Revista Derectum Vol 2 N° 1 (2017-1) by Universidad Libre

DERECTUM VOLUMEN 2 No. 1 | JUNIO DE 2017 | BARRANQUILLA, COLOMBIA

UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL BARRANQUILLA FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS SOCIALES Centro de Investigaciones Jurídicas y Socio-jurídicas

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Revista Derectum es una publicación semestral del Centro de Investigaciones Jurídicas y Socio-jurídicas, adscrita a la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Libre Seccional Barranquilla. En ella se divulgan artículos, textos, capítulos resumidos de libros, avance de estudios y de resultados de investigaciones jurídicas y socio-jurídicas. Las opiniones expresadas por los autores son independientes y no comprometen a la revista ni a la institución universitaria. La publicación de los artículos está sujeta a los criterios del Comité Editorial y la evaluación de pares científicos. Se respeta la libertad de expresión, de ideas y teorías de individuos y grupos de investigación académicos y científicos.

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Directora de la Revista: PhD. YOLANDA FANDIÑO BARROS Editores: PhD. YOLANDA FANDIÑO BARROS

COMITÉ EDITORIAL Mg. SANDRA VILLA VILLA Universidad Libre PhD VILMA MARIA RIAÑO Universidad Libre PhD ALFREDO RAMÍREZ NÁRDIZ Universidad de Alicante, España

Contenido ARTÍCULOS Coexistencia del ministerio de ambiente y de las corporaciones autónomas regionales: necesidad o burocracia Tuval Antonio Riquett Araque

La infracción de la normatividad migratoria colombiana en extranjeros menores de 14 años hijos de nacionales colombianos Samirna Margarita Vanegas Chapman

Marco normativo vigente en Colombia: diferenciación salarial por razón de sexo Yulis Milena Contreras Char María Gueto Díaz

La perjudicialidad penal frente al delito de fraude procesal y otras conductas penales en procesos policivos Andrés Alejandro Riquett Araque

La adopción por parte de parejas del mismo sexo Vs la concepción “tradicional” de la familia y el interés superior del menor en Colombia Efrén Luis Álvarez Montero 79 El estatuto del consumidor como garante de protección en el derecho del consumo: proporcionalidad de las sanciones en Colombia Nazli Dayana Habibe Robles Mónica Páez Zamora

REQUISITOS PARA PUBLICAR EN ADVOCATUS

107

REMISIÓN DE ARTÍCULOS

117

CESIÓN DE DERECHOS

119

FORMATO DE CANJES

120

DERECTUM

Y desarrollo sostenible y de las corporaciones autónomas regionales: necesidad o burocracia

Riquett Araque Tuval Antonio1

Resumen A través del presente artículo estudiaremos dos instituciones públicas como lo son el Ministerio del Medio Ambiente y Desarrollo Sostenible y las Corporaciones Autónomas Regionales. Mencionaremos algunos aspectos generales de ambas instituciones como su naturaleza, creación y marco normativo, y analizaremos sus funciones. Con base en lo anterior, determinaremos si tienen las mismas funciones y si persiste la necesidad de que ambas instituciones sigan ejerciendo el control, la vigilancia y el seguimiento de las actividades de explotación de los recursos naturales y preservación de medio ambiente en nuestro país, o si por el contrario, se debería prescindir de alguna de ellas. Palabras Clave: Medio ambiente, desarrollo sostenible, recursos naturales, coexistencia, funciones.

Abstract Across the present article we will study two public institutions like the Department of the Environment and Sustainable Development and the Autonomous Regional Corporations. We will mention some general aspects of both institutions as its nature, creation and normative frame, and will analyze its functions. With base in the previous thing, we will determine if they have the same functions and if the need persists of that both institutions continue exercising the control, the vigilance and the follow-up of the activities of exploitation of the natural resources and preservation of environment in our country, or if on the contrary, one of them should be dispensed or missed.

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Keywords: Environment, sustainable development, natural resources, coexistence, functions.

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Abogado, Universidad Libre de Barranquilla, Colombia. tuvalriquet@hotmail.com

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Riquett Araque Tuval Antonio. COEXISTENCIA DEL MINISTERIO DE AMBIENTE Y DESARROLLO SOSTENIBLE Y DE LAS CORPORACIONES AUTÓNOMAS REGIONALES: NECESIDAD O BUROCRACIA

INTRODUCCIÓN Los conceptos de medio ambiente y desarrollo sostenible, a medida que se avanza en el desarrollo de la nación, han adquirido mayor importancia dentro del contexto de la economía nacional debido a la reflexión y concientización que en muchos sectores de la sociedad se ha hecho en relación a la necesidad que se tiene, y que cada día que pasa crece con mayor fuerza, de preservar los recursos naturales actualmente existentes en el país y de recuperar aquellos que por el descuido, negligencia y falta de interés de las instituciones administrativas y autoridades nacionales, aunado al accionar irresponsables del hombre, se han ido deteriorando. Dichos conceptos hoy por hoy no pueden ser ignorados por la maquinaria económica de la nación, toda vez que la sostenibilidad de la misma, en gran parte depende la riqueza natural que nuestro país ostenta, cuya explotación genera grandes recursos económicos que por supuesto son necesarios para la inversión social y el crecimiento económico. Es de público conocimiento que en desarrollo de algunas actividades de explotación de los recursos naturales como fuente de crecimiento de la economía, se han afectado en gran medida los ecosistemas de la nación. Ello es así por cuanto en Colombia, el modelo de desarrollo económico acogido determina de qué forma se interrelaciona el sector productivo y cuál es su influencia en el medio ambiente y los recursos naturales. Lo cual implica que siempre habrá políticas establecidas por el gobierno nacional en

temas de desarrollo económico y globalización de la economía, con grandes impactos en el medio ambiente, políticas que en algunos casos propician el beneficio económico del sector privado nacional e internacional, en detrimento del medio ambiente de la nación. En Colombia, como autoridades en materia de medio ambiente y de recursos naturales se tiene a nivel nacional al Ministerio de Medio Ambiente y Desarrollo Sostenible, y a nivel regional a las Corporaciones Autónomas Regionales. Estas instituciones son las encargadas de ejercer control, vigilancia y seguimiento sobre las actividades desarrolladas por el sector productivo encaminadas a la explotación de los recursos naturales. Tienen funciones propias asignadas por el gobierno nacional y el Congreso de la República, dentro de las cuales se observan muchas que son comunes a ambas instituciones, es decir, que existen funciones que desempeña el Ministerio como entidad a nivel nacional las cuales paralelamente, ejercen las Corporaciones Autónomas a nivel regional. En este sentido se podría pensar que al existir esas coincidencias de funciones entre una y otra institución, el control, la vigilancia y el seguimiento de esas actividades que atentan contra el medio ambiente serían mucho más exhaustivo, constante y eficiente en la lucha por preservar el medio ambiente y por el cumplimiento de las disposiciones legales referentes a la materia. No siendo así, podemos observamos con preocupación, que a pesar de tener el país estas

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instituciones con funciones concordantes, en gran parte del territorio nacional el medio ambiente no se está preservado ni se están adoptando de manera oportuna las medidas que permitan llevar a cabo una explotación responsable de los recursos naturales, de tal forma que el sector productivo avance en la construcción de una economía de la mano del desarrollo sostenible. La explotación y el aprovechamiento de la riqueza natural del país no ha sido la adecuada, ni qué decir del control ejercido por las autoridades ambientales tanto a nivel nacional como regional, las cuales en cierta medida han sido permisivas y de algún modo complacientes con esas actividades destructoras del medio ambiente, como por ejemplo la explotación de minería ilegal. Dichas autoridades tienen mucha responsabilidad, en cuanto a los daños causados al medio ambiente, al adjudicar licencias para exploración y explotación en zonas de especial protección constitucional y legal por su condición de reservas naturales, algunas incluso sin el cumplimiento de los requisitos formales. Todo ese panorama puede conducir a una crisis social por la inestabilidad y el deterioro de los ecosistemas lo que en últimas desencadenaría en una crisis de disponibilidad de recursos naturales. Partiendo de lo anterior, desarrollaremos la temática abordando el estudio de estas dos instituciones públicas, el Ministerio del Medio Ambiente y Desarrollo Sostenible y las Corporaciones Autónomas Regionales, precisando algunos aspectos generales de

ambas instituciones como su naturaleza, creación y marco normativo, y analizaremos sus funciones. Con base en lo anterior, determinaremos si tienen las mismas funciones y si persiste la necesidad de que ambas instituciones sigan ejerciendo el control, la vigilancia y el seguimiento de las actividades de explotación de los recursos naturales y preservación de medio ambiente en nuestro país, o si por el contrario, se debería prescindir de alguna de ellas. METODOLOGÍA Estudiaremos un conjunto de disposiciones legales conformado por: el Decreto 3110 de 1954, por medio del cual se crea la Corporación Autónoma Regional del Cauca, la Ley 03 de 1961, por medio de la cual se crea la Corporación Autónoma Regional de la Sabana de Bogotá y de los Valles de Ubaté y Chiquinquirá, la Ley 99 de 1993, que crea el Ministerio de Ambiente, la Ley 1444 de 2011, por el cual se escinden unos ministerios y se crea el Ministerio del Medio Ambiente y Desarrollo Sostenible. De igual manera, revisaremos la Constitución Política de Colombia de 1991, específicamente del artículo 331 y citaremos algunas jurisprudencias de la Corte Constitucional, del Consejo de Estado y de la Corte Suprema de Justicia, que se relacionan con el tema objeto de estudio. Lo anterior nos permitirá esbozar las conclusiones en el presente artículo.

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ASPECTOS GENERALES DELMINISTERIO DEL MEDIO AMBIENTE Y DESARROLLO SOSTENIBLE ANTECEDENTES Y CREACIÓN Antes de que en Colombia se empezase a hablar del Ministerio del Medio Ambiente recordemos, existió como autoridad en dicha materia el Instituto Nacional de los Recursos Naturales Renovables y del Medio Ambiente – INDERENA-. Éste se desempeñó como autoridad ambiental entre los años 1968 y 1994. Tres meses después haber cumplido su vigésimo quinto aniversario, el 22 de diciembre, con la sanción de la Ley 99 de 1993 por el cual se crea el Ministerio del Medio Ambiente y por mandato de la misma, el INDERENA entró en Liquidación2. De esta forma se conformó como nueva autoridad nacional en materia de medio ambiente, al Ministerio del Medio Ambiente y Desarrollo Sostenible. El cual se estableció como “el rector de la gestión del medio ambiente y de los recursos naturales renovables, encargado de impulsar una relación de respeto y armonía del hombre con la naturaleza y de definir, en los términos de la presente Ley, las políticas y regulaciones a las que se sujetarán la recuperación, conservación, protección, ordenamiento, manejo, uso y aprovechamiento de los recursos naturales renovables y el medio ambiente de la Nación, a fin de asegurar el desarrollo sostenible”3.

En el año 2002, dentro del primer periodo del presidente Álvaro Uribe Vélez, se profirió la ley 790 de 2002, “Por la cual se expiden disposiciones para adelantar el programa de renovación de la administración pública y se otorgan unas facultades extraordinarias al Presidente de la República”. A través de ésta normatividad, se dispuso la fusión del Ministerio del Medio Ambiente con el Ministerio de Vivienda y desarrollo Territorial, dando así paso al nuevo Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial.4 Luego de casi 10 años de haberse efectuado la fusión de dichos ministerios, la cual estuvo plagada de críticas a nivel nacional al considerarse que la decisión de fusionar dichos organismos no había sido realmente eficiente en el diseño y el desarrollo de políticas públicas para las carteras señaladas, se decide en el mandato del presidente Juan Manuel Santos, la escisión de esos ministerios a través de la Ley 1444 de 20115, lo que dá origen al Ministerio del Medio Ambiente y Desarrollo Sostenible 6 , tal y como se le conoce en la actualidad. 2.2 NATURALEZA JURÍDICA Para efectos de determinar la naturaleza jurídica del Ministerio del Medio Ambiente y Desarrollo Sostenible, se debe tener en cuenta lo normado en el artículo 38 de la Ley 489 de 1998, “Por la cual se dictan normas sobre la organización y funcionamiento de

RODRÍGUEZ, Manuel. INDERENA, EL GRAN PIONERO DE LA GESTIÓN AMBIENTAL EN COLOMBIA. Artículo tomado de Memoria del Primer Ministerio del Ambiente. 1994. Tomo I. Pag.1. 4 Ley 790 de 2002, Artículo 7°. Este artículo, fue derogado por el artículo 22 de la Ley 1444 de 2011.

5 6

Ley 1444 de 2011, artículo 11. Ibídem, artículo 12.

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las entidades del orden nacional, se expiden las disposiciones, principios y reglas generales para el ejercicio de las atribuciones previstas en los numerales 15 y 16 del artículo 189 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones” cuyo tenor literal es el siguiente: “Artículo 38º.- Integración de la Rama Ejecutiva del Poder Público en el orden nacional. La Rama Ejecutiva del Poder Público en el orden nacional, está integrada por los siguientes organismos y entidades: 1. Del Sector Central: a. La Presidencia de la República; b. La Vicepresidencia de la República; c. Los Consejos Superiores de la administración; d. Los ministerios y departamentos administrativos; e. Las superintendencias y unidades administrativas especiales sin personería jurídica (…)” 7 (Subraya

fuera de texto) Conforme a lo anterior se puede afirmar que el Ministerio del Medio Ambiente y Desarrollo Sostenible, es un organismo que pertenece al sector central dentro de la estructura del estado, directamente a la rama ejecutiva. FUNCIONES DEL MINISTERIO DEL MEDIO AMBIENTE Y DESARROLLO SOSTENIBLE De manera específica 8 , las funciones del Ministerio del Medio Ambiente y Desarrollo 7

Ley 489 de 1998, artículo 38. Se dice que de manera específica, por cuanto la Constitución Política de 1991, en sus artículos 79 y 80, y la Ley 489 de 1998, en

Sostenible se encuentran consagradas en el artículo 2° del Decreto 3570 de 2011, de la siguiente manera: l. Diseñar y formular la política nacional en relación con el ambiente y los recursos naturales renovables, y establecer las reglas y criterios de ordenamiento ambiental de uso del territorio y de los mares adyacentes, para asegurar su conservación y el aprovechamiento sostenible de los recursos naturales renovables y del ambiente. 2. Diseñar y regular las políticas públicas y las condiciones generales para el saneamiento del ambiente, y el uso, manejo, aprovechamiento, conservación, restauración y recuperación de los recursos naturales, a fin de impedir, reprimir, eliminar o mitigar el impacto de actividades contaminantes, deteriorantes o destructivas del entorno o del patrimonio natural, en todos los sectores económicos y productivos. 3. Apoyar a los demás Ministerios y entidades estatales, en la formulación de las políticas públicas, de competencia de los mismos, que tengan implicaciones de carácter ambiental y desarrollo sostenible. Y establecer los criterios ambientales que deben ser incorporados en esta formulación de las políticas sectoriales. 4. Participar con el Ministerio de Relaciones Exteriores en la formulación de la política internacional en materia ambiental y definir con éste los instrumentos y procedimientos de cooperación, y representar al Gobierno Nacional en la ejecución de tratados y convenios internacionales sobre ambiente, recursos naturales renovables y desarrollo sostenible." su artículo 59, determinan funciones de carácter general en cabeza de los ministerios

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5. Orientar, en coordinación con el Sistema Nacional de Prevención y Atención de Desastres, las acciones tendientes a prevenir el riesgo ecológico. 6. Preparar, con la asesoría del Departamento Nacional de Planeación, los planes, programas y proyectos que en materia ambiental, o en relación con los recursos naturales renovables y el ordenamiento ambiental del territorio, deban incorporarse a los proyectos del Plan Nacional de Desarrollo y del Plan Nacional de Inversiones que el Gobierno someta a consideración del Congreso de la República. 7. Evaluar los alcances y efectos económicos de los factores ambientales, su incorporación al valor de mercado de bienes y servicios y su impacto sobre el desarrollo de la economía nacional y su sector externo; su costo en los proyectos de mediana y grande infraestructura, así como el costo económico del deterioro y de la conservación del medio ambiente y de los recursos naturales renovables. 8. Realizar investigaciones, análisis y estudios económicos y fiscales en relación con los recursos presupuestales y financieros del sector de gestión ambiental, tales como, impuestos, tasas, contribuciones, derechos, multas e incentivos con él relacionados; y fijar el monto tarifario mínimo de las tasas por el uso y el aprovechamiento de los recursos naturales renovables, de conformidad con la ley. 9. Dirigir y coordinar el proceso de planificación y la ejecución armónica de las actividades en materia ambiental de las entidades integrantes del Sistema Nacional Ambiental -SINA-, dirimir las discrepancias ocasionadas por el ejercicio de sus funciones y establecer criterios o adoptar decisiones cuando surjan conflictos entre ellas en

relación con la aplicación de las normas o con las políticas relacionadas con el uso, manejo y aprovechamiento de los recursos naturales renovables o del ambiente. 10. Desarrollar la inspección y vigilancia sobre las Corporaciones Autónomas Regionales y ejercer discrecional y selectivamente, cuando las circunstancias lo" ameriten, sobre los asuntos asignados a estas corporaciones la evaluación y control preventivo, actual o posterior, de los efectos del deterioro ambiental que puedan presentarse por la ejecución de actividades o proyectos de desarrollo, así como por la exploración, explotación, transporte, beneficio y utilización de los recursos naturales renovables y no renovables, y ordenar al organismo nacional competente para la expedición de licencias ambientales a cargo del Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, la suspensión de los trabajos o actividades cuando a ello hubiese lugar. 11. Coordinar, promover y orientar las acciones de investigación sobre el ambiente y los recursos naturales renovables y sobre modelos alternativos de desarrollo sostenible. 12. Establecer el Sistema de Información Ambiental, organizar el inventario de la biodiversidad y de los recursos genéticos nacionales; y administrar el Fondo Nacional Ambiental (FONAM) y sus subcuentas. 13. Diseñar y formular la política, planes, programas Y proyectos, y establecer los criterios, directrices, orientaciones y lineamientos en materia de áreas protegidas, y formular la política en materia del Sistema de Parques Nacionales Naturales. 14. Reservar y alinderar las áreas que integran el Sistema de Parques Nacionales Naturales; declarar, reservar, alinderar, realinderar, sustraer, integrar o recategorizar las áreas de reserva forestal nacionales,

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reglamentar su uso y funcionamiento; y declarar y sustraer Distritos Nacionales de Manejo Integrado. Las corporaciones autónomas regionales en desarrollo de su competencia de administrar las reservas forestales nacionales, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 31 de la Ley 99 de 1993, realizarán los estudios técnicos, ambientales y socioeconómicos para los fines previstos en el presente numeral, con base en los lineamientos establecidos por este Ministerio. 15. Elaborar los términos de referencia para la realización de los estudios con base en los cuales las autoridades ambientales declararán, reservarán, alinderarán, realinderarán, sustraerán, integrarán o recategorizarán, las reservas forestales regionales y para la delimitación de los ecosistemas de páramo y humedales sin requerir la adopción de los mismos por parte del Ministerio. 16. Expedir los actos administrativos para la delimitación de los páramos 17. Adquirir, en los casos expresamente definidos en la Ley 99 de 1993, los bienes de propiedad privada y los patrimoniales de las entidades de derecho público; adelantar ante la autoridad competente la expropiación de bienes por razones de utilidad pública o interés social definidas por la ley, e imponer las servidumbres a que hubiese lugar. 18. Constituir con otras personas jurídicas de derecho público o privado, asociaciones, fundaciones o entidades para la conservación, manejo, administración y gestión de la biodiversidad, promoción y comercialización de bienes y servicios ambientales, velando por la protección del patrimonio natural del país. 9

Decreto 3570 de 2011, artículo 2°. Consejo de Estado, Sala de Consulta. Concepto de fecha 29 de Julio de 1996. M.P. Cesar Hoyos Salazar. 10

19. Las demás señaladas en las Leyes 99 de 1993 y 388 de 1997 que no resulten contrarias a lo dispuesto en el presente Decreto.” 9

ASPECTOS GENERALES CORPORACIONES REGIONALES

DE LAS AUTÓNOMAS

ANTECEDENTES Y CREACIÓN Las Corporaciones Autónomas Regionales remontan sus orígenes al año 1954, fecha en que se creó la primera de estas entidades, a la cual se le denominó Corporación Autónoma Regional del Valle del Cauca – CVC-. Lo anterior, con la expedición del Acto legislativo número 5 de 1954 que dispuso: “El legislador podrá crear establecimientos públicos dotados de personería jurídica autónoma, para la prestación de uno o más servicios especialmente determinados, los cuales tendrán competencia para la ejecución de los actos necesarios al cumplimiento de su objeto, y en sus actividades podrá abarcar todo el territorio nacional o parte de él”. 10 De esta forma, se dispuso que dicha corporación sería la encargada de “promover la conservación y el desarrollo de los territorios que constituyen substancialmente la hoya hidrográfica del Alto Cauca, las vertientes del Pacífico vecinas a esta hoya y los territorios aledaños que estén relacionados o sean afectados por las actividades de la Corporación”11

Decreto 3110 de 1954, artículo 2°.

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Tiempo después surge la segunda de estas instituciones, denominada Corporación Autónoma Regional de la Sabana de Bogotá y de los Valles de Ubaté y Chiquinquirá. La cual tendría como finalidad “las de promover y encauzar el desarrollo económico de la región comprendida bajo su jurisdicción, atendiendo a la conservación, defensa, coordinación y administración de todos sus recursos naturales, a fin de asegurar su mejor utilización técnica y un efectivo adelanto urbanístico, agropecuario, minero, sanitario e industrial, cuya finalidad esté orientada a beneficiar a la población en ella asentada, a fin mejorar sus niveles de vida”12. La Ley 99 de 1993 –Ley del Medio Ambiente, crea el Ministerio del Medio Ambiente (hoy Ministerio del Ambiente y Desarrollo Sostenible) reordena el sector público encargado de la gestión y conservación del medio ambiente y los recursos naturales renovables, y organiza el Sistema Nacional Ambiental –SINA-, entre otros. Esta legislación reglamentó de manera general el funcionamiento de las corporaciones autónomas regionales y en virtud de ella surgen las 33 corporaciones autónomas regionales existentes actualmente. Dentro de ese grupo de Corporaciones Autónomas Regionales existe una cuyo origen es de rango constitucional, cual es, la Corporación Autónoma Regional del Río Grande de la Magdalena. La Constitución Política de Colombia en su artículo 331, se 12 13

Ley 03 de 1961, artículo 2°. Constitución Política de 1991, artículo 331

encargó de constituir dicho organismo como el encargado: “de la recuperación de la navegación, de la actividad portuaria, la adecuación y la conservación de tierras, la generación y distribución de energía y el aprovechamiento y preservación del ambiente, los recursos ictiológicos y demás recursos naturales renovables.”13 Es importante precisar que las Corporaciones Autónomas Regionales, “han experimentado en los últimos años un cambio en su dinámica, la cual se produce por la forma como se ha desdibujado su naturaleza y especialización, elementos estos garantes del cumplimiento de su misión fundamental para el ejercicio de autoridad ambiental, enfocado a la administración, conservación y protección de los recursos naturales y el medio ambiente.”14 NATURALEZA JURÍDICA Tal y como lo dispone el artículo 23 de la Ley 99 de 1993, “Las Corporaciones Autónomas Regionales son entes corporativos de carácter público, creados por la ley, integrados por las entidades territoriales que por sus características constituyen geográficamente un mismo ecosistema o conforman una unidad geopolítica, biogeográfica o hidrogeográfica, dotados de autonomía administrativa y financiera, patrimonio propio y personería jurídica, encargados por la ley de administrar, dentro del área de su jurisdicción, el medio ambiente 14

CANAL, Francisco. Elementos de análisis para la evaluación y ajuste de las Corporaciones Autónomas Regionales y de Desarrollo Sostenible. Foro Nacional Ambiental, 2007, No. 14. Pág. 5.

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Ejecutar las políticas, planes y programas nacionales en materia ambiental definidos por la ley aprobatoria del Plan Nacional de Desarrollo y del Plan Nacional de Inversiones o por el Ministerio del Medio Ambiente, así como los del orden regional que le hayan sido confiados conforme a la ley, dentro del ámbito de su jurisdicción; 2. Ejercer la función de máxima autoridad ambiental en el área de su jurisdicción, de acuerdo con las normas de carácter superior y conforme a los criterios y directrices trazadas por el Ministerio del Medio Ambiente; 3. Promover y desarrollar la participación comunitaria en actividades y programas de protección ambiental, de desarrollo sostenible y de manejo adecuado de los recursos naturales renovables; 4. Coordinar el proceso de preparación de los planes, programas y proyectos de desarrollo medioambiental que deban formular los diferentes organismos y entidades integrantes del Sistema Nacional Ambiental (SINA) en el área de su jurisdicción y en especial, asesorar a los Departamentos, Distritos y Municipios de su comprensión territorial en la definición de los planes de desarrollo ambiental y en sus programas y proyectos en materia de protección del medio ambiente y los recursos naturales renovables, de manera que se asegure la armonía y coherencia de las políticas y acciones adoptadas por las distintas entidades territoriales; 5. Participar con los demás organismos y entes competentes en el ámbito de su jurisdicción, en los procesos de planificación y ordenamiento territorial a fin de que el factor ambiental sea tenido en cuenta en las decisiones que se adopten;

y los recursos naturales renovables y propender por su desarrollo sostenible, de conformidad con las disposiciones legales y las políticas del Ministerio del Medio Ambiente.”15

La Corte Constitucional, en Sentencia C 5702012, de fecha 18 de julio de 2012, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, al respecto de la naturaleza jurídica de estas corporaciones manifestó que: “Las corporaciones autónomas regionales son órganos constitucionales de orden nacional sui generis, pues reúnen varias de las características de los órganos descentralizados por servicios, específicamente en materia de administración de los recursos naturales y planificación y promoción del desarrollo regional con criterios de sustentabilidad ambiental, pero (a) no están sujetas a control de tutela ni a otros mecanismos estrictos de control administrativo que permitan a la autoridad central revocar o variar sus decisiones -lo que no se opone a los controles jurisdiccionales, y (b) no están adscritas a ningún ministerio ni hacen parte de ningún sector administrativo.”16

FUNCIONES DE LAS CORPORACIONES AUTÓNOMAS REGIONALES – CARLas funciones de las CAR están establecidas en el artículo 31 de la Ley 99 de 1993, así: “(…) 15

Up.supra. 4, artículo 23.

Corte Constitucional, Sentencia C 570 -2012. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. 18 de julio de 2012.

