidad Nacional. Indepaz.

Ramírez, S. (1994). ¿Qué impide la participación política de las mujeres? Revista Mujer/Fempress, 152.

Camacho, Á. (1998). La violencia en Colombia. Elementos para su Interpretación.

Sánchez, G. (1989). Violencia, guerrilla y estructura agraria. Bogotá: Edit. Planeta.

Revista, 6. Córdoba de Castro, P. (1994). La mujer co-

Sánchez, G., y Peñaranda, R. (Compiladores)

lombiana de hoy. Revista Universidad

(1986). Pasado y presente de la violen-

Cooperativa de Colombia, 59.

cia en Colombia. Bogotá: Fondo Editorial CEREC.

Estrada, Á. M. (1997). La voluntad de saber cómo voluntad de emancipación. Otras Palabras, 2.

Sáenz, de Santamaría Alejandro. (1989). Reflexiones sobre la violencia política y a la paz en Colombia. Bogotá: CEDE Uni-

Godard, F. y Cabanes, R. (1996). Uso de las

versidad de los Andes.

historias de vida en las ciencias sociales. Cuadernos del CIDS.

Sarbin, Th. (1975). Papel Social (Aspectos Psicológicos). Enciclopedia Interna-

León, M. (1994). Mujer y participación política. Bogotá: Tercer Mundo Editores.

cional de las Ciencia Sociales. Madrid: Aguilar.

Lagarde, M. (s. f.). Humanas y humanos. Aca-

Turner, R. (1975). Papel Social. Aspectos Psi-

demia Mexicana Derechos Humanos,

cológicos. Enciclopedia Internacional

Instituto nacional Indigenista, Coor-

Ciencias Sociales. Madrid: Aguilar.

dinación de Humanidades UNAM. (Multicopiado).

Vargas Velásquez, A. (1994). Una mirada académica a los conflictos colombianos. Ed.

López, de la Roche, F. (s. f.). Socialización política

PNUD-PNR. Bogotá.

y violencia en la vida cotidiana. Minjusticia-PNR y PNUD, Santa Fe de Bogotá.

Villareal, N., y Quintero B. (1994). Participación política de las mujeres y la volun-

López de la Roche, F. (1992). Tradiciones de cultura política del siglo XX. Varios au-

tad política del Gobierno Colombiano. (Multicopiado) Santa Fe de Bogotá.

tores. Bogotá: Editorial Fescol. Zambrano, F. (1988). Contradicciones en el Meertens, D. (1994). Mujer y violencia en los conflictos rurales. Análisis político, 24.

sistema político colombiano. Revista Análisis, 50.

ADVOCATUS | VOLUMEN 14 No. 27: 65 - 82, 2016 | UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL | BARRANQUILLA

Mujeres reinsertadas: postconflicto en la ciudad de Barranquilla

Zuleta, E. (1991). Colombia: Violencia, demo-

Zuleta e. (1990). La violencia polÃtica en Co-

cracia y derechos humanos. Ed. Altamir.

lombia. Revista Foro, 12.

ADVOCATUS | VOLUMEN 14 No. 27: 65 - 82, 2016 | UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL | BARRANQUILLA

Control de convencionalidad concentrado sobre actos de la asamblea constituyente en Colombia1

Control of conventionality

concentrated on acts of the constituent assembly in Colombia

Resumen El artículo analiza la posibilidad de un control de Convencionalidad Concentrado aplicable a los actos de una Asamblea Constituyente de Colombia; para ello, estudia la naturaleza y los límites de la Asamblea Constituyente, la internacionalización del derecho, el carácter vinculante de los tratados internacionales de derechos humanos ratificados por el Estado colombiano y la responsabilidad internacional del Estado por actos de la Asamblea Constituyente. Como resultado se concluye, desde la teoría de la internacionalización del derecho, que en un Estado constitucional no existen poderes constituyentes absolutos y, por tanto, los actos de una Asamblea Constituyente en Colombia no deben desconocer los compromisos internacionales sobre derechos humanos, so pena de una declaración de responsabilidad internacional del Estado, que en virtud del control de convencionalidad pueda aplicar la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Palabras clave: control de convencionalidad, internacionalización del derecho, Asamblea Constituyente, Constitución Política.

Abstract The article analyzes the possibility of a control of Concentrated Conventionality applicable to the acts of a Constituent Assembly of Colombia. For this purpose, it studies the nature and limits of the Constituent Assembly, the internationalization of the law, the binding nature of the international human rights treaties ratified by the Colombian State and the international responsibility of the State for acts of the Constituent Assembly. As a result, it is concluded, from the theory of the internationalization of law, that in a constitutional state there are no absolute constituent powers and, therefore, the acts of a Constituent Assembly in Colombia should not ignore the international commitments on human rights, under pain of a declaration of international responsibility of the State, which, under the control of convention, may be applied by the Inter-American Court of Human Rights. Keywords: Conventional control, internationalization of law, Constituent Assembly, Political Constitution.

Artículo derivado del proyecto de investigación “Responsabilidad del Estado colombiano por actos constituyentes y de reforma constitucional. Análisis a partir de la Constitución Política de 1991 e instrumentos internacionales de derechos humanos”, adelantado por el grupo de investigación de Derecho Público de la Universidad Libre, seccional Cúcuta, en la línea de investigación Conocimiento, Innovación y Desarrollo Sostenible para la Región. Investigadoras principales: Sirley Juliana Agudelo Ibáñez y Michelle Andrea Calderón Ortega. Proyecto financiado por la Universidad Libre, seccional Cúcuta.

Michelle Andrea Calderón Ortega Docente Investigadora, Universidad Libre Seccional Cúcuta. Abogada de la Universidad de Libre, seccional Cúcuta. Maestrante en Derecho Administrativo en la Universidad Libre de Bogotá (cuatro semestre). Integrante del Grupo de Investigación en Derecho Público de la Universidad Libre de Cúcuta, en línea de investigación Conocimiento, Innovación y Desarrollo Sostenible para la Región. michelle.calderon@ unilibrecucuta.edu.co. Sirley Juliana Agudelo Ibáñez Docente Investigadora, Universidad Libre Seccional Cúcuta. Especialista en Derecho Constitucional. Maestrante en Derecho Administrativo en la Universidad Libre de Bogotá (cuarto semestre). Integrante del Grupo de Investigación en Derecho Público de la Universidad Libre de Cúcuta, en la línea de investigación Conocimiento, Innovación y Desarrollo Sostenible para la Región. juliana.agudelo@ unilibrecucuta.edu.co.

Recibido: 28 de marzo de 2016 Aceptado: 3 de junio de 2016

ADVOCATUS | VOLUMEN 14 No. 27: 83 - 104, 2016 | UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL | BARRANQUILLA

Control de convencionalidad concentrado sobre actos de la asamblea constituyente en Colombia

INTRODUCCIÓN

Sobre estos supuestos, surge el siguiente cuestionamiento: ¿qué límites encuentra el poder

El concepto de Asamblea Constituyente re-

constituyente, cuando un Estado sometido

monta su origen al tiempo de las grandes re-

a normas internacionales de derechos hu-

voluciones, el pensamiento libertario y la lu-

manos, reforma o renueva su ordenamiento

cha por el reconocimiento de la identidad, y

constitucional interno, y como consecuencia

la participación del pueblo en la construcción

de esa reforma o renovación desconoce u ol-

de los idearios políticos y sociales del Estado

vida blindar de garantía derechos previamen-

(Blanco, 2007). En occidente, la aceptación

te reconocidos en acuerdos o tratados inter-

del pueblo como legítimo fundador del orden

nacionales de derechos humanos? ¿Existen

estatal, solo fue posible con el advenimiento

herramientas jurídicas o límites oponibles al

de las ideas de la Enciclopedia y la Ilustración;

poder constituyente que permitan evaluar sus

sin embargo, para que dichas ideas se consoli-

actos y reparar sus daños?

daran, fue necesaria la realización de grandes revueltas políticas y revoluciones armadas.

Para resolver las preguntas formuladas, en la primera parte del trabajo se examinó la natu-

El proceso ha sido largo, pero como resulta-

raleza y los límites de la Asamblea Constitu-

do la Asamblea Constituyente representa en

yente (especialmente cuando obra en ejerci-

la actualidad el elemento instrumental más

cio de su facultad fundacional). En la segunda

importante en la construcción de la democra-

parte, se analizó la internacionalización del

cia moderna (Matteucci, 2010). Ahora bien,

derecho y la vinculatoriedad de los tratados

por la jerarquía que se atribuye a la Asamblea

internacionales de derechos humanos que son

Constituyente, y a los actos que ella profiere

ratificados por el Estado Colombiano, la posi-

en ejercicio del poder constituyente para fun-

bilidad de control de los actos constituyentes

dar el ordenamiento jurídico y crear la norma

de conformidad con las normas del denomi-

fundamental, es imperioso determinar si ―

nado derecho convencional y la responsabili-

tratándose de su facultad soberana― son sus

dad internacional del Estado Colombiano por

actos cuestionables jurídicamente y pueden

actos de Asambleas Constituyentes.

ser objeto de control en el orden interno o en el orden internacional, pues no es descartable

La investigación concluye, desde la teoría de

que en un proceso de creación constitucional

la internacionalización del derecho, que en

el constituyente olvide o desconozca derechos

un Estado Constitucional no existen poderes

reconocidos y ratificados mediante convenios

constituyentes absolutos y, por tanto, los actos

o tratados de carácter internacional, y con

de una Asamblea Constituyente en Colombia

ello lesione derechos inherentes de la persona

no deben desconocer los compromisos inter-

u ocasione daños a un grupo o sector de la

nacionales que sobre derechos humanos haya

población.

ratificado, so pena de una declaración de res-

ADVOCATUS | VOLUMEN 14 No. 27: 83 - 104, 2016 | UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL | BARRANQUILLA

Michelle Andrea Calderón Ortega, Sirley Juliana Agudelo Ibáñez

ponsabilidad internacional del Estado, que

De tal modo que, a la ya clásica caracterís-

en virtud del control de convencionalidad,

tica de absolutismo del poder, se le sumó la

pueda aplicar la Corte Interamericana de De-

de dogma de fe. Para entonces, la posición de

rechos Humanos. En esta medida, aun cuan-

quien o quienes detentaban el poder se tornó

do el constituyente actúe en calidad de poder

incuestionable e inescindible del dogma reli-

fundador y establezca un nuevo orden, debe

gioso (Anderson, 1979).

expedir una Constitución convencionalizada, procurando la armonización y concordancia

La naturaleza divina atribuida al poder políti-

del derecho constitucional con el derecho in-

co se mantuvo durante toda la edad media, no

ternacional de los derechos humanos.

obstante, el renacimiento trajo consigo nuevos idearios y con ellos, diferentes postulados

El presente artículo es resultado de una in-

teóricos que reivindicaron la idea de griegos y

vestigación cualitativa de tipo jurídico, ex-

romanos sobre la necesidad de un poder po-

plicativa, descriptiva, y documental. Para la

lítico limitado, con un origen humano y no

sistematización y análisis de la información,

divino, materializable en el Estado (Vallespin,

se elaboraron fichas de análisis documental y

2002).

se implementó la técnica de análisis de contenido. Se realizó una valoración sistemática

Con el surgimiento de teorías que propugna-

del material bibliográfico.

ban por el establecimiento de límites al poder del Estado, surgen también los primeros pos-

Naturaleza de la Asamblea Constituyente

tulados que refieren a la existencia de un Poder Constituyente, representado en una Asamblea

La historia de la Asamblea Constituyente se

Constituyente, y a la que se atribuye la función

encuentra estrechamente relacionada con la

de determinar los principios fundantes del Es-

historia del poder político, así como la de los

tado o Nación (Constitución).

detentadores y delegatarios de dicho poder. En la Edad Antigua (salvo en el caso de la po-

El ejercicio del poder constituyente se mani-

lis Griega y la República en la antigua Roma)

festó en forma primigenia en las denomina-

el poder político era absoluto, indivisible, in-

das colonias inglesas de América (Covarru-

discutible e incuestionable; representado por

bias, 1783), con las “asambleas ciudadanas”,

monarcas o emperadores a quienes, por lo

que, si bien en sus inicios representaron in-

general, se les atribuía una condición de divi-

tereses superfluos, se consolidaron con pos-

nidad (Vallespin, 2002).

terioridad como máximas representaciones del principio de libertad a través de la parti-

Con la llegada del cristianismo y el auge del

cipación ciudadana y el derecho al sufragio.

misticismo religioso, el poder político ad-

(Tocqueville, 2005). Así, las asambleas ciuda-

quirió con mayor fuerza un carácter divino.

danas adquirieron fuerza en la representación

ADVOCATUS | VOLUMEN 14 No. 27: 83 - 104, 2016 | UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL | BARRANQUILLA

Control de convencionalidad concentrado sobre actos de la asamblea constituyente en Colombia

política, de tal modo que para 1639 la Corona

del Constituyente), se fundamenta en la idea

Inglesa se vio obligada a ceder en sus intere-

de la voluntad de las mayorías y se expresa en

ses y reconocer el derecho de las asambleas

el principio de soberanía popular2.

de dictar leyes. Con el tiempo, las asambleas ciudadanas jugaron un papel importante en

No obstante, es preciso advertir desde ya que

el proceso de emancipación de los Estados

si bien la figura de la Asamblea Constituyente

Americanos y se convirtieron en el principal

representa el instrumento con mayor acogida

instrumento para la creación de los textos

para la creación de textos constitucionales en

constitucionales de las colonias emancipadas

el ámbito internacional, como explica Ghai

(Soto Barrientos, 2014).

(2006), ni esta es el único instrumento, ni todos los ordenamientos que la adoptan siguen

En ese orden, el concepto de poder constitu-

a cabalidad el mismo procedimiento o le atri-

yente también fue adoptado por los franceses

buyen las mismas características soberanas.

en el ideario de la revolución. Grandes teóricos como Nicolás de Condorcet y Emanuel

Negri (2015) aclara que ha sido común afir-

Sieyes refirieron en sus escritos al poder cons-

mar que el poder constituyente y coetánea-

tituyente, así como a la figura de Asamblea

mente la Asamblea Constituyente, represen-

Constituyente, estableciendo claras diferen-

ta la voluntad mayoritaria del pueblo, está

cias entre poder constituyente y poder consti-

dotada de poder soberano y absoluto, y se le

tuido (Carré de Malberg, 1998).

atribuye la condición de fundante (cuando es convocada para expedir una nueva constitu-

En definitiva, las constituciones actuales

ción), pues con su actuar crea el Estado y el

(fundadas en principios democráticos) se

sistema de derecho que le regirá.

han instituido, por regla general, en ejercicio del poder constituyente, representado en la

Para Patrick Fafard y Darre R. Reid, el contex-

Asamblea Constituyente como instrumento

to en el que se desarrollan las asambleas cons-

primario en el proceso de creación constitu-

tituyentes muestra dos constantes históricas:

cional (Ghai, 2006). La asamblea es conside-

la primera, cuando se produce el rompimien-

rada como un órgano de naturaleza política

to de las formulas clásicas del poder (porque

y no jurídica, absoluta, soberana e ilimitada,

se tornan innecesarias o insuficientes), rom-

que manifiesta los intereses del poder consti-

pimiento que, por lo general, se da a través de

tuyente, y que funda con su actuar el ordena-

movilizaciones sociales, revoluciones arma-

miento constitucional del Estado.

das o guerras civiles. La segunda constante se presenta (como en el caso de las colonias

El carácter absoluto y soberano que se atribu-

inglesas emancipadas) “cuando los nuevos

ye a la Asamblea Constituyente y a sus actos (cuando funciona en representación directa

Al respecto, consultar Negri, A. (2015).

ADVOCATUS | VOLUMEN 14 No. 27: 83 - 104, 2016 | UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL | BARRANQUILLA

Michelle Andrea Calderón Ortega, Sirley Juliana Agudelo Ibáñez

estados, ya sea excolonias o estados indepen-

poder constituyente transferida a la Asam-

dientes, se unen para formar una federación o

blea Constituyente (como máximo órgano de

confederación” (1991).

representación de la voluntad soberana del pueblo), que confiere naturaleza política a los

En todo caso, como advierte Ghai (2006),

actos ejercidos por ella durante el proceso de

las asambleas constituyentes que se originan

creación de una carta fundamental; la segun-

como respuesta a la realidad imperante, sur-

da discusión se da en relación con el concepto

gen en los momentos de crisis (social, econó-

de “politización de la justicia” o “judiciocra-

mica, política, cultural) y resultan del clamor

cia” (Rabasa, 1956) y la falta de legitimidad

del pueblo por el cambio y la reivindicación

democrática que se pregona del aparato judi-

de sus ideales.

cial, para cuestionar o revisar ciertos asuntos investidos de naturaleza política, como lo es

Precisamente, por tratarse del clamor del

la actuación del constituyente.

pueblo y ser una respuesta de carácter político que sienta sus bases en el ejercicio del po-

En el primer caso, es decir, tratándose del

der constituyente, que no deviene de ningún

carácter soberano de la constitución y de la

otro poder y, por lo tanto, preexistente y pre-

naturaleza política que se arroga a los actos

jurídico (Vega García, 1985), la teoría cons-

constituyentes (ya sea fundacionales o de

titucional clásica proclama que la naturaleza

reforma), algunas corrientes doctrinales se

de los actos de la Asamblea Constituyente (en

oponen a ello, argumentando que en la crea-

su condición de actos fundacionales) son po-

ción constitucional por parte de la Asamblea

líticos y no jurídicos, y en consecuencia, no

Constituyente, aun cuando sus actuaciones

admiten ninguna clase de control judicial (de

son de carácter político y no jurídico (pues

acuerdo con la teoría de los actos políticos no

se trata de actos fundacionales), dicha con-

justiciables). Para quienes avalan esta teoría,

dición no las excluye del ejercicio del control

no es admisible cuestionar jurídicamente la

de convencionalidad que en la modalidad

legitimidad de los actos proferidos por una

concentrada puedan ejercer instituciones de

asamblea constituyente en ejercicio del poder

carácter internacional como lo es la Corte In-

constituyente, y siguiendo tal postulado, con-

teramericana de Derechos humanos3.

sideran que los actos de la Asamblea Constituyente escapan, entonces, de la órbita de

En el segundo caso, es decir, en lo que refie-

control constitucional ejercido por las cortes

re la supuesta “judiciocracia” o “gobierno de

o tribunales constitucionales.

los jueces” (González, 2010), para sustentar la presunta necesidad de limitación de un con-

Sobre los actos políticos no justiciables cabe

trol judicial interno del poder constituyente

resaltar dos de las principales discusiones, la primera invoca el concepto de soberanía del

Sobre el control de convencionalidad concentrado consultar (Bazan, 2011).

ADVOCATUS | VOLUMEN 14 No. 27: 83 - 104, 2016 | UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL | BARRANQUILLA

Control de convencionalidad concentrado sobre actos de la asamblea constituyente en Colombia

(de creación o de reforma constitucional),

No obstante lo anterior, y pese a las objeciones

tal posición se fundamenta en el criterio de

sobre la legitimidad democrática de los jueces

que el control de la actuación de la Asamblea

para ejercer control de constitucionalidad a

Constituyente, una vez esta es conformada,

los actos de reforma constitucional (distinto

excede las potestades que por naturaleza le

de los de creación), siguiendo a Capelletti,

corresponden al órgano judicial que para el

existen dos preceptos esenciales que susten-

caso esté encargado de la guarda de la supre-

tan la legitimidad democrática del poder ju-

macía e integridad de la Constitución Política

dicial: el primero tiene que ver con el hecho

de un Estado.

de que los jueces y tribunales, por regla general, se pronuncian sobre un asunto a peti-

Así, en cuanto al cuestionamiento sobre la ile-

ción de parte (es decir, es el mismo interesado

gitimidad de los jueces para revisar las actua-

quien directamente, y en cada caso concreto,

ciones de naturaleza exclusivamente política,

convoca el actuar del aparato judicial); el se-

tal apreciación se sustenta en el argumento de

gundo, se refiere a la condición de terceros

que el aparato judicial, en su conjunto, obra

imparciales que comportan los jueces.

como un mero delegatario del pueblo (a diferencia del poder constituyente), al no ser ele-

Límites de la Asamblea Constituyente en

gido en forma directa por él (Hitters, 2014),

Colombia: juridificación de la soberanía

supuesto que sustenta la creencia de que el

popular

aparato jurisdiccional, a través del ejercicio del control de constitucionalidad, no pueda

La Constitución Política —entendida como

cuestionar la legitimidad de la Carta Fun-

limitación del poder político y como instru-

damental o la de los actos que la Asamblea

mento de garantía de los derechos humanos—

Constituyente profiera para su expedición,

encuentra fundamento en el artículo 16 en la

por tratarse, por un lado, de la manifestación

Declaración de los Derechos del Hombre y

de la voluntad del pueblo, y por el otro, de ac-

del Ciudadano (1789), documento insigne de

tos políticos que escapan de la órbita de com-

la Revolución francesa4 que consagra los pro-

petencia de la actividad judicial.

pósitos de las revoluciones liberales: limitar el poder del gobernante y garantizar los dere-

Luego, para quienes respaldan esta teoría, el

chos y libertades de los ciudadanos.

hecho de que los miembros de la rama jurisdiccional del poder público no sean elegidos

No obstante, las constituciones en sus inicios

de manera directa por el pueblo, hace imposi-

no poseían la fuerza de la ley, se limitaban a

ble dotarles de competencia para cuestionar a

ser meros acuerdos en los que se consagraban

aquellos que han sido encomendados democráticamente para expedir o reformar la norma fundamental.

Sobre la influencia de la Revolución francesa en el avance de las estructuras sociales y políticas de la humanidad, consultar (Soboul y Martínez, 1981).

ADVOCATUS | VOLUMEN 14 No. 27: 83 - 104, 2016 | UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL | BARRANQUILLA

Michelle Andrea Calderón Ortega, Sirley Juliana Agudelo Ibáñez

los ideales políticos del Estado, y carecían de

en la Constitución Política; ejemplo de ello

fuerza vinculante (Perez Luño, 2005). Luego

es el artículo 3 de la Constitución Política de

de las dos guerras mundiales, y de los horro-

Colombia de 1991, cuyo contenido dispone:

res que se dieron con ellas, quedó en eviden-

“La soberanía reside exclusivamente en el

cia la debilidad de los textos constitucionales

pueblo, del cual emana el poder público. El

y la vulnerabilidad de los derechos.

pueblo la ejerce en forma directa o por medio de sus representantes, en los términos que la

Como respuesta frente al desconocimiento

Constitución establece”.

flagrante de los derechos humanos, en especial el de la dignidad humana, la mayoría de

La soberanía, entonces, debe sujetarse a los

las constituciones políticas en la actualidad

postulados constitucionales, con lo que se

no solo consagran catálogos de derechos, sino

configura la juridificación del poder político6.

que adoptan también mecanismos jurídicos

El constituyente al expedir la norma consti-

para exigir su cumplimiento, así como los me-

tucional decide, en su calidad de soberano,

dios de defensa para garantizar el respeto de

autolimitarse, en procura de alcanzar los fines

los mandatos contenidos en ellas (Del Rosario

propuestos. Es preciso citar a Viamonte, C. S.

Rodríguez, 2011). Dejan de ser meros textos

(1957), quien refiriéndose al tema señala:

programáticos sin valor y adquieren fuerza normativa, debido a la supremacía constitu-

La soberanía política de carácter popular está

cional, al control de constitucionalidad, y al

subordinada a una soberanía jurídica que

consecuente proceso de constitucionalización

tiene ese mismo origen, y que se impone ella

del ordenamiento jurídico5 (Guastini, 2014).

misma como condición para manifestarse legítima y válidamente. Esto significa que la

En esa medida, las constituciones, como ex-

soberanía se resuelva siempre en forma de

presión del poder constituyente, no deben

supremacía constitucional en el Estado de

ser interpretadas de forma aislada, sino que,

Derecho, y vale para dar solución a cualquier

para su análisis e interpretación, “es menes-

problema que se suscite en una república de-

ter valorar el compendio general de derechos,

mocrática y constitucional.

principios y fines que identifican la esencia del texto constitucional” (Calderón Ortega,

Viamonte se refiere a la “juridificación del

2014). Sobre estos supuestos inicia el auge de

poder político”, situación que implica una

la democracia constitucional, el concepto de

concepción de democracia constitucional, y

soberanía popular deja de concebirse como

la caracterización del derecho constitucional

un poder ilimitado y fija sus propios límites

como un límite del poder.

5 La constitucionalización del derecho es identificado por Quinche Ramírez (2014) como el segundo nivel de complejización del derecho.

Ver al respecto, Ferrajoli (1999).

ADVOCATUS | VOLUMEN 14 No. 27: 83 - 104, 2016 | UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL | BARRANQUILLA

Control de convencionalidad concentrado sobre actos de la asamblea constituyente en Colombia

En Colombia la juridificación del poder po-

garantía misma que implica la existencia de

lítico se materializó al establecer la Asamblea

una Constitución; en cambio, no tendría lí-

Constituyente como mecanismo para refor-

mites materiales del ordenamiento interno, y

mar la Constitución, permitiendo que los

por tanto, podría actuar como cuerpo creador

cambios constitucionales se realicen dentro

de un nuevo orden constitucional. Si la con-

de los cauces del derecho. El artículo 376 de la

vocatoria es para reformar aspectos puntuales

Constitución Política señala que la convoca-

de la Constitución de acuerdo con la compe-

toria de la Asamblea Constituyente debe rea-

tencia otorgada, sumados a los anteriores lí-

lizarse mediante una ley, en la que se regule

mites, la asamblea estaría limitada en forma

la competencia, el período y la composición

material, y su poder, supeditado a los pará-

de la Asamblea; indica, además, que la convo-

metros establecidos por el pueblo al aprobar

catoria se debe efectuar, cuando menos, por

la ley que la convoca.

una tercera parte de los integrantes del censo electoral y deberá ser elegida por el voto di-

En la sentencia C-141 de 2014, la Corte Cons-

recto de los ciudadanos, en acto electoral que

titucional Colombiana, al ejercer el control de

no podrá coincidir con otro.

constitucionalidad sobre la Ley 1354 de 2009, que convocaba al pueblo para reformar el art.

Del precitado artículo se advierte, en rela-

197 de la Constitución Política, para permi-

ción con la naturaleza de la Asamblea Cons-

tir un segundo periodo de reelección presi-

tituyente, que esta no encierra en principio

dencial, manifestó que el único mecanismo

un poder absoluto, pues su convocatoria está

previsto en la Constitución Política de 1991

sujeta a la voluntad del Congreso, quien por

que no está sujeto a límites competenciales

medio de una ley es el que decide la compe-

es la Asamblea Constituyente, siempre que

tencia, el periodo y la composición que debe-

sea convocada para emitir una nueva Cons-

rá tener, limitando jurídicamente su actuar.

titución, advirtiendo que aun en dicho evento existen límites, los cuales no emanarían de

No obstante, es necesario precisar que la

la Constitución sustituida, sino de las normas

Asamblea tendrá unos u otros límites depen-

imperativas de derecho internacional y los con-

diendo de la razón para la que es convocada.

venios internacionales de derechos humanos8.

Sí la Asamblea es convocada para cambiar o

Reconoce, así, la existencia de límites al poder

sustituir la Constitución, solo tendría los lí-

constituyente, los cuales al venir del derecho

mites propios del procedimiento aquellos

internacional han sido calificados por la doc-

derivados de los compromisos internaciona-

trina como límites heterónomos9.

les de protección de derechos humanos y la 7 Es interesante la postura de Reyes, M. A. (2015), quien señala que el procedimiento no es un límite, sino una garantía para el actuar válido del poder de reforma constitucional.

8 9

Corte Constitucional. Sentencia C-141 de 2010. Magistrado Ponente: Humberto Antonio Sierra Porto. Sobre la clasificación de los límites a la reforma constitucional, ver Corral, B. A. (2000) y Cleves, G. A. R. (2005).

ADVOCATUS | VOLUMEN 14 No. 27: 83 - 104, 2016 | UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL | BARRANQUILLA

Michelle Andrea Calderón Ortega, Sirley Juliana Agudelo Ibáñez

Para Sagúes (2010), la Asamblea Constituyen-

cuya asamblea estaba obligada a incor-

te (en el caso de la reforma constitucional),

porar en la Carta Magna 34 principios

encuentra límites en el mismo ordenamiento

constitucionales y valores. La corte

constitucional que la precede (límites autóno-

constitucional debía determinar si la

mos), y en la voluntad del pueblo soberano

constitución adoptada era compatible

que la convoca. Siguiendo esta misma línea,

con esta obligación; ese tribunal halló

Nogueira Alcalá (2009) expone que el poder

defectos en la constitución con respec-

de creación constitucional está sometido a lí-

to a los poderes regionales, por lo que

mites heterónomos, que corresponden a nor-

la asamblea constituyente enmendó

mas que se encuentran por fuera del orden

debidamente el texto para cumplir con

interno, y que son impuestos, ya sea por orga-

dicho fallo.

nismos internacionales o por instituciones de carácter supranacional.

En el caso de los límites de derecho internacional, estos imponen la necesidad de revi-

Sobre estos supuestos, aun cuando por regla

sión y adecuación del ordenamiento interno

general la asamblea constituyente en el pro-

de los Estados miembros (adecuación a la que

ceso de creación constitucional no encuentra

incluso está sometida el texto de la Constitu-

límites en el orden interno, sí lo hace en el

ción) a la luz de los tratados internacionales

orden internacional, pue está limitada por las

ratificados por el Estado, y de las restricciones

normas internacionales de derechos humanos

impuestas por el derecho convencional (Fe-

ratificadas por el Estado, por las normas del

rrer, 2012). De tal manera que, aun tratándo-

derecho natural y el ius cogens. De igual ma-

se de normas de rango constitucional, si una

nera, los actos de la Asamblea Constituyente

norma del orden interno transgrede, vulnera

encuentran limitación en la misma voluntad

o desconoce algún precepto de la convención,

del pueblo que la convoca, en la primacía del

puede ser objeto de revisión por parte de un

interés general y en el principio de la digni-

tribunal que para el efecto cumpla la función

dad humana.

de garante de las obligaciones pactadas.

Los procesos de creación constitucional de

Así las cosas, establecer límites jurídicos a la

diversos Estados han demostrado que exis-

Asamblea Constituyente refleja el equilibrio

ten límites del poder constituyente y que esos

jurídico-político, permite la reforma o susti-

límites pueden ser tanto explícitos como im-

tución de la Constitución dentro de los cauces

plícitos. Ghai (2006) resalta que el caso más

del derecho, y garantiza la democracia propia

notable sobre restricciones impuestas a una

de un Estado constitucional, lo que “implica

asamblea constituyente es el caso de la Cons-

la juridificación de la democracia, y por ello

titución de Sudáfrica:

la necesidad de concebir jurídicamente (y eso

ADVOCATUS | VOLUMEN 14 No. 27: 83 - 104, 2016 | UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL | BARRANQUILLA

Control de convencionalidad concentrado sobre actos de la asamblea constituyente en Colombia

significa en forma limitada) a la propia sobe-

cual estableció en el preámbulo: “la libertad,

ranía” (Aragón, 1991, pp. 14 -15). Sobre es-

la justicia y la paz en el mundo tienen por

tos supuestos, se desdibuja la concepción de

base el reconocimiento de la dignidad intrín-

un poder constituyente absoluto e ilimitado,

seca y de los derechos iguales e inalienables

que no encuentra más límites que su propia

de todos los miembros de la familia humana”.

voluntad, y se consolida la tesis de “la juridi-

Posteriormente, se emite el Pacto Internacio-

ficación del poder constituyente, que es justa-

nal de Derechos Civiles y Políticos, tratado

mente el cumplimiento de la pretensión más

multilateral que recoge las garantías y liber-

genuina del Estado constitucional, que enla-

tades individuales adoptado por la Asamblea

za, y no separa, democracia y Derecho” (Ara-

General de las Naciones Unidas, mediante la

gón, 1991, p. 12).

Resolución 2200A (XXI) del 16 de diciembre de 1966 y el Pacto Internacional de Derechos

Cuando los límites derivan de compromisos

Económicos, Sociales y Culturales. La unión

internacionales asumidos por el Estado, se da

de estos pactos y la Declaración Universal de

paso a la materialización del principio de su-

los Derechos Humanos se denominan la Car-

premacía convencional, característica propia

ta Internacional de los Derechos Humanos.

del proceso de internacionalización del derecho constitucional, tema que se abordará a

Fundamentados en el mismo fin aparecen los

continuación.

sistemas regionales de protección: el Sistema Interamericano, el Sistema Europeo y el

Internacionalización del derecho

Sistema Africano, los cuales crean acuerdos, protocolos y establecen sus propios órganos

La Segunda Guerra Mundial enseñó a la hu-

de juzgamiento para los Estados partes. En el

manidad que el poder político no debe ni

modelo interamericano, se destaca la Decla-

puede ser ajeno al derecho, todo el ámbito de

ración Americana de los Derechos y Deberes

la vida estatal debe ser justiciable, la discre-

del Hombre, adoptada en 1948, la Carta de la

cionalidad de los asuntos políticos encuentra

OEA (1948) y la Convención Americana so-

su límite en la garantía de la dignidad humana

bre Derechos Humanos de 1969, vigente des-

como valor fundante de los derechos huma-

de 1978.

nos. Aparece, así, la protección internacional de los derechos humanos, nace consigo la Or-

Estos sistemas regionales de protección de los

ganización de Naciones Unidas para mante-

derechos humanos inician el proceso de in-

ner la paz mundial y garantizar los derechos.

ternacionalización del derecho, y con ello, el conflicto entre soberanía estatal (principio de

En 1948 se promulga la Declaración Univer-

supremacía constitucional) y el derecho in-

sal de los Derechos Humanos (antecedida

ternacional (principio de supremacía conven-

por la Carta de San Francisco de 1945), la

cional), situación que adquiere mayor tensión

ADVOCATUS | VOLUMEN 14 No. 27: 83 - 104, 2016 | UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL | BARRANQUILLA

Michelle Andrea Calderón Ortega, Sirley Juliana Agudelo Ibáñez

cuando se habla del control de convencionali-

en los casos “La última tentación de Cristo”

dad, mecanismo que propicia la interferencia

(Olmedo Bustos y otros vs. Chile), sentencia

del derecho internacional en el derecho do-

de 5 de febrero de 2004 y “De personas Do-

méstico o local. Quinche (2014) ha entendi-

minicanas y Haitianas expulsadas Vs. Repú-

do la internacionalización del derecho como

blica Dominicana, Sentencia de 28 de agosto

el tercer nivel de complejización del derecho

de 2014”. Decisiones polémicas que enfrentan

dentro del cual el control de convencionali-

el principio de supremacía constitucional y

dad constituye un elemento esencial.

convencional.

En efecto, el control de convencionalidad ha

Frente al cumplimiento de la sentencias, es

llevado a la modificación del derecho domésti-

preciso señalar que en el caso de “La última

co, buscando la efectiva aplicación de los trata-

tentación de Cristo”, al momento de la noti-

dos aprobados por los Estados. Sagües (2014)

ficación del fallo ya cursaba en el Parlamen-

señala que el control de convencionalidad apli-

to Chileno una reforma constitucional para

cado por la Corte Interamericana de Derechos

eliminar la censura y consagrar el derecho a

Humanos dejó de ser solamente represivo de

la libre creación artística y cinematográfica,

inaplicación de normas nacionales contrarias

sustituyéndola por un sistema de calificación

al Pacto de San José de Costa Rica y a su juris-

ajustado a los estándares internacionales. No

prudencia, y adoptó un control “constructivo”,

obstante, durante la discusión del proyecto se

pues la Corte Interamericana ordena la ade-

encontraron argumentos como los del sena-

cuación de la normatividad nacional al referi-

dor Chadwick, quien advirtió que el proyecto

do Pacto y a su jurisprudencia, produciendo lo

no era una respuesta, ni obedecía a ninguna

que él denominó reciclaje de la norma nacio-

voluntad externa o de tratados internaciona-

nal, sea constitucional o subconstitucional .

les los cuales están por debajo de la Consti-

tución; mientras que el Senador Viera Gallo La Corte Interamericana ha ordenado la mo-

advertía que el Estado Chileno voluntaria-

dificación y adecuación de la normatividad

mente se sometió a la jurisdicción de la Corte

ordinaria y legal, así como de las Constitucio-

Interamericana y, por tanto, le estaban dando

nes Políticas de los Estados, tal como sucedió

cumplimiento a su fallo (Ivanschitz, 2013).

10 Sobre el tema expresó textualmente: “Caso Radilla Pacheco vs. México, párrafo 340, donde la Corte Interamericana subraya ―si bien escuetamente― la necesidad de que las interpretaciones constitucionales y legislativas locales se adecuen a los principios establecidos por la jurisprudencia de aquel Tribunal (la tesis se repite, por ejemplo, en Cabrera García y Montiel Flores vs. México, párrafo 233, y sus citas de Fernández Ortega vs. México y Rosendo Cantú), lo que implica pensar, interpretar y hacer funcionar a todo el derecho interno, de conformidad con las pautas del Pacto de San José de Costa Rica, y la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humano” (p. 24).

Por su parte, en costa Rica el Tribunal Constitucional de la República Dominicana en sentencia TC- 0256- 14 del 4 de noviembre de 2014, declaró la inconstitucionalidad del acto ejecutivo de adhesión del Estado a la Corte Interamericana de Derechos, evitando con ello el cumplimiento de la sentencia.

ADVOCATUS | VOLUMEN 14 No. 27: 83 - 104, 2016 | UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL | BARRANQUILLA

Control de convencionalidad concentrado sobre actos de la asamblea constituyente en Colombia

Se observa que el cumplimiento de los fallos

dora de la Constitución) son soberanos, la

de la Corte Interamericana, cuando estos or-

condición de soberanía no es óbice para el

denan la adecuación de las Constituciones

desconocimiento de los límites autónomos

Políticas a los compromisos convencionales,

que le confiere el derecho interno, ni muchos

genera resistencia en los Estados, pues limi-

menos, los límites heterónomos que el de-

tan las decisiones políticas adoptadas y juri-

recho internacional impone a la institución

dificadas en la Constitución; su cumplimien-

creadora del Estado. En este sentido, Cerra

to implica aceptar que el constituyente se

(2004) advirtió que en el constitucionalismo

encuentra restringido por los compromisos

moderno, la globalización y la garantía de los

convencionales debidamente asumidos, plan-

derechos humanos han establecido un nuevo

teando de suma la inexistencia de un poder

sello de limitaciones, lo que conlleva la desa-

absoluto soberano.

parición del clásico poder absoluto e ilimitado, toda vez que se encuentra sometido a los

En efecto, es equívoco pretender reconocer del

principios y valores de la civilización univer-

todo omnipotencia a los actos de la Asamblea

sal y al derecho natural. Sobre estos mismos

Constituyente (tanto de reforma como crea-

argumentos Alcalá (2006) señaló que el poder

ción constitucional), como si se tratara de un

constituyente encuentra límites en el orden

poder divino, deificado y, por lo tanto, dog-

jurídico nacional, como en las normas, trata-

mático. Así mismo, es preciso recordar que el

dos y acuerdos internacionales que el Estado

concepto de soberanía del Estado (fundando

haya ratificado y que se encuentren vigentes.

en el principio de soberanía popular), constituye la esencia de su personalidad jurídica, y le

Los compromisos internacionales no son

faculta para adquirir derechos y contraer obli-

incompatibles con la soberanía ya que son

gaciones, en lo interno, y en lo internacional.

fruto de obligaciones voluntariamente asumidas por los Estados, donde el Estado no

En lo que se refiere a la soberanía popular, in-

pierde su soberanía, sino que como expre-

cluso en tiempos de la Revolución francesa,

sión de la misma decide limitar su libertad.

los mismos idearios de la revolución ya ha-

El Estado está supra-ordenado a unas normas

bían impuesto límites al actuar soberano del

de carácter convencional que producto de su

pueblo, fundados en principios del denomina-

soberanía aceptó (Guatiní, 2014, p .114). La

do “derecho natural racional”, como lo son la

soberanía no es un atributo que el derecho

libertad, la igualdad, y separación jurídica de

internacional confiera a los Estados, “es uno

los poderes públicos (Arbuet, Heber, 1999).

de los presupuestos para ser destinatarios de normas internacionales” (Guastini, 2007, p.

En el presente artículo, abordamos la tesis de

121). En esta medida, los derechos humanos

que si bien los actos de la Asamblea Cons-

adquieren una importante connotación jurí-

tituyente (en el ejercicio de la función crea-

dica al interior de los Estados.

ADVOCATUS | VOLUMEN 14 No. 27: 83 - 104, 2016 | UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL | BARRANQUILLA

Michelle Andrea Calderón Ortega, Sirley Juliana Agudelo Ibáñez

El Estado se convierte entonces, en un “obli-

dos actos del Estado a la jurisdicción

gado” garante de los derechos humanos y, en

internacional y mucho menos a la de

consecuencia, adquiere el deber de adecuar

los derechos humanos (p. 79).

las normas de su ordenamiento con las obligaciones pactadas. Se entiende, pues, que las

Si bien el Estado conserva siempre la potes-

obligaciones adquiridas por los Estados en re-

tad originaria de su soberanía, dicha potestad

lación con la salvaguarda y protección de los

no es absoluta, por lo que, al acogerse a un

derechos humanos tienen alcance erga omnes

acuerdo o convención internacional sobre de-

y constituyen obligaciones primarias u objeti-

rechos humanos, él somete su actuar a límites

vas que buscan instituir un orden público in-

jurídicos que condicionan la discrecionalidad

ternacional capaz de blindar de garantías a los

de sus decisiones, acciones u omisiones más

derechos de naturaleza individual (Del Toro

allá de la esfera del ejercicio propio de su so-

Huerta, 2002).

beranía. De tal modo que, cuando un Estado somete su soberanía a las normas del Dere-

El compromiso adquirido por los Estados

cho Internacional sobre Derechos Humanos,

miembros, comprende no solo el deber de

e incumple los deberes convencionales adqui-

proteger los derechos humanos, también con-

ridos, sus actos, aun soberanos, son objeto de

lleva la obligación de tomar medidas de ac-

control convencional.

ción u omisión que garanticen efectivamente la realización de tales derechos, aun cuando

Control de convencionalidad frente a los

ello implique adecuar el ordenamiento inter-

actos de las Asambleas Nacionales Consti-

no a los parámetros de la normativa interna-

tuyentes en Colombia

cional en materia de derechos humanos, so pena de incurrir en una responsabilidad in-

Ciertamente, la teoría constitucional ha evo-

ternacional del Estado (El-Hage, 2006).

lucionado durante los últimos años, enten-

Al respecto, Ayala (2003) expone:

diendo que las constituciones, aunque tienen el rango de norma fundamental o norma nor-

En efecto, todos los actos del Estado,

marum, están sometidas a la prevalencia del

desde su Constitución hasta los actos

interés general (para el caso del Estado social

administrativos

están

y democrático de derecho), y a las normas in-

sometidos a control de los órganos in-

ternacionales sobre derechos humanos ratifi-

dividuales de protección de la persona

cadas en ejercicio de su potestad soberana, por

humana creados por los tratados. No

lo que mal haría, en contra de los idearios que

puede alegarse la soberanía ni la con-

representa, en vulnerar o desconocer los prin-

formidad con el ordenamiento jurídico

cipios, derechos y valores que reconoce expre-

interno, ni la patria libre como causas

sa o implícitamente, así como las convenciones

para excluir la sujeción de determina-

de carácter internacional que ha ratificado.

individuales,

ADVOCATUS | VOLUMEN 14 No. 27: 83 - 104, 2016 | UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL | BARRANQUILLA

Control de convencionalidad concentrado sobre actos de la asamblea constituyente en Colombia

En ese orden, partiendo del hecho de que

Sentencia C-225 De 1995, con ponencia de

con la Constitución Política de 1991 “el

Alejandro Martínez Caballero, armonizó el

Constituyente como soberano, reconoció el

principio de supremacía constitucional con-

pluralismo, la diversidad étnica y cultural

tenido en el artículo 4 de la Constitución Po-

de la nación colombiana; abandonó el Esta-

lítica, con la prevalencia convencional de los

do de Derecho y la primacía de la Ley, para

tratados de derechos humanos incluido en el

dar paso a un estado constitucional” (Muñoz

artículo 93 de la misma, señaló que los refe-

Hernández, 2012); es claro que desde enton-

ridos tratados se integran al derecho interno,

ces, con la expedición de la Constitución del

y forman el bloque de constitucionalidad. En

91, se reemplazó la hegemonía del principio

consecuencia ―para la Corte―, los trata-

de legalidad, por la supremacía de la cons-

dos internacionales sobre derechos humanos

titución, lo que permitió el desarrollo del

son verdaderas normas constitucionales y se

humanismo constitucional que caracteriza

convierten en un parámetro para ejercer el

al Estado Social de Derecho, y por tanto, a la

control de constitucionalidad de las normas

prevalencia del interés general, la garantía de

infraconstitucionales.

la dignidad humana, y al sometimiento del Estado a las normas a las que en ejercicio de

Es conveniente advertir que si bien el bloque

su poder soberano le vinculen en el orden

de constitucionalidad como parámetro para

internacional.

aplicar el control de constitucionalidad de normas infraconstitucionales resulta útil, no

Requejo Pagés (1998) considera que las nor-

tiene la misma efectividad cuando la Cons-

mas de carácter internacional incorporadas al

titución Política entra en colisión con dispo-

orden interno por los constituyentes no solo

siciones contenidas en los referidos tratados;

limitan el poder político en el ejercicio de sus

en este evento, una norma debe ceder ante la

potestades ordinarias, sino que incluso, como

otra, enfrentándose así los principios de su-

consecuencia del sistema de prevalencia que

premacía constitucional y supremacía con-

para dichas normas impera, restringen la

vencional. La tesis del bloque de constitucio-

operatividad de la Constitución.

nalidad se sustenta en la teoría de la constitucionalización del derecho internacional, que,

Previendo lo anterior, la Corte Constitucio-

fundada en la prevalencia del ordenamiento

nal Colombiana con la implementación de

constitucional como manifestación de la so-

la teoría del bloque de constitucionalidad y

beranía del Estado, no admite la procedencia

la consecuente negación de la supraconstitu-

del control de convencionalidad sobre nor-

cionalidad, pretendió resolver la tensión que

mas constitucionales. Por ello, como afirma

se presenta entre el principio de supremacía

Yañez Meza y Yañez Meza (2012), “la institu-

constitucional y el principio de supremacía

ción del bloque de constitucionalidad, aun-

convencional (Quinche, 2014). Mediante

que importante y de relevancia para poder

ADVOCATUS | VOLUMEN 14 No. 27: 83 - 104, 2016 | UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL | BARRANQUILLA

Michelle Andrea Calderón Ortega, Sirley Juliana Agudelo Ibáñez

entender que los tratados internacionales son

promisos internacionales adquiridos por

vinculantes y deben aplicarse, ya cumplió su

los Estados11.

función” (p. 28). En ese orden, las Constituciones han adquiAcorde con lo explicado en cuanto a la inter-

rido un nuevo estatus en el proceso de in-

nacionalización del derecho, se considera que

ternacionalización del derecho, el de consti-

el control de convencionalidad concentrado

tuciones convencionalizadas, que responden

que se pueda realizar sobre actos de la Asam-

a las exigencias de un mundo globalizado y

blea Constituyente Colombiana debe plan-

se someten a las estipulaciones de los trata-

tearse a partir de la consecuente limitación

dos internacionales y de las normas de orden

de la libertad de los Estados y la inexistencia

supranacional – supraconstitucional (Sagüés,

de poderes constituyentes absolutos. Afirma-

2011).

ción que encuentra sustento jurídico en las siguientes disposiciones:

Es claro entonces que, aun al amparo de la voluntad popular, los actos en ejercicio del

––

Cumplimiento de buena fe de los trata-

poder constituyente no pueden soslayar los

dos internacionales, acorde con lo esta-

acuerdos convencionales (sobre derechos

blecido en el principio de pacta sunt ser-

humanos), ni el derecho imperativo. En caso

vanda (artículo 26 de la Convención de

de que un acto del poder constituyente des-

Viena sobre el Derecho de los Tratados

conozca alguna norma internacional sobre

de 1969).

derechos humanos que este haya ratificado en ejercicio de su potestad soberana, puede

––

Imposibilidad de oponer el derecho in-

ser objeto de revisión por parte del control de

terno para desconocer el cumplimiento

convencionalidad concentrado por la Corte

de una obligación internacional, confor-

Interamericana de Derechos Humanos, y de-

me lo estipula el artículo 27 Convención

rivar en una declaración de Responsabilidad

de Viena sobre el derecho de los tratados,

Internacional del Estado.

y el cual se traduce en la supremacía de

––

las obligaciones internacionales del Esta-

Responsabilidad internacional del Estado

do sobre el derecho interno.

por actos de Asamblea Constituyente

El deber de adoptar disposiciones de de-

La responsabilidad internacional de los Esta-

recho interno acorde con los postulados

dos puede configurarse en razón de las con-

de la Convención Americana de Dere-

ductas que les sean imputables ―sin impor-

chos Humanos (art. 2). Mandato que ha sido denominado “efecto útil” de los tratados, tendiente a dar eficacia a los com-

11 Sobre el tema, ver Sagües, N. (2013) y Corte Interamericana “Radilla Pacheco vs. México”, sentencia 23 de noviembre de 2009.

ADVOCATUS | VOLUMEN 14 No. 27: 83 - 104, 2016 | UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL | BARRANQUILLA

Control de convencionalidad concentrado sobre actos de la asamblea constituyente en Colombia

tar que la conducta sea o no lícita―, cuando

dicos que puedan operar en el ordenamiento

desconozcan obligaciones en materia de pro-

interno, los cuales no se pueden alegar para

tección de los derechos humanos. De acuerdo

desconocer las obligaciones de carácter inter-

con lo estudiado, es posible que la responsa-

nacional adquiridas (Nogueira Alcalá, 2016).

bilidad del Estado se comprometa cuando los actos fundacionales o creadores de la Asam-

Al estudiar la naturaleza y alcance de la Asam-

blea Constituyente desconozcan alguna nor-

blea Nacional Constituyente que se convoca-

ma internacional sobre derechos humanos

ría en Bolivia, El-Hage (2006) manifestó fren-

debidamente ratificada.

te a la continuidad del Estado:

Los elementos que constituyen la responsa-

En ese sentido, las acciones u omi-

bilidad internacional han sido desarrollados

siones de la Asamblea Constituyen-

por la jurisprudencia de la Corte Interame-

te —reflejadas en la Constitución que

ricana de Derechos Humanos, identificán-

dicte— serán atribuidas al Estado bo-

dolos como: 1) una conducta contraria a una

liviano y lo convertirán en responsable

obligación internacional (elemento objetivo)

en tanto signifiquen violaciones a las

y 2) que dicha conducta sea imputable a un

normas de derecho internacional que

Estado (elemento subjetivo). Se considera ilí-

lo obligan. En primer lugar, si el Estado

cito en el sistema interamericano de derechos

“es la suma de todos los funcionarios

humanos todo acto u omisión que desconoz-

y las personas investidas de autoridad”,

ca las estipulaciones contenidas en la conven-

es indudable que la Asamblea Consti-

ción Americana de Derechos Humanos, sin

tuyente, con la autoridad del art. 232

que para el efecto importe si la misma está

para reformar totalmente la CPE, será

conforme o no al ordenamiento jurídico in-

considerada Estado boliviano; y en se-

terno del Estado parte (la ilicitud en estos ca-

gundo lugar, si los “derechos internos

sos emana del desconocimiento de la garantía

expresan la voluntad y constituyen ac-

de los derechos humanos).

tividades de los Estados”, es lógico que la Constitución sancionada por la AC,

Para efectos de imputar la responsabilidad,

“ley fundamental” del derecho bolivia-

se ha desarrollado el principio de unidad y

no, será considerada expresión de la

continuidad del Estado, dicho dogma regula

voluntad y actividad del Estado Boli-

la unidad del Estado en sus aspectos políticos

viano (p. 87).

y territoriales, y su continuidad a pesar de los cambios de gobierno que se realicen (Huerta,

Desde este enfoque, es claro que por más

2002), entendiendo al Estado como un sujeto

que las normas constitucionales de un Esta-

de derecho internacional, calidad que no se

do sean reformadas, e incluso, aun cuando

ve afectada por los cambios políticos y jurí-

todo su ordenamiento sea sustituido, el Esta-

ADVOCATUS | VOLUMEN 14 No. 27: 83 - 104, 2016 | UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL | BARRANQUILLA

Michelle Andrea Calderón Ortega, Sirley Juliana Agudelo Ibáñez

do mantiene su continuidad y unidad, y no

Conclusiones

pierde los deberes que internacionalmente ha adquirido para la protección de los derechos

Si bien la teoría constitucional clásica ha con-

humanos, por consiguiente, no es dable ale-

siderado que, por tratarse de la manifestación

gar cambios o reformas totales o parciales del

de la voluntad soberana del pueblo, los actos

ordenamiento interno, para pretender desco-

fundacionales de la Asamblea Constituyente

nocer las obligaciones de carácter internacio-

escapan al control jurisdiccional y no están

nal adquiridas por un Estado.

sometidos a límite alguno, la investigación concluye que, desde la Revolución francesa,

Además, es preciso recordar que en materia

sí están sujetos a los límites impuestos por el

de responsabilidad internacional se indivi-

derecho natural racional y el ius cogens. Por lo

dualiza al Estado como sujeto único, con in-

tanto, aun cuando como soberano y creador

dependencia de su organización política de

el poder constituyente no encuentra límites

gobierno, sin importar el poder, órgano o je-

en el ordenamiento interno, su actuación está

rarquía de quien se deriva la violación (Gon-

condicionada por su propia naturaleza demo-

zález, 2013).

crática y por las disposiciones metapositivas que determinan la existencia de un Estado

Sobre los supuestos expuestos, se entiende

constitucional y democrático de derecho.

que los Estados ―incluyendo al Estado Colombiano― que someten sus ordenamientos

Dentro del proceso de internacionalización del

a normas internacionales de derechos huma-

derecho constitucional, el poder constituyente

nos adquieren no solo el deber de garantizar

encuentra límites en los tratados internaciona-

el cumplimiento y adecuada satisfacción de

les sobre derechos humanos, debidamente rati-

tales derechos, sino además el deber de ade-

ficados por los Estados. Por lo anterior, cuando

cuar sus ordenamientos para que estos no re-

la normativa constitucional desconozca o con-

sulten contrarios a los deberes pactados.

travenga alguna de las normas convencionales pactadas, el texto constitucional puede ser ob-

Luego, entonces, si un ordenamiento que

jeto de revisión, en ejercicio del control de con-

previamente ha sujeto su jurisdicción al cum-

vencionalidad por la Corte Interamericana de

plimiento de normas internacionales de de-

Derechos Humanos. Por ende, una Asamblea

rechos humanos, al renovar o modificar su

Nacional Constituyente Colombiana, al mo-

ordenamiento incumple o desconoce alguna

mento de crear un nuevo orden constitucional,

de esas normas, por el solo hecho del incum-

tendría el deber de expedir una Constitución

plimiento o la omisión, es responsable inter-

Política convencionalizada, acorde con los tra-

nacionalmente por desconocer los preceptos

tados sobre derechos humanos ratificados y

del pacto, que es, por demás, anterior y vin-

con la interpretación que sobre estos haya rea-

culante.

lizado la Corte Interamericana. ADVOCATUS | VOLUMEN 14 No. 27: 83 - 104, 2016 | UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL | BARRANQUILLA

100

Control de convencionalidad concentrado sobre actos de la asamblea constituyente en Colombia

En Colombia, la convocatoria a una Asamblea

Aragón Reyes, M. (1991). La democracia

Nacional Constituyente para reformar as-

como forma jurídica. http://www.

pectos precisos de la Constitución Poítica de

icps.cat/archivos/WorkingPapers/

1991, sería una expresión de la juridifiación

WP_I_32.pdf?noga=1

del poder político. Su competencia se encontraría límitada por los temas fijados en la ley

Aragón Reyes, M. (2015). ¿Cambiar la Cons-

que la convoque, por cuanto, al utilizarla como

titución para adaptarla o para transfor-

mecanismo de reforma de la Constitución, la

marla? Requisitos y límites de la refor-

legitimidad jurídica que ostenta el pueblo se

ma constitucional 1. Teoría y realidad

derivaría del mismo texto constitucional y no

constitucional, (36), 313.

tendría competencia para sustiruir la Constitiución Politica. Los cambios constitucionales

Arbuet Vignali, Heber. (1999). La soberanía

que implican una sustitución solo pueden ser

hacia el Siglo XXI: ¿desaparición, divi-

efectuados por una Asamblea Nacional Cons-

sibilidad o nuevos odres para añejos vi-

tituyente convocada para ese fin.

nos. Revista de la Facultad de Derecho, No. 15, Fundación de Cultura.