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Celebrar contratos y convenios con las entidades territoriales, otras entidades públicas y privadas y con las entidades sin ánimo de lucro cuyo objeto sea la defensa y protección del medio ambiente y los recursos naturales renovables, con el fin de ejecutar de mejor manera alguna o algunas de sus funciones, cuando no correspondan al ejercicio de funciones administrativas; 7. Promover y realizar conjuntamente con los organismos nacionales adscritos y vinculados al Ministerio del Medio Ambiente, y con las entidades de apoyo técnico y científico del Sistema Nacional Ambiental (SINA), estudios e investigaciones en materia de medio ambiente y recursos naturales renovables; 8. Asesorar a las entidades territoriales en la formulación de planes de educación ambiental formal y ejecutar programas de educación ambiental no formal, conforme a las directrices de la política nacional; 9. Otorgar concesiones, permisos, autorizaciones y licencias ambientales requeridas por la ley para el uso, aprovechamiento o movilización de los recursos naturales renovables o para el desarrollo de actividades que afecten o puedan afectar el medio ambiente. Otorgar permisos y concesiones para aprovechamientos forestales, concesiones para el uso de aguas superficiales y subterráneas y establecer vedas para la caza y pesca deportiva; 10. Fijar en el área de su jurisdicción, los límites permisibles de emisión, descarga, transporte o depósito de sustancias, productos, compuestos o cualquier otra materia que puedan afectar el medio ambiente o los recursos naturales renovables y prohibir, restringir o regular la fabricación, distribución, uso, disposición o vertimiento de 6.

sustancias causantes de degradación ambiental. Estos límites restricciones y regulaciones en ningún caso podrán ser menos estrictos que los definidos por el Ministerio del Medio Ambiente. 11. Ejercer las funciones de evaluación, control y seguimiento ambiental de las actividades de exploración, explotación, beneficio, transporte, uso y depósito de los recursos naturales no renovables, incluida la actividad portuaria con exclusión de las competencias atribuidas al Ministerio del Medio Ambiente, así como de otras actividades, proyectos o factores que generen o puedan generar deterioro ambiental. Esta función comprende la expedición de la respectiva licencia ambiental. Las funciones a que se refiere este numeral serán ejercidas de acuerdo con el artículo 58 de esta Ley; 12. Ejercer las funciones de evaluación, control y seguimiento ambiental de los usos del agua, el suelo, el aire y los demás recursos naturales renovables, lo cual comprenderá el vertimiento, emisión o incorporación de sustancias o residuos líquidos, sólidos y gaseosos, a las aguas a cualquiera de sus formas, al aire o a los suelos, así como los vertimientos o emisiones que puedan causar daño o poner en peligro el normal desarrollo sostenible de los recursos naturales renovables o impedir u obstaculizar su empleo para otros usos. Estas funciones comprenden la expedición de las respectivas licencias ambientales, permisos, concesiones, autorizaciones y salvoconductos; 13. Recaudar, conforme a la ley, las contribuciones, tasas, derechos, tarifas y multas por concepto del uso y aprovechamiento de los recursos naturales renovables, fijar su monto en el territorio de su jurisdicción con base en las tarifas mínimas

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establecidas por el Ministerio del Medio Ambiente; 14. Ejercer el control de la movilización, procesamiento y comercialización de los recursos naturales renovables en coordinación con las demás Corporaciones Autónomas Regionales, las entidades territoriales y otras autoridades de policía, de conformidad con la ley y los reglamentos; y expedir los permisos, licencias y salvoconductos para la movilización de recursos naturales renovables; 15. Administrar, bajo la tutela del Ministerio del Medio Ambiente las áreas del Sistema de Parques Nacionales que ese Ministerio les delegue. Esta administración podrá hacerse con la participación de las entidades territoriales y de la sociedad civil; 16. Reservar, alinderar, administrar o sustraer, en los términos y condiciones que fijen la ley y los reglamentos, los distritos de manejo integrado, los distritos de conservación de suelos, las reservas forestales y parques naturales de carácter regional, y reglamentar su uso y funcionamiento. Administrar las Reservas Forestales Nacionales en el área de su jurisdicción; 17. Imponer y ejecutar a prevención y sin perjuicio de las competencias atribuidas por la ley a otras autoridades, las medidas de policía y las sanciones previstas en la ley, en caso de violación a las normas de protección ambiental y de manejo de recursos naturales renovables y exigir, con sujeción a las regulaciones pertinentes, la reparación de los daños causados; 18. Ordenar y establecer las normas y directrices para el manejo de las cuencas hidrográficas ubicadas dentro del área de su jurisdicción, conforme a las disposiciones superiores y a las políticas nacionales;

19. Promover y ejecutar obras de irrigación,

avenamiento, defensa contra las inundaciones, regulación de cauces y corrientes de agua, y de recuperación de tierras que sean necesarias para la defensa, protección y adecuado manejo de las cuencas hidrográficas del territorio de su jurisdicción, en coordinación con los organismos directores y ejecutores del Sistema Nacional de Adecuación de Tierras, conforme a las disposiciones legales y a las previsiones técnicas correspondientes; 20. Cuando se trate de obras de riego y avenamiento que de acuerdo con las normas y los reglamentos requieran de Licencia Ambiental, esta deberá ser expedida por el Ministerio del Medio Ambiente; 21. Ejecutar, administrar, operar y mantener en coordinación con las entidades territoriales, proyectos, programas de desarrollo sostenible y obras de infraestructura cuya realización sea necesaria para la defensa y protección o para la descontaminación o recuperación del medio ambiente y los recursos naturales renovables; 22. Adelantar en coordinación con las autoridades de las comunidades indígenas y con las autoridades de las tierras habitadas tradicionalmente por comunidades negras, a que se refiere la Ley 70 de 1993, programas y proyectos de desarrollo sostenible y de manejo, aprovechamiento, uso y conservación de los recursos naturales renovables y del medio ambiente; 23. Implantar y operar el Sistema de Información Ambiental en el área de su jurisdicción, de acuerdo con las directrices trazadas por el Ministerio del Medio Ambiente; 24. Realizar actividades de análisis, seguimiento, prevención y control de desastres, en coordinación con las demás

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autoridades competentes, y asistirlas en los aspectos medioambientales en la prevención y atención de emergencias y desastres; adelantar con las administraciones municipales o distritales programas de adecuación de áreas urbanas en zonas de alto riesgo, tales como control de erosión, manejo de cauces y reforestación; 25. Transferir la tecnología resultante de las investigaciones que adelanten las entidades de investigación científica y de apoyo técnico del nivel nacional que forman parte del Sistema Nacional Ambiental, SINA, y prestar asistencia técnica a entidades públicas y privadas y a los particulares, acerca del adecuado manejo de los recursos naturales renovables y la preservación del medio ambiente, en la forma que lo establezcan los reglamentos y de acuerdo con los lineamientos fijados por el Ministerio del Medio Ambiente; 26. Imponer, distribuir y recaudar las contribuciones de valorización con que haya de gravarse la propiedad inmueble, por razón de la ejecución de obras públicas por parte de la Corporación; fijar los demás derechos cuyo cobro pueda hacer conforme a la ley; 27. Asesorar a las entidades territoriales en la elaboración de proyectos en materia ambiental que deban desarrollarse con recursos provenientes del Fondo Nacional de Regalías o con otros de destinación semejante; 28. Adquirir bienes de propiedad privada y los patrimoniales de las entidades de derecho público y adelantar ante el juez competente la expropiación de bienes, una vez surtida la etapa de negociación directa, cuando ello sea necesario para el cumplimiento de sus funciones o para la ejecución de obras o 17

proyectos requeridos para el cumplimiento de las mismas, e imponer las servidumbres a que haya lugar, conforme a la ley; 29. Promover y ejecutar programas de abastecimiento de agua a las comunidades indígenas y negras tradicionalmente asentadas en el área de su jurisdicción, en coordinación con las autoridades competentes; 30. Apoyar a los concejos municipales, a las asambleas departamentales y a los consejos de las entidades territoriales indígenas en las funciones de planificación que les otorga la Constitución Nacional; 31. Las demás que anteriormente estaban atribuidas a otras autoridades, en materia de medio ambiente y recursos naturales renovables, dentro de sus respectivos ámbitos de competencia, en cuanto no pugnen con las atribuidas por la Constitución Nacional a las entidades territoriales, o sea contrarias a la presente Ley o a las facultades de que ella inviste al Ministerio del Medio Ambiente; 32. Sin perjuicio de las atribuciones de los municipios y distritos en relación con la zonificación y el uso del suelo, de conformidad por lo establecido en el artículo 313 numeral séptimo de la Constitución Nacional, las Corporaciones Autónomas Regionales establecerán las normas generales y las densidades máximas a las que se sujetarán los propietarios de vivienda en áreas suburbanas y en cerros y montañas, de manera que se protejan el medio ambiente y los recursos naturales. No menos del 70% del área a desarrollar en dichos proyectos, se destinará a la conservación de la vegetación nativa existente.”17

Up.Supra 4, artículo 31.

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ANÁLISIS DE LAS FUNCIONES DEL MINISTERIO DEL MEDIO AMBIENTE Y DESARROLLO SOSTENIBLE Y DE LAS CORPORACIONES AUTÓNOMAS REGIONALES EL MINISTERIO DEL MEDIO AMBIENTE Y DESARROLLO SOSTENIBLE Y LAS CORPORACIONES AUTÓNOMAS REGIONALES DENTRO DEL CONTEXTO DEL SISTEMA NACIONAL AMBIENTAL –SINAEl Sistema Nacional Ambiental –SINA-, fue creado a través de la Ley 99 de 1993, la cual, en su artículo 4°, estableció que: “Artículo 4º.- Sistema Nacional Ambiental, SINA. El Sistema Nacional Ambiental, SINA, es el conjunto de orientaciones, normas, actividades, recursos, programas e instituciones que permiten la puesta en marcha de los principios generales ambientales contenidos en esta Ley. (…)”18

De acuerdo a lo anterior, se tiene que a través del SINA se pretende fortalecer la integración de diferentes instituciones públicas y privadas, relacionados con los asuntos del medio ambiente, el desarrollo sostenible y la preservación de los recursos naturales. Dicho sistema surge como respuesta a la necesidad del país de contar con esquemas de orden institucional y social que permitieran hacer frente a la situación difícil que en materia de medio ambiente se estaba atravesando en el año 1993, como consecuencia de deficiencias en el control y vigilancia de las autoridades ambientales 18

operantes para esa época en el país y la carencia de políticas públicas en materia de medio ambiente claramente definidas. De esta forma, se da origen al SINA con el propósito principal de cumplir con la responsabilidad social del Estado, conforme a la normatividad Constitucional, de proteger el medio ambiente y promover el uso sostenible de la riqueza natural de la nación. Aunado de lo anterior, la Ley 99 de 1993 se encargó de determinar cómo estaría conformado el Sistema Nacional Ambiental, al proscribir en el mismo artículo 4° lo siguiente: “(…) Estará integrado por los siguientes componentes: Los principios y orientaciones generales contenidos en la Constitución Nacional, en esta Ley y en la normatividad ambiental que la desarrolle. La normatividad específica actual que no se derogue por esta Ley y la que se desarrolle en virtud de la ley. Las entidades del Estado responsables de la política y de la acción ambiental, señaladas en la ley. Las organizaciones comunitarias y no gubernamentales relacionadas con la problemática ambiental. Las fuentes y recursos económicos para el manejo y la recuperación del medio ambiente. Las entidades públicas, privadas o mixtas que realizan actividades de producción de información, investigación científica y desarrollo tecnológico en el campo ambiental.

Ibídem, artículo 4.

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El Gobierno Nacional reglamentará la organización y funcionamiento del Sistema Nacional Ambiental, SINA.”19 (Subraya fuera

de texto) De acuerdo a la normatividad anterior, se observa que “El SINA está liderando por el Ministerio del Medio Ambiente, como organismo rector de la política y la normatividad ambiental. Lo integran además 34 Corporaciones Autónomas Regionales y de Desarrollo Sostenible, que actúan como autoridades ambientales regionales; cinco institutos de investigación, encargados de dar el soporte técnico y científico a la gestión; cinco autoridades ambientales urbanas en las principales ciudades; una Unidad de Parques Nacionales Naturales. Éste conjunto de entidades constituye el denominado SINA "institucional", "básico" o "estatal", que equivocadamente suele identificarse como el cuerpo exclusivo del SINA. Con éste mismo nivel protagónico, hacen parte del SINA otras entidades estatales que desempeñan funciones vertebrales y que se conocen como "SINA territorial": es el caso de los entes territoriales (municipios, departamentos, territorios étnicos), donde debe ejecutarse la política ambiental nacional a nivel local, con asesoría de la Dirección de Política Ambiental - DPA- del Departamento Nacional de Planeación - DNP-. El "SINA sectorial o transectorial" está representado por los Ministerios, algunos institutos y demás entidades estatales con responsabilidades ambientales, tales como Invías o Corpoica. 19 20

Ibídem. Recuperado de:

Son también actores de los organismos de control como la Contraloría, la Procuraduría y la Defensoría del Pueblo delegadas en lo ambiental. Los actores no estatales que conforman el SINA, el llamado "SINA social", están encabezados por las organizaciones no gubernamentales -ONG, las organizaciones comunitarias, de base o de segundo grado y las organizaciones étnico territoriales, representantes de pueblos indígenas, afro colombianos y/o campesinos. Actores relevantes son también las universidades y organismos de investigación científica y tecnológica. El sector privado y los diversos gremios de la producción tienen un rol fundamental en la construcción de modelos sostenibles de desarrollo y deben articularse con los demás actores del Sistema, especialmente en la gestión de "producción limpia" o respetuosa del patrimonio ambiental y cultural.”20 CONSIDERACIONES SOBRE LAS FUNCIONES DEL MINISTERIO DEL MEDIO AMBIENTE Y DESARROLLO SOSTENIBLE Y LAS CORPORACIONES AUTÓNOMAS REGIONALES. De conformidad con lo anterior, se puede constatar a groso modo que al Ministerio del Medio Ambiente y Desarrollo Sostenible, le competen funciones de diseño, orientación, coordinación e implementación de políticas públicas tendientes a la protección y preservación del medio ambiente y de los recursos naturales al tiempo que promueve, a través de esas políticas, el desarrollo http://datateca.unad.edu.co/contenidos/102021/AntiguasVersiones/ contenidolinea/el_sina_el_sistema_nacional_ambiental.html

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sostenible en el país. Lo anterior se desprende, de la redacción de la mayoría de las funciones consignadas en el 2° del Decreto 3570 de 2011, las cuales inician con los verbos antes descritos. No es una institución que esté constituida para llevar a cabo en la práctica, el control y la vigilancia directa de las actividades que atenten contra el medio ambiente y los recursos naturales, salvo algunas excepciones como la consagrada en el numeral 10 del artículo 2 ibídem, en el que se determina que ejercerá la inspección y vigilancia “sobre las Corporaciones Autónomas Regionales, y ejercer discrecional y selectivamente cuando las circunstancias lo ameriten, sobre los asuntos asignados a estas corporaciones, la evaluación y control preventivo, actual o posterior, de los efectos del deterioro ambiental que puedan presentarse por la ejecución de actividades o proyectos de desarrollo, así como por la exploración, explotación, transporte, beneficio y utilización de los recursos naturales renovables y no renovables y ordenar al organismo nacional competente, para la expedición de licencias ambientales a cargo del Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, la suspensión de los trabajos o actividades cuando a ello hubiese lugar”.

“Las corporaciones autónomas regionales ejercen las funciones de autoridad ambiental encargada de ejecutar políticas, programas y proyectos dentro de su jurisdicción. Estas instituciones también deben participar en los procesos de planificación y ordenamiento territorial, así como en proyectos de 21

VILORIA, Joaquín. Finanzas y Gobierno de las Corporaciones Autónomas Regionales del Caribe Colombiano. Documentos de Trabajo Sobre Economía Regional. Banco de la República, 2010, No. 126.

saneamiento básico y mejoramiento ambiental” 21 . De esta forma, se puede sostener que las funciones del Ministerio del Medio Ambiente y Desarrollo Sostenible difieren de las asignadas por la ley a las Corporaciones Autónomas Regionales. Siguiendo con el análisis, se observa por otro lado que le compete a las Corporaciones Autónomas Regionales, de manera general, ejercer control, vigilar, desarrollar, ejecutar, aplicar, en otras palabras, garantizar en la práctica, el cumplimiento de las políticas públicas que han sido elaboradas por el Ministerio del Ambiente y Desarrollo sostenible, y aprobadas por la ley, dentro del ámbito de su jurisdicción, es decir, dentro de los territorios regionales sobre los cuales fungen como autoridad ambiental. Si se identifican algunas funciones comunes en ambas instituciones 22 , no obstante, la diferencia sustancial radica en cuanto al territorio objeto de su aplicación, ya que mientras las corporaciones tienen competencia únicamente dentro del ámbito de su jurisdicción el Ministerio no cuenta con dicha limitación lo que le permite desarrollar esa función específica a lo largo del territorio nacional. Así las cosas, es claro que el Ministerio del Medio Ambiente y Desarrollo Sostenible funge como máxima autoridad ambiental en el país, y a pesar de que las Corporaciones Autónomas Regionales no se encuentran adscritas al mismo, como todas las demás 22

Ver numeral 14, artículo 2 del Decreto 3570 de 2001, y numeral 16, artículo 31 de la Ley 99 de 1993.

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entidades que integran el Sistema Nacional Ambiental – SINA-, se encuentran sujeta al control y la vigilancia del ministerio. Así se desprende de lo normado en el parágrafo del artículo 4° al precisarse que: “Parágrafo.Para todos los efectos la jerarquía en el Sistema Nacional Ambiental SINA, seguirá el siguiente orden descendente: Ministerio del Medio Ambiente, Corporaciones Autónomas Regionales, Departamentos y Distritos o Municipios.”23 INTERROGANTES SOBRE LA NECESIDAD DE COEXISTENCIA DE LAS AUTORIDADES AMBIENTALES EN ESTUDIO Como se ha dicho, el medio ambiente y el desarrollo sostenible juegan papeles fundamentales actualmente en el desarrollo de las economías. Mundialmente se han adoptado medidas para preservar y mejorar las condiciones de vidas del ser humano en este mundo, lo cual sin duda alguna, ha comprometido a la mayoría de los países a implementar políticas y disposiciones legales en torno a la preservación del medio ambiente y al impulso del desarrollo sostenibles en las empresas comercializadoras de productos de utilidad humana. “Es evidente la interrelación entre la economía y los recursos naturales en cualquier parte del planeta. El medio natural, como componente de la base productiva, provee a la actividad económica de bienes de consumo y recreativos. Como soporte físico de la producción, sirve de receptor de los 23

Up.Supra 4, artículo 4, parágrafo.

desechos de las actividades productivas y de consumo. Y en términos biológicos, es el sustento de la vida misma. No obstante, los efectos del crecimiento económico del mundo contemporáneo hacen no sustentable ecológica, social y económicamente esta relación, lo que ha llevado a que se ponga en peligro al planeta Tierra y consecuentemente al mismo hombre.”24 Como se sabe, Colombia hace parte de ese grupo de países que se han comprometido con la implementación de dichas políticas y disposiciones, y a pesar de que se puede decir, ha cumplido con ello, falta mucho camino por recorrer en cuanto a la materialización de esas políticas y disposiciones legales por parte de las autoridades en medio ambiente. Persisten en el país, las evasivas acciones de particulares que buscan explotar los recursos naturales, con el ánimo del enriquecimiento personal, sin realizar ningún aporte a la preservación del medio ambiente y al desarrollo sostenible. Todo ello, bajo la mirada complaciente de algunas autoridades en la materia. Haciendo una comparación y guardando las proporciones, podemos decir que políticamente siempre se ha discutido si en nuestro país existe de verdad una meritocracia como método o sistema para acceder a cargos públicos, en las distintas entidades del orden nacional o del orden 24

SANCHEZ, German. Desarrollo y medio ambiente: una mirada a Colombia. Revista Economía y Desarrollo, Fundación Universidad Autónoma de Colombia, 2002, Vol. 1, No. 1. Pág. 83.

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departamental, en lo que tiene que ver con la preservación del medio ambiente. No se puede negar que en muchas entidades del estado se hace uso del clientelismo para satisfacer peticiones particulares o responder a favores políticos, a través del nombramiento en cargos públicos de personas que inclusive no están preparadas para el cumplimiento de las funciones que se les asignan. Igual fenómeno se observa en ocasiones, con instituciones públicas que son creadas para efectos de desarrollar funciones que de antaño vienen asignadas a otros organismos del estado, instituciones que a la postre se constituyen en una carga innecesaria, una fuente de desfalco de los recursos económicos de la nación, foco de corrupción, entre otras situaciones; sin que se observen de éstas, la realización de acciones con resultados efectivos como consecuencia del cumplimiento de los fines propuestos al dar origen a dicha institución. Dentro de ese contexto, se plantean los siguientes interrogantes a los que se les dará respuesta teniendo en cuenta lo expuesto en los acápites anteriores. ¿CUMPLEN LAS MISMAS FUNCIONES EL MINISTERIO DEL MEDIO AMBIENTE Y DESARROLLO SOSTENIBLE Y LAS CORPORACIONES AUTÓNOMAS REGIONALES? La Constitución Política de 1991, consagra una serie de principios que sirven de faro y fundamento al estado para la consecución de los fines propuestos por el constituyente. Dentro de esa amplia gama de principios tenemos aquel denominado principio de la

prevalencia del interés general y la estructura del Estado, conforme al cual, el Estado está de tal forma estructurado y organizado administrativamente a través de diferentes entes públicos, dependencias, organismos autónomos etc., procurando servir a los intereses generales de la población de manera eficiente, transparente y objetiva. Con fundamento en este principio y atendiendo los compromisos que la nación ha adquirido a lo largo de los años con diferentes organismos internacionales, a través de la firma de diferentes tratados internacionales, se ha constituido en el transcurso de las últimas seis décadas, la creación de instituciones las cuales son materia de estudio en el presente artículo científico. Todo ello, encaminado a la materialización de políticas públicas que propenden por garantizar ese interés general que, en referencia a la materia, se refleja en la protección y conservación del medio ambiente y de los recursos renovables de la nación. En otras palabras, en razón al interés general del pueblo Colombiano, se justifica la creación de muchas instituciones que hoy operan de forma armoniosa dentro de la estructura del Estado, como por ejemplo las Corporaciones Autónomas Regionales y el Ministerio del Medio Ambiente y del Desarrollo Sostenible, ambas instituciones con fines comunes. Dentro de ese contexto de la estructura y organización del estado, surgen entonces las diferentes funciones que para los fines propuestos le son asignadas a las diferentes

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instituciones, funciones que en muchos de los casos tienden a ser similares entre una y otra institución, lo cual genera a su vez una percepción en la ciudadanía referente a que no es necesaria la coexistencia de algunas instituciones públicas para desarrollar las mismas funciones y procurar la consecución de los mismos fines. En ese sentido, tal como se propuso en el presente trabajo de investigación, se hacía necesario analizar las funciones que por disposición legal les han sido asignadas tanto a las Corporaciones Autónomas Regionales como y al Ministerio del Medio Ambiente y Desarrollo Sostenible, y de esta manera tener un fundamento aceptable para dar respuesta al planteamiento inicialmente propuesto. Vista así las cosas, se tiene entonces que no cumplen las instituciones bajo estudio las mismas funciones, ya que, como se pudo constatar a lo largo del presente trabajo, una tiene como propósito el diseño de las políticas públicas en materia de medio ambiente, esta es, el Ministerio del Medio Ambiente y Desarrollo Sostenible y la otra, las Corporaciones Autónomas Regionales, la materialización de dichas políticas. Ello se desprende del análisis detallado de la enunciación de las funciones asignadas, el cual permite establecer de manera precisa que los objetivos propuestos por cada una de las instituciones, a pesar de que fungen como autoridades en materia de medio ambiente y desarrollo sostenible, son completamente diferentes. Además, la jurisdicción que les ha sido asignada también

es otro factor que sirve de fundamento para precisar que dichas entidades no ejercen las mismas funciones. En síntesis, existe una diferencia sustancial en las funciones que con arreglo a la Ley y la Constitución desarrollan una y otra. ¿ES NECESARIA LA COEXISTENCIA DE DICHAS INSTITUCIONES CÓMO AUTORIDADES AMBIENTALES EN EL PAÍS? De acuerdo a lo anteriormente expresado y atendiendo como presente organización del Estado que se dispuso a partir de la Constitución Política de 1991, y los fines propuestos en dicha carta, es no solamente aceptable sino también necesaria la coexistencia de estas instituciones, si se tiene en cuenta que la responsabilidad del estado de proteger el medio ambiente y de promover la implementación de políticas públicas, tendientes a la preservación de los recursos naturales, requiere de una articulación entre diferentes instituciones públicas, con el propósito que se realice eficientemente, la implementación de dichas políticas públicas que han sido trazadas en consideración a las necesidades de la nación y a los compromisos adquiridos por Colombia a través de los tratados internacionales. Es de gran importancia recordar, que dichas instituciones además de formar parte de la estructura y organización del Estado, integran el Sistema Nacional Ambiental SINA, en compañía de otros organismos e instituciones, todas con el propósito y/o finalidad de desarrollar de manera

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armoniosa, dentro del ámbito de su jurisdicción acciones tendientes a la implementación de las políticas públicas diseñadas por el Ministerio del Medio Ambiente y Desarrollo Sostenible. Quiere ello decir, que el rol que cada una de las instituciones desempeña dentro del SINA, juega un papel fundamental a la hora de ejercer protección y conservación del medio ambiente y de los recursos naturales de la nación. Asunto diferente es el hecho que los resultados de las gestiones desempeñadas por cada una de las instituciones dentro del SINA, y de eso tenemos que ser conscientes, no sea eficaz, contundente, oportuno, dado que a lo largo y ancho del país se han conocido constantes detrimentos de los recursos naturales por parte de entidades privadas a las que se les ha permitido durante mucho tiempo operar inexplicablemente con la autorización de las autoridades ambientales regionales. Pero todo ello hace parte de las problemáticas de corrupción y clientelismo que impera en muchas de ellas, lo cual dificulta la efectiva acción de estas instituciones que, de no ser así, otro podría ser el panorama en cuanto al protección y preservación de los recursos naturales y medio ambiente de la nación. Por lo tanto, a pesar de las falencias que se presentan con el funcionamiento de una u otra institución para los fines constitucionales, se considera necesaria la coexistencia de ambas.

A manera de conclusión, se puede resaltar en primera instancia, que las funciones que desempeñan tanto el Ministerio del Medio Ambiente y Desarrollo Sostenible como las Corporaciones Autónomas Regionales no son las misma, toda vez que aquel funge como institución encargada de diseñar las directrices generales que luego deben ser implementadas entre otras instituciones, por las CAR, organismos estos sectoriales, con carácter autónomo e independencia administrativa. Se debe tener en cuenta además tratándose de la diferencia en las funciones, que por efectos de la jurisdicción y por disposición expresa de la Ley, le han sido asignadas a ambas instituciones. Esto nos conduce a concluir que no pueden asimilarse las funciones ya que, como se anotó en líneas anteriores, el ministerio tiene jurisdicción en todo el territorio nacional mientras que las CAR, únicamente a nivel regional. En ese sentido, se recalca, que el Ministerio del Medio Ambiente y Desarrollo Sostenible es la máxima autoridad ambiental dentro del territorio, y a su control y vigilancia están sometidas las 34 Corporaciones Autónomas Regionales, dentro del contexto del Sistema Nacional Ambiental.

BIBLIOGRAFÍA CONCLUSIONES DERECTUM | VOLUMEN 2 No.1: 09 - 29, 2017 | UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL | BARRANQUILLA

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Literatura CANAL, Francisco. Elementos de análisis para la evaluación y ajuste de las Corporaciones Autónomas Regionales y de Desarrollo Sostenible. Foro Nacional Ambiental, 2007, No. 14. RODRÍGUEZ, Manuel. INDERENA, EL GRAN PIONERO DE LA GESTIÓN AMBIENTAL EN COLOMBIA. Artículo tomado de Memoria del Primer Ministerio del Ambiente. 1994. Tomo I. Pag. 1 SANCHEZ, German. Desarrollo y medio ambiente: una mirada a Colombia. Revista Economía y Desarrollo, Fundación Universidad Autónoma de Colombia, 2002, Vol. 1, No. 1. VILORIA, Joaquín. Finanzas y Gobierno de las Corporaciones Autónomas Regionales del Caribe Colombiano. Documentos de Trabajo Sobre Economía Regional. Banco de la República, 2010, No. 126. AF Antúnez Sánchez, EP Maceiras. (2016). El tratamiento jurídico de la etiquetacertificación ambiental. Regulación en el derecho cubano. Advocatus, 26, 17-40. Legislación Decreto 3110 de 1954, Por el cual se crea la Corporación Autónoma Regional del Cauca, de acuerdo con el Acto Legislativo número 5 de 1954. Presidencia de la República. Octubre de 1954.

Ley 03 de 1961, por la cual se crea la Corporación Autónoma Regional de la Sabana de Bogotá y de los Valles de Ubaté y Chiquinquirá. Diario Oficial No. 30.437. Congreso de la República. Enero de 1961 Constitución de Colombia de 1991. Recuperado de: http://www.secretariasenado.gov.co/senad o/basedoc/constitucion_politica_1991.ht ml. Ley 99 de 1993, por la cual se crea el Ministerio del Medio Ambiente, se reordena el Sector Público encargado de la gestión y conservación del medio ambiente y los recursos naturales renovables, se organiza el Sistema Nacional Ambiental, SINA, y se dictan otras disposiciones. Diario Oficial 41146. Congreso de la República. Diciembre de 1993. Ley 768 del 2002, Por la cual se adopta el Régimen Político, Administrativo y Fiscal de los Distritos Portuario e Industrial de Barranquilla, Turístico y Cultural de Cartagena de Indias y Turístico, Cultural e Histórico de Santa Marta. Diario Oficial No. 44.893. Congreso de la República. Julio de 2002. Ley 790 del 2002, Por la cual se expiden disposiciones para adelantar el programa de renovación de la administración pública y se otorgan unas facultades extraordinarias al Presidente de la República. Diario Oficial No. 45.046. Congreso de la República. Diciembre de 2002.

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Ley 1444 de 2011, por medio de la cual se escinden unos Ministerios, se otorgan precisas facultades extraordinarias al Presidente de la República para modificar la estructura de la Administración Pública y la planta de personal de la Fiscalía General de la Nación y se dictan otras disposiciones. Diario Oficial 48059. Congreso de la República. Mayo de 2011. DECRETO 3570 DE 2011, Por el cual se modifican los objetivos y la estructura del Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible y se integra el Sector Administrativo de Ambiente y Desarrollo Sostenible. Diario Oficial No. 48.205. Septiembre de 2011 Jurisprudencia Colombia Sentencia C 570 (2012, julio 18) Acción Pública de Inconstitucionalidad. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. Corte Constitucional. Colombia Concepto Radicación 836 (1996, 29 julio). M.P. Cesar Hoyos Salazar. Consejo de Estado, Sala de Consulta. Páginas web El “SINA” El Sistema Nacional Ambiental, recuperado de: http://datateca.unad.edu.co/contenidos/10 2021/AntiguasVersiones/contenidolinea/ el_sina_el_sistema_nacional_ambiental.htm l

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Samirna Margarita Vanegas Chapman. LA INFRACCIÓN DE LA NORMATIVIDAD MIGRATORIA COLOMBIANA EN EXTRANJEROS MENORES DE 14 AÑOS HIJOS DE NACIONALES COLOMBIANOS

migratoria colombiana en extranjeros menores de 14 años hijos de nacionales colombianos Samirna Margarita Vanegas Chapman1 Resumen El resolver la expectación que se manifiesta desde el momento en que un extranjero menor de 14 años hijo de nacional colombiano incurre ante una posible infracción a la norma migratoria, la sanción pecuniaria que se produce y por la cual responde jurídicamente su representante legal, sus padres o tutor hasta la condición y/o permanencia de este menor. Dado lo cual, en la medida en que se sanciona, surgen diferentes situaciones en el ámbito económico, social, de seguridad social y de derecho en los ciudadanos colombianos quienes se ven en la obligación de limitar la permanencia de sus menores hijos extranjeros o nacionalizarlos como colombianos. Es decir, deben escoger sea para eximirse de toda multa u optar por un trámite de doble nacionalidad tal como lo expone la Ley 43 de 1993. Las razones por la cual colombianos no nacionalizan a sus hijos son la de tener que obligarlos a cargar con nacionalidades, dos obligaciones totalmente diferentes, doble trámite en cuanto a permisos de salida del país se requiera, entre otras. Palabras Clave: Migración, Extranjero, Menor, Derecho, Nacionalidad Abstract Resolving the expectation that manifests itself from the moment a foreigner of less than 14 years of age who's the child of a Colombian national incurs a possible infraction of the migratory norm, the pecuniary sanction that occurs and for which legally responds his legal representative, his parents Or guardian until the condition and / or permanence of this minor. Given the fact that, insofar as it is sanctioned, different situations arise in the economic, social, social security and legal spheres of Colombian citizens who are obliged to limit the permanence of their minor foreign children or to nationalize them as Colombians That is to say, they must choose either to exempt themselves from any fine or to opt for a dual nationality procedure as set forth in Law 43 of 1993. The reasons why Colombians don't nationalize their children are to have to force them to carry nationalities, Two totally different obligations, double procedure in terms of permits to leave the country is required, among others. Keywords: Migration, Foreign, Child, Right, Nationality. 1

Abogada titulada egresada de la Universidad del Atlántico, año 2012. Estudiante de la Especialización Derecho Administrativo universidad Libre seccional Barranquilla, año 2016. Funcionaria pública en la Unidad Administrativa Especial Migración Colombia.

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Samirna Margarita Vanegas Chapman. LA INFRACCIÓN DE LA NORMATIVIDAD MIGRATORIA COLOMBIANA EN EXTRANJEROS MENORES DE 14 AÑOS HIJOS DE NACIONALES COLOMBIANOS

INTRODUCCIÓN Primeramente, para el desarrollo de la presente propuesta investigativa es importante distinguir que la Unidad Administrativa Especial Migración Colombia es una entidad adscrita al Ministerio de Relaciones Exteriores, creada por la Ley 4062 del 31 de octubre de 2011, iniciando operaciones el primero de enero de 2012, con la finalidad de ejercer el Control Migratorio en el territorio colombiano, desarrollándose a partir de tres acciones, el Control Migratorio, Extranjería y Verificación Migratoria. El cumplimiento de los requisitos exigidos por Ley para la Inmigración, la Emigración y la permanencia de nacionales y extranjeros es realizado por el Control Migratorio. La expedición de cédulas de extranjería, el registro de visas, certificado de movimientos migratorios, prórrogas de permanencia, entre otros trámites, son ejecutados por el área de Extranjería. Por consiguiente, y de acuerdo al tema que ocupa, el área de Verificaciones Migratorias se desempeña en la determinación del estatus migratorio de los Extranjeros que se encuentran en el Estado Colombiano, su permanencia y como su nombre lo dice la verificación de extranjeros a través de sistemas como el SIRE (Sistema Integral de Registro de Extranjeros), en el cual toda entidad, persona natural o jurídica que vincule a extranjeros a otras actividades distintas al turismo, están en la obligación de reportar la información pertinente de aquellos foráneos. Así mismo, la red hotelera relaciona y reporta el hospedaje de

extranjeros en los diferentes Hoteles de todo el territorio colombiano. Por otra parte, éste grupo de verificaciones se encarga de sustanciar las actuaciones administrativas que se presenten, sean sanciones pecuniarias, medidas de Deportación, Expulsión, o Expulsiones discrecionales, entre otros. El caso que ocupa esta investigación, es la aplicación de una medida sancionatoria a aquellos extranjeros menores de 14 años hijos de nacional colombiano. Si bien, es de importancia tener presente que Migración Colombia dentro de su misión está la de garantizar los derechos humanos, es por ello un agregado que posibilita sea una autoridad flexible al extranjero. En el transcurso de ésta propuesta investigativa se refleja en detalle como la entidad Migración Colombia, desde su creación ha generado beneficios para países como Ecuador, Perú, India. China, y otros. Por lo que surge la necesidad de proponer más beneficios tanto para colombianos como para extranjeros en la materia administrativa, posibilitando al extranjero establecerse tranquilamente en el territorio colombiano y salir de él con satisfacción. Lo anterior, podría lograrse en cuanto a las infracciones a la normatividad migratoria que se produzcan el cobro de éstas sanciones sea reducido de manera especial para los extranjeros menores de 14 años hijos de nacionales colombianos. Finalmente, esta propuesta de investigación analizará la pertinencia de un nuevo modelo sancionatorio en materia migratoria a los extranjeros menores de 14 años hijos de nacionales colombianos, aplicada dentro de la constitución política de Colombia, la ley

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1437 de 2011 y las que surja en el desarrollo de esta propuesta para obtener resultados de estudio. METODOLOGÍA La presente propuesta investigativa posee un enfoque Cualitativo, debido a la definición y análisis del proceso administrativo migratorio en Colombia y su aplicabilidad en extranjeros menores de 14 años representados por sus padres o tutor(es) colombianos. En cuanto al tipo de investigación a donde apunta esta propuesta de investigación es al método cualitativo, al estudio de casos y al evaluativo. Igualmente, puede apuntar al prospectivo, porque describe y determina el procedimiento sancionatorio en cuanto a la infracción que se genera a la normatividad migratoria colombiana, estudiando los casos que se manifiestan en esta clase de procesos que podrían establecerse como atípicos. Esta propuesta es evaluativa porque se detiene a apreciar y determinar el valor de los Derechos Humanos, la Constitución Política de Colombia y el régimen sancionatorio migratorio en aquellos extranjeros menores de 14 años hijos de nacionales colombianos. Por su finalidad, el método que se utiliza es el inductivo, debido a la pertinencia que se genere en la reducción de costos en cuanto a las sanciones pecuniarias a extranjeros menores de 14 años representados por sus padres o tutor(es) colombianos, sea por situaciones de fuerza mayor, económicas, salud o desconocimiento de la norma migratoria colombiana.

Una vez aplicada esta metodología, expresará las debilidades, oportunidades, fortalezas y/o alcances en esta propuesta investigativa en cuanto al procedimiento administrativo sancionatorio por infracción a la norma migratoria de los extranjeros menores de 14 años representados por sus padres o tutor(es) colombianos. CONCEPTOS INTERESANTES SOBRE EL TEMA A continuación se desarrolla conceptualmente el sentido de los términos más relevantes que se adoptan en éste trabajo para su comprensión y entendimiento. Sobre la Permanencia Irregular: entiéndase a nivel migratorio el incurrir en una posible infracción a la normatividad migratoria colombiana. La permanencia irregular se da cuando un extranjero sobrepasa el tiempo de estancia en el territorio colombiano (90 días), cuando nacional y/o extranjero no realizan debidamente el control migratorio u omiten el mismo. La sanción se puede determinar en una multa, deportación o expulsión si se da el caso y oscilan de seis meses a 10 años para la deportación. Puede determinarse en una infracción leve o grave según la situación. Sobre la multa migratoria: Las multas migratorias se encuentran establecidas en la resolución 0714 de 2015, estas oscilan para las personas naturales de medio SMMLV a siete SMMLV, para personas jurídicas es de UN SMMLV a quince SMMLV, éstos no son topes máximos de sanción, ya que la persona

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puede encontrarse inmersa en dos o más infracciones, lo que aumentaría la multa. Existen causales de exoneración a estas multas y se encuentran contempladas en la resolución antedicha en su artículo 31.

cuya sentencia no contemple como accesoria la expulsión del territorio Nacional documentado fraudulentamente como nacional colombiano u otro país […]3. ANTECEDENTES DEL TEMA:

Sobre la Deportación: “El Director de la Unidad Administrativa Especial Migración Colombia, o sus delegados, mediante Resolución motivada podrán ordenar la deportación del extranjero que esté incurso en cualquiera causales establecidas en el artículo siguiente del capítulo. Contra dicho acto administrativo proceden los recursos del procedimiento administrativo. Contra resolución que ordene la deportación como consecuencia la cancelación de visa por parte Ministerio de Relaciones no procederá recurso alguno […]”.2 Sobre la Expulsión: de igual manera está tipificada en la normatividad migratoria y señala las siguientes causales: “1 Abstenerse de dar cumplimiento a la resolución de deportación dentro del término establecido en el salvoconducto para salir del país, o regresar al país antes del término de prohibición establecido en la misma o sin la correspondiente visa. 2 Registrar informes o anotaciones en los archivos de las autoridades competentes, por propiciar el ingreso de extranjeros con falsas promesas de contrato, suministro de visa o documentos de entrada o permanencia. 3 Haber sido condenado en Colombia a pena de prisión 2

Decreto 1067 de 2015, Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Administrativo de Relaciones Exteriores. Artículo 2.2.1.13.1.1

Los componentes normativos migratorios se presumen estar legalmente constituidos, amparados en nuestra constitución política de Colombia de 1991, si dentro de la misión de la Unidad Administrativa Especial Migración Colombia se manifiesta el velar por los derechos humanos, no está de menos incitar a detenerse para observar con lupa, que acciones jurídicas administrativas en el marco migratorio podrían estar afectando derechos fundamentales. En cuanto al caso que nos ocupa, sería verificar aquellas situaciones en donde la participación de un extranjero menor de 14 años, hijo de nacional colombiano es la de encontrarse inmerso en una posible infracción a la normatividad migratoria y que factores serían de apoyo para su representante. Desde la creación de Migración Colombia, ésta ha venido transformándose en un referente de la gestión migratoria en América Latina, tal como en su visión gestada en el año 2011 lo señala, ha realizado cambios, excepciones, garantías, beneficios, ciertas restricciones, actos de reciprocidad, y garante en los acuerdos del Pacífico, CAN y Mercosur a los nacionales extranjeros de 3

Decreto 1067 de 2015, Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Administrativo de Relaciones Exteriores. Artículo 2.2.1.13.2.1

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Latinoamérica, unión europea, entre otros. Uno de los beneficios para los extranjeros que visitan el territorio colombiano ha sido mantener los brazos abierto al mundo. Ahora bien, para 2018, Migración Colombia dentro de su Visión creada en 2014, es la de ser reconocida como un modelo de gestión pública, de servicio y de garantía de los Derechos Humanos. Luego entonces, la presente propuesta investigativa, incentiva al aporte de operaciones novedosas en el marco migratorio. Para el año 2013, Migración Colombia, reduce costos en algunos trámites de extranjería a nacionales ecuatorianos y brindando comodidad del pago de este tipo de servicios en dólares. Lo anterior, ocurre luego de comparar el proceso que lleva la autoridad migratoria ecuatoriana con los nacionales colombianos, es decir, se aplica la reciprocidad en estos trámites, uno de ellos la expedición de la cédula de extranjería. Posteriormente, ha sido flexible la autoridad migratoria colombiana en cuanto al tipo de permiso de ingreso por 180 días a la comunidad peruana, bajo Resolución 1089 de 2013, permitiendo su permanencia para que estos extranjeros desarrollen actividades académicas, culturales, deportivas, de negocio, empresariales, distintas las anteriores al turismo. A un extranjero de otra nacionalidad su ingreso para este tipo de actividades es de 90 días, prorrogados por 90 días más. Ésta prórroga, es un trámite que tiene un valor en pesos. Bajo estas premisas, cabe resaltar que han surgido más adecuaciones a la norma migratoria con el fin de cumplir la visión institucional.

En síntesis, se podría decir que la Unidad Administrativa Especial Migración Colombia, es una entidad de brazos abiertos que en el transcurso del tiempo se transforma para mostrar un excelente servicio. De manera que, si el Estado Colombiano es un Estado social de derecho, permite a sus habitantes obtener garantías representativas. Tocar el tema en materia migratoria en Colombia, puede ser de baja demanda. Si bien, el Departamento Administrativo de Seguridad DAS, empleaba el ejercicio de extranjería, asumiendo el control migratorio de nacionales y extranjeros en el territorio colombiano y amparados bajo el Decreto 4000 de 2004; Migración Colombia, en la actualidad asume el reto de generar un modelo migratorio satisfactorio, en aras de fortalecer el turismo y mostrar a Colombia como un punto muy fértil en industria y comercio. Existen muchas referencias sobre el tema migratorio a nivel mundial, hay organizaciones que vigilan ésta dinámica, tal como lo hace la OIM. Sin embargo, es necesario que el tema migratorio se reconozca de tal manera que los colombianos puedan ser hilo conductor a la hora de tratar con extranjeros. La base de conocimiento, en su octava versión y producida por la Unidad Administrativa Especial Migración Colombia en el año 2015, surge a través de la necesidad de resolver inquietudes a ciudadanos nacionales y extranjeros en cuanto a los requisitos exigidos para el ingreso y salida del territorio colombiano.

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De igual manera, la Ley 1437 de 2011, es aplicada en cuanto a los procesos administrativos sancionatorios de Migración Colombia, respetando el referente constitucional del debido proceso, y el respeto por los Derechos Humanos. Sin embargo, el propósito de esta investigación es analizar el tema pecuniario bajo la cobertura del Decreto 1067 de 2015 para señalar y proponer un mecanismo flexible y garante de un Estado Social de Derecho cuando un extranjero menor de 14 años hijo de nacional colombiano, incurre en una posible infracción a la normatividad migratoria. Por último, cabe señalar que esta investigación busca ser una investigación abierta a los referentes concernientes al tema migratorio y a las sanciones por infracción a la norma migratoria en Latinoamérica. APLICABILIDAD DE LA SANCIÓN PECUNIARIA MIGRATORIA A EXTRANJEROS MENORES DE 14 AÑOS HIJOS DE NACIONALES COLOMBIANOS. Para desarrollar este acápite es necesario conocer que para la aplicabilidad en la sanción pecuniaria migratoria a extranjeros menores de 14 años hijos de nacionales colombianos, quienes visitan el territorio 4

Constitución Política de Colombia, Artículo 100. Los

extranjeros disfrutarán en Colombia de los mismos derechos civiles que se conceden a los colombianos. No obstante, la ley podrá, por razones de orden público, subordinar a condiciones especiales o negar el ejercicio de determinados derechos civiles a los extranjeros. Así mismo, los extranjeros gozarán, en el

colombiano de manera constante o discontinua, la constitución política de Colombia en su artículo 13 reza que “todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica. El Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva […] Negrilla fuera de texto. Por lo anterior, nos expone el derecho que tienen los hijos de colombianos de nacionalidad extranjera para gozar en el territorio colombiano. Sin embargo, existe un control para la permanencia de todo extranjero, y lo encontramos taxativamente plasmado en la constitución política de Colombia en el capítulo III artículo 1004, que trata de los extranjeros, los derechos y garantías que éstos poseen en territorio colombiano y la subordinación del Estado sobre éstos. El Decreto 1067 de 2015, por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Administrativo de Relaciones Exteriores, contiene regulada la normatividad migratoria colombiana para aquellos extranjeros que gozan en el territorio, ejerciendo el debido control en cuanto a su permanencia en el país refiera. territorio de la República, de las garantías concedidas a los nacionales, salvo las limitaciones que establezcan la Constitución o la ley. Los derechos políticos se reservan a los nacionales, pero la ley podrá conceder a los extranjeros residentes en Colombia el derecho al voto en las elecciones y consultas populares de carácter municipal o distrital.

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El capítulo 11, sección 2, resalta de manera clara y precisa los requisitos esenciales para el ingreso del país. Se denota en el artículo 2.2.1.11.2.1 el cual reza; “La persona que desee ingresar al territorio nacional deberá presentarse ante la autoridad migratoria con su pasaporte vigente, documento de viaje o de identidad válido, según el caso, y con la visa correspondiente cuando sea exigible. Así mismo, deberá suministrar la información solicitada por la autoridad migratoria.” Por consiguiente, al ingresar a territorio colombiano todo extranjero está obligado a cumplir a cabalidad con lo establecido en ésta norma migratoria. Para permanecer en el país, el extranjero goza de distintos permisos para desarrollar alguna actividad, de acuerdo al tipo de permiso, el extranjero deberá únicamente llevar a cabo su cometido en el país. Por ejemplo, el tipo de ingreso más común que se otorga en los Puestos de Control Migratorio en el país es el PIP5 (Permiso de Ingreso y Permanencia 5) que se refiere al Turismo, realizar otra actividad distinta a ésta y que además sea con fines lucrativos, posiblemente se incurra a la falta de la normatividad migratoria colombiana. Asimismo, en los distintos tipos de Visa, la regla es la misma, todo extranjero debe desarrollar actividades permitidas según el tipo de visa otorgado por el Ministerio de Relaciones Exteriores de Colombia. El artículo 2.2.1.11.2.12 de la Permanencia irregular, se entiende por éste término la 5

Artículo 32. cálculo de las sanciones económicas. Luego de agotar el procedimiento sancionatorio se impondrá

estancia vencida o el ingreso indebido de un extranjero. Es decir, “Considerase irregular la permanencia de un extranjero en territorio nacional en los siguientes casos: 1. Cuando se dan los supuestos mencionados en el artículo 2.2.1.11.2.4 del presente decreto. 2. Cuando el extranjero habiendo ingresado legalmente permanece en el país una vez vencido el término concedido en la visa o permiso respectivo. 3. Cuando permanece en el territorio nacional con documentación falsa. 4. Cuando el permiso otorgado al extranjero ha sido cancelado de conformidad con lo indicado en el artículo 2.2.1 .11.2.11 del presente decreto.” El artículo 16 numeral 6 de la resolución 0714 de 2015 contempla la permanencia irregular como sujeto de sanción. Luego entonces, el tiempo de permanencia que goza un extranjero que no requiere visa es de noventa (90) calendario, los cuales pueden ser prorrogados por noventa (90) días más, para un total de 180 días al año, el sobre pasar este número de días es causal de una sanción o una deportación con una actuación administrativa migratoria. En cuanto a las visas, éstas igualmente tienen un término de estancia, el sobre pasar ese tiempo puede ser causal de una posible infracción. Ahora bien, si un extranjero incurre en permanencia irregular será a discreción del Oficial de Migración sancionar con una multa, deportación o expulsión. En cuanto al caso pecuniario el valor según el tiempo de estancia lo otorga el Sistema Platinum5, un

la sanción económica a la persona natural o jurídica, según corresponda, utilizando el aplicativo desarrollado dentro del sistema de información misional Platinum.

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sistema que de acuerdo a la infracción genera los montos a pagar. El menor monto se basa en medio salario mínimo mensual vigente y puede extenderse hasta los siete salarios mínimos mensuales vigentes, en este caso sería el valor de $379,199 (monto mínimo). Para el caso de las expulsiones o deportaciones, el cumplimiento de estas sanciones es con la salida inmediata del país y con un intervalo de tiempo para regresar de seis meses hasta los 10 años y está bajo la discrecionalidad del Director Regional, para ingresar debe hacerse con una visa, el no cumplir este requisito acarrea una posible inadmisión o rechazo al país. Las sanciones pecuniarias que la Unidad Administrativa Especial Migración Colombia cobra a los extranjeros, sea por el ingreso o permanencia irregular están amparados en la Ley y éstos como anteriormente se mencionó son generados sistemáticamente y de forma individual; cada persona se identifica con su pasaporte u otro documento que acredite su permanencia. Por ejemplo, si hay una familia de cinco personas que por circunstancias externas incurren en permanencia irregular y son merecedores de una sanción pecuniaria se cobrará por cada uno de los miembros de la familia. Cabe resaltar, que también existen atenuantes durante una actuación administrativa que se lleve como la exoneración. Ésta debe estar debidamente soportada. Ahora bien, lo que concierne a este acápite es la sanción que se genera por infracción a

la normatividad migratoria y no está de más señalar que el no realizar el debido control migratorio, omitir el sello de migración, es causal de una posible infracción. La ley 0714 de 2015, es el soporte legal para ejercer el control migratorio en cuanto a actuaciones administrativas se requieran y por ello relaciona las causales de acuerdo al tipo de actividad o infracción que se cometa. Para finalizar este punto, es importante exponer que la Ley migratoria colombiana no tiene ningún tipo de especialidad en cuanto a medida sancionatoria para aquellos extranjeros menores de edad, hijos de nacionales colombianos. Por lo cual éste artículo científico surge como una forma de inquietar al interesado y así poder hacer una modificación al trato de personas que si bien no ostentan la nacionalidad colombiana son susceptibles de acceder a ella. Es decir, que los hijos de colombianos con nacionalidad extranjera al momento de incurrir en una infracción a la normatividad migratoria son sancionados de igual forma que otro extranjero que no tenga arraigo en el territorio colombiano, se contempla en el artículo 10 de la Resolución 0714 de 2015. Cabe aclarar que los menores de 18 años que incurren en cualquier falta, serán representados durante el proceso por sus padres o un tutor. Aterrizamos el tema a los extranjeros menores de 14 años hijos de colombianos. Deberán ser representados por un mayor de edad, sea el caso de sus padres o un tutor. Sin embargo, surge el interrogante ¿Es pertinente que dentro de los procesos administrativos sancionatorios de la Unidad

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Administrativa Especial Migración Colombia, exista una reducción pecuniaria a los extranjeros menores de 14 años infractores representados por sus padres o tutor en SMMLV diarios? Bajo qué supuesto surge esta pregunta?, la Constitución Política de Colombia como máxima exponente brinda garantías a todos los nacionales colombianos como también a los extranjeros, también protege los derechos fundamentales como de los niños. El estado es garante de un menor sea nacional colombiano o extranjero durante su permanencia en el país y sería de mayor agrado proteger los intereses patrimoniales de éstos. Si bien, Migración Colombia, entidad que ejerce control y vigilancia a los nacionales y extranjeros es una empresa del gobierno nueva y constante en la construcción de nuevos proyectos e intereses. El poder ser flexible a la hora de sancionar a este determinado grupo de personas, genera en el nacional colombiano protección y garantías, respeto hacia su integridad y su familia sin importar, raza, condición política, creencias, nacionalidad y otras.

LA PERMANENCIA IRREGULAR DEL EXTRANJERO MENOR DE 14 AÑOS HIJO DE NACIONAL COLOMBIANO Dando continuidad al capítulo anterior, enfocamos éste tema desde la permanencia del extranjero, esta vez como turista quien sobrepasa el permiso permitido de estancia en el país, toda su familia es colombiana. Si bien, la Constitución Política de Colombia no contempla alguna especialidad para éste tipo

de extranjero si le ofrece garantías fundamentales. Para abordar con profundidad este acápite es de importancia conocer el fenómeno que se ha presentado a lo que concierne Migración. Familias y otros ciudadanos de nacionalidad colombiana que salen del país por buenas ofertas laborales, relación sentimental, estudio u otros motivos permiten que se creen familias con miembros de distinta nacionalidad. Sin embargo, hay colombianos que ostentan de doble nacionalidad, lo que genera una doble obligación, doble de derechos y en algunas ocasiones, doble trámite. La doble nacionalidad se encuentra contemplada en la Constitución Política de Colombia, artículo 96 el cual reza: “Son nacionales colombianos: 1. Por nacimiento: a) Los naturales de Colombia, que con una de dos condiciones: que el padre o la madre hayan sido naturales o nacionales colombianos o que, siendo hijos de extranjeros, alguno de sus padres estuviere domiciliado en la República en el momento del nacimiento y; b) Los hijos de padre o madre colombianos que hubieren nacido en tierra extranjera y luego se domiciliaren en territorio colombiano o registraren en una oficina consular de la República. 2. Por adopción: a) Los extranjeros que soliciten y obtengan carta de naturalización, de acuerdo con la ley, la cual establecerá los casos en los cuales se pierde la nacionalidad colombiana por adopción; b) Los Latinoamericanos y del Caribe por nacimiento domiciliados en Colombia, que con autorización del

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Gobierno y de acuerdo con la ley y el principio de reciprocidad, pidan ser inscritos como colombianos ante la municipalidad donde se establecieren, y; c) Los miembros de los pueblos indígenas que comparten territorios fronterizos, con aplicación del principio de reciprocidad según tratados públicos. Ningún colombiano por nacimiento podrá ser privado de su nacionalidad. La calidad de nacional colombiano no se pierde por el hecho de adquirir otra nacionalidad. Los nacionales por adopción no estarán obligados a renunciar a su nacionalidad de origen o adopción. Quienes hayan renunciado a la nacionalidad colombiana podrán recobrarla con arreglo a la ley.” En éste entendido, la Ley 43 de 1993, artículo 22 contempla que todo colombiano con doble nacionalidad debe identificarse como nacional colombiano cuando dice que “[…] El nacional colombiano que posea doble nacionalidad, en el territorio nacional, se someterá a la Constitución Política y a las leyes de la República. En consecuencia, su ingreso y permanencia en el territorio, así como su salida, deberán hacerse siempre en calidad de colombianos, debiendo identificarse como tales en todos sus actos civiles y políticos.” De ésta manera, se expone el compromiso de la Unidad Administrativa Especial Migración Colombia de llevar el control a la hora de realizar los procesos migratorios con los nacionales colombianos y lo contempla en el Decreto 1067 de 2015, artículo 2.2.1.4.3.14, cuando expresa que en el caso de los colombianos con doble nacionalidad, éstos

deben dar cumplimiento al artículo 22 de la Ley 43 de 1993, su no aplicación es causal de una infracción a la normatividad migratoria colombiana, de acuerdo a lo plasmado en el artículo 16, numeral 11 de la resolución 0714 de 2015. Pero, aquellos colombianos que obtuvieron otra nacionalidad antes de la Constitución de 1991, no están obligados a presentarse como colombianos aun así hayan recuperado su nacionalidad de nacimiento. El caso de los menores de edad que declaran doble nacionalidad, existe una obligación migratoria para salir del país y es que todo menor nacional colombiano que desee salir del territorio colombiano sin sus padres o sin alguno de ellos deberá hacerlo con un permiso de salida del país autenticado ante notaria y si fue otorgado fuera del país debe contener traducción al español y el respectivo apostille. Los permisos de salida del país generados en los Consulados de Colombia en el mundo se realizan de manera sistemática y un código de verificación exclusivo para Migración Colombia. Por lo anterior, hay colombianos que no desean que sus hijos lleven obligaciones desde muy pequeños y prefieren no nacionalizarlos como colombianos. Esto, limita al menor al momento de ejercer otras actividades distintas al turismo en territorio colombiano, ya que debe hacerlo con una visa que lo acredite. Por ejemplo, para estudiar requiere el menor de una visa, pero el Estado Colombiano le garantiza su derecho a la Educación y ninguna institución educativa puede prohibir ésta actividad. Sin embargo, está obligada a exigir los requisitos exigidos por ley para que un extranjero

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ejerza estudios. En el caso que nos ocupa, muchos menores visitan el país porque sus familias viven en él y por el desconocimiento de la norma ejercen otras actividades y extra limitan su permanencia incurriendo en una falta migratoria. Ahora bien, ¿es responsabilidad del menor permanecer el tiempo estimado o genera un gasto para el país? No, la responsabilidad recae plenamente en sus padres o representantes. Sin embargo, la Unidad Administrativa Especial Migración Colombia lo reconoce como infractor y su nombre, documento de viaje o identidad permitirá observar si posee algún tipo de multa. Éste artículo científico pretende examinar y determinar que un menor de 14 años hijo de nacional colombiano pueda tener un trato especial en el momento en que ha incurrido en una presunta infracción a la normatividad colombiana. A continuación se relacionan los siguientes casos: 1. Si un menor extranjero menor de 14 años, hijo de nacional colombiano, que no requiere visa para ingresar al país, sobre pasa los 90 días permitidos por la autoridad migratoria colombiana por uno o dos días y no haber tramitado una prórroga de permanencia para extender su estancia en el país, se da apertura a una actuación administrativa y se sanciona con una multa ésta no bajará de medio salario mínimo legal vigente y deberá pagar adicionalmente el valor del salvoconducto sea para permanecer y tramitar una visa o para salir del país. El valor de éste trámite se cobra en salarios mínimos mensuales legales vigentes diarios. Surge la inquietud en la sanción

pecuniaria y es el por qué ésta no se reduce a igual manera si se tratare de 1 a 5 días de permanencia irregular? 2. Si un menor extranjero menor de 14 años, hijo de nacional colombiano, que requiere visa para ingresar al país, extralimita su permanencia, incurre en una infracción a la normatividad migratoria pero no tiene recursos económicos, se inicia una actuación administrativa sancionatoria de la cual el menor como no puede ser deportado, se realiza su repatriación al país de origen y se otorga salvoconducto de salida sin ningún costo. Podría existir alguna especialidad sancionatoria, si la estancia de éste menor depende de padres ya que estos son los únicos con quien vive en el exterior? De acuerdo a lo anterior, tenemos una premisa y es la de sancionar libremente sin importar la edad que tenga la persona ni la nacionalidad, puede apreciarse que la norma es taxativamente constitucional y no ha habido modificación alguna. La norma migratoria colombiana al igual que la constitución política ha tenido modificaciones en su contenido para la aplicación del verdadero control migratorio con la finalidad de salvaguardar los derechos humanos. Sin embargo, el propósito de éste artículo es el de proponer o más bien dar a conocer que la norma aún puede ser más flexible hacia las actuaciones administrativas migratorias que surjan en el tiempo para aquellos extranjeros menores de 14 años hijos de nacionales colombianos. ¿Por qué la propuesta de dejar abierta la posibilidad de