El principio de unidad y continuidad del Estado implica que, en el evento en que una Asam-

Ayala, C. C. (2003). Corao. La jerarquía cons-

blea Constituyente sustituya el ordenamiento

titucional de los tratados relativos a

constitucional, el Estado sigue siendo sujeto

derechos humanos y sus consecuencias.

de responsabilidad internacional y no puede

Corao, C. M. A. (2003). La jerarquía

desconocer las garantías inherentes a los dere-

constitucional de los tratados relativos

chos humanos y las normas del ius cogens. El

a la Fundación Universitaria de Dere-

desconocimiento de este deber constituye una

cho, Administración y Política.

causal de responsabilidad Internacional del Estado por el acto del Constituyente.

Bazan, V. (2011). Control de convencionalidad, aperturas dialógicas e influencias

REFERENCIAS

jurisdiccionales recíprocas. (I. d. Comares, Ed.) Revista Europea de Dere-

Anderson, P. (1979). El estado absolutista. Si-

chos Fundamentales (18), 63-104.

glo XXI de España Editores. Blanco Valdés, R. (2007) Historia de los deAlcalá, H. N. (2006). Los límites del poder

rechos fundamentales / coord. por

constituyente y el control de constitu-

Francisco Javier Ansuátegui Roig, José

cionalidad de las reformas constitucio-

Manuel Rodríguez Uribes, Grego-

nales en Chile. Estudios Constitucio-

rio Peces-Barba, Eusebio Fernández

nales, 4(2), 435-455.

García, Vol. 3, Tomo 1, (Siglo XIX. El

ADVOCATUS | VOLUMEN 14 No. 27: 83 - 104, 2016 | UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL | BARRANQUILLA

Michelle Andrea Calderón Ortega, Sirley Juliana Agudelo Ibáñez

contexto social, cultural y político de

Corte Interamericana. “La última tentación

los derechos. Los rasgos generales de

de Cristo” (Olmedo Bustos y otros vs.

evolución), ISBN 978-84-8155-404-5,

Chile). Sentencia de 5 de febrero de

págs. 317-378.

2004.

Calderón Ortega, M. A. (2014). Estado de

Corte Interamericana. “Radilla Pacheco vs.

Cosas Inconstitucional por Omisión

México”. Sentencia 23 de noviembre de

en la expedición del Estatuto del Tra-

2009.

bajo en Colombia. Academia & Derecho (5), 71-97. Recuperado de http://

Corte Interamericana. “De personas domini-

www.unilibrecucuta.edu.co/ojs/index.

canas y haitianas expulsadas vs. Repú-

php/derecho/article/view/80/74

blica Dominicana”. Sentencia de 28 de agosto de 2014.

Carbonell, M. (2000). Constitución, reforma constitucional y fuentes del derecho en México. Porrúa.

Corral, B. A. (2000). Los límites materiales a la reforma de la Constitución española de 1978. Boletín Oficial del Estado.

Cerra, J., (2004). La Constitución no es el límite: impugnación de actos legislativos.

Cleves, G. A. R. (2005). Límites de la reforma

Los límites del poder constituyente. Re-

constitucional en Colombia. El con-

vista de Derecho, (22), 105-136. Recupe-

cepto de Constitución como funda-

rado de http://rcientificas.uninorte.edu.

mento de la restricción.

co/index.php/derecho/article/viewArtiDel Toro Huerta, M. (2002). La responsabi-

cle/2845

lidad del Estado en el marco del deCovarrubias, J. D. (1783). Memorias histó-

recho internacional de los derechos

ricas de la última guerra con la Gran

humanos. Memoria del VII Congreso

Bretaña desde 1774 hasta su conclu-

Iberoamericano de Derecho Constitu-

sión.

cional (págs. 663-686).

Corte Constitucional de Colombia. Sentencia

Del Rosario Rodríguez, M. (2011). La supre-

C-225 de 1995. M.P.: Alejandro Martí-

macía constitucional: naturaleza y al-

nez Caballero.

cances. Díkaion Revista de Fundamentación Jurídica, 20(1), 97-117.

Corte Constitucional de Colombia. Sentencia C-141 de 2010. M.P.: Humberto Sierra Porto.

Díaz Charquero, Patricia. (2009). Hacia el concepto de soberanía en el siglo XXI.

ADVOCATUS | VOLUMEN 14 No. 27: 83 - 104, 2016 | UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL | BARRANQUILLA

101

102

Control de convencionalidad concentrado sobre actos de la asamblea constituyente en Colombia

Maestría en relaciones Internacionales,

contemporanea del derecho. Pensa-

Facultad de Derecho, Universidad de la

miento y Poder, 1(6), 7-29.

República. Recuperado el 15 de agosto de 2015, http://www.fder.edu.uy/post-

Guastini, Ricardo. (2014). Derecho, interpre-

grados/rrii/documentos/alumnos/arti-

tación y Estado. Universidad Libre, Bo-

culos/diaz_concepto-de-soberania-en-

gotá.

el-siglo-xxi_arbuet.pdf. Guastini, R. (2007). Ernesto Garzón Valdés El-Hage, J. (2006). Límites de derecho inter-

sobre la soberanía: un comentario.

nacional para la Asamblea Constitu-

DOXA, Cuadernos de Filosofía del De-

yente: democracia, derechos humanos,

recho, 30.

Inversiones y control de drogas. Santa Cruz de la Sierra: Centro Argentino de Estudios Internacionales.

Hitters, Juan C. (2014). El control de constitucionalidad y el novedoso fenómeno del control de convencionalidad. En Pro-

Ferrajoli, L. (1999). Jueces y política. Revista del Instituto Bartolomé de las Casas.

ceso y Constitución. Colección de Derecho Procesal Constitucional. Vc editores. Colombia. Asociación Argentina

Ferrer, M. E., (2012). La obligación de res-

de Derecho Procesal constitucional.

petar y garantizar los derechos humanos, a la Luz de la Jurisprudencia

Ivanschitz Boudeguer, B. (2013). Un estudio

de la Corte Interamericana. Estudios

sobre el cumplimiento y ejecución de

Constitucionales, 10(2), 141-192. Re-

las sentencias de la Corte Interameri-

cuperado de http://www.redalyc.org/

cana de Derechos Humanos por el Es-

pdf/820/82025038003.pdf

tado de Chile. Estudios constitucionales, 11(1), 275-332.

González, S. S., Mendicoa, J. E., Gómez, L. F., Aisenstein, M., Rohr, A., Lavin,R.,…

Matteucci, Nicola (2010). Organización del

(2013). La responsabilidad internacio-

poder y libertad, historia del constitu-

nal del Estado por violación de los de-

cionalismo moderno (Madrid, Edito-

rechos humanos: sus particularidades

rial Trotta).

frente al derecho internacional general. Recuperado de http://www.peacepala-

Muñoz Hernández, L. A. (2012). Protección

celibrary.nl/ebooks/files/357420772.pdf

de los derechos fundamentales por la Corte

González, D. M. (2010). El control de constitucionalidad como garantía en la teoría

Constitucional

Colombiana.

Una mirada a las sentencias estructurales. Academia & Derecho (5), 35-49.

ADVOCATUS | VOLUMEN 14 No. 27: 83 - 104, 2016 | UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL | BARRANQUILLA

Michelle Andrea Calderón Ortega, Sirley Juliana Agudelo Ibáñez

Negri, A. (2015). El poder constituyente. En-

Ruiz Orejuela, W. (2015). Responsabilidad

sayo sobre las alternativas de la moder-

del Estado Social de Derecho por los

nidad. Journal of Modern History, 11,

actos del Poder Constituyente. Ecoe

481.

Ediciones.

Nogueira Alcalá, H. (2016). Poder Consti-

Sagüés, N. P. (2010). Obligaciones internacio-

tuyente, Reforma de la Constitución

nales y control de convencionalidad.

y control jurisdiccional de Constitu-

Estudios constitucionales, 8(1), 117-

cionalidad. En Jurisdicción y garantias

136.

constitucionales en Iberoamérica (págs. 437-459). Bogotá: Ibañez, Centro Co-

Sagüés, N. P. (2011). Control de constitucio-

lombiano de Derecho Procesal Consti-

nalidad y control de convencionalidad:

tucional, Instituto Iberoaméricano de

a propósito de la “constitución conven-

Derecho Procesal Constitucional. Re-

cionalizada”. Parlamento y Constitu-

cuperado el 23 de abril de 2016.

ción. Anuario, (14), 143-152.

Nogueira Alcalá, H. (2009). Consideraciones

Sagüés, N. P. (2014) Nuevas fronteras del con-

sobre Poder Constituyente y Reforma

trol de convencionalidad: el reciclaje

de la Constitución en la Teoría y la

del derecho nacional y el control legis-

Práctica Constitucional. Ius et praxis,

ferante de convencionalidad. Revista

15(1), 229-262.

de Investigações Constitucionais, 1(2), 23-32.

Perez Luño, A. (2005). España: Tecnos. Sagües, N. (2013). Desafíos del derecho Rabasa, Emilio. (1956). La Constitución y la dictadura, 3ª edición. México, p. 189.

procesal constitucional con relación al control de convencionalidad. RECHTD-Revista de Estudos Constitucio-

Requejo Pagés, Juan Luis (1998). Las normas preconstitucionales y el mito del poder

nais, Hermenêutica e Teoria do Direito, 5(1), 14-20.

constituyente. Madrid, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales. pp.

Soboul, A., & Martínez, P. (1981). La revolución Francesa. OIKOS-TAU SA.

61 y ss. Ramírez, M. F. Q., & Fernando, M. (2014). El

Tocqueville, Alexis (2005). La democracia en

control de convencionalidad. Temis,

América (Madrid Alianza Editorial),

Bogotá.

tomo I.

ADVOCATUS | VOLUMEN 14 No. 27: 83 - 104, 2016 | UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL | BARRANQUILLA

103

104

Control de convencionalidad concentrado sobre actos de la asamblea constituyente en Colombia

Tribunal Constitucional de la República Dominicana. Sentencia TC- 0256- 14 del 4

poder constituyente. Madrid: Tecnos, pp. 24 y ss.

de noviembre de 2014. Viamonte, C. S. (1957). El ConstitucionalisUniveristaria, Montevideo. (2006). “Peligrosos

mo: sus problemas: el orden jurídico po-

prejuicios sobre soberanía”, en Anuario

sitivo, supremacía, defensa y vigencia de

de Derecho Constitucional Latinoame-

la constitución. Editorial Bibliográfica

ricano 2006. Tomo I, Fundación Kon-

Argentina.

rad-Adenauer, Págs. 65-104. Yañez Meza, D. A., & Yañez Meza, J. C. Vallespin Oña, F. (2002). Historia de la teoría

(2012). Las fuentes del Derecho en la

política, 1: Antigüedad, Edad Media e

Constitución Política de 1991. Acade-

islam. Alianza editorial.

mia & Derecho (5),7-34. Recuperado de

Vega García, Pedro. (1985). La reforma constitucional y la problemática del

http://www.unilibrecucuta.edu.

co/ojs/index.php/derecho/article/ view/17/16

ADVOCATUS | VOLUMEN 14 No. 27: 83 - 104, 2016 | UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL | BARRANQUILLA

Globalización, territorio

y descentralización: nuevas realidades en un mundo cambiante1

Globalization, territory

and decentralization: new realities in a changing world

Resumen Las representaciones sociales nos muestran en coyunturas históricas específicas, las diferentes expresiones de la racionalidad humana, que con la técnica y el desarrollo imparable de la tecnología, modifican y transforman los entornos creando sistemas y sociedades acordes con estos modelos sociales. La globalización no escapa a esta tendencia, es un producto de la actual coyuntura histórica que impacta sobre los procesos de descentralización al interior de los países.

Abstract Social representations show us in specific historical conjunctures, the different expressions of human rationality, which with technique and the unstoppable development of technology, modify and transform environments by creating systems and societies in accordance with these social models. Globalization does not escape this tendency; it is a product of the current historical conjuncture that impacts on the processes of decentralization within the countries.

Palabras clave: descentralización, globalización, neoliberalismo, economía.

Keywords: Decentralization, globalization, neoliberalism, economy.

El presente artículo es resultado parcial de la investigación “Descentralización de la descentralización: incidencia de los procesos de descentralización sobre los municipios y distritos en su organización y división territorial”.

Rachid Náder Orfale Abogado. Docente de la Universidad Libre de Barranquilla. Secretario jurídico de la Gobernación del Atlántico. Exrector de la Universidad Libre Seccional Barranquilla. Exdecano de la Facultad de Derecho de la misma Universidad. Expresidente de la Asociación Colombiana de Facultades de Derecho ACOFADE. Doctor en Derecho de la Universidad Libre, sede Bogotá. Magíster en Derecho Administrativo y especialista en Derecho Constitucional. Ha sido docente de la Universidad del Norte y Universidad del Atlántico, así como catedrático y conferencista de la Escuela Superior de Administración pública ESAP. Director del grupo de investigación en derecho público Poder y Ciudadanía, categoría B de Colciencias. Autor del libro Las juntas administradoras locales en Colombia, así como de varios artículos y ensayos. Asesor jurídico de varias entidades públicas.

Recibido: 4 de noviembre de 2015 Aceptado: 21 de marzo de 2016

ADVOCATUS | VOLUMEN 14 No. 27: 105 - 116, 2016 | UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL | BARRANQUILLA

106

Globalización, territorio y descentralización: nuevas realidades en un mundo cambiante

INTRODUCCIÓN

del conjunto de divisiones administrativas y territoriales. Esta nueva forma de pensar los

La globalización contemporánea establece

espacios ha sido uno de los pilares de la nue-

nuevas relaciones con el espacio (Drucker,

va infraestructura guiada por la adaptación

1994), creando el momento en donde la aca-

de modelos innovadores propuestos por el

demia pone en cuestión esta categoría que

acelerado avance de las nuevas tecnologías de

ahora se relaciona con flujos globales e inter-

la información, comunicación y transporte

conexiones que cambiaría la visión del espa-

(Beck, 2010).

cio como un lugar aislado, creando nuevos territorios configurados a partir de relaciones

Este panorama emerge gracias a la descentra-

sociales históricas, que han formado sus eco-

lización de las grandes industrias del mundo

nomías con vínculos de centro/periferia con

debido al desmantelamiento de estos centros

otros ámbitos territoriales.

industriales que tuvo lugar en los años setenta, evento que les dio la oportunidad a los países

El desarrollo de todas estas condiciones ha

en vía de desarrollo de experimentar un auge

permitido una permuta en la historia de las

en la industrialización, comenzada desde el

relaciones sociales, en especial de la produc-

discurso desarrollista en los años cincuenta, y

ción, dando como resultado la creación y per-

que se vería fortalecida en lo que se refiere al

feccionamiento de los mercados mundiales.

sector financiero y comercial, lo que propuso

Todo este proceso generaría paralelamente

nuevas formas de relacionarse con los flujos

un cambio en las ideologías de las sociedades

de la economía mundial (Drucker, 1994).

que a la larga configurarían nuevos territorios creando así relaciones sociales que lo dota-

Paralelamente a lo planteado y con la firma

rían de sentido y propiedad.

de los acuerdo de las posguerra, donde se dictaminan las políticas y directrices para la

Como se evidencia, la globalización se ha

reconstrucción del mundo arrasado por la

levantado a través de un proceso histórico

guerra mundial, se resuelve la creación de di-

donde la economía y el territorio han jugado

ferentes organismos supranacionales como el

un papel crucial en el cambio de las configu-

Fondo Internacional Humanitario y el Banco

raciones políticas y cambios incluso cultu-

Mundial, quienes jugarían un papel trascen-

rales que lo precedieron, son estas las deno-

dental en la política internacional.

minadas megatendencias por Naisbitt (1990) las que han engendrado el entorno mundial

A este momento histórico se le conoce como

actual. Exteriorizándose en el advenimiento

la época de oro del capitalismo (Barciela,

de nuevos espacios conectados con los flu-

2010), que gracias a sus primeros logros pro-

jos globales, dando lugar a las relaciones que

puestos y alcanzados en su primeras fases de

replantea la imagen de territorios más allá

la política del desarrollo había todo un auge

ADVOCATUS | VOLUMEN 14 No. 27: 105 - 116, 2016 | UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL | BARRANQUILLA

Rachid Náder Orfale

inicial causando la liberación de las econo-

homogenizantes de la globalización que ata-

mías y eliminando restricciones de flujo de

ca a una velocidad sin precedentes el tejido

capital; creando de esta forma nuevas política

social de todas las localidades del mundo ha-

de divisas, entrando ahora en lo que conoce-

ciendo difícil de diagnosticar sus consecuen-

mos como el periodo del capitalismo salvaje,

cias en estas territorialidades. Para entender

momento que más adelante evidenciaría que

esto, primero se debe ver la relación de estos

los beneficios de este sistema económico solo

espacios con los flujos globales o puntos de

son para una parte reducida de la población

conexión específicos con la económica, la po-

(Stiglitz, 2010).

lítica y la cultura global que comienza a atravesar las relaciones sociales, dificultando de

Estas tendencias de orden mundial ocasiona-

esta manera las manifestaciones particulares.

ron consecuencias importantes en las últimas décadas del siglo XX para toda la población

Estos nuevos espacios creados a partir de las

del globo, produciendo una serie de reaccio-

nuevas relaciones globales, suponen retos que

nes en todo el mundo como la concientiza-

plantean una dicotomía entre la homogenei-

ción de los derechos humanos, y consecuen-

dad y la heterogeneidad, que en coherencia

temente, los derechos de las minorías, de

con lo expuesto por Ritzer (2007) se plantea

género, indígenas, entre otros, que han servi-

evidenciar cómo las localidades se convierten

do como veedores ante las decisiones de los

en receptores pasivos del embate de los medios

grandes centros de poder.

masivos de comunicación y quiénes impulsan los diferentes medios de producción y consu-

Por medio de estas dinámicas surgidas gra-

mo disfrazando las fuerzas homogeneizantes

cias a los nuevos flujos globales, se constituye

como un discurso diverso y heterogéneo.

un nuevo sistema-mundo (Wallerstein, 2005) que procura el surgimiento de nuevas formas

Barbero (2003), desde una postura similar,

de reglamentación que dictaminan códigos

expone que los conflictos generados por la

y leyes que definen los alcances del mercado

globalización han desencadenado conflictos

mundial en los territorios locales, que paula-

entre los diferentes actores ―globales y loca-

tinamente se integran a estos sistemas en una

les― dentro del contexto social, económico

relación de dependencia sin importar la ubi-

y cultural, que buscan reafirmar su heteroge-

cación de estos en las nuevas configuraciones

neidad en defensa de lo particular.

geopolíticas. Aparte, en el contexto hasta ahora planteado, Tomando en cuenta lo anterior, autores como

cambia debido al advenimiento de una serie

Ritzer (2007), Beck (2009) y Bauman (2010)

de particularismos que guardan las tenden-

reflexionan acerca de este panorama, traen a

cias homogeneizadoras que amenazan las

colación la posibilidad de resistir las fuerzas

llamadas culturas nacionales, estos fueros

ADVOCATUS | VOLUMEN 14 No. 27: 105 - 116, 2016 | UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL | BARRANQUILLA

107

108

Globalización, territorio y descentralización: nuevas realidades en un mundo cambiante

diagnosticados por Barbero como procesos

Los principales cambios que se impusieron

de consolidación del nacionalismo y lo étni-

sobre estos Estados, en busca de organizar es-

co, quienes se reafirman desde lo local a partir

tos nuevos territorios nacionales, fueron pro-

de diferentes dinámicas de re-identificación.

yectados a partir de la llegada de las políticas neoliberales, lo que permite la intervención

Siguiendo este planteamiento que deja entre-

de diferentes organismos internacionales,

ver la génesis de una corriente epistemológi-

además de las empresas trasnacionales. Los

ca claramente diferenciada a la eurocéntrica,

Estados pierden autonomía frente al capital

corriente que se alimenta de las diferentes lu-

internacional, que en muchos casos suelen

chas y resistencias llevadas a cabo desde las

estar por encima del PIB de algunos países,

comunidades indígenas y afro en América

lo que modifica en parte su soberanía sobre

Latina, África e India, quienes terminan por

el territorio dejando al Estado como un es-

aportar a las ciencias desde donde se replan-

pectador pasivo del crecimiento del capital

tean sus posturas frente a este conocimiento.

trasnacional, debido a la necesidad de este de

Empieza a surgir el paradigma de descoloni-

mantener una conectividad con el mercado

zar el pensamiento y entender otras culturas

mundial. Lo anterior deja como primera con-

y otras realidades (Dussel, 1998).

secuencia cambios en la estructura del Estado ocasionando nuevas dinámicas instituciona-

Globalización y Estados: una dicotomía te-

les a nivel regional, nacional e internacional

rritorial

(Restrepo, 2015).

En las últimas décadas el sistema de produc-

Analizando la problemática de riesgos pro-

ción mundial, que propició unas dinámicas

puesta por Ulrich Beck (2008), que nos ex-

que permitió cambios en cuanto al ejercicio de

plica que las mutaciones de los Estados na-

la soberanía de los Estados que se encontra-

ción resultantes de la globalización implican

ban en constante competencia por lo escasos

la desaparición del Estado de bienestar y el

espacios territoriales, los que a su vez se tradu-

surgimiento de un Estado regulador de ries-

cían en una porción del capital trasnacional,

gos, que le devuelve a la ciudadanía el riesgo

como es evidente, el territorio se convierte en

terminando el paradigma moderno y preva-

un actor importante en la competencia glo-

leciendo la ambivalencia del ser moderno de

bal como un punto de conexión con los flujos

los sistemas legales y normativos que regulan

del sistema global (Riffkin, 2001). De ahí que

las relaciones intersubjetivas.

también sea prudente vislumbrar el fenómeno de la globalización más allá de la contaste

En este sentido, una de las claras consecuen-

reinterpretación del territorio para los sujetos

cias por mantener una interconexión con los

y la comunidades y resignificar el rol que asu-

flujos económicos mundiales es la de una

men esos territorios para los Estados.

división del trabajo a escala mundial donde

ADVOCATUS | VOLUMEN 14 No. 27: 105 - 116, 2016 | UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL | BARRANQUILLA

Rachid Náder Orfale

cada Estado nación entraría a jugar un papel

pital extranjero y conocimiento son tratados

dentro de este estratagema económico glo-

como una oportunidad para los Estados na-

bal. Estos flujos mundiales entran a definir

ciones de reposicionarse en el escalafón mun-

el papel de cada territorio específico dentro

dial, gracias a que vislumbran que por medio

del sistema económico mundial, lo que ter-

del flujo de capital que aporta al crecimiento

minaría por ocasionar una modificación en

económico de las naciones se estimulen los

las relaciones sociales en el interior de estos

procesos de aprendizaje que son productos de

(Naisbitt, 1990).

la práctica de las empresas trasnacionales que, por medio de estas, se ejecutan sus proyectos

A sabiendas de todas las posibles problemáti-

en territorios que experimentan un creci-

cas que puede traer la globalización como los

miento gracias a todos estos procesos externos

cambios en las relaciones sociales, y además

que también estimulan la investigación.

de la disminución de la autonomía del territorio de los Estados nacionales que intenta

Todo esto, en teoría, aumenta el nivel técnico

competir en el mercado mundial; estos real-

de la sociedad en general, lo que permite un

zan en sus decisiones los aspectos más positi-

mejor aprovechamiento de los recursos pro-

vos de abrir sus territorios a la participación

pios evidenciado en un mayor desarrollo que

activa de los mercados mundiales que se ma-

termina por desbordar, en teoría, en mayor

terializan en tecnologías y recursos en aras

bienestar social, logrando así un efecto positi-

del progreso, panorama que dilucida Berve-

vo sobre toda la sociedad.

jillo cuando afirma: Como ya es evidente, el fenómeno de la gloPor un lado la globalización permite a

balización posee un encausamiento económi-

ciertos territorios un acceso más abier-

co que trasciende a otras esferas, como a la

to a recursos y oportunidades globa-

política y social, logrando llamar la atención

les, en relación con tecnología, capital

de los investigadores por los muchos efectos

y mercados; por otro, la globalización

que logra en cada una de las tres categorías,

y la transición en los modos de desa-

y como lo explica Drucker (1994), el fenó-

rrollo supone para ciertos territorios

meno de la globalización logra trasgredir las

una valorización o revalorización de

dimensiones de lo particular logrando cam-

recursos endógenos latentes de fuerte

biar el concepto de lo mundial, concepto que

inscripción territorial, y les permite re-

había estado aislado del encuadre teórico tra-

posicionarse en el espacio global (Ber-

dicional de las diferentes ciencias sociales, lo-

vejillo, 1995).

grando de esta manera un cambio epistémico que ha permitido complejizar el contexto de

De la anterior anotación podemos entrever

la realidades sociales, cambios que posibilitan

que el valor agregado de la tecnología, el ca-

entrever los flujos mundiales que afectan las

ADVOCATUS | VOLUMEN 14 No. 27: 105 - 116, 2016 | UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL | BARRANQUILLA

109

110

Globalización, territorio y descentralización: nuevas realidades en un mundo cambiante

realidades locales, dejando un escenario que

sos globales con los que interactúa para po-

hasta ese momento no se había trabajado.

der analizar correctamente las relaciones que permiten caracterizar una homogenización

Un escenario que evidencia dinámicas eco-

o por el contrario una hibridación cultural,

nómicas, sociales y culturales que permiten

que de cualquier manera daría por resultado

entender las relaciones direccionales con los

una construcción del territorio particular que

flujos mundiales, que complejizan las for-

toma como bases las tendencias globales.

mas de construir identidades y de entender el territorio tanto a nivel individual como

La construcción de territorios globalizados

general, insertando de esta manera valores

es una estrategia de inclusión comúnmente

globales en el contexto local, universalizando

usada por los medios de comunicación ma-

lo local y debilitando las particularidades, es

sivos que marcan el paradigma global en las

el municipio como categoría de trabajo terri-

sociedades donde la desconexión de este sis-

torial. Siguiendo este mismo orden de ideas

tema es percibida como atraso, alejamiento e

Waterman, citado por Arenas, comenta que

incluso pobreza. Este panorama es dibujado

“lo externo enviste lo interno, lo local vuelve

por un marco neoliberal hegemónico, el cual

a definir lo global” (Arenas, 1997).

permite a los flujos de capital transitar libremente (Rey, 2008) además de los organismos

Frente a esta dialéctica entre lo local y lo global

que se encargan de enmarcan las diferencias

hay que plantearse el interrogante que permita

entre los espacios interconectados a los flujos

un abordaje sobre las definiciones de identidad

mundiales con aquellos a los cuales estos no

y territorio en estos nuevos contextos, inte-

llegan o no logran una adecuada conversión

rrogantes que en parte ya han sido trabajados

de los estándares mundiales.

por Bauman (2004), quien se pregunta por la formación de la identidad frente al proceso

En concordancia con lo anterior, Cocco

homogeneizador que supone la globalización,

(2003) señala dos tendencias en cuanto a las

apuntando también a las resignificaciones del

identidades creadas dentro de un contexto

territorio como factor clave para elaborar una

globalizado; la primera de ellas, es una identi-

definición contemporánea de identidad. La

dad “posmoderna” donde los nacionalismos,

cual debe apoyarse en los referentes locales que,

así como las funciones del Estado, pierden

según Bervejillo, “se conforma tanto mediante

importancia frente al panorama trasnacional

el arraigo en el territorio que se habita, como

que establece y da forma a nuevos modelos

mediante la participación en redes comunica-

acordes a estas lógicas; la segunda propuesta,

cionales deslocalizadas” (Bervejillo, 1995).

marca una identidad contraria a la primera planteando identidades mucho más cerradas

Mostrando la necesidad de limitar la interac-

y esencialistas producidas por una conexión

ción de las culturas locales frente a los proce-

fuerte entre las comunidades y el territorio,

ADVOCATUS | VOLUMEN 14 No. 27: 105 - 116, 2016 | UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL | BARRANQUILLA

Rachid Náder Orfale

lo que en otras palabras se conoce como co-

prioridad sobre otras fuentes posibles

munidades de resistencia frente al panorama

de sentido de la acción (Castells, 1999).

global (Castells, 1999), creando un proceso de fortalecimiento de lo local pero alejándose

Siguiendo con lo propuesto por Castells

de los parámetros globales de progreso por lo

(1999), se hace necesario revisar cómo las

que se suele caracterizar como procesos nega-

nuevas identidades son formadas, tomando

tivos que aumenta las condiciones de pobreza

como punto de partida los fundamentos lo-

e inestabilidad.

cales tradicionales, ya que estos son los que en primer lugar le dan sentidos a sus acciones

Retomando los aportes realizados por Cas-

antes de ir más allá de esto. Lo local se cons-

tells (1999) acerca de la globalización, donde

tituye en el escenario de construcción de las

evidenciamos la diferencia de este concepto

identidades nacionales, pero sin lugar a dudas

con otro como el de la internacionalización,

es lo local el nuevo protagonista de las cons-

donde se señala que el primero hace referen-

trucciones identitarias, de las nuevas formas

cia a la dinámica o proceso orquestado desde

de entender el territorio.

actividades que tienen la cualidad de funcionar como una unidad pero a una escala mun-

En concordancia con lo anterior y entendien-

dial, mientras que son regulados por el mer-

do a las identidades como un referente de los

cado financiero, debido a que estos controlan

territorios locales, debido a que esta se nutre

los flujos de capital.

de los códigos colectivos y de las prácticas culturales que permiten establecer una corre-

Podemos describir, entonces, la globalización

lación entre ambas convirtiendo entonces a

como procesos que intervienen en las comu-

las identidades regionales en un factor para

nidades locales a través de las trasformacio-

ser tenido en cuenta en el desarrollo territo-

nes de las actividades locales poniéndolas a

rial (Monteserín, 2008); las construcciones

un ritmo global, lo que logra reconfigurar las

culturales identitarias a nivel de región se

nociones de identidad local dando espacio a

crean a partir de la interacción entre la espa-

que surjan nuevas identidades globalizadas

cialidad y el territorio, por lo que son impo-

que se consiguen establecer dentro de estos

sibles de separar y además que esta relación

territorios. Dentro de su discurso este autor

imprime una lógica particular a lo largo de la

entiende la identidad como:

historia en las identidades, dotándolo de una cualidad espacial.

En términos sociológicos, es el proceso por el cual los actores sociales constru-

Identidades poblacionales y globalización

yen el sentido de su acción atendiendo a un atributo cultural (o conjunto articu-

Ahora bien, frente a la crisis de identidad en

lado de atributos culturales) al que se da

el mundo globalizado, Castells se pregunta

ADVOCATUS | VOLUMEN 14 No. 27: 105 - 116, 2016 | UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL | BARRANQUILLA

111

112

Globalización, territorio y descentralización: nuevas realidades en un mundo cambiante

“¿por qué se desarrollan las identidades como

sentido de que tiene que conducir sus políti-

principios constitutivos de la acción social en

cas a una adaptación de sus sistemas internos

la era de la información?” (Castells, 1999), a

permitiéndole mantenerse interconectado

lo cual responde que es a partir de la obser-

con los flujos globales, pero que al mismo

vación de movimientos sociales y expresiones

tiempo dejan vacíos que antes estaban cu-

identitarias en todo el mundo, surgidos como

biertos.

respuesta a la crisis de las instituciones. En relación con lo anterior, Castells (1999) se cues-

Debido a este panorama los Estados naciona-

tiona acerca de por qué la identidades son

les han sido obligados, en cierta manera, a un

un punto álgido dentro de las problemáticas

proceso de convergencia donde es necesaria

dentro de la era iniciada con la globalización,

la adaptación de las condiciones internas y

donde son comúnmente usadas como insu-

locales para poder hacer un ensamble con la

mo en la acción social.

propuesta de homogeneidad de la modernidad global.

Algunas de las respuestas al interrogante propuesto por el autor se vislumbran al observar

En un proceso parecido al planteado por

los distintos movimientos sociales que surgen

Smith, donde la “mano invisible” obliga a los

a partir del desgaste de todas las instituciones

estados a sistemas adaptativos, en donde al-

formadas alrededor del Estado, dando lugar

canzar estándares internacionales y mantener

al surgimiento y fortalecimiento de otro tipo

la interconexión con los flujos mundiales son

de identidades desde lo local y de esta manera

la meta, mientras que para los que no lo alcan-

se podrían implementar las llamadas comu-

cen son coaccionados por organismos como

nidades de resistencia que se benefician de

el FMI, quienes se encargaran de ayudar a lo

esta panorama.

conversión de los estados para que puedan alcanzar una comunión con el capital mundial;

Un concepto que es necesario revisar es el de

esto último refleja la realidad de muchos paí-

Estado nacional, el cual es un tema que está

ses latinoamericanos, que en su búsqueda por

en mutación constante en cuanto a la reconfi-

entrar al circuito del capital mundial ignoran

guración ocasionada por los fenómenos glo-

las consecuencias que esta indagación produ-

bales, donde a través de las dinámicas econó-

ce en su soberanía e identidades nacionales.

micas, políticas y sociales ven en peligro su

Castells lo plantea de otra manera (1999):

soberanía debilitando las tradicionales barreras que presupone el derecho internacional.

La globalización, en su encarnación

En este sentido, Castell (1999) señala que los

actual de capitalismo informacional

estados han pasado un proceso de adaptación

desregulado y competitivo, supera a los

a estas dinámicas que aunque no invalidan o

estados, pero articula a los segmentos

eliminan el rol del Estado sí lo debilita, en el

dinámicos de las sociedades en todo

ADVOCATUS | VOLUMEN 14 No. 27: 105 - 116, 2016 | UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL | BARRANQUILLA

Rachid Náder Orfale

el planeta, al tiempo que desconecta y

que la creatividad es un indicador del progre-

margina a aquellos que no tienen otro

so, el panorama del futuro parece mucho más

valor que el de su vida (Castells, 1999).

prometedor y previsible que nunca.

En contraste con lo anterior, debemos ano-

En el contexto actual, los metarrelatos que

tar que la globalización es un fenómeno que

fueron parte de un pilar fundamental de los

no debemos reducir a un espectro, sino que

valores modernos han perdido fuerza, por

debemos analizarlo en su complejidad, entre-

lo que se ha hecho necesario un cambio. En

viendo, como lo menciona Chomsky (2004),

este momento histórico aparece la llamada

que ningún estado o persona negaría el pro-

posmodernidad, donde los metarrelatos se

ceso de la globalización, en cuanto a los bene-

encuentran debilitados por la nueva concep-

ficios que estos trae, pero el asunto es enten-

ción de mundo que se maneja a través del

der cómo este fenómeno se instaura y de qué

comercio, desde las esferas privadas que han

manera afecta el desarrollo territorial.

sido diseminadas por todo el mundo desde centros de poder. El fin de los metarrelatos es

Las políticas que por antonomasia han aban-

también el fin de la modernidad y de su pro-

derado este proceso de adaptación han sido

yecto inconcluso (Lyotard, 1991).

las neoliberales, que han permitido que los mercados operen en favor de los dueños del

En relación con lo anterior, hay que señalar

capital; si el caso es el opuesto, las políticas se

que las lógicas del capital y las dinámicas de

enfocarán en revertir las problemáticas per-

crecimiento y prosperidad guardan relación

mitiendo de esta manera que el capital vuelva

también con una creciente desigualdad origi-

a fluir de la manera anterior.

nada por la incapacidad de algunos sistemas que presentan falencias que no les permiten

En un momento histórico donde los cambios

aprovecharse de las oportunidades que se

son percibidos como procesos peligrosos y

les presentan dentro de los flujos globales

donde el devenir de las naciones, en cuan-

(Chomsky, 2004). Realidad que es significa-

to a sus economías, es incierto, y además el

tiva cuando señalamos que las personas que

progreso es advertido como la obligación del

se benefician, comparadas con las que no lo

constante mejoramiento técnico y estructu-

hacen, son la minoría.

ral que permita mayor celeridad y eficiencia en los procesos; mostrando un panorama de

REFERENCIAS

incertidumbre sobre el futuro, que no parece cambiar a medida que pasan los meses. Todos

Ahumada, C. (2002). La ideología neoliberal:

estos procesos sufrieron un cambio abrupto

una justificación teórica del predomi-

con la llegada de la nueva era de la globali-

nio de los poderosos. Papel Político, 14,

zación, los cambios son celebrados mientras

37-58. Tomado de http://www.javeria-

ADVOCATUS | VOLUMEN 14 No. 27: 105 - 116, 2016 | UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL | BARRANQUILLA

113

114

Globalización, territorio y descentralización: nuevas realidades en un mundo cambiante

na.edu.co/Facultades/politicas/publicaciones/documents/laideologia.pdf

Bauman, Z. (2004). La sociedad sitiada. Buenos Aires: Fondo de Cultura Económica.

Amtmann, C. (1997). Identidad regional

Bauman, Z. (2010). Modernidad líquida. Bue-

y articulación de los actores socia-

nos Aires: Fondo de Cultura Económica.

les en proceso de desarrollo regional. Revista Austral de Ciencias Socia-

Beck, U. (2008). Qué es la globalización: fala-

les. Disponible en http://mingaon-

cias del globalismo, respuestas a la glo-

line.uach.cl/scielo.php?pid=S0718-

balización. Barcelona: Paidós.

17951997000100001&amp;script=s ci_pdf&amp;tlng=es

Beck, U. (2009). El Dios personal: la individualización de la religión y el “espíritu”

Arenas, N. (1997). Globalización e identidad

del cosmopolitismo. Barcelona: Paidós.

latinoamericana. Nueva Sociedad, 120131. Disponible en http://wwww.nuso. org/upload/articulos/2568_1.pdf

Bervejillo, F. (1995). Territorio en la globalización: Cambio global y estrategias de desarrollo territorial. En Instituto

Banco Mundial. (2009). Informe sobre el de-

Latinoamericano y del Caribe de Pla-

sarrollo mundial: una nueva geografía

nificación Económica y social (Ed.),

económica. Panorama General. Dis-

Ciclo de conferencias sobre conocimien-

ponible en http://www. oei. es/pdf2/

to, globalización y territorio. Disponi-

info8. Washington. Tomado de http://

ble en http://moraleseconoia.zxq.net/

scholar.google.com/scholar?hl=en&bt

blog_de_moraleseconomia/ANALI-

nG=Search&q=intitle:Informe+sobre

SIS-TERRITORIAL-I/6-Territorios_

+el+desarrollo+mundial:+Una+nueva

en_la_glob.pdf

+geografía+económica.+Panorama+G eneral#0

Boisier, S. (2001). Desarrollo (local): ¿de qué estamos hablando ? Estudios so-

Barbero, Jesús Martín. (2003). Oficio de cartó-

ciales. Disponible en http://www.

grafo. México: Fondo de Cultura Eco-

franciscohuertas.com.ar/wp-content/

nómica.

uploads/2011/04/BOISIER-Desarrollo-local-de-qu%C3%A9-estamos-ha-

Barciela, C. (2010). La edad de oro del capi-

blando.pdf

talismo (1945-1973). En F. Comín, M. Hernández, y E. Llopis, Historia eco-

Castells, M. (1999). Globalización, identidad

nómica mundial, siglos X-XX. Madrid:

y Estado en América Latina. Temas de

Brosmac.

Desarrollo Humano Sustentable. Dis-

ADVOCATUS | VOLUMEN 14 No. 27: 105 - 116, 2016 | UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL | BARRANQUILLA

Rachid Náder Orfale

ponible

en:http://78.46.95.73:8080/

jspui/handle/123456789/1438

Montañez, G., y Delgado, O. (1998). Espacio, territorio y región: conceptos básicos para un proyecto nacional, Vol. VII, Nº. 1-2.

Chomsky, N. (2004). Los dilemas de la dominación. BORON, Atilio. (2004). Nueva

Monteserín, O. (2008). Turismo y desarrollo

hegemonía mundial. Alternativas de

territorial: los planes de dinamización

cambio y movimientos sociales. Bue-

turística en la interpretación y pues-

nos Aires: Clacso.

ta en valor del territorio. Universidad Complutense de Madrid.

Cocco, Madeline. (2003). La identidad en tiempos de globalización, comunidades

Naisbitt, J. (1990). Megatrends 2000: ten new

imaginadas, representaciones colectivas

directions for the 1990’s. New York:

y comunicación. México: FLACSO.

William Morrow and Company, Inc.

Drucker, P. (1994). La sociedad post-capitalis-

Pérez Escobar, J. (2003). Derecho constitucio-

ta. Buenos Aires: Sudamericana.

nal colombiano. Bogotá: Temis.

Dusell, Enrique. (1998). Ética de la liberación

Restrepo, D. (2015). Neoliberales y empresa-

en la Edad de la Globalización y la Ex-

rios: emergencia de la descentraliza-

clusión. México: Editorial Trotta.

ción en la Bolivia de los 90. Revista Historica Regional y Local, 7(14) 320-350.

Espinosa, A. (2011). Identidad nacional como fuente de bienestar subjetivo y social.

Rey, M. (2008). ¿Qué Estado tras el experimento

Boletín de Psicología, 102, 71-87. FALS,

neoliberal? Revista del CLAD, (41), 1-12.

Orlando (2000). Acción y espacio: autonomías en la nueva república. Bogotá: Tercer mundo.

Riffkin, J. (2011). The Third Industrial Revolution: How Lateral Power is Trasforming Energy. The Economy. New York: Poil-

Mendoza, A. (1996). Teoría y sinopsis de la

grave Macmillen.

Constitución del 91. Bogotá: Ediciones Doctrina y Ley.

Ritzer, G. (2007). La globalización de la nada. Barcelona: popular.

Montañez, G., y Delgado, O. (1998). Espacio, territorio y región: conceptos básicos

Sassen, S. (1995). La ciudad global: una intro-

para un proyecto nacional. Cuadernos

ducción al concepto y su historia. Brown

de Geografía, 7, 120-133.

Journal of World Affairs, III (1966), 27-

ADVOCATUS | VOLUMEN 14 No. 27: 105 - 116, 2016 | UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL | BARRANQUILLA

115

116

Globalización, territorio y descentralización: nuevas realidades en un mundo cambiante

43. Disponible en http://scholar.google.

Tirado, M. (2011). El esclavo frente al espejo

com/scholar?hl=en&btnG=Search&q=

de la “modernidad” o su autocolonialis-

intitle:LA+CIUDAD+GLOBAL:+UNA

mo. Colección Bioética. Bogotá: Univer-

+INTRODUCCION+AL+CONCEPT

sidad Militar Nueva Granada.

O+Y+SU+HISTORIA#0 Torres, C. (2009). El desarrollo de las regiones Schejtman, A., y Berdegué, J. (2003). Desarrollo

como estrategia de inserción económi-

territorial rural. Debates y temas rurales,

ca internacional. Universidad Externa-

Centro Latinoamericano para el Desa-

do de Colombia.

rrollo Rural, 1. Disponible en http://www. participaperu.org.pe/apc-aa/archivos-aa

Valenti, P. (1995). Territorio y sistemas de

/068d5099c088d67686280321657b29ee/

innovación. Organización de Estados

Desarrollo_territorial_rural_1.pdf

Iberoamericanos para la Educación, la Ciencia y la Cultura OEI. Lectura Re-

Sousa, B. (2005). El milenio huérfano: Ensayos

comendada.

para una nueva cultura política. Madrid: Editorial Trotta.

Wallerstein, I. (2005). Análisis de sistemamundo: la introducción; traducción de

Stiglitz, J. (2010). Caída libre: el libre mercado y el hundimiento de la economía mun-

Carlos Daniel Schroeder. México: Siglo XXI.

dial. Barcelona: Taurus.

ADVOCATUS | VOLUMEN 14 No. 27: 105 - 116, 2016 | UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL | BARRANQUILLA

Caracterización de las funciones

jurisdiccionales de la Superintendencia de Industria y Comercio, en el marco de la protección de los derechos del consumidor1

Characterization of the jurisdictional

functions of the Industry and Commerce Superintendence, within the setting of the consumer right protection

Resumen Históricamente las fuerzas del mercado han generado una asimetría entre el consumidor y productor y/o proveedor, al punto de desproteger en gran medida a la parte más débil en la relación mercado, el consumidor. El Estado ha venido ejerciendo un papel preponderante, proporcionando herramientas en defensa de los intereses de los consumidores. En el contexto colombiano, estos intentos se han visto materializados con la expedición del denominado Estatuto del Consumidor, Ley 1480 de 2011, y en especial con las funciones jurisdiccionales de carácter especial, atribuidas por el Decreto 4886 de 2011 a la Superintendencia de Industria y Comercio (SIC). Frente a tan importantes avances, en materia de salvaguarda de derechos de los consumidores, es dable analizar si con las herramientas normativas, se protege de manera efectiva a estos sujetos especiales, ante situaciones que pongan en peligro sus derechos, brindando mecanismos o procedimientos idóneos que garanticen el adecuado y oportuno ejercicio de los mismos. Palabras clave: consumidores, estatuto del consumidor, jurisdicción, competencia a prevención, acción de protección al consumidor.

Abstract Historically market forces have generated an asymmetry between the consumer and producer and/or supplier, to the point of reduce protection to a large extent the weaker party in the market-consumer relationship. The State has been playing a preponderant role, providing tools to defend the interests of consumers. In the Colombian context, these attempts have been materialized with the issuance of the socalled Consumer Statute, Law 1480 of 2011, and especially with the jurisdictional functions of a special character, attributed by Decree 4886 of 2011 to the Superintendence of Industry and Commerce (SIC). Faced with such important advances, regarding safeguarding consumer rights, it is possible to analyze whether, with the normative tools, these special subjects are effectively protected against situations that endanger their rights, by providing suitable mechanisms or procedures that guarantee the adequate and timely exercise of the same.

Rafaela Sayas Contreras Abogada, docente investigadora de la Universidad de Cartagena, líder científica del programa de Colciencias Consuma Caribe. Magíster en Derecho por la Universidad Nacional de Colombia y Ph.D. en Sociología por la Universidad de Belgrano en Buenos Aires (Argentina). Directora del grupo Conflicto y Sociedad de la Universidad de Cartagena, categoría A en Colciencias. rafaelaester@gmail.com Ramón Medina Arteta Abogado de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad de Cartagena, miembro del grupo de investigación Conflicto y Sociedad de la Universidad de Cartagena, investigador auxiliar del Proyecto Consuma Caribe-Cartagena. ramon. medina0831@gmail.com

Keywords: Consumers, consumer status, jurisdiction, competition to prevention, consumer protection action.

Informe de avance del Proyecto Consuma Caribe-Cartagena, en el marco del Programa Colciencias para el Fortalecimiento de las Capacidades Regionales y Locales de los Consumidores: promoción del marco jurídico de las competencias establecidas en el nuevo estatuto del consumidor (alcaldes, asociaciones de consumidores y consultorios jurídicos en Santa Marta, Cartagena y Sincelejo) período 2015-2016”.

Recibido: 27 de enero de 2016 Aceptado: 12 de mayo de 2016

ADVOCATUS | VOLUMEN 14 No. 27: 117 - 131, 2016 | UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL | BARRANQUILLA

118

Caracterización de las funciones jurisdiccionales de la Superintendencia de Industria y Comercio, en el marco de la protección de los derechos del consumidor

INTRODUCCIÓN

Es menester ante tal avance significativo en el ámbito de protección a los consumidores,

El incremento de las relaciones de consumo

analizar las funciones jurisdiccionales otorga-

de la mano de sofisticadas técnicas de venta

das a la SIC por mandato del Decreto 4886 de

por parte de los productores/proveedores de

2011, esto es, determinar las implicaciones,

bienes y servicios interpelan clásicos postu-

alcance, objeto y asuntos sobre los cuales se

lados de derecho privado relacionados con el

despliega el actuar jurisdiccional de la SIC,

principio de igualdad y libertad contractual,

con el propósito de establecer si con estas

establecidos para otras formas de relaciones

nuevas herramientas jurisdiccionales y pro-

obligacionales diferentes a las de hoy. Este

cedimentales, especiales y específicas, se logra

cambio de contexto reconfigura la posición

realmente efectivizar el contenido de los de-

de los sujetos que contratan de manera par-

rechos de los consumidores consagrados en

ticular las personas naturales, consumidoras

el estatuto del consumidor.

y eslabón más débil de la cadena de consumo. Este tipo de circunstancias han determinado

El desarrollo de este trabajo busca caracteri-

que al interior de los Estados se propenda por

zar las funciones jurisdiccionales especiales

la creación de instrumentos normativos que

de la Superintendencia de Industria y Comer-

vayan encaminados a equilibrar estas relacio-

cio, frente a la protección y promoción de los

nes, brindando mejores y más eficaces me-

derechos de los consumidores en el país, en el

canismos de protección a los derechos de los

marco de la aplicación de lo establecido en el

consumidores.

nuevo Estatuto del Consumidor, puesto que en esa medida en primer lugar se determinará

Con ese propósito, se expidió en Colombia

si en realidad constituye una ruta que com-

la Ley 1480 de 2011 (Estatuto del Consumi-

pleta las acciones en cabeza de los ciudadanos

dor), un novedoso cuerpo normativo que

o, si por el contrario, solamente son normas

entra a fortalecer el esquema de protección

revestidas con eficacia simbólica.

al consumidor dotándolo de un catálogo de derechos sin precedentes en nuestra legisla-

Metodología

ción, que completa las normativas administrativas y procedimentales relacionadas con

El desarrollo de este trabajo constituye un

las facultades jurisdiccionales que desde el

informe de avance de un proyecto en curso

año 2011 habían sido asignadas a la Superin-

referido a explorar el “Fortalecimiento de las

tendencia de Industria y Comercio, a través

capacidades regionales y locales de los con-

de la creación de la Delegatura de Asuntos

sumidores: promoción del marco jurídico de

Jurisdiccionales, cuyo propósito es resolver

las competencias establecidas en el nuevo es-

los conflictos que surjan en las relaciones de

tatuto del consumidor (alcaldes, asociaciones

consumo.

de consumidores y consultorios jurídicos en

ADVOCATUS | VOLUMEN 14 No. 27: 117 - 131, 2016 | UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL | BARRANQUILLA

Rafaela Sayas Contreras, Ramón Medina Arteta

Santa Marta, Cartagena y Sincelejo) período

contenido de los derechos de los consumido-

2015-2016”, el cual sigue los parámetros del

res consagrados en el ordenamiento jurídico

enfoque cualitativo, jurídico dogmático y

colombiano, por ello debemos detenernos a

descriptivo, con fundamento en información

definir los conceptos principales que nos ser-

secundaria, de tal suerte que la investigación

virán de base o marco teórico antes de anali-

es de tipo documental, basada en el análisis

zar a profundidad nuestro objeto de estudio.

del texto del Decreto No. 4886 de 2011 y la Ley 1480 de 2011( Estatuto del Consumidor).