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modificar esta norma migratoria al momento de sancionar a estos menores de edad extranjeros? La debida práctica de los Oficiales de Migración que laboran en los distintos Puestos de Control Migratorio y los que se encargan de las Verificaciones Migratorias en todo el territorio colombiano, ha manifestado que el tema migratorio en Colombia es bastante amplio, ya que la población que ha emigrado lo ha hecho por la falta de empleo, de oportunidades académicas o por el factor que más marca a la población y es el conflicto armado interno. El conflicto armado interno, la violencia en Colombia ha sido un trampolín de muchos colombinos para abandonar el país. Y cuando se presenta la permanencia irregular en este tipo de menores de edad se siente o se ve incómodo que el nacional colombiano se vea obligado a pagar una sanción al igual que un extranjero sin respetar su vínculo sanguíneo o familiar, para ello debe nacionalizarla. Ahora bien, los artículos constitucionales 11, 18, 24, 42 y 44 soportan que un hijo de un colombiano nacido en el exterior tiene derechos y protección del Estado y puede llegar a ser tratado en cuanto a la norma migratoria, de manera especial; de esta manera el Estado como garante, servidor a la comunidad y promovedor de prosperidad enseña las puertas abiertas para que una persona adquiera su nacionalidad colombiana sin verse obligada a hacerlo sea porque encuentra muchas barreras o le toca, sino darse el placer de ser colombiano sin límites aún más cuando se trate el caso de

la niñez. Los menores de 14 años con nacionalidad extranjera hijos de colombianos pueden ver el control migratorio colombiano con verdaderas garantías y no una norma cerrada a ellos, a veces excluyente. Una sanción económica puede llegar a ser la discriminación más grande a un nacional colombiano si se tratara que tuviera tres o más hijos, y son casos reales. Por lo anterior, una reducción a la sanción pecuniaria para los extranjeros menores de 14 años hijos de nacionales colombianos, sería una opción para extender y generar un país sin fronteras, crear espacios de confort hacia los colombianos. Hay padres de éstos menores que no los nacionalizan porque aún en Colombia existe un trámite tedioso y se evitan sacar un permiso de salida del país por ejemplo. Con esta reducción pecuniaria se estaría motivando a nacionalizar sus hijos, pero no es el interés de Migración Colombia que las personas se nacionalicen sino el llevar un control migratorio “…de manera técnica y especializada, brindando servicios de calidad, en el marco de la constitución y la Ley.”6 CONCLUSIÓN De conformidad con lo anteriormente expuesto, puede concluirse éste artículo científico, en la invitación que realiza el autor para analizar el rol de aquellos padres de familia cuyos hijos ostentan de una nacionalidad distinta y aún como familia no

Migración Colombia. Unidad Administrativa Especial. www.migracioncolombia.gov.co/mision

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Samirna Margarita Vanegas Chapman. LA INFRACCIÓN DE LA NORMATIVIDAD MIGRATORIA COLOMBIANA EN EXTRANJEROS MENORES DE 14 AÑOS HIJOS DE NACIONALES COLOMBIANOS

han decidido acogerse a la nacionalidad colombiana, de igual manera romper la línea fronteriza que se traza cuando una norma migratoria establece el tiempo de permanencia de un menor extranjero hijo de colombiano, en algunos casos el sentirse excluidos y discriminados por no tener garantías y oferta para nacionalizarse libremente, además, una vez sea sujeto de verificación migratoria por incurrir en la infracción más común que es la permanencia irregular tenga un trato especial, una reducción pecuniaria lógica, de acuerdo a su arraigo, edad y situación cotidiana que presente.

migratoria sin llegar al complejo conflicto jurídico de la tutela. Cabe resaltar que, la finalidad del autor es desarrollar una propuesta de investigación jurídica para evaluar a profundidad la aplicación de medidas sancionatorias a los extranjeros menores de 14 años hijos de nacionales colombianos para implementar una modificación a esta gradualidad de sanción y lograr una reducción pecuniaria que garantice como principio constitucional el Derecho a una vida digna, derecho a la familia y el cumplimiento de los fines esenciales del Estado y misión de las autoridades.

Lo anterior, se expresa de ésta manera ya que el Ministerio de Relaciones Exteriores a través de la Unidad Administrativa Especial Migración Colombia ha estrechado lazos entre países tales como, la comunidad andina, Mercosur y Unión Europea. Un ejemplo cercano es el de los nacionales ecuatorianos, que por principio de reciprocidad sus trámites migratorios son a bajo costo y en cuanto a sanción migratoria por permanencia irregular son exonerados. Luego entonces, un menor de 14 años de nacionalidad extranjera con padres colombianos no puede gozar de éstos mismos derechos? Debido a que en la realidad jurídica son sus padres, nacionales colombianos quienes estarían pagando una sanción pecuniaria más alta que cualquier otro extranjero, sea el caso de los ecuatorianos.

BIBLIOGRAFÍA

Finalmente, el autor deja a disposición del lector de éste artículo la posibilidad de proyectar nuevas modificaciones a la norma

El presente artículo científico, se apoya en los siguientes referentes bibliográficos en materia migratoria para el desarrollo del tema en cuanto a su aplicación en el territorio colombiano y las demás que surjan dentro del artículo investigativo. Constitución Política de Colombia de1991. Decreto 1067 de 2015, por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Administrativo de Relaciones Exteriores. - Convención Americana de Derechos Humanos, (pacto San José) - Guía verificaciones migratorias 2015, versión 4. CRUZ, Zúñiga Pilar, González Gil Adriana, Medina Martin Rocío. La diáspora colombiana, Derechos Humanos y Migración forzada Colombia – España 1995 – 2005. ISBN-IB:978-84-96980-27-3, depósito legal.

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Samirna Margarita Vanegas Chapman. LA INFRACCIÓN DE LA NORMATIVIDAD MIGRATORIA COLOMBIANA EN EXTRANJEROS MENORES DE 14 AÑOS HIJOS DE NACIONALES COLOMBIANOS

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Yulis Milena Contreras Char- Rosa, Maria Gueto Diaz. MARCO NORMATIVO VIGENTE EN COLOMBIA: DIFERENCIACIÓN SALARIAL POR RAZÓN DE SEXO

diferenciación salarial por razón de sexo Yulis Milena Contreras Char- Rosa1 Maria Gueto Diaz2 Resumen En el presente artículo se encuentra una revisión temática acerca del desarrollo normativo del artículo 13 de la constitución política, y en general el marco normativo vigente para la prohibición de la diferenciación salarial en nuestra república, teniendo en cuenta que el estado tiene el deber de velar y proteger el derecho a la Igualdad de las personas, así como también velar por la protección, integridad e igualdad laboral de los miembros de la sociedad. La razón fundamental de este estudio obedece a la preocupación de si en Colombia existe normatividad inquebrantable expedida para el cumplimiento efectivo del derecho fundamental de igualdad, garantizado al pueblo en el artículo 13 de la constitución política de Colombia, toda vez que como resultado en los estudios realizados periódicamente por la entidad del DANE en años anteriores, se pudo evidenciar la existencia del fenómeno discriminatorio en el mercado laboral y como mencionada problemática social viola y afecta el cumplimiento efectivo del derecho fundamental de igualdad garantizado por el estado. Este escrito es el resultado de la identificación y revisión del marco normativo vigente en Colombia, aplicable a la prohibición de la diferenciación salarial por razón de sexo. Palabras Clave: Diferenciación salarial por razón de sexo, Mercado laboral, Marco Normativo, DANE.

Estudiantes del programa de Especialización en Derecho Laborar Y Seguridad Social. Universidad Libre de Barranquilla 2 Estudiantes del programa de Especialización en Derecho Laborar Y Seguridad Social. Universidad Libre de Barranquilla

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Yulis Milena Contreras Char- Rosa, Maria Gueto Diaz. MARCO NORMATIVO VIGENTE EN COLOMBIA: DIFERENCIACIĂ&#x201C;N SALARIAL POR RAZĂ&#x201C;N DE SEXO

Abstract: In this article, it is found a thematic review about the normative development of article 13 of the political constitution, and in general the normative framework in force for the prohibition of wage differentiation in our country, taking into account that The State has the duty to watch over, and to protect the rights to equality of ihabitants as well as to ensure the protection, integrity and equality of the labours of citizens. The main objective in this research is due to the concern of whether there is an unshakable norm in Colombia issued for the effective fulfillment of the fundamental rights of equality, guaranteed to Colombian people in article 13 of the political constitution of Colombia, since as a result in the s Carried out researches periodically by DANE entity in previous years, it was possible to show the existence of the discriminatory phenomenon in the labour contexts and as mentioned social problematic omissions and failires, the effective fulfillment of the fundamental rights of equality guaranteed by The State. This document is the result of the identification and revision of the normative framework in force in Colombia, applicable to the prohibition of the salarial differences by reason of sex. Keywords: Differentiation of wages based on sex, Labour context, Normative Framework, DANE.

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Yulis Milena Contreras Char- Rosa, Maria Gueto Diaz. MARCO NORMATIVO VIGENTE EN COLOMBIA: DIFERENCIACIÓN SALARIAL POR RAZÓN DE SEXO

Introducción La continua diferenciación salarial en Colombia es un fenómeno que se ha presentado con bastante profundidad. En todos los estudios realizados con respecto a la problemática se evidenciado que los hombres reciben mayor remuneración que las mujeres, sin dejar de lado que las mujeres han registrado un aumento en su participación en el mercado laboral. Evaluando las medias simples de los salarios, se encuentra que en el 2009 los hombres ganaban en promedio 14% más que las mujeres en el total de las trece principales ciudades. No obstante las mujeres trabajan en promedio menos horas que los hombres y por ello la brecha salarial por hora es apenas del 9% en promedio, pero, ¿Cómo se puede explicar que este diferencial exista? Para responder a esta pregunta se puede indagar por las fuentes de las brechas salariales que pueden estar en las diferentes dotaciones de capital humano en cada uno de los géneros. No obstante, lo que sorprende es que las mujeres tienen, en promedio, 6% más años de educación que los hombres en el grupo de asalariados. Por lo cual es poco probable que la explicación esté fundamentada en este hecho y probablemente sí exista algún grado de discriminación por género en el mercado laboral colombiano. Para este efecto se llevan a cabo las descomposiciones de las brechas salariales de acuerdo a las dotaciones y a las diferentes remuneraciones que reciben cada uno de los géneros por dichas dotaciones. Luis Armando Galvis. (2010). Diferenciales salariales por género y región en Colombia: Una aproximación con

regresión por cuantiles. Banco de la Republica, Centro de estudios económicos regionales (CEER)-Cartagena, 131, 59. 19 de octubre 2015, De Banco de la republica Base de datos. En diversos textos se encuentra que existe diferenciación o discriminación laboral si hay diferencias en el tratamiento a algunos individuos, aunque estos desempeñen la misma labor y posean similares atributos. Es de mucha importancia aclarar que no todas las diferencias de salarios en razón de sexo se pueden atribuir al fenómeno de discriminación, ya que una parte del diferencial salarial se explica por la existencia de diferentes grados de productividad, habilidades y experiencia de cada individuo. En el presente estudio más que indagar por discriminación en el mercado laboral y las brechas salariales en razón de sexo que en ella se da, evaluado en estudios previos realizados por el DANE en su análisis más reciente en el año 2009, se estudiara la normatividad vigente expedida en la República de Colombia con el fin de prohibir cualquier tipo de diferenciación salarial por razón de sexo, para lo cual realizaremos una revisión teórica del marco normativo y de antecedentes existentes con respecto al tema abordado. Justificación La constitución política consagra en su normatividad que el Estado tiene el deber de velar y proteger el derecho a la Igualdad de las personas, así como también velar por la

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protección, integridad e igualdad laboral de los miembros de la sociedad. Por esta razón resaltamos que es relevante y de gran importancia, el estudio del derecho a la igualdad como derecho fundamental, teniendo en cuenta que en un estado social y democrático de derecho como Colombia, es de mucha importancia estudiar las situaciones que se presentan en sociedad, a través de estudios analíticos, para posteriormente dar una propuesta jurídica a la solución de la problemática. El presente proyecto es realizado con el fin de analizar el marco jurídico vigente en Colombia, aplicable a la prohibición de la diferenciación salarial por razón de sexo. La razón fundamental de este estudio obedece a la preocupación de si en Colombia existe normatividad inquebrantable expedido para el cumplimiento efectivo del derecho fundamental de igualdad, garantizado al pueblo en el artículo 13 de la constitución política de Colombia, toda vez que como resultado en los estudios realizados periódicamente por la entidad del DANE en años anteriores, se pudo evidenciar la existencia del fenómeno discriminatorio en el mercado laboral y como mencionada problemática social viola y afecta el cumplimiento efectivo del derecho fundamental de igualdad garantizado por el estado. El tema de la diferenciación salarial entre hombres y mujeres en materia política, en especial en el desempeño de la carrera del derecho es un tema de gran pertinencia. Es

por la realización de este trabajo que siendo factible, es un proyecto que resulta viable, entendido como un proyecto que puede ser sostenible, rentable económicamente, que deseamos ampliar conceptos, perspectivas y visiones alrededor de las normas expedidas para la prohibición de las prácticas sociales de discriminación salarial a la mujer en el mercado laboral colombiano. ENFOQUE METODOLÓGICO La presente investigación se imprime en el paradigma de investigación cualitativa dada la naturaleza de la misma, y está orientado a estructuras teóricas. Este paradigma nos orienta a describir, analizar e interpretar las relaciones que se generan en un determinado grupo humano y tematizar aspectos teóricos o prácticos que constituyen de manera esencial la realidad estudiada. Es una investigación de tipo Socio – Jurídica y por medio de esta se intentara un acercamiento a la problemática social objeto de estudio, la cual se pretende superar con fines normativos, como lo es la aplicación del sistema normativo correspondiente por el estado. Para alcanzar el objetivo del trabajo se realiza un análisis descriptivo de si existe normatividad vigente en Colombia para la protección del derecho de igualdad y la no discriminación salarial por razón de sexo, haciendo alusión al dinamismo laboral de la mujer, evaluado por el Departamento Administrativo Nacional de Estadísticas (DANE), el cual ha realizado en forma progresiva estudios de género a partir del

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año 1984 de la Encuesta Nacional de Hogares (ENH) y a partir de 2001-2006 datos anualizados de la encuesta continua de hogares (ECH) y luego en el año 2009 la Gran Encuesta Integrada de Hogares (GEIH). Se espera obtener como resultados: I). Ampliación del conocimiento sobre la existencia o no de normatividad en Colombia para la prohibición de la diferenciación salarial por razón de sexo. II). Identificación de los factores laborales que pueden estar determinando disparidades entre hombres y mujeres en el mercado laboral Colombiano. III). Exposición breve de las herramientas legales existentes en Colombia para la búsqueda de la protección efectiva del derecho de igualdad laboral. Metodología: Para el desarrollo de esta investigación como fuente primaria de información, realizaremos una aproximación a los resultados de los estudios de género realizados por el DANE en forma progresiva a partir del año 1984 de la Encuesta Nacional de Hogares (ENH) y a partir de 2001-2006 datos anualizados de la encuesta continua de hogares (ECH), los cuales arrojaron de manera comprobada por las estadísticas que a lo largo del período 1984 a 2006, la brecha salarial registra una tendencia decreciente, con un máximo al inicio del período alcanzado en 1986, con una brecha de 1,489, lo que significa que los hombres ganaban cerca del doble que las mujeres. Luego en la Gran Encuesta Integrada de Hogares, GEIH del año 2009 se evidencia en las 13 ciudades principales del país el efecto negativo de la

distribución salarial a favor de los hombres. Cuadernos PNUD, Consejería Presidencial para la Equidad de la mujer, DANE. Como fuente secundaria de información utilizaremos las investigaciones, diagramas de barras y fichas técnicas (estudio de casos y jurisprudencia) existentes con anterioridad a la creación de este proyecto. LA DIFERENCIACION SALARIAL DE GÉNERO También conocida como Brecha salarial de género, es la diferencia existente entre los salarios de los hombres y los de las mujeres expresada como un porcentaje del salario masculino, de acuerdo con la OCDE (Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos) la cual es una organización de cooperación internacional, compuesta por 34 estados, cuyo objetivo es coordinar sus políticas económicas y sociales. Fue fundada en 1960 y su sede central se encuentra en el Château de la Muette, en la ciudad de París (Francia). La Comisión Europea la define como la diferencia media entre el salario de los hombres y de las mujeres por hora. Existe un debate en torno de hasta qué punto esta diferencia es el resultado de diferencias de género, discriminación implícita debida a opciones estilo de vida, por ejemplo número de horas trabajadas o mayor frecuencia de bajas de maternidad o si estas diferencias se deben a una discriminación sexista explícita. Brecha salarial ajustada y no ajustada Es importante diferenciar entre la diferencia salarial ajustada de la no ajustada. El cálculo

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no ajustado de la diferencia salarial de género no tiene en cuenta las diferencias personales a la hora de establecer la comparación, como por ejemplo, edad o educación, ni tampoco las características del puesto de trabajo, como por ejemplo, sector de actividad. Una parte de la brecha salarial no ajustada puede atribuirse al hecho de que las mujeres opten por trabajos de media jornada con más frecuencia que los hombres y que tienden a trabajar en sectores con menor salario medio. El resto de las diferencias salariales que no pueden ser explicadas por variables que se suponen que inciden en el salario y que se deben a opciones personales se denominan brecha salarial ajustada y se interpretan como discriminatorias. ÑOPO et ál. (2009) estudia las brechas salariales entre hombres y mujeres, y por etnias, para 18 países de América latina, y encuentra que luego de controlar por ciertas características observables, los hombres ganan aproximadamente 20% más que las mujeres en la región. Para Colombia, por un lado, hallan que la brecha salarial bruta está a favor de las mujeres y asciende a -5,7%. Por otro lado, una vez se controla por edad y educación o por el conjunto completo de variables observable la parte no explicada de la brecha salarial (debida a características no observables o a discriminación) desfavorece a las mujeres y es de 7 y 11%, respectivamente. TENJO et ál. (2005) encuentran que existe una brecha salarial horaria por sexo que

desfavorece a la mujer en Colombia cercana a 14,7% para 1998 (i.e.la mujer gana aproximadamente 15% menos que los hombres). Fernández (2006) y Badel & Peña (2008) encuentran que los diferenciales de salario aumentan en los extremos de la distribución de ingresos favoreciendo a los hombres, fenómeno denominado techos de cristal (glass ceilings); en el centro de la distribución los salarios entre hombres y mujeres son un tanto más homogéneos. Ñopo (2006) y chioda (2011) obtienen resultados similares, el primero para chile y la segunda para América latina. Características personales y laborales de la persona empleada que podrían influir en diferencias salariales entre hombres y mujeres: Entre las causas de la existencia y la persistencia de la brecha salarial se afirma que la mujer sigue teniendo menor experiencia laboral que el hombre y menores retornos a la experiencia, ya sea porque de manera general la mujer se preocupa menos por hacer carrera y es menos competitiva que su contraparte masculina niederle & yestrumskas, 2008) o porque los empleadores anticipan que la mujer va a tener interrupciones en su vida profesional (licencias de maternidad y crianza de los hijos). De ahí que los empleadores tengan menos incentivos para ofrecerle capacitación en el trabajo (light & ureta, 1995) y le ofrezcan menores salarios (Fernández, 2006 y tenjo et ál., 2005). La brecha salarial puede generarse también a causa de segregación ocupacional y sectorial por sexo. Por ejemplo, Blau & Beller (1988) y

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anker (1997) muestran que en las ocupaciones y los sectores predominantemente femeninos, los salarios son menores que en los predominantemente masculinos. De igual forma, el informe de Desarrollo mundial del Banco Mundial (2012) ratifica la existencia de segregación en el mercado laboral por ocupaciones entre hombres y mujeres, y encuentra que las mujeres son más propensas a trabajar en actividades de baja productividad y, por ende, son peor remuneradas. Por otro lado, Bergmann (1974) explica la brecha salarial usando la teoría del crowding ocupacional3 según la cual los salarios de las mujeres son menores por la sobre oferta laboral femenina en ocupaciones en las que no existe discriminación en contra de las mujeres. La sobre oferta se produce porque las mujeres se ven desplazadas o excluidas de ocupaciones consideradas masculinas, las cuales pagan mayores salarios. No obstante, Tenjo et ál. (2005) no encuentran evidencia a favor del crowding ocupacional en 6 países de américa latina. Por el contrario, encuentran que la existencia de la brecha salarial por sexo se debe a los roles tradicionales impuestos a la mujer (administradora del hogar y responsable del cuidado de los hijos, por ejemplo). Para México urbano, Ñopo & calónico (2008) muestran que la eliminación de la

segregación ocupacional vertical (jerárquica) entre hombres y mujeres reduciría en 5 puntos porcentuales la diferencia salarial por sexo; mientras que, la eliminación de la segregación ocupacional horizontal entre hombres y mujeres, aumentaría en 6 puntos porcentuales la brecha salarial observada. De igual forma, se ha observado que algunos de los sectores donde los hombres trabajan más están más relacionados con los movimientos cíclicos de la economía que los sectores donde se concentran más las mujeres; un ejemplo claro es el sector de la construcción. DISCRIMINACIÓN SALARIAL Para analizar las diferencias salariales de hombres y mujeres por el sector en el que trabajan, primero se requiere el conocimiento claro de los factores que pueden estar determinando estas disparidades en el mercado laboral Colombiano. Estas diferencias se pueden dar por muchas razones, tal y como lo argumento Stiglitz: “no todas las diferencias salariales son necesariamente debidas a prácticas discriminatorias inmediatas, pueden existir diferencias salariales que son debidas a otros factores” (Stiglitz, 1973). Discriminar consiste en dar un trato distinto a una persona o colectivo, en función de un elemento o conjunto de elementos que lo caracteriza, sea el sexo, el color de piel, la religión, etc. Inicialmente, la discriminación tiene connotaciones negativas; el trato

Crowding se define como el hecho de agolparse o aglomerarse en un tipo de ocupación, dependiendo de las características y sexo del individuo.

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distinto antes mencionados, que se da a la persona o colectivo discriminatorio, es un trato peor que el que se da al resto. No obstante, se habla de discriminación positiva cuando se quiere hacer referencia a un tratamiento relativamente más favorable, con el objetivo de compensar una situación de partida inferior. Así pues, cuando se habla de discriminación o de igualdad de oportunidades se puede hacer referencia a personas o colectivos diversos, como pueden ser las mujeres, de la discriminación salarial por razón de sexo, o como se dice también, cada vez con mayor frecuencia, por razón de género, ambas denominaciones pueden considerarse equivalentes aunque la última tiende a ser preferida que la primera, toda vez que el sexo es una característica meramente biológica, por su parte el género puede ser considerado, como el sexo determinado socialmente. Con todo ello no cabe duda que el sexo o género discriminado negativamente si falta hiciera precisarlo, es el femenino. Es preciso afirmar que en el mercado laboral colombiano en el cual estamos delimitando nuestro proyecto la existencia de diversas formas o figuras las cuales nos permite inferir que estamos en presencia de una discriminación salarial, como es el caso en que se da un pago distinto aun cuando dos puestos de trabajos son idénticos (aunque quizá de distinta denominación). Así pues, suele parecer fácil identificar dentro de una empresa la existencia de

discriminación salarial pero es necesario precisar ciertos aspectos en el cual tenemos el caso más sencillo el de trabajos iguales, y a ello se refiere el clásico enunciado “a igual trabajo, igual salario”. Por otra parte teniendo razones objetivas para estar en presencia de una retribución diferente esta, el enunciado que dos personas que realicen el mismo trabajo pero con distinta antigüedad reciban salarios distintos o como puede suceder que a dos personas que realizan el mismo trabajo en dependencias diferentes pero dentro de las misma empresa reciban salarios diferentes, como también puede darse el caso de que dos personas que ocupen puestos de trabajos idénticos perciban salarios distintos a causa de diferencias en el desempeño de su labor. Por tanto, podemos precisar que constituye discriminación salariar el hecho de que dos personas que realicen trabajos iguales en una misma empresa perciban un salario distinto con las salvedades expresadas en lo que se refiere a la antigüedad o a diferencias justificables objetivamente a partir del mérito o rendimiento. MARCO NORMATIVO VIGENTE EN COLOMBIA: DIFERENCIACIÓN SALARIAL POR RAZÓN DE SEXO. En nuestra carta magna en el título II, De los derechos, las garantías y los deberes; en el capítulo I de los Derechos fundamentales, en el artículo 13 encontramos: “Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin

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ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica. El Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas en favor de grupos discriminados o marginados. El Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellos se cometen”. A lo largo de los tiempos en función de la protección de los derechos humanos, en especial de las mujeres, Colombia ha conformado un marco político y normativo, como una herramienta para proteger al género de la violación de sus derechos fundamentales. Colombia tiene una larga lista de convenios e instrumentos internacionales en materia de derechos humanos y no-discriminación contra las mujeres, los cuales han sido y ratificados por el estado colombiano. El punto de partida es la Declaración Universal de los Derechos Humanos, aprobada en 1948, cuyo artículo 2 establece que toda persona tiene todos los derechos y libertades proclamadas en la Declaración, sin distinción de raza, color, sexo, idioma o religión, a partir del cual se ha desarrollado un importante cuerpo de instrumentos jurídicos sobre Derechos Humanos de las mujeres, que han sido aprobados por los

Estados miembros en Naciones Unidas y de la Organización de Estados Americanos y que son obligatorios para los Estados que los han suscrito y ratificado. Cabe destacar los siguientes: Pacto de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (1966). El Pacto de Derechos Económicos, Sociales y Culturales reconoce el derecho al trabajo, a un salario equitativo, a la sindicalización, a la seguridad social, a condiciones dignas de existencia, a la salud, a la educación y a la protección contra el hambre. El Pacto remarca especialmente que debe asegurarse a las mujeres condiciones de trabajo no inferiores a los hombres, con salario igual por trabajo igual. En virtud de esta norma cabe entender que las injustas diferencial salariaos atentan contra uno de los derechos humanos fundamentales. Convención de las Naciones Unidas sobre la Eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer (CEDAW) 1979. Fue aprobada por la Asamblea General en 1979, consagró el compromiso de los Estados en la búsqueda de la igualdad entre los sexos, estableciendo medidas pertinentes para alcanzarla, atendiendo a las barreras socio- cultural, político y económico vigentes.

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Esta Convención entró en vigor para Colombia en febrero de 1982, mediante la Ley 051. La CEDAW supone un aporte fundamental al definir la discriminación contra la mujer como “toda distinción, exclusión o restricción basada en el sexo que tenga como por objeto o resultado menoscabar o anular el reconocimiento, goce o ejercicio por la mujer, independientemente de su estado civil, sobre la base de la igualdad del hombre y la mujer, de los derechos humanos y las libertades fundamentales en las esferas política, económica, social, cultural y civil o en cualquier otra esfera” (artículo 1). Al ratificar esta Convención, el Estado Colombiano asume como injusticia la desigualdad de género y se compromete a otorgar un trato igualitario a hombres y mujeres, a sancionar cualquier tipo de práctica que perpetúe esta desigualdad y a promover medidas temporales de “acción afirmativa” para compensar las asimetrías en el ejercicio de derechos.

Leyes, decretos, acuerdos y documentos nacionales sobre igualdad de género Al igual que otros países, Colombia ha avanzado en la normatividad sobre estos aspectos tanto a nivel nacional, como departamental y municipal. Así, vemos que no solo existen leyes, decretos y sentencias que buscan reducir la discriminación de las mujeres en el mercado laboral, sino que los municipios han realizado investigaciones y con base en ellas han expedido acuerdos con iguales fines. (Tabla 1, Tabla 2 y Tabla 3).

Antes de la Constitución Política de Colombia de 1991, en nuestro país se había legislado relativamente poco sobre cuestiones de género y específicamente sobre la igualdad de oportunidades para las mujeres. Sobre estos aspectos, con anterioridad a la Carta de 1991 se promulgaron dos leyes y un decreto: la Ley 74 de 1968, “por la cual se aprueban los pactos internacionales de derechos económicos, sociales, culturales, civiles y políticos, así como el Protocolo Facultativo”; la Ley 51 de 1981, “por la cual se aprueba la convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer”; y el Decreto 1398 de 1990, que desarrolla la Ley 51 de 1981. El objetivo de estas normas fue aprobar los tratados y convenios internacionales celebrados con las Naciones Unidas y la Organización Internacional del Trabajo, en un esfuerzo por cumplir con las responsabilidades adquiridas como país miembro de estas organizaciones. Con el Decreto 1398 de 1990 se reglamentan los postulados de la Ley 51 de 1981 y se aclara lo que en Colombia constituye discriminación entre hombres y mujeres, y los ámbitos en que suele darse, de los cuales se mencionan particularmente la educación, el empleo, la atención médica, la capacidad jurídica, las relaciones familiares y el desempeño de la mujer en las áreas rurales; también se establece un órgano de coordinación y control conformado por los ministerios de Trabajo, Justicia, Educación y

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Salud, el Departamento Nacional de Planeación (DNP), el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y organizaciones de mujeres (Véase el Decreto 1398 de julio 3 de 1990, artículos 7° y 14). La tendencia internacional, los avances en la legislación y la coyuntura social hacia finales de los ochenta en que fueron protagonistas los movimientos estudiantiles y las organizaciones femeninas, sobre todo en el contexto político, crearon el ambiente propicio para que el tema de la mujer tuviese un importante lugar en la nueva Constitución Política de Colombia, en la cual fueron incluidos los compromisos del Estado colombiano adquiridos por la Ley 51 de 1981 (Mejía, 2001). Con la Constitución de 1991 se da un impulso considerable a la expedición de leyes y a la formulación de políticas públicas con enfoque de género al consagrarse en el artículo 13 el derecho fundamental a la igualdad y la prohibición de cualquier tipo de discriminación por sexo, entre otros factores, y se encomienda al Estado la misión de velar por la existencia de una igualdad real y efectiva (Ministerio de Trabajo, 2012), la cual se explicita en la letra del artículo 43 de la CN que expresa: ´´La mujer y el hombre tienen iguales derechos y oportunidades. La mujer no podrá ser sometida a ninguna clase de discriminación. Durante el embarazo y después del parto gozará de especial asistencia y protección del Estado, y recibirá de éste subsidio alimentario si entonces estuviere desempleada y desamparada.

El Estado apoyará de manera especial a la Mujer Cabeza de Familia´´. Con la nueva Constitución el Estado también adquirió la obligación de intervenir en la economía con el objetivo de que los mercados funcionen con los principios del pleno empleo y la equidad en la distribución, objetivos que tendrá que lograr siguiendo las directrices establecidas en los artículos 43 y 53 de la CN sobre igualdad entre hombres y mujeres y las medidas de protección especial para la mujer, especialmente aquella en estado de embarazo o lactancia. Por otro lado, los particulares no están exentos de cumplir con estas normas ya que “… están obligados a prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer en virtud del principio de solidaridad y a colaborar, en la medida de lo posible, al goce efectivo del derecho al trabajo en igualdad de oportunidades” (Ministerio de Trabajo, 2012, pág. 5). Después de la Constitución, otras leyes que aprobaron y ratificaron la operatividad de los convenios y acuerdos internacionales fueron la Ley 248 de 1995, por la cual se aprueba la convención internacional para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer, suscrita en la ciudad de Belem Do Para, Brasil, el 9 de junio de 1994; el Decreto Reglamentario 1267 de 1997 y las Leyes 319 de 1996 y 984 de 2005, que aprobaron el Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, “Protocolo de San Salvador”.

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Otro grupo interesante de leyes son las que crean comisiones gubernamentales nacionales y entes investigativos. Tal es el caso de la Ley 278 de 1996 que crea la Comisión Permanente de Concertación de Políticas Salariales y Laborales, que de acuerdo con las funciones que se le asignan en el artículo 1°, literal e), deberá fijar de manera concertada la política laboral mediante planes estratégicos respecto a asuntos relacionados con la garantía de los derechos de la mujer, entre otros. Y el de la Ley 1434 de 2011 que crea la Comisión Legal para la Equidad de la Mujer, cuyo objeto es “fomentar y promover las acciones necesarias para la consolidación de una política de Estado que repercuta en el mejoramiento de las circunstancias materiales e inmateriales de la mujer en nuestra sociedad, propendiendo por la eliminación de cualquier situación de desigualdad y discriminación que se presente en el ejercicio de la ciudadanía por parte de las mujeres” (Art. 3°, Ley 1434 de 2011). Y por último, el de la Ley 1009 de 2006, por la cual se crea con carácter permanente el Observatorio de Asuntos de Género, que tiene entre sus funciones verificar el cumplimiento de las normas nacionales e internacionales relacionadas con la equidad de la mujer y la equidad de género y emitir recomendaciones para superar las inequidades que pudieren presentarse (Acpem, 2013). Finalmente, un cuerpo numeroso de leyes se refiere a temas diversos, tal como se muestra en la Figura 6-1. Por ejemplo, con respecto a los derechos políticos y civiles, la Ley 581 de

2000 le da a la mujer participación en los órganos del poder público en todos los niveles de gobierno, y le garantiza una participación efectiva de mínimo el 30%. Esta política se extiende al sector privado pero solo como promoción para que acoja estas disposiciones, pero no tienen el carácter de obligatoriedad. También plantea un plan nacional de promoción y estímulo a la mujer en todos los niveles de gobierno. De otro lado, la Ley 1496 de 2011 busca “garantizar la igualdad salarial y de cualquier forma de retribución laboral entre mujeres y hombres, fijar los mecanismos que permitan que dicha igualdad sea real y efectiva tanto en el sector público como en el privado y establecer los lineamientos generales que permitan erradicar cualquier forma discriminatoria en materia de retribución laboral” (Art. 1°). Esta ley incorpora criterios que han sido acogidos universalmente desde mediados del siglo pasado, tales como el de salario igual por trabajo igual y salario igual por trabajo de igual valor comparable. De acuerdo con el primero, las mujeres deben recibir el mismo salario que reciben los hombres cuando ambos desempeñan exactamente el mismo trabajo; por ejemplo, ambos son profesores de ciencias sociales en el nivel de primaria. El segundo criterio establece la igualdad salarial cuando se trata de trabajos comparables; aquí no se habla de exactamente el mismo trabajo sino de trabajos que, aunque distintos, comporten la

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misma responsabilidad, habilidad, esfuerzo y condiciones de trabajo. Con esto se busca equiparar los salarios entre los trabajos predominantemente masculinos y los predominantemente femeninos. También se incluyen los factores de valoración salarial y el registro de perfil y asignación de cargos. El objetivo de estas medidas es sentar argumentos objetivos que permitan establecer los niveles salariales de los trabajadores sin que medien aspectos subjetivos o discriminatorios tales como el género o la raza. Estos criterios serán obligatorios tanto para el sector público como el privado y serán penalizados quienes incumplan estas disposiciones. Finalmente, el artículo 8.°, el cual modifica la Ley 823 de 2003, trata del diseño de programas de formación y capacitación laboral que no marquen estereotipos entre actividades productivas de acuerdo con el sexo y estatuye mecanismos de promoción para la homogenización de las ocupaciones según el género. Un buen ejemplo es el sector de la construcción, en el que predomina la actividad masculina. Como vemos después de esta sucinta revisión de la legislación nacional, no queda dudas de que se están siguiendo los patrones internacionales, lo cual es evidente si se considera que gran parte de la legislación nacional está orientada a la ratificación de los acuerdos internacionales. Además, se han creado organismos de control, entes responsables y mecanismos de sanción. Podríamos decir, entonces, que la persistencia de la brecha salarial atribuida a la discriminación no se debe a falta de

normatividad, como algunos expertos internacionales señalan. Lo que tendríamos que analizar es por qué, pese a todas las medidas normativas que se han tomado, subsiste la discriminación en el mercado laboral de la ciudad de Cali, y evaluar si nos enfrentamos a un problema de institucionalidad, es decir, que los individuos no creen en sus instituciones y por tanto no siguen las directrices que estas señalan. Lo que sucede en el mercado laboral es, entonces, solo una parte de un problema mucho mayor que nace en la institución más básica pero más determinante en el desarrollo de una sociedad: la familia. CONCLUSIONES Preliminarmente se puede concluir que la existencia de brechas salariales en razón de sexo es un fenómeno que, al igual que en muchos otros países, está de forma permanente en el mercado laboral colombiano. Los resultados arrojados por la investigación fuente de estudio, son consistentes en mostrar diferenciales de salarios positivos a favor del género masculino, este diferencial no puede ser atribuido completamente a la existencia de discriminación, por cuanto existen factores que pueden explicar de manera parcial la brecha salarial. Para ello se empleó en el estudio de esta, la tabulación de datos necesario suministrados para descifrar si existía o no discriminación por género, lo cual arrojo como resultado un desequilibrio en cuanto al pago de salarios con relación al sexo femenino aun cuando

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ambos realizaban en una misma dependencia, las mismas actividades en igual frecuencia. Este tipo de análisis son fundamentales para el adecuado diseño de políticas cuyo objeto sea reducir y eliminar las diferencias salariales. Al realizar entonces un estudio normativo vigente que regule la materia, encontramos que no existe en Colombia una norma clara y expresa dentro del régimen laboral que prohíba que los ciudadanos reciban remuneración salarial con diferenciación de género. La legislación al respecto es muy general y está contenida en la protección de los derechos humanos, en especial de las mujeres. Colombia ha conformado un marco político y normativo, como una herramienta para proteger al género de la violación de sus derechos fundamentales. Además tiene una larga ratificación de convenios e instrumentos internacionales en materia de derechos humanos y nodiscriminación contra las mujeres, los cuales han sido y ratificados por el estado colombiano. La Constitución Política de Colombia, en su artículo 53 se refirió al carácter de la remuneración mínima vital y móvil, como uno de los principios a tener en cuenta dentro del Estatuto de Trabajo.

“Artículo 53. El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales: Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; garantía a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario; protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad. Teniendo en cuenta que los convenios internacionales del trabajo debidamente ratificados, hacen parte de la legislación interna. La ley, los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo, no pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores. ‖ En este mismo sentido es necesario, la implementación y el fenómeno del uso y ejercicio de las acciones constitucionales (Acción de Tutela) para la no vulneración de uno de los derechos fundamentales en el trabajo, y el que cobija todos los aspectos inherentes a la relación laboral, como la

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formación, el acceso al empleo y la promoción de oportunidades. A su vez el gobierno nacional debe adquirir el compromiso de adoptar las medidas de seguimiento y control que trae la ley para identificar si por propio conducto o a través de medidas disuasivas que esta establece son efectivas para reducir las diferencias salariales entre hombres y mujeres.

REFERENCIAS BIBLIOGRAFICAS Luis Armando Galvis. (2010). Diferenciales salariales por género y región en Colombia: Una aproximación con regresión por cuantiles. Banco de la Republica, Centro de estudios económicos regionales (CEER)Cartagena, 131, 59. 19 de octubre 2015, De Banco de la republica Base de datos.

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Riquet Araque Andrés Alejandro. LA PREJUDICIALIDAD PENAL FRENTE AL DELITO DE FRAUDE PROCESAL Y OTRAS CONDUCTAS PENALES EN LOS PROCESOS POLICIVOS

De fraude procesal y otras conductas penales en los procesos Riquet Araque Andrés Alejandro1

Resumen El propósito del presente artículo es efectuar una revisión de las normas procesales,constitucional y legal- en Colombia, que regulan los procesos policivos y la prejudicialidad penal, al igual que la tipificación de aquellas conductas penales que ocurren en desarrollo del proceso policivo civil. Se realiza un análisis y una revisión sistemática del artículo 116 de la Constitución Política de 1991, de los Códigos: Penal, Procesal Penal, General del proceso, de Procedimiento Civil, Nacional de Policía, Leyes: 1437 de 2011, 57 de 1905, Decreto 800 de 1991, y jurisprudencia de la Corte Constitucional y de la Corte Suprema de Justicia. Se concluye con el análisis de los efectos de la aplicación de la prejudicialidad penal en los procesos policivos civiles en virtud de la configuración de ciertas conductas punibles, para así determinar si se garantiza la material aplicación del derecho y del ideal de justicia. Palabras Clave: Administración de justicia, Prejudicialidad penal, funciones jurisdiccionales, proceso policivo, jurisdicción penal. Abstract The purpose of this article is to review the procedural -constitutional and legal- norms in Colombia that regulate the police processes and the criminal prejudiciality, as well as the definition of those criminal conduct that occur in the development of the civil police process. An analysis and a systematic review of article 116 of the Political Constitution of 1991, of the Codes: Criminal, Criminal Procedure, General of the Process, Civil Procedure, National Police, Laws: 1437 of 2011, 57 of 1905, Decree 800 of 1991, and jurisprudence of the Constitutional Court and of the Supreme Court of Justice have been done. It concludes with the analysis of the effects of the application of the criminal prejudiciality in civil police proceedings by virtue of the configuration of certain punishable conduct, in order to determine whether the guarantee of the material application of the rigths and the ideal of justice. Keywords: Administration of Justice, Criminal Prejudiciality, jurisdictional functions, police process, criminal jurisdiction.

Abogado, Universidad Libre de Barranquilla, Colombia. Especialista en Derecho Administrativo, Derecho Constitucional, Derecho Procesal Civil y Derecho Probatorio. Administrador de Empresas, Universidad del Atlántico, Colombia. Especialista en Finanzas.

andresriquetaraque@gmail.com

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INTRODUCCIÓN La constitución política de 1991, en su artículo 116, modificado y adicionado por el artículo 1 del Acto Legislativo No. 03 de 2002 y por el artículo 1 del Acto Legislativo Nº. 02 de 2012, respectivamente, señaló una especie de lista de autoridades públicas y entidades particulares encargadas ejercer la función pública del Estado de administrar justicia en Colombia. De acuerdo al artículo 116 superior las categorías de autoridades públicas y entidades particulares encargadas de administrar justicia son: i. Magistrados, Jueces y Fiscales de la Rama Judicial. ii. Jueces en la justicia penal militar. iii. El Congreso de la República. iv. Autoridades administrativas en asuntos específicos. v. Particulares (en calidad de jurados, conciliadores o árbitros). Así las cosas, se asignó a través de disposiciones legales y de manera excepcional la función de administrar justicia en temas específicos a autoridad administrativas tales como Alcaldías Distritales y Municipales en todo el territorio nacional, quienes a su vez delegaron esa función a los inspectores de policía y/o corregidores urbanos, atendiendo la forma de organización interna y división de funciones. Estos organismos jurisdiccionales, “Inspecciones y Comisarías”, se encargan entonces de conocer asuntos de tipo civil y policivo, ya que no están facultados para la instrucción de sumarios ni juzgar delitos al tenor del artículo 116 de la Constitución.

Ahora bien, esa función jurisdiccional de administrar justicia delegada en los Inspectores y Corregidores de Policía, establecidos en el ordenamiento jurídico Colombiano, como primera instancia del aparato judicial, se ha visto desdibujada en cuanto a su imagen y credibilidad frente a la población, por cuanto es latente y real, la inconformidad en una parte de la sociedad con los resultados obtenidos en la labor desarrollada por los inspectores de policía y/o corregidores urbanos, especialmente en el papel que desempeñan como garantes del orden público y la aplicación imparcial de la ley en los casos sometidos a su conocimiento. Por vía de tutela, es conocido que dentro de las acciones policivas tramitadas por dichos funcionarios en ocasiones se efectúan actuaciones que constituyen atropellos y desconocimiento de los derechos fundamentales involucrados en los procesos precitados. Al respecto, precisa el tratadista Heliodoro Fierro Méndez en su obra Derecho Procesal Policivo, “En las actuaciones surtidas en los proceso policivos, (…) se deben respetar las garantías procesales y sustanciales que integran el derecho fundamental al debido proceso, con la finalidad de garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes que le asisten a las partes o a los intervinientes”1. La intervención de la jurisdicción penal, es lo que motiva a llevar a cabo esta labor investigativa a fin de analizar los efectos de la figura de prejudicialidad penal, como

FIERRO MENDEZ, Heliodoro. Derecho Procesal Policivo. Editorial Leyer. Pág. 331. 2013.

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herramienta garantista que permita una correcta aplicación del ideal de justicia, prevalencia del orden justo y con ello, contribuir con la consecución del fin estatal de la armonía y paz social.

sea posible decidir sobre la que es materia del litigio o de la declaración voluntaria en el respectivo proceso, que debe ser suspendido hasta cuando aquella decisión se produzca”.1

METODOLOGÍA

Emergen de la anterior definición los elementos esenciales de la figura subexamine, que son: i. Trata de aspectos netamente sustanciales, ii. Deben resolverse de manera previa por sentencia, y iii. Implica la suspensión del proceso relacionado con el asunto sustancial que da origen a la prejudicialidad.

Se efectuó un análisis y revisión sistemática de la Constitución Política de Colombia de 1991, específicamente del artículo 116 junto con las siguientes disposiciones legales: Código Penal, Código Procesal Penal, Código General del proceso, Código de Procedimiento Civil, Código Nacional de Policía, Ley 1437 de 2011, Decreto 800 de 1991 y la Ley 57 de 1905. Además, se consideró algunas jurisprudencias de la Corte Constitucional y de la Corte Suprema de Justicia, que se relacionan con el tema objeto de estudio. Todas estas disposiciones constitucionales, legales y jurisprudenciales, nos permitieron arribar a las conclusiones expuestas en el presente artículo. ALGUNOS ASPECTOS DE LA PREJUDICIALIDAD EL CONCEPTO DE LA PREJUDICIALIDAD SEGÚN LA CORTE CONSTITUCIONAL La Corte Constitucional define la figura de la prejudicialidad como aquella “cuestión sustancial, diferente pero conexa, que sea indispensable resolver por sentencia en proceso separado, bien ante el mismo despacho judicial o en otro distinto, para que 1

Corte Constitucional, auto 278/09. M.P. Dr. HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO

NORMATIVIDAD DE LA PREJUDICIALIDAD La figura de la prejudicialidad, en el ordenamiento jurídico Colombiano, está consagrada en el numeral 1 del artículo 161 del Código General del Proceso, denominado “Suspensión del proceso”, al precisar lo siguiente: “(…) 1. Cuando la sentencia que deba dictarse dependa necesariamente de lo que se decida en otro proceso judicial que verse sobre cuestión que sea imposible ventilar en aquél como excepción o mediante demanda de reconvención. (…)”2 El Código General del Proceso, en referencia a la figura de la prejudicialidad, eliminó las causales específicas de procedencia de dicha figura, en comparación con regulación contenida en el Código de Procedimiento Civil, al establecer que:

Tomado de: http://www.secretariasenado.gov.co/senado/bas edoc/ley_1564_2012_pr004.html#161

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“ARTÍCULO 161. SUSPENSIÓN DEL PROCESO. El juez, a solicitud de parte, formulada antes de la sentencia, decretará la suspensión del proceso en los siguientes casos: 1. Cuando la sentencia que deba dictarse dependa necesariamente de lo que se decida en otro proceso judicial que verse sobre cuestión que sea imposible de ventilar en aquel como excepción o mediante demanda de reconvención. El proceso ejecutivo no se suspenderá porque exista un proceso declarativo iniciado antes o después de aquel, que verse sobre la validez o la autenticidad del título ejecutivo, si en este es procedente alegar los mismos hechos como excepción. (…)”6 Como se observa en la disposición anterior, se determinó en el nuevo Estatuto Procesal una causal de manera general de suspensión del proceso por efectos de la prejudicialidad, mientras que en la regulación del Código de Procedimiento Civil existían dos causales específicas que permitían regular por un lado la prejudicialidad penal y por el otro la prejudicialidad civil y la administrativa. En ese sentido, el artículo 170 del C.P.C., disponía lo siguiente: “(…) Cuando iniciado un proceso penal, el fallo que corresponda dictar en él haya de influir necesariamente en la decisión del civil, a juicio del juez que conoce de éste. Cuando la sentencia que deba dictarse en un proceso, dependa de lo que deba decidirse en otro proceso civil que verse 1

Tomado

de:

http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/codi go_procedimiento_civil_pr006.html#170 8 Ello se deduce

sobre cuestión que no sea procedente resolver en el primero, o de un acto administrativo de alcance particular cuya nulidad esté pendiente del resultado de un proceso contencioso administrativo, salvo lo dispuesto en los Códigos Civil y de Comercio y en cualquiera otra ley.”1 Ahora bien, como quiera que la aplicación de la figura de la prejudicialidad implica la suspensión del proceso dentro del cual se propone, se requiere además, de la petición de parte, ya que no puede ser declarada de oficio8, el cumplimiento de dos requisitos para que se genere la suspensión del proceso. De acuerdo con el artículo 162 del C.G.P., se debe allegar la prueba del proceso que la determina9, es decir, la existencia del proceso en el cual se ventila aquella situación sustancial que influirá en la decisión que se deba adoptar en la actuación que se pretende suspender. El otro requisito para la procedencia de la prejudicialidad, es que el proceso en el cual se propone esté en etapa de dictar sentencia de segunda o de única instancia.2 Es preciso señalar que la prueba de la existencia del proceso que da origen a la prejudicialidad penal la constituye la formulación de imputación, ya que es a partir de ésta etapa que se considera formalmente iniciado un proceso penal por haberse comunicado a la persona indiciada su calidad de imputado y por ende, formalmente vinculado a la actuación penal, precisa: “El Juez, a solicitud de parte…” 9 Código General del Proceso, artículo 162, inciso segundo. 2 Ibídem.

de la redacción del artículo 161 del C.G.P. cuando

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conforme a lo dispuesto en el artículo 288 de la Ley 906 de 2004. ASPECTOS GENERALES DE LOS PROCESOS POLICIVOS NATURALEZA JURÍDICA DE LOS PROCESOS POLICIVOS Los diferentes procesos policivos adelantados por las Inspecciones de Policía y/o Corregidurías de Policía son de naturaleza netamente jurisdiccional de acuerdo a las facultades otorgadas a estas autoridades administrativas con fundamento en la constitución política de 1991. A pesar de ser por naturaleza autoridades administrativas, sus decisiones no pueden ser sometidas a estudio ante la jurisdicción contenciosa administrativa, ya que estas decisiones no son actos administrativos sino actos de carácter jurisdiccional los cuales escapan de la esfera de la jurisdicción administrativa y únicamente pueden ser controvertidos a través de la acción de tutela, cuando de ellos emerja la vulneración explicita de derechos fundamentales. De esa manera lo precisa el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo: “ARTÍCULO 105. EXCEPCIONES. La Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo no conocerá de los siguientes asuntos: (…) 3. Las decisiones proferidas en juicios de policía regulados especialmente por la ley.”1

Además de lo dispuesto en la norma en cita, hay que tener en cuenta que la Corte Constitucional a través de su reiterada jurisprudencia, se ha referido al tema bajo estudio señalando que los jueces administrativos no conocen de las decisiones emitidas en los juicios de policía. En esa vía, vale la pena traer a colación lo expresado por el Alto Tribunal en sentencia de tutela T 3022001: “La jurisprudencia de esta corporación ha señalado de manera reiterada que en los procesos policivos que tienen como finalidad amparar la posesión, la tenencia o una servidumbre, las autoridades de policía ejercen funciones jurisdiccionales y las providencias que profieran son actos jurisdiccionales, que no son susceptibles de control por la justicia de lo contencioso administrativo. De tal suerte que cuando se alegue la vulneración o amenaza de derechos fundamentales con las actuaciones de las autoridades de policía en los mencionados procesos, dada la naturaleza material de actos jurisdiccionales predicable de las mismas, la procedencia de la acción de tutela, está condicionada al cumplimiento de los requisitos formales y de las causales específicas de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales. En este sentido, el medio judicial idóneo y eficaz para lograr la protección de los derechos fundamentales vulnerados o amenazados con las decisiones proferidas por las autoridades de policía en los mencionados procesos, es la acción de

Tomado de: http://www.secretariasenado.gov.co/senado/bas edoc/ley_1437_2011_pr002.html.

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tutela. Medio de defensa judicial, se insiste, cuya procedencia, debe seguir los criterios fijados por esta corporación para el enjuiciamiento constitucional de las providencias judiciales.”1 Así las cosas, es claro entonces que las providencias emitidas en juicios de policía, son de carácter jurisdiccional, que no son conocidas por los jueces administrativos y que el único medio eficaz para la protección de los derechos fundamentales vulnerados con las mismas es la acción de tutela.

TIPOS DE PROCESO POLICIVOS Y SU NORMATIVIDAD El presente trabajo se desarrolla dentro del marco de la constitución política de 1991, las funciones jurisdiccionales que desempeñan los Inspectores de Policía y/o Corregidores de Policía actualmente tienen sustento en el artículo 116 superior, aunque la ley que se aplica no se dio en el marco de la constitución de 1991. No obstante, que a la fecha de realización del presente trabajo está promulgada la Ley 1801 del 29 de julio de 2016, que reemplaza al Decreto 1355 de 1970, actual Código Nacional de Policía, y que indefectiblemente debe estar acorde con la constitución de 1991, ésta, solo entrará a regir la materia a partir del 30 de enero de 2017, consecuencialmente dichos funcionarios vienen ejerciendo esas funciones con una normatividad legal expedida en vigencia de una constitución 1 Corte Constitucional, sentencia T 302-2011, M.P. JUAN

CARLOS HENAO PÉREZ, de fecha 28 de abril de 2011. 2 SANTOS, María de Jesús Illera. Concordancia de la legislación policiva en Colombia con la actual

política con un enfoque muy distinto al de la actual constitución que sirve de marco jurídico para este trabajo. Al respecto precisaron los doctrinantes María De Jesús Illera Santos y Luis Magín Guardela Contreras, en el escrito denominado “Concordancia de la Legislación Policiva en Colombia con la actual Constitución Política”2 “…llevan implícito el fundamento filosófico de la Constitución de 1886, en la medida en que ésta, básicamente, se fundamentaba en la búsqueda del orden público a través de la limitación de los derechos y libertades, en la utilización de medios represivos y de un lenguaje represivo y prohibitivo; en el Estado de derecho, es decir, la actuación de las autoridades y los particulares dentro del marco de las normas del ordenamiento jurídico colombiano, y en el establecimiento de pocos mecanismos para garantizar el ejercicio de los derechos y libertades...” Según la tratadista María De Jesús Illera, en el escrito denominado Convivencia y cultura ciudadana: Dos pilares fundamentales del derecho policivo, “El derecho de policía está constituido por un conjunto de normas de carácter nacional, departamental y municipal que regulan, por una parte, la función del Estado, orientada a asegurar su existencia en el orden interno y a proteger la integridad de las personas en su vida, honra y bienes, y por otra parte, la conducta humana, con el fin de evitar el abuso de la

Constitución Política. Revista de derecho: División de Ciencias Jurídicas de la Universidad del Norte, 2006, no 25, p. 232.

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libertad en perjuicio de la colectividad y del ejercicio de los derechos de todos”. 1 La anterior definición referente a la aplicación de los derechos civiles armoniza con los principios constitucionales establecidos en la Carta de 1991, y derechos fundamentales como el debido proceso y el derecho a la defensa y contradicción, entre otros. En la legislación colombiana, se consagraron inicialmente tres tipos de procesos policivos: el amparo al domicilio, el amparo policivo a la posesión o mera tenencia y el lanzamiento por ocupación de hecho. El amparo al domicilio está regulado en el artículo 85 del Decreto 1355 de 1970, Código Nacional de Policía vigente hasta la fecha2, de la siguiente manera: “ARTÍCULO 85.- El que insista en permanecer en domicilio ajeno contra la voluntad de su morador, aunque hubiere entrado con el consentimiento de éste, será expelido por la policía a petición del mismo morador.”3 La disposición es explicita en determinar el objeto de protección de este tipo de procesos, es decir, la protección del domicilio de todo acto perturbador consistente en permanecer contra la voluntad de la persona que habita en el bien inmueble. Hay que precisar, que para obtener el amparo en comento, no se requiere 1 ILLERA, María Del Jesús. Convivencia y cultura

ciudadana: Dos pilares fundamentales del derecho policivo. Revista de Derecho, 2011, vol. 23, no 23. 2 Es importante precisar que el Decreto 1355 de 1970,

actual Código Nacional de Policía, quedará derogado a partir del 30 de enero de 2017, en virtud de lo dispuesto en el artículo 242 de la Ley 1801 de 2016 -

demostrar calidades especiales como por ejemplo, la propiedad del bien inmueble. Por su parte, el amparo policivo a la posesión o mera tenencia se encuentra consagrado en el artículo 125 del Código Nacional de Policía, y cuyo tenor expresa: “ARTÍCULO 125.- La policía solo puede intervenir para evitar que se perturbe el derecho de posesión o mera tenencia que alguien tenga sobre un bien, y en el caso de que se haya violado ese derecho, para restablecer y preservar la situación que existía en el momento en que se produjo la perturbación.”4 En este tipo de proceso únicamente se controvierte la posesión o tenencia de los bienes, proscribiéndose todo intento de defensa bajo argumentos enfilados a demostrar la propiedad de los mismos. Finalmente, el lanzamiento por ocupación de hecho es una acción policiva que actualmente no está siendo tramitada por las autoridades administrativas, sin embargo, a manera de ilustración, se señala a continuación el fundamento normativo de dicha acción y además, se precisará la razón por la que ya no es procedente presentar una querella de lanzamiento por ocupación de hecho. Se establece en la Ley 57 de 1905, reglamentada a su vez por el Decreto 992 de 1930. Dicha disposición señalaba:

Nuevo Código Nacional de Policía y Convivencia Ciudadana-. 3 Tomado de: http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norm a1.jsp?i=6945 4 Ibídem.