En primer lugar, se definirá lo que en el con-

La misma se articula a partir de la siguien-

texto colombiano se conoce como “superin-

te pregunta problematizadora: ¿redefine la

tendencia”, precisando, de manera breve, su

nueva atribución de facultades jurisdicciona-

naturaleza, objeto y alcances.

les a la SIC, el rol del consumidor frente a la protección real (sustantiva y procesal) en la

Las Superintendencias son “organismos ads-

cadena de consumo? Para tales efectos me-

critos a un Ministerio, que dentro de la au-

todológicamente se estructura el artículo de

tonomía administrativa y financiera que les

la siguiente manera: 1) generalidades y con-

señale la ley cumplen algunas funciones que

texto institucional de la Superintendencia de

corresponden al Presidente de la Repúbli-

Industria y Comercio; 2) asignación de fa-

ca como suprema autoridad administrativa”

cultades jurisdiccionales a la SIC en materia

(Olarte y Urbina, 1999).

de derechos del consumidor; y 3) caracterización de las facultades jurisdiccionales de la

Este concepto ha tenido, por supuesto, desa-

SIC, para constatar si efectivamente actúan

rrollo legal, y en nuestro país estos organis-

como herramienta propicia para la defensa

mos, de acuerdo con la Ley 489 de 1998, son

de los consumidores y por último se plantean

concebidos de la siguiente manera:

las conclusiones. Artículo 66: Las superintendencias son I. GENERALIDADES

organismos creados por la ley, con la autonomía administrativa y financiera

1. Contexto organizacional de la SIC

que aquella les señale, sin personería jurídica, que cumplen funciones de

La intención del presente artículo es deter-

inspección y vigilancia atribuidas por

minar las implicaciones, alcance, objeto y

la ley o mediante delegación que haga

asuntos sobre los cuales se despliega el actuar

el Presidente de la República previa au-

jurisdiccional de la SIC, con el propósito de

torización legal.

establecer si con estas nuevas herramientas jurisdiccionales y procedimentales, especiales

Ahora bien, en lo que toca a la protección de

y específicas, se logra realmente efectivizar el

los derechos de los consumidores en especí-

ADVOCATUS | VOLUMEN 14 No. 27: 117 - 131, 2016 | UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL | BARRANQUILLA

119

120

Caracterización de las funciones jurisdiccionales de la Superintendencia de Industria y Comercio, en el marco de la protección de los derechos del consumidor

fico, existe la denominada Superintendencia

rol de vigilancia y control (que conllevan el

de Industria y Comercio (SIC). La presencia

ejercicio del denominado poder de policía) y

de la SIC supone la existencia de un ente es-

las segundas, en virtud de atribuciones legales

pecializado en la materia a nivel central, que

con asidero constitucional, encaminadas a la

se encarga del control y vigilancia de los de-

protección específica de particulares cuando

rechos de los consumidores, conjuntamente

se susciten conflictos de intereses en relación

con otras funciones como por ejemplo pro-

con materias consagradas por la ley, siguien-

tección de la competencia, propiedad indus-

do determinadas reglas procesales. En este

trial, metrología legal, protección de datos

orden de ideas, son necesarios para el siste-

personales y vigilancia a cámaras de comer-

ma los dos tipos de facultades, considerando

cio. Esta funge como “un organismo técnico,

la posición de vulnerabilidad del consumidor

de carácter administrativo, adscrito al Mi-

final en la cadena de consumo. En ese senti-

nisterio de Comercio Industria y Turismo,

do, según Velandia (2011), citado por Ossa

cuya actividad está orientada a fortalecer los

(2013), hay que tener en cuenta que,

procesos de desarrollo empresarial y los niveles de satisfacción del consumo colombiano”

(i) al momento de encontrarse, la ofer-

(Red Nacional de Protección al Consumidor,

ta y la demanda tienen intereses opues-

2015).

tos, esto es, una quiere cobrar lo más y obtener el máximo beneficio económi-

En desarrollo de lo anterior, la Superinten-

co posible de la actividad económica

dencia de Industria y Comercio “cuenta con

que ha emprendido, y el otro quiere

específicas funciones para salvaguardar los

pagar lo menos posible por aquellas

derechos de los consumidores, proteger la

cosas que requiere para su consumo, y

libre competencia y ejercer como Autoridad

así mejorar su nivel de vida, al adquirir

Nacional de Propiedad Industrial. También

el mayor número de bienes y servicios

cuenta con funciones para vigilar el cumpli-

posibles, con sus mismos ingresos. (ii)

miento de las normas relacionadas con la ad-

En una economía las empresas tienen

ministración de datos personales, reglamen-

mayor información que los consumi-

tos técnicos, metrología legal y por último,

dores. Sólo no se es ignorante en lo

vigilar las Cámaras de Comercio” (Red Na-

que se estudió, por lo que no se puede

cional de Protección al Consumidor, 2015).

pretender que todo el universo de personas entienda de cada materia como

En lo que respecta a las facultades de la SIC

la percibe un especialista. Entonces

en materia de protección de derechos de los

quien ha tenido la oportunidad de es-

consumidores, esta cuenta con dos grandes

tudiar un tema, conocerlo al detalle,

facultades: las administrativas y las jurisdic-

tiene una ventaja frente a los que no

cionales. Las primeras se desprenden de su

[…] (p. 411).

ADVOCATUS | VOLUMEN 14 No. 27: 117 - 131, 2016 | UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL | BARRANQUILLA

Rafaela Sayas Contreras, Ramón Medina Arteta

Ello explica que el Estado deba proteger a la

la sociedad se dirigen a alterarlo…” (cursivas

parte débil, es por ello que tales funciones

fuera del texto).

están comprendidas bajo el precepto de que en el actual contexto en que se desenvuelven

Al mismo tiempo, al sentir de Ibáñez (2007),

las relaciones de mercado. Se hace necesario,

citado por la Corte Constitucional (2010), “el

por ende, procurar una defensa efectiva de

poder de policía es de origen francés y se re-

los derechos de los consumidores, quienes

fiere a los actos administrativos de regulación

se presentan como la parte más débil, corres-

orientados a disponer, por razones de ejecu-

pondiéndole al Estado tomar las medidas ne-

ción, las funciones de inspección y vigilancia

cesarias para garantizar su protección.

y control de determinados servicios públicos o actividades de interés público”.

2. Funciones de la SIC en materia de derechos del consumidor

El objetivo de este tipo de actuaciones de la SIC es la protección del interés general y el

En materia de protección al consumidor, el

derecho colectivo de los consumidores, as-

Decreto 4886 de 2011 asignó a la Superin-

pecto que diferencia claramente esta función

tendencia de Industria y Comercio facultades

de la meramente jurisdiccional, que persigue

tanto administrativas como jurisdiccionales

la satisfacción de intereses particulares, el del

―como ya se planteó―. En este aparte, so-

consumidor individualmente considerado.

lamente trataremos de las funciones administrativas de la SIC, las funciones jurisdicciona-

El mecanismo a través del cual se puede poner

les serán tratadas con posterioridad.

en funcionamiento la facultad administrativa, en el andamiaje de la SIC, es a través de

Las facultades eminentemente administrati-

la denuncia (queja), con la cual el consumi-

vas son aquellas que la doctrina y la jurispru-

dor pretende que la Superintendencia inicie

dencia denominan de “policía Administrati-

una investigación administrativa que podría

va”, las cuales surgen del “poder de policía”

conllevar a la imposición de una sanción ad-

y que dan lugar a la potestad administrativa

ministrativa (multa) al proveedor, comercia-

sancionadora de la administración.

lizador y/o fabricante.

Para entender un poco mejor, podemos adop-

En este procedimiento quien presenta la de-

tar la siguiente definición traída por la Corte

nuncia no obtiene ningún tipo de recono-

Constitucional (1992), que establece que “el

cimiento de carácter particular y directo, ni

poder de policía es el conjunto de acciones

obtiene la solución individual, sino que busca

concretas, de orden material, de que dispo-

la protección del interés general y el derecho

nen las autoridades para mantener el orden

colectivo de todos los consumidores, en la

público y controlar los comportamientos que en

medida en que la decisión de la SIC beneficia-

ADVOCATUS | VOLUMEN 14 No. 27: 117 - 131, 2016 | UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL | BARRANQUILLA

121

122

Caracterización de las funciones jurisdiccionales de la Superintendencia de Industria y Comercio, en el marco de la protección de los derechos del consumidor

rá, en su conjunto, al conglomerado social, es

consumidor cuya competencia no

decir, a los consumidores.

haya sido asignada a otra autoridad, e imponer de acuerdo con el

El Decreto 4886 de 2011 por medio del cual se

procedimiento aplicable las medi-

modificó la estructura de la Superintendencia

das y sanciones que correspondan

de Industria y Comercio, establece:

de acuerdo con la ley, así como por inobservancia de órdenes e instruc-

La superintendencia ejercerá las siguientes

ciones impartidas por la Superin-

funciones:

tendencia. (…)

1. […]

En lo que respecta al contenido normativo

22. Velar por la observancia de las dis-

del Estatuto del Consumidor, estas facultades

posiciones sobre protección al consu-

administrativas se encuentran consagradas

midor y dar trámite a las reclamaciones

en el capítulo IV de dicha norma, artículos 59

o quejas que se presenten, cuya com-

hasta el 67, las cuales ejerce siempre y cuando

petencia no haya sido asignada otra

no hayan sido asignadas de manera expresa

autoridad, con el fin de establecer las

a otra autoridad. Para efectos de interpreta-

responsabilidades administrativas del

ción de este artículo es necesario remitirnos

caso y ordenar la medidas que resulten

al artículo 59 del mismo Estatuto, que señala

pertinentes

cuáles son las facultades administrativas de la SIC, de las que corresponden a control y

En el mismo orden de ideas, plantea la

vigilancia, entre las cuales se encuentran, por

mencionada resolución,

ejemplo, la de velar por la observancia de las disposiciones contenidas en la Ley 1480 de

Artículo 12. Funciones de la Dirección

2011, cuya competencia le haya sido asigna-

de Investigación de Protección al Con-

da en el ámbito de su jurisdicción, hacer la

sumidor.

apertura de las investigaciones por incumplimiento de las normas que regulen la materia

Son funciones de la Dirección de Inves-

e imponer las sanciones respectivas a los vio-

tigación de Protección al Consumidor:

ladores, practicar inspecciones para verificar hechos relacionados con el cumplimiento de

1 Decidir y tramitar las investigacio-

las normas, difundir el conocimiento y ejer-

nes administrativas que se inicien

cicio de las normas sobre protección al con-

de oficio o a solicitud de parte por

sumidor y publicar periódicamente la infor-

presunta violación a las disposi-

mación relativa a las personas que han sido

ciones vigentes sobre protección al

sancionadas, entre otras funciones.

ADVOCATUS | VOLUMEN 14 No. 27: 117 - 131, 2016 | UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL | BARRANQUILLA

Rafaela Sayas Contreras, Ramón Medina Arteta

3. Asignación de facultades jurisdicciona-

Artículo 116. Modificado por el art.

les a la SIC en materia de derechos del

1, Acto Legislativo No. 03 de 2002. El

consumidor

nuevo texto es el siguiente: La Corte Constitucional, la Corte Suprema de

El poder jurisdiccional, recogiendo lo dicho

Justicia, el Consejo de Estado, el Con-

por Olarte y Urbina (1999), entendido como

sejo Superior de la Judicatura, la Fisca-

el poder soberano del Estado para adminis-

lía General de la Nación, los Tribunales

trar justicia, es una de las funciones públicas

y los Jueces, administran Justicia. Tam-

de mayor importancia en un Estado de dere-

bién lo hace la Justicia Penal Militar.

cho, ella da aplicación a las normas promulgadas en ejercicio del poder legislativo, con

El Congreso ejercerá determinadas

lo cual se da estabilidad y seguridad al con-

funciones judiciales.

glomerado social, incapaz de observarlas sin

Excepcionalmente la ley podrá atribuir

necesidad de la coerción social.

función jurisdiccional en materias precisas a determinadas autoridades ad-

El acceso a la administración de justicia hoy

ministrativas. Sin embargo no les será

se tiene como derecho fundamental, con la

permitido adelantar la instrucción de

expedición de la Constitución Política de

sumarios ni juzgar delitos.

1991, el constituyente estableció la facultad discrecional de otorgar facultades jurisdic-

Los particulares pueden ser investidos

cionales a determinadas autoridades admi-

transitoriamente de la función de ad-

nistrativas y a particulares de forma transi-

ministrar justicia en la condición de

toria (art. 116).

jurados en las causas criminales, conciliadores o en la de árbitros habilita-

De esta forma la asignación de facultades ju-

dos por las partes para proferir fallos

risdiccionales a la SIC en materia de derecho

en derecho o en equidad, en los térmi-

del consumidor, no puede verse como mero

nos que determine la ley. (…) (cursivas

capricho del legislador, sino como producto

fuera del texto).

del desarrollo de un mandato constitucional que propugna por la satisfacción de bienes

Con base a lo dispuesto en el mandato cons-

esenciales establecidos en la Constitución

titucional que precede, la Ley 1480 de 2011

como el efectivo acceso a la administración

regula lo concerniente a las facultades juris-

de justicia y sin lugar a dudas la protección

diccionales, específicamente en el Capítulo I

efectiva de los derechos de los consumidores.

del título VIII:

Así las cosas, de manera excepcional puede otorgar facultades jurisdiccionales a ciertos

Artículo 58. Procedimiento. Los pro-

órganos administrativos:

cesos que versen sobre violación a los

ADVOCATUS | VOLUMEN 14 No. 27: 117 - 131, 2016 | UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL | BARRANQUILLA

123

124

Caracterización de las funciones jurisdiccionales de la Superintendencia de Industria y Comercio, en el marco de la protección de los derechos del consumidor

derechos de los consumidores estable-

Es pertinente resaltar, que el asunto de con-

cidos en normas generales o especiales

ceder facultades jurisdiccionales a órganos

en todos los sectores de la economía,

administrativos no ha estado ajeno al debate

a excepción de la responsabilidad por

jurisprudencial, al respecto, las altas Cortes se

producto defectuoso y de las acciones

han pronunciado y han delimitado los alcan-

de grupo o las populares, se tramitarán

ces de esta facultad, de manera detallada han

por el procedimiento verbal sumario,

precisado este concepto, por ejemplo la Corte

con observancia de las siguientes reglas

Constitucional colombiana, en el año 2002,

especiales:

planteó:

1. La Superintendencia de Industria y

Una interpretación constitucional sis-

Comercio o el Juez competente cono-

temática del artículo 116 de la Cons-

cerán a prevención.

titución, que permite que algunas autoridades administrativas ejerzan fun-

La Superintendencia de Industria y Co-

ciones judiciales, lleva a la conclusión

mercio tiene competencia en todo el te-

de que para que un funcionario admi-

rritorio nacional y reemplaza al’ juez de

nistrativo pueda ejercer funciones ju-

primera o única instancia competente

risdiccionales debe contar con ciertos

por razón de la cuantía y el territorio.

atributos que son exigidos a los jueces

(…) (cursivas fuera del texto).

en general: el haber sido asignado por la ley para conocer de asuntos delimi-

No se trata solamente de tener establecido

tados por ella misma con anterioridad

un catálogo de derechos encaminados a la

a los hechos que deba conocer, y contar

protección de los consumidores, es necesario

con independencia e imparcialidad.

que tales disposiciones puedan hacerse valer a través del aparato jurisdiccional. De esta

La Superintendencia de Industria y

forma, la SIC decidirá asuntos relacionados

Comercio está obligada a garantizar

con vulneración de derechos del consumidor

los derechos colectivos de los consu-

por violación directa de normas de protec-

midores en el mercado a través de pro-

ción contractual, efectividad de garantías, re-

cedimientos y trámites administrativos

paración de daños causados en la prestación

que observen el debido proceso. Esta

de servicios que supongan la entrega de un

facultad es el desarrollo de la potestad

bien o publicidad engañosa, entre otros, es-

administrativa y las resoluciones a tra-

pecíficamente instituidos en la ley en virtud

vés de las cuales se deciden estos asun-

de las ya bastante comentadas facultades ju-

tos se traducen en manifestaciones del

risdiccionales atribuidas por mandato legal.

ejercicio del poder de policía.

ADVOCATUS | VOLUMEN 14 No. 27: 117 - 131, 2016 | UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL | BARRANQUILLA

Rafaela Sayas Contreras, Ramón Medina Arteta

Esas funciones jurisdiccionales fueron

Con posterioridad, el mismo tribunal ha ve-

atribuidas en virtud del conocimien-

nido reiterando su criterio, como por ejemplo

to especializado de algunas entidades

en decisión tomada en el año 2012:

para que los ciudadanos encuentren respuestas efectivas a sus demandas de

Las reglas, que se derivan del texto

justicia. La posibilidad de que autorida-

constitucional y de las disposiciones

des administrativas ejerzan funciones

estatutarias que se han ocupado de

judiciales ha sido avalada por la Corte

esta materia, son las siguientes. 1. Se

Constitucional cuando en la sentencia

encuentra constitucionalmente or-

C-592 de 1992 consideró ajustado a la

denado que sean disposiciones con

Constitución el artículo 32 del Decreto

fuerza de ley las que atribuyan fun-

2651 de 1991 según el cual el Super-

ciones jurisdiccionales a las autorida-

intendente de Sociedades conocería

des administrativas. Esta competen-

los procesos de concordado obligato-

cia legislativa, conforme al artículo

rio. Así, cuando la norma demandada

3 de la ley 1285 de 2009, comprende

establece que la Superintendencia de

el señalamiento de las competencias,

Industria y Comercio tiene facultades

la determinación de las garantías al

jurisdiccionales a prevención, es cla-

debido proceso y la fijación de to-

ro que puede el particular acudir a un

das las condiciones necesarias para

juez o a la Superintendencia.

proteger en forma apropiada los derechos de las partes. 2. Se encuentra

Por consiguiente, la Carta establece dos

constitucionalmente dispuesto que la

primeras exigencias para el ejercicio de

atribución sea excepcional y precisa

funciones judiciales por autoridades

(artículo 116). Del carácter excepcio-

administrativas: (i) éstas deben estar

nal se sigue (i) un mandato de inter-

claramente delimitadas en la ley y (ii)

pretación restrictiva de las normas

no pueden recaer en ciertos ámbitos,

que confieren este tipo de facultades

como la investigación de delitos. Con

y (ii) un mandato de definición pre-

base en esos criterios, que delimitan

cisa de las competencias y las auto-

las posibilidades que tiene la ley para

ridades encargadas de ejercerlas. De

asignar funciones judiciales a las auto-

este mandato de definición precisa se

ridades administrativas, esta Corte ya

deriva el deber del legislador de esta-

ha admitido que las superintendencias

blecer competencias puntuales, fijas y

desarrollen determinadas funciones

ciertas. Adicionalmente y atendiendo

judiciales (Corte Constitucional de

lo dispuesto en el artículo 3 de la ley

Colombia, Sentencia C-1071 de 2002,

1285 de 2009 el carácter excepcional

M.P. Eduardo Montealegre Lynett).

implica (iii) un mandato de asigna-

ADVOCATUS | VOLUMEN 14 No. 27: 117 - 131, 2016 | UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL | BARRANQUILLA

125

126

Caracterización de las funciones jurisdiccionales de la Superintendencia de Industria y Comercio, en el marco de la protección de los derechos del consumidor

ción eficiente conforme al cual la atribución debe establecerse de manera

4. Caracterización de las facultades jurisdiccionales de la SIC

tal que los asuntos sometidos al conocimiento de las autoridades adminis-

4.1. Reparto competencial

trativas puedan ser resueltos de manera adecuada y eficaz. 3. Se encuen-

La norma dota de unas características espe-

tra constitucionalmente prohibido de

ciales a las facultades jurisdiccionales de la

manera definitiva la asignación de

SIC en materia de protección al consumidor

competencias a autoridades adminis-

que en comparación con la jurisdicción ordi-

trativas para instruir sumarios o juz-

naria, por ser un organismo especializado, se

gar delitos (Corte Constitucional de

muestra mucho más efectiva en cuanto a la

Colombia, sentencia C-896 de 2012,

salvaguarda de los derechos de los consumi-

M.P. Mauricio González Cuervo).

dores.

De esta manera, podemos constatar cómo la

Por una parte, se puede determinar claramen-

Corte se ha encargado en más de una oca-

te, y esto se encuentra incluso expresamente

sión de delimitar lo concerniente a la atri-

señalado en el estatuto del consumidor, que la

bución de funciones jurisdiccionales a una

Competencia de la SIC para conocer asuntos

autoridad administrativa con el propósito

jurisdiccionales de protección al consumidor

de establecer con claridad los lineamientos

es a prevención, es decir, no es exclusiva, ya

bajo los cuales deben ejercer esa función,

que también pueden conocer los jueces civi-

principalmente para que no se extralimiten

les, tanto municipales como del circuito. Por

de su campo de acción, puesto que vemos

lo tanto, el demandante tiene la posibilidad de

que no solo la Corte se empeñó en determi-

escoger al juez competente. Siguiendo a Ves-

nar las circunstancias bajo las cuales pue-

covi (1984), y para entender un poco mejor

den desplegar su poder jurisdiccional, sino

el concepto de prevención, tenemos que este

que también fue muy clara en dejar sentado unas prohibiciones, límites, sobre asuntos

consiste en que cuando dos o más tribu-

que quedan excluidos de su actuar jurisdic-

nales son competentes para conocer de

cional, reduciéndose este a lo que concierne

un mismo asunto (causa, litigio) el que

a su especialidad. Quedan despejadas ante

conoce antes se convierte en competen-

los contundentes pronunciamientos de la

te exclusivo y excluyente de los demás.

Corte, cualquier duda respecto de la legi-

Prevenir, del latín praeventione, significa

timidad de la SIC, como autoridad admi-

ver antes, conocer antes que otro. Cou-

nistrativa, para ejercer funciones jurisdic-

ture, en su vocabulario jurídico define

cionales.

la prevención como la situación jurídica

ADVOCATUS | VOLUMEN 14 No. 27: 117 - 131, 2016 | UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL | BARRANQUILLA

Rafaela Sayas Contreras, Ramón Medina Arteta

en que se halla un órgano del poder ju-

paradigma de la congestión judicial, sino que

dicial, cuando ha tomado conocimiento

además cuenta el consumidor con la certeza

de un asunto antes que los otros órga-

de que su situación particular va a ser tratada

nos, también competentes, y que por

por una jurisdicción especializada solo para

este hecho dejan de serlo (p. 170).

tal fin, la protección al consumidor.

Lo anterior quiere decir que el demandante

Con la instauración de esta jurisdicción es-

(consumidor) ante un hecho en el que se evi-

pecial resulta provechoso que las labores de

dencie una violación a sus derechos tiene la

protección de la Superintendencia de Indus-

potestad de escoger entre acudir a la jurisdic-

tria y Comercio, que antes tardaban por la ne-

ción ordinaria (jueces civiles municipales o

cesidad de pronunciamientos judiciales para

del circuito) o ante la Delegatura de Asuntos

su desarrollo, ahora sean resueltas por ellas

Jurisdiccionales de la SIC. En el caso de que

mismas dentro de los límites constitucionales

escoja demandar ante la SIC, la jurisdicción

pertinentes, y con ello se propugne además la

de la SIC reemplazará al juez natural en pri-

consecución de una justicia eficiente, efectiva,

mera o única instancia, solo retornándole la

ágil e imparcial.

competencia en segunda instancia. 4.2. Asuntos que pueden ser de conociQuiere decir ello que las competencias de la

miento de la SIC, en virtud de sus fa-

SIC se erigen como una jurisdicción especia-

cultades jurisdiccionales

lizada con respecto a la ordinaria, es decir, la ventaja para el demandante-consumidor, es

En desarrollo de la facultad jurisdiccional, la

que es una jurisdicción que va a ser ejercida

Superintendencia de Industria y Comercio

por un órgano que exclusivamente se encarga

conoce de la denominada acción de protec-

de proteger los derechos de los consumidores

ción al consumidor, mediante la cual deci-

frente a posibles violaciones, sino que además

de respecto de las controversias que tengan

lo releva de acudir a procesos judiciales que

como fundamento:

al tiempo deben atender otro tipo de causas. ––

La vulneración de los derechos del consumidor;

Ante este panorama, se ubica la SIC como una alternativa real de protección ante el problema de violación de los derechos de los consu-

––

Las originados en la aplicación de las

midores, en contraste con la justicia ordina-

normas de protección contractual conte-

ria, toda vez que esta es lenta, rigurosa, paqui-

nidas en la Ley 1480 de 2011 y en normas

dérmica; así, acudir a la jurisdicción atribuida

especiales de protección a consumidores

a la SIC no solamente coadyuva a superar el

y usuarios;

ADVOCATUS | VOLUMEN 14 No. 27: 117 - 131, 2016 | UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL | BARRANQUILLA

127

128

Caracterización de las funciones jurisdiccionales de la Superintendencia de Industria y Comercio, en el marco de la protección de los derechos del consumidor

––

Las orientados a lograr que se haga efec-

tener el carácter de consumidor o usuario,

tiva una garantía;

conforme a la definición establecida en la Ley 1480:

––

Las encaminados a obtener la reparación de los daños causados a los bienes en la

Toda persona natural o jurídica que,

prestación de servicios o por informa-

como destinatario final, adquiera,

ción a publicidad engañosa, indepen-

disfrute o utilice un determinado

dientemente del sector de la economía

producto, cualquiera que sea su natu-

en que se hayan vulnerado los derechos

raleza para la satisfacción de una ne-

del consumidor.

cesidad propia, privada, familiar o doméstica y empresarial cuando no esté

Adicionalmente, la Ley 1480 de 2011 en su

ligada intrínsecamente a su actividad

artículo 75 encargó a la Superintendencia de

económica.

Industria y Comercio para que actúe como Secretaría Técnica de la Red Nacional de Pro-

Adicionalmente, el consumidor debe presen-

tección al Consumidor y, en tal condición,

tar previamente un reclamo directo ante el

vela por su adecuada conformación y funcio-

productor y/o proveedor del bien o servicio

namiento.

y anexar constancia de ello en la demanda. Esta reclamación puede presentarse por es-

5. Acción de protección al consumidor

crito, telefónica o verbalmente y se le deben anexar las pruebas que la soportan. Si el pro-

Es un mecanismo jurisdiccional mediante el

ductor o proveedor no responde dentro de

cual los consumidores tienen la oportunidad

los 15 días siguientes a la reclamación, su

de acceder a los jueces o a la Superintendencia

comportamiento será un indicio grave en su

de Industria y Comercio en uso de facultades

contra y estará sujeto a sanciones. Por últi-

jurisdiccionales para que decidan sobre recla-

mo, debe tenerse en cuenta que la Acción de

mos que tengan como fundamento la vulnera-

Protección al Consumidor deberá presentar-

ción de los derechos del consumidor. El fin de

se a más tardar dentro del año siguiente a 1)

esta acción es proteger al consumidor de cual-

la expiración de la garantía; 2) la terminación

quier vulneración en sus derechos, causada por

del contrato; o 3) desde que el consumidor

violación directa de las normas establecidas

tenga conocimiento de los hechos que moti-

con el objetivo de salvaguardar al consumidor,

varon la reclamación.

de conformidad con lo señalado en el numeral 3º del artículo 56 de la mencionada ley.

Los procesos que versen sobre

Para poder interponer la Acción de Protec-

violación a los derechos de los consu-

ción al Consumidor, como requisito se debe

midores establecidos en normas gene-

ADVOCATUS | VOLUMEN 14 No. 27: 117 - 131, 2016 | UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL | BARRANQUILLA

Rafaela Sayas Contreras, Ramón Medina Arteta

rales o especiales en todos los sectores

(…) 9. Al adoptar la decisión definiti-

de la economía, a excepción de la res-

va, el Juez de conocimiento o la Super-

ponsabilidad por producto defectuoso

intendencia de Industria y Comercio

y de las acciones de grupo o las popula-

resolverá sobre las pretensiones de la

res, se tramitarán por el procedimiento

forma que considere más justa para las

verbal sumario con las reglas estableci-

partes según lo probado en el proceso,

das en el artículo 58 del nuevo Estatuto

con plenas facultades para fallar infra,

de Protección al Consumidor (Diario

extra y ultra petita, y emitirá las órde-

La República, 2012).

nes a que haya lugar con indicación de la forma y términos en que se deberán

6. Facultades de la SIC para fallar Una de las ventajas que emergen en el seno de

cumplir (…). Conclusiones

la jurisdicción que ostenta la SIC, es su amplio margen para fallar. Dentro de sus fallos la SIC

De lo expuesto anteriormente es posible con-

no está sujeta a decidir en base a lo únicamente

cluir que las facultades jurisdiccionales otor-

pedido en la demanda, el margen de protección

gadas por la Ley 1480 de 2011 a la Superin-

en este sentido es amplio, toda vez que basta con

tendencia de Industria y Comercio encuen-

que en la demanda se enuncien circunstancias

tran pleno asidero constitucional en el artí-

que configuran unos mínimos supuestos pro-

culo 116 superior y en el posterior desarrollo

cesales y luego la SIC con todo su andamiaje se

jurisprudencial de la Corte Constitucional, en

encargará de indagar exhaustivamente a fin de

el entendido de que tal facultad se otorga con

determinar si se evidencia o no una violación a

el propósito de satisfacer el cumplimiento de

los derechos de los consumidores.

los principios contenidos en la constitución y, en este caso, para la efectiva protección de los

Los conceptos de infra, extra y ultra petita

derechos de los consumidores.

son adoptados dentro del marco normativo de la Ley 1480 y han de ser observados al mo-

Se constata una clara diferenciación entre

mento de la decisión definitiva por parte de la

las facultades administrativas y la facultad

SIC, es decir, hay un margen de apreciación

jurisdiccional de la SIC; en las primeras pri-

no limitado por la demanda, por ello puede

ma la protección del interés general y de los

la SIC, en virtud de lo que se llegase a corro-

derechos colectivos de los consumidores, se

borar dentro del discurrir procesal, fallar por

desprenden de su rol de vigilancia y control

debajo de lo demandado, por fuera de lo pe-

(y que conllevan el ejercicio del denominado

dido o más allá de lo pedido. Tales facultades

poder de policía), y las segundas en virtud de

se encuentran estipuladas en el numeral 9 del

atribuciones legales, con asidero constitucio-

artículo 58 de la Ley1480 del 2011:

nal, encaminadas a la protección específica de

ADVOCATUS | VOLUMEN 14 No. 27: 117 - 131, 2016 | UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL | BARRANQUILLA

129

130

Caracterización de las funciones jurisdiccionales de la Superintendencia de Industria y Comercio, en el marco de la protección de los derechos del consumidor

particulares cuando se susciten conflictos de

REFERENCIAS

intereses en relación con materias consagradas por la ley, y siguiendo determinadas reglas procesales.

Congreso de la República de Colombia. Ley 1480 de 2011, Diario Oficial No. 48.220, Bogotá, 12 de octubre de 2011.

Nos encontramos frente a la creación de una jurisdicción especializada, dotada de unas características especiales (competencia

Constitución Política de Colombia. (1991) Editorial Leyer.

a prevención, reemplazo de juez natural en primera o única instancia, fallos infra, extra,

Corte Constitucional de Colombia. Sentencia

ultra petita), con unas materias susceptibles

C-557 de 1992, M. P.: Ciro Angarita Ba-

de su jurisdicción claramente delimitadas,

ron. Alejandro Martínez Caballero.

un procedimiento eficaz, que permite que el consumidor tenga pretensiones propias

Corte Constitucional de Colombia. Sentencia

que pueda hacer valer ante los productores

C-1071 de 2002, M. P.: Eduardo Mon-

y proveedores sin necesidad de acudir a pro-

tealegre Lynett.

cesos judiciales que son, en últimas, lo que más desincentivaba la reclamación de sus derechos.

Corte Constitucional de Colombia. Sentencia C-537 de 2010, M. P.: Juan Carlos Henao Pérez.

Analizar estas nuevas facultades jurisdiccionales de la SIC en materia de derecho de

Corte Constitucional de Colombia. Sentencia

los consumidores nos lleva a establecer que

C-896 de 2012, M. P.: Mauricio Gonzá-

la atribución de funciones jurisdiccionales a

lez Cuervo.

entidades como la Superintendencia de Industria y Comercio da eficacia al catálogo de

Diario La República. (Septiembre de 2012).

derechos del consumidor consagrado en la

La Acción de protección al consu-

constitución y en las leyes, de la cual carecía

midor. Recuperado de http://www.

debido a la lenta y tardía administración de

larepublica.co/asuntos-legales/la-

justicia en cabeza de la jurisdicción ordina-

acci%C3%B3n-de-protecci%C3%B3n-

ria. La redefinición de competencias en ca-

al-consumidor_19691

beza de la SIC cualifica el panorama de protección de los derechos de los consumidores en Colombia.

Ibáñez, J. E., Estudios de Derecho Constitucional y Administrativo. Bogotá: Legis, 2007.

ADVOCATUS | VOLUMEN 14 No. 27: 117 - 131, 2016 | UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL | BARRANQUILLA

Rafaela Sayas Contreras, Ramón Medina Arteta

Olarte, A. y Urbina, L. (1999). Las funciones

http://www.redconsumidor.gov.co/

de inspección, vigilancia y control de las

publicaciones/superintendencia_de_

superintendencias, su estructura y fun-

industria_y_comercio_pub

ciones. (Tesis de pregrado no publicada) Universidad Pontificia Bolivariana.

Vescovi, E. (1984). Teoría general del proceso. Colombia: Bogotá: Editorial Temis,

Ossa, D. (2013). Definición, delimitación y aná-

1984, pp. 170 y 171.

lisis del ámbito de aplicación del nuevo Estatuto del Consumidor (Ley 1480 de

Velandia, M. (2011). Derecho de la competen-

2011). Revista Facultad de Derecho y

cia y del consumo. Segunda edición,

Ciencias políticas, 43(118) 407-441.

Competencia desleal; abuso de la posición de dominio; carteles restrictivos; ac-

Red Nacional de protección al Consumi-

tos restrictivos; integraciones económi-

dor. (2015). Superintendencia de In-

cas y protección al consumidor. Bogotá:

dustria y Comercio. Recuperado de

Universidad Externado de Colombia.

ADVOCATUS | VOLUMEN 14 No. 27: 117 - 131, 2016 | UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL | BARRANQUILLA

131

ARTÍCULOS DE REFLEXIÓN

La interpretación jurídica

en el litigio estratégico en defensa de los derechos humanos en Colombia

Legal interpretation in strategic litigation in defense of human rights in Colombia

Resumen La interpretación jurídica es, necesariamente, una actividad intelectual de naturaleza práctica, no teórica como un saber puro, sino estratégica, marcada por el resultado a obtenerse. La interpretación jurídica es una labor guiada por el interés particular de resolver un caso que requiere de una solución para que los derechos cuyo amparo se pretende, logren ser realizados y garantizados por el Estado y por las autoridades en beneficio de los que luchan por la justicia. La interpretación jurídica, por tanto, es una labor de orden espiritual que persigue que el ideal ético de la justicia, la virtud ética de la justicia, se realice en forma material. En otras palabras, la interpretación jurídica tiene que ser guiada por la ciencia y la técnica jurídica, pero no solamente por ellas sino por la complejidad de las ciencias del espíritu, más conocidas como las ciencias humanas. Una particular interpretación jurídica tiene relevancia particular, la que se realiza en materia de la protección y garantía de los derechos humanos. La interpretación jurídica en materia de derechos humanos está signada por la misión estratégica de garantizar la protección de los derechos humanos, por lo que impone seguir un conjunto de valores y principios universales que tienen una particular fuerza normativa. Una nueva hermenéutica jurídica está al orden del día.

Abstract Legal interpretation is necessarily an intellectual activity of a practical nature, not theoretical as pure knowledge, but strategic, marked by the result to be obtained. Legal interpretation is a task guided by the particular interest of resolving a case that requires a solution so that the rights whose protection is sought, can be achieved and guaranteed by the State and by the authorities for the benefit of those who fight for justice. The juridical interpretation, therefore, is a work of spiritual order that pursues that the ethical ideal of justice, the ethical virtue of justice, is realized in material form. In other words, legal interpretation has to be guided by science and legal technique, but not only by them but also by the complexity of the sciences of the spirit, better known as the human sciences. A particular legal interpretation has a specific relevance, the one that is carried out regarding the protection and guarantee of human rights. Legal interpretation in the field of human rights is marked by the strategic mission of guaranteeing the protection of human rights and therefore requires following a set of universal values and principles that have a particular normative force. A new legal hermeneutics is the order of the day.

Juan Antonio Pabón Arrieta Candidato a doctor en Ciencia Política de la Universidad del Zulia. Máster en Derechos Humanos, Estado de Derecho y Democracia en Iberoamérica de la Universidad de Alcalá, Especialista en Derecho Administrativo de la Universidad del Rosario y Especialista en Derecho Penal y abogado de la Universidad del Atlántico. Docente de la Facultad de Derecho de la Universidad Libre en Filosofía del Derecho, Hermenéutica y Argumentación Jurídica, Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario. Miembro de la Academia Colombiana de Jurisprudencia y de la Asociación Colombiana de Filosofía del Derecho y Filosofía Social “Asofides” y de la Asociación Iberoamericana de Filosofía Política AIFP. Coordinador Académico de la Defensoría del Pueblo de Colombia. Alfredo Torres Argüelles Abogado de la Universidad Externado de Colombia. Máster en Estudios Avanzados en Derechos Humanos de la Universidad Carlos III de Madrid. Candidato a Doctor en Derecho de la Universitat Pompeu Fabra de Barcelona.

Keywords: interpretation, human rights, strategic litigation.

Palabras clave: interpretación, derechos humanos, litigio estratégico.

Recibido: 3 de marzo de 2016 Aceptado: 2 de junio de 2016 ADVOCATUS | VOLUMEN 14 No. 27: 135 - 152, 2016 | UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL | BARRANQUILLA

136

La interpretación jurídica en el litigio estratégico en defensa de los derechos humanos en Colombia

La letra de la ley se fundamenta en las palabras

mente se alcanza a decir y lo que queda oculto

del legislador; en cambio, el espíritu de la ley se

que no se pudo decir; muy a pesar de aquello

encuentra en las palabras del intérprete.

que se quiso decir y quedó en la incertidum-

(Frosini, 1985)

bre de la voz interior de los dialogantes.

La interpretación jurídica y su dimensión

En esta perspectiva, la interpretación jurídica

creadora en la ciencia jurídica

no puede ser reducida a una labor intelectual en lo que se aspira únicamente es a encon-

La interpretación jurídica es una actividad

trarle el significado a las normas. La idea de

humana que se realiza entre hombres, en el

que existe un intérprete que se enfrenta en

espacio público y en la vida en relación. La

su soledad a una norma jurídica, e intenta

interpretación jurídica no es una mera activi-

arrancarle el significado de lo que esa norma

dad de asignación de significados, como tam-

jurídica tiene en el ordenamiento jurídico,

poco es la labor de subsumir hechos a nor-

es una idea con bajos niveles de corrección,

mas en procesos de adecuaciones deductivas

pero no puede ignorarse que es una idea-

en relaciones de sujeto cognoscente y obje-

fuerza que está muy arraigada en los escena-

to a conocer, situada por fuera del hombre;

rios de la actividad judicial. Arraigo que en

es algo más rico y complejo que esto que se

gran medida tiene relación con el peso que el

enuncia. No existen dudas de que la actividad

positivismo jurídico extremo ha tenido en la

de la interpretación jurídica, como operación

cultura occidental que siguió el modelo euro-

de un razonamiento de lo humano, supera la

peo continental y el formalismo lógico fun-

objetivación propia de la ciencia moderna,

dado en la estructura de la lógica tradicional

que pretende explicar fenómenos en relacio-

de origen aristotélico, propio de las ciencias

nes de causas y efectos. En cambio, en la in-

físico-matemáticas. Esta idea-fuerza persiste

terpretación del mundo de lo jurídico, de la

bajo los cánones de la filosofía analítica y mu-

necesidad inaplazable de lograr comprender a

chas corrientes de la filosofía del derecho y de

seres humanos en el espacio público en temas

la teoría del derecho la siguen manteniendo.

jurídicos, lo que se requiere es encontrar el

Digna de ser mencionada, esta presentación

sentido de lo que se trata de decir en el diálo-

de lo que es la interpretación, es la que sostie-

go, el sentido propio de la conversación entre

ne Giorgio Pino, al señalar:

los intervinientes, pero la dinámica propia de la conversación y la apertura de la misma va

“Usar” una disposición significa, para-

permitiendo que el sentido se adquiera en la

digmáticamente, interpretarla: poner

propia interpretación de lo que se dice y de

en marcha una serie de actividades

lo que se trata de decir. En este contexto de la

intelectuales destinadas a atribuir a

conversación es donde se interpreta lo que el

esta disposición un significado. El pro-

otro o los otros tratan de decir, y lo que final-

ducto de esta actividad es una norma,

ADVOCATUS | VOLUMEN 14 No. 27: 135 - 152, 2016 | UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL | BARRANQUILLA

Juan Antonio Pabón Arrieta, Alfredo Torres Argüelles

― o también una pluralidad de nor-

lamente puede existir una respuesta correcta

mas, siendo perfectamente posible que

en la interpretación, producto directo de re-

una única disposición sea interpretada

ducir el proceso interpretativo a la asignación

de modo tal que exprese varias nor-

de significados en el terreno de la lógica. Esta

mas, de forma acumulativa o alterna-

orientación es esclava de la idea totalitaria

tiva (Pino, s.f.).

propia de la lógica tradicional formalista, que identifica la interpretación, dentro del marco

En la misma idea, el autor agrega que en la

de una solución única correcta a un caso jurí-

asignación de significados de una norma ju-

dico necesitado de solución jurídica.

rídica, que como resultado trae a la vida jurídica una nueva norma que regule un caso

Pero lo que se considera interpretación jurí-

individual, en forma acumulativa o alternati-

dica no puede estimarse en calidad de un te-

va, se pueden derivar dos cosas distintas: la

rreno sosegado; por el contrario, es un campo

primera, al expresar la generación de varias

de muy amplia deliberación. Entre los autores

normas fruto de la asignación de significados

dedicados a trabajar en los asuntos interpre-

dentro de un catálogo de todas las posibili-

tativos no puede ignorarse a los que sostienen

dades, haciendo uso de criterios lingüísticos

puntos de vista de alguna manera semejantes

o técnicos jurídicos aceptados en una cultura

a los de la filosofía analítica como Pino. Entre

jurídica, cosa que a nuestro juicio es preten-

ellos, es de importancia Riccardo Guastini,

ciosa, porque aspira a cerrar en un cuadro ló-

quien expresa que interpretar y la interpreta-

gico todas las realidades posibles a la rica vida

ción jurídica pertenecen al ámbito de la inter-

fenoménica del mundo jurídico que requiere

pretación textual; sin embargo, reduce lo tex-

ser interpretado e identifica la interpretación

tual al encontrar el significado de las normas

como un proceso finito y, en consecuencia,

jurídicas, documentos o bien el resultado de

limitado y cerrado a nuevas realidades jurí-

la actividad, que es el significado mismo, sin

dicas singularizadas que requieren de traba-

que le otorgue a lo textual relevancia herme-

jo jurídico para casos semejantes o el mismo

néutica. Él distingue que existen varios crite-

caso, que en un círculo de la comprensión

rios de lo que es la interpretación, y señala que

pueden presentarse. La segunda, es la de la

entre estos se agrupan dos grandes variantes,

escogencia de una individualización de una

una de ellas la de un concepto restringido de

dirección de la significación como la norma

lo que es la interpretación que la reduce a la

de la interpretación exclusiva estimada como

asignación de significados a una formulación

correcta, recomendando que se requiere la

normativa derivada de la necesidad de supe-

fundamentación de la decisión interpretati-

rar la oscuridad de un texto generador de du-

va, desarrollando una línea argumentativa

das o controversias en torno a su campo de

destinada a una exclusiva norma previo un

aplicación a casos. Lo que predomina en este

debate interno, con la pretensión de que so-

asunto es el de que la interpretación tiene por

ADVOCATUS | VOLUMEN 14 No. 27: 135 - 152, 2016 | UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL | BARRANQUILLA

137

138

La interpretación jurídica en el litigio estratégico en defensa de los derechos humanos en Colombia

finalidad estratégica la de superar la oscuri-

Una reflexión acerca de la postura de Guasti-

dad o conflictos de textos, de lo que se infiere

ni tiene que identificar que no es correcto re-

que donde no existe oscuridad o conflicto no

ducir la interpretación a lo que un diccionario

se requiere de interpretación. Otro concepto

dice en forma literal, porque así el resultado

es más amplio, señala que independiente de

obtenido es el de empobrecer la acción mis-

que el texto sea claro u oscuro, lo significativo

ma de la interpretación, como un fenómeno

de la interpretación es la de ofrecer una sig-

esencialmente creador de norma al caso en la

nificación de un texto. En cuanto a la aplica-

solución misma del caso; menos, identificar la

ción, Guastini, afirma:

aplicación de las normas jurídicas como una actividad que solamente le corresponde a los

En primer lugar, mientras el verbo “in-

funcionarios judiciales o administrativos que

terpretar” concierne a cualquier sujeto

desempeñan funciones jurídicas. Una postu-

(ya que cualquiera puede realizar una

ra en tal dirección anula la capacidad univer-

actividad interpretativa), el verbo “apli-

sal de juzgar de todos los seres humanos, a los

car” concierne sólo a aquellos sujetos

que se les priva del derecho humano de parti-

que se desempeñan en órganos preci-

cipar en el proceso de la creación del derecho.

samente de aplicación: principalmente

Una cosa es que en ciertas situaciones la últi-

jueces y funcionarios administrativos.

ma palabra la pueda tener un juez y otra cosa

Se puede decir que un jurista, o de un

muy distinta es que sean las personas quienes

ciudadano común, que “interpreta” el

tengan la exclusividad de la capacidad de juz-

derecho; pero no sería apropiado decir

gar en forma jurídica.

que un jurista, o un particular, “aplica” el derecho.

El poder decir lo que se quiere decir, y decir algo de lo que se quiso o se quiere decir, y no

En segundo lugar, interpretar y apli-

decirlo todo, es normal en el diálogo; por lo

cación son actividades que se ejerci-

que igualmente es normal en el mundo de lo

tan sobre objetos diferentes: hablando

jurídico que esto ocurra y que las normas le-

correctamente, la interpretación tiene

gales estén plagadas en el ordenamiento ju-

como objeto (no ya normas, como se

rídico de antinomias, lagunas. Y ese decir y

usa decir, sino más bien) textos norma-

no decirlo todo, independientemente de la

tivos, mientras que la aplicación tiene

voluntad incuestionable de querer decirlo, es

por objeto normas en sentido estric-

el objeto de toda interpretación jurídica. Pero

to (entendidas como el contenido de

no solo lo que se dijo o se quiso decir y no se

sentido). Por lo tanto, la aplicación no

dijo es objeto de la interpretación, sino que en

coincide por la buena razón de que la

el proceso de la interpretación es donde en el

presupone (o la incluye como una par-

comprendiendo se aplica el derecho y se hace

te sustitutiva) (Guastini, 1998).

justicia, que es el fin del derecho, como lo es

ADVOCATUS | VOLUMEN 14 No. 27: 135 - 152, 2016 | UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL | BARRANQUILLA

Juan Antonio Pabón Arrieta, Alfredo Torres Argüelles

a la seguridad jurídica, la paz. Asimismo, lo

ción es, ante todo, un proceso de naturaleza

dicho o expresado en una norma jurídica, de

dialógica en el que es necesaria la construc-

cualquier naturaleza u orden, tiene siempre

ción de un consenso que termina con una

un elevado nivel de abstracción por lo que,

decisión. Proceso interpretativo que persigue

sin importar los niveles de claridad u oscu-

comprender, ya que lo comprendido es final-

ridad de las normas jurídicas, toda norma ju-

mente lo interpretado que se logra porque es

rídica tiene necesariamente que ser interpre-

comprendido como un acto de la existencia

tada. El reto del mundo jurídico siempre es el

misma del sujeto en el diálogo en la sociedad

de la interpretación con niveles de sabiduría

civil. Heidegger, dice:

jurídica tendiente a la solución más o menos justa de una controversia jurídica que necesi-

Al desarrollo del comprender lo llama-

te ser resuelta.

mos “interpretación”. En ella el comprender se apropia, comprendiendo lo

Por otra parte, no puede ignorarse que en la

comprendido. En la interpretación no

interpretación jurídica lo que se pretende es

se vuelve a comprender otra cosa sino

encontrarle o hallarle sentido a lo jurídico,

el mismo. La interpretación se funda

en un proceso deliberativo de crear con argu-

existenciariamente en el comprender,

mentos razonables las soluciones jurídicas a

en lugar de surgir éste de ella. La inter-

las controversias jurídicas a la mano. El cons-

pretación no es el tomar conocimiento

truir el sentido de los jurídico es una labor in-

de lo comprendido, sino el desarro-

telectual no desprovista de la orientación des-

llo de posibilidades proyectadas en el

de lo público ―desde el sentido comunitario

comprender (Heidegger, 2008).

de la sociedad― y, en todo lo que transmite al jurista la tradición jurídica compartida por

En consecuencia, el desarrollo mismo del

una sociedad, sin olvidar que esta tradición

comprender en la aplicación de lo jurídico es

forma parte de una cultura que deja su sello

lo que constituye la interpretación. Solamen-

en el intérprete. En una metáfora, la inter-

te cuando se logra la comprensión de algo

pretación jurídica es encontrarle sentido al

de naturaleza jurídica y, en su aplicación se

sentido de lo jurídico, como sentido tiene que

resuelve un asunto jurídico, es cuando se la

tener todo ser humano para orientarse en el

logrado la interpretación, correcta o no. Fi-

mundo y no perder la dirección y el norte que

nalmente, si es correcta o no es un proble-

se busca para seguir un camino, construyén-

ma de razonabilidad en la argumentación y

dolo, que lleve a la meta final que se pretende

justificación de la solución jurídica del caso.

alcanzar. En este proceso de la interpretación,

Pero de todas formas, no es concebible des-

lo primero que es imprescindible reconocer,

de una hermenéutica jurídica, como filosofía

como un volver a conocer lo que es conocido

transcendental, que la interpretación pue-

o que debe ser conocido, es que la interpreta-

da ser concebida en forma mecánica, en la

ADVOCATUS | VOLUMEN 14 No. 27: 135 - 152, 2016 | UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL | BARRANQUILLA

139

140

La interpretación jurídica en el litigio estratégico en defensa de los derechos humanos en Colombia

que las fases del proceso de comprensión de

recho al caso, en un proceso unitario de com-

lo jurídico se conciban en formas separadas

presión, interpretación y aplicación del dere-

como si fuese posible interpretar por fuera de

cho en el diálogo jurídico. La determinación

la comprensión y ajena a la aplicación de los

del derecho como complementación produc-

textos y de las normas jurídicas dentro de la

tiva está reservada al juez; sin embargo, en

correspondiente tradición jurídica de una de-

ella participa toda la comunidad jurídica en

terminada cultura que con sus valores, prin-

condiciones de igualdad ante la ley para que

cipios y reglas que conforman el instrumento

exista seguridad jurídica, que solamente pue-

de la paz que es el derecho. La advertencia de

de existir en una sociedad en la que el diálogo

Heidegger no la pasó por alto Gadamer, pues

jurídico se realice en condiciones simétricas

en su obra Verdad y método reitera que el pro-

y en un ambiente de pluralidad y de respeto

ceso de la compresión es unitario, en las que

al otro, a los derechos y al derecho. Un hecho

la explicación, comprensión y aplicación son

que tiene que ser descrito es que el fenómeno

simultáneas y no existen etapas entre ellas,

de la interpretación en la sociedad moderna

por lo que en la interpretación se determina el

es totalmente distinto al que reinaba en las so-

derecho creándolo al caso en la comprensión,

ciedades premodernas, en las que no se había

aplicación e interpretación. Lo afirma, así:

universalizado el reino de la libertad política, social y jurídica. En este ambiente de libertad

La tarea de la interpretación consiste

el derecho se crea dialógicamente como fenó-

en concretar la ley en cada caso, esto

meno lingüístico en la vida en relación, y el

es, en su aplicación. La complementa-

derecho que se concreta es consecuencia de la

ción productiva del derecho que tiene

relación de hombres libres. En este complejo

lugar en ella está desde luego reserva-

y rico horizonte de interpretación, la sujeción

da al juez, pero éste está sujeto a la ley

del juez al derecho, no es la descrita en libro

exactamente igual que cualquier otro

XI del Espíritu de las leyes por Montesquieu,

miembro de la comunidad jurídica. En

al decir:

la idea de un ordenamiento jurídico está contenido el que la sentencia del

Pero los jueces de la nación, como es

juez no obedezca a arbitrariedades im-

sabido, no son ni más ni menos que la

previsibles sino a una ponderación jus-

boca que pronuncia las palabras de la

ta del conjunto (Gadamer, 2005).

ley, seres inanimados que no pueden mitigar la fuerza y el rigor de la ley mis-

Concretar la ley es individualizar la ley al caso

ma. Por eso es necesario que se consti-

particular que requiere de solución para hacer

tuya en tribunal, y juzgue la parte del

justicia al caso, es crear derecho al caso. En la

cuerpo legislativo a que dejamos hecha

aplicación del derecho a la situación particu-

referencia, porque su autoridad supre-

lar del caso a resolver es donde se crea el de-

ma puede moderar la ley a favor de la

ADVOCATUS | VOLUMEN 14 No. 27: 135 - 152, 2016 | UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL | BARRANQUILLA

Juan Antonio Pabón Arrieta, Alfredo Torres Argüelles

ley misma, dictando un fallo menos

tra en la relaciones de los hombres en-

riguroso que ella (Montesquieu, 2005).

tre sí y con las cosas. Se entiende por sí mismo que para un pensamiento

Contrario a este criterio, a todas luces ab-

jurídico semejante sólo puede darse en

surdo, que fue sostenido desde el siglo XVII

un sistema abierto y dentro de este sólo

hasta bien entrado al siglo XX, derivado del

intersubjetividad (Kauffman, 1999).

culto ciego a la ley como expresión de la razón, no olvidemos que la ilustración euro-

No, los jueces no son seres inanimados ca-

pea continental sacralizó la razón y le dio

rentes de voluntad que no pueden mitigar

una dimensión de fuerza suprema. Y, como

la fuerza y el rigor de la ley. No son la boca

la ley se consideraba la obra de la razón por

muda que dice las palabras de la ley, por lo

excelencia, fue concebida como derecho y el

que no es admisible que la interpretación del

derecho estaba radicado en la ley, curioso fe-

derecho se reduzca a la triste labor de asig-

nómeno en el que el racionalismo iusnatura-

nar significados de un enunciado normativo.

lista le preparó el camino al positivismo jurí-

Por el contrario, el juez del Estado Social y

dico extremo que igualó ley a derecho, idea

Democrático de Derecho, tal y como lo sos-

que todavía se cuece en algunas cocinas de la

tiene Gadamer, sin ser arbitrario en su labor

ciencia jurídica dominadas por el positivis-

de juzgar, juzga el contenido y el alcance de lo

mo jurídico. Contrario a este criterio, está la

que es la ley y cómo debe ser aplicada al caso

idea de la filosofía hermenéutica que estima

concreto, moderando el rigor, la abstracción

que el derecho no es igual a la ley, y que el

y las normales lagunas, antinomias e imper-

derecho no se deriva de un proceso de de-

fecciones que por su generalidad toda ley

ducción de ley que se transmuta en derecho,

tiene necesariamente que tener. Puede uno

sino que el derecho es consecuencia de un

afirmar que las insuficiencias y defectos de

proceso de creación en su interpretación y

las leyes son las ventajas que la ley tiene para

aplicación. Tal y como lo afirma Kaufmann,

que el intérprete pueda tener en lo razona-

que dice:

ble un margen de libertad y maniobra para que se realice la justicia al caso. Montesquieu

La aplicación del derecho no es mera-

describe la necesidad de corregir la ley en su

mente un acto pasivo de subsunsión

aplicación, lo que es genial, y ya lo había se-

sino un acto conformador en la que

ñalado en la antigüedad Aristóteles, pero la

entra el aplicador del derecho; significa

alternativa no es la de crear un cuerpo de la

que el derecho no es nada substancial,

nobleza que juzgue sino la de dotar al juez

no está, como se dice en el poema de

de la mayor independencia judicial para que

Stifter, “en las cosas”; antes bien, todo

diga lo que el derecho es en una actividad

derecho es algo relacional, se encuen-

eminentemente creadora.