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“ARTICULO 15.- Reglamentado por el Decreto Nacional 992 de 1930, Modificado parcialmente por el art. 15, ley 200 de 1936. Cuando alguna finca ha sido ocupada de hecho sin que medie contrato de arrendamiento ni consentimiento del arrendador, el jefe de policía ante quien se presente la queja se trasladará al lugar en que esté situada la finca dentro de las cuarenta y ocho horas después de la presentación del escrito de queja; y si los ocupantes no exhiben el contrato de arrendamiento, o se ocultan, procederá a verificar el lanzamiento sin dar lugar a recurso alguno ni a diligencia que pueda demorar la desocupación de la finca. Ver el Concepto de la Sec. General 51 de 2007 PARAGRAFO.-El jefe de policía moroso en el cumplimiento del deber que le impone el inciso anterior, será responsable en la misma forma y términos de que trata el artículo 12.”1 A su vez, el Decreto Reglamentario 992 de 1930, determinaba en su artículo 1° lo siguiente: “Artículo 1º-Toda persona a quien se le hubiere privado de hecho de la tenencia del material de una finca, sin que haya mediado su consentimiento expreso o tácito u orden de autoridad competente, podrá pedir por sí o por medio de apoderado debidamente constituido al respectivo alcalde municipal la protección consagrada en el artículo 15 de la Ley 57 de 1905.”

La Corte Constitucional, a través de la sentencia C 241-2010, de fecha 07 de abril de 2010, M.P. Dr. Juan Carlos Henao Pérez, consideró que los elementos esenciales de este tipo de procesos se encontraban subsumidos en el artículo 125 del Código Nacional de Policía, lo cual hacía coincidir el objeto de este proceso con aquel denominado amparo policivo a la posesión o mera tenencia, y en consecuencia, se declaró inhibida para estudiar la constitucionalidad del artículo 15 de la Ley 57 de 1905, que regulaba el lanzamiento por ocupación de hecho. Así lo expresó el Alto Tribunal: “La acción policiva prevista en el artículo 15 de la Ley 57 de 1905, coincide en sus elementos esenciales con lo previsto en el artículo 125 del Decreto Ley 1355 de 1970, con lo cual es posible concluir que el Código Nacional de Policía subrogó la acción de lanzamiento por ocupación de hecho, tanto para predios rurales como urbanos, prescrita en artículo 15 demandado y, además, amplió su contenido al autorizar, como se ha dicho, al ocupante no sólo demostrar el consentimiento expreso o tácito del “arrendador” sino cualquier otro justo título, derivado de la posesión ó de una orden de autoridad competente.” Es oportuno señalar, que el Código Nacional de Policía no establece normatividad procesal aplicable para este tipo de procesos policivos, por lo que deben aplicarse aquellas reglamentaciones departamentales, que para el caso del

Tomado de: http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1. jsp?i=16034.

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departamento del Atlántico la constituye la Ordenanza 018 de 2004- Manual de Convivencia y Seguridad Ciudadana del Atlántico-, así como también, y principalmente, el Estatuto Procesal Civil, hoy constituido por la Ley 1564 de 2012, para efectos de llenar los vacíos existentes en las diferentes legislaciones.

voluntad política de turno en la administración, toda vez que es el Alcalde Mayor quien debe elegir, de terna propuesta por la Junta Administradora Local, la persona que va a desempeñar el cargo de Corregidor, ello, al tenor de lo dispuesto en el artículo 41 de la Ley 1551 de 2012, modificado por la Ley 1681 de 2013, que a su tenor expresa:

En cuanto a los funcionarios públicos que adelantan los procesos policivos en mención, es importante precisar, que se han establecido en el ordenamiento requisitos mínimos que deben ser acreditados para ostentar el cargo de Inspector de Policía, los cuales, se encuentran regulados de manera general por medio del Decreto 800 de 1991, "Por el cual se reglamenta la ley 23 de 1991, sobre descongestión de despachos judiciales". En ese sentido, la disposición indica, de acuerdo la categoría del municipio, los requisitos que debe acreditar la persona postulada, entre los cuales están, como máximo ser abogado y como mínimo “Ser Bachiller, y haber desempeñado funciones judiciales, de policía o administrativas de contenido jurídico en el sector público por un año o más, o aprobar un curso sobre derecho policivo de una duración no inferior a ciento sesenta (160) horas”1.

“(…) Los alcaldes designarán a los corregidores de ternas presentadas por la respectiva Junta Administradora Local, con quienes coordinarán sus tareas de desarrollo comunitario. (…)”

Respecto a la naturaleza del cargo, los Inspectores son funcionarios de carrera, diferenciándose con el cargo de Corregidor, que es de libre nombramiento y remoción, tal y como lo dispone el literal a) del artículo 5 de la Ley 909 del 2004. Así las cosas, el cargo de corregidor está supeditado a la

Al respecto, la Corte Constitucional ha venido pronunciándose sobre el cargo de corregidor de la siguiente manera: “Los corregidores son nombrados por los alcaldes, de ternas presentadas por la respectiva junta administradora local. Ello implica que en este caso sucede lo mismo que con los alcaldes menores: el legislador ha querido que el nombramiento de los corregidores responda a la decisión conjunta de dos organismos de elección popular. Así, la designación de los corregidores tiene un carácter político y ello significa que deben responder a las cambiantes relaciones de fuerzas dentro del corregimiento y el municipio. Los corregidores representan un proyecto político y ello implica que también asumen funciones de dirección y confianza, hecho que justifica su ordenamiento dentro de los empleos de

Decreto 800 de 1991, Artículo 2, Primera Alternativa.

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libre nombramiento y remoción. Y si bien los corregidores desempeñan también las funciones de los inspectores de policía, un cargo sobre el cual ya ha determinado la Corte que no puede ser de libre nombramiento y remoción, lo cierto es que ésta es una tarea accesoria a su función política, que no tiene que tener por efecto el convertir estos cargos en empleos de carrera.”1 CONDUCTAS PENALES EN LOS PROCESOS POLICIVOS EL DELITO DE FRAUDE PROCESAL El delito de fraude procesal está consagrado en el artículo 453 del Código Penal. Dicha disposición preceptúa: “ARTICULO 453. FRAUDE PROCESAL. <Artículo modificado por el artículo 11 de la Ley 890 de 2004. El nuevo texto es el siguiente:> El que por cualquier medio fraudulento induzca en error a un servidor público para obtener sentencia, resolución o acto administrativo contrario a la ley, incurrirá en prisión de seis (6) a doce (12) años, multa de doscientos (200) a mil (1.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de cinco (5) a ocho (8) años”2 Este tipo penal, según la Corte Suprema de Justicia, requiere para su configuración “que quien pueda inducir a error a una autoridad tenga el deber jurídico de decir la verdad o 1 Corte Constitucional, sentencia C 368 del 26 de

mayo de 1999, M.P. Dr. EDUARDO CIFUENTES MUÑOZ. A través de esta sentencia, se estudió por el Alto Tribunal, la constitucionalidad de la ley 443 de 1998, que fue posteriormente derogada por la Ley 909 de 2004.

de presentar los hechos en forma verídica, esto es, el fraude procesal se presenta cuando una persona interesada en resolver determinado asunto que se adelanta ante alguna autoridad judicial o administrativa, provoque un error a través de informaciones falsas, todo ello con la finalidad de obtener un beneficio, el cual no habría sido posible si la información ofrecida hubiere 3 correspondido a la verdad.” Por lo tanto, puede allegarse al proceso policivo documentación falsa por cualquiera de las partes, con el ánimo de inducir en error al servidor público para así obtener provecho a través de una decisión favorable. En ese sentido, hay que precisar que dicha conducta tiene un sujeto indeterminado, por no requerir condición especial el sujeto activo. EL DELITO DE PREVARICATO: POR ACCIÓN Y POR OMISIÓN El prevaricato por acción está regulado en el artículo 413 del Código Penal Colombiano, cuyo tenor expresa: “ARTICULO 413. PREVARICATO POR ACCION. <Ver Notas de Vigencia en relación con el artículo 33 de la Ley 1474 de 2011> <Penas aumentadas por el artículo 14 de la Ley 890 de 2004, a partir del 1o. de enero de 2005. El texto con las penas aumentadas es el siguiente:> El servidor público que profiera resolución, 2 Ley 599 de 2000, Artículo 453. Fraude Procesal. 3 Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, Sentencia

SP-6269 (37796), M. P. Luis Guillermo Salazar, de fecha 19 de mayo de 2014.

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dictamen o concepto manifiestamente contrario a la ley, incurrirá en prisión de cuarenta y ocho (48) a ciento cuarenta y cuatro (144) meses, multa de sesenta y seis punto sesenta y seis (66.66) a trescientos (300) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de ochenta (80) a ciento cuarenta y cuatro (144) meses.”1 Al respecto, hay que señalar que el delito de prevaricato por acción se configura cuando un juez, autoridad administrativa o funcionario público emite una decisión arbitraria dentro del ámbito de su competencia, ya sea administrativa o judicial, con el pleno conocimiento de la injusticia o ilegalidad de su decisión. Consideró la Corte Suprema de Justicia, en cuanto a la configuración de este tipo de delito, que “para que el acto, la decisión o el concepto del funcionario sea manifiestamente contrario a la ley debe reflejar su oposición al mandato jurídico en forma clara y abierta, revelándose objetivamente que es producto del simple capricho, de la mera arbitrariedad, como cuando se advierte por la carencia de sustento fáctico y jurídico.”2 Por su parte, en cuanto al punible de prevaricato por omisión se encuentra consagrado en el artículo 414 del Código Penal Colombiano, el cual preceptúa:

Tomado de: http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/l ey_0599_2000_pr016.html#413 2 Corte Suprema de Justicia Sala Penal, Sentencia con radicado No. 19303, proferida el 13 de agosto de 2003, M.P. JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ.

“ARTICULO 414. PREVARICATO POR OMISION. <Ver Notas de Vigencia en relación con el artículo 33 de la Ley 1474 de 2011> <Penas aumentadas por el artículo 14 de la Ley 890 de 2004, a partir del 1o. de enero de 2005. El texto con las penas aumentadas es el siguiente:> El servidor público que omita, retarde, rehuse o deniegue un acto propio de sus funciones, incurrirá en prisión de treinta y dos (32) a noventa (90) meses, multa de trece punto treinta y tres (13.33) a setenta y cinco (75) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por ochenta (80) meses.” De acuerdo con la Corte Suprema de Justicia, el delito de prevaricato por omisión se trata “de un tipo penal abierto o en blanco, pues para su comprensión integral se hace necesario acudir a las disposiciones que consagran el deber o acto soslayado, y que se perfecciona cuando el servidor público, alternativamente, omite, retarda, rehúsa o deniega un acto propio de sus funciones.”3 Así mismo, preciso ese Alto Tribunal, que “la omisión y el retardo «no son fenómenos idénticos, aunque todo retardo supone una omisión; cuando ocurre aquélla, el sujeto no hizo lo que podía y debía hacer; cuando esto acontece, el sujeto dejó de hacer lo que jurídicamente debió realizar en un momento o período dados, aunque lo hizo o pueda válidamente hacerlo con posterioridad, más allá de los límites temporales que le habían 3 Corte Suprema de Justicia, Sentencia con radicado

No. 45927, de fecha 26 de agosto de 2015, M.P. Dr. Eugenio Fernández Carlier.

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sido trazados; en la omisión el actor no cumplió definitivamente con su deber de acción, en el retardo no ejecutó el acto esperado y debido dentro del término previsto para ello, pero lo realizó más tarde, o está en condiciones de cumplirlo extemporáneamente»”1 Ambas modalidades del delito de prevaricato pueden tener ocurrencia en los procesos policivos ya que, al igual que Jueces y Magistrados, los Inspectores de Policía y/o Corregidores de Policía pueden ser influenciados de diferentes formas, a fin de emitir decisiones contrarias a derecho excediendo el límite de sus funciones, desconociendo así los derechos fundamentales de la parte no favorecida con la decisión, o en otros casos, omitiendo o retrasando el cumplimiento de decisiones. Nótese que ambos delitos requieren calidad especial del sujeto activo, es decir, se debe ostentar la calidad de servidor público. EL DELITO DE CONCUSIÓN Éste tipo penal está determinado en el artículo 404 del Código Penal Colombiano, y señala que: “ARTICULO 404. CONCUSION. <Ver Notas de Vigencia en relación con el artículo 33 de la Ley 1474 de 2011> <Penas aumentadas por el artículo 14 de la Ley 890 de 2004, a partir del 1o. de enero de 2005. El texto con las penas aumentadas es el siguiente:> El servidor público que 1 Corte Suprema de Justicia, Auto de 19 de junio de

1984, citado por ésta corporación en sentencia con radicado No. 37733, del 27 de junio de 2012, M.P. JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA.

abusando de su cargo o de sus funciones constriña o induzca a alguien a dar o prometer al mismo servidor o a un tercero, dinero o cualquier otra utilidad indebidos, o los solicite, incurrirá en prisión de noventa y seis (96) a ciento ochenta (180) meses, multa de sesenta y seis punto sesenta y seis (66.66) a ciento cincuenta (150) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de ochenta (80) a ciento cuarenta y cuatro (144) meses.”2 Según la Corte Suprema de Justicia, “El delito se consuma simplemente al constreñir, inducir o solicitar el dinero o la utilidad indebidos en provecho del servidor o de un tercero, independientemente de que el dinero o la utilidad hayan penetrado o no a la esfera de disponibilidad del actor. La conclusión se desprende no solo del alcance y significación de los verbos rectores empleados por el legislador, sino igualmente del hecho de que la administración pública, que es el bien jurídicamente tutelado, se ve vulnerada con el acto mismo del constreñimiento, de la inducción, o de la solicitud indebidos, en cuanto cualquiera de las conductas rompe con la normatividad que la organiza y estructura, desmoronándola y generando la sensación o certeza de deslealtad, improbidad y ausencia de transparencia dentro de los 3 coasociados” .

Tomado de: http://www.secretariasenado.gov.co/senado/bas edoc/ley_0599_2000_pr016.html#404 3 CSJ SP. 19 dic. 2001, rad. 19.510

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Es indudable que esta conducta punible puede ser cometida por autoridades policivas en ejercicio de funciones jurisdiccionales. No están exentos estos funcionarios solicitar dádivas a cambio de favorecer a una de las partes con decisiones dentro del proceso policivo. EL DELITO DE ABUSO DE AUTORIDAD POR OMISIÓN DE DENUNCIA El abuso de autoridad por omisión de denuncia se encuentra estipulado en el artículo 417 del Código Penal Colombiano, definido de la siguiente manera: “ARTICULO 417. ABUSO DE AUTORIDAD POR OMISION DE DENUNCIA. <Penas aumentadas por el artículo 14 de la Ley 890 de 2004, a partir del 1o. de enero de 2005. El texto con las penas aumentadas es el siguiente:> El servidor público que teniendo conocimiento de la comisión de una conducta punible cuya averiguación deba adelantarse de oficio, no dé cuenta a la autoridad, incurrirá en multa y pérdida del empleo o cargo público. La pena será de treinta y dos (32) a setenta y dos (72) meses de prisión si la conducta punible que se omitiere denunciar sea de las contempladas en el delito de omisión de denuncia de particular.” Tenemos entonces, que la conducta punible descrita en el artículo 417 citado, requiere que el servidor público tenga el conocimiento de acciones que configuran un delito, el cual debe denunciar conforme a la constitución y según lo determina el artículo 67 del C.P.P, y se configura cuanto teniendo

ese convencimiento pleno de la conducta punible simplemente no denuncia el hecho ante la autoridad correspondiente. El abuso de autoridad por omisión de denuncia es otra de los delitos susceptibles de ser cometidos en desarrollo de un proceso policivo. La acción es clara, no cumplir la autoridad jurisdiccional con su deber de poner en conocimiento de las autoridades competentes, los hechos constitutivos de delitos. EL DELITO DE COHECHO PROPIO Se encuentra consagrado en el artículo 405 del Código penal Colombiano, expresando que: “ARTICULO 405. COHECHO PROPIO. <Ver Notas de Vigencia en relación con el artículo 33 de la Ley 1474 de 2011> <Penas aumentadas por el artículo 14 de la Ley 890 de 2004, a partir del 1o. de enero de 2005. El texto con las penas aumentadas es el siguiente:> El servidor público que reciba para sí o para otro, dinero u otra utilidad, o acepte promesa remuneratoria, directa o indirectamente, para retardar u omitir un acto propio de su cargo, o para ejecutar uno contrario a sus deberes oficiales, incurrirá en prisión de ochenta (80) a ciento cuarenta y cuatro (144) meses, multa de sesenta y seis punto sesenta y seis (66.66) a ciento cincuenta (150) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de ochenta (80) a ciento cuarenta y cuatro (144) meses” EL DELITO DE COHECHO IMPROPIO

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El cohecho impropio está tipificado en el artículo 406 del Código Penal Colombiano, cuyo tenor enseña: “ARTICULO 406. COHECHO IMPROPIO. <Ver Notas de Vigencia en relación con el artículo 33 de la Ley 1474 de 2011> <Penas aumentadas por el artículo 14 de la Ley 890 de 2004, a partir del 1o. de enero de 2005. El texto con las penas aumentadas es el siguiente:> El servidor público que acepte para sí o para otro, dinero u otra utilidad o promesa remuneratoria, directa o indirecta, por acto que deba ejecutar en el desempeño de sus funciones, incurrirá en prisión de sesenta y cuatro (64) a ciento veintiséis (126) meses, multa de sesenta y seis punto sesenta y seis (66.66) a ciento cincuenta (150) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de ochenta (80) a ciento cuarenta y cuatro (144) meses. El servidor público que reciba dinero u otra utilidad de persona que tenga interés en asunto sometido a su conocimiento, incurrirá en prisión de treinta y dos (32) a noventa (90) meses, multa de cuarenta (40) a setenta y cinco (75) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por ochenta (80) meses.”1 Las conductas punibles antes descritas, tienen en común que requieren de un sujeto calificado, como servidor público para

efectos que se pueda configurar el delito de cohecho. En cuanto al cohecho propio, se sanciona la conducta del servidor público “que reciba para sí o para otro, dinero u otra utilidad, o acepte promesa remuneratoria, directa o indirectamente, para retardar u omitir un acto propio de su cargo, o para ejecutar uno contrario a sus deberes oficiales”, mientras que en el cohecho impropio, sanciona al servidor público que “acepte para sí o para otro, dinero u otra utilidad o promesa remuneratoria, directa o indirecta, por acto que deba ejecutar en el desempeño de sus funciones”, radicando la diferencia en la acción realizada a cambio del beneficio, es decir, en uno se retarda u omite un acto, o se ejecuta uno contrario y en el otro, el incentivo es para realizarlo, siendo propio de sus funciones. Al igual que el delito de concusión, este delito se relaciona con la entrega de dinero u otro beneficio al servidor público. La diferencia radica en que en el delito de concusión, existe una intención clara del funcionario público de obtener a través del constreñimiento, la manipulación, para sí o para un tercero, una suma de dinero u otro beneficio, apoyándose en su fuero de servidor público y poder de autoridad ante el ciudadano, mientras que en el delito de cohecho, sea propio o impropio, existe un ofrecimiento de alguna de las partes o de un tercero, el cual es aceptado por el funcionario público, a fin de beneficiar a una de las partes u otra persona a través de las acciones descritas.

Tomado de: http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley _0599_2000_pr016.html#417

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EL DELITO DE COHECHO POR DAR U OFRECER La conducta de cohecho por dar u ofrecer está tipificada en el artículo 407 del Código Penal Colombiano, cuyo tenor señala: “ARTICULO 407. COHECHO POR DAR U OFRECER. <Penas aumentadas por el artículo 14 de la Ley 890 de 2004, a partir del 1o. de enero de 2005. El texto con las penas aumentadas es el siguiente:> El que dé u ofrezca dinero u otra utilidad a servidor público, en los casos previstos en los dos artículos anteriores, incurrirá en prisión de cuarenta y ocho (48) a ciento ocho (108) meses, multa de sesenta y seis punto sesenta y seis (66.66) a ciento cincuenta (150) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de ochenta (80) a ciento cuarenta y cuatro (144) meses.” Por su parte, el delito de cohecho por dar u ofrecer no requiere un sujeto calificado, a diferencia de los dos anteriores en donde se determinó la calidad de servidor público como sujeto activo de la conducta. Podría decirse, que el momento de configuración de éste delito concuerda con la consumación de las conductas antes descritas, toda vez que, en el supuesto en que una parte procesal o un tercero ofrezca dinero al servidor público para los fines previstos y éste a su vez lo acepte, inmediatamente se consuman los delitos citados. Son estos, los delitos que se observan que son los más susceptibles que ocurran dentro de los procesos policivos, pues analizados los

supuestos fácticos de las normas que los consagran, se constata que no todos los delitos mencionados conllevan a la aplicación de la figura de la prejudicialidad penal. Ello es así, toda vez que el delito de fraude procesal es el único de los nombrados que se ajusta a los supuestos fácticos para la procedencia de la aplicación de la figura de la prejudicialidad penal en los procesos policivos. APLICACIÓN DE LA PREJUDICIALIDAD, SUS EFECTOS Y LA CONFIGURACIÓN DE ALGUNOS DELITOS EN LOS PROCESOS POLICIVOS APLICACIÓN DE LA PREJUDICIALIDAD POR PARTE DE AUTORIDADES POLICIVAS Las Inspecciones de Policía y las Corregidurías urbanas, constituyen entonces el primer eslabón dentro del aparato judicial –entendido como el conjunto de órganos encargados de administrar justicia- para el orden social y garantía de derechos de la ciudadanía, como se dijo en líneas anteriores, sus funciones vienen asignadas en el orden nacional por mandato constitucional y legal, al igual que los Jueces y Magistrados de la República, sus decisiones o resoluciones están sometidos al principio de legalidad, al respeto de las garantías procesales y sustanciales, a la observancia de las formas propias de cada juicio, entre otros, y por supuesto, gozan de autonomía para adoptar las decisiones dentro de los asuntos puestos a su conocimiento. Ese sometimiento al ordenamiento jurídico implica que dichos funcionarios al momento de administrar justicia lo deben hacer de

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manera conjunta y en armonía con los demás órganos de la rama judicial, es decir, tener en cuenta posibles actuaciones que se desarrollen paralelamente por otros funcionarios que puedan incidir en las resultas del proceso que conocen. Así las cosas, ante la existencia de un delito dentro del proceso policivo, deben cumplir su deber constitucional y legal de poner en conocimiento de las autoridades correspondientes los hechos constitutivos de las conductas punibles a fin de que éstas realicen las investigaciones de acuerdo a su competencia. El poner en conocimiento ante las autoridades penales la posible comisión de un delito dentro del proceso policivo, puede conllevar a que el proceso penal iniciado influya sustancialmente en el proceso policivo que se tramita por las autoridades policivas; es allí cuando se debe considerar la aplicación de la figura de la prejudicialidad penal dentro de las actuaciones policivas civiles, siempre y cuando la conducta penal denunciada haya sido imputada. EFECTOS DE LA PREJUDICIALIDAD PENAL EN LOS PROCESOS POLICIVOS Cumplidos los requisitos y decretada la prejudicialidad penal en un proceso policivo, no queda más que suspender las actuaciones procesales hasta tanto se obtenga un pronunciamiento de fondo en aquel proceso que da origen a la prejudicialidad penal, lo cual, debe producirse dentro de los dos años siguientes al decreto de la prejudicialidad penal ya que superado este tiempo, estará facultado el funcionario público policivo,

para reactivar las actuaciones y emitir así su decisión de fondo dentro del asunto sometido a su conocimiento. En principio, esto parecería contradictorio con la naturaleza misma de los procesos policivos, toda vez que son acciones diseñadas para dirimir los conflictos de manera expedita a través de actuaciones sumarias, lo cual ha llevado a que muchos Inspectores de Policía y/o Corregidores de Policía, omitan la aplicación de ciertos procedimientos establecidos en el Estatuto Procesal Civil, con el argumento de constituir actuaciones expeditas que no pueden someterse al rigor de un proceso judicial adelantado ante un Juez de la República. No obstante, la aplicación de la prejudicialidad penal no está supeditada a la duración del proceso, ni al rigor de las actuaciones procesales ya que es una situación que implica esperar el pronunciamiento de aquella autoridad que está conociendo de la investigación, el cual puede influir en la decisión que se haya de adoptar por parte de la autoridad policiva.

CONFIGURACIÓN DE ALGUNOS DELITOS EN LOS PROCESOS POLICIVOS La administración de justicia llevada a cabo a través de los procesos jurisdiccionales por parte de los Inspectores de Policía y/o Corregidores de Policía, también puede verse afectada con ocurrencia de conductas punibles que atenta contra derechos de las partes involucradas en el proceso. Las partes o alguna de ellas, pueden incurrir por ejemplo en el delito de fraude procesal cuando se inicia un proceso policivo con

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fundamento en un poder que ha sido tachado de falso, ya sea por suplantación personal de la parte querellante o querellada, o por imitación de sellos notariales y firma de notario. También alguna de las partes, puede incurrir en el delito de cohecho por dar u ofrecer, al ofrecer dinero u otra dádiva al funcionario público para que ejecute una diligencia de lanzamiento o desalojo desconociendo derechos fundamentales de aquella otra parte interviniente en el proceso. Por otro lado, puede un funcionario público, Inspector de Policía y/o Corregidor de Policía, estar inmerso en el delito de prevaricato por acción cuando, desconociendo la asignación de competencias establecida en la Ley, adelanta un proceso policivo que por jurisdicción le corresponde conocer a otro funcionario público de igual categoría. Podría el funcionario público incurrir en el delito de prevaricato por acción, al emitir una decisión contraria a la ley, como cuando desatendiendo los lineamientos determinados en el ordenamiento jurídico, admite y tramita una querella que no reunía los requisitos formales, concluyendo su actuación con una decisión favorable al extremo querellante a pesar conocer de la falencia señalada; o cuando decide no vincular a un tercero con interés en las resultas del proceso, teniendo conocimiento que existe una persona que podrá verse perjudicada con la decisión adoptada. En suma, a partir de los ejemplos citados podemos evidenciar cómo se pueden configurar presuntas infracciones al estatuto penal en el desarrollo de los procesos policivos.

CONCLUSIONES La prejudicialidad penal se constituye en una herramienta establecida en el ordenamiento jurídico, que permite que los órganos jurisdiccionales como en el caso de los Inspectores de Policía o Corregidores de Policía, cumplan sus funciones de manera armónica, colaborativa y eficaz; teniendo en cuenta que sus decisiones pueden ser afectadas por distintos funcionarios públicos dentro de otros procesos tramitados simultáneamente, como lo son en el campo civil o penal, con decisiones que puede incidir en la resolución del conflicto. La prejudicialidad penal, se constituye en una herramienta para la correcta administración de justicia, se erige como un mecanismo a través del cual se garantiza la aplicación del derecho y su ideal de justicia, al permitir que otros organismos judiciales adopten decisiones en derecho que pueden influir en un proceso policivo; al haberse cimentado con desconocimiento de las normas procesales o la presencia de conductas punibles, por parte de los funcionarios públicos o de cualquiera de las partes intervinientes. Se evidenció que los procesos policivos son acciones de carácter expedito con estricto sometimiento a las normas procesales y sustanciales de carácter general, los cuales constituyen el primer eslabón del orden social, en cuanto a la administración de justicia y derechos de la ciudadanía. Es así, que uno de los conflictos con mayor recurrencia son los relacionados con inmuebles, cuya dirección radica en cabeza de los Inspectores de Policía y/o

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Corregidores de Policía, como se desprende del mandato constitucional contenido en el artículo 116 superior. La intervención de la jurisdicción penal, en relación a algunos delitos, puede conllevar a la aplicación de la figura de la prejudicialidad, que implica la suspensión del proceso policivo y la subordinación a ésta jurisdicción, de aquella, en la cual se esté tramitando el proceso objeto de dicha medida y antes de dictar sentencia en el mismo. En relación a la problemática analizada a través del presente trabajo, referente al aparente desapego a la legalidad de los Inspectores de Policía y/o Corregidores de Policía dentro de los procesos policivos, podemos afirmar que en muchos casos deviene de la falta de preparación o conocimiento de las normas procesales y sustanciales que irradian los procesos policivos. Pues sabido es, que en el ordenamiento jurídico colombiano para ejercer estos cargos públicos -Inspectores de Policía y/o Corregidores de Policía- se debe acreditar como mínimo la profesión de abogado, ello no implica que los profesionales posesionados, cuenten por este sólo hecho como suficiencia de formación y comprensión del derecho, al no exigir algún grado experiencia y especialidad en el área específica. En síntesis, se tiene que la falta de una normatividad procesal específica de los procesos policivos incide sustancialmente a la hora de administrar justicia por estas autoridades administrativas, toda vez que, al no existir un procedimiento específico de los procesos policivos, consagrados en una sola normatividad Código de Policía-, pueden

terminar los Inspectores de Policía y/o Corregidores aplicando normas del ordenamiento jurídico de manera desintegrada, propiciando vulneración de derechos fundamentales y al debido proceso. BIBLIOGRAFÍA Literatura FIERRO, H. (2013) Derecho Procesal Policivo. Editorial Leyer, Bogotá D.C. P. 331. ILLERA, María Del Jesús. Convivencia y cultura ciudadana: Dos pilares fundamentales del derecho policivo. Revista de Derecho, 2011, vol. 23, no 23. RMC COLPAS. (2016). Análisis de las medidas cautelares en el código de procedimiento administrativo y de lo contencioso administrativo colombiano, desde una perspectiva constitucional. Advocatus, 26, 179-188. SANTOS, María de Jesús Illera. Concordancia de la legislación policiva en Colombia con la actual Constitución Política. Revista de derecho: División de Ciencias Jurídicas de la Universidad del Norte, 2006, no 25, p. 190254. Normatividad Constitución de Colombia de 1991. Recuperado de: http://www.secretariasenado.gov.co/senad o/basedoc/constitucion_politica_1991.ht ml 57 de 1887. Por la cual se expide el Código Civil. Congreso de la República. Mayo de 1973.