ADVOCATUS | VOLUMEN 14 No. 27: 135 - 152, 2016 | UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL | BARRANQUILLA

141

142

La interpretación jurídica en el litigio estratégico en defensa de los derechos humanos en Colombia

El texto jurídico y la interpretación desde lo

Pero, en su estructura, todo texto tiene que

razonable

cumplir con unos requisitos indicados por la retórica, como lo señala con claridad el filólo-

La idea de texto que predomina en muchos

go Eleucilio Niebles Reales, quien en su obra

ámbitos, en especial, en el ámbito de lo jurí-

Gramática, educación y modernización en Co-

dico, es la que se tiene en el lenguaje grama-

lombia 1847-1910, expresa:

tical. En efecto, el texto es concebido como enunciado o conjunto de enunciados, orales

Los textos, por su parte, obedecían

o escritos, que tienen coherencia interna. Asi-

a reglas, las mismas que han regido

mismo, otro concepto de lo que es texto es el

desde la antigua retórica quintiliana

de fragmento de una obra, citada en forma

hasta nuestros días. Los criterios que

oral o escrita, o cuerpo de una obra escrita,

debían observarse incluían un tipo de

excluyendo lo que en ella va separado, como

organización u orden lingüístico rela-

portadas, índices o notas. De esta manera de

cionado con la cohesión y coherencia

ver las cosas deviene la interpretación del tex-

de los textos, en el sentido de exhibir

to como lo gramatical. Esta forma de identi-

una estructura acorde además con los

ficar lo que es el texto conduce a identificar

principios de la lógica (deducción). En

su interpretación con la asignación o descu-

efecto, abordaban los temas de lo sim-

brimiento de significados, en una labor emi-

ple a lo complejo, mediante unas teo-

nentemente de orden gramatical. Interpreta-

rizaciones, complementadas con ejem-

ción de una escritura o de algo oral que existe

plos y ejercicios de aplicación (Niebles,

independiente del intérprete persiguiendo lo

2014).

que el texto dice es el campo de esta concepción de lo que es un texto, sin mediar rela-

Este punto de vista que describe correcta-

ciones intersubjetivas, sin preguntas y sin la

mente el autor es construido como él lo afir-

apertura del diálogo que es propia de toda

ma, desde la retórica y está en la tradición oc-

conversación. En este sentido, el texto siem-

cidental aceptado universalmente en el plano

pre es asimilado a algo que existe por fuera

gramatical. Él filólogo citado, agrega, cómo

del diálogo y de la comprensión, en la que

se examina el texto desde la textualidad, en-

se establece una relación de sujeto que trata

tendida esta como la propiedad que define un

de interpretar y un objeto que es la materia a

texto bien formado que permite identificar la

interpretar. El texto es visto tradicionalmen-

existencia de un texto y diferenciarlo de una

te como algo gramatical que requiere de un

mera yuxtaposición que no da lugar a un or-

conjunto de elementos para poder ser consi-

den estructurado con unidad de sentido por

derado un texto, que sin lugar a dudas desde

el solo hecho de tener coherencia lógica. Este

lo gramatical es correcto pero desde el plano

es el texto desde el punto de vista gramatical,

hermenéutico es absolutamente insuficiente.

sin embargo, el texto tiene una función her-

ADVOCATUS | VOLUMEN 14 No. 27: 135 - 152, 2016 | UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL | BARRANQUILLA

Juan Antonio Pabón Arrieta, Alfredo Torres Argüelles

menéutica que tiene que ser reconocida. En el

desde la gramática y la retórica, sino desde

terreno de las ciencias humanas, es más que

la hermenéutica, por lo que se complementa

un pedazo de algo que requiere ser aborda-

con la idea de una unidad de sentido que se

do desde lo gramatical. Es una conversación

conforma para ser comprendida como una

que se retroalimenta en forma permanente,

totalidad. Y, si el tejido no logra transfor-

en particular el texto jurídico, que siempre es

marse en una totalidad de sentido destina-

una invitación a la plática acerca de aspectos

da a ser comprendida por el que dialoga con

que requieren deliberación porque las cosas

esa unidad que puede adquirir su sentido

pueden ser de otra manera, y en ellas siempre

en la comprensión propia de un proceso de

existe un desacuerdo que requiere ser supe-

aplicación, no se podrá comprender. Al no

rado en forma dialógica, que puede terminar

lograr una unidad de sentido una norma ju-

en una decisión de un tercero autorizado, con

rídica, esta no podrá alcanzar la dimensión

atribución de juzgar y decidir. La escritura

de conformarse como un texto jurídico, ya

jurídica requiere siempre ser interpretada

que el tejido de una unidad de sentido de

en su aplicación y comprendida, por ello, el

una norma jurídica solamente alcanzará su

texto jurídico se conforma en el proceso de

dimensión hermenéutica en la medida en

interpretación como el resultado del proceso

que se realice la norma jurídica en el proceso

de interpretación jurídica y no algo dado por

de la aplicación. Por lo tanto, el texto jurídi-

fuera de la conversación en lo jurídico. Es por

co siempre es una relación que se establece

esto que Hans George Gadamer, refiriéndose

en la aplicación de la norma jurídica a un

al texto, aclara:

caso concreto, a nombre de un determinado ordenamiento jurídico, propio de una tradi-

Un texto es la unidad de un tejido, y

ción que habla en la norma jurídica al caso,

como textura se presenta en una tota-

en el diálogo inter-comunicativo entre seres

lidad, y no en cuanto signos de la escri-

humanos en el espacio público de naturaleza

tura, ni tampoco siquiera en la unida-

jurídica. Esto confirma que el derecho siem-

des gramaticales con que se constituye

pre es relación humana en la conversación

la frase. Todo esto no hace todavía a un

puntual entre ser y el deber ser jurídico. Y es

texto, a no ser que se trate de una “com-

por este motivo que el derecho no puede ser

posición”, que es como se denomina

comprendido por fuera de la relación entre

significativamente en tipografía. En el

lo que debe hacerse y lo que se hace, y por

fondo, sólo se comprende si se com-

lo que el derecho no es substancia sino rela-

prende completamente y se ha com-

ción. Un asunto y no de poca monta es que

prendido la totalidad (Gadamer, 2001).

la realidad de lo jurídico está constituida por la relación de un texto que para conformar-

Acá, la idea de texto sigue siendo la de una

se necesita de un contexto. Por fuera de un

unidad de un tejido, pero ya no es abordado

contexto es imposible la conformación de un

ADVOCATUS | VOLUMEN 14 No. 27: 135 - 152, 2016 | UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL | BARRANQUILLA

143

144

La interpretación jurídica en el litigio estratégico en defensa de los derechos humanos en Colombia

texto jurídico, y acerca de esto, en la misma

Habría que contestar diciendo que las

obra, Gadamer, dice:

palabras nunca tienen sentido por sí solas y que sólo mediante su tal vez

De esta manera, un texto puede repre-

múltiple significado construyen ese

sentar la unidad de sentido que quiera,

significado único que, en los múlti-

pero siempre dependerá de un contex-

ples lazos de las líneas de sentido que

to, que a menudo determina en forma

vibran al mismo tiempo, mantiene sin

inequívoca ese significado de emplaza-

embargo la unidad del conjunto del

mientos múltiples. Es esta una antiquí-

texto y del discurso. ¿O significa quizá

sima regla hermenéutica que se refiere

que, a la hora de entender estos textos,

a toda comprensión de textos. Es sabi-

no debe imaginar nada de forma plás-

do como el texto adquiere un significa-

tica? Como si las palabras, al igual que

do nuevo cuando el entorno que forma

los conceptos, no fueran vacías sin la

el contexto se ordena de nuevo (Gada-

intuición plástica. Ninguna palabra tie-

mer, 2001).

ne sentido sin su contexto. Incluso palabras aisladas –como el título Cambio

La idea de la necesidad de un contexto para

de aliento– sólo tienen sentido en su

la comprensión y creación de un texto jurí-

contexto.” (Celán, 1999).

dico es central en la filosofía hermenéutica. Se puede afirmar en forma categórica que el

Esta reflexión acerca de la centralidad del

contexto es indispensable para lograr la com-

contexto, para que un texto e incluso palabras

prensión de algo que requiere ser entendido y

puedan alcanzar sentido, y logren o puedan

que, a su vez, no podrá ser entendido por fue-

lograr ser entendidas, es imprescindible en

ra del contexto en que existe. Lo que está por

la hermenéutica jurídica. El intérprete, fren-

fuera de un contexto está privado de sentido,

te a un texto tiene la necesidad de descubrir

porque lo que le ofrece sentido a un texto es

e identificar el contexto o crear el texto y si-

su pertenencia a una tradición que habla en

multáneamente dotarlo del contexto en que

el texto jurídico. En este sentido, todo texto

pueda alcanzar un sentido para poder ser

jurídico no deja de ser cosa distinta a un pro-

comprendido. Todo texto, incluidos los tex-

ducto histórico, y todo lo histórico es el resul-

tos jurídicos, requieren de un contexto para

tado de la acción y la comprensión humanas.

que puedan ser comprendidos como una uni-

Por fuera de un contexto, las palabras y las

dad de sentido, de lo contrario, la voz interior

oraciones son mudas, inaudibles y carentes

que clama salir del alma para ser escuchada

de sentido de comprensión. Por fuera de los

no alcanzará a ser escuchada y no nacerá el

contextos los textos no podrán ser escucha-

diálogo por frustrarse la conversación. En

dos y la voz que debe surgir de los textos no se

consecuencia, la interpretación jurídica no

alcanzaría a oír. Gadamer lo explica así:

puede ignorar la creación de un contexto en

ADVOCATUS | VOLUMEN 14 No. 27: 135 - 152, 2016 | UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL | BARRANQUILLA

Juan Antonio Pabón Arrieta, Alfredo Torres Argüelles

el diálogo jurídico para que el texto jurídico

cación, interpretación y comprensión como

alcance a ser escuchado. Por tanto, cada in-

resultado del diálogo en la prudencia. Las

terpretación es un nuevo diálogo y siempre es

cosas humanas son ciertas, los niveles de pre-

un nuevo comprender de una manera distinta

visibilidad bastante inciertos y nadie delibera

si se quiere siquiera comprender algo. Así, el

sobre las cosas que solamente pueden ser de

intérprete no puede estar sometido en forma

una manera, sino sobre las cosas que pueden

estrecha a los límites que las reglas en forma

ser de otra manera como en la realización del

abstracta determinan, dado que el arte de la

derecho al caso, como en la singularización

hermenéutica no es decir lo que la norma ha

del derecho. Volviendo a la prudencia, Aris-

dicho, sino decir lo que la norma jurídica po-

tóteles, dijo:

dría decir en un contexto singular que le permita transformarse en un texto jurídico que

La prudencia, al contrario, tiene por ob-

resuelva un caso con niveles de justicia.

jeto las cosas humanas y sobre las cuales puede deliberarse, por eso decimos

En este marco, es por lo que el razonamiento

que la obra más propia del prudente es

que debe desplegarse en el proceso de inter-

deliberar bien; pero nadie delibera so-

pretación de lo jurídico no puede estar gober-

bre las cosas que no pueden ser de otro

nado bajo fijas e inflexibles reglas que some-

modo ni que a ningún fin conducen,

tan al juzgador y a su razonamiento jurídico.

fin que sea, además, un bien obtenido

El juzgador no conoce otro imperio que el de

por la acción. (…). La prudencia no es

la libertad desde la razonabilidad. Él sabe que

tampoco solo de lo universal, sino que

no existe imperio de la ley como derecho cier-

debe conocer las circunstancias parti-

to. Sabe que él es el que dice lo que es la ley y

culares, porque se ordena la acción, y la

que es el derecho al caso. Su razonamiento so-

acción se refiere a las cosas particulares

lamente está sometido a la prudencia jurídica

(Aristóteles, s.f).

que le informa cómo se le presenta la tradición. Lo jurídico, tal y como lo enseñó Aris-

Una explicación sencilla de la diferencia en-

tóteles, es conocimiento derivado de la deli-

tre la razón científica y razón calculadora, de

beración, porque trata de asuntos humanos,

cómo esta es aporética y estimativa, y no de-

y todo conocimiento de lo humano no puede

ductiva y derivada de razonamiento puro sino

ser derivado de la razón científica sino de la

problemático, la ofrece Luis Recasens Siches,

razón calculadora, que es la razón fundada

en su obra Nueva filosofía de la interpretación

en la deliberación colectiva. En este aspecto

jurídica, con el ejemplo de la prohibición es-

suele soslayarse la realidad de que el derecho

tablecida en el andén de la estación de tren en

es ciencia de la prudencia, por lo mismo su

Polonia que decía: “Se prohíbe el paso al an-

nombre primigenio es jurisprudencia, que es

dén con perros”. Ante la presencia de alguien

lo mismo que decir derecho creado en la apli-

con un oso, nos encontramos con la razón de

ADVOCATUS | VOLUMEN 14 No. 27: 135 - 152, 2016 | UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL | BARRANQUILLA

145

146

La interpretación jurídica en el litigio estratégico en defensa de los derechos humanos en Colombia

la lógica tradicional silogística (lógica de lo ra-

te hubiese ordenado un método de in-

cional) en donde las cosas solamente pueden

terpretación (Recasens, 1956).

ser de una manera y no de la lógica que enjuicia asuntos humanos (lógica de lo razonable),

Por lo tanto, el hacer justicia al caso u ofre-

en donde las cosas pueden ser de otra manera.

cer seguridad o paz, es decir, interpretar ju-

Un razonamiento desde lo racional autoriza-

rídicamente, no es el resultado de un deter-

ría la presencia del oso en la estación del tren,

minado método previamente universalizado

sin razonar lo que implica su presencia por el

como válido y de aplicación estricta; por el

peligro que significa para la seguridad huma-

contrario, el resultado justo es el que termina

na. El aviso tiene que ser interpretado desde

validando el método o la interpretación rea-

lo razonable, debe ser valorado desde lo que

lizada. Es en cumplimiento razonable del fin

puede resultar, por tanto, se requiere de es-

del derecho y de las normas jurídicas, como

timaciones fundadas en la prudencia y en el

se confirma que la interpretación fue correcta

resultado, por lo que es necesario ofrecer ra-

o más o menos correcta, por lo que previa-

zones de justicia, seguridad, adecuación al fin,

mente a la decisión no es posible determinar

proporcionalidad, necesariedad, etc. En otras

la corrección del método. En otras palabras,

palabras, se requiere ofrecer razones median-

una cosa es la interpretación de los asuntos

te argumentos razonables y justificaciones.

humanos y otra cosa es la interpretación de

En esta línea argumentativa, el autor recuer-

los asuntos de la naturaleza física.

da cómo los juristas franceses del siglo XIX, época en la que la tiranía del positivismo feti-

La interpretación jurídica y las normas del

chista reinaba, nunca dejaron de aplicar justi-

Derecho Internacional de los Derechos Hu-

cia dándole un alcance razonable a las normas

manos y del Derecho Internacional Huma-

jurídicas, porque finalmente nunca ignoraron

nitario

que el que dice finalmente el derecho es el juez, no la norma jurídica, y que las reglas y

La interpretación jurídica como razonamien-

los métodos están al servicio del hombre y no

to práctico tiene un interés. No existe inter-

al revés. Acerca de las reglas y métodos en la

pretación jurídica por fuera de la necesidad

interpretación, Recasens enfatizaba:

de resolver un asunto. En este sentido, la interpretación jurídica en su dimensión prác-

Lo único que se puede formular con

tica debe resolver un problema jurídico, lo

validez universal y necesaria es la regla

que hace que la interpretación jurídica sea

siguiente. En cada caso el juez debe in-

una forma de razonamiento de naturaleza

terpretar la ley de aquel modo y según

normativa que no está dirigida solamente a

el método que lleve a la solución más

descubrir lo que la norma dice o podría decir,

justa entre todas las posibles, incluso

sino que está encaminada a decidir sobre algo

cuando el legislador impertinentemen-

jurídico en el proceso de la aplicación. En este

ADVOCATUS | VOLUMEN 14 No. 27: 135 - 152, 2016 | UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL | BARRANQUILLA

Juan Antonio Pabón Arrieta, Alfredo Torres Argüelles

sentido, la interpretación jurídica tiene que

ne que ser realizada bajo las directrices de un

cumplir una función normativa. Uno no pue-

conjunto de valores, principios y reglas univer-

de estar a tono con lo que expresa el iusfilóso-

sales de naturaleza jurídica, que los intérpretes

fo Emilio Betti, profesor de la Universidad de

no pueden soslayar. Interpretar en un Estado

Roma, acerca de lo que considera como in-

Social y Democrático de Derecho es una labor

terpretación, pero definitivamente uno tiene

calificada y científica que tiene ante sí el reto

que compartir lo práctico que tiene que ser el

de superar todo formalismo lógico y apego

razonamiento jurídico y la función normativa

ciego a las normas jurídicas. La interpretación

que cumple, tal y como lo manifiesta, al decir:

no puede ser una pacífica labor de adecuación de la conducta al texto legal ni de tratar de en-

La interpretación jurídica así enten-

contrar la solución del caso en la norma, sino

dida no es más que una especie, bien

que el reto del intérprete es el de trabajar bajo

que la más importante, del género de-

una perspectiva internacional. Los valores,

nominado “interpretación en función

principios y reglas que guían o deben guiar la

normativa” (Categ., 30 y ss., 38). Ahora

labor del intérprete en materia de conflictos en

bien, el problema que caracteriza este

los que estén involucrados la protección de los

tipo de interpretación es el problema

derechos humanos, no es una interpretación

del entender para obrar, o, si se prefiere,

general; por el contrario, es una interpretación

para decidir, o sea, para tomar partido

con unas características particulares que tiene

respecto de los preceptos a observar, o

que ser tomada en cuenta.

en orden a dogmas, valoraciones morales o situaciones psicológicas a tener

Un aspecto que debe ser considerado es que se

en cuenta (Betti, 1975).

está en presencia de una cultura jurídica internacional, con sus valores, principios y reglas.

La interpretación jurídica, en su función nor-

Por ser las fuentes de interpretación los tra-

mativa, a mi juicio, no es el entender para

tados públicos internacionales, es imperativo

obrar, sino un proceso unitario en que se en-

someterse a las reglas de interpretación inter-

tiende obrando. Lo que quiere decir, que en el

nacional de las normas de derechos humanos,

obrar se entiende y se logra la interpretación

no en cuánto al modo o cómo interpretar sino

jurídica. Por esto la función normativa de la

de la fuerza de las normas de los tratados pú-

interpretación jurídica, en materia de dere-

blicos internacionales y cómo los estados que

chos humanos es absolutamente interesada y

suscriben estos tratados están en la obligación

estratégica, pues se persigue un fin determina-

de acatarlas de plano. Por esto, los intérpretes

do como lo es la protección y garantía de los

tienen que acudir a la Convención de Viena so-

derechos humanos. La interpretación jurídica

bre el Derecho a los Tratados, del 23 de mayo

en el Estado contemporáneo, hablando del

de 1969 que fue adoptada en nuestra república

Estado Social y Democrático de Derecho, tie-

mediante la Ley 32 de 1985. La primera regla es

ADVOCATUS | VOLUMEN 14 No. 27: 135 - 152, 2016 | UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL | BARRANQUILLA

147

148

La interpretación jurídica en el litigio estratégico en defensa de los derechos humanos en Colombia

la tradicional “pacta sunt servanda” que ense-

manos y de derecho internacional humanitario

ña que todo tratado en vigor obliga a las partes

sobre todo tipo de normas jurídicas. Bajo estos

y debe ser cumplido de buena fe. La segunda

artículos, que no hacen más que reconocer la

regla es que ninguna parte-Estado miembro

fuerza normativa de los tratados internaciona-

del tratado puede invocar las disposiciones del

les de derechos humanos y de derecho interna-

derecho interno como justificación del incum-

cional humanitario, se ha construido la teoría

plimiento de un tratado. Esta regla es clave para

del bloque constitucional en el orden interno,

la interpretación normativa de los derechos

que le ofrece categoría de fuerza constitucio-

humanos porque el ordenamiento jurídico in-

nal a las normas de estos regímenes jurídicos,

terno del país está plagado de normas jurídicas

teoría de origen francés, que sirve como fuente

que ponen en peligro la realización efectiva de

para la garantía de los derechos humanos y de

los derechos humanos en nuestro territorio, en

especial fuerza jurídica a los mismos derechos.

particular, normas del derecho administrativo

Lo que quiere decir que el origen convencional

que han diseñado una cuna de arbitrariedad y

de los derechos humanos le confiere una pro-

de inmunidades a esas arbitrariedades. La ter-

tección especial reforzada a los mismos, que

cera regla, es que el tratado debe ser cumplido

en el proceso de interpretación es necesario

teniendo en cuenta su objeto y fin. La tercera

acudir para garantizarlos. En otras palabras, la

regla, es la fuerza normativa que tiene no solo el

fuerza interpretativa de los derechos humanos

texto de los tratados, sino su preámbulo y ane-

se apoya en el derecho convencional que es su

xos. La tercera regla, es que al lado del contexto

fuente de mayor entidad y reconocimiento y

del tratado es que deberán aplicarse los ulterio-

de obligatorio cumplimiento para todos los

res acuerdos de las partes, la práctica ulterior

operadores jurídicos.

adoptada en la aplicación del tratado que servirá de criterio de interpretación y toda forma

La internacionalización del derecho con el

ulterior pertinente del derecho internacional

cambio de las relaciones de las personas y

aplicable. La cuarta regla es que se podrá acudir

sus estados-naciones que tiene lugar con la

a medios complementarios para la interpreta-

creación de Naciones Unidas y la Carta de la

ción, en particular a los trabajos preparatorios

ONU, refuerza la protección de los derechos

del tratado y circunstancias de su celebración y

humanos, crea las condiciones para que ellos

reglas en contra de la ambigüedad de los textos

se constituyan en límites reales al poder de

u oscuridad de sentido o que conduzca a resul-

los Estados, de los gobiernos y de los pode-

tados absurdos o irrazonables en contra de la

res públicos y privados, sin que esto signifi-

vigencia de las normas y de su realización.

que que los derechos humanos sean derechos absolutos por fuera de toda relación y posi-

Nuestra Carta Política, en sus artículos 93 y 94

bilidades de reglamentaciones. En efecto, los

ha elevado la obligatoriedad y supremacía de

Estados y los gobiernos tienen que respetar

los tratados internacionales de derechos hu-

los núcleos esenciales de los mismos y sola-

ADVOCATUS | VOLUMEN 14 No. 27: 135 - 152, 2016 | UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL | BARRANQUILLA

Juan Antonio Pabón Arrieta, Alfredo Torres Argüelles

mente pueden ser reglamentados en su ejer-

recho Internacional de los Derechos Huma-

cicio dentro de unos límites que el Derecho

nos y un Derecho Internacional Humanita-

Internacional autorice. Los estados-naciones

rio, con una jurisdicción universal y una rica

que bajo el diseño pactado bajo las orienta-

jurisprudencia, observaciones, circulares y

ciones de la Paz de Westfalia eran soberanos

recomendaciones acerca de la interpretación

como un poder interno no limitado por el de-

y aplicación de las normas para garantizar la

recho internacional y con gran poder público

realidad de los derechos humanos. Una cul-

en su interior para crear su propio derecho,

tura de derechos humanos debe acompañar

van a tener limitaciones por el derecho inter-

al jurista de hoy, por lo tanto, el jurista mo-

nacional y, en particular, desde 1948 que se

derno y especialmente el jurista de estados

suscribe el tratado de la Declaración de los

como el nuestro, en su actividad judicial tiene

Derechos Humanos. Es la nueva realidad que

que estar acompañado de una seria cultura en

viven los estados nacionales y sus gobiernos

derechos humanos. La ausencia de tal cultu-

por la internacionalización del derecho y del

ra debilita la defensa de los derechos huma-

poder y eficacia del Derecho Internacional de

nos. Pero esta cultura existe y es necesario

los Derechos Humanos en la cultura contem-

apropiarse de ella porque no es posible una

poránea. Esta Carta y un conjunto de tratados

correcta y eficaz interpretación, aplicación y

internacionales de derechos humanos, al lado

comprensión de los derechos humanos si no

del tradicional y consuetudinario Derecho

se tiene ajustado un culto lenguaje jurídico en

Internacional Humanitario, son piezas claves

derechos humanos. A quien carece de lengua-

para un nuevo derecho, es decir, de una nueva

je culto en derechos humanos se le dificulta

cultura de la humanidad que prevalece en los

el trabajo de un diálogo en su defensa. Asi-

órdenes internos de las naciones y limitan sus

mismo, una cultura en derechos humanos no

derechos nacionales. El derecho nacional se

se adquiere de la noche a la mañana, implica

ha colocado así bajo la supremacía del Dere-

la adquisición de un serio proceso de forma-

cho Internacional de los Derechos Humanos

ción, que no puede ser reducido a la adqui-

y del Derecho Internacional Humanitario.

sición de destrezas y habilidades, sino a una

Una nueva perspectiva hermenéutica se ha

cultura universal y una visión no provinciana

impuesto y hay que obedecerla.

de los derechos humanos.

La interpretación en el litigio estratégico

La interpretación en derechos humanos tiene

colombiano y la creación del derecho al

que partir de un conocimiento de un derecho

caso concreto. Reflexiones finales

convencional que está consignado en tratados públicos internacionales. Sin la apropia-

La defensa de los derechos humanos en el

ción del Derecho Internacional de los Dere-

terreno judicial y administrativo no puede

chos Humanos y del Derecho Internacional

pasar por alto la realidad de que existe un De-

Humanitario no es posible que la sociedad

ADVOCATUS | VOLUMEN 14 No. 27: 135 - 152, 2016 | UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL | BARRANQUILLA

149

150

La interpretación jurídica en el litigio estratégico en defensa de los derechos humanos en Colombia

colombiana pueda dejar atrás la violencia, la

ción de tratados de derechos humanos y de

corrupción y los malos gobiernos. Una nue-

derecho internacional humanitario ha nacido

va hermenéutica ha nacido y al lado de ella

un nuevo sistema de fuentes del derecho. Los

para servirle y hacer derecho al caso concreto

litigantes no pueden pasar por alto esta reali-

está una argumentación jurídica desde lo ra-

dad y ya hay una nueva hermenéutica y argu-

zonable. Pero la argumentación jurídica tiene

mentación jurídica. El litigio estratégico para

que dejar de ser formalista y fundarse en una

la defensa de los derechos humanos requiere

cultura de derechos humanos y de derecho

del dominio de la cultura de los derechos hu-

internacional humanitario. Las facultades de

manos y la interpretación jurídica en la apli-

derecho y la jurisprudencia tienen que captar

cación del derecho al caso concreto tiene que

la nueva realidad de un nuevo derecho con

tomar en consideración la nueva hermenéuti-

otras fuentes, las fuentes convencionales de

ca jurídica y su argumentación.

los derechos humanos. Una bienvenida globalización está reforzando la defensa de los

REFERENCIAS

derechos humanos, los diseños curriculares de las facultades de derecho y las escuelas de formación de juristas y de jueces tienen que

Aristóteles. (s. f ). Ética nicomaquea. México: Editorial Porrúa.

reeducarse descubriendo la realidad de un nuevo derecho y una distinta hermenéutica jurídica. La reforma protestante y la conquista del derecho a la lectura de la Biblia en su propio

Atienza, M. (2010). El sentido del derecho. Barcelona: Editorial Ariel. Atienza, M. (2013). Curso de argumentación jurídica. Madrid: Ed. Trotta.

idioma y no sólo en latín, al lado de la creación de la imprenta crearon las bases cultura-

Betti, E. (1975). Interpretación jurídica de la

les para una gran transformación que condujo

ley y de los actos jurídicos. Revista de

la universalización de la cultura y a la univer-

Derecho Privado.

salización de lectura en lengua propia lo que contribuyó al aprendizaje y al nacimiento de

Celán, P. (1999). ¿Quién soy yo y quién eres tú?

la universalización de la libertad. Al lado de la

Comentario a “Cristal de aliento”. Bar-

reforma protestante, con la traducción, nació

celona: Herder.

inicialmente la hermenéutica con el método de traducción de textos y posteriormente se

Cuartas Restrepo, J. M. (2015). La experiencia

transformó en una filosofía que nos enseña

hermenéutica. Bogotá: Fondo Editorial

las condiciones en que es posible la compren-

Universidad Eafit.

sión de cualquier tipo de lenguaje. Hoy, con la creación de las Naciones Unidas y la suscrip-

Eco, U. (2013). Los límites de la interpretación.

ADVOCATUS | VOLUMEN 14 No. 27: 135 - 152, 2016 | UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL | BARRANQUILLA

Juan Antonio Pabón Arrieta, Alfredo Torres Argüelles

Frosini, V. (1985). La letra y el espíritu de la ley. Barcelona: Ariel.

Kauffman, A. (1999). Filosofía del derecho. Bogotá: Universidad Externado de Colombia.

Gadamer, H. G. (2005). Verdad y método. España: Editorial Sígueme.

Montesquieu. (2005). Espíritu de las leyes. México: Editorial Porrúa.

Gadamer, H. G. (2001). El giro hermenéutico. Madrid, España: Cátedra.

Niebles Reales, E. (2014). Gramática, educación y modernización en Colombia

Gracián, B. (2009). El arte de la prudencia. Ed. José Ignacio Díez Férnandez.

1847-1910. Bogotá: Universidad Pedagógica Nacional.

Grassi, E. (2003). El poder de la fantasía. Ob-

Nussbaum, M. C. (2014). Emociones polí-

servaciones sobre la historia del pen-

ticas. ¿Por qué el amor es importante

samiento occidental. Barcelona: Ed.

para la justicia? Bogotá: Ed. Planeta.

Anthropos. Ortiz-Osés, A. (1986). Antropología HermeGrassi, E. (2006). Heidegger y el problema del humanismo. Barcelona: Ed.

néutica. Hermenéutica simbólica. Revista Anthropos, 57.

Anthropos. Pino, G. (s. f.). Derecho e interpretación. El raGrassi, E. (2015). Retórica como filosofía. La

zonamiento jurídico en el Estado Cons-

tradición humanista. Barcelona: Ed.

titucional. Bogotá: Universidad Exter-

Anthropos.

nado de Colombia.

Grondin, J. (s. f.). ¿Qué es la interpretación? Barcelona: Herder Editorial. Guastini, R. (1998). La interpretación: objeto, conceptos y teorías. En Interpretación

Recasens, L. (1956). Nueva filosofía de interpretación jurídica. México: Porrúa. Romo Feito, F. (2007). Hermenéutica, interpretación, literatura. Ed. Anthropos.

jurídica y decisión judicial, Compilador Rodolfo Vásquez. México: Editorial Fontamara. Heidegger, M. (2008). El ser y el tiempo. México: Fondo de Cultura Económica.

Vattimo, G. (2007). Hermenéusis e historicidad. Revista Anthropos, 217. Viola, F., y Zaccaria, G. (1999). Diritto e interpretazione. Lineamenti di teoría ermeneutica del diritto. Editori Laterza.

ADVOCATUS | VOLUMEN 14 No. 27: 135 - 152, 2016 | UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL | BARRANQUILLA

151

152

La interpretación jurídica en el litigio estratégico en defensa de los derechos humanos en Colombia

Vives, J. L. (1998). El arte retorica. De ratione dicendi. Barcelona: Ed. Anthropos.

Un “álbum familiar” a revisar. Advocatus, 12(25). Zagrebelsky, G. (2009). Intorno alla legge. Il diritto come diomen-

Wenger Calvo, R. (2015). Teoría de la argumentación, retórica y hermenéutica:

sione del vivere commune. Ed. Giulio Einaudi.

ADVOCATUS | VOLUMEN 14 No. 27: 135 - 152, 2016 | UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL | BARRANQUILLA

Archivos orales y memoria

del conflicto armado interno colombiano: retos y posibilidades1

Oral files and memory

of the Colombian internal armed conflict: challenges and possibilities

Resumen El presente artículo busca hacer un acercamiento a la situación general de los archivos orales en el país, enfatizando de manera especial las problemáticas concernientes a los archivos orales de memoria del conflicto armado interno. Reseñaremos en un primer momento los avances que en materia de archivos orales se han adelantado en Colombia desde la década de 1980. Posteriormente empalmaremos los problemas generales de los archivos orales con las dificultades que, a partir de nuestra experiencia investigativa, hemos venido observando en distintas iniciativas que han trabajado la memoria del conflicto armado interno colombiano a partir de la oralidad; esto con el fin de tener una perspectiva más amplia de los retos que implica, en un contexto como el colombiano, erigir archivos orales de memoria del referido conflicto. Por último, señalaremos las potencialidades que connota, tanto en el orden académico como sociopolítico, la construcción de espacios como los archivos orales de memoria. La apuesta por una memoria histórica razonada, que permita a víctimas y sociedad en general comprender más profundamente el conflicto armado interno colombiano, así como el fomento a la interdisciplinariedad que promueven los documentos orales, son aspectos que destacan la necesidad de estos archivos.

Abstract The present article seeks to approach the general situation of the oral files in the country, emphasizing in a special way the problems concerning the oral archives of memory of the internal armed conflict. We will first look at the advances that have been made in oral records in Colombia since the 1980s. Later we will combine the general problems of the oral files with the difficulties that, from our research experience, we have been observing in different initiatives that have worked the memory of the Colombian internal armed conflict from orality. This is in order to have a broader perspective of the challenges involved, in a context like the Colombian one, to erect oral files of memory of the referred conflict. Finally, we will point out the potential that connotes, both in the academic and sociopolitical order, the construction of spaces such as oral memory archives. The commitment to a reasoned historical memory, which allows victims and society, in general, to understand more deeply the Colombian internal armed conflict, as well as the promotion of interdisciplinarity promoted by oral documents, are aspects that highlight the need for these archives.

Lahdy Diana del Pilar Novoa Sanmiguel Historiadora (Universidad Industrial de Santander, UIS). Investigadora AMOVI-UIS, calle 31 No. 23-28 Edificio Origami, apt. 11-04, Bucaramanga (Santander, Colombia). diananovoa4@gmail.com Diego Andrés Escamilla Márquez Historiador y archivista (Universidad Industrial de Santander, UIS). Investigador AMOVI-UIS, calle 104 F No. 8-59, Porvenir, Bucaramanga (Santander, Colombia), diegoescamillag12@yahoo.com.ar

Keywords: Oral files, memory, reasoned historical memory, oral history, Colombian internal armed conflict

Palabras clave: archivos orales, memoria, memoria histórica razonada, historia oral, conflicto armado interno colombiano. 1

El presente artículo es resultado del proyecto de investigación “Puesta en marcha de un archivo oral de memoria en el Área Metropolitana de Bucaramanga. Verdades no contadas: el conflicto armado colombiano desde la memoria de las víctimas”, aprobado y financiado por Colciencias mediante convocatoria 569 de 2012, ejecutado por la Universidad Industrial de Santander (UIS) y asesorado por la Corporación Compromiso.

Recibido: 20 de noviembre de 2015 Aceptado: 24 de marzo de 2016

ADVOCATUS | VOLUMEN 14 No. 27: 153 - 173, 2016 | UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL | BARRANQUILLA

154

Archivos orales y memoria del conflicto armado interno colombiano: retos y posibilidades

INTRODUCCIÓN: LOS ARCHIVOS

Educativa y el Desarrollo Pedagógico (IDEP)

ORALES EN COLOMBIA

adelantaron proyectos como los Centros de Memoria locales y los Centros de Memoria

Los archivos orales en Colombia son un asun-

de Educación y Pedagogía, donde la conser-

to en déficit (Mejía, 2007). Según Deyanira

vación y uso de registros de audio y video

Daza, el Archivo General de la Nación (AGN),

se concibieron como elementos importantes

órgano rector de la archivística en el país, ha

en el conocimiento de la historia de Bogotá

tenido las intenciones de crear un archivo oral

(Daza 2006, p. 12). Sin embargo, esta institu-

pero estas no se han concretado (Daza 2006,

ción tampoco ha elaborado textos teóricos o

p. 12). No obstante, si se miden los esfuerzos

reflexivos en torno a la importancia y los pro-

del AGN en función de su producción teórica

blemas de los archivos orales.

sobre los archivos orales, puede afirmarse con toda justeza que tales intenciones han sido

En el XI Encuentro Nacional y V Congreso

mínimas e irrisorias: un par de artículos en

Internacional de Historia Oral de la Repúbli-

el 20052 y un seminario sobre archivos ora-

ca de Argentina, llevado a cabo en la ciudad

les realizado en el 2006 (las memorias de este

de Córdoba en septiembre de 2014, se expu-

último no se encuentran publicadas ni a dis-

so, por medio de un taller, la experiencia de

posición del público ). Luz Adriana Ospina

otra iniciativa relacionada con la creación de

también advierte sobre el desinterés del AGN

archivos orales en Colombia: se trata de una

con respecto a esta temática cuando, a propó-

apuesta del Colectivo de Historia Oral4, con-

sito de una investigación sobre la descripción

cerniente a la conservación de entrevistas de

archivística de los documentos orales, señala

un proyecto de historia oral llevado a cabo en

que no contó con la suficiente colaboración

el Colegio Manuelita Sáenz de Bogotá (Pro-

de esta institución (Ospina, 2007). La enti-

grama de Historia Oral Barrial et al., 2014, p.

dad archivística que quizá más atención le

40). Este Colectivo, que se ha caracterizado

ha prestado al asunto, siguiendo los trabajos

por fomentar la historia oral en la enseñanza

de Daza y Ospina, ha sido el Archivo de Bo-

de la historia de Colombia desde el 2001, ha

gotá. Según Daza, antes del 2006, el Archivo

contribuido con sus distintas actividades, se-

de Bogotá y el Instituto para la Investigación

gún Daza, a la conformación del Archivo de

la Memoria Histórica de Bogotá y el Archivo 2 3

Nos referimos a los artículos de Lázaro Mejía y Hugues Sicard, citados en la sección de referencias. Todo lo que sabemos al respecto es referido por Daza: “en Julio de 2006, se realizó un seminario de archivos orales, convocado por el AGN, cuyo objetivo fue el de mostrar los diferentes usos de la oralidad y crear un comité para la constitución y materialización de este tipo de archivos, con diferentes actores de la comunidad a nivel distrital y nacional” (Daza, 2006, p. 29). Además, dichas memorias no se encuentran dentro de las publicaciones del AGN: http:// www.archivogeneral.gov.co/sites/all/themes/nevia/PDF/ Consulte/Plegable_Libreria_AGN_2014.pdf (consultado el 16 de mayo de 2016).

pedagógico de Bogotá (Daza, 2006, p.12). Otras iniciativas han venido siendo desarrolladas por el grupo de investigación “Colec-

Para conocer más sobre este Colectivo, ver https://colectivohistoriaoral.wordpress.com/category/historia-oral/ (consultado el 10 de agosto de 2015).

ADVOCATUS | VOLUMEN 14 No. 27: 153 - 173, 2016 | UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL | BARRANQUILLA

Lahdy Diana del Pilar Novoa Sanmiguel, Diego Andrés Escamilla Márquez

tivo de Historia Oral Tachinave”, creado en el

y otro en la Costa Atlántica. Estos Centros,

año 2005 por estudiantes y profesionales del

según Sánchez, estaban dirigidos por la Red

Departamento de Historia de la Universidad

Bibliotecas Universitarias y tenían por énfasis

del Valle (Cali, Colombia). Este colectivo ha

la conservación de la tradición oral, el folclor

venido trabajando historia oral e historia ur-

y la memoria de personajes “ilustres” de la

bana, especialmente en comunidades y ba-

vida nacional (escritores, escultores, músi-

rrios de la zona suroccidental del país. Dentro

cos, políticos, científicos, etc.) (Sánchez Toro,

de sus temas de investigación se encuentran:

1984). En un trabajo posterior Sánchez rese-

la historia oral, etno-conocimiento, cultura

ña otros dos Centros de Historia Oral: el de la

y representaciones de género, ciudadanía y

Universidad de Sucre, creado en 1984, y el de

políticas públicas, organizaciones de mujeres

la Escuela de Administración de Negocios de

y dinámicas comunitarias, estudios afroco-

Santafé de Bogotá (EAN), iniciado en 1986 y

lombianos, sindicalismo, memoria musical y

cuya actividad se concentró en “la grabación

memoria dancística, entre otros. Actualmente

de personalidades destacadas en el campo de

cuentan con un archivo (Archivo de la His-

la Administración de Empresas” (Sánchez,

toria Oral de la Universidad del Valle) que

2002). Sin embargo, fuera de la información

contiene más de 400 entrevistas, clasificadas

suministrada por este bibliotecólogo, hoy por

en series y consignadas en distintos sopor-

hoy nada conocemos sobre estos Centros de

tes documentales (DVD, CD, VHS y audio

Historia Oral. Sánchez también definió, en los

magnetofónico) , y que al igual que otras ex-

dos trabajos de él que hemos citado, al archivo

periencias que reseñaremos a continuación,

sonoro de la emisora HJCK (con más de 700

ha presentado problemas de almacenamien-

voces)6, así como las colecciones privadas de

to, de catalogación y de apoyo institucional

Alberto Dangond Uribe (iniciada en 1968 y

(Feijoo, s. f.).

con alrededor de 2000 voces) (Sánchez, 2002)

y de Carlos Enrique Ruíz (más de 300 voces) Estas referencias, relativamente recientes,

(Sánchez, 1984), como adelantos destacables

no significan, sin embargo, que la preocupa-

de la historia oral en Colombia, denotando la

ción por los archivos orales en Colombia no

confusión (que todavía hoy persiste) entre lo

haya existido desde antes. Según Saúl Sán-

oral y lo sonoro.

chez Toro, el Instituto Colombiano para el Fomento de la Educación Superior (ICFES)

Volveremos más adelante sobre los problemas

venía impulsando la creación de Centros de

de esta confusión. Por ahora digamos que lo

Historia Oral desde 1981. Este autor, en un

que sí es verdaderamente reciente en Colom-

primer texto, se refiere a dos de estos Centros:

bia es la conexión que se ha planteado entre

uno ubicado en el departamento de Caldas 6 5

Ver http://www.tachinave.com/verM.php?var=1 (consultado el 18 de noviembre de 2015).

En la actualidad, gran parte de este archivo se encuentra en Radio Televisión Nacional de Colombia (RTVC), entidad estatal que está encargada de su conservación y custodia (Restrepo, 2014).

ADVOCATUS | VOLUMEN 14 No. 27: 153 - 173, 2016 | UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL | BARRANQUILLA

155

156

Archivos orales y memoria del conflicto armado interno colombiano: retos y posibilidades

los archivos orales y la memoria histórica del

Narrativas Visibles10 y la Oraloteca del Cari-

conflicto armado interno. Esta conexión ha

be11.

venido siendo trabajada por distintas iniciativas en el país, las cuales no siempre tienen

La diversidad de miradas y posicionamientos

consideraciones metodológicas y teóricas co-

que encarnan cada uno de estos proyectos ha

munes, ni tampoco coincidencias completas

complejizado las discusiones en torno a las

en lo que respecta a los fines de la memoria

problemáticas de los archivos orales en rela-

histórica. Dentro de ellas podemos mencio-

ción con el conflicto armado interno del país,

nar el proyecto Archivo Oral de Memoria de

discusiones que recién comienzan a abordar-

las Víctimas (AMOVI) , el Centro Nacional

se en espacios propiciados por distintas ins-

de Memoria Histórica (CNMH, especialmen-

tituciones12 y que, además de los obstáculos

te la Dirección de Acuerdos por la Verdad)8,

que desde la década de 1980, han tenido que

el Museo Casa de la memoria en Medellín , 9

Esta iniciativa hace parte del proyecto de investigación titulado “Puesta en marcha de un archivo oral de memoria en el Área Metropolitana de Bucaramanga. Verdades no contadas: el conflicto armado interno colombiano desde la memoria de las víctimas”, financiado por Colciencias (Departamento Administrativo de Ciencia, Tecnología e Innovación), ejecutado por la Universidad Industrial de Santander (UIS) y asesorado por la corporación Compromiso, dirigido por la doctora Ivonne Suárez Pinzón (Escamilla, 2013). “La Dirección de Acuerdos de la Verdad (DAV) se encarga de recibir, clasificar, sistematizar, analizar y preservar los testimonios de aproximadamente 15 mil desmovilizados de las AUC que firmaron los acuerdos de la Verdad con el Gobierno Nacional, en el marco de la aplicación de la Ley 1424 de 2010. Estos hombres y mujeres, ex paramilitares, no están comprometidos en delitos graves y han seguido el proceso de reintegración a la vida civil sin reincidir en la delincuencia. La DAV es responsable de certificar la contribución, efectiva o no a la verdad, de estos desmovilizados, así como de elaborar informes que serán entregados a la sociedad para ayudar al entendimiento de las causas, circunstancias y consecuencias de las situaciones más graves de violencia que han tenido lugar durante el conflicto armado colombiano” (ver http://www.centrodememoriahistorica.gov.co/areas-trabajo/acuerdos-de-la-verdad, consultado el 10 de agosto de 2015). Según Ana Cristina Ocampo, este museo tiene un archivo oral conformado por 381 testimonios de víctimas del conflicto armado interno colombiano y actualmente se encuentra elaborando una propuesta para la organización, conservación, custodia y difusión de los mismos (ver Ocampo, 2014).

10 “Narrativas Visibles es un proyecto de memoria histórica que busca generar procesos imparciales de construcción, recolección y posterior divulgación de testimonios de familiares de víctimas y sobrevivientes de la violencia sociopolítica que vive la sociedad Colombiana. Dentro del proceso de construcción y recolección se vinculan comunidades que han sido afectadas por el accionar de los diferentes grupos armados del país, así como personas que no han sido afectadas directamente, pero que son testigos del fuego cruzado que desde hace más de cinco décadas impera en la mayor parte del territorio nacional” (ver http://www.narrativasvisibles.com/index.php/el-proyecto, consultado el 10 de agosto de 2015). 11 La Oraloteca del Caribe es un grupo de investigación sobre oralidades, audiovisuales y cultura popular en el Caribe colombiano, conformado por antropólogos y cineastas, que con el paso de los años han venido alternando los estudios sobre tradición oral y patrimonio cultural, con los de memoria y conflicto armado interno colombiano, erigiendo un archivo que recolecta, organiza y sistematiza documentos, audios, audiovisuales e imágenes (ver http:// oraloteca.unimagdalena.edu.co/?page_id=143, consultado el 10 de agosto de 2015). 12 El CNMH ha adelantado en Bogotá, entre otros eventos, los seminarios “Experiencias Internacionales en la Construcción de Políticas de Archivos de Derechos Humanos”, realizado el 5 de junio de 2012; y “Archivos para la paz. Elementos para una política pública”, llevado a cabo el 28, 29 y 30 de octubre de 2014. El Centro de Memoria Paz y Reconciliación ha adelantado, entre otros espacios, dos Cátedras Virtuales (Memoria e historia reciente y Comisión de esclarecimiento de la verdad, de la convivencia y la no repetición, desarrolladas entre el 13 de agosto de 2014 y 10 de enero de 2015, y entre el 24 de junio y el 28 de agosto de 2015, respectivamente) y un diplomado (“La paz es ahora”, Negociaciones con el ELN y las FARC hacia el fin del conflicto y la paz duradera, que tuvo lugar entre el 28 de agosto y el 3 de diciembre del 2015). AMOVI organizó el Primer Seminario Internacional “Memoria histórica y archivos orales en el marco de conflictos armados”, llevado a cabo en las instalaciones de la UIS en Bucaramanga, los días 2, 3 y 4 de septiembre de 2015. Ver http://seminarioarchivosoralesuis.blogspot.com.co/ (consultado el 18 de noviembre de 2015).

ADVOCATUS | VOLUMEN 14 No. 27: 153 - 173, 2016 | UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL | BARRANQUILLA

Lahdy Diana del Pilar Novoa Sanmiguel, Diego Andrés Escamilla Márquez

sortear cada uno de los dolientes de los archi-

estudios sociales en Colombia, en especial los

vos orales, hoy advierten los riesgos y desafíos

dedicados al conflicto armado interno, han

que implica hacer memoria en medio de un

venido utilizando la documentación oral des-

conflicto que no cesa.

de hace mucho tiempo y de manera abundante (Vega, 1998, pp. 211-220); no obstante, no

La situación de un conflicto vigente, como su-

ha habido mucho interés en su conservación,

cede en Colombia, obliga repensar los proble-

marginando su uso únicamente a la investiga-

mas de los archivos orales relacionados con

ción en cuyo marco fue recolectada e imposi-

la seguridad de la documentación, de los en-

bilitando con ello la constatación respecto de

trevistados y de los entrevistadores, así como

la información empleada en dichas investi-

la función de los archivos en la construcción

gaciones y el avance del conocimiento socio-

de la memoria histórica del conflicto, toda

histórico proveniente de nuevas revisiones y

vez que, a diferencia de otras experiencias en

cuestionamientos a este tipo de documenta-

el mundo, en el caso colombiano todavía no

ción oral.

media en los ejercicios sociales del recuerdo un interregno de tiempo que sirva de cata-

Para efectos de la memoria histórica del con-

lizador entre el conflicto y el postconflicto

flicto, esta indiferencia hacia el tratamiento

armados. Aunque muchas instituciones y

archivístico de la documentación oral es mu-

organizaciones del ámbito nacional trabajan

cho más preocupante, máxime cuando dicha

con documentos orales referidos a memoria

documentación no es una opción entre mu-

del conflicto armado, solo pocas tienen plena

chas, sino que en ocasiones es el único testi-

conciencia de estos problemas y son todavía

monio para visibilizar, reparar y comprender

más raras las que adecuan sus estrategias ar-

la guerra interna colombiana y, dadas las con-

chivísticas a los mismos. A continuación tra-

diciones de represión estatal y el dominio de

taremos de analizar dichas problemáticas y su

la historia oficial y de la versión mediática de

impacto en la dificultad de la construcción de

los hechos, es por momentos el único meca-

archivos orales de memoria del conflicto ar-

nismo de expresión mediante el cual los secto-

mado interno.

res alternativos de la sociedad, y en particular las víctimas, pueden documentar y legitimar

Problemas generales de los archivos orales y

la historia del conflicto. De este modo, los ar-

su repercusión en la construcción de archi-

chivos y la documentación orales tienen un

vos orales de memoria

marcado efecto político, su ausencia o poca existencia en la sociedad colombiana reviste

Un problema general de los archivos orales en

serios desconocimientos que ponen en franca

Colombia es la poca importancia que tienen

contradicción los ideales democráticos sobre

los documentos orales como documentos de

los que supuestamente se basa el funciona-

archivo. Tal como lo señala Renán Vega, los

miento social. Ya lo decían Moss y Mazikana

ADVOCATUS | VOLUMEN 14 No. 27: 153 - 173, 2016 | UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL | BARRANQUILLA

157

158

Archivos orales y memoria del conflicto armado interno colombiano: retos y posibilidades

cuando señalaban la necesidad de la historia

mismo: “[documento oral:] conjunto de tes-

oral frente a lo excesivamente limitado de

timonios orales, provocados o espontáneos,

la información de los documentos escritos,

recogidos sobre discos o cintas magnéticas o

cuyas funciones se confinan a relatar, según

transcritos con fines de documentación cien-

ellos, o sobre una clase o una élite gobernan-

tífica, correspondiente a la expresión inglesa

te, o sobre una función nacional dominante

historia oral” (ICA, citado por Ospina 2007,

como la religión o el derecho (Moss y Ma-

p. 88).

zikana, 1986, p. 2). Los problemas de distinción entre archivos Esta poca atención que han merecido los ar-

orales y archivos sonoros demandan en úl-

chivos orales en el país se ha reflejado en el

timas definir qué son los documentos orales.

escaso desarrollo teórico de los mismos. Hoy

Para Luz Adriana Ospina, estos pueden ser

en Colombia, por ejemplo, no se tiene certeza

definidos como los registros resultantes de los

de qué son los archivos orales y con frecuen-

estudios e investigaciones de la historia oral

cia los investigadores confunden éstos con los

y la tradición oral (Ospina, 2007, pp. 88-89),

archivos sonoros. Saúl Sánchez Toro, como ya

marcos teórico-metodológicos que le otor-

lo hemos mencionado, vinculó los centros de

gan a la oralidad una transcendencia que va

documentación oral con las colecciones de

más allá del sonido13. Sánchez Toro, como lo

voces acopiadas a partir del trabajo periodís-

hemos indicado, entendió los centros de his-

tico (Sánchez, 1984) y algo similar concibió

toria oral de los años ochenta en función de

Hugues Sicard, que aunque definía los archi-

la tradición oral pero no de la historia oral

vos orales como algo distinto de los archivos

(Sánchez, 1984). Llama incluso la atención

sonoros, afirmaba, sin ninguna argumen-

que, dieciocho años después (2002), cuando

tación, que los primeros eran documentos

la historia oral ha conseguido un posiciona-

sonoros con valor histórico, cuyos soportes

miento nacional e internacional mucho más

“contienen palabras o discursos grabados

importante que el que tenía hace dos déca-

bajo la forma de sonidos que pueden ser res-

das, este autor siguiera concibiendo dichos

tituidos solamente a través de una máquina

centros única y exclusivamente en función de

acústica” (Sicard, 2007, p. 120).

la preservación de la tradición oral y escrita (Sánchez, 2002). Lázaro Mejía, al reivindicar

Estas primeras aproximaciones entendieron

la importancia de los archivos orales en el co-

el documento oral como un fenómeno meramente sonoro, sin vinculación alguna con la construcción metodológica propia de la historia oral, elemento que ya era reconocido por el Consejo Internacional de Archivos (ICA, por sus siglas en inglés) en su definición del

13 Si bien la propuesta de Ospina, de incluir los registros de la tradición oral dentro de los llamados documentos orales, es una crítica al concepto que de los mismos ha venido utilizando el diccionario del ICA, debe tenerse en cuenta que esta relación no ha sido desconocida por este organismo, que desde hace muchos años viene vinculando los archivos orales con la tradición oral y la historia oral conjuntamente (Moss y Mazikana, 1986).

ADVOCATUS | VOLUMEN 14 No. 27: 153 - 173, 2016 | UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL | BARRANQUILLA

Lahdy Diana del Pilar Novoa Sanmiguel, Diego Andrés Escamilla Márquez

nocimiento de la historia local en Colombia,

Así, la diferenciación de los registros de la tra-

percibió con mayor claridad la relación de es-

dición oral y de la historia oral es, para Ospi-

tos archivos con la historia oral; no obstante,

na, un factor funcional con respecto a la des-

su énfasis en el fortalecimiento de los chovi-

cripción archivística, y de tenerse en cuenta

nismos regionales y del patriotismo nacional,

mejoraría considerablemente los atrasos de la

hacen de su propuesta de historia local un

misma en lo que concierne a los documen-

prospecto totalmente criticable (Mejía, 2007,

tos orales. Para la autora, precisamente, es la

p. 136).

“deficiente descripción” el principal problema de los archivos orales en Colombia, más que

Si bien la tradición oral y la historia oral son

los asuntos presupuestales o las dificultades

dos formas de oralidad distintas en los es-

de conservación (Ospina, 2007, p. 85). Esta

tudios sociales (Vega, 1998, pp. 176-187),

deficiencia ha propiciado, según su opinión,

para Ospina esta distinción no rompe con

la poca utilización de este tipo de archivos,

la particularidad del documento oral, por

haciendo impertinente cualquier inversión o

el contrario, teniendo en cuenta los fines de

adquisición de equipos para los mismos, pues

la archivística, facilita la gestión del mismo,

se trata de documentación que nadie usa (Os-

pues permite definir elementos del orden de

pina, 2007, p. 90)14. Para remediar en parte el

procedencia y de la forma de construcción del

problema de la descripción en los documen-

documento, importantes para la descripción

tos orales, Ospina propone la elaboración de

documental, la consulta y la supervivencia de

criterios descriptivos a partir de aquello que

los archivos orales. Ospina afirma:

las ciencias sociales han desarrollado como historia oral y tradición oral, con el fin de

En la historia oral el investigador es

que dichos criterios permitan conocer más

quien de manera intencionada, a través

a fondo la procedencia de la documentación

de un instrumento como la entrevista,

oral, sus características físicas y su contenido.

logra interpelar, acceder, interrogar a la fuente según los fines de su investigación o estudio. Mientras que en la tradición oral (…) esas narraciones o testimonios, que de igual manera son orales (…) tienen un carácter y origen diferente, pues son construidos por las mismas comunidades con el fin de preservar su memoria, herencia y cultura de generación en generación (Ospina, 2007, p. 88).

14 Los problemas de acceso a los archivos orales, relacionados con las deficiencias manifiestas en la descripción documental de los mismos, son un asunto que también es tratado en los textos ya citados de Deyanira Daza y Hugues Sicard. Este último, en un tono propositivo, hace un cuadro mucho más completo de las significativas posibilidades que denota resolver el problema de la catalogación en los archivos orales: el autor afirma que esta labor favorece la conservación de los mismos, contribuye a su valoración, reanuda el vínculo entre los documentos y los poseedores de la cultura que ilustran, facilita la disposición de la información contextual (que por lo general no viene con el documento original), promociona el depósito en archivos de documentos orales que han producido distintos investigadores, posibilita la consulta, contribuye a la difusión archivística por medio de catálogos y otros instrumentos de recuperación de la información, ayuda a estar atentos al estado jurídico de los documentos y acredita el uso de los archivos orales como fuentes (Sicard, 2007, pp. 120-122).

ADVOCATUS | VOLUMEN 14 No. 27: 153 - 173, 2016 | UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL | BARRANQUILLA

159

160

Archivos orales y memoria del conflicto armado interno colombiano: retos y posibilidades

Abordado este primer paso, la autora sostiene

(Ospina, 2007, pp. 92-93)15.

que la descripción de la documentación oral

A pesar de estas propuestas, el escenario ge-

puede seguir su curso aplicando el modelo

neral no ha cambiado. En definitiva, el acce-

de la norma ISAD-G. Así, en últimas, Ospina

so a los archivos orales sigue siendo fatigoso,

formula dos momentos en la descripción ar-

demorado y poco fructífero, y las soluciones

chivística de los documentos orales:

en relación con la descripción documental de los mismos poco o nada se han materializa-

a) las prácticas intelectuales que tuvie-

do. Si trasladamos la mirada específicamente

ron como resultado los documentos, y

a los archivos orales de memoria del conflicto

b) las categorías que actuando en di-

armado interno colombiano, además de las

ferentes niveles de descripción permi-

ya dichas, surgen otro tipo de dificultades re-

ten la vinculación jerárquica necesaria

lacionadas principalmente con los objetivos

para articularla desde su nivel más ge-

de los mismos y la construcción del docu-

neral (el fondo) hasta el más particu-

mento oral.

lar (el expediente o unidad documental) (…) En el primer caso se trata de

Las distintas iniciativas de memoria del con-

vincular a la descripción archivística

flicto que han venido trabajando con docu-

de los documentos orales aquellas ca-

mentación oral en el país, se han propuesto

tegorías desarrolladas por los estudio-

fines para el presente y para el futuro. Dentro

sos de la historia oral y de la tradición

de los primeros se encuentran, de manera

oral. Por ejemplo (...) la entrevista es el

fundamental, la reivindicación y reparación

instrumento–categoría más importan-

simbólica de las víctimas, mediante el posi-

te usado, definido y caracterizado por

cionamiento de sus testimonios y su recu-

los estudiosos de la historia oral. Así

peración como sujetos sociales activos; den-

mismo, quienes han incursionado en

tro de los segundos, la construcción de una

las investigaciones sobre tradición oral

memoria histórica que promueva la verdad

tienen y reconocen que las llamadas

y garantice el derecho a la no repetición. No

fórmulas, poesías, listas, etc., son cate-

hay duda de que, con todos los problemas y

gorías fundamentales para determinar

contradicciones, los objetivos de corto plazo

y reconocer el tipo de información y su contenido recogido en un trabajo de campo. En el segundo caso, se trata de vincular a la descripción archivística de los documentos orales aquellas categorías desarrolladas por los estudiosos de la información, las cuales se concretan en la llamada descripción multinivel

15 Hay que advertir que en los debates propiciados en la Mesa 18 titulada: “La historia oral puede ser un patrimonio de una sociedad”, del X Congreso Internacional de Historia Oral, el día 1 de noviembre de 2015, en San Martín de las Pirámides (México), la profesora Ada Marina Lara Meza criticó el uso de la ISAD-G en la descripción documental de los archivos orales, argumentando que tras veinte años de trabajo, ella había podido comprobar que dicha norma no satisfacía los requerimientos descriptivos de los documentos orales y que, por lo tanto, habría que pensar en nuevas fórmulas para tal fin. Ella citó, como ejemplo a seguir, lo que a propósito ha desarrollado Memoria Abierta (Argentina).

ADVOCATUS | VOLUMEN 14 No. 27: 153 - 173, 2016 | UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL | BARRANQUILLA

Lahdy Diana del Pilar Novoa Sanmiguel, Diego Andrés Escamilla Márquez

van apareciendo cumplidos ante la opinión

peto y el reconocimiento del entrevistado por

pública y el formalismo judicial (nacional e

parte del entrevistador tanto en el momento

internacional), mientras que las disputas po-

del contacto, como en la realización de la en-

líticas tienden a desplazarse y a acentuarse

trevista, la investigación contextual, la organi-

hacia los objetivos que hoy son proyectados

zación y conservación de la documentación y,

en el plano futuro. Este plano, que Alejandra

en general, en todos los procesos relacionales

Oberti denomina de “largo plazo”, es, poten-

y extra-relacionales que implica la labor inves-

cialmente, la dimensión social más afectada

tigativa, teniendo en cuenta que es un traba-

de no resolverse los problemas de la descrip-

jo de interacción con personas afectadas por

ción y el acceso documental en los archivos

hechos victimizantes. Sin embargo, algunos

orales de memoria del conflicto armado in-

estudiosos han venido proponiendo que en

terno de hoy. Sin el acceso a este tipo de do-

investigaciones de hechos como los que suce-

cumentación, compuesto en su gran mayoría

den en el marco del conflicto armado interno

por el testimonio de víctimas de las clases so-

colombiano, no solo debe velarse por el cuida-

ciales más humildes del país, ¿“qué le vamos a

do integral de las personas entrevistadas, sino

legar a las futuras generaciones en términos

también por el de los investigadores, no solo

de memoria”? (Oberti, 2014, p. 79), o como

en relación a su salud emocional, sino también

lo planteaba Gabriel Salazar para el caso de

como parte de su seguridad personal (Área de

Chile: ¿cómo aprenderemos de las rebeldías,

Memoria Histórica, 2009, pp. 131-133). Esta

de las críticas y resistencias al sistema de do-

situación refleja un tránsito interesante por el

minación, de los compromisos y militancias

que está pasando la historia oral en América

sociales, de la represión estatal y de las dife-

Latina, a saber, la consideración del entrevis-

rentes violaciones a los Derechos Humanos?

tador y no solo del entrevistado, como sujeto

(Salazar, 2011).

activo en la construcción de la historia y los documentos orales. Lo importante, entonces,

Pero hay otros problemas. Los documentos

no es quién habla en la historia oral, tal como

orales en los archivos orales de memoria del

afirmaba Mauricio Archila (Archila, 2005, p.

conflicto armado interno colombiano, son,

304), sino el reconocimiento de la existencia

casi de forma exclusiva, una documentación

de esa doble subjetividad, entrevistado(s) y

de testimonios de hechos traumáticos; su

entrevistador(es), igualmente importantes y

construcción por lo tanto, requiere de unas

vitales en la construcción de los documentos

calidades humanas que Gabriela de Garay ha

orales. Incluso Pablo Pozzi, un importante his-

denominado rapport , que antepone el res16

16 “Los entrevistados, además de ofrecer información, manifestaban sus vivencias, juicios de valor, puntos de vista, mitos, ideologías, conclusiones. Se puede decir que a partir del rapport establecido entre los dialogantes se narraban historias que ponían a prueba, por una parte, la capaci-

dad evocadora del entrevistado, su habilidad tanto para aprender de lo vivido como para resignificarlo y, de este modo, dar sentido al sin sentido, y por otra, la aptitud del que preguntaba para lograr la confianza de su interlocutor y, de esta manera, conducirlo en el inevitable regreso simbólico al pasado que implican la memoria y el olvido” (De Garay, 1999, p. 82).

ADVOCATUS | VOLUMEN 14 No. 27: 153 - 173, 2016 | UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL | BARRANQUILLA

161

162

Archivos orales y memoria del conflicto armado interno colombiano: retos y posibilidades

toriador oral de Argentina, sugiere que la pro-

que se hace de los fondos orales y su respec-

piedad intelectual de una entrevista no debe

tiva difusión, apenas si se está sensibilizando

ser de dominio absoluto de los entrevistados

sobre la necesidad de anonimizar y reservar

sino que en ella también deben tener partici-

cierta documentación; por lo general, los tes-

pación los entrevistadores (Pozzi, 2013, p. 16).

timonios orales se publican sin reparar en la identidad del testigo; se exhiben fotografías,

Pero la descripción y el acceso a los archi-

voces, nombres y lugares, la mayoría de veces

vos orales de memoria revisten otro tipo de

con el consentimiento de las personas, pero

problemas que en Colombia están relacio-

sin ningún ejercicio anterior de concientiza-

nados directamente con la integridad de to-

ción que advierta y persuada a las víctimas

dos los implicados, especialmente ante la

acerca de los riesgos que implica ese tipo de

continuidad del conflicto armado interno y

divulgación (Narrativas Visibles, 2010, p. 396;

sus latentes posibilidades de victimización,

Narrativas Visibles, 2013, p. 238). Tampoco se

revictimización, victimización secundaria y

ha reflexionado lo suficiente sobre las posibi-

estigmatización (Área de Memoria Histórica,

lidades del robo de información (CREDHOS,

2009, pp. 69-71). No sin razón, Gonzalo Sán-

2015), las interceptaciones virtuales y la en-

chez afirmaba al respecto que, en situaciones

trega de información a órganos del Estado17.

de conflicto, la incidencia política en torno a

Desde luego, frente a esta excesiva precau-

los archivos reviste más los criterios de “pro-

ción, hay contraargumentos que justifican

teger” que de “preservar”:

esta exposición de las víctimas y sus relatos como parte de las medidas de reparación18.

Tienen que ver no solo con el registro de la experiencia sino con la seguridad

Un último problema a tratar con respecto a

de las personas; tiene que ver muchas

los archivos orales de memoria del conflicto

veces con la seguridad de la zona en

armado interno colombiano, es su continua

donde están depositados esos archivos;

reducción a la categoría de archivos de De-

tiene que ver con la vida misma de las

rechos Humanos. Si bien esta indicación es

organizaciones sociales depositarias de

posible, toda vez que los archivos orales de

esa información (Sánchez, 2014, p. 15).

memoria en Colombia “testimonian y contribuyen a caracterizar las graves violaciones a

Estas consideraciones, que deberían ser teni-

los DD.HH. e infracciones al DIH”19, su apor-

das en cuenta por las distintas organizaciones que procuran darle un tratamiento archivístico a los documentos orales provenientes de víctimas del conflicto armado interno colombiano, siguen sin ser completamente asimiladas. En la mínima descripción documental

17 El padre Javier Giraldo expuso en una entrevista a Semana por qué renunció a denunciar ante las instancias del Estado (ver Semana, 2010). 18 Chavarro, por ejemplo, señala que el aporte del testimonio para la conformación de un archivo oral, produce en las personas cierto bienestar que él denomina “orgullo personal” (Chavarro, s. f., p. 28). 19 La definición completa, según el CNMH, es la siguiente: “Archivo de Derechos Humanos. 1. Agrupaciones docu-

ADVOCATUS | VOLUMEN 14 No. 27: 153 - 173, 2016 | UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL | BARRANQUILLA

Lahdy Diana del Pilar Novoa Sanmiguel, Diego Andrés Escamilla Márquez

tación transciende los ámbitos jurídicos que,

Esta es la razón, según Agamben, por la que

hoy por hoy, presupone la connotación hu-

Auschwitz no se ha podido pensar por dece-

manitaria. Agamben, a propósito de los suce-

nios, pues las actividades del derecho contri-

sos acaecidos en Auschwitz durante la Segun-

buyeron a “difundir la idea de que el proble-

da Guerra Mundial, manifiesta que aunque

ma había ya quedado superado” (Agamben,

un juicio puede emitirse, de lo que se trata es

2010, p. 18). En el contexto colombiano, da-

que las cosas no se confundan, es decir, “que

dos los altos índices de desconfianza que la

el derecho no albergue la pretensión de agotar

población manifiesta hacia el sistema de jus-

el problema. La verdad tiene una consistencia

ticia y el reciente antecedente de impunidad

no jurídica (…) Esto es, precisamente, lo que

que connotó la desmovilización de los para-

concierne al superviviente: todo aquello que

militares, un escenario de similares y peores

lleva a una acción humana más allá del dere-

confusiones es totalmente previsible. Los ar-

cho” (Agamben, 2010, p. 16). Este autor se-

chivos orales de memoria del conflicto arma-

ñala que uno de los equívocos más comunes,

do interno colombiano, además de cumplir

que se derivan precisamente del predominio

con esos requerimientos legales del Sistema

del derecho, es la “confusión de categorías éti-

Internacional de Derechos Humanos, deben

cas y de categorías jurídicas”:

aportar decididamente a la reflexión e investigación de los problemas de la sociedad co-

el derecho no tiene en última instancia

lombiana, que sin duda tienen su basamento

al establecimiento de la justicia. Tam-

en una realidad mucho más profunda que las

poco al de la verdad. Tiende exclusiva-

formas jurídicas. Algo similar sostiene Ante-

mente a la celebración del juicio (…) El

quera cuando critica la reducción de la “inter-

fin último de la norma es la producción

pretación transmisible” de la violencia socio-

del juicio; pero éste no se propone ni

política y el conflicto armado interno del país

castigar ni premiar, ni hacer justicia, ni

a simples violaciones de Derechos Humanos

descubrir la verdad. El juicio es en sí

(Antequera, 2011, p. 18).

mismo el fin y esto constituye su misterio, el misterio del proceso (Agamben,

Potencialidades de los archivos orales en la

2010, pp. 16-17).

construcción de memorias del conflicto armado interno colombiano

mentales de diversas fechas y soportes materiales, conformadas por personas, organizaciones sociales y entidades públicas y privadas, del orden nacional e internacional, que testimonian y contribuyen a caracterizar las graves violaciones a los DD.HH. e infracciones al DIH; acciones de exigibilidad y garantía de los DD.HH.; los perpetradores de las violaciones de DD.HH. e infracciones al DIH y sus modus operandi; respuestas institucionales frente a violaciones a los DD.HH. y de las reclamaciones de reparación; impactos del conflicto en el contexto local, regional y nacional; y modos de vida, proyectos sociales y comunitarios, afectados por el conflicto armado interno en Colombia” (CNMH, 2014, pp. 10-11).

La creación de archivos orales de memoria, sin embargo, no implica solo problemas, también entraña interesantes potencialidades. Queremos en este apartado señalar algunas de ellas. Sin desdeñar la democratización que supone la inserción de los documentos orales

ADVOCATUS | VOLUMEN 14 No. 27: 153 - 173, 2016 | UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL | BARRANQUILLA

163

164

Archivos orales y memoria del conflicto armado interno colombiano: retos y posibilidades

en la generación del conocimiento de las cien-

del pasado, sino también por sus acciones de

cias sociales, principalmente en los estudios

cara al futuro, pues el fondo de la propuesta es

de historia; ni los alcances que, en términos

la búsqueda de una memoria que comprenda

de justicia y reparación, ha conllevado el uso

el pasado, lo más cabal posible, para que tan-

de este tipo de documentación, tal como lo

to víctimas como sociedad en general puedan

han reconocido las iniciativas ya citadas; de-

contribuir a la resolución de las problemáticas

seamos ir un poco más allá y apuntalar el im-

sociales vigentes (Suárez et al., 2013, p. 165).

pacto que tiene la elaboración conjunta de los

Además, partir de la memoria de las víctimas

acervos orales en algo que desde el grupo de

permite encontrar signos importantes que

investigación Historia, Archivos y Redes de

contrarrestan la percepción lejana y distante

Investigación (HARED), hemos denominado

con que una gran cantidad de población ha

como “memoria histórica razonada” (Suárez

asumido el conflicto (Suárez et al., 2013, p. 2).

et al., 2013), que dicho sea de paso, ha sido

A propósito, Javier Giraldo, en su texto Co-

la apuesta metodológica del actual proyecto

lombia, esta democracia genocida, señala: “los

AMOVI (Escamilla y Novoa, 2014).

análisis globales son siempre fríos, aunque se refieran a dramáticas situaciones humanas, y

La expresión memoria histórica razonada se

(…) es difícil entender una realidad distante

ha acuñado como un concepto clave en los es-

mientras ésta no haga referencia a personas,

tudios de memoria adelantados por el grupo

lugares, fechas y circunstancias” (Giraldo,

de investigación mencionado, cuya apuesta

1994, p. 6). De ahí la intención del grupo de

es hacer memoria del conflicto armado inter-

investigación por relatar las historias de quie-

no colombiano desde los análisis que llevan

nes han padecido y vivido de cerca el conflic-

a cabo, de manera conjunta, entrevistados e

to, buscando, detrás de las cifras, los rostros y

investigadores, mediante ejercicios de con-

las voces que hacen de la historia del conflicto

versación, contextualización y crítica, propios

un asunto mucho más humano que técnico.

de la metodología de la historia oral. El enfoque principal de las investigaciones realiza-

Con base en dicha posición, hemos afirmado

das por el grupo, en materia de memoria, ha

desde HARED (y AMOVI) que el trabajo por

consistido en entrevistar a víctimas del men-

una memoria histórica razonada inicia desde

tado conflicto, en una franca intensión de

el momento mismo en que se hace la invita-

criticar los intentos oficiales que no muchos

ción a narrar, pues se concientiza a la vícti-

años atrás propendían por la construcción de

ma de la relevancia de su relato como parte

una memoria desde el testimonio de los victi-

del esfuerzo por comprender el conflicto,

marios. Con ello se busca, además de evaluar

esfuerzo al que ella como protagonista de la

académicamente sendas posiciones, que las

historia debe sumarse, no solo como narra-

víctimas sean sujetos activos de la historia, no

dora pasiva, sino también como agente de

solo por su participación en la rememoración

análisis y reflexión (Suárez et al., 2013, p. 62).

ADVOCATUS | VOLUMEN 14 No. 27: 153 - 173, 2016 | UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL | BARRANQUILLA

Lahdy Diana del Pilar Novoa Sanmiguel, Diego Andrés Escamilla Márquez

El relato de vida es, de este modo, un ejerci-

proponiendo como historia inmediata o his-

cio de reconocimiento personal, evocación y

toria del tiempo presente (Barros, 2008). Este

desahogo, pero también de contextualización

tipo de referentes posibilita, además de múl-

y comprensión de causas, actores, dinámicas,

tiples miradas del conocimiento histórico, la

efectos y condiciones, que enmarcaron los

manifestación de reivindicaciones sociales y

diferentes hechos de victimización. Así, lo

particulares en pro de la dignificación de los

que busca la memoria histórica razonada es

entrevistados, quienes, a pesar de haber sido

el entendimiento del conflicto por encima de

altamente mancillados, aprovechan el esce-

las esferas personal y jurídica, para que, sin

nario de la narración como un recurso en la

excluir estas últimas, se reivindique la impor-

lucha contra el olvido, pues dadas las condi-

tancia de volver sobre las dimensiones social

ciones actuales, los reclamos de verdad, justi-

y política, componentes sumamente necesa-

cia, reparación y garantías de no repetición,

rios para una aproximación mucho más veraz

han carecido de efectivas posibilidades de

en el conocimiento del referido conflicto. Pa-

cumplimiento y más bien han sido captados,

blo Pozzi dice al respecto:

lastimosamente, por la retórica politiquera para legitimar a los grupos hegemónicos en

Si bien la memoria de estos “notables”

el poder. De este modo, la apuesta por la me-

es útil (…) la memoria de “los de aba-

moria histórica razonada desde las voces de

jo” tiene un tipo distinto de utilidad:

las víctimas es, eminentemente, una postura

aquélla de rescatar la historia silen-

política, que rivaliza y complementa otras po-

ciada desde el poder. Pero más aún,

siciones que también tienen su parte en el ac-

la importancia de esta historia oral

tual espectro político del país. Es por ello que

subversiva es que en el mismo proce-

Javier Giraldo afirma: “El olvido prolonga en

so de hacerla, genera conciencia en el

el presente y hacia el futuro la estigmatización

entrevistado sobre su protagonismo

de las víctimas, de sus proyectos históricos,

como gestor de la historia. Así la his-

de sus sueños y utopías. Aceptar el olvido es

toria oral, tiene un efecto movilizador,

asentir y compartir con los victimarios el ex-

al mismo tiempo que subversivo, y nos

terminio de todo esto” (Giraldo, 2004).

permite un acceso, como nos permite comenzar a vislumbrar la subjetividad

Hay que reconocer, sin embargo, que en Co-

de las grandes masas, los trabajadores y

lombia muchas instituciones, incluidas las

el pueblo” (Pozzi, 2008, p. 11).

gubernamentales, han venido entendiendo el rol fundamental de las víctimas en la cons-

La memoria histórica razonada desarrollada

trucción de la memoria histórica del con-

por el grupo de investigación, ha tenido por

flicto. La Ley 1448 de 2011, junto con otras

basamentos la historia oral, la llamada histo-

disposiciones legales, ha venido corrigiendo,

ria desde abajo y lo que algunos han venido

por lo menos en el ámbito formal, los terri-

ADVOCATUS | VOLUMEN 14 No. 27: 153 - 173, 2016 | UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL | BARRANQUILLA

165

166

Archivos orales y memoria del conflicto armado interno colombiano: retos y posibilidades

bles equívocos que la Ley 975 de 2005 había

del tiempo, esta mirada genera una percep-

institucionalizado al respecto. Sin embargo,

ción naturalizada del conflicto, sin mayores

con el paso de los años, ha podido observarse

explicaciones, donde lo importante no es la

la tendencia hacia una instrumentalización

comprensión que se tenga del mismo, sino la

de este viraje, en el que los testimonios y de-

reacción, o sea, las actitudes con las que las

más ejercicios de memoria, más que esforzar-

víctimas y la sociedad enfrentan y superan las

se por la comprensión amplia y profunda del

dificultades inherentes al mismo. Sin duda,

conflicto, han deslizado hacia fines catárticos,

esto va desencadenando, paso a paso, una

que recuerdan las viejas posiciones lastime-

suerte de indiferencia y atomización que no

ras que solían tenerse respecto a las víctimas,

garantiza el entendimiento social ni integral

que, cuando más, les reconoce su capacidad

del problema que nos atañe, a saber, el con-

de resiliencia.

flicto armado interno, terminando por negar así la misma memoria.

Desde HARED y AMOVI hemos podido observar, precisamente, la insistencia de las

Si bien, como lo hemos mencionado, el relato

iniciativas oficiales de memoria en torno a la

es importante para el ejercicio introspectivo,

sobrevaloración de la resiliencia y su enun-

pues a través de él el individuo empieza a re-

ciación como principal elemento a recor-

conocerse a sí mismo, consideramos que más

dar dentro del conflicto (Escamilla y Novoa,

que un ejercicio de catarsis, las narraciones

2014). Nadie puede negar las capacidades re-

deben contribuir a reflexiones históricas que

silientes de las víctimas, no obstante, orientar

aporten a la comprensión del conflicto arma-

una política de memoria bajo esta perspectiva

do y sus implicaciones sociales. Solo así po-

redunda en ciertos problemas. Para empezar,

demos pasar de la individualización del con-

esta visión asume una mirada muy superfi-

flicto a un análisis más profundo y amplio del

cial del pasado y una proyección acrítica del

mismo, ubicando el lugar de las víctimas en

futuro, es decir, no se concentra de manera

el panorama político y social de la sociedad.

contundente en la comprensión del conflicto, sino que pone todo su esfuerzo en lograr

La memoria histórica razonada no es un sim-

que las víctimas valoren los traumas del mis-

ple ejercicio académico-investigativo, por

mo como una experiencia transitoria, que no

el contrario, se ha podido advertir de infor-

debe frenar sus respectivos proyectos de vida

tunados vacíos dejados por la historiografía

y que en ciertos casos tiene su lado bueno. En

tradicional colombiana, especialmente en lo

lo que respecta a la memoria, el enfoque res-

concerniente al conflicto armado interno,

iliente pone el acento en aquellas memorias

que han venido siendo irrigados por la infor-

que dan cuenta de cómo las víctimas resisten,

mación obtenida de los diferentes testimo-

cómo perdonan, cómo superan las adversida-

nios de quienes otrora fueran silenciados o

des o cómo vuelven a comenzar. Con el paso

excluidos (Suárez et al., 2013, p. 6). Además,

ADVOCATUS | VOLUMEN 14 No. 27: 153 - 173, 2016 | UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL | BARRANQUILLA

Lahdy Diana del Pilar Novoa Sanmiguel, Diego Andrés Escamilla Márquez

siguiendo los paradigmas ya trazados por la

lo que creían estar haciendo y lo que

historia oral y la crítica de fuentes, se busca

ahora piensan que hicieron (Portelli,

que la documentación testimonial sea objeto

1991, p. 42).

de contextualizaciones y triangulaciones que garanticen la rigurosidad científica y, con ello,

No obstante, como lo hemos señalado arriba,

el derecho a la verdad que toda sociedad me-

las subjetividades, las emociones y los senti-

rece, sin el cual el conocimiento profundo de

mientos propios de un relato íntimo e indivi-

la realidad social sería inalcanzable (Suárez et

dual, no pueden negar la posibilidad de ras-

al., 2013, p. 271).

trear hechos y procesos sociales manifiestos en las experiencias individuales o colectivas

Teniendo en cuenta este aspecto, hemos su-

relatadas en la entrevista. Daniel Bertaux se-

brayado como otra de las potencialidades de

ñala al respecto:

los archivos orales de memoria, la posibilidad de acercarse mediante sus contenidos a

Y, si una vez delimitado claramente el

temáticas y aspectos de la vida social que de

carácter de lo que se encuentra en nu-

otra manera pasarían desapercibidos, lo que

merosos casos, parece que se trata de un

Alessandro Portelli llama el encuentro con

“objeto sociológico” –una norma, una

voces ocultas y esferas escondidas, es decir: las

obligación social, un papel a desempe-

cotidianidades, las relaciones familiares, las

ñar, un proceso, el efecto de una relación

dinámicas laborales y económicas al interior

estructural, etc.-, es decir que se trata de

de las comunidades, las rupturas y continui-

algo que se desprende de lo social y no

dades a partir de la victimización, las formas

de lo psicológico, de lo colectivo y no de

de religiosidad, las identidades individuales

lo individual, entonces puede afirmar-

y colectivas, las influencias, los temores, las

se que se ha alcanzado un primer nivel

frustraciones y anhelos. En suma, imposicio-

de saturación. Dicho de otro modo, se

nes, pero también decisiones propias y azares:

tiene la seguridad de haber identificado un fenómeno que no sale ni de la ima-

El elemento singular y precioso que las

ginación (en el sentido de propensión a

fuentes orales imponen al historiador,

crear fantasmas) de los investigadores,

que ninguna otra fuente posee en igual

ni de la del interlocutor mitómano: allí

medida, es la subjetividad del hablante.

está lo social que se expresa a través de

Si el enfoque del investigador es amplio

voces individuales (Bertaux, 1989).

y lo bastante articulado, puede surgir una sección transversal de la subjeti-

Cecilia Plano y Roberto Querzoli añadirían

vidad de un grupo o de una clase. Las

que, además del rastreo de elementos propios

fuentes orales nos dicen no sólo lo que

de la dinámica social, los relatos en las entre-

hizo la gente sino lo que deseaba hacer,

vistas propician explicaciones, sentidos y sen-

ADVOCATUS | VOLUMEN 14 No. 27: 153 - 173, 2016 | UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL | BARRANQUILLA

167

168

Archivos orales y memoria del conflicto armado interno colombiano: retos y posibilidades

timientos que las personas entrevistadas les

suene, es vacua sino persigue, precisamente,

otorgan. Un elemento igualmente importante

la comprensión del ser humano en todas sus

y susceptible de estudio en el ámbito de las

dimensiones a través del tiempo, de ahí que

ciencias sociales.

los testimonios no puedan constituirse como un trabajo de historia oral sin más.

La historia oral le aporta a la historia la materialización de una experiencia, de un testimonio, de un relato, en definitiva, de una mirada. Pero una mirada capaz de contar, desde lo secuencial de lo particular, los cambios colectivos, las condiciones socioculturales de una época, las relaciones entre diferentes sectores de clase, las conductas de los géneros, los comportamientos de las edades, las expectativas de futuro, los perfiles de linaje en diferentes épocas, lugares, circunstancias. Exige abordar el acontecimiento social no cosificándolo, sino tratando de abrirlo a sus planos discursivos. El valor subjetivo de los relatos es precisamente el valor más original, el fenómeno social de la historia de vida permite que exista y circule, por entre los sentidos de una colectividad y una época (Plano y Querzoli, 2003).

En el caso de la historia oral, sus pautas distintivas tienen que ver sobre todo con el hecho de que a través de la oralidad, se trata de disparar la memoria para construir una fuente que nos aporte a lograr una forma más completa de comprensión del proceso social. Si la historia es el ser humano, en sociedad y a través del tiempo, entonces la historia oral provee una fuente al investigador para aprehender tanto la subjetividad de una época, como para percibir una serie de datos que de otra manera no han quedado registrados. (…) Si no hay explicación, si no hay proceso, si el uso de la oralidad no sirve para explicar el proceso histórico entonces el análisis puede ser válido y hermoso, pero no es historia oral (Pozzi, 2008, p. 8). Estas son las razones por las que Dora Schwarztein afirma que los documentos ora-

Para el historiador Pablo Pozzi esta facultad de

les son productos culturales complejos, no

aportar a la comprensión de procesos sociales

solo por su construcción colectiva, en la que la

desde las experiencias particulares, es lo que

intervención del investigador es transcenden-

distingue propiamente a la historia oral; la

tal (por lo menos no es disimulada, ni ocul-

subjetividad de las sociedades en las distintas

tada, como en las fuentes tradicionales), sino

épocas es un objeto válido de los estudios his-

también por la multiplicidad de posibilidades

tóricos y la historia oral con sus respectivos

que dicha documentación ofrece a sus usua-

métodos es una herramienta propicia para es-

rios, que van desde los aspectos académicos-

tos fines. De este modo, la simple creación de

interdisciplinarios, hasta las reivindicaciones

documentos orales, por más interesante que

sociales y políticas (Schwarztein, 2001).

ADVOCATUS | VOLUMEN 14 No. 27: 153 - 173, 2016 | UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL | BARRANQUILLA

Lahdy Diana del Pilar Novoa Sanmiguel, Diego Andrés Escamilla Márquez

Conclusiones

ticas prestablecidos que, en el marco de la historia oral, permitan su recuperación y uso,

Hemos tratado de destacar los retos y posi-

así como su conservación, para que en miras

bilidades que supone la creación de archivos

del futuro, dicha documentación pueda servir

orales de memoria, específicamente en el

para la crítica de investigaciones existentes y

contexto del actual conflicto armado interno

el emprendimiento de nuevas indagaciones20.

colombiano, el cual, a pesar de las negociaciones que se están desarrollando en La Habana,

Algo en lo que también debe repararse es la

se mantiene activo y sin cesación definitiva,

reducción de los archivos orales a objetivos

circunstancia que fermenta dentro de la so-

meramente jurídicos, donde los testimo-

ciedad colombiana, posiciones encontradas

nios son parte del material probatorio para

(y hasta antagónicas) en lo que respecta a su

la identificación de elementos exactos como

resolución.

fechas y nombres, dejando de lado la inigualable riqueza de las fuentes orales en lo que

Entre los desafíos resaltamos las necesidades

respecta a la exploración de elementos obje-

archivísticas como tal, específicamente en

tivos y subjetivos, y sobreestimando de igual

lo concerniente a la descripción de los do-

manera el muy limitado alcance del sistema

cumentos orales. Se advierten, además, los

judicial colombiano. En este sentido, se llama

peligros y limitantes que, acordes con las ca-

la atención para que el derecho a la verdad

racterísticas y condiciones propias del actual

sea entendido más allá de los marcos legales

contexto, son necesarios de tener en cuenta

establecidos, dando relevancia a los fenóme-

para el uso de la documentación oral en los

nos que encarnan resistencias, dignificación y

estudios de memoria del conflicto armado in-

luchas contra el olvido.

terno. En este sentido, creemos que es pertinente redefinir la labor archivística desde sus

En cuanto a las posibilidades, destacamos la

diferentes esferas de acción, a saber: acopio,

apuesta por la memoria histórica razonada,

organización, conservación, difusión e inves-

bajo la premisa de “recordar no basta”, pa-

tigación, toda vez que los actores armados en

sando por la comprensión de la historia re-

disputa pueden prever, en los testimonios re-

ciente de Colombia a partir de los recuerdos

colectados, elementos de riesgo para la pree-

y reflexiones de víctimas e investigadores. De

minencia de sus respectivos intereses.

igual manera, señalamos la multiplicidad de elementos presentes en los testimonios, tan-

La significativa producción de documentación oral que se ha venido sucediendo en Colombia, en parte como respuesta a la creciente demanda pública de memoria, ha carecido de procesos metodológicos y técnicas archivís-

20 A esta problemática ha hecho frente AMOVI, en un tratamiento archivístico de la documentación que puede identificarse en la construcción de reglamento, cuadro de clasificación e inventario, consultables en http://www.uis. edu.co/webUIS/es/amoviUIS/index.html (consultado el 16 de mayo de 2016).

ADVOCATUS | VOLUMEN 14 No. 27: 153 - 173, 2016 | UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL | BARRANQUILLA

169

170

Archivos orales y memoria del conflicto armado interno colombiano: retos y posibilidades

to en la esfera individual como colectiva de

dad Católica Cecilio Acosta y la Uni-

los narradores. Finalmente, es importante

versidad del Zulia, 29 de setiembre, en

resaltar la necesidad de hacer memoria del

Maracaibo, Venezuela.

conflicto bajo la interpretación y mirada que ofrece la historia oral y con miras a la consti-

Bertaux, D. (1989). Los relatos de vida en el

tución de archivos orales que amplíen el al-

análisis social. Historia y fuente oral, 1,

cance del trabajo de investigadores y favorez-

87-96. Disponible en http://www.cho-

can la comprensión de la historia del conflicto

lonautas.edu.pe/memoria/bertaux4.

armado interno del país por parte de víctimas

pdf (consultado el 25 de noviembre de

y sociedad en general.

2015).

REFERENCIAS

Chavarro, W. (Sin fecha). Guía metodológica para la construcción de archivo oral.

Agamben, G. (2010). Lo que queda de Auschwitz. El archivo y el testigo. Homo

Bogotá: Defensoría del Pueblo, Editorial Kimpres Ltda.

sacer III. Valencia: PRE-TEXTOS, 2ª edición, 2ª reimpresión.

CNMH. (2014). Archivos de graves violaciones a los DD. HH., infracciones al DIH,

Antequera Guzmán, J. D. (2011). La memoria

memoria histórica y conflicto armado.

histórica como relato emblemático. Bo-

Elementos para una política pública.

gotá: Alcaldía Mayor de Bogotá.

Bogotá: CNMH.

Archila, M. (2005). Voces subalternas e histo-

CREDHOS. (2015). Persecución a defenso-

ria oral. Anuario Colombiano de Histo-

res de derechos humanos de CRED-

ria Social y de la Cultura, 32, 293-308.

HOS. Agencia Prensa Rural, marzo 26. http://www.prensarural.org/spip/spip.

Área de Memoria Histórica. (2009). Recordar y narrar el conflicto. Herramientas para

php?article16423, consultado el 15 de agosto de 2015.

reconstruir memoria histórica. Bogotá: Comisión Nacional de Reconciliación y Reparación, Imprenta Nacional.

Daza, D. (2006). Propuesta para la conformación de archivos con documentos orales. Tesis de Especialización en Sistemas de

Barros, C. (2008). La historia inmediata, un nuevo territorio del historiador. Con-

Información y Gerencia de documentos, Universidad de La Salle.

ferencia inaugural presentada en el I Congreso Internacional de Historia In-

De Garay, G. (1999). La entrevista de historia

mediata, organizado por la Universi-

oral: ¿monólogo o conversación? Re-

ADVOCATUS | VOLUMEN 14 No. 27: 153 - 173, 2016 | UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL | BARRANQUILLA

Lahdy Diana del Pilar Novoa Sanmiguel, Diego Andrés Escamilla Márquez

vista Electrónica de Investigación Edu-

php?article92 (consultado 20 de abril

cativa, vol. 1, núm. 1. http://redie.uabc.

de 2016).

mx/redie/article/view/11 (consultado 20 de abril de 2016).

Mejía Arango, L. (2007). Adelantos del Archivo General de la Nación en materia

Escamilla, D. (2013). Puesta en marcha de un

de archivos orales. Memorias Decimo-

archivo oral de memoria en el Área Me-

cuarto Seminario del Sistema Nacional

tropolitana de Bucaramanga. Verdades

de Archivos. Los documentos y los archi-

no contadas: el conflicto armado inter-

vos electrónicos. 2, 3 y 4 de noviembre

no colombiano desde la memoria de las

de 2005, AGN, 135-140. Bogotá: AGN.

víctimas. Tesis de pregrado, UIS. Moss, W. & Mazikana, P. (1986). Los archivos, Escamilla, D. & Novoa, D. (2014). Puesta en marcha de un archivo oral de memoria

la historia y la tradición orales: un estudio del RAMP. París: Unesco.

de las víctimas: la tarea de hacer memoria histórica razonada de un con-

Narrativas Visibles. (2010). La historia detrás

flicto que no cesa. Ponencia presentada

de estos ojos. Villavicencio: Defensoría

en el XI Encuentro Nacional y V Con-

del Pueblo.

greso Internacional de Historia Oral de la República de Argentina, septiembre 25-27, en Córdoba, Argentina.

Narrativas Visibles. (2013). Hasta cuándo. Villavicencio: Defensoría del Pueblo.

Feijoo, G. (Sin fecha). El inacabado proceso

Oberti, A. (2014). Políticas para archivos

de construcción del archivo de histo-

orales en casos de memoria abierta.

ria oral del departamento de historia

Reflexiones sobre el testimonio acerca

de la Universidad del Valle. En http://

del pasado reciente de Argentina. En

cununo.univalle.edu.co/articulos/arti-

Seminario Experiencias internaciona-

culo%20german%20archivo.pdf (con-

les en archivos de Derechos Humanos,

sultado el 18 de noviembre de 2015).

CNMH, 77-94. Bogotá: Imprenta Nacional.

Giraldo, J. (1994). Colombia, esta democracia genocida. Barcelona: Cristianisme i jus-

Ocampo, A. (2014). Propuesta de conformación del archivo oral de las víctimas del

ticia.

conflicto armado y violencias relacionaGiraldo, J. (2004). Memoria y Construc-

das. Práctica en Investigación de Tec-

ción de Futuro. Desde los márgenes.

nología en Archivística: Universidad

http://www.javiergiraldo.org/spip.

de Antioquia.

ADVOCATUS | VOLUMEN 14 No. 27: 153 - 173, 2016 | UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL | BARRANQUILLA

171

172

Archivos orales y memoria del conflicto armado interno colombiano: retos y posibilidades

Ospina, L. A. (2007). Descripción archivística

greso Internacional de Historia Oral de

de documentos orales. Revista Códice,

la República de Argentina [Resúmenes

3 (2), 83-98.

de trabajo]. Córdoba (Argentina): Programa de Historia Oral Barrial.

Plano, C. & Querzoli, R. (2003). La entrevista en la historia de vida. Algunas cuestio-

Restrepo, C. (2014). La emisora HJCK donó

nes metodológicas. En Observatorio

su archivo sonoro histórico al país. El

Memoria y Prácticas Sociales en Dere-

Tiempo, marzo 28.

chos Humanos. Disponible en http:// observatoriomemoria.unq.edu.ar/pu-

Salazar, G. (2011). El sentido de la memoria,

blicaciones/entrevista.pdf (consultado

la construcción de la conciencia his-

el 25 de noviembre de 2015).

tórica y el pensamiento crítico. Disponible en https://www.youtube.com/

Portelli, A. (1991). Lo que hace diferente a la historia oral. En Schwarzstein, D. (Comp.),

watch?v=GgPR8b8pTTQ (consultado el 6 de agosto de 2015).

La Historia Oral. Buenos Aires: Centro Editor de América Latina, 36-51.

Sánchez Toro, S. (1984). La historia oral en Colombia. El Mismo. Año 1, No. 1, 6-7.

Pozzi, P. (2008). Historia oral: repensar la historia. En Pozzi, P. & Necoechea,

Sánchez Toro, S. (2002). Proyecto: Centro de

G. Cuéntame cómo fue. Buenos Aires:

historia oral y visual para la Universi-

Imago Mundi.

dad de Caldas, Manizales, Colombia. Disponible en http://ayudasbibliote-

Pozzi, P. (2013). Los desafíos de la historia

carias.blogspot.com/2005/11/modelo-

oral en América Latina. Historia, Vo-

de-centro-de-historia-oral.html (con-

ces y Memoria. Revista del Programa de

sultado el 6 de agosto de 2015).

Historia Oral, 6, 7-18. Sánchez, G. (2014). Archivos: Poder, memoPrograma de Historia Oral Barrial, Munici-

ria y democracia. En CNMH, Semina-

palidad Ciudad de Córdoba, Centro de

rio Experiencias internacionales en ar-

Estudios Avanzados, Comisión y Ar-

chivos de Derechos Humanos. Bogotá:

chivo Provincial de la Memoria, Aso-

Imprenta Nacional, 11-18.

ciación de Historia Oral República Argentina y Patrimonio e Instituto His-

Schwarztein, D. (2001). Historia oral, memo-

tórico de la Ciudad de Buenos Aires.

ria e historias traumáticas. Revista His-

2014. XI Encuentro Nacional y V Con-

toria Oral. 4, 73-83.

ADVOCATUS | VOLUMEN 14 No. 27: 153 - 173, 2016 | UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL | BARRANQUILLA

Lahdy Diana del Pilar Novoa Sanmiguel, Diego Andrés Escamilla Márquez

SEMANA. (2010). “La persecución a San José de Apartadó es una política de Estado”:

2, 3 y 4 de noviembre de 2005. Bogotá: AGN, 119-134.

padre Javier Giraldo. Semana, septiembre 9. Disponible en http://www.

Suárez, I., Rueda, J. F., Ardila, E., Novoa, D. &

semana.com/nacion/articulo/la-per-

Oyola, A. (2013). Trayectorias de vida

secucion-san-jose-apartado-politica-

de veinticinco víctimas del desplaza-

estado-padre-javier-giraldo/121692-3

miento forzado asentadas en el barrio

(consultado 15 agosto 2015).

Café Madrid de Bucaramanga. Bucaramanga: Colciencias, UIS.

Sicard, H. (2007). La utilidad de las bases de datos en los archivos orales. En AGN,

Vega Cantor, R. (1998). Historia: Conocimien-

Memorias Decimocuarto Seminario

to y enseñanza. La cultura popular y la

del Sistema Nacional de Archivos. Los

historia oral en el medio escolar. Santafé

documentos y los archivos electrónicos.

de Bogotá: Antropos.

ADVOCATUS | VOLUMEN 14 No. 27: 153 - 173, 2016 | UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL | BARRANQUILLA

173

La necesidad de repensar el derecho Hiperconsumo y macdonalización de la sociedad

The need to rethink the right

Overconsumption and McDonaldization of the society

Resumen Este artículo de reflexión sintetiza el trabajo de configuración teórica del macroproyecto sobre promoción y divulgación de los derechos del consumidor que se desarrolla en el Caribe colombiano a través del Programa Consuma Caribe, que realiza análisis del impacto y pedagogía social en torno a los derechos del consumidor del nuevo estatuto jurídico sobre el consumo. Se analiza con metodologías de la hermenéutica jurídica y socio-jurídica el contexto global que posibilita entender la progresiva huida del derecho público al derecho privado. Así mismo, se busca comprender el poder imparable de la penetración de la racionalización instrumental, propia de la macdonalización de la sociedad, en las lógicas jurídicas de la defensa de la esfera pública.

Abstract This article of reflection summarize the work of theoretical configuration of the large-scale project on promotion and divulgation of consumer rights that is developed in the Colombian Caribbean through the Consuma Caribe Program, which carries out the analysis of the impact and social pedagogy around consumer rights of the new legal status of consumption. It analyzes with methodologies of juridical and socio-juridical hermeneutics the global context that makes possible to understand the progressive escape from the public right to the private law. Likewise, it seeks to understand the unstoppable power of the penetration of instrumental rationalization, typical of the McDonaldization of society, in the legal logics of the defense of the public sphere.

Palabras clave: derechos del consumidor, hiperconsumo, macdonalización de la sociedad, Estado regulador de riesgos, derecho blando.

Keywords: Consumer rights, overconsumption, McDonaldization of society, risk regulating state, soft law.

Edimer Leonardo Latorre-Iglesias Doctor en Sociología Jurídica e instituciones políticas, investigador de la Universidad Sergio Arboleda seccional de Santa Marta-Colombia. Contacto: edimer.latorre@usa.edu.co. Jorge Luis Restrepo Pimienta Doctor en Derecho de la Universidad Sergio Arboleda. Docente de carrera de la Universidad del Atlántico y de la Universidad Libre, seccional Barranquilla. jorluisrestrepo@yahoo. com Marcela Lissette Gómez Gómez Abogada, Especialista en Derecho Comercial y Derecho de la Empresa, Magister en Derecho Laboral y Seguridad Social, Jefe Personal Universidad Libre, Docente Universidad Libre y Universidad de la Costa.

Recibido: 16 de febrero de 2016 Aceptado: 18 de mayo de 2016 ADVOCATUS | VOLUMEN 14 No. 27: 175 - 188, 2016 | UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL | BARRANQUILLA

176

La necesidad de repensar el derecho.Hiperconsumo y macdonalización de la sociedad

INTRODUCCIÓN

El gasto en un año de simples cosméticos en Estados Unidos llega a ser de 8.000 millones

Los encuentros de los potenciales con-

de dólares, el hiperconsumo desenfrenado

sumidores con sus potenciales objetos

de helados en Europa es de 11.000 millones

de consumo se convierten poco a poco

de dólares. Estos 19.000 millones de dólares

en los ladrillos con que se construye

superan en su totalidad el costo para la provi-

ese entramado de relaciones humanas

sión de servicios de educación, alcantarillado

que sucintamente llamamos “socie-

y agua potable de más de 2.000 millones de

dad de consumidores”. O más bien,

personas a escala planetaria durante el mismo

ese marco existencial que conocemos

lapso de tiempo.

como “sociedad de consumidores” se caracteriza por refundar las relaciones

Sumado a esto, la feria del despilfarro por un

interhumanas a imagen y semejanza de

consumo de alimentos de forma suntuosa in-

las relaciones que se establecen entre

dica que más de 1.300 millones de toneladas

consumidores y objetos de consumo.

de alimentos se derrochan anualmente, con

Tamaña empresa solo fue posible gra-

un costo de 750.000 millones de dólares. El

cias a la anexión o colonización, por

tamaño absurdo del fausto alimenticio posi-

parte del mercado de consumo, de ese

bilitaría proporcionar comida de manera in-

espacio que separa a los individuos, ese

tegral a los 870.000 de personas que padecen

espacio donde se anudan los lazos que

hambre en el mundo (FAO, 2013).

reúnen a los seres humanos y donde se alzan las barreras que los separan. (Bauman, 2007, p. 24).

Este desenfreno del comprar y tirar es el producto de técnicas globales simbólicas mediatizadas que permean las grandes representa-

El ya casi olvidado teórico Thorstein Veblen

ciones colectivas a escala global, narraciones

(2008) jamás alcanzó a imaginar lo acertado de

discursivas seductoras que han logrado equi-

sus vaticinios proféticos en torno al consumo

parar desarrollo, bienestar y progreso con la

ostentoso de los selectos sectores sociales que

capacidad de comprar. Hemos pasado de ser

él congregó bajo el concepto de la clase ociosa.

una sociedad que giraba en torno a la reflexión

Así lo constatan los desenfrenos angustiosos

fundante de la modernidad, el clásico “pienso

del hiperconsumo en el que vive la sociedad

luego existo”, para convertirnos de forma im-

global. De acuerdo con los indicadores a escala

parable en fervientes admiradores del com-

planetaria, el 20% de la población del mundo

plejo de emociones que despierta el apotegma

consume el 86% de los bienes y servicios a ni-

postmoderno del “compro luego existo”.

vel global, mientras que el 20% más pobre solo llega a consumir el 1,3% de los bienes básicos

La metáfora del escritor portugués Saramago

para poder subsistir (FAO, 2013).

(2000) sobre el centro comercial como la nue-

ADVOCATUS | VOLUMEN 14 No. 27: 175 - 188, 2016 | UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL | BARRANQUILLA

Jorge Luis Restrepo Pimienta

va caverna platónica que distorsiona nuestro

danía. Una ciudadanía inmersa en procesos

mundo y en el cual se puede re-crear y simu-

privatizadores, es una ciudadanía silenciada

lar fielmente la realidad, cobra cada vez mayor

y educada para el mercado, donde los argu-

vigencia, frente a un mundo sistemáticamen-

mentos no son necesarios y si los hay, estos

te colonizado por el lenguaje de lo comercial

sucumben ante el poder sin límites del dinero

y signado por la penetración de la técnica de

(Nussbaum, 2011).

lo privado en las relaciones interhumanas. La característica de lo humano, nuestra capaTal y como lo describió en su poderosa cons-

cidad de sentir, se está perdiendo en los ríos

trucción literaria el mencionado autor, las

de los flujos cambiarios del sistema mundial

nuevas catedrales, los nuevos lugares de pe-

financiero y en el mundo del crédito que co-

regrinación postmoderna son los centros co-

lapsa la vida emocional. El funcionamiento

merciales, el neonomadismo errante se hace

estructural de la economía de mercado es de-

frente a las vitrinas que exhiben el caudal de

vastador a nivel nacional y supranacional, se

nuestros deseos sin fin (Maffesoli, 2005). Este

es feliz si se compra; al respecto, Nussbaum

contexto de ideas hace posible validar empíri-

nos aclara que:

camente la afirmación de Sandel (2013): estamos pasando de una economía de mercado a

Vamos detrás de las posesiones que nos

una sociedad de mercado.

protegen, nos satisfacen y nos consuelan… Sin embargo, parecemos olvidar-

Arendt (2005) había señalado en su trabajo

nos del alma, de lo que significa que el

con bastante antelación las aristas de este pro-

pensamiento se desprenda del alma y

ceso. Su análisis de la colonización de la esfera

conecte a la persona con el mundo de

privada sobre la esfera de lo público explica y

manera delicada, rica y compleja. Pare-

contextualiza las diversas luchas que se están

ce que olvidamos lo que significa acer-

dando en las estructuras institucionales de la

carnos al otro como a un alma, más

vida social, situaciones problémicas que aca-

que como un instrumento utilitario

rrean una permanente dialéctica conflictiva

o un obstáculo para nuestros propios

entre lo público y lo privado.

planes (Nussbaum, 2011, p. 24).