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Ley 906 de 2004. Por la cual se expide el Código de Procedimiento Penal. Diario oficial No. 45.658. Congreso de la República. Agosto de 2004. Decreto 1355 de 1970. Por el cual se expide el Código Nacional de Policía. Diario Oficial No 33.139. Congreso de la República. Septiembre de 1970. Decreto 800 de 1991, Por el cual se reglamenta la ley 23 de 1991, sobre descongestión de despachos judiciales. Diario Oficial No. 39.752. Congreso de la República. Marzo de 1991 Ordenanza 000018 de 2004. Por la cual se expide el Manual de Seguridad y Convivencia Ciudadana del Departamento del Atlántico. Asamblea Departamental. Diciembre de 2004.

Jurisprudencia Colombia – Auto 278 (2009, septiembre 22) Solicitud de suspensión de la revisión de constitucionalidad de la Ley 1354 de 2009. M.P. Dr. Humberto Antonio Sierra Porto. Corte Constitucional. Colombia – Sentencia C- 306 (1995, julio 13) Acción de Inconstitucionalidad. M.P. Dr. Hernando Herrera Vergara. Corte Constitucional. Colombia – Sentencia C- 368 (1999, mayo 26) Acción de Inconstitucionalidad. M.P. Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz. Corte Constitucional.

Colombia – Sentencia 243897 (2003, julio 03) Recurso de Casación. M.P. Dr. Luis Guillermo Salazar Otero. Corte Suprema de Justicia. Colombia – Sentencia C- 302 (2010, abril 07) Acción de Inconstitucionalidad. M.P. Dr. Juan Carlos Henao Pérez. Corte Constitucional. Colombia – Sentencia T- 302 (2011, abril 28) Acción de Tutela. M.P. Dr. Juan Carlos Henao Pérez. Corte Constitucional. Colombia – Sentencia SP-6269 (2014, mayo 19) Recurso de Casación. M.P. Dr. Luis Guillermo Salazar Otero. Corte Suprema de Justicia.

Páginas web Decreto 1400 de 1970. Código de Procedimiento Civil. Recuperado de: http://www.secretariasenado.gov.co/senad o/basedoc/codigo_procedimiento_civil_ pr006.html#170 Ley 057 de 1905, Sobre reformas judiciales. Recuperado de: http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/no rmas/Norma1.jsp?i=16048#0. Ley 1437 de 2011. Código de procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativos. Recuperado de: http://www.secretariasenado.gov.co/senad o/basedoc/ley_1437_2011_pr002.html. Ley 1564 de 2012. Cogido General del proceso. Recuperado de: http://www.secretariasenado.gov.co/senado/b asedoc/ley_1564_2012_pr004.html#161

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Ley 599 de 2000. Código Penal Colombiano. Disponible en: http://www.secretariasenado.gov.co/senad o/basedoc/ley_0599_2000_pr018.html

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Efrén Luis Álvarez Montero. LA ADOPCIÓN POR PARTE DE PAREJAS DEL MISMO SEXO VS LA CONCEPCION “TRADICIONAL” DE LA FAMILIA Y EL INTERES SUPERIOR DEL MENOR EN COLOMBIA

Sexo Vs la concepción “tradicional” de la familia y el interés superior del menor en Colombia

Efrén Luis Álvarez Montero

Resumen Desde tiempos inmemorables las personas homosexuales o la unión de parejas del mismo sexo han sido una inquietud central de las discusiones jurídicas en Colombia, pues es evidente las concepciones tanto religiosas como tradicionales de tal fenómeno que divide al país, debates sobre los derechos a la personalidad, a la pareja, al matrimonio y al formar constitucionalmente una familia. El carácter institucional de la familia y la protección especial que se le atribuye se consolidó concretamente con la creación de la Constitución Política de 1991, bajo el entendido de relaciones heterosexuales, no obstante debido al sinnúmero de litigios en el tema, ha llevado de la mano el reconocimiento masivo de derechos de las parejas del mismo sexo; por tanto hoy por hoy buscan la consolidación definitiva de sus derechos intangibles, en especial al acceso igualitario a la adopción. Este artículo de reflexión, tiene como propósito revisar las más importantes decisiones jurisprudenciales concernientes a la adopción homobiparental, en contraste a las posturas de oposición, basadas en la concepción tradicional de la familia y el interés superior del menor de edad frente a los principios fundamentales del Estado Social de Derecho, junto a los relevantes efectos e impacto de estos fallos en la sociedad colombiana. Palabras Claves Familia, Derechos Fundamentales, Protección, Adopción, Homosexual. Abstract Since time immemorial gay people or the union homosexual couples have been a central issue of discussion of legal discussions in Colombia, for both religious conceptions as traditional of phenomenon that divides the country, debates on the rights of personality is evident , the couple, marriage and organize family constitutionally. The special institutional character of the family and protection that is attributed specifically consolidated with the creation of the 1991 Constitution, the understanding of heterosexual relationships, due to the number of disputes on the issue, he has brought together, mass recognition of rights of homosexual couples; therefore today seek the definitive consolidation of their intangible rights, including equal access to adoption. This article reflection, this reflection article proposes to review the most important jurisprudential decisions concerning homosexual adoption, in contrast to the positions of opposition have been based on the traditional concept of family and the interests of the child against the fundamental principles of the rule of law, with relevant effects and impact of these failures in Colombian society. Keywords: Family, Fundamental Rights, protection, Adoption, Homosexual.

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INTRODUCCION En la sociedad contemporánea son notables las transformaciones en torno a la noción tradicional de familia, pues esta ha sido históricamente modificada por los variados contextos y nuevas relaciones interpersonales de afecto entre las personas, por lo que el Estado se ha visto en la necesidad de regular esta institución primordial, jurídica y jurisprudencialmente, a efectos de no vulnerar derechos fundamentales. Así pues, la Constitución Política de Colombia de 1991, en el Estado Social de Derecho, le ha otorgado el carácter ius fundamental de la noción de familia, pues en períodos remotos la familia no ostentaba un verdadero reconocimiento público y prevalente, frente al reconocimiento de los derechos y deberes de cada uno de sus integrantes. En este sentido, la jurisprudencia constitucional como criterio vinculante, en variadas decisiones, y como por ejemplo en la sentencia C-577 de 2011, ha reiterado que la institución familiar, era compatible con su origen en parejas del mismo sexo, así pues merecen la protección legal ordinaria si constituyen pareja de hecho, en efecto llegó a reconocer que el ordenamiento jurídico debe ofrecerles un mecanismo para la construcción formal y solemne de la familia, si así escogen hacerlo y no meramente por la vía de la convivencia de hecho. Premisa que es hoy objeto de discusión.

En estos términos, el tema más controversial de cara a los derechos de las parejas del mismo sexo, surge en el efecto del reconocimiento a constituirse como familia y la posibilidad de continuar con la expansión de la misma, esto abiertos a la contingencia de estructurarse con los hijos que de ella se derivan; sin embargo, en virtud del obstáculo que se le enrostraba por la jurisdicción civil a acceder a la paternidad y el prevalecer del principio de obligatoriedad heterosexual para la adopción por parte de una pareja homosexual, representaba una connotación por parte de esta población, una concepción de presuntos prejuicios moralistas en la sociedad. Así pues, el derecho constitucional representado a través del órgano máximo constitucional en nuestro país, en ejercicio de su función constitucional, se ha enfrentado en replantear la procedencia de tales asuntos, que propendan el reclamo social por parte de las parejas del mismo sexo en fundamentos respecto a la igualdad de acceder a los procedimientos de adopción de niños, niñas o adolescentes. En estos términos, la H. Corte Constitucional Colombiana, ha tomado el punto de partida concerniente a la regulación de los derechos a la igualdad que disputan las parejas homosexuales en eventos como la adopción, la cual evidencian vacíos legislativos y medidas ineficientes para la regulación de la materia. En este orden de ideas, este breve artículo, aborda a través de una mirada crítica, la línea jurisprudencial de la H. Corte Constitucional en torno a la regulación de la procedencia de la adopción por parte de parejas del mismo

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sexo, y sus efectos en cada caso concreto frente a las diferentes posturas de oposición gravitadas en la denominada concepción “tradicional” de la familia y el interés superior de los menores de edad, como cimiento de estudio preliminar y materialización de las decisiones que han generado choques entre los diferentes puntos de vista que fraccionan al país. En resumidas cuentas, se pueda consolidar futuras propuestas que podrían ayudar a fortalecer y buscar otros sustentos tanto sociológicos como jurídicos en las decisiones hasta nuestros días, tomadas a la luz de los distintos puntos de vista que amparan, a contrario sensu se oponen a la adopción homobiparental, a fin de que contribuyan al bienestar de los menores de edad como sujetos centrales para el futuro y fuertes contribuyentes del tejido humano en el desarrollo de la comunidad. METODOLOGIA La elaboración que se empleará en el presente artículo será por medio de una Investigación jurídica, bajo el Método Histórico, que nos ayudará a llevarnos a diferentes contextos cronológicos para el desarrollo del tema de objeto de discusión académica, y de hacedero entendimiento para las personas particularmente involucradas en este asunto de debate jurídico nacional, pues el derecho sólo se puede conocer a través de su evolución en el tiempo. A su vez la utilización del método deductivo, el cual nos permite la interpretación de normas jurídicas generales hasta llegar a casos concretos relucidos en el presente artículo de revisión de tema.

I. CONCEPCIÓN TRADICIONAL FAMILIA Y SU EVOLUCION CONSTITUCION DE 1991.

DE EN

LA LA

Con el transcurrir del tiempo la que ha sido denominada familia tradicional conformada por una madre y un padre respectivamente, han sufrido distintas mutaciones a los modelos de familias, al ritmo de los avances y las trasformaciones de la sociedad, patologías que fueron descubriendo nuevas formas de organización, en la búsqueda profunda de ser estructuras sujetos de derechos y por ende ser reconocidas ante el Estado y sus instituciones. Así pues, el carácter institucional de la familia y su protección se introduce como una novedad en la Constitución Política de 1991, en este tenor, el artículo 5º de la Carta Magna ampara a la familia como “institución básica de la sociedad”, lo que se reafirma en el artículo 42 al calificarla de “núcleo fundamental de la sociedad”. En correspondencia, el artículo 44 del mismo estatuto, el cual consagra el derecho fundamental de los niños “a tener una familia y no ser separados de ella”. La Constitución Política de Colombia, establece explícitamente en su artículo 42, que la familia puede constituirse por medio de vínculos naturales o jurídicos, mediante la determinación de dos personas de contraer matrimonio o por la voluntad libre y responsable de conformarla, a su vez la Carta Política señala que dicha institución, es el núcleo básico de la sociedad, por lo que el Estado y la Sociedad, deben garantizar su protección integral, de acuerdo con lo establecido en el artículo 5º Superior.

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Igualmente, el artículo 42 Constitucional señala que “los hijos habidos en el matrimonio o fuera de él, adoptados o procreados naturalmente o con asistencia científica, tienen iguales derechos y deberes”, extendiendo de esta manera el principio de igualdad al núcleo familiar. Dicha igualdad, exige que se trate con similar respeto y protección a todos los tipos de familia, prohibiendo todo tipo de discriminación, ya sea contra los hijos o contra cualquier descendiente, sin importar el grado1. Estas normas guardan armonía con los estándares fijados por el derecho internacional y los instrumentos que reconocen el derecho a la familia y su importancia como base fundamental para el desarrollo social y el bienestar de los menores de edad, con fundamento en el propósito de la Asamblea Nacional Constituyente, el punto de partida para consagrar una expresa y particular protección constitucional a la familia nació como consecuencia de la revisión de instrumentos de derecho internacional como lo es la Declaración Universal de los Derechos Humanos,2 cuyo artículo 16 consagra el derecho que tienen todos los hombres y mujeres a casarse y fundar una familia, señalando que la familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y tiene derecho a la protección de la Sociedad y del Estado.

deberes, y en efecto la transformación revolucionaria social y cultural, ha ocasionado que la noción de familia se haya modificado en virtud de los diferentes roles que se expresan en la comunidad. Es innegable como estas transformaciones producto de las relaciones sociales, deben ir ajustadas a la regulación normativa de los estados, sumado al reclamo constitucional que las nuevas familias asociadas proclaman en igualdad de sus derechos. Como parte de tales cambios, las manifestaciones surgidas de movimientos sociales, contra la discriminación, la igualdad de género y la liberación sexual de la comunidad LGTB, alrededor del mundo, abrió cabida a la era de constitucionalización e internacionalización en la protección de sus derechos sociales en cuanto a la diversidad, formas de unión y en efecto estructura familiar, situaciones de hecho que se han visto reflejadas en las distintas reformas legislativas, y regulación vía jurisprudencial en diferentes ordenamientos jurídicos.

En este orden de ideas, en el discurrir del siglo XX la Constitución le ha otorgado a los diferentes tipos de familia derechos y

A partir de ahí, es cuando se consolidan distintas agrupaciones de personas a nivel nacional e internacional, con el objeto de promocionar la visibilidad de la homosexualidad, combatir la homofobia y exigir las legislaciones igualitarias en el reconocimiento de organización familiar y el derecho a la adopción. Por ejemplo, en España con la ley13/2005, del 1° de Julio se modificó el Código Civil a favor de matrimonio entre las personas del mismo sexo y junto a esto el derecho a adoptar

La importancia del derecho a tener una familia y a no ser separados de ella, ha explicado la jurisprudencia constitucional, en sentencia 071/2015 radica en que su garantía es “condición de posibilidad para la materialización de varios otros derechos fundamentales protegidos por la Carta. Al respecto Véase el Art 42, Constitución Política de 1991.

Aunque la Declaración Universal de Derechos Humanos no es perse un instrumento vinculante para los estados, sus artículos pueden ser considerados costumbre internacional, lo cual es una fuente de derecho internacional, de acuerdo con lo consagrado en el artículo 38.1 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia.

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menores de edad, además de poder recibir prestaciones sociales previstas para el matrimonio homosexual. Así España se convirtió en el cuarto país del mundo en permitir los enlaces matrimoniales entre personas del mismo sexo, después de Bélgica, Holanda y Canadá.3

también se encuentra enmarcada en la expresión de un notable pluralismo tanto cultural, ideológico, económico, social, hasta religioso. II. RECONOCIMIENTO CONSTITUCIONAL DE FAMILIA A LA UNIÓN DE PAREJAS DEL MISMO SEXO

De tal manera, que se puede observar como este nuevo paradigma constitucional modificó la concepción del concepto usual de familia, en virtud de que se pasó de un modelo de familia unitario o tradicional, a uno de enfoque pluralista y de libre desarrollo de personalidad, sujetos a la igualdad de tutela de derechos fundamentales. Surge entonces, una evolución en diversidad de familias, tales como las denominadas familias homoparentales, conformadas por parejas del mismo sexo entre otras tantas; sin embargo, el camino hacia una verdadera protección constitucional de los derechos de este tipo de familias, en Colombia ha estado enfocada en un camino histórico arduo, desde la Constitución de 1991, con el fin de hacer prevalecer el pluralismo y la libertad constitucionalmente garantizadas para las parejas del mismo sexo.

Lo expuesto hasta aquí, es de resaltar, en el estado colombiano, ha conllevado a un sinnúmero de conjeturas sociales como resultado a diversos factores en el contexto social, que han requerido el amparo prioritario y su atención por parte de las instituciones estatales, a efectos de no transgredir de derechos fundamentales, y que de igual manera resguarden a los demás sujetos de la sociedad, en específico aquellos de protección especial como los menores de edad.

Por consiguiente, a medida que la familia se altera, la sociedad exige una normatividad acorde y medidas en el orden jurídico para constatarlas a las costumbres y relaciones sociales de los individuos; de la estructura del tipo de familia denominadas homoparental, se desprende que no existe un modelo único de familia, lo cual es notorio que en la actualidad la noción de familia,

Es de advertir las deficiencias presentadas por el órgano legislativo para regular, estos temas tan controvertidos alrededor del reconocimiento de familia por parte de las parejas del mismo sexo, el matrimonio, e incluso la adopción por parte de éstos, en consecuencia, la H. Corte Constitucional en diferentes casos y a través de su basta jurisprudencia se ha visto en la necesidad de ocupar el lugar del Legislador, y plantear directrices y parámetros, que equiparen el sinnúmero de reformas familiares. Como resultado de las deficiencias de la intervención legislativa, se vislumbra como la postura vinculante y activista del alto tribunal constitucional, en torno a temas que envuelven el contexto familiar y el

GUAÑA BARRIOS, Patricia. Exclusión Social. Recuperado de http://grupoexclusion.blogspot.com.co/2013/05/historiahomosexual-y-familias.html

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aspecto voluntario en cuanto a su formación, ha generado distintas posiciones de los H. Magistrados Constitucionales, plasmadas en providencias polémicas, de impacto para toda la nación colombiana, teniendo en cuenta los casos concretos que desatan la controversia y la eventual protección de derechos. En esta línea, la Corte Constitucional ha proferido variada jurisprudencia, desde la sentencia hito hasta la más reciente; sin embargo, se puede observar como la ratio decidenci ha variado en el transcurso del tiempo, hasta llegar a una verdadera aceptación como familia sujetos de derechos y protección constitucional a las formadas por el mismo sexo. Con respecto a este punto, el máximo tribunal constitucional ha reiterado que la protección a los diferentes tipos de familia debe ser entendida en concordancia con el principio del pluralismo, por lo que no es plausible identificar a la familia únicamente como aquella institución surgida del vínculo matrimonial.4 Por tanto se ha reconocido como un derecho de individuos y parejas del mismo sexo, acceder a una institución estatal públicamente para reconocer formalmente su proyecto de vida y su unión.

envuelve, a raíz de los pensamientos en contraataque que se cobijan en esta temática; por un lado de posturas conservadoras que defienden la concepción tradicionalista que subyace a la noción de familia, para continuar su proyecto de vida con la transcendencia de los hijos, de constituir una familia por vínculos entre un hombre y una mujer, y por otro lado posiciones que apuntan a que esta expectativa de igual manera la pueden tener las personas homorientadas (en adopción monoparental) y parejas del mismo sexo (en adopción homobiparental).5 De ahí que la Corte Constitucional en la sentencia C-577 de 2011, reconoció que el concepto constitucional de familia era compatible con su origen en parejas del mismo sexo, pues merecen que el ordenamiento jurídico deba ofrecerles un mecanismo para la constitución formal y solmene de la familia, si así voluntariamente deciden conformarla.

Así pues, la adopción por parte de personas del mismo sexo, también ha sido un aspecto regulado y discutido por la Corte Constitucional, en diferentes fallos, de lo cual este sin duda alguna, es un tema que nos compete examinar profundamente, por el foco polémico de debate público que

Por otro lado, se ha estigmatizado a las parejas homosexuales como no idóneas moralmente para el cuidado de niños, pues son opciones de sexualidad increpadas para algunos, pues la relación de estas personas con niños y niñas y adolescentes forma un ambiente de “riesgo” para su desarrollo,6 de tal premisa surgen un sinfín de preguntas al respecto, entre tantas además un interrogante del cual se ahondara más adelante, ¿ciertamente constituye un factor de “riesgo” para el interés superior de los niños, niñas y adolescentes el acceso de éstos, a familias formadas por parejas del mismo sexo, y en consecuencia delimita la

Cfr., CORTE CONSTITUCIONAL, Auto 029 de 2009 y Sentencia C-258 de 2013, entre otras decisiones. 5 LOPEZ MEDINA. Diego. (2016). Como se construyen derechos, Narrativas jurisprudenciales sobre orientación sexual. Legis Editores, Bogotá. Colombia. P. 170.

Este punto de vista es defendida y criticada por un sinnúmero de sectores en el país, en gran parte por el sector eclesiástico quienes consideran en ciertos casos que un “padre homosexual es un riesgo para los menores”.

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familia natural y tradicional dentro de la sociedad? III. MARCO JURISPRUDENCIAL DE LA ADOPCION POR PAREJAS DEL MISMO SEXO EN COLOMBIA Dentro del ámbito jurisprudencial y la fuerza vinculante de las decisiones de la H. Corte Constitucional se ha discutido tres escenarios diferenciados y de gran impacto que el autor López Medina predica en su reconocida obra, denominada como se construyen derechos, descritos bajo el siguiente epitome: I. La Ley Colombiana permite la adopción monoparental, 7 y en ella no se hace exigencia explicita alguna con relación a la orientación sexual de la persona adoptante,8 en distintos procedimientos administrativos de adopción, los adoptantes monoparentales se quejan de que han sido objetos de discriminación y que sus adopciones han sido dificultadas o negadas por el Estado por el hecho de su homosexualidad. La heterosexualidad no es exigida taxativamente por la Ley, pero los funcionarios tienen un amplio margen de discrecionalidad para juzgar como para proteger el “interés superior del menor” y ello ha dado pie para que la homosexualidad aparezca como tema relevante en varios de estos procedimientos administrativos en adopción, donde es visto como factor de riesgo para los menores de edad. Una de estas problemáticas tiene que ver con las 7

En el Código de la Infancia y la adolescencia se permite la adopción monoparental. En ambos códigos las normas que fijan los requisitos de adopción señalan: “Podrá adoptar quien, siendo capaz, haya cumplido los 25 años de edad” este postulado se aleja de las normas que sobre la adopción contempla el Código Civil de 1887(L. 53/1887). En la relación original del Código, articulo 269 y ss., la comprensión de la adopción se refleja desde un modelo adánico y no biparental. Si bien la adopción se podía hacer en pareja o individualmente, en ambos casos se pretendía que fuera bajo la

adopciones originalmente monoparentales, pero que resultan finalmente biparentales porque es claro que el adoptante singular no renuncia al libre desarrollo de su personalidad en la posible configuración de pareja y familia con otro persona. Punto en específico que fue discutido en sentencia T276 de 2012. II. El segundo punto de debate en la jurisprudencia constitucional, es el relacionado con la adopción monoparental por parte del compañero homosexual del padre o la madre biológico del adoptado. Es este caso se empieza a atacar las creencias morales tradicionales porque está inmerso el acople de familias tradicionales: Padres o Madres cabeza de familia que se unen en una relación homosexual y su nuevo/a compañero desea adoptar a su hijo biológico/a. Este caso también puede ser catalogado como adopción monoparental, sin duda tiene diferencias claras con el precitado en el acápite anterior, entonces en esta tesis a pesar de la adopción monoparental, aquí el menor de edad queda jurídicamente bajo el cuidado y la patria potestad de una pareja del mismo sexo. Estos casos son la génesis de las primeras polémicas públicas frente a la tradicionalidad y la moralidad, toda vez que se empieza ya por una aceptación de que los niños, niñas y adolescentes pueden quedar en la práctica bajo el cuidado, legalmente consentido, de una pareja homosexual, este escenario fue figura del matrimonio. La mujer podía adoptar individualmente, pero solo cuando estuviese casada y su cónyuge prestara su consentimiento a la adopción. Pero solo cuando estuviese casada y su cónyuge prestara consentimiento a la adopción. C.C. ART 287. 8 El artículo 68 de la L.1098/06 señala como requisitos para adoptar “podrá adoptar quien, siendo capaz, haya cumplido 25 años de edad, tenga al menos 15 años más que el adoptable, y garantice idoneidad física, mental, moral, y social suficiente para suministrar una familia adecuada y estable al niño, niña o adolescente. Estas mismas calidades se exigirán a quienes adopten conjuntamente

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reiterado por la Corte Constitucional en sentencias SU-617 de 2014, C-071 de 2015 y C-683 de 2015. III. Posteriormente, nos encontramos frente al asunto trascendental que vislumbra todos estos debates y el que centra mayor atención en todas las discusiones constitucionales, esto es el de la constitucionalidad de la heterosexualidad obligatoria exigida por la Ley Colombiana para cualquier adopción, que a contracara, prohíbe lo homobiparental. Esta regla de heterosexualidad existía en el Código del Menor de 1989; la postura del alto tribunal constitucional pasó de considerar este requisito legal como claramente constitucional,9 a juzgar, muy recientemente, que es inconstitucional, con lo cual desecha una posible cosa juzgada material en el tema.10 (C-683/15). Esta sentencia, sin duda alguna es una de las recientes jurisprudencias de la Corte Constitucional que desprende un sinnúmero de críticas, en los últimos años, la cual terminó finalmente reconociendo una fundamentación de protección de igualdad que resulta de mayor debate social que la del reconocimiento del matrimonio igualitario para parejas del mismo sexo en nuestro país.11 Cronológicamente, la H. Corte Constitucional fue proyectando a través de diferentes 9

CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-814 de 2001. M.P MONROY CABRA, M. 10 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-683 de 2015 M.P PALACIO PALACIO, J. 11 La opinión pública en Colombia en general apunta más a apoyar el matrimonio igualitario que la adopción por parejas del mismo sexo. Según una encuesta realizada por la firma Cifras y Conceptos en 2013, el 88% de los colombianos no apoya la adopción por parte

pronunciamientos su posición doctrinal, que en cierto modo en el devenir del tiempo sus argumentos y sustentos fueron diferenciándose y marcándose distintamente en el tema de la adopción homosexual. Del análisis jurisprudencial de dichos precedentes, se denota como la concepción tradicionalista se mantuvo en firme durante un lapso largo de tiempo, desde pronunciamientos opuestos de la adopción homosexual (Sentencia C-814 /01) a casos donde se obtuvieron triunfos materiales para la pareja homosexual, bajo los mismos postulados argumentativos y de fondo pero con excepciones que permiten la adopción (Sentencia T-276/12, SU-617/14 y C-071/15); sin embargo, se mantiene la regla general de la heterosexualidad obligatoria para la adopción de menores de edad. Por medio de estas sentencias se obtuvo la protección concreta del derecho invocado por los tutelantes en cada caso en particular y se confirmó la adopción, pero la Corte conserva una interpretación condicional y delimitada de la posibilidad de la adopción homosexual en estas decisiones. Pese a ello, entre debates y debates la Corte Constitucional logra realizar mixturas convincentes de interpretación, en un esfuerzo por encontrar salidas que beneficiaran a las personas del mismo sexo, sin desconocer claramente los derechos constitucionales y la protección preferente de los menores de edad siendo de parejas del mismo sexo, mientras que el 78% no está de acuerdo con el matrimonio igualitario. En una encuesta realizada por la Universidad de la sabana en Bogotá se denota que el 70% de los habitantes de Bogotá está en contra de la adopción de parejas del mismo sexo y el 57% está en desacuerdo del matrimonio igualitario. Semana, “Matrimonio y adopción no caen bien en los bogotanos” 6 de noviembre de 201. Disponible en: http: http://www.semana.com/nacion/articulo/encuesta-de-la-sabana-enbogota-no-aceptan-adopcion-gay/408223-3

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los mayores afectados o beneficiados con este tipo de situaciones de transcendencia social. Así pues, en el año 2015, se evidencia como la H. Corte Constitucional, sorprendentemente concluye proteger la adopción igualitaria en la sentencia C-683 del mismo año, de allí se observa el cambio doctrinal inesperado de aquellas sentencias donde pese a los resultados positivos para el adoptante homosexual se conserva un pensamientos restrictivo de este tema. Por consiguiente, el primer caso prevalente, sobre adopción de un menor de edad por parte de una persona homosexual fue decidido por la Corte Constitucional en sentencia T-290/95, cuando un hombre homosexual cuidó de una bebé que los padres biológicos la abandonaron con apenas semanas de nacida en el lugar donde él trabajaba y luego de criarla durante dos años, solicitó al ICBF su adopción, declarando, además, su inclinación sexual, el ICBF inició el procedimiento administrativo para decidir sobre la adopción y verificó que las condiciones de vida del solicitante no eran adecuadas para el desarrollo integral de la niña. El solicitante con el temor de que la niña le fuera quitada, decidió enviarla a la casa de su hermana mientras el mejoraba sus condiciones de vida. El ICBF aceptó el traslado de la niña, como medida de protección de sus derechos. En la tutela el accionante solicitó el amparo de su derecho a la igualdad porque en su opinión el ICBF no le concedía la adopción de la niña que él había cuidado en razón a su orientación homosexual. En la revisión del expediente la Corte Constitucional confirmó que el

accionante no agotó los recursos para debatir las decisiones del ICBF y declaró que las actuaciones de la entidad en este caso se habían ajustado a la Constitución y la ley. Al momento de analizar la presunta discriminación del tutelante por su orientación sexual, la Corte afirmó que las decisiones del ICBF se basaron en situaciones objetivas que prueban las malas condiciones de vida del accionante y que impiden garantizar el desarrollo de la menor de edad; la Corte Constitucional vuelve a utilizar el factor objetivo como razón excluyente de cualquier discriminación, puesto que las razones para alejar al actor de la menor no fue precisamente su orientación homosexual sino basado en argumentos “neutrales” y objetivos . En este caso en concreto la Corte no profundiza referente al tema discriminatorio por razones de orientación sexual. Por su parte, la primera demanda de inconstitucionalidad que buscó permitir la adopción de personas y parejas del mismo sexo fue decidida por la Corte en la Sentencia C-814 de 2001. En esta sentencia se decidió una demanda contra las normas que exigían una idoneidad “moral” de las personas que pretenden adoptar (art.89) y además la existencia, en caso de ser una pareja, de matrimonio o convivencia ininterrumpida de por lo menos tres años entre “el hombre y la mujer” (art 90). En esta acción se argumentaba que las normas aludidas violaban la Constitución al exigir una “idoneidad moral”, ya que dicha característica no estaba acorde al espíritu “liberal y pluralista” de la Constitución de 1991. La Corte por su parte, en la sentencia desestimó los argumentos contra la idoneidad “moral” ya que en la jurisprudencia constitucional se ha permitido que la Ley haga referencia a estándares