Esta dicotómica visión en la filósofa política

Este deterioro de lo humano, se palpa en la

Arendt precisaba la privatización paulatina

fragmentación de las instituciones, particu-

del horizonte político de lo humano, donde

larmente estas ambivalencias se están mate-

lo privado alcanzaría la forma de lo privati-

rializando en el ámbito de lo jurídico y socio-

vo, es decir, paradójicamente lo privado es la

jurídico, en la pugna entro lo que Acemoglu

manifestación de la carencia, pero ante todo,

y Robinson (2012) denominan instituciones

el eclipse de la opinión pública y de la ciuda-

extractivas e instituciones inclusivas. Hoy

ADVOCATUS | VOLUMEN 14 No. 27: 175 - 188, 2016 | UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL | BARRANQUILLA

177

178

La necesidad de repensar el derecho.Hiperconsumo y macdonalización de la sociedad

presenciamos expectantes cómo el derecho es

En un segundo aparte, se revisa cómo estas

el campo de combate, en la concepción teóri-

fuerzas racionalizantes permean lo jurídico

ca de Bourdieu (2000), entre las fuerzas racio-

para poder finalizar el proceso de coloniza-

nalizantes de la vida social y la defensa de lo

ción de la esfera pública por parte de la esfera

colectivo en la esfera pública.

privada, donde el derecho se convierte en una herramienta que facilita una sincronía total

Especialmente, se verifica esta fuerte tendencia

entre las fuerzas del mercado y la vida social.

al analizar cómo los rezagos del Estado de bien-

Se concluye el trabajo señalando las posibles

estar luchan denodadamente por no fenecer

nuevas manifestaciones de resistencia colecti-

ante el imparable surgimiento del Estado regu-

va frente al poder avasallante del capitalismo

lador de riesgos, que con su armazón jurídico-

cultural y sus sistemas grobarizadores (Ritzer,

político desmonta las conquistas del derecho

2007).

de y sobre lo público, amparando al sistema financiero internacional y a los grupo de poder

La fascinación por la racionalidad: hiper-

que cooptan estratégicamente el Estado.

consumo y Mac-mundo en la sociedad global contemporánea

En el constructo conceptual del Estado regulador de riesgos (Reveiz, 2007), el Estado

Así, se podría afirmar más exactamen-

simplemente distribuye las externalidades e

te que Weber previó varias jaulas de

incertidumbres, fungiendo como una simple

hierro en lugar de una sola gran jaula

central de riesgos cuya única función es de-

que lo abarcara todo. Sin embargo, si

volver la inseguridad al sujeto de derechos,

se percató de que tales jaulas eran cada

garantizando la fuerza imparable de los mer-

vez más abundantes en sectores de la

cados y el cultivo en el seno de las relaciones

sociedad y que se encontraban en ple-

sociales por parte del modelo propio del capi-

no proceso de racionalización. Ade-

talismo cultural.

más, pensaba que los barrotes de esas jaulas se hacían cada vez más fuertes,

Este artículo de reflexión revisa, en primera instancia, las fuerzas actuales de la raciona-

gruesos y duros. (Ritzer, 2007, p. 55).

lización, del Mac-mundo y del hiperconsumo, aproximándose a una breve introducción

Como ya se esbozó en líneas anteriores, el

sobre lo que podríamos denominar la nueva

tránsito del Estado del bienestar a un Estado

metafísica postmoderna del consumo y a los

regulador de riesgos está circunscrito a las re-

problemas societales que se desprenden de

voluciones organizacionales que han logrado

esta pseudonarración que entrelaza liberta-

irradiar sus sistemas técnicos de producción

des sociales con libertades económicas y que

a la organización de la vida social. Estas for-

presenta nuevos metarrelatos de seducción.

mas de hacer empresa implican el paso de la

ADVOCATUS | VOLUMEN 14 No. 27: 175 - 188, 2016 | UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL | BARRANQUILLA

Jorge Luis Restrepo Pimienta

gran cadena de montaje (fordismo) a grandes

nalmente regidos por normas no mercantiles

sistemas especializados en función del cliente

es uno de los hechos más significativos de

(toyotismo) o a sistemas sofisticados donde

nuestro tiempo” (p. 15).

el ser humano desaparece tal y como lo plantean las interacciones de negocio del modelo

Sumado al hiperconsumo, la tecnologización

Google (googlismo).

de la vida y la mediación instantánea hacen que la aldea global termine convergiendo en

Sus procesos de sincronía empresa-sociedad

una tecnofascinación de masas, posibilitando

giran en torno a mega-tendencias socio-es-

que las fuerzas racionalizantes se desarrollen a

tructurales que después de ser construidas

la par de las fuerzas de los mass media. Este fe-

por el mundo privado capitalista, terminan

nómeno puede entenderse como un paso más

atrapando, regulando y moldeando la vida

de la poderosa macdonalización de la vida so-

social y sus ámbitos públicos. Tal y como lo

cial y del sistema simbólico que ha construido

alcanzó a entender Weber (2014), estas fuer-

el capitalismo cultural y su sentido de culpa

zas se expanden como expresiones claras de

frente al consumo, que paradójicamente hace

una racionalización del mundo de la vida.

que se consuma más para liberar la culpabilidad de la compra (Zizek, 2013).

En el mundo actual, el ritmo galopante de las pautas racionalizadoras se encuentra en su

La polisemia con la cual se perciben estas fe-

mayor punto de inflexión con la grobariza-

noménicas situaciones de lo social es tal vez

ción (Ritzer, 2006, 2007) que se ha desarro-

una de las mayores ventajas de la teoría so-

llado en la sociedad de consumo, donde todo,

ciológica y de la propuesta que emana de la

absolutamente todo, podría ser vendido. Hoy

sociología jurídica. Esta multiparadigmática

por hoy, tenemos subastas de la virginidad en

visión de lo social implica la búsqueda de

internet, venta de hijos en portales web, in-

esfuerzos por totalizar la teoría sociológica,

cluso la muerte puede convertirse en un ne-

los cuales son denominados por Ritzer como

gocio a plazos tal y como lo explica Salden

ejercicios de metateorización sociológica. La

(2013) en torno a los seguros de vida de las

metateorización no es más que la búsque-

personas con VIH, justo cuando supieron que

da de convergencias entre los planos micro

no morirían los asegurados, dado los avances

y macrosociológico; así mismo, se entiende

tecnológicos de la industria farmacéutica, se

como un ejercicio que permite revivificar

desplomó el micronegocio de invertir en la

el pensamiento social clásico conectándolo

muerte de personas como una actividad eco-

con nuevas formas de entender las realida-

nómica rentable. En este sentido tal, y como

des sociales.

lo precisa Salden (2013), “la Intromisión de los mercados, y del pensamiento orientado a

Un escenario de convergencia donde las ma-

los mercados, en aspectos de la vida tradicio-

croteorías sociológicas clásicas se encuentran

ADVOCATUS | VOLUMEN 14 No. 27: 175 - 188, 2016 | UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL | BARRANQUILLA

179

180

La necesidad de repensar el derecho.Hiperconsumo y macdonalización de la sociedad

con fuerza explicativa con teorías sociales

Es en esta dimensión histórica donde se

contemporáneas es el de la racionalización

contextualiza la crítica de la Escuela de

del mundo de la vida (Weber, 2014; Ritzer,

Frankfurt, especialmente en el análisis de los

2007). Esta racionalización y sus implicacio-

efectos racionalizadores en la sociedad, desde

nes son abordadas en la obra de los clásicos

una visión que traslada algunos presupues-

de la sociología, tales como Marx, quien des-

tos marxistas fusionados con teóricos como

de el concepto de alienación y fetichismo de

Freud y Weber para explicar cómo los gran-

la mercancía explicaba las implicaciones de la

des medios masivos afectan las relaciones hu-

racionalización producto del desarrollo impa-

manas, generando alienación y preservando

rable del capitalismo; de igual forma Durkhe-

las estructuras de dominación propias del ca-

im, en sus análisis sobre la anomia, detecta

pitalismo hegemónico que se impone socio-

las causas directas de la racionalización en la

culturalmente.

vida social de los colectivos como un subproducto directo de la industrialización.

Por ende, la forma como los mecanismos de las industrias culturales alienan al individuo

Sin lugar a dudas, la propuesta con mayor

son el objetivo central del paradigma crítico,

alcance teórico en el tiempo se desprende de

la escuela de Frankfurt ve como el sol negro

los estudios de Weber (2014), quien profun-

de la modernidad, es decir la instauración de

diza el poder de las ideas en el moldeamiento

la técnica y la muerte de lo humano, va toma-

social, en particular con su propuesta con-

da de la mano con la soledad de las masas y el

ceptual de cosificación que implica el enten-

ascenso de la personalidad autoritaria. Así lo

dimiento de cómo la racionalización penetra

sintetiza Maigret (2005, p. 111), quien lo ex-

silenciosamente las formas de vida y atrapa al

plica de la siguiente manera:

ser humano en una jaula de hierro. Los medios masivos, administrados En la mirada weberiana encontramos sujetos

como industrias, ejercen una perma-

atrapados en el féretro de acero del desarrollo

nente seducción porque alivian, relajan,

de una racionalidad instrumental que cada

permiten soñar y tener esperanza. Los

día ocupa los espacios sociales más insospe-

estereotipos que estos trasmiten redu-

chados. Este análisis tomará fuerza cuando a

cen la complejidad del mundo y gus-

partir de la racionalidad instrumental se or-

tan por su monotonía tranquilizadora.

ganizaría con toda la exactitud posible la ma-

(…) Los medios forman una cortina

quinaria nazi para agenciar el proceso de ex-

de humo, un vapor que embrutece: la

terminio judío en los trenes de la muerte del

comunicación de masa conduce al si-

bizarro mundo hitleriano (Bauman, 2005). Es

lencio de las masas. Son el anti Aufkla-

de anotar que los trenes de la solución final

rung, el sol negro de la modernidad: ge-

nunca se retrasaron.

neralizan la ausencia de sentido crítico

ADVOCATUS | VOLUMEN 14 No. 27: 175 - 188, 2016 | UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL | BARRANQUILLA

Jorge Luis Restrepo Pimienta

y de respeto por la verdadera cultura,

cómo el sistema racionalizador de Macdo-

“engañando a los seres humanos”.

nalds desencanta el acto mismo de comer y convierte un ámbito clave en la interacción

Los teóricos propios de la teoría de la comuni-

social en un momento altamente instrumen-

cación brindan el apoyo de la compresión de

talizado. El análisis del accionar de Macdo-

los fenómenos del uso del lenguaje, medios,

nalds se convierte en una exploración de

esferas, instrumentos y herramientas y de

cómo las diversas manifestaciones de la vida

cómo estos logran persuadir a los conglome-

social terminan atrapadas (cosificadas) por

rados sociales de forma seductora pero agre-

los tentáculos de la macdonalización.

siva a consumir bienes y servicios, haciendo posibles modelos económicos individualistas,

A continuación analizaremos cómo el ámbito

devastadores de mercancías (Jameson, 1998).

de lo jurídico es cooptado por esta tendencia y empieza a ser permeado por los largos ten-

En la era de la cibersociedad, estas conver-

táculos racionalizadores.

gencias macroteóricas serán analizadas por el sociólogo norteamericano George Ritzer

Macdonalización del derecho: del hard law

(2006, 2007) en un concepto innovador y

al soft law

ampliamente desarrollado en la sociología postmoderna: la macdonalización de la so-

El derecho a tener derechos (…) que-

ciedad. Nos dice Ritzer que vivenciamos es-

da, de hecho, sometido a la hegemonía

tos procesos de racionalización en parcelas

del mercado, con el riesgo progresivo

de nuestra cotidianidad, es decir, padecemos

de eliminar cualquier forma de respe-

una vida segmentada en islas de la no vida y

to por la persona. Transformando a los

de la muerte, vidas llenas de simulacros. Al

hombres en mercancías y dinero, este

respecto aclara que:

perverso mecanismo económico ha dado vida a un monstruo, sin patria y

podemos asociar lo que sucede en las

sin piedad, que acabara negando tam-

islas con la muerte. Es decir, no hay

bién a las futuras generaciones toda for-

más que simulación de vida, no la vida

ma de esperanza. (Ordine, 2013, p. 11).

en sí. Por otra parte, mientras viven, al menos por un tiempo, en estos mun-

En la esencia de la propuesta marxista y de

dos simulados, ¿podrían las personas

su continuidad, el derecho termina siendo un

llevar una vida que no esté dominada

sistema de control y dominación social, es de-

por la simulación? (Ritzer, 2007, p. 63).

cir, obedece a un determinado momento histórico que de una forma u otra se transforma

Tomando como punto de referencia el mode-

en una herramienta legitimadora de las clases

lo de los restaurantes Macdonalds, se explica

en el poder. Esta radical forma de entender

ADVOCATUS | VOLUMEN 14 No. 27: 175 - 188, 2016 | UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL | BARRANQUILLA

181

182

La necesidad de repensar el derecho.Hiperconsumo y macdonalización de la sociedad

el derecho se ha visto paulatinamente mate-

huida del derecho público al derecho privado

rializada con las sincronías sociales que las

(Puigpelat, 2004).

fuerzas jurídicas asumen en la contemporaneidad en relación con las dinámicas propias

La difuminación del derecho duro, de un de-

del mercado global y con la facilitación de su

recho controlador y de un derecho restricti-

flujo permanente.

vo, es notoria en los sistemas mundiales. Los tradicionales conceptos jurídicos se eclipsan

Es clave para la sociología jurídica entender

en la actualidad: de la nación pasamos a los

cómo el derecho es compartido socialmente

bloques económicos, del Estado de bienestar

y, de igual forma, cómo este es portador de

al Estado regulador de riesgos, de lo estable a

la esencia de las ideas colectivas; dicho de

lo volátil, de lo funcional a lo polivalente, de

otra manera, desentrañar el derecho como un

la seguridad jurídica al riesgo como ethos de

constructo social es descifrar las grandes re-

la ciudadanía (Beck, 2006).

presentaciones colectivas de la sociedad que lo permean y recrean, en palabras de Ferrari

De ahí que estas fluctuaciones sociales hagan

(2004):

que el derecho tenga que repensar problemas clásicos de una forma novedosa: la le-

Estudiar el Derecho como modalidad

gitimación de la gobernanza, el problema de

de acción social significa indagar sobre

las migraciones (trágicamente los mercados

las acciones humanas que en él se ins-

derrumban las tradicionales barreras al flujo

pira, comprender su sentido y verificar

económico, pero el flujo humano se restringe

si, y hasta qué punto, este es social-

desde el derecho), la fuerza global del capital

mente compartido, describirlas en su

trasnacional, el freno al poder corporativis-

curso temporal, identificar sus efectos

ta o simplemente como el enfrentamiento al

concretos y reconducir tales investiga-

riesgo desde una ciudadanía amplia y con de-

ciones a una visión teórica de conjunto

rechos reales, que sean operativos en el plano

que dé cuenta de la posición que en un

de lo fáctico.

ámbito de relaciones sociales recubre el derecho, visto tanto en su conjunto

Por ende, se nos vende y promueve desde un

como en sus partes (p. 18).

enfoque que emana del concepto de calidad, el neogerencialismo corporativista como

En este orden de ideas, es indudable que los

modelo y ruta de trabajo de los Estados y su

procesos de tecnificación a gran escala y las

agenciamiento institucional en la coordina-

propuestas de organización social propias de

ción de las relaciones sociales e intersubjeti-

los sistemas corporativistas y trasnacionales

vidades en la esfera pública. Frente al derecho

están ingresando con fuerza a la orbita de lo

público se nos exhibe el triunfo estandarizado

jurídico. Este fenómeno se entiende como la

del derecho privado.

ADVOCATUS | VOLUMEN 14 No. 27: 175 - 188, 2016 | UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL | BARRANQUILLA

Jorge Luis Restrepo Pimienta

Ante las lógicas de lo público que se entienden

particulares, y los intereses de la ciuda-

como onerosas, ineficientes y burocratizadas

danía, que responden a su papel activo

se nos promueve el éxito de lo privado, desde

como protagonista de su desarrollo en

la eficiencia de la racionalidad tecno-buro-

el Estado Social de Derecho, y por ello

crática y de la maximización de la eficiencia

las respuestas dadas por el Derecho

económica como sinónimo de eficacia, se

Administrativo a ese nuevo modelo de

oculta la narrativa de los sistemas propios de

Estado en muchas ocasiones pueden

un mundo macdonalizador (Baena, 2005).

resultar contradictorias (p. 5).

Predomina en el derecho una permanente

Ello implica la eliminación sistemática del

orientación a los resultados, a la optimización

Estado de bienestar, la erradicación de los

del gerencialismo, oximorónicas exaltaciones

derechos propios de este modelo y el traslado

de lo privado que imponen sus lógicas sobre

del riesgo al ciudadano, así como la desacti-

la gerencia y administración de lo público y

vación de la protesta popular, que alcanzan su

persuaden la forma como el derecho regula

máximo desarrollo en un neoconcepto jurídi-

la vida cotidiana. En síntesis, el derecho vive,

co altamente seductor: el soft law. Esta forma

hoy por hoy, un acople entre el gerencialismo

jurídica alcanza su impulso en los sistemas

desmedido y el éxito de los resultados, con-

de solución de conflictos con los procesos de

trastable con la precaria y cada vez más li-

horizontalización de la gobernanza europea

mitada satisfacción colectiva de los derechos

escritos en el Libro Blanco.

esenciales del ser humano tal y como lo plantea Restrepo Mercado (2007):

En teoría, el derecho suave, el soft law, implica devolver a las expresiones debidamente

Los contenidos del Derecho Admi-

organizadas de la sociedad civil el poder para

nistrativo clásico, que responden a la

incidir en la toma de decisiones del Estado a

teoría del servicio público del Estado

través de la construcción consensuada de po-

intervencionista, se han adaptado para

líticas públicas, las cuales son implementadas

responder al modelo de Estado vigente,

y supervisadas por estas manifestaciones de

que ha pasado a ser un Estado regula-

lo público. La palabra clave de esta neorracio-

dor, que de prestador del servicio se ha

nalidad inserta en las formas de movilización

convertido en garante de la prestación.

ciudadana es un concepto propio del capita-

Para tal efecto, debe considerarse que

lismo renano: stakeholders.

el modelo de Estado regulador tiene que resolver las tensiones que se pre-

Se entiende por stakeholders los grupos de

sentan entre los intereses del mercado,

interés que ingresan en el radio de acción de

propio de la prestación de los servicios

una empresa. Nótese que nuevamente se tras-

ya no a cargo del Estado sino de los

ladan conceptos del ámbito empresarial al es-

ADVOCATUS | VOLUMEN 14 No. 27: 175 - 188, 2016 | UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL | BARRANQUILLA

183

184

La necesidad de repensar el derecho.Hiperconsumo y macdonalización de la sociedad

cenario de gestión de lo público. Lo interesan-

temporaneidad el debate entre la pérdida del

te es que con la primacía de los stakeholders y

hard law y el auge del soft law:

sus dinámicas propias de acción, se garantiza la gobernabilidad, la transparencia y ante

Nos sitúa ante una nueva retórica ju-

todo la horizontalización del Estado. En esta

rídica, simbólicamente representada

concepción, el derecho supervisa y acompaña

por la contraposición de los imagi-

el proceso de toma de decisiones que es, hoy

narios del hard law y del soft law, pa-

por hoy, exaltado como modelo de excelencia

radigmas contrapuestos acerca de la

y de éxito en la solución de conflictos entre el

creación de las normas jurídicas, de

Estado y la ciudadanía.

sus características formales, o de sus formas de aplicación y control: así,

Lo que se oculta detrás de esta narrativa post-

frente a un derecho creado vertical y

moderna de empoderamiento ciudadano es

jerárquicamente a través del monopo-

la cara oculta de la racionalidad instrumental

lio de autoridad pública, una creación

y de la colonización del mercado que paulati-

del derecho horizontal, participativa,

namente elitiza a los stakeholders. Es decir, los

consensuada y deliberativa; frente a un

grupos económicamente poderosos cooptan

derecho aplicado mediante la imposi-

con la fuerza del dinero que los caracteriza,

ción de deberes, penas o sanciones por

los espacios e intersticios que brinda la deli-

el Estado, por el órgano administrativo

beración en la esfera pública, además de que

o por el juez correspondiente, un mo-

estos grupos devienen en think tank, es decir,

delo de aplicación del derecho basado

en grupos de poder que desde las gramáticas

en incentivos, en códigos voluntarios,

del conocimiento y especialmente desde las

en informaciones técnicas o basadas en

gramáticas del manejo del derecho, se impo-

los mercados, en evaluaciones compa-

nen a los ciudadanos comunes y corrientes,

rativas y en el aprendizaje mutuo y la

colonizando a su vez la opinión pública y los

rendición de cuentas (Mercado, 2012,

centros deliberativos.

p. 46).

Visto así, el derecho suave derrumba la fuerza

Lo que particularmente debe revisarse es la

del derecho duro, controlador e interviniente,

estocada que se le está dando a un concep-

por un derecho que traslada a la ciudadanía

to clave: Estado social de derecho. Especial-

la aparente toma de decisiones basada en los

mente en América Latina, se puede entender

simulados consensos y en especial a la elimi-

cómo el derecho a tener derecho es equipara-

nación de toda forma posible del disenso. Al

do con derechos que posibiliten lo líquido de

respecto, Restrepo Mercado (2012) ya lo ha-

la modernidad, para apegarnos a la metáfora

bía señalado cuando explicaba que en la con-

de Bauman (2007).

ADVOCATUS | VOLUMEN 14 No. 27: 175 - 188, 2016 | UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL | BARRANQUILLA

Jorge Luis Restrepo Pimienta

Especialmente en Colombia, nos encontra-

te una normativa donde ya no solo debemos

mos con una lucha jurídica en la esencia de su

consumir, sino que lo que consumimos es una

carta política, es decir, en la Constitución Po-

responsabilidad de nosotros. Particularmente

lítica de 1991. Por una parte, se promueve un

las luchas por saber el origen de los alimentos

edificio jurídico propio del concepto de Esta-

que consumimos, o el contenido real de los

do benefactor y que hoy por hoy se desarrolla

productos, o la formula real y los efectos rea-

en el concepto de Estado social de derecho,

les de lo que consumimos, siguen estando más

pero su antinomia está implícita en el carácter

vigentes que nunca. En este sentido, adquieren

deóntico de la misma carta constitucional: la

validez las críticas de Rifkin (2014, p. 12):

economía de mercado como modelo de desaLa Razón de ser del capitalismo es lle-

rrollo económico.

var cada aspecto de la vida humana al Por ende, lo que se observa en el fluctuar ins-

ámbito económico para transformarlo

titucional es una dialéctica negativa, es decir,

en una mercancía que se intercambie

no superable en la visión simmeliana de dia-

en el mercado como una propiedad.

léctica, de un universo normativo imposibi-

Pocos aspectos de la vida humana se

litado de materializarse por el desmonte gra-

han librado de esta transformación.

dual del armazón jurídico que lo posibilita.

Los alimentos que comemos, el agua que bebemos, los artefactos que crea-

De ahí que podamos afirmar que los Estados

mos y usamos, las relaciones sociales

sociales de derecho están sumidos en un de-

en las que participamos, las ideas que

venir conflictivo; por una parte, deben volver

alumbramos, el tiempo que gastamos

realidad el mundo jurídico que se promueve,

e incluso el ADN que determina gran

pero, por otro, deben adaptarse a las liberta-

parte de quienes somos han acabado

des que exige el mercado y al derecho que lo

en manos del capitalismo, que los ha

defiende, de lo contrario estarían generando

reorganizado y les ha puesto precio

inseguridad jurídica, que paradójicamente

para introducirlos en el mercado. A lo

implica que a mayor seguridad jurídica ins-

largo de casi toda la historia, los merca-

titucional para el capitalismo global, menor

dos han sido lugares de encuentro oca-

seguridad jurídica para el ciudadano que tie-

sional para el intercambio de bienes.

ne que vivenciar el derecho como un simple

Hoy, prácticamente todos los aspectos

mascarada.

de nuestra vida diaria están relacionados de algún modo con intercambios

Paradójicamente el derecho de los consumi-

comerciales. El mercado nos define.

dores es el punto central en el cual se está devolviendo el riesgo al ciudadano. Es el mundo

A este contexto crítico, hay que agregarle la

del consumo el que necesita particularmen-

fuerza de las técnicas innovadoras de lo ju-

ADVOCATUS | VOLUMEN 14 No. 27: 175 - 188, 2016 | UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL | BARRANQUILLA

185

186

La necesidad de repensar el derecho.Hiperconsumo y macdonalización de la sociedad

rídico que tienden a preservar los privilegios

Esta crítica es válida, de ahí que las conclusio-

al mundo corporativista, tal y como lo viene

nes de este capítulo de libro giren alrededor de

promoviendo el lobby de la empresa Monsan-

una forma diferenciada de entender el tema

to en Norteamérica, con el caso de los salmo-

de la macdonalización del derecho. Dado que

nes modificados genéticamente. Se trata de

a pesar de la fuerza de los procesos de racio-

que el consumidor no sepa si el Salmón es

nalización está creciendo como producto del

transgénico o no (simplemente porque este

mismo desarrollo tecnológico y penetración

pequeño detalle podría afectar el proceso de

del capitalismo en los sistemas de organiza-

compra).

ción social, fuerzas que convergen hacia lo que se empieza a denominar como la socie-

De ahí que el ocultamiento de la informa-

dad de coste marginal, la cual se reorganiza

ción, la publicidad engañosa, la manipulación

desde una férrea resistencia conocida como el

emocional y las técnicas propias del capitalis-

procomún colaborativo (Rifkin, 2014).

ta del desastre (Klein, 2007) sigan estando intactas, dado que el derecho aún sigue siendo

El uso de plataformas virtuales para compartir

el campo de combate entre un mundo hipe-

carro en Europa, usar habitaciones recordan-

rracionalizado y una esfera pública que cada

do las parábolas de dar alojamiento al foras-

día tiende a ser minimizada.

tero, intercambiar bienes y servicios de forma gratuita, se convierte en una talanquera a los

Conclusiones

principios propios del capitalismo racionalizador. Los intercambios que se enfrentan a

En el mundo de la Coca-Cola y el labial,

la obsolescencia programada en plataformas

aún aletean las utopías.

colectivas mediáticas, logran enseñar a las

(Grafitti escrito en una pared de la

masas cómo hacer que sus productos, bienes

Universidad de Antioquia-Colombia)

y servicios sean más duraderos. Estas formas mediatizadas y tecnológicas adquieren con-

Una de las críticas fuertes que reciben los

notaciones globales cuando movilizan las exi-

análisis macrosociológicos es que siendo

gencias sobre los derechos del consumidor, lo

estudios de tendencias de cómo las fuerzas

que hace que se tenga que repensar el derecho

sociales atrapan al sujeto y sus constructos,

en el marco del procomún colaborativo, el in-

están cargados de un escepticismo en torno

ternet de las cosas y el coste marginal cero.

a los procesos transformadores de los colectivos contemporáneos, es decir, están llenos

Repensar el derecho desde la defensa de la es-

de reactividad en términos nietzcheanos. Ello

fera pública es repensar lo esencial de lo hu-

implica que pareciese no existir una forma de

mano, las argumentaciones claves para seguir

enfrentar de manera personal y colectiva el

construyendo un derecho en armonía con la

mundo racionalizado en el cual vivimos.

justicia, y esta no es más que la organización

ADVOCATUS | VOLUMEN 14 No. 27: 175 - 188, 2016 | UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL | BARRANQUILLA

Jorge Luis Restrepo Pimienta

efectiva del bienestar humano. En este sentido, la defensa del derecho sobre lo público es

Ferrari, V. (2004). Derecho y sociedad. Bogotá: Universidad Externado de Colombia.

el último bastión simbólico y fáctico de la defensa por lo humano.

Jameson, F. (1998). Teoría de la postmodernidad. Barcelona: Trotta.

Referencias Klein, N. (2007). La doctrina del shock: el auge Acemoglu, Daron; Robinson, James (2012). El fracaso de las naciones. Barcelona;

del capitalismo del desastre. Barcelona: Planeta.

Deusto. Maffesoli, M. (2005). El nuevo nomadismo. Arend, H. (2005). La condición humana. Bar-

México: Fondo de Cultura Económica.

celona: Paidós. Maigret, E. (2005). Sociología de la comuniBaena del Alcázar, M. (2005). Manual de ciencia de la administración. España: sínte-

cación y los medios. México: Fondo de Cultura Económica.

sis. Nussbaum, M. (2011). Sin fines de lucro. BarBauman, Z. (2005). Modernidad y ambivalen-

celona: Katz.

cia. Barcelona: Anthropos. Ordine, N. (2013). La utilidad de lo inútil. Bauman, Z. (2007). Vidas de consumo. Espa-

Barcelona: Acantilado.

ña: Fondo de Cultura Económica. Puigpelat, O. (2004). Globalización, Estado y Beck, U. (2006). La sociedad del riesgo: ha-

derecho. Las transformaciones recientes

cia una nueva modernidad. Barcelona:

del derecho administrativo. Barcelona:

Paidós.

Thomson Civitas.

Bourdieu, P. (2000). La fuerza del derecho: ele-

Restrepo Medina, M. (2002). La adecuación

mentos para una sociología del campo

del derecho administrativo al Estado

jurídico. Bogotá: Ediciones Uniandes.

Contemporáneo. Revista estudios so-

Siglo del Hombre Editores.

cio-jurídicos, 4(2).

FAO. (2013). La huella del desperdicio de ali-

Reveiz, E. (2007). El Estado regulador de ries-

mentos: impacto en los recursos natura-

gos. Bogotá: Academia Colombiana de

les. New York: ONU.

Ciencias Económicas.

ADVOCATUS | VOLUMEN 14 No. 27: 175 - 188, 2016 | UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL | BARRANQUILLA

187

188

La necesidad de repensar el derecho.Hiperconsumo y macdonalización de la sociedad

Rifkin, J. (2014). La sociedad de coste marginal cero. Barcelona: Paidós. Ritzer, G. (2006). La globalización de la nada. Barcelona: Popular.

Saramago, J. (2000). La caverna. Barcelona: Alfaguara. Veblen, Th. (2008). Teoría de la clase ociosa: El alma colectiva de las sociedades opulentas.

Ritzer, G. (2007). Los tentáculos de la Mcdonalización. Barcelona: Popular.

Weber, M. (2014). Economía y sociedad. México: Fondo de Cultura económica.

Sandel, M. (2013). Lo que el dinero no puede comprar: los límites morales del mercado. Barcelona: Debate.

Zizek, S. (2013). El año que soñamos peligrosamente. Barcelona: Akal.

ADVOCATUS | VOLUMEN 14 No. 27: 175 - 188, 2016 | UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL | BARRANQUILLA

COLABORADOR INTERNACIONAL

El gobierno de coalición y su perspectiva para América Latina

The coalition government and its outlook for Latin America

Resumen El presidencialismo en Latinoamérica ha sido la forma de gobernar más utilizada, sin embargo, paulatinamente, las diferentes fuerzas políticas han establecido límites a sus atribuciones, ya que en muchas ocasiones se convierten en auténticas dictaduras. El sistema presidencial es un ejemplo de forma de gobierno que los estados de Latino América han reproducido en completo antagonismo a los regímenes parlamentarios. Palabras clave: Latinoamérica, fuerzas políticas, dictaduras, regímenes.

Abstract Presidentialism in Latin America has been the most widely used form of government, but gradually, different political forces have set limits to their powers, since in many cases they become authentic dictatorships. The presidential system is an example of a form of government that Latin American states have reproduced in complete antagonism to parliamentary regimes.

Gonzalo Armienta Hernández Licenciado y Doctor en Derecho por la Universidad Nacional Autónoma de México. Integrante del Sistema Nacional de Investigadores Nivel II, profesor e investigador de Universidad Autónoma de Sinaloa. Coordinador del Posgrado en Derecho de la Universidad Autónoma de Sinaloa. notaria183@yahoo.com.mx

Keywords: Latin America, political forces, dictatorships, regimes.

Recibido: 20 de diciembre de 2015 Aceptado: 24 de marzo de 2016 ADVOCATUS | VOLUMEN 14 No. 27: 191 - 214, 2016 | UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL | BARRANQUILLA

192

El gobierno de coalición y su perspectiva para América Latina

INTRODUCCIÓN

la Garza: “El ‘Parlamento’ es un nombre genérico con el que se puede identificar a todas las

El presidencialismo en Latinoamérica, en la

asambleas legislativas, independientemente

presente etapa postcolonial, ha sido la for-

de que operen en un régimen presidencial o

ma de gobernar más utilizada; sin embargo,

parlamentario” (Serna de La Garza, 2002).

paulatinamente, las diferentes fuerzas políticas han establecido límites a sus atribucio-

El parlamento existe en todos los regímenes

nes, pues en muchas ocasiones se desarrollan

de gobierno que se precien de ser democrá-

como auténticas dictaduras, principalmente

ticos, independientemente de si está consti-

porque se realiza una especie de control de

tuido bajo una organización parlamentaria,

facto ante el poder Legislativo.

presidencialista o semipresidencialista.

Lo anterior permite contrarrestar el poder de

De conformidad con la división tradicional

decisión presidencial, llegando al extremo de

de poderes los estados se constituyen con un

que muchas de sus políticas no son aceptadas

poder Ejecutivo, un Legislativo y un Judicial.

o validadas por el propio poder Legislativo.

La denominación del régimen de gobierno depende de cuál de los poderes Ejecutivo o

Este fenómeno ha inclinado a algunos gobier-

Legislativo tiene hegemonía sobre el otro; es

nos al establecimiento de coaliciones, sobre

decir, el presidente sobre el parlamento o el

todo, con partidos afines a las políticas presi-

parlamento sobre el presidente, de ahí que sea

denciales que derivan en una real posibilidad

un gobierno presidencial o parlamentario.

de que las decisiones deban ser validadas y

Esto es así, sin menoscabo de las atribuciones

aprobadas por el parlamento.

con que cuenta el poder judicial.

A continuación analizaré los sistemas de go-

Normalmente, el peso específico del poder ju-

biernos parlamentarios y presidenciales, así

dicial no define la denominación del régimen,

como el semipresidencial, a efectos de enten-

más bien la función de este estriba en resolver

der con mayor claridad la razón de ser de las

los conflictos que sucedan entre los otros dos

coaliciones para gobernar con otros partidos

poderes los cuales realmente, en la práctica y

políticos.

cuestiones políticas, son quienes gobiernan. Puede decirse, también, que este es el defen-

El Régimen parlamentarista, el presiden-

sor de la Constitución, pues siempre vela por

cialista y el semipresidencial

que las actuaciones de los otros poderes, así como de todas las instituciones, se sujeten a lo

Es usual que se confunda el concepto de par-

que las constituciones establecen. Y sin duda

lamento con lo que representa el régimen

desde el punto de vista de un Estado constitu-

parlamentario, pues como lo señala Serna de

cional, se trata de una función invaluable por-

ADVOCATUS | VOLUMEN 14 No. 27: 191 - 214, 2016 | UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL | BARRANQUILLA

Gonzalo Armienta Hernández

que es el fiel de la balanza, siempre en aten-

h. El Presidente no puede disolver al Congreso, pero el Congreso no puede darle

ción a los parámetros constitucionales.

un voto de censura (Berlín, 1987). Para autores como Berlín Valenzuela, para diferenciar al gobierno presidencial y al par-

Por lo que se refiere a las características del

lamentario se deben tomar en cuenta las rela-

gobierno parlamentario, nos indica:

ciones existentes entre los poderes Ejecutivo y Legislativo (Berlín, 1987).

a. Los miembros del gabinete (Gobierno, poder Ejecutivo) son también miembros del Parlamento (poder Legislativo).

De esta manera, el referido autor señala las siguientes diferencias entre estas dos formas

b. El gabinete está integrado por los jefes

de gobierno:

del partido mayoritario o por los jefes de

En el gobierno presidencial:

los partidos que por coalición forman la mayoría parlamentaria.

a. El poder Ejecutivo es unitario, está depositado en un presidente.

c. El poder Ejecutivo es doble: por un lado, b. El Presidente es electo por el pueblo y no

existe un Jefe del Estado ―normalmen-

por el poder Legislativo, lo que le da in-

te estas atribuciones recaen en el Rey―,

dependencia frente a este poder.

quien tiene principalmente funciones de representación y protocolo; por otro, un Jefe de Gobierno, quien lleva la adminis-

c. El mismo Presidente es Jefe de Estado y

tración y el gobierno ―Primer Ministro

Jefe de Gobierno.

o primus interpares. d. El Presidente nombra y remueve libremente a los secretarios de Estado.

d. En el gabinete existe una persona que tiene supremacía y a quien se le suele denominar Primer Ministro.

e. Ni el Presidente ni los secretarios de Estado son políticamente responsables ante

e. El gabinete subsistirá siempre y cuando

el Congreso.

cuente con el apoyo de la mayoría parlaf.

mentaria.

Ni el Presidente ni los secretarios de Estado pueden ser miembros del Congreso. f.

La administración pública está encomen-

g. El Presidente puede ser de un partido

dada al gabinete, pero este se encuentra

político diferente al de la mayoría del

sometido a la constante supervisión del

Congreso.

parlamento. ADVOCATUS | VOLUMEN 14 No. 27: 191 - 214, 2016 | UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL | BARRANQUILLA

193

194

El gobierno de coalición y su perspectiva para América Latina

g. Existe entre Parlamento y Gobierno ―

do retomó la idea de la praxis impuesta en la

poder Ejecutivo― un mutuo control

época de la dinastía orleanista por los años de

(Berlín, 1987).

1830 a 1848. Para la dilucidación en la imposición del régimen tuvieron lugar dos tesis:

El régimen semipresidencial se constituye por

por un lado, el ministro Thiers sostenía que

una simbiosis entre el sistema parlamentario

el Rey reinaba pero no gobernaba; por otro,

y el presidencial. En él coexisten como en el

Francoise Guizot decía que el trono no era

régimen parlamentario un Jefe de Estado y un

un sillón vacío, por lo que debía tener ma-

Jefe de Gobierno. La diferencia estriba en que

yor preponderancia en el gobierno, cosa que

en este tipo de regímenes no se cuenta con

a la larga sucedió. Sin embargo, como ya se

un rey que detente la Jefatura de Estado, pues

dijo también, al retomarse en la Constitución

esta función recae en un presidente que es

francesa la tipología de ideología dualista lo

electo por el voto ciudadano, al igual que en el

hizo con algunas variantes, pues no es un rey

régimen presidencial; pero también cuentan

sino un jefe de Estado representado por el

con un primer ministro que es electo por el

presidente de la República ―aunque algunos

voto ciudadano para integrar el parlamento;

autores comentan que existen este tipo de sis-

sin embargo, la embestidura de primus inter-

temas de gobierno que cuentan con un rey―,

pares, quien ejercerá el gobierno en conjunto

quien a diferencia del monarca sí tiene mucha

con el parlamento, la obtiene por virtud de

intervención en la vida política, derecho en la

ser el líder del congreso al contar con mayo-

práctica a nombrar y revocar al primer minis-

ría y ser designado por sus correligionarios.

tro, así como desmantelar al parlamento sin

A este tipo de elección en la doctrina se le ha

que aquel pueda tener la misma reciprocidad

denominado “elección indirecta”, porque no

para con el Presidente (Fix Zamudio y Valen-

son los ciudadanos quienes de origen eligen

cia Carmona, 1999). Esto, como en todos los

al primer ministro o a los ministros del gabi-

sistemas políticos, debe matizarse puesto que

nete, sino sus pares o iguales.

todo gira alrededor de la representación con la que cuenten unos y otros, pues a mayor re-

Particularmente este sistema de gobierno

presentación mayor legitimidad política, lo

es resultado de la idea de reforzar al jefe de

que redunda a la postre en mayor poder.

estado en sus funciones, definiéndola como régimen parlamentario dualista (Fix Zamu-

De acuerdo con Guissepe de Vergottini

dio y Valencia Carmona, 1999) o régimen

(2004), otros ejemplos de este tipo de regí-

semipresidencial. Un buen tiempo este tipo

menes, además del caso francés, los podemos

de sistemas tuvieron cabida en los países de

encontrar en las constituciones de Alemania

Gran Bretaña y Bélgica, a la sazón del siglo

de 1919, Austria de 1929, Finlandia 1919, Ir-

XIX. En la actualidad, un caso típico de este

landa de 1937, Islandia de 1944 y Portugal de

régimen se encuentra en Francia, cuyo Esta-

1976. A decir de este autor, dichos sistemas

ADVOCATUS | VOLUMEN 14 No. 27: 191 - 214, 2016 | UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL | BARRANQUILLA

Gonzalo Armienta Hernández

cuentan con varias características del sistema

formándose gabinetes presidenciales

parlamentario respecto de las relaciones entre

(Finlandia de 1956 a 1981; Portugal de

el parlamento y gobierno; sin embargo, expli-

1978 a 1979), y c) predominio del jefe

ca que se debiera considerar mejor la expre-

del Estado (Francia) salvo en los perio-

sión en su denominación como parlamenta-

dos de cohabitación en los que la ma-

rias con tendencias al sistema presidencial, en

yoría parlamentaria no coincide con

atención a que al presidente se le reconocen

la presidencial, periodos considerados

atribuciones de dirección de la política que se

anómalos (1986-1988, 1993-1995, 1997-

encuentran, a su vez, relacionadas con las que

2000) (Guissepe de Vergottini, 2004)

les corresponden al parlamento y al gobierno, por lo que subsiste un dualismo: por un lado,

Sobre este último tópico, en ese mismo senti-

el parlamento y gobierno; por otro, el presi-

do, también se pronuncian Héctor Fix Zamu-

dente, en el que este último tiene un peso es-

dio y Salvador Valencia Carmona, y nos dicen:

pecífico no de carácter ornamental. La expresión régimen semipresidenAl analizar las diferencias que nos señalan los

cial, acuñada desde 1970 por Duver-

autores, además de tomar en cuenta las rela-

ger, designa un régimen político que

ciones entre el poder Ejecutivo y el Legislativo,

tiene los siguientes elementos: 1) un

resalta el poder de decisión que guarda el po-

presidente de la República, elegido

der Ejecutivo frente al Legislativo en el sistema

por sufragio universal y dotado de

presidencial y la subordinación del Presidente

importantes poderes propios; 2) aun-

en el régimen parlamentario; y en el caso del

que dicho presidente es independien-

semipresidencialismo, todo depende de las

te del parlamento, comparte el Poder

circunstancias de popularidad o las atribucio-

Ejecutivo con un primer ministro, con

nes que tenga contenidas en la Constitución

lo cual se establece una estructura de

el presidente y el parlamento-gobierno. De

autoridad dual; 3) el primer ministro

ahí que se especifique que este último sistema

y su gabinete son independientes del

cuente por lo menos con tres variables:

presidente, pero a su vez dependen del parlamento, están sujetos a los votos de

a) prevalece en forma clara la función

confianza y de censura, requiriendo en

de jefe de gobierno, porque es conocido

ambos casos del apoyo de la mayoría

como cabeza de la mayoría parlamenta-

parlamentaria (Guissepe de Vergottini,

ria y, por consiguiente, el papel de jefe de

2004, pp. 267-268).

estado es marginal; b) existe un equilibrio diárquico (Finlandia y Portugal) en

En ese mismo orden de ideas, comentan que

donde el jefe del Estado prevalece cuan-

dicho sistema es una especie de solución mix-

do no exista una mayoría parlamentaria,

ta a la problemática que plantean tanto el ré-

ADVOCATUS | VOLUMEN 14 No. 27: 191 - 214, 2016 | UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL | BARRANQUILLA

195

196

El gobierno de coalición y su perspectiva para América Latina

gimen presidencial como el parlamentario.

como Primer Ministro y, por otra parte, el

De acuerdo con ellos, el régimen semipresi-

poder Ejecutivo puede solicitar la disolución

dencial tiene más de régimen parlamentario

del Parlamento.

que de presidencial. Esta distinción la derivan de que cuenta con un Jefe de Estado y un jefe

La principal característica del régimen presi-

de gobierno con su gabinete, en cuyo caso es-

dencial es que, de hecho, el Ejecutivo es supe-

tos dos últimos son responsables ante el par-

rior al Legislativo. En tanto que el Presidente

lamento; pero también hacen notar que una

―quien representa al Ejecutivo― es electo

característica que lo asemeja al presidencia-

democráticamente por la ciudadanía en una

lismo es que el Jefe de Estado no forma parte

elección distinta al de los miembros del Con-

del congreso, porque es electo por sufragio

greso o Parlamento, este por si solo ―sin opi-

universal como Presidente de la República

nión alguna de aquel― puede nombrar y re-

dotado de funciones relevantes y juega un pa-

mover libremente a los secretarios de Estado.

pel importante en las funciones gubernamentales; es decir, el gobierno se ejerce tanto por

En términos generales, existen tres varia-

el presidente como por el parlamento y el Jefe

bles del sistema parlamentario: a) cuando el

de gobierno conjuntamente con su gabinete

Ejecutivo prevalece sobre el parlamento; b)

(Guissepe de Vergottini, 2004, p. 268)

cuando existe un gobierno por asamblea, y c) cuando el Parlamento está controlado por los

Por su parte, en el régimen parlamentario,

partidos políticos.

como ya se mencionó, el Ejecutivo se encuentra dividido. El Jefe de Estado normalmente

Las ventajas del gobierno parlamentario se

tiene a su cargo los actos protocolarios, es

pueden resumir en las siguientes:

decir, aunque este participa de las funciones o actos gubernamentales no gobierna, su función es más de ornamento y varía según los contextos sociales en los que se ubica la presencia de la figura del rey; pero también existe, además, un Jefe de Gobierno que es el líder del partido que obtiene la mayoría en el parlamento y quien es el que verdaderamente gobierna conjuntamente con el parlamento.

1. El parlamento puede remover en cualquier momento al primer ministro por mala gestión. 2. El parlamento y el gobierno actúan coordinadamente. 3. Los partidos políticos son los importantes, no las figuras políticas.

Otra de las características del régimen par-

Por lo que hace a las desventajas, los doctrina-

lamentario es que el poder Legislativo tiene

rios coinciden con las siguientes:

facultades para llamar a cuentas al Jefe de Gobierno, el cual es denominado comúnmente

1. Poca representación de las minorías.

ADVOCATUS | VOLUMEN 14 No. 27: 191 - 214, 2016 | UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL | BARRANQUILLA

Gonzalo Armienta Hernández

2. Las decisiones la toman los partidos que

divide en: a) presidencialismo puro; b) presi-

han convenido la coalición impidiendo

dencialismo con matices parlamentarios, y c)

que los demás partidos puedan acceder a

presidencialismo parlamentarizado.

la toma de decisiones. Las clasificaciones mencionadas nos sirven Sin embargo, existe en la actualidad una for-

como un importante referente para la com-

ma híbrida de gobierno que no es totalmente

prensión de los diversos regímenes presiden-

parlamentario ni presidencialista; me refiero

ciales; sin embargo, procederé a estudiar los

al gobierno de coalición al cual me referiré a

diversos modelos de conformidad a la última

continuación.

clasificación citada, por ser la más genérica y, por lo tanto, contiene las otras clasificaciones.

Parlamentarismo dentro del presidencialismo

En los sistemas en donde predomina el presidencialismo puro, las decisiones sobre la eje-

Los estudiosos de los diversos sistemas pre-

cución de las leyes y las políticas instituciona-

sidenciales han reconocido en Latinoamérica

les son responsabilidad exclusiva del Ejecuti-

diversos modelos de gobierno con formas di-

vo y el propio Presidente del país nombra de

ferentes, y en muchas ocasiones han coincidi-

manera unilateral a su gabinete sin que exis-

do en las mismas.

tan acuerdos con partidos políticos diferentes al que lo postuló.

El maestro Carpizo divide los diversos tipos de presidencialismo que existen en América

Es indiscutible que ya no existe el presiden-

Latina de la siguiente manera: a) presidencia-

cialismo absolutamente puro, pues por más

lismo puro, dentro de los cuales se encuentra

atribuciones de forma independiente que

Brasil, Chile, Ecuador, Honduras y México; b)

la Constitución le otorgue a un Presidente,

presidencialismo predominante, encontrán-

siempre tendrá límites relacionados con el

dose dentro de esta clasificación a República

poder Legislativo.

Dominicana; c) presidencialismo con matices parlamentarios, como Bolivia, Costa Rica, El

Así pues, en este tipo de sistemas en muchas

Salvador, Nicaragua, Panamá, Paraguay; d)

ocasiones para validar los actos del Presiden-

presidencialismo parlamentarizado, como

te, en determinados supuestos, se requiere la

Argentina, Colombia, Guatemala, Perú, Uru-

participación del poder Legislativo y, como

guay y Venezuela.

consecuencia, acuerdos incluso en privado con partidos políticos para obtener la aproba-

Por último, dentro de las clasificaciones es-

ción de los miembros del congreso en cuanto

tudiadas la más genérica de ellas es la que lo

a las iniciativas que se presenten.

ADVOCATUS | VOLUMEN 14 No. 27: 191 - 214, 2016 | UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL | BARRANQUILLA

197

198

El gobierno de coalición y su perspectiva para América Latina

Sistemas de gobierno presidenciales

gimen presidencial. Se dice que es mejor que prevalezca en el continente americano este

Como se sabe, el sistema presidencial es un

sistema, en razón de que él mismo es origina-

ejemplo de forma de gobierno que los esta-

rio de esta latitud y fue puesto en marcha para

dos de Latino América (incluido México) han

romper con el paradigma europeo del absolu-

reproducido en completo antagonismo a los

tismo de las monarquías regias. Por ello algu-

regímenes parlamentarios que aún perviven y

nos autores también dan su opinión sobre las

tienen su origen en Europa.

bondades con las que cuenta el régimen presidencial, así como lo afirma Espinosa Saldaña,

Por lo que hace al continente americano, el

parafraseando a Shugart Mathew y Carey John

presidencialismo tiene su raigambre o prís-

M., quienes de acuerdo con lo que él mencio-

tina idea en los Estados Unidos de Norte-

na realizan un análisis histórico sobre el parla-

américa, aunque ―como lo dicen algunos

mentarismo y el presidencialismo, llegando a

tratadistas― no debe constreñirse una visión

la conclusión de que las críticas de este último

reduccionista a que únicamente los Estados

sistema tales como los elementos de

de América han abrevado del caso norteamericano para la institucionalización del

rigidez de los mandatos pasó a ser vis-

régimen presidencial, pues aun cuando este

ta como un atributo de previsibilidad

prevalece también se han introducido en las

del régimen de gobierno presidencial;

constituciones de cada país rasgos distintivos

la elección popular del presidente, una

del sistema parlamentario ―según se comen-

demostración de su transparencia; y el

tó anteriormente―, sobre todo del tópico es-

aparente conflicto entre la legitimidad

pañol, en razón de la colonización a que en

popular presidencial y la legitimidad

su momento fueron sujetos los países latinoa-

popular del Congreso será finalmente

mericanos, por lo que también cuentan con

asumido como una situación que favo-

matices del régimen parlamentario. Incluso

rece la rendición de cuentas y un pleno

otros autores como Giovanni Sartori, han

funcionamiento de un sistema de pe-

comentado, al menos para el caso mexicano

sos y contrapesos (checks and balances)

y de América Latina, que una solución, para

(Espinosa, 2002, p. 209).

resolver los conflictos que en la actualidad tiene el sistema presidencial, es el cambio de

La diversidad de sistemas hace ver que todos

régimen, adoptando la postura de un sistema

cuentan con virtudes y desaciertos, por lo que

“intermitente de gobierno” o bien “semipre-

no se puede estigmatizar a ninguno; sin em-

sidencial”.

bargo, no se debe dejar de lado la necesidad de establecer más controles que propicien

También existen corrientes antagónicas a lo

una verdadera actuación democrática de los

que se manifiesta en contra respecto del ré-

gobernantes, particularmente de quien de-

ADVOCATUS | VOLUMEN 14 No. 27: 191 - 214, 2016 | UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL | BARRANQUILLA

Gonzalo Armienta Hernández

tenta la titularidad del poder Ejecutivo por

Por ejemplo:

lo que se refiere a los sistemas presidenciales, a efecto de que se gobierne en beneficio

1. El artículo 69 obliga al presidente a pre-

de la población a la que representa (Espinosa,

sentar un informe anual del estado que

2002, pp. 202-204).

guarda la administración pública, así como la presentación ante la Cámara de

Una vez elaborado el preámbulo, se conti-

Senadores para su aprobación de la Es-

nuará pues con el análisis de las modalida-

trategia Nacional de Seguridad Pública;

des del presidencialismo, de acuerdo con la clasificación hecha por el dilecto jurista Jorge

2. El artículo 73, fracción VIII, le otorga facultades al Congreso para aprobar los

Carpizo.

empréstitos y para reconocer y mandar Presidencialismo puro

pagar la deuda nacional;

Dentro del presidencialismo puro, nos en-

3. El artículo 74, fracción III, le otorga fa-

contramos con países como México, Brasil,

cultades a la Cámara de Diputados para

Chile, Ecuador y Honduras.

ratificar el nombramiento que el presidente de la República haga del Secreta-

En el presidencialismo puro, el presidente se

rio del Ramo en materia de hacienda, así

encuentra por encima del parlamento. Sin

como a los demás empleados superiores

embargo, como se analiza a continuación, di-

de Hacienda;

fícilmente puede encontrarse un sistema presidencial dentro del cual el Ejecutivo cuente

4. El artículo 74, fracción IV, otorga facul-

con todas sus facultades sin limitación del

tades a la Cámara de Diputados para

propio congreso o parlamento, pues de ser así

aprobar anualmente el Presupuesto de

estamos en presencia de una dictadura.

Egresos de la Federación elaborado por el Ejecutivo;

Mucho se ha mencionado que México tiene un modelo totalmente presidencialista, sin

5. El artículo 76, fracción I, otorga faculta-

embargo, cada vez son más los límites que el

des al Senado para aprobar los tratados

congreso le impone a las decisiones presiden-

internacionales y convenciones diplomá-

ciales. Tal aseveración se sustenta en diver-

ticas que el Ejecutivo suscriba;

sos artículos de la Constitución en donde se otorgan facultades a las Cámaras, además del

6. El artículo 76, fracción II, establece que

juicio político para intervenir o validar las de-

en el caso de coalición el Senado debe ra-

cisiones del Ejecutivo, como a continuación

tificar los nombramientos que el Ejecuti-

se puede observar:

vo efectúe de la mayoría de su gabinete;

ADVOCATUS | VOLUMEN 14 No. 27: 191 - 214, 2016 | UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL | BARRANQUILLA

199

200

El gobierno de coalición y su perspectiva para América Latina

7. El artículo 76, fracción III, establece que el Senado deberá autorizar al Presidente

acuerdos y órdenes del Presidente por parte de los secretarios de Estado; y

para que permita la salida de tropas nacionales fuera del país y el paso al país de tropas extranjeras.

13. El artículo 131 requiere la autorización del Congreso de la Unión para que el Presidente pueda aumentar, disminuir o

8. El artículo 76, fracción IV, establece la

suprimir las cuotas de las tarifas de ex-

necesidad de que el Senado otorgue su

portación e importación expedidas por

consentimiento para que el Presidente de

el propio Congreso y para crear otras, así

la República disponga de la Guardia Na-

como para restringir o prohibir las im-

cional fuera de sus respectivos Estados;

portaciones, exportaciones y el tránsito de productos, artículos y efectos.

9. El artículo 88 otorga facultades a la Cámara de Senadores o a la Comisión Per-

En un análisis doctrinario, Jorge Carpizo

manente para autorizar al Presidente a

manifiesta que en México la pieza clave del

ausentarse del país por más de 7 días;

sistema, es decir, del presidencialismo, sin lugar a dudas, la constituye el Presidente de

10. El artículo 89, en sus fracciones III y

la República, pues tiene el predominio sobre

IV, faculta al Senado para autorizar el

los otros poderes por razones netamente po-

nombramiento que haga el Presiden-

líticas; pero que en la actualidad el poder que

te de embajadores, cónsules generales,

detenta está disminuyendo. El predominio

empleados superiores de Hacienda, y a

del poder Ejecutivo sobre los otros poderes,

los integrantes de los órganos colegiados

de acuerdo con el mismo autor, se derivan de

encargados de la regulación en materia

las características siguientes:

de telecomunicaciones, energía y competencia económica, así como a los ofi-

a) Es el jefe del partido predominan-

ciales del ejército, armada y fuerza aérea

te, partido que está integrado por las

nacionales;

grandes centrales obreras, campesinas y profesionales; b) El debilitamiento

11. El artículo 89, fracción XVII, otorga fa-

del Poder Legislativo, ya que la gran

cultades al Senado para aprobar por ma-

mayoría de los legisladores eran miem-

yoría de los miembros presentes de la

bros del partido predominante y sa-

Cámara de Senadores el convenio y pro-

bían que sí se oponían al presidente, las

grama del Gobierno de coalición;

posibilidades de éxito que tenían eran casi nulas y que seguramente estarían

12. El artículo 92 establece la necesidad del

frustrando su carrera política; c) La in-

refrendo de los reglamentos, decretos,

tegración, en parte, de la SCJ por algu-

ADVOCATUS | VOLUMEN 14 No. 27: 191 - 214, 2016 | UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL | BARRANQUILLA

Gonzalo Armienta Hernández

nos elementos políticos o que no me-

la existencia de un Consejo de Ministros con

recían tal distinción pero el presidente

facultades amplias en donde el Congreso pue-

los había designado; d) La marcada

de censurar a un ministro (Orozco, s. f ).

influencia en la economía a través de los mecanismos del banco central, de

Como ejemplo de este tipo de censura se

los organismos descentralizados y de

puede citar a Costa Rica, cuyo artículo 121

las empresas de participación estatal,

fracción 24 de su Constitución establece que

así como las amplias facultades que tie-

la Asamblea Legislativa tiene facultades para

ne en materia económica; e) La insti-

que con dos tercios de votos presentes se

tucionalización del ejercito cuyos jefes

pueda censurar a los Ministros de Gobierno

dependen de él; f) La concentración de

cuando a juicio de la Asamblea sean culpa-

recursos económicos en la federación,

bles de actos inconstitucionales o ilegales, o

específicamente en el Ejecutivo; g) Las

de errores graves que hayan causado o pue-

amplias facultades constitucionales y

dan causar perjuicio evidente a los intereses

extraconstitucionales; y h) La deter-

públicos.

minación de todos los aspectos internacionales en los cuales interviene el

Presidencialismo parlamentarizado

país, sin que para ello exista ningún freno real en el senado, cuando menos

Argentina, Colombia, Guatemala, Perú, Uru-

hasta ahora.

guay y Venezuela son los países que más se acercan al régimen de gobierno parlamentarizado.

Presidencialismo con matices parlamentarios En este tipo de sistemas la gran mayoría de las Los principales países con este tipo de gobier-

decisiones del Presidente deben ser validadas

no son Bolivia, Costa Rica, El Salvador, Nica-

por el Legislativo, e incluso este poder tiene

ragua, Panamá y Paraguay.

facultades para remover a los Secretarios de Estado sin tomar en cuenta al presidente.

En este tipo de sistemas presidencialistas, existen algunas características del sistema parla-

De esta manera, los Secretarios y los Minis-

mentario como la existencia de órganos cole-

tros son responsables frente al Presidente

giados con facultades para intervenir en deci-

como frente al Congreso. Asimismo, el Con-

siones tomadas por los secretarios de Estado.

greso tiene la facultad para censurar a los ministros y removerlos en contra de la voluntad

Al respecto, se ha afirmado que este tipo de go-

del Presidente.

bierno cuenta básicamente con las características del presidencialismo puro, pero con algu-

El ejemplo más claro lo encontramos en Uru-

nos aspectos del sistema parlamentario como

guay, pues basta con analizar los artículos 147

ADVOCATUS | VOLUMEN 14 No. 27: 191 - 214, 2016 | UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL | BARRANQUILLA

201

202

El gobierno de coalición y su perspectiva para América Latina

y 148 de su Constitución para validar esta

Por regla general, la pérdida de fuerza política

afirmación:

del Presidente se debe principalmente a que no tiene mayoría en el Congreso; sin embar-

Art. 147. Cualquiera de las Cámaras

go, como en el caso de México, existen excep-

podrá juzgar la gestión de los minis-

ciones, pues no obstante que actualmente el

tros de Estado proponiendo que la

Presidente cuenta con mayoría, estuvo for-

Asamblea General en sesión de ambas

zado a comprometerse para realizar coalicio-

Cámaras declare que se censurarán sus

nes gubernamentales con otros partidos para

actos de administración o de gobierno.

estar en condiciones jurídicas de hacer las transformaciones estructurales que requería

Art. 148. La desaprobación podrá ser

el país como son la reforma energética, la fis-

individual, plural o colectiva, debiendo

cal y la política, ya que estas reformas reque-

ser pronunciada en cualquier caso, por

rían modificaciones a la Constitución mis-

la mayoría absoluta de votos del total

mas que necesitan las dos terceras partes de

de componentes de la Asamblea Gene-

la votación de los individuos presentes en el

ral en sesión especial y pública.

Congreso, y en un sistema con un modelo de representación proporcional en lo referente a

La desaprobación pronunciada confor-

la integración de la Cámara de Diputados y de

me a lo dispuesto en los incisos ante-

primera minoría en el caso del Senado, como

riores, determinará la renuncia del mi-

el modelo político mexicano, un solo partido

nistro, de los ministros o del Consejo

no puede realizar ninguna clase de adición o

de Ministros, según el caso.

reforma a la Constitución.

Formación de coaliciones

Existen varias causas por las que un gobierno puede acceder a una coalición, pero sin duda

Para adentrarnos al estudio de las coalicio-

la más importante es el debilitamiento de los

nes políticas debemos analizar primeramen-

sistemas presidencialistas, lo que representa

te cuáles son las razones políticas para su

un importante riesgo de que las políticas de

formación.

gobierno caigan en un verdadero bloqueo.

En principio, este tipo de coaliciones se ha-

En Latino América los regímenes presiden-

cen necesarias cuando el poder ejecutivo se

ciales cada vez más están desacreditándose,

va debilitando conjuntamente con el parti-

por ello las coaliciones de gobierno no resul-

do al que pertenece, y como consecuencia

tan extrañas. De ahí que más del cincuenta

se debe de apoyar en coaliciones con otros

por ciento de los gobiernos presidencialistas

partidos, dando así paso a un régimen semi-

ejercen sus respectivos mandatos mediante

parlamentario.

coaliciones partidistas.

ADVOCATUS | VOLUMEN 14 No. 27: 191 - 214, 2016 | UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL | BARRANQUILLA

Gonzalo Armienta Hernández

Por otra parte, si analizamos cuáles son los

el ejercicio del poder, pues las iniciativas re-

partidos con los que el Ejecutivo preferente-

lacionadas con las políticas que perseguía,

mente realiza las coaliciones, llegaríamos a la

aunque en muchas ocasiones fueran contra-

conclusión de que los partidos más proclives

rias al texto de la propia Constitución, eran

a hacer coaliciones son los más cercanos ideo-

aprobadas sin el menor problema por la le-

lógicamente al Presidente, pues estos le dan

gislatura en turno.

mayor libertad para cumplir con sus políticas. Sin embargo, en el año 1997 se generó un camAl respecto Alemán, Eduardo y Tsebelis,

bio de partido en lo referente a Ejecutivo al

George señalan que “cuando la disparidad en

llegar al poder presidencial el Partido Acción

poder relativo entre el Presidente y el Congre-

Nacional, pero sin tener la mayoría dentro del

so es pequeña, las coaliciones multipartidistas

Congreso, lo cual ocasionaba en muchas oca-

deberían ser más probables de ser formadas

siones un problema de gobernabilidad, pues

que cuando el balance de poder favorece mu-

el PRI que contaba con la mayoría de repre-

cho al presidente” (Alemán y Tsebelis, 2012).

sentantes no aprobaba, por razones políticas, muchas de las iniciativas del Ejecutivo.

De esta manera, cuando los planes e ideologías del presidente coinciden con los princi-

Este fenómeno se sostuvo hasta el 2012 año

pios e ideologías de los partidos, a estos les

en el cual regresa el PRI a la Presidencia de la

interesa apoyar al Presidente en sus progra-

República.

mas estructurales. No obstante que de nueva cuenta a partir del El ejemplo más claro es el apoyo que en

año 2012 el PRI cuenta con la mayoría legis-

México el Partido Acción Nacional ha otor-

lativa y con la Presidencia de la República, se

gado al Ejecutivo con la reforma energética

requiere contar con el beneplácito de los dos

coincidente con las prácticas privatizadoras

partidos principales para realizar reformas

del PAN.

estructurales y que fueran validadas no solo por el Congreso, sino por la conciencia de los

El presidencialismo en México

mexicanos, surgiendo de esta manera el Pacto por México.

México vivió un presidencialismo fortalecido durante setenta años de control absoluto

El Pacto por México representó el primer in-

del partido en el poder, el cual contaba en

tento de hacer un gobierno de coalición, el

forma reiterada con la mayoría de los inte-

cual por no estar elevado a rango constitucio-

grantes del Congreso y, por lo tanto, al Pre-

nal fue debilitándose; sin embargo, sus logros

sidente perteneciente a la misma mayoría

fueron significativos sobre todo en materia

priísta no le representaba ningún problema

económica y política.

ADVOCATUS | VOLUMEN 14 No. 27: 191 - 214, 2016 | UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL | BARRANQUILLA

203

204

El gobierno de coalición y su perspectiva para América Latina

Podemos mencionar como importantes lo-

De esta manera, el Pacto por México es el

gros en materia política, derivados del pacto,

antecedente de la reforma constitucional en

los siguientes puntos:

materia política-electoral y, por lo que hace al tema que nos atañe, el texto constitucional se

1. Se crea el Instituto Nacional Electoral. 2. La creación de un Consejo Nacional de evaluación de la política de desarrollo

aprobó y publicó de la siguiente manera: Artículo 89. Las facultades y obligaciones del Presidente, son las siguientes:

social. (…) 3. La reelección de senadores y diputados. XVII. En cualquier momento, op4. La facultad que se le otorga al ejecutivo

tar por un gobierno de coalición con

para que pueda optar por un gobierno de

uno o varios de los partidos políticos

coalición.

representados en el Congreso de la Unión.

5. Se garantiza la equidad de género en candidaturas a legisladores tanto locales

El gobierno de coalición se regulará

como federales, y

por el convenio y el programa respectivo, los cuales deberán ser aprobados

6. En las entidades federativas, ya se pue-

por mayoría de los miembros presentes

den postular a puestos de elección popu-

de la Cámara de Senadores. El conve-

lar candidatos ciudadanos independien-

nio establecerá las causas de la disolu-

tes que no forman parte de los partidos

ción del gobierno de coalición.

políticos, lo cual a la postre también se proyectará a nivel federal.

De conformidad con el artículo décimo segundo transitorio, esta reforma entrará en vi-

En relación con este último aspecto, debemos

gor el primero de diciembre de 2018.

decir que candidaturas independientes son una realidad, porque como resultado de las

Como se desprende de esta nueva disposición

elecciones realizadas el día 7 de junio del 2015

constitucional, la decisión del Presidente de la

varios candidatos ciudadanos estarán en una

República de optar por un gobierno de coali-

curul dentro de la Cámara de Diputados, y así

ción requiere la aprobación de la mayoría de

mismo un caso emblemático lo constituye la

los miembros presentes de la Cámara de Se-

gubernatura del Estado de Nuevo León, pues

nadores, así como la celebración de un conve-

fue ganada por un candidato ciudadano.

nio y un programa de gobierno.

ADVOCATUS | VOLUMEN 14 No. 27: 191 - 214, 2016 | UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL | BARRANQUILLA

Gonzalo Armienta Hernández

Los partidos políticos y su pérdida de cre-

El principal factor para la pérdida de credibi-

dibilidad

lidad de los partidos políticos es la lejanía de sus ideales con los intereses de la ciudadanía,

Las coaliciones con partidos políticos son

ya que resulta evidente que lo más importante

prácticas muy positivas cuando se requiere el

para los partidos políticos es única y exclusi-

apoyo para la aprobación por parte del Con-

vamente la obtención de votos, sacrificando

greso de las políticas institucionales o cuan-

incluso la ideología política asentada en sus

do el Presidente va perdiendo credibilidad y

respectivas declaraciones de principios.

popularidad. En el caso de México, coinciden los dos supuestos. Con motivo de la crisis en

Lo anterior inevitablemente proyecta una in-

materia de seguridad, el Presidente cuenta

mensa desconfianza hacia los partidos políti-

con un muy bajo índice de popularidad in-

cos, pues resultan muy proclives a defender

dependientemente de que tiene la mayoría de

posturas contrarias a sus principios e incluso

legisladores de su partido, pero dicha mayo-

a aprobar iniciativas que diametralmente son

ría no es suficiente para que se aprueben las

opuestas a lo que sus seguidores pretenden.

reformas estructurales que, de conformidad con su plataforma política, se necesiten efec-

De ahí que en la actualidad se haya apostado

tuar en la Constitución Política.

dentro de las reformas electorales, a las candidaturas independientes. Sin embargo, pue-

Por lo anterior, e independientemente de que

de haber virtudes y defectos en estas figuras,

no se contemplara en la Constitución la fi-

pero para saber si este tipo de candidaturas

gura de la coalición, se instrumentó el Pacto

son benéficas o nefastas para la sociedad se

por México, haciéndose de esta manera una

requiere hacer el análisis respecto de las ac-

coalición sustentada exclusivamente en un

tuaciones a futuro que desarrollen los mis-

acuerdo de voluntades de los dirigentes parti-

mos como gobernantes, ya sea dentro del

distas, lo cual sirvió para que fueran aproba-

Congreso o detentando la responsabilidad

das las reformas constitucionales propuestas.

en el poder Ejecutivo de las entidades fede-

Sin embargo, por otro lado, la popularidad

rativas, o bien si los grandes cambios sociales

del Presidente fue decreciendo y resulta di-

lo permiten en el poder Ejecutivo federal. Lo

fícil que esa popularidad se recupere con la

cierto es que en México ya son una realidad,

instrumentación de la coalición, y de la mis-

por lo que veremos si son figuras inerciales, al

ma manera su credibilidad y por otra parte la

igual que los partidos políticos.

popularidad de los partidos políticos es cada vez menor, sin embargo la coalición fue un

Precisamente, la tendencia en la realidad po-

éxito gubernamental porque con ella se logró

lítica mexicana, sin duda alguna, trasciende

el objetivo deseado, esto es, las reformas cons-

hacia otras latitudes de América Latina; es

titucionales.

decir, no es propio de México, pues la repreADVOCATUS | VOLUMEN 14 No. 27: 191 - 214, 2016 | UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL | BARRANQUILLA

205

206

El gobierno de coalición y su perspectiva para América Latina

sentación de los gobernantes hacia la ciuda-

cionalización de los partidos políticos,

danía común no es vista en la actualidad con

quienes reclaman poder para sí y no

fervor en el sentido de que cada vez más esta

para sus miembros, introduce la figura

toma conciencia y no se siente representada

del representante del partido (Mandu-

ni tomada en cuenta al momento en que los

jano, 2004).

gobernantes deciden los destinos de la nación o, en términos generales, para la puesta en

Esto hace que la forma de ver la democracia

marcha de las políticas públicas idóneas para

partidista se modifique. La ciudadanía está

el crecimiento del país.

más receptiva. Sin embargo, aun cuando la visualización de la realidad haya sufrido una

Un pensamiento similar sostiene Mandujano

metamorfosis, en nuestros tiempos el meca-

Rubio, al comentarnos que

nismo para acceder al poder, aunque ya no es el único, al menos en ciertos rubros de la

Seguir hablando del mandato repre-

realidad jurídica electoral mexicana, se cons-

sentativo o negar que la representación

triñe al Sistema de Partidos, puesto que las

política implica la existencia de una re-

candidaturas independientes están en ciernes

lación, es insistir en la distorsión de la

en la incipiente democracia de nuestro con-

realidad, cuando todos sabemos que en

texto social.

un sistema de partidos, los diputados obedecen a las órdenes de sus institu-

Tal vez en un futuro sean la panacea que per-

tos políticos, en tal sentido, tampoco

mita dar un cambio de timón a las políticas

es válido sostener que los representan-

públicas de México, así como a Latinoaméri-

tes representan a toda la nación y no

ca; todo dependerá de la fuerza que tomen en

a intereses particulares y concretos, de

nuestra democracia y de los aciertos que se

ser así, se mantendría un concepto de

deriven del actuar de quienes accedan al po-

representación y de democracia repre-

der público mediante el uso de estos mecanis-

sentativa que desde hace tiempo forma

mos alternos, asimismo de que estas figuras

parte de la arqueología constitucional.

se vayan acentuando en las distintas latitudes.

Dicho con toda contundencia, la noción clásica de la representación está

Sin embargo, no debemos dejar de lado que,

aniquilada. En el proceso político real,

como ya lo han dicho varios intelectuales,

la subordinación del elegido respecto

también los candidatos independientes re-

al partido postulante, introduce un ele-

quieren de consensos porque no pueden go-

mento que ha venido a transformar la

bernar solos, aislados. En las coaliciones que

esencia primitiva de la representación.

hagan con las distintas fuerzas o intereses po-

Esta subordinación a una disciplina

líticos dentro la sociedad: llámese partidos,

partidista, acentuada con la institu-

cámaras empresariales, instituciones privadas

ADVOCATUS | VOLUMEN 14 No. 27: 191 - 214, 2016 | UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL | BARRANQUILLA

Gonzalo Armienta Hernández

y sobre todo con la ciudadanía en general,

Futuro de la coalición en México y Latino-

es donde radicará la clave para una buena o

américa

aceptable gobernabilidad. No obstante que las coaliciones de gobierno Es indefectible que la gobernabilidad, en

representan una forma más democrática de

cualquier país, radica en los consensos; pero

ejercer el poder, en México resulta incierto su

no se debe tergiversar acuerdos con impu-

desarrollo. Si bien es cierto que en virtud de la

nidad. Las candidaturas independientes de

reforma constitucional a partir del año 2018

inicio son, a mi manera de ver, plausibles. Se

el presidente podrá realizar la coalición con

abre la posibilidad a que puedan gobernar

partidos políticos, resulta difícil que debido a

los mismos ciudadanos sin que de manera

la tradición presidencialista el Ejecutivo com-

directa, en vía de principio, estén subordina-

parta el poder con partidos contrarios a su

dos a los partidos políticos, lo cual no quie-

ideología, por lo que las coaliciones que segu-

re decir que no deban y puedan realizarse

ramente se realizarán serán con partidos de

acuerdos con los dirigentes, pues ―quiérase

los denominados satélites con el único afán

o no― seguirán formando parte de la vida

de lograr mayorías para posibles reformas

democrática del país donde están institucio-

constitucionales. De ahí que por esa razón

nalizados como en el caso de México: esa es

pueda desvirtuarse la realización de acuerdos

la realidad política.

para llevar a cabo coaliciones para el ejercicio democrático del quehacer gubernamental,

En ese orden de ideas, es por eso que siempre

pues en un momento dado no se contará con

deben existir controles, incluso en el sistema

la representación mayoritaria de los partidos

democrático. Si los controles del poder son

importantes, mucho menos de la sociedad en

más y mejores, mayor serán los beneficios que

general.

se aporten a la sociedad; asimismo, si aunado a eso existe la voluntad de hacer valer el im-

Sin embargo, las reformas hechas no son en

perio de la ley, quizás ello constituya el punto

vano. Las modificaciones recientes permiti-

de partida para que se inicie el camino hacia

rán, de alguna manera, adecuarse a los nue-

un mejor porvenir, a una cultura diferente en

vos tiempos, así como un cambio en el con-

la que todos, ciudadanos y gobernantes, ten-

texto social a consecuencia del impacto que

gan la misma visión de futuro. Esto se puede

generan en la idiosincrasia de la sociedad. Se

lograr en la medida que haya participación

está, pues, en la mejor de las oportunidades

activa de la ciudadanía, pues ello permitirá,

para transitar hacia otras formas de gobier-

a través de la presión social, un cambio en la

no. Tal vez este sea el inicio para establecer un

ideología sobre la forma de gobernar de los

sistema distinto al presidencial, aunque con-

representantes públicos.

sientes estamos sobre la realidad de México,

ADVOCATUS | VOLUMEN 14 No. 27: 191 - 214, 2016 | UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL | BARRANQUILLA

207

208

El gobierno de coalición y su perspectiva para América Latina

pues esta se ha construido, hasta hoy, a partir

picios del régimen parlamentario, elegirían

del mismo.

en el futuro al Presidente de la República; b) la muerte del adalid de la idea del cambio ré-

En Latinoamérica el contexto no es diver-

gimen de gobierno: Ulysses Guimaraes; c) el

gente, se parte de la misma postura e inclu-

enjuiciamiento político del presidente Collor,

so algunos países ya han intentado llevar a

el cual culminó con su deposición y generó la

cabo cambios estructurales para modificar

perspectiva de que la crisis sobre el cambio de

el régimen presidencial, como es el caso de

régimen había desparecido, así como que el

Brasil; y en el caso de Argentina, que aunque

sistema presidencial sí funcionaba; d) la lle-

no cambió el régimen presidencial sí sufrió

gada al poder del político Itmar Franco, quien

ciertas modificaciones en la relación de po-

tenía un carisma exorbitante y con mucha po-

deres, para el control del ejercicio del poder.

pularidad; e) el alto raiting de popularidad de

Y es que si bien es cierto han fallado en el in-

Luiz Inácio da Silva, mejor conocido como

tento, las posturas antagónicas están ahí con

Lula da Silva, quien en ese entonces era líder

un margen de porcentaje de aceptabilidad

del Partido de los Trabajadores y contaba con

social. Se deduce, pues, que el sistema va en

grandes posibilidad para llegar a la Presiden-

decadencia, por tanto debe asimilarse que es

cia de la República a través de las elecciones

propicio tomar las medidas necesarias para al

de 1994, lo cual a la postre así fue, y por ende

menos realizar modificaciones acordes con

el favoritismo hacia el sistema presidencial de

nuestra época contemporánea y con el sentir

la clase a la que representaba; f) la mala ima-

de una parte de la población.

gen que del Congreso tenía la población; y g) la prensa brasileña estaba en contra del parla-

De acuerdo con el análisis que hace la doc-

mentarismo. El argumento toral que aducían

trina el proceso de consulta para la reforma

se constreñía a que los tiempos para la toma

político-institucional en Brasil, a efecto de

de decisión eran muy apresurados, que los te-

elegir el sistema parlamentario o continuar

mas a tratar eran demasiado complejos y, por

con el régimen presidencial, se produjo a tra-

tanto, que en la agenda nacional tenían más

vés de un sondeo plebiscitario a la población

preponderancia los asuntos económicos y so-

en abril de 1993. El resultado fue que el 55%

ciales antes que los institucionales, como el

del electorado se inclinó porque permane-

cambio de régimen (Serna de la Garza, 1998,

ciera el presidencialismo, mientras que por

pp. 109 y 110).

la otra opción lo hizo el 25%. Las principales razones que propiciaron desechar la posibili-

Respecto al tópico del Estado de Argentina,

dad del cambio de régimen fueron que: a) los

la efervescencia política registrada a partir del

precursores del presidencialismo lograron un

24 de diciembre de 1985, a través del Decreto

impacto en la ciudadanía, respecto de la idea

2,246 que emitió en aquel entonces el presi-

de que no serían ellos quienes, bajo los aus-

dente Raúl Alfonsín, culminó en 1994 con un

ADVOCATUS | VOLUMEN 14 No. 27: 191 - 214, 2016 | UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL | BARRANQUILLA

Gonzalo Armienta Hernández

esfuerzo para la reforma constitucional que

d) el sistema mixto otorga suficientes razones

proponía, entre otras cosas, en lo que se deno-

para la formación de coaliciones entre parti-

mina por la doctrina como el gobierno mixto.

dos en pos de la gobernabilidad, a diferencia

Este idea tuvo su origen en distintos factores,

del sistema presidencial puro (Serna de la

tales como la creación del Consejo para la

Garza, 1998, pp. 111-137).

Consolidación Democrática; los pactos entre el presidente Alfonsin y Carlos Saúl Menem;

De acuerdo con Serna de la Garza, la pro-

la Ley de Declaratoria de la Necesidad de la

puesta de la reforma constitucional en Ar-

Reforma Constitucional o Ley 24,309; así

gentina a través del Consejo, en la cual podría

como, de manera especial, los dos dictáme-

constituirse el Sistema Híbrido o Mixto de

nes emitidos por el Consejo, los cuales fue-

Gobierno; es decir, el semipresidencialismo,

ron ―sobre todo el segundo― el detonante

establecía lo siguientes aspectos:

para la toma de decisiones que podía haber culminado en un cambio de régimen; o bien,

a. Se elegiría de manera directa y por voto

si se quiere, de la transición del sistema de

popular a un presidente de la nación.

gobierno presidencial al semipresidencial. En dicho dictamen se consideró, en detrimento del presidencialismo, lo siguiente: problemas

b. El presidente tendría la calidad de Jefe de Estado.

relativos a la canalización de tensiones políticas; problemas relativos a la personalización del poder; problemas relativos a las relacio-

c. Las facultades del presidente serían, entre otras:

nes entre los poderes y problemas relativos a la formación de coaliciones o convergencias

–– Designar y remover al primer ministro.

multipartidarias; pero también se esgrimieron en favor del sistema propuesto, que: a) un

–– Disolver la Cámara de Diputados.

sistema mixto funge como una especie de válvula de escape para atenuar la presión, puesto que el primer ministro y el gabinete saltan

–– Designar y remover a los ministros, a propuesta del primer ministro.

como fusibles cuando la tensión política sube de tono; b) en el sistema mixto la personali-

–– Vetar y promulgar leyes.

zación del poder, cuya característica es propia del presidencialismo puro, se dispersa porque se descentralizas hacia el Jefe de Estado y Jefe

–– Nombrar, con acuerdo del Senado, a los magistrados de la Suprema Corte.

de Gobierno, sin menoscabo de las atribuciones con las que cuente el poder Legislativo;

–– Nombrar y remover a los embajadores,

c) con el sistema se reducen los problemas de

ministros plenipotenciarios y encarga-

cooperación entre el Ejecutivo y Legislativo; y

dos de negocios.

ADVOCATUS | VOLUMEN 14 No. 27: 191 - 214, 2016 | UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL | BARRANQUILLA

209

210

El gobierno de coalición y su perspectiva para América Latina

arreglo a la ley o presupuestos de gas-

–– Ser comandante de las Fuerzas Arma-

tos nacionales.

das, y poder designar a los oficiales superiores de las Fuerzas Armadas con

–– Refrendar, junto con el ministro del

acuerdo del Senado.

ramo, todos los actos del presidente que no hayan sido establecidos como

–– Declarar el estado de sitio en uno o va-

excluyentes de éste.

rios puntos de la nación en caso de ataque exterior y por un término limitado,

–– Ejercer las funciones que le puede dele-

con acuerdo del senado.

gar el presidente por decreto. d. El presidente podría, con el refrendo del –– Delegar funciones que le son exclusivas

primer ministro:

en los ministros, y redistribuir compe–– Celebrar tratados de paz, de comercio,

tencias entre ellos. Estas decisiones se-

de navegación, de alianza, de límites y

rían tomadas en Consejo de Ministros.

neutralidad, concordatos y otras nego–– Concurrir semanalmente a la Cámara

ciaciones con países extranjeros.

de Diputados para explicar cuestiones de gobierno y responder a inquietudes

–– Dictar los reglamentos de necesidad y

sobre ellas.

urgencia. e. Las facultades del primer ministro serían: –– Ser jefe de gobierno y de la administración pública.

Las facultades y obligaciones de los ministros serían: –– Tener a su cargo el despacho de los negocios de sus respectivos ramos, y refrendar y legalizar los actos del primer

–– Reglamentar las leyes y expedir los reglamentos autónomos.

ministro y del presidente según corresponda por medio de su firma, sin cuyo requisito carecerían de eficacia.

–– Designar los empleos civiles y militares no previstos dentro de las facultades exclusivas del presidente.

–– Cada ministro es responsable de los actos que legaliza y, solidariamente, de los que acuerda con sus colegas.

–– Hacer recaudar los impuestos federales y decretar las inversiones públicas con

–– Después de que el Congreso abra sus sesiones, deben los ministros presentar

ADVOCATUS | VOLUMEN 14 No. 27: 191 - 214, 2016 | UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL | BARRANQUILLA

Gonzalo Armienta Hernández

una memoria detallada del estado de la

ción de guerra y de estado de sitio, y

nación, en lo relativo a los negocios de

para dictar los reglamentos de necesi-

sus respectivos departamentos.

dad y urgencia.

–– Pueden ser diputados de la nación, conservando sus bancas.

h. Facultades de la Cámara de Diputados. El segundo dictamen del Consejo para la Consolidación de la Democracia re-

–– Concurren a la cámara de diputados,

comendó reformar la constitución para

junto con el primer ministro, cuan-

introducir el mecanismo de la censura,

do pudieran tratarse cuestiones de su

pero tomando los recaudos necesarios

competencia.

para evitar los desafíos permanentes a los primeros ministros y sus gabinetes, tales

g. Integración y facultades del Consejo de Ministros consistirían en:

como: la exigencia de una mayoría calificada para proponer y aprobar una censura, límites temporales para reiterarla, y

–– Se integraría un Consejo de Ministros con el primer ministro y los demás mi-

el mecanismo de la censura constructiva (Serna de la Garza, 1998, pp. 138-140).

nistros; Aunque la propuesta de un gobierno mix–– Debe celebrar de manera ordinaria una

to no llegó a ser adoptada, en el periodo de

reunión semanal. Puede ser convocado

Menem como presidente fue puesta de nue-

por el Presidente o por el Primer Minis-

vo bajo el microscopio y en 1994 se llevó a

tro. Sus reuniones serán presididas por

cabo la reforma constitucional, pero no en la

el Primer Ministro, salvo cuando el pre-

forma como estaba redactada originalmente.

sidente decida concurrir a las mismas,

Las ideas se pusieron en la palestra, aunque

caso en el cual él mismo las presidirá.

la fortaleza del Ejecutivo no menguó; empero, sí se establecieron algunos matices parla-

–– Tendrá competencia en todos los asun-

mentarios. Por ejemplo, se creó la figura del

tos de gobierno y administración que

jefe de gabinete de ministros, con la caracte-

planteen en su seno el presidente, el

rística de poder ser censurado por la mayoría

primer ministro o cualquiera de los

absoluta de la Cámara de Diputados: aunque

ministros en temas de sus respectivas

el presidente ostenta una ambivalencia en

carteras. Su intervención siempre ten-

cuanto a la calidad de Jefe de Estado y de Jefe

drá carácter consultivo.

de Gobierno, como de la administración pública; asimismo, puede nombrar y remover

–– Será órgano de consulta obligatoria del

por sí solo al jefe de gabinete y los ministros,

presidente en casos como la declara-

además de tener facultades de supervisión

ADVOCATUS | VOLUMEN 14 No. 27: 191 - 214, 2016 | UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL | BARRANQUILLA

211

212

El gobierno de coalición y su perspectiva para América Latina

en cuanto a las atribuciones que aquel tiene

independientes. Tal vez esto otorgue la pauta,

en materia de recaudación y de presupues-

al menos en el caso mexicano, para la adop-

to. Todo ello, además de poder ser reelegido,

ción de otras formas de gobierno, tales como

contar con facultades para dictar normas

el régimen semipresidencial; o bien, como lo

reglamentarias, de necesidad y urgencia, da

propuso en alguna ocasión Giovanni Sartori

la pauta para acrecentar la fuerza del poder

respecto de la figura del “gobierno intermi-

Ejecutivo en torno a las relaciones frente al

tente”, con el objeto de propiciar la coopera-

parlamento, por lo que el sistema aún sigue

ción entre poderes, pero sobre todo auspiciar

siendo de corte presidencial (Serna de la

la gobernabilidad y el fortalecimiento de la

Garza, 1998, pp. 140-141).

democracia mediante una verdadera representatividad de la ciudadanía, pues conjunta-

Así como los casos anteriores, cuyo contex-

mente con estos tópicos también se pueden

to se trata de dos países de América Latina,

y deben introducir a rango constitucional fi-

en los cuales las características coinciden con

guras como la moción de censura o pérdida

el régimen de gobierno de México: el presi-

de confianza de los representantes tanto del

dencial, pues se ha tratado de modificar o de

poder Ejecutivo como del Legislativo, lo cual

realizar cambios estructurales en las institu-

permitirá, al final del día, que la última deci-

ciones. Se trae a colación, pues, porque en el

sión sea tomada por el pueblo bajo comicios

caso mexicano, como ya lo comentamos, en

electorales para la renovación del gobierno.

la praxis se llevó a cabo ―para fortalecer al

En todo caso, son cuestiones que se tienen

gobierno de la administración actual y conse-

que dar por la revolución de ideas que vie-

guir el propósito de las políticas públicas que

nen empujando, de acuerdo al contexto social

el presidente deseaba― una coalición entre el

contemporáneo.

titular del Ejecutivo, quien fue postulado para la Presidencia por el Partido Revolucionario

En el contexto de América latina, creemos

Institucional, y los otros partidos que cuen-

que no dista mucho de la realidad mexicana.

tan con mayor representación a nivel nacio-

Aunque los contextos económicos, culturales

nal, como son el Partido Acción Nacional y

y sociales de cada país son un tanto cuanto

el Partido de la Revolución Democrática. Sin

diferentes, la realidad común es que siempre

embargo, esa coalición a últimas fechas, como

las instituciones son proclives a renovarse y

consecuencia de las elecciones intermedias,

mejorase, más tratándose de cuestiones polí-

se debilitó en razón de que la popularidad de

ticas, con el objeto de encontrar la mejor de

los tres partidos se vino abajo, pues los resul-

las soluciones posibles para beneficio de cada

tados electorales definitivamente proyectaron

uno de los pueblos de las naciones, o al menos

que no cuentan con la venia de la ciudadanía

para la mayoría, y no para satisfacer intereses

―más los dos últimos― aunado a la eferves-

personales o de grupos minoritarios que de-

cencia de la nueva figura de las candidaturas

tentan el poder.

ADVOCATUS | VOLUMEN 14 No. 27: 191 - 214, 2016 | UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL | BARRANQUILLA

Gonzalo Armienta Hernández

Conclusiones

REFERENCIAS

El presidencialismo en Latinoamérica ha sido

Alemán, E., y Tsebelis, G. (2012). Partidos políti-

la forma de gobernar más utilizada, sin em-

cos y coaliciones de gobierno en las amé-

bargo, paulatinamente, las diferentes fuerzas

ricas. Revista de ciencia política, 50(2).

políticas han establecido límites a sus atribuciones, ya que en muchas ocasiones se convierten en auténticas dictaduras.

Berlín Valenzuela, F. (1987). Derecho parlamentario latinoamericano. México: Editorial Porrúa.

El sistema presidencial es un ejemplo de forma de gobierno que los estados de Latino

Enciclopedia Jurídica Mexicana M-P. (2002).

América han reproducido en completo anta-

Editorial Porrúa - Universidad Nacio-

gonismo a los regímenes parlamentarios.

nal Autónoma de México, México.

Las coaliciones se hacen necesarias cuando el

Espinosa Saldaña E. (2002). “Relaciones en-

poder Ejecutivo se va debilitando conjunta-

tre Gobierno y Congreso”. Memoria

mente con el partido al que pertenece, y como

del VII Congreso Iberoamericano de

consecuencia se debe de apoyar en convenios

Derecho Constitucional, Instituto de

con otros partidos, dando así paso a un régi-

Investigaciones Jurídicas de la UNAM,

men semiparlamentario.

México.

Las coaliciones de gobierno representan una forma más democrática de ejercer el poder, sin embargo, en la mayoría de los países latinoamericanos resulta incierto su desarrollo debido a la tradición presidencialista y difícilmente el Ejecutivo compartirá el poder con partidos contrarios a su ideología, por lo que las coaliciones que seguramente se realizarán serán con partidos de los denominados satélites, con el único afán de lograr mayorías para posibles reformas constitucionales

Fix Zamudio, H., y Valencia Carmona, S. (1999). Derecho constitucional mexicano y comparado. México: Editorial Porrúa, Universidad Nacional Autónoma de México. Guissepe de V. (2004). Derecho constitucional comparado. Traducción Claudia Herrera. Universidad Nacional Autónoma de México, Secretariato Europeo per le Públicazioni Scientifiche. Mandujano R. (2004). Derecho constitucio-

No obstante, el pesimismo con el que hasta

nal. Memoria del Congreso Interna-

ahora vemos a las coaliciones, se está, en la

cional de Culturas y Sistemas Jurídicos

mejor de las oportunidades para transitar ha-

Comparados, Universidad Autónoma

cia otras formas de gobierno.

de México, México.

ADVOCATUS | VOLUMEN 14 No. 27: 191 - 214, 2016 | UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL | BARRANQUILLA

213

214

El gobierno de coalición y su perspectiva para América Latina

Orozco Henríquez, J. (s. f ). Tendencias re-

Serna de la Garza, J. M. (1998). La reforma del Es-

cientes en los sistemas presidencia-

tado en América Latina: los casos de Bra-

les

latinoamericanos.

sil, Argentina y México. México: UNAM.

http://www.juridicas.unam.mx/

Disponible

publica/rev/boletin/con&123.5/cnt/

Serna de la Garza, J. M. (2002). Enciclopedia

cnt28.htm consultado el 20 de enero

jurídica mexicana. México: Instituto de

2015.

Investigaciones Jurídicas, UNAM.

ADVOCATUS | VOLUMEN 14 No. 27: 191 - 214, 2016 | UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL | BARRANQUILLA

TRADUCCIÓN DE ARTÍCULO

Study analysis

of the jurisprudential evolution of the State Council of the protection action against Judicial sentences in Colombia1

Abstract The State Council is the head of the administrative justice in Colombia. For this, they have the same hierarchical level as the Constitutional Court (Article 116 of the National Constitution). The Constitutional Court and the State Council in Colombia are autonomous and independent public institutions of the judicial power. However, The Constitutional Court has known about the protection action against judicial sentences dictated by the State Council. Consequently, this has brought up a judicial competence conflict between the two public institutions. Nowadays, The State Council, in their last sentences, has said that it is viable to interpose the protection action against their sentences when these are trespassing fundamental rights.

Resumen El Consejo de Estado, como órgano de cierre de la jurisdicción contencioso administrativa, tiene el mismo nivel jerárquico que la Corte Constitucional, según lo dispuesto en el artículo 116 de la Constitución Política de Colombia. La Corte Constitucional y el Consejo de Estado son órganos de la rama judicial autónomos e independientes. No obstante, la Corte ha conocido acerca de las acciones de tutela contra los fallos proferidos por el Consejo de Estado. Lo anterior ha ocasionado un conflicto de jurisdicciones entre estos dos cuerpos colegiados. Actualmente, en sus últimos fallos, el Consejo de Estado ha expresado que es procedente interponer esta acción contra una de sus providencias cuando estas vulneren derechos fundamentales.

Keywords: State Council, Constitutional Court, protection action, sentences, fundamental rights.

Palabras clave: Consejo de Estado, Corte Constitucional, acción de tutela, providencias, derechos fundamentales.

This article has been translated from its original version in Spanish, published in Advocatus magazine, edition number 26, dated on July 2016, titled Análisis de la evolución Jurisprudencial del Consejo de Estado sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales en Colombia.

Linda Elena Nader Orfale Administrative Law LL. M. of The Libre University Barranquilla’s branch. Senior Professor in Colombian Administrative Law since 2013. Saúl Eduardo Pérez de la Rosa MBA in Finance of the University of Wales Institute, Cardiff, United Kingdom. Postgraduate in Public Law of the Externado University of Colombia, Bogota. Senior Professor in Administrative Law since 2010, Academic IELTS, 2012.

Recibido: 20 de enero de 2016 Aceptado: 3 de abril de 2016

ADVOCATUS | VOLUMEN 14 No. 27: 217 - 226, 2016 | UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL | BARRANQUILLA

218

Study analysis of the jurisprudential evolution of the State Council of the protection action against Judicial sentences in Colombia

INTRODUCTION

tivity of the same administration of justice and its guiding principles, such as their hi-

The Colombian legal system must respect the

erarchy powers and legal certainty. However,

constitutional and government principles of

the Constitutional Court acquires the respon-

the rule of law state, where all different public

sibility of the integrity of the National Con-

bodies are organized hierarchically accord-

stitution by its own law, defining them as the

ing to their functions. Through the consti-

higher judiciary constitutional court.

tutional principle of check and balances and the autonomous and independent organs of

This caused a jurisdictional conflict between

central power, the constituent of 1991 de-

these two collegiate bodies in their prece-

signed a new model of a modern state, wider

dents. The State Council in its statements has

administratively for a better offer of public

said that the protection action against their

services to individuals, where there was de-

decisions cannot to be reviewed because

fined a diffuse function system for the dif-

they are the higher judiciary of the Pub-

ferent authorities, avoiding the principle of

lic Administration. On the other hand, the

separation of powers.

Constitutional Court defended its supremacy over the protection of fundamental rights

For instance, the organs of the judicial branch

of the individuals in any court whenever

are organized at a National level, such as the

there is a proven violation of the due process

Constitutional Court, the Supreme Court of

of law during the trial.

Justice, the State Council, the Supreme Council of the Judiciary and the General Prose-

Jurisprudence of the state council about

cutor of the Nation stated in the Article 116

the protection action against judicial de-

N.C. While each branch has their primary

cisions

constitutional function, the constitution gives other subsidiary functions such as the judi-

There are several providences issued by the

cial review function that for the Constitution-

State Council, which have defined the proce-

al Court is their main function, and for the

dures for the protection action against judi-

Council of State is subsidiary.

cial decisions.

The State Council, in their early jurispru-

The State Council (1992) stated that the pro-

dences, with respect to judicial reviews of

tection action must be used as an instrument

their decisions or protection actions against

of subsidiary and residual nature. That is

judgesâ&#x20AC;&#x2122; providences, they stated that the ju-

that it only proceeds in the absence of oth-

risdictional exercise of judges was not to be

er suitable defense mechanisms, to provide

reviewed by all means under any protection

immediate protection of fundamental con-

action, considering that it threatened the ac-

stitutional rights when they are violated or

ADVOCATUS | VOLUMEN 14 No. 27: 217 - 226, 2016 | UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL | BARRANQUILLA

Linda Elena Nader Orfale, Saúl Eduardo Pérez de la Rosa

threatened by the action or omission of a

described literally within the options listed in

public authority”2.

Article 85.

Consequently, the State Council rejects the

Only after twelve years, the issue about the

procedure of the protection action against

protection action against judicial decisions

judicial decisions, concluding that 2591 De-

of the State Council is reviewed again by this

cree of 1991, which established the protection

same organism, affirming that it is inadmis-

action against providences, opposes Article

sible because the Constitutional Court has

86 of the National Constitution of Colombia

no jurisdiction to reverse the decisions of the

because it gives an additional and subsequent

control body responsible for the loss of in-

way to the ordinary judicial decision. For that

vestiture of members of the congress. In this

reason, there would be a third instance in the

regard, the Council expressly indicated that

judicial procedure, which is not permitted in

there must be a regulation about the unlawful

the judiciary power in Colombia.

attempt of Board of review of the Constitutional Court to annul the rulings on loss of

In this instance, in the lawful system of Co-

investiture of a member of the congress be-

lombia, the theory of the closure of the ad-

cause it is the Council of State, by constitu-

ministrative jurisdiction is directed to consti-

tional mandate, the sole and exclusive judge

tutional rule designed by the framers of the

who can decree to decide on the particular

Constitution of 1991, where there were de-

application which is raised in accordance

fined as constitutional right, the rights devel-

with Article 184 of the National Constitution.

oped in Article 85 of our Politic Constitution: They are immediately applicable rights under

Subsequently, the above thesis is reiterated,

articles 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 19, 20, 21,

adding that the idea of justice suggests a defi-

23, 24, 26, 27, 28, 29, 30, 31, 33, 34, 37 and 40.

nite point of which the decision cannot be changed, even by incurring way of fact, which

Here, the interpretation made by various ju-

it considers an irregular and inadequate

dicial collegial corporations in Colombia,

shortcut, holding the following:

and by the constitutional judge himself, was exegetical to the extent that merely stated the

The idea of justice itself suggests a final point

protection of fundamental rights described

from which the judicial decisions cannot be

in some items of the National Constitution,

modified. Once reached that final point, with

excluding other rights, which nowadays are

all the procedural stages finished, instances

considered fundamental, and they were not

of legal verification of the proceedings completed, whether they were on time, extraordi-

Look up: State Council of Colombia. Expediente No. A009 de Enero 29 de 1992. Consejero Ponente: Dolly Pedraza de Arenas.

nary actions provided by law, there may not be new options that review the process again,

ADVOCATUS | VOLUMEN 14 No. 27: 217 - 226, 2016 | UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL | BARRANQUILLA

219

220

Study analysis of the jurisprudential evolution of the State Council of the protection action against Judicial sentences in Colombia

as the possibility that this step would commit

pended until the district secretariat mobility

the principle of prevalence of general interest

and IDU determine the feasibility of vehicular

(Article 1 CN), represented in the necessary

access routes to replace the current one.

certainty of judicial decisions . 3

The State Council, the first section, said that Which means that then, since that time, it

the actor intended protection action is the re-

was the beginning of developing a legal po-

scission of a decision already executed. So the

sition that did not allowed the constitution-

constitutional action is inadmissible because

al action in parallel to the binding power of

it cannot be brought against judicial decisions

the decisions of the closing of the admin-

to end a process or action.

istrative jurisdiction and its legal effects, since these could only be those described

It also considered that it is not being exclud-

in the law, that is, that after the judicial de-

ed the rights referred by the actor, while the

cisions uttered the parties may file only the

rehabilitation of the sector is ordered by what

resources that may be required to ensure

the law prescribes on the field of wetlands.

the constitutional principles of res judicata and legal certainty.

The second section of the State Council explains that the judgments of the Adminis-

Years later, the case of a protection action

trative Tribunal of Cundinamarca and the

against final judicial decisions is presented. In

State Council, Second Section, conducted a

that case, the plaintiff filed protection action

weighting of collective rights in conflict and

before the state council, second section, so that

the rights of community members who were

their fundamental rights to education, work

passing, so the fundamental rights of the ac-

and related rights were violated by the judg-

tor are not excluded whatsoever, but on the

ments of 12th July 2007. After, in the 10th of

contrary, it is creating a protection to life and

June 2010, the decision proffered by the Ad-

physical integrity of the inhabitants of the

ministrative Tribunal of Cundinamarca and

area of influence of the wetlands.

the State Council, first section, in the popular action conducted by the People´s Defense of

Therefore, in this case, the protection action

Bogotá, against the company Aqueduct and

did not advance because the issue discussed

Sewer of Bogotá, the Institute of Urban Devel-

lacked constitutional relevance and there was

opment (IDU) and the Local Municipality of

no evidence of the assumptions alleged as a

Engativa. The plaintiff claimed that in this case

direct offense of the state responsibility.

the judicial decisions pronounced were susThus the origin of the protection action against 3

Look up: State Council Of Colombia. Expediente IJ-20040270, Consejero Ponente Rafael Ostau de Lafont Pianeta. 9 de noviembre de 2004.

judicial decisions was a forbidden topic for the state council, which did not accept the review

ADVOCATUS | VOLUMEN 14 No. 27: 217 - 226, 2016 | UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL | BARRANQUILLA

Linda Elena Nader Orfale, Saúl Eduardo Pérez de la Rosa

of their judicial decisions because since these

quirements to bring an action for protection

were constitutional by the mere fact of this

against of judicial decisions: generic and spe-

body holds the residual constitutional func-

cific requirements.

tion. Subsequently, by judgment of July 31, 2012 with a presentation of Maria Elizabeth

About general requirements, the Consti-

García González, this body considered neces-

tutional Court has indicated that these el-

sary to admit that there should be addressed

ements are essential and vital to enable the

the study of the background of the protection

filing of the action, that is, that through

action when it is in the presence of judicial de-

them, they must determine the possibility

cisions regardless of the instance and the organ

of considering the case as subject to review.

that issues the act that is in violation of funda-

Besides, this Court says that these particu-

mental rights, provided that the requirements

lar causes are used to verify the origin of the

and grounds of procedural established by the

protection action. Once verified the validity

law are met and that in the future will be deter-

of its filing, these requirements will focus on

mined by law and judicial doctrine itself.

the study of the judicial decision attacked and its deficiencies that they must have to

Given the above we can show that in the latter

prosper the action materially.

judgment the State Council adopts the criterion of being able to bring an action for pro-

Finally, the State Council adheres to prec-

tection against one of their judicial decisions

edent developed by the Constitutional

when the violation of fundamental rights oc-

Court in its Judgment C-590 of 2005, a

curs and when you are in the presence of any

landmark judgment, which defines the

of the procedural requirements.

framework for generic and specific procedural grounds for the protection action

It is important to remember that the Con-

against judicial decisions.

stitutional Court has established two re-

ADVOCATUS | VOLUMEN 14 No. 27: 217 - 226, 2016 | UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL | BARRANQUILLA

221

222

Study analysis of the jurisprudential evolution of the State Council of the protection action against Judicial sentences in Colombia

GENERIC REQUIREMENTS procedures

They have been exhausted all means of legal defense

The matter under discussion is of constitutional significance

Default Organic

Procedural defect The immediacy requirement is met Factual default In the case of a procedural irregularity

Identification of the facts

That is not the case of judgments guardianship

Material defect

Induced Error

Decision unmotivated

Lack of precedent SPECIFIC REQUIREMENTS procedures

Direct violation of the Constitution

Figure 1. The generic and specific requirements of the protection action against judicial decision As for the generic causal dealing with the

to be performed by the guardianship judge,

constitutional significance of the fact that the

notwithstanding incurring a new process be-

matter to be to inform the judge of guardian-

fore the constitutional court, which would be

ship is discussed, must necessarily have affect-

in breach of the procedural safeguards de-

ed fundamental rights of any party. Other-

scribed in our political charter. In this regard,

wise, it will not proceed the study of the par-

the Court has held that the protection action

ticular case. This cause has become the filter

should not become a new instance of the pro-

ADVOCATUS | VOLUMEN 14 No. 27: 217 - 226, 2016 | UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL | BARRANQUILLA

Linda Elena Nader Orfale, Saúl Eduardo Pérez de la Rosa

cess or the end of the ordinary or extraordi-

On the requirement of immediacy, the Con-

nary actions replacing the same actions.

stitutional Court has established that if the action is not filed within the terms permitted,

The Court has, however, reiterated, not only

will allow the protection action even years af-

regarding the protection actions against ju-

ter proffered the decision if there is a violation

dicial decisions but in all areas, the need to

of fundamental principles such as res judicata

access the ordinary and extraordinary means

and legal certainty. Otherwise, there would be

established by law provided there is no irrep-

absolute uncertainty in all-judicial decisions.

arable harm that threatens the fundamental rights of the affected. About this ground, the

The source of this cause is very important in

Constitutional Court has indicated that it is

administrative litigation, because a process of

an obligation of the applicant to exhaust all le-

direct repair action can last on average seven

gal means the law gives to defend their claims.

years, causing legal uncertainty to the parties;

In contentious administrative matters, once

therefore the protection action against a court

the actions that come against court orders

order must be filed in stipulated terms, which

the plaintiff may institute action is resolved.

are generally 6 months, from the enforceabil-

These resources are:

ity of the judgment.

––

Appeal action (Article 243 of Law 1437

Also, when a procedural irregularity has oc-

of 2011)

curred in the administrative litigation procedure, such as the assessment of evidence

––

Replacement action (Article 242 of Law

obtained by unconstitutional means, and the

1437 of 2011)

judge gives validity, you can initiate the action of constitutional protection to safeguard the

––

Appeal Complaint action (Article 245 of

rights and process guarantees.

Law 1437 of 2011) The last generic causal is that the action is not ––

Appeal of appeal action (Article 246 of

brought against a judgment of guardianship.

Law 1437 of 2011)

However, the Constitutional Court in 2015 unified its jurisprudence, indicating that it is

––

Appeal extraordinary review action (Ar-

appropriate to bring an action for protection

ticle 248 of Law 1437 of 2011)

against a judgment of guardianship when it is facing the phenomenon of fraudulent

––

Appeal extraordinary unification of ju-

res judicata, and the generic procedural re-

risprudence action (Article 256 of Law

quirements are met by the protection action

1437 of 2011)

against judicial decisions.

ADVOCATUS | VOLUMEN 14 No. 27: 217 - 226, 2016 | UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL | BARRANQUILLA

223

224

Study analysis of the jurisprudential evolution of the State Council of the protection action against Judicial sentences in Colombia

On the other hand, about specific require-

a clearly unworkable standard to the case or

ments, the Constitutional Court has estab-

fails to apply it, or opt an interpretation that

lished the organic mistake also called a lack

violates the minimum principles of legal fair-

of competition, which is when the judicial

ness.

officer who issued the contested ruling is not competent to do so. In administrative liti-

According to the Court, the induced error

gation, it is frequently observed that there

or the error in consequence occurs when the

are demands outside the jurisdiction of the

judge or court is misled, and then the judge

competence of the administrative judge, but

makes the decision based on these mislead-

instead, they are competence of the ordinary

ing facts, affecting the fundamental rights. It

courts, this originates the organic mistake.

has also indicated that the judicial decision unmotivated, arises when the judicial author-

The Constitutional Court has indicated that

ity utters his decision without properly argue

the procedural defect occurs when the judge

it or the reasons for issuing the judgment are

acted completely outside the legal framework

not relevant in the case.

of the established procedure, presenting two situations: first, when the functionary follows

On the requirements of lack of precedent, the

a procedure completely alien to the relevant

Constitutional Court in its Judgment T-762

one (diverts the course of the process), and

of 2001 defined this precedent figure as “that

second, when the officials omit substantial

precedent of all previous judgments to the

steps of the procedure established by law.

case necessary to solve a legal problem, which by itself has relevance to the final resolution at

The Court has also stated on the factual de-

the time of sentencing”.

fault, the following: “The factual defect occurs when the judge makes a decision, with-

The last specific causal is a direct violation of

out fully verifying the assumption made that

the constitution, which is when the ordinary

determines, as a result of an omission in the

judge makes a decision that omits the Con-

decree or evaluation of evidence; an unrea-

stitution.

sonable assessment of them; irregular test, or the granting of false evidence”4.

In contentious administrative matters, judges, courts, and the State Council have always

In Judgment T -265 of 2013, in its consid-

framed their decisions by of the National

erations, the Constitutional Court expressly

Constitution of 1991. Otherwise, they would

stated that the material or substantive de-

be exposed to the revocatory action of their

fect occurs when “judicial authority applies

judicial decisions for violating the Constitution directly.

4 Look up: Constitutional Court of Colombia. Sentencia T-362 de 2013.

ADVOCATUS | VOLUMEN 14 No. 27: 217 - 226, 2016 | UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL | BARRANQUILLA

Linda Elena Nader Orfale, Saúl Eduardo Pérez de la Rosa

Conclusion

State Council of Colombia, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Expe-

The protection action against judicial de-

diente número. AC-1247. Consejero

cisions has demarcated an evolution in the

Ponente: Libardo Rodríguez Rodrí-

Colombian constitutional law, since the Con-

guez.

stitutional Court has conferred to itself the power to control the constitutionality of the

State Council of Colombia, Sala Plena de lo

individual cases in all courts, even in those

Contencioso Administrativo, Expe-

that occur in the State Council.

diente número. 2003-00953. Consejero Ponente: Ligia López Díaz.

At first, the State Council was reluctant to admit the filing of the protection action against

State Council of Colombia, Sala Plena de lo

one of its judgments, because, at the time,

Contencioso Administrativo, Expe-

they argued that various constitutional prin-

diente número AC-10203. Consejero

ciples were violated such as the res judicata

Ponente: Nicolás Pájaro Peñaranda.

and legal security. State Council of Colombia, Sala Plena de lo However, in its latest decision to unify the

Contencioso Administrativo, Expe-

judgment, the State Council finally accepted

diente IJ-2004-0270. Consejero Ponen-

the merits of this action measures, recognizing

te: Rafael Ostau de Lafont Pianeta.

the general and specific grounds for procedural developed by the Constitutional Court.

State Council of Colombia, Sección Segunda. Expediente número 11001-03-15-000-

This latest ruling closed a cycle of conflict

2010-00969 (AC). Consejero Ponente:

between the Council of State and the Consti-

Gerardo Arenas Monsalve.

tutional Court as well, ending this long discussion. The fundamental rights of the peo-

State Council of Colombia Sección Cuarta.

ple prevail, allegedly violated a court order,

Expediente número 11001-03-15-000-

against constitutional principles.

2011-00233-00(AC). Consejero Ponente: William Giraldo Giraldo.

REFERENCES State Council of Colombia, Sala Plena de lo State Council of Colombia, Sala Plena de lo

Contencioso Administrativo, Expe-

diente número 11001-03-15-000-2009-

diente número. AC-009. Consejero Po-

01328-01. Consejero Ponente: María

nente: Dolly Pedraza de Arenas.

Elizabeth García González.

ADVOCATUS | VOLUMEN 14 No. 27: 217 - 226, 2016 | UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL | BARRANQUILLA

225

226

Study analysis of the jurisprudential evolution of the State Council of the protection action against Judicial sentences in Colombia

State Council of Colombia, Sección Primera.

Colombia, Constitutional Court of Colom-

Expediente número 11001-03-15-000-

bia (2005). “Sentencia C-590 de 2005”.

2013-02489-00. M.P.: Guillermo Var-

M.P.: Jaime Córdoba Triviño. Bogotá,

gas Ayala.

Colombia.

State Council of Colombia, Sección Primera.

Colombia, Constitutional Court of Colom-

Expediente número 11001-03-15-000-

bia (2013.) “Sentencia T-265 de 2013”.

2013-02125-01. M.P.: Guillermo Var-

M.P.: Jorge Pretelt Chaljub. Bogotá,

gas Ayala.

Colombia.

Colombia, Constitutional Court of Colom-

bia (2001). “Sentencia T-762 de 2001”.

bia (2013). “Sentencia T-362 de 2013”.

M.P.: Alfredo Beltrán Sierrra. Bogotá,

M.P.: Luis Ernesto Vargas Silva. Bogo-

Colombia.

tá, Colombia.

ADVOCATUS | VOLUMEN 14 No. 27: 217 - 226, 2016 | UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL | BARRANQUILLA

227

RESEÑA

El derecho como texto

Cuatro estudios de teoría comunicacional del derecho Paola Andrea Calderón Patricia Bastidas Mora

Ficha técnica: Robles, Gregorio. El derecho

Las limitaciones de la teoría pura del derecho,

como texto. Cuatro estudios de teoría comu-

México: UNAM, 1989; Teoría del derecho.

nicacional del derecho. Primera edición, Ma-

Fundamentos de teoría comunicacional del de-

drid: Editorial Civitas, S.A., 1998.

recho, volumen I, 4ª edición ampliada, Cizur Menor (Navarra): Thomson-Civitas, 2012.

Del autor: El profesor Gregorio Robles nació en Bilbao Vizcaya (España), es doctor en

El derecho como texto: cuatro estudios de teo-

Derecho de la Universidad Complutense de

ría comunicacional del derecho es una obra de

Madrid, profesor titular de la misma Univer-

contenido jurídico y epistemológico esencial-

sidad, profesor en Derecho de la Unión Eu-

mente orientada hacia la teoría del derecho;

ropea, profesor de la Teoría Comunicacional

en ella se exponen los elementos y herramien-

del Derecho en la Maestría de la Universidad

tas a partir de las cuales es posible entender el

de Medellín en Colombia y profesor de Teo-

derecho no solo como coacción en términos

ría del Derecho en el Doctorado en Derecho

del positivismo clásico, tampoco, exclusiva-

de la Universidad Libre en Bogotá. Miembro

mente como ideal de justicia en términos del

correspondiente del Instituto “Hans Kelsen”

iusnaturalismo, sino que también es posible

(Viena, Austria). Dentro de sus obras más

entender el derecho como un fenómeno de la

importantes se encuentran, entre otras, Epis-

comunicación, postura a partir de la cual es

temología y derecho, Madrid: Pirámide, 1982;

dable integrar y reconciliar elementos de una

Las reglas del derecho y las reglas de los juegos,

y otra vertiente, a partir del establecimiento

Universidad de Palma de Mallorca, Rechts re-

de unas bases, fundamentación, definición y

gelnund Spielregeln, trad. del español al ale-

del concepto de validez que tendrá la regla

mán de Ulrike Steinhäusl y Hedwig Ciupka,

jurídica.

Wien/New York: ed. Springer, 1987; Introducción a la teoría del derecho, Madrid: Debate,

La motivación para adentrarnos en la obra

1988; Los derechos fundamentales en la Co-

del Profesor Robles radica en la postura no-

munidad Europea, Madrid: ed. Ceura, 1988;

vedosa que nos presenta cuando señala los

ADVOCATUS | VOLUMEN 14 No. 27: 227 - 236, 2016 | UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL | BARRANQUILLA

228

aspectos básicos que se sugieren a partir de

entendida como Constitución mínima, que

la premisa de concebir al derecho como tex-

crea, de un lado, a la autoridad y, del otro, los

to, y a partir de su estudio formal, lograr que

criterios materiales en los cuales se basará y

elementos que han sido debatidos en el seno

que construirán el concepto de validez.

del iusnaturalismo, como la teoría de la justicia y la teoría de la argumentación jurídica,

Para la teoría comunicacional del derecho, la

puedan ser incorporados en la teoría formal

justicia no debe basarse en una “teoría unita-

para lograr la construcción de un sistema que

ria” de las decisiones intrasistémicas, sino que

se retroalimente constantemente, de manera

debe relativizarse a fin de generalizarla ya que

que el derecho adquiera una visión dinámica,

existen otras formas, como son los actos del

de redes, tejidos y organismos que funcionan

habla, que también concretan contenidos de

en un ejercicio constante de construcción y

tipo valorativo, de manera que la “decisión ju-

reconstrucción que los mantendrá vivos.

dicial” es tan solo un modelo. Así, el elemento decisión jurídica, comprende una pluralidad

La obra ha sido dispuesta por su autor en un

de proposiciones, y no únicamente la deci-

prólogo y cuatro capítulos eminentemen-

sión judicial.

te teóricos los cuales ha denominado de la siguiente manera: Bases para una teoría co-

Otra de las ideas planteadas es la de que en

municacional del derecho; El derecho como

la teoría comunicacional del derecho existe

texto ―en torno a la fundamentación de una

un ámbito jurídico, que está compuesto de

teoría comunicacional del derecho; ¿Qué es

un ordenamiento y un sistema. Esta duali-

la teoría comunicacional del derecho?, y En

dad entre ordenamiento / sistema se describe,

torno al problema de la validez de las reglas

en el primer caso, como un Texto Jurídico

jurídicas.

Bruto convertido en documento que emana del lenguaje creativo de las autoridades; en

En el primer capítulo, intenta compatibilizar

el segundo caso, constituye un texto jurídico

tres conceptos normas, decisiones e institu-

elaborado, refinado y amplio que parte del

ciones, donde el núcleo central de discusión

texto jurídico bruto, producto de la labor de

será no la norma jurídica, sino la decisión,

la dogmática jurídica y que busca reflejar de

demostrando que el derecho es lenguaje y, por

la mejor manera las instituciones y normas

tanto, texto. Así, un sistema de comunicación

de un derecho positivo determinado a través

que se hace a partir de los actos del habla que

de un “lenguaje científico” que se constituirá

se traducen en decisiones jurídicas, que serán

en el “lenguaje de los Juristas”. Las “institucio-

normas jurídicas, y nos darán instituciones;

nes” forjadas desde la dogmática jurídica, ha-

que harán parte de un sistema jurídico el cual

cen parte del sistema, condensan los procesos

es diferente al ordenamiento. Dicha compa-

de comunicación, regulan aspectos concretos

tibilización será posible en la Constitución,

de la sociedad y son tejidos que en ordena-

ADVOCATUS | VOLUMEN 14 No. 27: 227 - 236, 2016 | UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL | BARRANQUILLA

229

mientos creados por decisiones implican de-

cepción heterogénea, donde lo importante es

cidir el conjunto de estas; por ello, se propone

la diferenciación funcional entre las normas

reivindicar la filosofía del derecho llamada a

y el sistema, y la diferenciación lingüística,

investigar y reflexionar sobre el sentido de las

que establecerá el verbo que caracterizará la

decisiones y de las instituciones que de ella

proposición normativa; de ahí que el autor

emanan.

proponga en su estructura las normas indirectas, denominadas ónticas, encargadas de

La relación norma, ordenamiento y sistema

establecer las condiciones y requisitos de la

plantea una definición de norma jurídica a

acción a través del uso del verbo “ser”; y las

partir de la cual ella se constituye como la

normas directas de la acción, en las que es la

unidad elemental del sistema, que se cons-

conducta una modalidad y se distingue de las

truye por el material proporcionado por el

normas procedimentales, cuyo verbo caracte-

ordenamiento, teniendo presencia en ambos;

rístico es “tener que”; de las potestativas, cuyo

en el primero como expresión, y en el segun-

verbo característico es “poder” y las normas

do siendo una proposición lingüística, con

deónticas que se caracteriza por utilizar el ver-

lo cual se reconstruye el texto bruto que re-

bo “deber”, las que pueden ser de decisión y

querirá de un “modelo teórico de las normas”

de ejecución, estas últimas ligadas al carácter

previo al sistema, y que logra articular el con-

coactivo del derecho.

junto de funciones que cumplen dichas proposiciones. Esta definición así vista vincula el

En el segundo capítulo, el autor intenta, así

concepto de sistema, con el de normas y con

mismo, definir al derecho como texto, esta-

el de acción. Así que sistema y norma son por

blece cuáles son sus características, lo con-

cuanto, resultado de la reconstrucción her-

fronta con otro tipo de textos con el fin de de-

menéutica y acción, ya que si bien las normas

finir, a partir de allí, la especialidad que tiene

regulan acciones humanas de manera directa,

el texto jurídico, su posibilidad de regenera-

existen otras que las regulan de manera indi-

ción, para concluir finalmente que la esencia

recta, luego la acción siendo un significado

del derecho es ser texto. Así, señala el autor

puede comprenderse y expresarse a través del

que la esencia del derecho es ser texto, y reali-

lenguaje. Así, el derecho crea la acción para

zando el proceso de comparación con el juego

regular su propia realidad jurídica, adquirien-

encuentra que este y aquel tienen una estre-

do en este punto importancia el concepto de

cha relación. Sostiene entonces que, por regla

acción.

general, el texto es texto escrito, y así como el lenguaje oral es texto a partir de la verba-

Este capítulo rescata el concepto de acción, el

lización, también lo es en el lenguaje simbó-

cual será determinante para la construcción

lico al conocerse y descifrarse los aspectos de

de un modelo de normas, que se aparta de la

la vida y la naturaleza, por lo que advierte la

concepción homogénea y adopta una con-

existencia de varios tipos de textos como son

ADVOCATUS | VOLUMEN 14 No. 27: 227 - 236, 2016 | UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL | BARRANQUILLA

230

la novela, el texto histórico, y el texto bíbli-

dan las condiciones necesarias para la toma

co, los cuales al ser definidos e identificados

de “decisiones jurídicas” pues ella ordena, re-

sus principales rasgos son comparados con

gula, organiza, y se concretiza en una “Cons-

el texto jurídico. Al llegar al texto jurídico, lo

titución” la cual prescribe lo necesario para

caracteriza por ser prescriptivo por contener

generar nuevos elementos textuales dentro de

un conjunto de mensajes dirigidos a regular

texto jurídico global, sin excluir otros como

acciones humanas; por crear las acciones ju-

los principios básicos de la dirección política

rídicas, y no se circunscribe únicamente a la

del nuevo ordenamiento; así, la Constitución,

regulación de la acción, sino también a los

se compone de un texto básico que establece

elementos que determinan su producción;

el procedimiento y la competencia, y de un

esa función prescriptiva y relativa a la acción

texto contingente que establece aspectos pro-

hace que el texto jurídico no sea teórico sino

gramáticos y materiales; por tanto, es posi-

práctico, que sea un texto organizador, con

ble establecer el “contenido mínimo de toda

un aparato institucional que no tienen otros

Constitución”. La teoría de la decisión es ge-

textos y que, por tanto, determinen los presu-

neradora de nuevo texto, es decir, de “acción”,

puestos para la acción.

la acción de decidir de donde es importante la teoría de la acción; por ello, la decisión jurí-

De otra parte, el autor propone la existencia de

dica contiene el aspecto del acto de voluntad:

un “principio de la prioridad pragmática” que

“la acción contemplada”.

significa que al incorporase al texto jurídico una función de tipo pragmática, se ubica a to-

Con lo anterior, el autor atribuye a las normas

dos los elementos condicionándolos a ella y te-

el carácter de creadoras de ellas mismas y no

niendo en cuenta la existencia del ámbito; así,

como simples reguladoras de acciones; la ac-

la naturaleza de los elementos está determina-

ción en este contexto no es simplemente un

da por la naturaleza del conjunto, en este caso

movimiento, sino que contiene un significa-

“el ordenamiento jurídico; así, los significados

do, el cual depende del contexto situacional, y

concretos dependen de la totalidad del signifi-

por tanto, para hallar el significado de esta se

cado que el texto establece siendo ésta la tarea

debe realizar una actividad hermenéutica en la

del intérprete; por tanto, el texto jurídico no es

cual se crea la acción como texto; por ello, en

narrativo, ni descriptivo, ni de definiciones.

el caso de la acción contemplada, esta es analizada por el texto jurídico quien la dota de

Una segunda característica que atribuye Ro-

sentido, lo cual se hace a partir del discurso de

bles al texto jurídico, y que lo hace especial

referencia que corresponde al texto jurídico, y

entre otro tipo de textos es que se crea y re-

que se denomina subsunción, que no es más

nueva a “golpe de decisión”; siendo “la teoría

que encajar la acción al texto jurídico. Así, la

de la decisión” un elemento importante; así

teoría del derecho busca reformar la teoría de

que es en la “decisión constituyente” donde se

la acción, para que haga parte del entrama-

ADVOCATUS | VOLUMEN 14 No. 27: 227 - 236, 2016 | UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL | BARRANQUILLA

231

do conceptual básico y para que a partir de

En el tercer capítulo, por su parte, el autor se

ella adquieran sentido los demás conceptos;

esfuerza en demostrar que la teoría comuni-

ello permite, a su vez, que la decisión jurídica

cacional del derecho es filosofía y no socio-

obtenga un doble sentido, uno como acción

logía, es ciencia y estudia inmanentemente el

generadora de texto y otro como acción con-

derecho posible; para ello aborda la definición

templada como texto.

de la teoría comunicacional del derecho, sus niveles de análisis y sus relaciones con otras

Entendiendo el autor la teoría de la acción

disciplinas a partir de las cuales entiende su

en el derecho, realiza una comparación entre

propia naturaleza.

otros textos, y para ello toma como referencia la obra teatral, y el texto lúdico para ratificar

Lo primero que el autor señala, es que la teo-

que el ser del derecho es ser texto. Respecto

ría comunicacional del derecho es la disci-

de la primera, le atribuye un carácter contin-

plina que estudia inmanentemente el derecho

gente y del segundo, como “texto constituti-

posible, lo que significa, de un lado, el estudio

vo- regulativo”, pues es la regla la que crea la

del derecho en general y no en forma concre-

acción, y por ser diverso implica un parén-

ta, es decir, de los elementos generales y co-

tesis en la vida real. Por tanto, el autor afir-

munes en todos los ordenamientos: el dere-

ma que el derecho no es juego, ya que en el

cho posible; ello solo es posible, a partir de un

derecho no hay ruptura con la vida real, sino

método que delimite el estudio del derecho a

que este es vida social y forma parte de la vida

sí mismo, a su interior, a la inmanencia y no

interna y externa de cada individuo; pero son

se dedique al estudio de las relaciones de este

similares con el texto lúdico, en cuanto que

con el mundo, lo cual solo es posible a partir

desde el ámbito lógico-lingüístico son textos

de proponer que el derecho es lenguaje.

constitutivos-regulativos. Respecto del texto teatral, expresa que en este la acción se expo-

La premisa de la que se parte es que el dere-

ne, mientras que en el jurídico al igual que el

cho es producto o invento de la humanidad,

lúdico la acción se “pone”, lo que significa que

que puede expresarse mediante “palabras”,

no puede existir la acción hasta tanto se cum-

los significados son posibles solo a través de

plan las normas procedimentales; así, la acción

ellas; es así como semiótica y hermenéutica

viene a ser igual a procedimiento, de manera

han entendido la noción del derecho como

que decir que el derecho está vigente signi-

texto, desde el texto escrito hasta todo lo que

fica que las acciones previstas en las normas

sea susceptible de interpretación; pero para

se ponen en acción por los actores jurídicos.

lograr leer la realidad, es necesario apren-

Sin embargo, para esta postura la vigencia es

der el lenguaje de la misma, y una vez hecho

una cualidad accidental y no es, por tanto, la

ello, se pasa a la interpretación que consiste

esencia del derecho, la esencia del “ser” del

en poseer el sentido coherente de lo que lee-

derecho es ser texto.

mos para comprenderlo; no obstante como no

ADVOCATUS | VOLUMEN 14 No. 27: 227 - 236, 2016 | UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL | BARRANQUILLA

232

existe una comprensión total de la realidad,

el formal, investiga las formas del derecho, los

esto nos lleva a estar constantemente en un

elementos esenciales y sus relaciones recípro-

“espiral hermenéutico”; ejercicio, que es co-

cas, desde ordenamiento, regla o norma jurí-

lectivo, a través la sociedad, la cual interpreta

dica y sus relaciones, los conceptos jurídico-

y reconstruye; es la comprensión dominante de

formales, sujetos, deberes, derechos subjeti-

la realidad, sin embargo, ante la diversidad de

vos, sanciones órganos, hasta la existencia de

interpretaciones, cada ordenamiento ha pre-

una única unidad jurídica o la pluralidad de

visto quién tendrá la última palabra, y para

ordenamientos; esta última visión está acorde

ello está la jurisprudencia, labor que será de

con la teoría comunicacional del derecho y

los jueces o juristas profesionales los cuales al

en virtud de la cual todos los ordenamientos

apoyarse y comunicarse mutuamente con los

conviven y se relacionan. El segundo, la teoría

científicos, formaran parte del colectivo o su-

de la dogmática, busca un conocimiento siste-

jeto social de la interpretación y construcción

mático de las normas y los conceptos jurídicos

del derecho; lo anterior ratifica que el derecho

de un ordenamiento concreto, es el conjunto

es texto, y sus intérpretes sociales los juristas.

de las diferentes disciplinas; ella estudia la dogmática, sus métodos; la teoría de la dog-

De esta labor, el texto jurídico, a diferencia de

mática no tiene como pretensión interpretar

otros textos, genera las instituciones las cuales

y ordenar, sino teorizar como llevar ello a

articulan la vida social en su conjunto a par-

cabo, no es dogmática en sí misma, pues es

tir de la verbalización y a través del lenguaje,

su objeto de estudio. En el tercer nivel de aná-

el cual se encarga de descomponer en reglas

lisis, está la teoría de la decisión jurídica, la

o normas los elementos que las configuran.

cual corresponde al aspecto dinámico de la

Así, el ordenamiento jurídico será el conjun-

generación o producción del orden jurídico

to institucional, expresión que se plasma en la

a través de los procesos de decisión, asunto

“constitución”. Ello permite comprender que la

que ha sido dejado de lado en el análisis de la

lingüística logra destruir entre el lenguaje des-

teoría del derecho.

criptivo y el prescriptivo luego, la realidad social será diferente a la institucional que finalmente

En este punto, la decisión jurídica tiene un

verbaliza el derecho a través del texto.

carácter especial, y es su racionalidad, la cual identificará sus tipos, y con ello la clase de

En esta visión, el autor plantea un análisis de

operadores jurídicos, entendidos estos en un

la teoría comunicacional del derecho, a partir

concepto más amplio como los órganos, tales

de la filosofía del derecho desde tres niveles:

como el juez y el legislador, con sus tipos de

el lógico-lingüístico o teoría formal del dere-

decisiones. Desde esta perspectiva, se retoma

cho, el decir lo semántico y que se ha denomi-

el tema de la justicia, aspecto igualmente re-

nado “teoría de la dogmática” y el denomina-

cuperable para la teoría jurídica, pues en la

do “teoría de la decisión jurídica”. El primero,

dogmática se dialoga sobre la justicia intra-

ADVOCATUS | VOLUMEN 14 No. 27: 227 - 236, 2016 | UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL | BARRANQUILLA

233

institucional de la normas, mientras que en

ocupa de los problemas teóricos del derecho,

este nivel se hace relación a una justicia ex-

problemas que no son otra cosa que proble-

trainstitucional propia del deber de la vida

mas filosóficos.

social. Se menciona otro elemento importante como es la teoría de la argumentación ju-

El libro reseñado hace énfasis en la formación

rídica, cuyo fin es indagar sobre los criterios

del jurista en “teoría general”, lo que le per-

metodológicos para interpretar y aplicar el

mitirá su aplicación a las demás disciplinas y

derecho en los procesos de decisión, las ra-

problemas jurídicos y de esa manera incorpo-

zones para fundamentarla; lo cual ha resur-

rarse a todas las normas del derecho, razón

gido a partir de la filosofía práctica y a partir

por la cual no puede existir dualidad alguna

de la “argumentación racional en el derecho”,

entre las dos disciplinas.

luego, en el marco de la teoría de la decisión jurídica, se abordarán asuntos como ¿qué son

Así, Robles diferencia claramente la teoría del

la decisión jurídica como decisión racional, la

derecho y la teoría general del derecho de la fi-

teoría de la legislación, la teoría de la senten-

losofía, pues la primera intenta universalizar,

cia judicial, la teoría de la justicia y la teoría

teorizar sobre el derecho posible y no espe-

de la argumentación jurídica?

cífico, e incluye elementos como la justicia y la argumentación jurídica, de manera que

Respecto del relacionamiento de la teoría co-

ningún legislador deberá generar confusión

municacional del derecho con otras discipli-

entre dichos niveles.

nas, el libro insiste en el sentido inmanente y globalizador que tiene la teoría del derecho,

Otro interrogante que resuelve el autor es el

lo que hace que excluya aquellas disciplinas

de si la teoría del derecho es ciencia o filoso-

que estudian el derecho en su relación con el

fía, lo que resuelve concluyendo que no hay

mundo en que se encuentra, una de ellas la

lugar a distinción, por cuanto debe existir

sociología del derecho; por ello, la teoría del

unidad del conocimiento; la teoría del dere-

derecho no es sociología del derecho, ya que

cho es un conocimiento riguroso, debidamen-

su objeto es el derecho vigente, no posible; si

te fundamentado, construido y adecuado a la

bien esta disciplina es paralela a la teoría del

realidad; luego la mencionada distinción es

derecho y se complementan, no pueden pe-

un prejuicio del positivismo, el que terminó

netrarse recíprocamente.

con la comunión entre ciencia y filosofía. Por tanto, la teoría del derecho puede ser denomi-

En relación con la filosofía y la teoría del de-

nada “ciencia jurídica filosófica” y “filosofía

recho, el autor desarrolla la idea a partir de

jurídica científica”.

la cual la última de las nombradas es filosofía del derecho, y por tanto no puede existir dua-

Al definir la teoría comunicacional del de-

lidad alguna, ya que la teoría del derecho se

recho, el libro nos permite entender cómo

ADVOCATUS | VOLUMEN 14 No. 27: 227 - 236, 2016 | UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL | BARRANQUILLA

234

concebir el derecho como un sistema de comu-

investigativo gira en torno a él, tanto normas

nicación; para ello, explica cómo debe enten-

como instituciones y decisiones, de manera

derse el debate existente entre ius naturalistas

que no pueden verse las normas como ele-

y positivistas; en los primeros, donde el de-

mentos aislados del mismo. La esencia del

recho es lo justo, y en los segundos donde es

derecho, tal como pone de relieve el autor, es

lo positivo o que rige las relaciones entre las

ser plurinormativo, por ello debe partirse del

normas, debate que se ha hecho indisoluble y

ordenamiento jurídico; así, no puede conce-

excluyente. Así, la teoría del derecho plantea

birse la teoría del derecho por la teoría de uno

una visión distinta de este ya no como una

solo de sus elementos, pues ello desconocería

cosa, sino como un “sistema de mensajes o

el armazón de elementos que la componen, lo

comunicacional” que tiene como pretensión

que sí puede hacerse es partir del análisis ele-

organizar todo el sistema social por medio de

mento por elemento y establecer con cuál de

la verbalización de las instituciones y expre-

ellos partimos para entender el ordenamiento

sión lingüística de los contenidos normativos,

jurídico. Al respecto, el texto nos muestra las

sea que se trate de signos o de costumbres,

propuestas partir de la cuales se ha pretendido

de manera que para que ese derecho exista,

entender el concepto de ordenamiento jurídi-

es necesario que sea acatado y comprendido

co, resaltando sin embargo que ellas no han

por la sociedad por normas previamente ver-

sido suficientes para constituir un elemento

balizadas.

como núcleo central. Luego de disertar sobre los elementos, señala que el elemento relación

Otro de los aspectos relevantes de la obra radi-

jurídica no cubre la totalidad de la materia ju-

ca en la aclaración acerca de que corresponde

rídica, y la institución y la decisión son com-

a que en la filosofía del derecho y la filosofía

plejos y requieren de la existencia de normas.

del lenguaje ya que existe una contraposición

El punto de partida para la teoría del derecho

prescripción-descripción, que en el positi-

es la norma jurídica o el concepto de ordena-

vismo normativista se concretó en la distin-

miento jurídico, entendido este como un con-

ción entre norma y ley-científica natural; sin

junto de normas donde puede existir una di-

embargo, la teoría del derecho se ratifica en

versidad funcional y lingüística; es a partir del

una postura contraria, en virtud de la cual no

ordenamiento donde se desarrollan los demás

puede reducirse el ordenamiento a normas de

elementos, en los niveles presentados.

deber, sino que debe conciliarse con un concepto de heterogeneidad lingüística.

En el capítulo cuarto, por último, el autor plantea que la validez desde la teoría comuni-

Finalmente, el autor pone de presente cómo

cacional del derecho implica la validez de sus

el concepto central de la teoría del derecho y

elementos o componentes considerados en

de la teoría comunicacional del derecho es el

su unidad interrelacionada, para ello, el texto

del ordenamiento, puesto que todo su marco

construye un concepto de validez distinto al

ADVOCATUS | VOLUMEN 14 No. 27: 227 - 236, 2016 | UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL | BARRANQUILLA

235

del positivismo jurídico. Para lo anterior, re-

deba derivarse otro deber, y que una norma

toma el significado de validez normativa, en

encuentra su razón de validez en otra norma,

la cual el derecho válido es el jurídicamente

ya que ―como se indicó― lo que determi-

obligatorio; si bien advierte que aunque este

na el ingreso del acto válido al sistema es la

significado es el más próximo, no logra edi-

validez dada a la decisión, contenida en un

ficar el concepto, pues termina generando la

acto que al cumplir su función de creación de

dependencia de la validez de la norma con la

nueva regla desaparece. De esta forma, la va-

eficacia, al incluirse en esta elementos socio-

lidez de la regla no dependerá entonces de su

lógicos; así mismo, al centrarse en el carácter

obligatoriedad ―pues esta será únicamente

homogéneo de la normas niega la posibilidad

cualidad de las normas deónticas―, sino que,

de otras formas, y no se enfrenta con el análi-

si se reconoce la existencia de un pluralidad

sis de la estructura lógico- lingüística del len-

lingüística y funcional de las reglas, ya no po-

guaje que es manifestado en reglas.

drán aplicarse criterios de obligatoriedad a las normas ónticas y procedimentales, y su vali-

Observa el autor cómo en la teoría pura del

dez se supeditará finalmente a la pertenencia

derecho la relación predominante en las re-

al sistema y a que han sido creadas mediante

glas era la relación de jerarquía o piramidal;

una decisión válida.

sin embargo, en este planteamiento, las relaciones que entablan las normas serán de

De otro lado, la teoría pura sostiene que la

carácter lógico, lo que determinará que la va-

validez de una norma es sinónimo de existen-

lidez será aplicable tanto a los actos como a

cia, que en sus diversos significados puede ser

las reglas y a las decisiones que producirán

natural, lógica o convencional, concluyendo

nuevas reglas; de allí que en este panorama

que la regla existe por pertenecer a un siste-

es indiferente que ocupen un lugar superior

ma proposicional óntico-práctico, de carácter

o inferior en el ordenamiento, lo importan-

convencional y hermenéuticamente construi-

te aquí es la relación que exista entre la regla

do. Así planteado, si el núcleo esencial de la

creada y las reglas que establecen los requisi-

teoría del derecho no es ya la norma sino el

tos para su creación, es decir, una relación ló-

ordenamiento, se postula la validez del orde-

gica y no de jerarquía. Se plantea también que

namiento considerado en su conjunto, asig-

en los requisitos de creación la decisión válida

nándosele el significado de la validez de las

no están las reglas deónticas o deberes, sino

reglas, lo que equivale a decir que la validez

únicamente las reglas ónticas y las de proce-

del sistema en su conjunto equivale a la cua-

dimiento; pero una vez aplicadas las últimas,

lidad de este como integrador de todas las

sí puede generarse una regla deóntica o de

reglas que lo componen, si las reglas son váli-

deber junto con las ónticas y de procedimien-

das, es decir, resultado de decisiones validas,

to; lo anterior implica que no pueda seguir

el sistema mismo es válido. De esta manera, se

sosteniéndose, por ejemplo, que de un deber

reemplaza la ficción existente sobre la norma

ADVOCATUS | VOLUMEN 14 No. 27: 227 - 236, 2016 | UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL | BARRANQUILLA

236

fundamental por el término convención, pues

teoría de la decisión y la acción ocuparán un

―como se ha indicado― las reglas ónticas y

lugar importante e indispensable.

técnico convencionales del sistema crean los demás elementos para que este funcione, ellos

Para finalizar, y a título de amantes de la filo-

son generados por la decisión extrasistémica

sofía del derecho y la teoría del derecho, que-

o la óntica y ella no se plasma en una norma

remos arriesgarnos a apostarle a que elemen-

fundamental, sino en un conjunto de reglas

tos debatidos en el seno del iusnaturalismo

cuya función será la creación de los elemen-

tales como la teoría de la Justicia y la teoría de

tos necesarios y suficientes del ámbito (espa-

la argumentación jurídica pueden ser incor-

cio, tiempo, sujetos, competencia, y decisio-

porados en la teoría formal e integrados para

nes creadoras de nuevas reglas), los cuales se

lograr la construcción de un sistema a partir

denominaran constitución, y esa convención

de un proceso de retroalimentación entre es-

finalmente lo que expresa es la creación de los

tos, y donde adquieren importancia tanto los

elementos del orden jurídico con los cuales se

órganos decisorios como los juristas o inter-

autocomplementará y crearán nuevas reglas

pretes sociales. De esta manera, el derecho

en conexión lógica con las reglas ónticas y

adquiere una visión dinámica, en un ejercicio

procedimentales. Así, validez del sistema será

constante de construcción y reconstrucción.

la validez de sus elementos o componentes considerados en su unidad interrelacionada.

Queremos, una vez finalizado el presente trabajo, reconocer que esta visión del Derecho

Concluida nuestra reseña de la obra El de-

como texto, a partir del desarrollo de una teo-

recho como texto, es posible señalar que es

ría comunicacional del derecho es importante

novedosa e interesante, ya que plantea el de-

e innovadora, pues compromete a los opera-

recho como texto y abre una visión distinta

dores jurídicos a asumir el estudio de la filo-

para entenderlo: como un “sistema de mensa-

sofía e incorporar el razonamiento lingüístico

jes o comunicacional”; con un punto de par-

de las normas, para hacer de la justicia, una

tida que es la norma jurídica o el concepto de

justicia más racional y menos ideológica, y

ordenamiento jurídico, y con una validez que

de la ciencia, un conocimiento riguroso, fun-

está determinada por la validez del sistema,

damentado, construido y adecuado a la rea-

que será a su vez la validez de sus elementos

lidad. Así, el debate científico y la producción

o componentes considerados en su unidad

científica debe estar orientado a la búsqueda

interrelacionada. La teoría comunicacional

ya no de conceptos rígidos y estables, sino de

del derecho, al construir el doble carácter de

alternativas y mecanismos que permitan en-

la norma jurídica, su funcionalidad y su ca-

tenderlo y hacerlo útil, sin desconocer con

rácter lingüístico, permite ampliar y hacerse

ello el cumplimiento previo de su formalidad

a una concepción plurinormativa en la cual la

y seriedad.

ADVOCATUS | VOLUMEN 14 No. 27: 227 - 236, 2016 | UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL | BARRANQUILLA

237

REQUISITOS PARA PUBLICAR EN ADVOCATUS La Facultad de Derecho y el Centro de Investigaciones Jurídicas y Socio-jurídicas de la Universidad Libre Seccional Barranquilla con el ánimo de promover nuevos conocimientos tanto en las áreas Jurídicas como socio-jurídicas, convoca a la comunidad académica local, nacional e internacional a presentar sus artículos para su publicación de la revista Advocatus. La revista Advocatus, ISSN 0124-0102, publicación semestral del Centro de Investigaciones Jurídicas y Socio-jurídicas, adscrito a la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Libre Seccional Barranquilla, Categoría B en el índice bibliográfico nacional Publindex de Colciencias Ebsco y Dialnet, publicamos artículos resultados de investigación, de reflexión, de revisión, de traducción y reseñas que cumplan los requisitos para publicar y que sean avalados por nuestros pares nacionales e internacionales. El público al cual va dirigido son profesionales del Derecho, estudiantes e instituciones de orden nacional e internacional (públicas y privadas) relacionadas con las diferentes áreas del Derecho. REQUISITOS TÉCNICOS Los artículos enviados a la revista Advocatus deben ser inéditos y el archivo original en Word debe escribirse a espacio y medio (inclusive las referencias), en letra Arial, tamaño 12, con 3 cm de margen a cada lado y su extensión no debe ser superior a 30 páginas. Se recibirán artículos en español, inglés, francés, italiano y portugués. La primera página del artículo debe contener: Título del artículo, no mayor de 12 palabras (En español e inglés). Nombre completo del autor o autores. A pie de página del nombre del autor se debe especificar: Títulos académicos y afiliación institucional, cargo que actualmente desempeña, dirección principal, ciudad, país y dirección de correo electrónico. A pie de página del título del artículo se debe señalar: origen de financiación del proyecto del cual resulta el artículo que se presenta (si aplica), subvenciones y apoyos recibidos para la elaboración de este.

238

La segunda página debe contener: Un resumen no mayor a doscientas (200) palabras, el cual debe hacer referencia a la naturaleza del documento, el objetivo general de la investigación, la metodología de investigación utilizada y la principal conclusión o evidencia del documento, en el idioma en que fue escrito el artículo y en inglés. Igualmente se deben indicar las palabras clave que facilitarán la indexación del artículo (máximo seis) en el idioma en que fue escrito y en inglés. Debe enviarse el documento en versión definitiva al correo institucional del Centro de Investigaciones Jurídicas y Socio-jurídicas cij@unilibrebaq.edu.co o a svilla@unilibrebaq.edu.co Los artículos pueden ser: Artículo de investigación científica y tecnológica. Documento que presenta, de manera detallada, los resultados originales de proyectos de investigación terminados. La estructura generalmente utilizada contiene cuatro apartes importantes: introducción, metodología, resultados y conclusiones. Artículo de reflexión. Documento que presenta resultados de investigación terminada desde una perspectiva analítica, interpretativa o crítica del autor, sobre un tema específico, recurriendo a fuentes originales. Artículo de revisión. Documento resultado de una investigación terminada donde se analizan, sistematizan e integran los resultados de investigaciones publicadas o no publicadas, sobre un campo en ciencia o tecnología, con el fin de dar cuenta de los avances y las tendencias de desarrollo. Se caracteriza por presentar una cuidadosa revisión bibliográfica de por lo menos 50 referencias. Artículo corto. Documento breve que presenta resultados originales preliminares o parciales de una investigación científica o tecnológica, que por lo general requieren de una pronta difusión. Reporte de caso. Documento que presenta los resultados de un estudio sobre una situación particular con el fin de dar a conocer las experiencias técnicas y metodológicas consideradas en un caso específico. Incluye una revisión sistemática comentada de la literatura sobre casos análogos. Revisión de tema. Documento resultado de la revisión crítica de la literatura sobre un tema en particular.

239

Reseña. Escrito breve que informa y a la vez valora una obra o un producto cultural; su característica fundamental radica en describir y emitir un juicio valorativo a favor o en contra. Cartas al editor. Posiciones críticas, analíticas o interpretativas sobre los documentos publicados en la revista, que a juicio del Comité editorial constituyen un aporte importante a la discusión del tema por parte de la comunidad científica de referencia. Editorial. Documento escrito por el editor, un miembro del comité editorial o un investigador invitado sobre orientaciones en el dominio temático de la revista. Traducción. Traducciones de textos clásicos o de actualidad o transcripciones de documentos históricos o de interés particular en el dominio de publicación de la revista. Verificación de cumplimiento de los requisitos formales. Si el artículo no corresponde a ninguna de las categorías establecidas por la revista o no se ajusta a los requisitos de presentación formal, será devuelto a su autor, quien podrá volver a remitirlo al editor(a) cuando llene los requisitos. El Comité Editorial otorga prelación a la publicación de artículos de investigación. Arbitraje de la publicación. El Comité Editorial envía los artículos preseleccionados a evaluadores anónimos, nacionales e internacionales, quienes son seleccionados por sus altas calidades intelectuales y nivel académico, con estudios de maestría y doctorado. La revista Advocatus utiliza la técnica de evaluación a ciegas, ni el articulista sabe a qué par evaluador ha sido enviado su artículo ni el evaluador sabe quién es el autor del artículo que va a calificar. Una vez emitido el concepto por parte del par, el Comité se reserva la facultad para, aceptar el artículo en la versión que se presenta o solicitar modificaciones al mismo y condicionar su publicación, el cual puede ser rechazado. De la evaluación de los artículos se dará noticia por escrito, y en caso de ser aceptados, se informará a los autores en cuál número se publicarán, si ello fuere posible. La recepción de un artículo supone que este no ha sido publicado, aceptado o se encuentre en evaluación para su publicación en otra revista. RESPONSABILIDAD ÉTICA Los manuscritos presentados a Advocatus deben incluir todos los datos del autor (nombre, disciplina y / o función, filiación profesional, dirección postal completa, correo electrónico). Si el manuscrito está firmado por varios autores, se entiende el autor que presenta el texto ha estado de acuerdo con todos para actuar en su nombre.

240

Definición del autor: es considerado como el autor, cualquier persona que haya contribuido de manera significativa al diseño del artículo, la investigación que lo precedió y su redacción. Envío de un manuscrito implica que sea aprobado por todos los coautores, y que no está sujeto a ninguna otra publicación en el estado, ni en otro idioma. La recolección de datos o haber participado en alguna técnica no se consideran criterios para obtener el perfil de autor. Para los artículos con coautoría, favor diligenciar el formato de remisión de autores. Cada autor se compromete a ceder de manera expresa los derechos patrimoniales derivados de la publicación de su obra; para ello deberá diligenciar el formato de cesión de derechos patrimoniales de autor. REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS Las referencias bibliográficas y de otro orden se consignarán de acuerdo con las normas de la sexta edición de la American Psychological Association (APA). Artículos Ramírez Nárdiz, A. (2008). Estudio comparado de la democracia participativa en distintos ordenamientos europeos. Advocatus, 25, 17-29. Libros y cap. libros Formas básicas para libros completos Apellidos, A. A. (Año). Título. Ciudad: Editorial. Apellidos, A. A. (Año). Título. Disponible en http://www.xxxxxx.xxx Apellidos, A. A. (Ed.). (Año). Título. Ciudad: Editorial. -Libro con autor Villa Villa, S. I. (2014). Costumbres mercantiles en el distrito especial, industrial y portuario de Barranquilla. Barranquilla: Universidad Libre Seccional Barranquilla. -Libro con editor Barros Cantillo, N. (Ed.). (2014). ¿Es el derecho una ciencia?. Barranquilla: Universidad Libre Seccional Barranquilla. -Formas básicas para un capítulo de un libro o entrada en una obra de referencia Apellidos, A. A. & Apellidos, B. B. (Año). Título del capítulo o la entrada. En Apellidos, A. A. (Ed.), Título del libro (pp. xx-xx). Ciudad: Editorial.

241

Informe técnico Forma básica Apellidos, A. A. (Año). Título. (Informe Núm. xxx). Ciudad: Editorial. Referenciar una página web Apellido, A. A. (Fecha). Título de la página. Lugar de publicación: Casa publicadora. Dirección de donde se extrajo el documento (URL). Legislación y jurisprudencia República de Colombia (2012). Ley 1607, por la cual se expiden normas en materia tributaria y se dictan otras disposiciones Presidencia de la República (2012). Decreto 0019, por el cual se dictan normas para suprimir o reformar regulaciones, procedimientos y trámites innecesarios existentes en la Administración Pública Corte Constitucional de Colombia (1992). Sentencia T-533, M. P.: Dr. Eduardo Cifuentes. Corte Suprema de Justicia. Sentencia del 6 de junio de 2012, M. P: José Luis Barceló Camacho. Radicado 38.508. Otros tribunales Tribunal Europeo de Derechos Humanos (1989). Sentencia Soering c. Reino Unido n˚ 14038. En la parte final del artículo se debe incluir la lista de referencias y demás fuentes utilizadas en orden alfabético por autor o, en su defecto, por título, respetando en lo demás las pautas para las referencias a pie de página. Es responsabilidad del autor conseguir los permisos y derechos para anexar materiales o ilustraciones provenientes de otras fuentes. Las opiniones expresadas en los artículos publicados en esta revista son responsabilidad exclusiva de los autores.

242

REQUIREMENTS TO PUBLISH IN ADVOCATUS The Law School and the Center for Legal Research and Socio-Legal Universidad Libre Sectional Barranquilla, with the aim of promoting new knowledge both in legal areas as legal partner, calls to local, national and international academic community to submit their articles for publication of the magazine Advocatus. The Advocatus, ISSN 0124-0102, semiannual publication of the Center for Legal Research and Socio-Legal, attached to the Faculty of Law and Social Sciences at the Universidad Libre Sectional Barranquilla, category B in the national bibliographic index of Colciencias Publindex, Ebsco and Dialnet, research results published items, reflection, revision, translation and reviews that meet the requirements to publish and which are guaranteed by our national and international peers. The audience which is addressed are legal professionals, students and institutions of national and international (public and private) order related to the different areas of law. TECHNICAL REQUIREMENTS Items sent to the magazine Advocatus must be original and the original file in Word must be typed with double spacing (including references), Arial, size 12, with 3 cm margin on each side and its length should not exceed 30 pages. articles in Spanish, English, French, Italian and Portuguese will be received. The first page of the article should contain: Article Title, no more than 12 words (In Spanish and English). Full name of the author or authors. A footnote the authorâ&#x20AC;&#x2122;s name must be specified: Academic degrees and institutional affiliation, his current position, primary address, city, country and email address. A footnote in the title of the article should indicate: source of project financing which is the article that appears (if applicable), grants and support received for the preparation thereof. The second page should contain: A no more than two hundred (200) words, abstract which should refer to the nature of the document, the overall objective of the research, the research

243

methodology used and the main conclusion or evidence of the document, the language in which it was written the article and in English. Also they should indicate keywords that facilitate the indexing of the article (maximum six) in the language in which it was written and in English. The document must be submitted in final form to the institutional mail Legal Research Centre and Socio-Legal cij@unilibrebaq.edu.co or svilla@unilibrebaq.edu.co Items can be: Article of scientific and technological research. Document presents, in detail, the original results of research projects completed. The structure generally used contains four important sections: introduction, methodology, results and conclusions. Reflection article. Document that presents finished research results from an analytical perspective, interpretative or critical of the author, on a specific subject, resorting to original sources. Review article. Document result of a finished research where it is analyzed, systematized and integrated research results published or unpublished, on a field of science or technology, in order to account for the progress and development trends. It is characterized by presenting a careful bibliographic review of at least 50 references. Short article. A brief text presenting the original or part of a scientific or technological research preliminary results, which usually require a quick diffusion. Case report. Document that presents the results of a study on a particular situation in order to publicize the technical and methodological experiences considered in a specific case. It includes a systematic review of literature on similar cases. Topic Review. A document resulting from a critical review of the literature on a particular topic. Review: Written brief that informs and values â&#x20AC;&#x2039;â&#x20AC;&#x2039;while a work or a cultural product; its main characteristic is to describe and issue a value judgment for or against. Letters to the editor. Critical, analytical or interpretative Documents published in the journal, which in the opinion of the Editorial Board constitute an important discussion of the subject by the scientific community of reference.

244

Editorial. Documento written by the editor, a member of the editorial committee or a guest researcher on orientations in the subject domain of the magazine. Translation. Translations of classical texts or current or historical or transcripts of particular interest in the domain of magazine publishing documents. Verification of compliance with the formal requirements. If the item does not fit any of the categories established by the journal or does not conform to the requirements of formal presentation, will be returned to the author, who may again refer to the editor(a) meets the requirements. The Editorial Committee gives priority to the publication of research articles. Arbitration publication. The Editorial Committee sends the items shortlisted anonymous, national and international evaluators, who are selected for their high intellectual qualities and academic level, with masterâ&#x20AC;&#x2122;s and doctoral studies. The magazine Advocatus uses the technique of blind assessment, or the writer knows what evaluator pair has been sent your article nor the evaluator know who the author of the article to qualify. Once issued the concept by the couple, the Committee reserves the right to accept the article in the version presented or request changes to it and determine its publication, which can be rejected. Evaluation of articles written notice be given, and if accepted, authors will be informed on which number will be issued, if this is possible. Receipt of an article implies that it has not been published, accepted or is in evaluation for publication in another journal. ETHICAL RESPONSIBILITY Manuscripts submitted to Advocatus must include all information about the author (name, discipline and / or function, professional affiliation, complete mailing address, email) If the manuscript is signed by several authors, it means the author presents the text has been according to all to act on their behalf. Definition of the author: it is considered as the author, any person who has contributed significantly to the design of the article so, the research that preceded and writing. Submission of a manuscript implies that it is approved by all coauthors, and is not subject to any other publication in the state or in another language. Data collection or participating in any technique is not considered criteria for the author profile.

245

For items with co-authorship, please fill out the submission form authors. Each author undertakes to transfer expressly derivatives property rights of publication of his work; for it must fill the form of transfer of economic rights. BIBLIOGRAPHIC REFERENCES Bibliographic and other types of references shall be entered in accordance with the rules of the sixth edition of the American Psychological Association (APA). Articles Ramírez Nárdiz, A. (2008). Estudio comparado de la democracia participativa en distintos ordenamientos europeos. Advocatus, 25, 17-29. Books and cap. books Basic forms to complete books Surname, A. A. (Year). Title. City: Publisher. Surname, A. A. (Year). Title. Available in http://www.xxxxxx.xxx Surname, A. A. (Ed.) (Year). Title. City: Publisher. -Book With author Villa Villa, S.I. (2014). Costumbres mercantiles en el distrito especial, industrial y portuario de Barranquilla. Barranquilla: Universidad Libre Seccional Barranquilla. -Book With editor Barros Cantillo, N. (Ed.). (2014). ¿Es el derecho una ciencia?. Barranquilla: Universidad Libre Seccional Barranquilla. Basic-Forms for a chapter in a book or entry in a reference work Surname, A. A. & Surname, B. B. (Year). Chapter title or entry. In Surname, A. A. (Ed.), Book title (pp. Xx-xx). City: Publisher. Technical Report Basic form Surname, A. A. (Year). Title. (Report No. Xxx). City: Publisher. Referencing a website Last, A. A. (Date). Page title. Place of publication: publishing house. Where the document address (URL) is extracted.

246

Legislation and jurisprudence Republic of Colombia (2012). Act 1607, by which rules are issued in tax matters and other provisions are issued Presidency of the Republic (2012). Decree 0019, by establishing rules to abolish or amend regulations, procedures and unnecessary procedures in Public Administration Constitutional Court of Colombia (1992). Judgment T-533, M. P.: Dr. Eduardo Cifuentes. Supreme Court of Justice. Judgment of June 6, 2012, M. P: JosĂŠ Luis BarcelĂł Camacho. Settled 38,508. Other courts European Court of Human Rights (1989). Soering judgment. United Kingdom N 14038. - In the final part of the article should include the list of references and other sources used in alphabetical order by author or, failing that, by title, otherwise respecting the guidelines for references to footnotes. It is the responsibility of the author get permits and rights to attach materials or illustrations from other sources. The opinions expressed in articles published in this journal are the sole responsibility of the authors.

REMISIÓN DE ARTÍCULOS PARA LA REVISTA ADVOCATUS UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL BARRANQUILLA

_________________________________________________________________________ , autor principal del artículo: “_________________________________________________________________________ ” Certifico que las personas que relaciono a continuación son coautores del mismo y están de acuerdo en aparecer como tales, son ellos:

Coautor______________________________ Firma:______________________________ Coautor______________________________ Firma:______________________________

CLÁUSULA DE CESIÓN DE LOS DERECHOS PATRIMONIALES DE AUTOR

CEDENTES: CESIONARIO: UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL BARRANQUILLA ARTÍCULO:

, en calidad de autor del artículo denominado: “ ”, que se publicará en la revista Advocatus, por la Editorial de la Universidad Libre, Seccional Barranquilla manifiesto que cedo a título gratuito la totalidad de los derechos patrimoniales de autor derivados del artículo en mención, a favor de la citada publicación. El Cedente declara que el artículo denominado: “ ”, es inédito y original, y que es de su creación, no existiendo impedimento de ninguna naturaleza para la cesión de derechos que está haciendo, respondiendo además por cualquier acción de reivindicación, plagio u otra clase de reclamación que al respecto pudiera sobrevenir. En virtud de la presente cesión, el CESIONARIO queda autorizado para editar, modificar parcialmente, copiar, reproducir, distribuir, publicar, comercializar el artículo objeto de la cesión, por cualquier medio digital, electrónico o reprográfico, conservando la obligación de respetar en todo caso los derechos morales del autor contenidos en el artículo 30 de la Ley 23 de 1982.

Firma,

C.C.

FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS SOCIALES CENTRO DE INVESTIGACIONES JURÍDICAS Y SOCIO-JURÍDICAS UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL BARRANQUILLA

FORMATO DE CANJES

Nombres:_______________________________ Apellidos:____________________________ Dirección:______________________ Ciudad:___________________ País:______________ Teléfono casa:____________ Teléfono oficina:___________ Teléfono móvil:______________ Fax:___________ Apartado Aéreo:___________ Documento de identidad:_______________ Correo electrónico:_____________________________ Ocupación:__________________________________________________________________ Afiliación institucional:________________________________________________________ Nombre de la revista y de la institución con la que se haría el canje:______________________ __________________________________________________________________________

Firma:__________________________________

Favor enviar este formato debidamente diligenciado a la Universidad Libre, Barranquilla, Colombia, Suramérica, en la siguiente dirección: kilómetro 7 Antigua Vía Puerto Colombia, Centro de Investigaciones Jurídicas y Socio-jurídicas 3er. piso; oficina del editor: a la siguiente dirección de correo electrónico: cij@unilibrebaq.edu.co, con copia obligatoria a la siguiente dirección: svilla@unilibrebaq.edu.co Advocatus se publica semestralmente.