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morales, al entender que dichas referencias se hacen a la moral social o moral pública (en contraposición a una moral religiosa). Con esta premisa la Corte declaró la exequibilidad del artículo 89 del Código del menor, en cuanto a la discriminación de las parejas del mismo sexo, y comienza preponderando tal situación fáctica con el postulado constitucional contemplado en el artículo 42, pues en un criterio contextualista solo protege a la familia monogamica y heterosexual; el otro argumento de decisión, fue un poco más historicista el cual se basa en que la Asamblea Nacional Constituyente solo protege a las parejas que se unen por el vínculo del matrimonio. Para el alto tribunal constitucional de permitirse la adopción por parte de parejas homosexuales, se plantearía una tensión entre el artículo 13, que prohíbe la distinción por razones de sexo y los artículos 42 que protege solo a la familia heterosexual y el 44, que garantiza el interés superior del menor; en decisión de la corte, se debe resolver en contra de las parejas homosexuales, ya que el interés superior del menor de edad inclina la ponderación a favor de la posibilidad que tiene dicho menor de formar parte de la familia protegida por la Constitución: la heterosexual y la monogamica. Sin embargo hubo Magistrados que consideraron que estos argumentos eran de índole discriminatorios. Eventualmente, durante los años 2014 y 2015 se consolidó fuertemente la doctrina constitucional vigente de la Corte Constitucional, pues se daría un giro parcial de la decisión adoptada en la precitada sentencia C-814 de 2001, para comenzar a aceptar, en casos hipotéticos la adopción de menores de edad por parte de parejas del mismo sexo, en

sentencias SU-617 2014, C-171 de 2015 la corte aceptó la adopción de menores de edad por parte del compañero/a permanente del progenitor/a homosexual biológico. Esta situación fáctica fue la primera decisión en la que la Corte avaló la adopción por parte de parejas del mismo sexo. En la sentencia SU-617 de 2014, la Corte le da la razón a las accionantes (una pareja de madres en unión permanente de hecho) y por esa vía, termina reconociendo formalmente la primera adopción homobiparental del país en su historia jurídica y social. La sentencia fue recibida, en consecuencia, como un triunfo de gran impacto para el movimiento LGBT, pero de igual manera la Corte reitera parcialmente su vieja postura de la sentencia C-814 de 2001 y notoriamente evita abrir la puerta al reconocimiento de iure de la adopción homobiparental. En la SU-617 de 2014, la Corte insistió que el debate de adopción por parte de parejas del mismo sexo debe girar en torno al interés superior del menor de edad y no sobre el derecho a la igualdad de los padres o madres homosexuales adoptantes. En esta sentencia la Corte decidió la tutela presentada por una pareja de mujeres lesbianas que quiso tener un hijo por medio de inseminación artificial heterologa. Esta pareja suscribió un contrato en Alemania para que una de las dos mujeres quedara embarazada por medio de reproducción asistida. En el contrato se especificó que el donante, quien era reconocido por las dos mujeres, no tendría interés en su relación con el menor que estaba por nacer y que por tanto no se solicitaría la declaración de paternidad del

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padre biológico. También se aclaró que, en lugar del donante, la segunda relación de filiación estaría a cargo de la pareja de la madre biológica de la menor. En el año 2009 luego del nacimiento de la menor, se solicitó la adopción de la recién nacida por parte de la compañera permanente de la madre biológica. La Defensora de Familia declaró improcedente la solicitud y argumentó que la Ley no permite la adopción de parejas el mismo sexo. 12 En su posición defendió, que aunque el Código de la Infancia y la Adolescencia no exige heterosexualidad para la adopción monoparental en menores de edad, el artículo 68 de dicho Código se debe interpretar en el marco de la Constitución que reconoce como familia solo a la pareja heterosexual, máxime que el precedente de la adopción por parte de parejas del mismo sexo lo impide; ante esta negativa las dos mujeres presentaron acción de tutela contra el ICBF para que el Juez Constitucional ordenará la declaración del vínculo filial entre la menor y la compañera permanente de su madre biológica. Lo anterior bajo el sustento que la decisión de la defensora de familia trasgredía sus derechos al debido proceso, la igualdad y desarrollo libre de la personalidad de la pareja, el interés superior de la recién nacida, entre otros postulados constitucionales. En las dos instancias en las que se analizó el caso, la decisión fue ordenar al ICBF la continuación del trámite de adopción con la prevención de que se abstuvieran de discriminar la pareja adoptante en razón de su orientación sexual. Posteriormente en sede de revisión, la Corte Constitucional estudio el expediente y 12

confirmó el sentido de la decisión, pero conservó la doctrina que sobre la adopción monoparental mantenía desde las sentencia de 1995 y 2001. Según el alto tribunal constitucional, en la reseñada jurisprudencia era necesario realizar una diferenciación empírica que permitiera hacer una distinción razonable entre parejas heterosexuales y parejas homosexuales en materia de adopción, puesto que no toda diferenciación entre parejas heterosexuales y parejas homosexuales genera necesariamente discriminación y violación del derecho a la igualdad. La adopción, según la Corte, es una institución que tiene como objeto suplir las relaciones de filiación que tienen origen en los vínculos naturales de la progenitura y que esencialmente se establecen con un hombre y una mujer; sin embargo, si este es el propósito de la adopción, entonces si es relevante la diferencia entre parejas heterosexuales y parejas del mismo sexo. Con este análisis la Corte afirmó que en el presente caso no se había discriminado ni violado ningún derecho de la pareja de mujeres que buscaban constituir una familia con la menor. Empero, pese a que los anteriores argumentos desestimaban las pretensiones de los accionantes, reitera posteriormente que: <sin perjuicio de lo anterior, la Corte encuentra que se pueden comprometer los derechos constitucionales de los niños, cuando el Estado se abstiene de

Ibídem, P. 192

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reconocer jurídicamente las relaciones de afecto y solidaridad, solidad y estables, entre niños que tiene una única filiación, y los compañeros permanentes del mismo sexo de su progenitor, con el que este último comparte la crianza, el cuidado y la manutención del menor. En estas hipótesis en la que de hecho se han conformado este tipo de lazos, con el consentimiento del padre o madre biológico, que redundan en beneficio del menor, la falta de reconocimiento jurídico de tal vinculo se traduce en un déficit de protección del niño que amenaza el goce efectivo de sus derechos>13 En este punto, la Corte recuerda que la constitución defiende la auto-configuración de la familia por lo que una persona puede decidir libremente a quien permite la inserción en su círculo familiar. Este respeto por la libertad en el ámbito familiar impide al Estado limitar la posibilidad de que una persona no pretenda crear lazos afectivos y familiares entre su hijo biológico y su pareja homosexual. Al contrario el Estado debe propender por el fortalecimiento de dichos lazos. La corte concluye que en la hipótesis planteada, en la que se deriva de una circunstancias de afiliación única <la conformación de una unión permanente del padre o la madre y un tercero del mismo sexo, la inserción de este en el núcleo familiar, y la conformación de un vínculo afectivo y de solidaridad entre este último y el menor, en que aquel comparte la crianza, el cuidado y la manutención del niño, y en el que asume el compromiso de hacerlo de

manera indefinida e incondicional, la denegación de la adopción con fundamento en el carácter homosexual de la pareja, implica un déficit de protección del menor que amenaza gravemente sus derechos> En este párrafo, se infiere la ratio decidendi limitada que la Corte quería desarrollar para permitir en casos excepcionales, que una pareja homosexual pueda tener una relación biparental con el hijo/a biológico/a de uno de sus integrantes. Se desprende que la protección constitucional estuvo encaminada a proteger más que la igualdad entre las parejas del mismo sexo, el vínculo filial existente para evitar un perjuicio a la menor. Providencia que a su vez estuvo sujeta a salvamentos de votos, como las de los Magistrados, Mendoza, Pretelt y Sachica; para estos Magistrados el concepto de adopción usado por la mayoría de la Corte es errado, ya que la adopción es un derecho a favor de los adoptantes, como una medida de protección estatal. Esto implica que no se deben analizar estos casos en torno a las acusaciones de discriminación en contra de las parejas del mismo sexo, sino que todo el debate debe girar sobre el interés superior del menor. Afirmaron de igual manera que si bien la C577 de 2011 reconoció que las parejas del mismo sexo constituyen familia, dicho reconocimiento solo es dentro del ámbito privado de la constitución de pareja y relaciones sentimentales. Sumado lo anterior, a un argumento que se ventila en cada una de la jurisprudencia que versa sobre estos asuntos, pues los Magistrados defienden que el espacio de discusión del

Acápite 6.6. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia SU-617 de 2014, MP Guerrero, Guillermo.

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debate de adopción por parte de parejas del mismo sexo es el Congreso de la Republica y no la Corte Constitucional, el Congreso, en opinión de los disidentes, por ser el foro democrático donde los distintos intereses sociales se ven representados, por tanto es el sitio ideal para llevar a cabo este debate. Al poco tiempo, en la sentencia C-071 de 2015 la Corte constitucional se ve en la necesidad de hacer un nuevo análisis, pero esta vez de diversas posibilidades de adopción homobiparental en Colombia, en esta Litis Constitucional el actor toma algunos apartes de los artículos 64, 66 y 68 del CIA, del artículo 1º de la ley 54 de 1990, en la que aduce que la misma posibilita tanto la adopción conjunta como la complementaria, por tanto las normas permiten que cónyuges y compañeros permanentes, sin especificación de la composición sexo-genérica de estas parejas, puedan acceder a estas dos formas de adopción. El actor afirma que la expresión compañero permanente que utiliza el CIA es exclusivamente interpretada en Colombia como la pareja de hombre y mujer, a la luz de nuestra vieja conocida Ley 54 de 1990 y de cierta lectura del artículo 42 Constitucional. Cuando ello ocurre así, el efecto es que solo parejas heterosexuales pueden acceder a la adopción conjunta o a la complementaria. Según el actor, este contexto normativo genera un régimen de adopción en Colombia exclusivo para parejas heterosexuales que viola, por tanto, el trato igualitario garantizado a todos por la Constitución y que la Corte ya ha expuesto y desarrollado en su línea jurisprudencial; así pues, la demanda formula cargos por violación del principio de

igualdad y del derecho de las parejas del mismo sexo a formar familia que se concretan en una omisión por parte del Legislador al no extender el concepto de compañero permanente a parejas del mismo sexo en las normas sobre adopción. En las consideraciones, la Corte en la sentencia parte de la diferencia entre los Magistrados y decide según el tipo de adopción. En primer lugar, cuando se trata de adopción conjunta, la Corte reitera la argumentación conservadora que proviene de la sentencia C-814 de 2001 reafirmada recientemente en la SU-617 de 2014. Para la Corte la interpretación de “obligatoria heterosexualidad del numeral 3º del artículo 68 del CIA no desconoce la prohibición de discriminación por orientación sexual derivada del artículo 13 constitucional. La sentencia C-577 de 2011 extendió el concepto de familia a parejas homosexuales, pero dicha extensión no implica que la pareja homosexual sea reconocida como familia para todos los efectos legales. Sin embargo la Corte da un giro de 180 grados y no continúa por este mismo camino al considerar la adopción complementaria o por consentimiento (núm. 5 del artículo 64 y artículo 66 y núm. 5 del art 68 de la L.1098/06). Puesto que la Corte afirma que el cuidado y los derechos de los menores pueden resultar comprometidos si el Estado no reconoce las relaciones familiares entre niños de única filiación y el compañero permanente homosexual del progenitor, apuntando a un denominado conservadurismo constitucional, que reemplaza el juicio negativo hacia la homosexualidad y pretende construir una base moralmente neutra para justificar el régimen de la adopción.

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En consecuencia, esta posición jurisprudencial devino en un notable cambio con la sentencia C-683 del 2015, una decisión que indiscutiblemente, generó un debate público de gran discusión en el país, en esta sentencia la Corte permite la adopción biparental, en todas las hipótesis no simplemente en caso concretos, por parte de parejas del mismo sexo; esta decisión se obtuvo, en virtud de varias sentencias, entre un bloque de Magistrados a favor de la plena adopción igualitaria y otro bloque con un argumento que solicitaba diferencia al Legislador en temas controversiales de política pública. En esta nueva e importante decisión, la Corte resolvió una nueva demanda contra apartes de las normas del CIA sobre la adopción y contra el artículo 1° de la Ley 54 de 1990, la demanda se encaminó a estudiar el cargo referente a la cuestión del interés superior del menor. El análisis se basó en la premisa de que los estudios científicos han demostrado de forma dominante que no se afecta el desarrollo integral del menor cuando se permite su adopción por parte de parejas del mismo sexo, además para la Corte Constitucional los materiales normativos contemporáneos se confirman entre sí para dar cabida a esta posibilidad. Por tanto, impedir que un niño tenga una familia adoptante solamente por la orientación sexual de la pareja que solicita la adopción representa un restricción inaceptable de los derechos de los niños, niñas y adolescentes, y de su interés superior protegido, aunado la Corte reitera la

discusión existente de separación de poderes con el Legislador, pues afirmó su competencia, según el artículo 241 de la Constitución, para permitir la adopción de menores de edad por parte de parejas del mismo sexo en escenario abstracto de control de constitucionalidad. El Tribunal Constitucional declaró la exequibilidad condicionada de las normas demandadas bajo el entendido de que, en virtud del interés superior del menor, dentro de su ámbito de aplicación están comprendidas también las parejas del mismo sexo. Esa exequibilidad condicionada genera condiciones igualitarias y neutrales para que las parejas del mismo sexo puedan acceder a todos los tipos de adopción sea esta conjunta, complementaria, o consecutiva. Finaliza enfatizando que este acceso igualitario a la institución no obsta para que el Estado realice una verificación profunda del cumplimiento de todos los demás requisitos que garanticen a los menores de edad su bienestar en el seno de la familia adoptante. Con esta precisión se refiere que se trata, para las parejas del mismo sexo, de un derecho de acceso institucional en condiciones de igualdad y no perse de un derecho de filiación, al paternaje o maternaje. IV. ADOPCIÓN POR PATE DE PAREJAS DEL MISMO SEXO FRENTE AL INTERES SUPERIOR DEL MENOR DE EDAD Y LA CONCEPCIÓN TRADICIONAL DE LA FAMILIA. El breve epitome aflorado en líneas anteriores, demuestra claramente como se ha venido consolidando en el Estado Social de Derecho una “pluralidad” de modelos familiares no solamente las formadas por el

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vínculo matrimonial entre parejas heterosexuales, sino también las formadas en unión libre, constituidas por personas del mismo género. La H. Corte Constitucional ha referido tal importancia concerniente a los derechos sociales reconocidos, pues para preservar la especial protección a la familia, el libre desarrollo de la personalidad, y la igualdad de género, la acción de tutela y las acciones de constitucionalidad se han convertido en espacios de debate frente a estos temas de gran golpe social, como lo es en este caso la adopción por parte de parejas del mismo sexo. En este sentido ha desarrollado a través de la conexidad, cuyo origen es puramente jurisprudencial y gracias a su trascendencia, la protección de derechos sociales protegidos por la vía de acción de tutela y la toma de decisiones vinculantes en estos asuntos. Del precedente jurisprudencial reseñado, se denota que la Corte Constitucional fue cambiando la vieja data de las uniones familiares, para acoplarlas a diferentes situaciones fácticas que se generaban entre personas homosexuales que recurren al amparo constitucional para conformar legalmente una familia en el que se incluyan a los hijos. Así pues, nos encontramos frente a dos tesis enfrentadas que finalmente generó un vuelco en favor de las personas homosexuales, por un lado, el criterio que abanderó distintas jurisprudencias el cual consistió en que el debate de adopción por parte de parejas del mismo sexo debe girar en torno al interés superior del menor de edad y no sobre el derecho a la igualdad de los padres o madres homosexuales adoptantes, permitiéndose su procedencia

para casos concretos en los que se evidenciaban presuntas vulneraciones tanto del progenitor como del menor de edad en razón a vínculos filiales. Y por el otro lado, la hipótesis basada en que impedir que un menor de edad tenga una familia adoptante solamente por la orientación sexual de la pareja que solicita la adopción representa un restricción inaceptable de los derechos de los niños, niñas y adolescentes y de su interés superior protegido, permitiendo la adopción biparental en todas las hipótesis por parte de las parejas del mismo sexo, tomando los estudios científicos como muestra de forma dominante que no se afecta el desarrollo integral del menor de edad cuando se permite su adopción por parte de parejas del mismo sexo. Claramente son puntos de vistas debatidos en esferas fácticas distintas y bajo criterios, unos más moralistas que otros, empero si hay algo que no puede perderse de vista en estas hipótesis tan controversiales, tal como se ha venido reiterando a lo largo del presente artículo, es justamente el principio del interés superior de los niños, niñas y adolescentes, que engloba estas situaciones, pues ellos, por las condiciones de vulnerabilidad en las que a menudo se encuentran, han hecho que jurídicamente se valore como sujetos de especial protección por parte de la Familia, la Sociedad y el Estado. Se evidencia entonces, que si bien es cierto el principio del interés superior de los menores de edad se hace alusión en la jurisprudencia, se encuentra que el alto tribunal constitucional asume en últimas como relevancia constitucional, que la orientación diversa u homosexual, no es, ni

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jurídicamente, ni científicamente considerada como un riesgo para ellos. De cara a los planteamientos antecedentemente consignados, a modo de reflexión, se demuestra una mutación jurisprudencial un poco acelerada en tan corto tiempo, puesto que de modificar bajo criterios meramente doctrinales la ratio decidendi de diversas sentencias en donde se resaltaba que existe una diferencia empírica que permite hacer una distinción razonable entre parejas heterosexuales y parejas homosexuales en materia de adopción, pues consistía en un análisis gradual caso a caso, bajo el sustento precitado de que no toda diferenciación entre parejas heterosexuales y parejas homosexuales generaba necesariamente discriminación y violación del derecho a la igualdad, a pasar considerablemente a aceptar abiertamente la adopción por parejas del mismo sexo, demuestra que si bien es un paso que indiscutiblemente protege derechos fundamentales concernientes a la orientación social, pero que necesariamente requiere evaluaciones rigurosas en los efectos que generaría en la sociedad. La finalidad de la institución de la adopción consiste básicamente en suplir las relaciones de filiación de un menor de edad que las ha perdido o que nunca las ha tenido y que, por lo mismo, se encuentra en condición jurídica de adoptabilidad, esto es, en situación de ser integrado a un nuevo entorno familiar. Pero no a cualquier familia, sino a aquella en la que, en tanto sea posible, se restablezcan los lazos rotos y, sobre todo, se brinde al menor

Véase Sentencia 071 de 2015.

las condiciones para su plena y adecuada formación. 14 Así, los procesos de adopción están principalmente orientados a garantizar a los menores de edad en situación de abandono una familia en la que puedan asegurar un desarrollo integral y armónico, condición de posibilidad para hacer efectivos otros derechos fundamentales de ahí que la adopción se haya definido “como un mecanismo para dar una familia a un niño, y no para dar un niño a una familia”. ¿Pero a qué tipo de familia el Estado debe brindar protección constitucional al menor de edad? Si bien la Corte Constitucional considera como respuesta al anterior interrogante que el derecho de los niños, niñas y adolescentes a tener una familia se puede materializar en el seno de cualquiera de los tipos de familia que protege la Carta Política, bien sea en aquellas formadas por vínculos jurídicos, en las que surgen de vínculos naturales o en las que se estructuran alrededor de la voluntad responsable de sus integrantes (art. 42, C.P.).15. Postura expresamente reiterada en las Sentencias T-397 de 2004, T-466 de 2006, C-577 de 2011 y T-606 de 2013. Vínculos que pueden ser naturales o jurídicos, por matrimonio o por la voluntad responsable de conformar un hogar, una de cuyas modalidades es la familia conformada por parejas del mismo sexo, reconocida en la jurisprudencia constitucional a partir de la Sentencia C-577 de 2011, a cuyas consideraciones la Sala hace remisión directa. 15

CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-292 de 2004. MP CEPEDA ESPINOSA, M

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No es menos cierto, que en base al propósito de la adopción, y desde el punto del interés superior de los niños niñas y adolescentes, no en criterios meramente evaluativos en torno a los derechos de las parejas del mismo sexo, es relevante la diferencia existente entre parejas heterosexuales y parejas del mismo sexo, pues el solo supuesto de que los vínculos que se pretendan suplir provengan bilógicamente de un hombre y una mujer admite una diferencia notable entre parejas heterosexuales y homosexuales sobre la deseabilidad y conveniencia de la adopción, tal como en sentadas jurisprudencias la H. Corte Constitucional había reiterado. Sin embargo coexisten, casos específicos y muy puntuales en los cuales ostensiblemente se pueden comprometer derechos constitucionales de los niños, niñas y adolescentes, donde el Estado debe reconocer jurídicamente dichas relaciones de afecto, solidaridad y estabilidad, entre los menores de edad, que por ejemplo tienen una única filiación, o los compañeros permanentes del mismo sexo de su progenitor que están encargados de la manutención y crianza del menor, casos en los que se debe respetar la auto configuración de la familia y eventualmente protegerse dichos lazos filiales a través de una posible adopción para estos casos en particular. Y no por el contrario un reconocimiento homobiparental abierto a esta institución, pues se requiere en estos temas de contexto social tan marcados, una decisión de forma gradual a través de estudios prácticos, sociológicos y psicológicos de su ejecución en el país, pues una sola decisión sin la evaluación idónea para su implementación

en la sociedad puede conllevar consecuencias negativas en la comunidad. El Estado pues, no puede solamente regular la configuración de este nuevo tipo de familias, sino que debe procurar reconocer jurídicamente las relaciones creadas por efecto volitivo entre una persona homosexual y el hijo/biológico de su compañero, ya que es de gran trascendencia que estos asuntos de relevancia constitucional deban ser evaluados en cada caso particular; sin embargo, si bien es cierto son varios los ámbitos jurídicos que sin el reconocimiento debido, dejarían en estado de desprotección a los menores de edad, convergen otra hipótesis en que el interés superior de ellos no puede ser utilizado para definir la discriminación en contra de la madre o el padre por la orientación sexual de cualquiera de ellos. En consonancia a lo reiterado por la CIDH en uno de sus casos, una determinación a partir de presunciones infundadas y estereotipadas sobre la capacidad e idoneidad parental de poder garantizar y promover el bienestar y desarrollo del menor de edad no es adecuada para garantizar el fin legítimo de proteger el interés superior de los niños, niñas y adolescentes. La Corte considera que no son admisibles las consideraciones basadas en estereotipos por la orientación sexual, es decir, preconcepciones de los atributos, conductas o características poseídas por las personas homosexuales o el impacto que estos presuntamente puedan tener en las niñas, niños y adolescentes. La Corte IDH explicó que el principio del interés superior del menor de edad, regulador de los derechos de las niñas y los niños, “se funda en la dignidad misma del ser humano, en las características

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propias de ellos, y en la necesidad de propiciar el desarrollo de estos con pleno aprovechamiento de sus potencialidades”. Expuso que la determinación del interés superior del menor de edad, en los casos de cuidado y custodia, “se debe hacer a partir de la evaluación de los comportamientos parentales específicos y su impacto negativo en el bienestar y desarrollo del niño según el caso, los daños o riesgos reales y probados, y no especulativos o imaginarios. Por tanto, no pueden ser admisibles las especulaciones, presunciones, estereotipos o consideraciones generalizadas sobre características personales de los padres o preferencias culturales respecto a ciertos conceptos tradicionales de la familia, pues lo realmente importante son las condiciones e idoneidad y de garantizarle al menor lo necesario para un buen desarrollo y crecimiento en todas las esferas y etapas propicias de su vida16. Correlativamente, nos encontramos frente al postulado de pertenecer a una familia “tradicional” de la cual su amplia concepción en la actualidad es revaluada en virtud del amplio margen pluralista en que se enmarca la noción de familia, sin que sea estereotipada la familia de la cual su libertad de configuración deviene en protección de raigambre constitucional. Si bien la sentencia C-577 de 2011 reconoció que las parejas del mismo sexo constituyen familia, aduce esta jurisprudencia que dicho reconocimiento solo es dentro del ámbito privado de la constitución de pareja y 16

Consideración 109. Cfr., inter alia, en Australia: In the Marriage of C. and J.A. Doyle, (1992) 15 Fam. L.R. 274, 274, 277 (“el estilo de vida de los progenitores no es relevante sin considerar sus consecuencias en el bienestar del niño”); en las Filipinas: Corte Suprema de las Filipinas, Joycelyn Pablo-Gualberto v. Crisanto

relaciones sentimentales. No un reconocimiento público, situación y alcance doctrinal que no devino en un estudio constitucional más profundo en las más recientes sentencias de la H. Corte Constitucional. Tras las últimas decisiones se tropezaron a lo largo de esta discusión, diversas posiciones divididas que giran respetando los parámetros conservadores que envuelven este tipo de controversias, así pues, en el otro extremo de los posicionamientos netamente ideológicos y de orden legal, en sentencia SU-617 de 2014, el Magistrado Pretelt, a través de su salvamento parcial de voto, manifestó que el análisis de la Corte solamente debe ocuparse del “interés superior del menor” y no del presunto déficit de protección de las familias homosexuales. Por otro lado el Magistrado Guerrero aclaró su voto y defendió que este debate exclusivamente versa sobre el interés superior de los menores de edad y no sobre un presunto, pero inexistente, derecho a la igualdad de trato para las parejas homosexuales. Este argumento fue punto relevante en torno a la posición conservadora en virtud de que en este punto en concreto posesiona a la adopción como una institución para personas heterosexuales constitucionalmente; para este Magistrado, la diferenciación legal legítima que surge entre los dos tipos de pareja: <se deriva , no de una diferenciación en razón de la orientación sexual, sino de su distinta composición a la luz de la expectativa de los menores de 18 años de Rafaelito Gualberto, G.R. No. 156254 de 28 de junio de 2005, señalando que la preferencia sexual en sí misma no es muestra de la incompetencia parental de ejercer la custodia de menores (“sexual preference or moral laxity alone does not prove parental neglect or incompetence.

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integrarse a un hogar que pueda suplir los lazos de filiación que se han perdido y que se dan entre los hijos y un padre o una madre o ambos>, en este aspecto para el Doctor Guerrero, <el interrogante constitucionalmente relevante no reside en la aptitud de las parejas del mismo sexo para brindar cuidado a un menor de edad, sino en sí, desde la perspectiva de los niños, niñas o adolescentes, resulta indiferente y satisface en igual medida su expectativa a integrarse a una familia, la composición heterosexual u homosexual de la pareja que pretende la adopción>. El Magistrado Guerrero fue muy contundente en su salvamento de voto, aduciendo que el problema no está precisamente en la capacidad, aptitud o deseo de las parejas homosexuales para adoptar, sino en la expectativa que tendrían en su opinión los niños de encuadrar su vida en una pareja homosexual, ponderando la constitucionalidad de los tipos de familia de cara a los derechos fundamentales que se discuten en la comunidad homosexual. Esta posición nos muestra el sesgo jurídico17 que puede llegar a ocasionar esta clase de debate. En la sentencia turbulenta del tema, C-683 de 2015, no estando lejos de la anterior premisa, nuevamente los Magistrados Guerrero Pérez y Mendoza Martelo, salvan el voto bajo el sustento: <que si el dilema constitucional que se planteaba a la Corte, era el de definir si excluir del régimen legal de adopción a las parejas del mismo sexo desconocía el principio del interés superior

del menor, representado en su derecho a tener una familia, precisamente, para permitir esa posibilidad se requería de una decisión del legislador, en la medida en que no existe un imperativo constitucional, en este sentido, una absoluta igualdad de las parejas del mismo sexo frente a la dualidad de roles de la maternidad y la paternidad>. A su juicio, no se trataba de discutir en torno a la idoneidad de esas parejas para adoptar un hijo, sino de que esa diferencia es relevante desde la perspectiva del interés superior del menor abandonado o que ha perdido sus padres, en ser adoptado por un padre y una madre, cuando los adoptantes son una pareja. Indicó que la Corte no puede partir de una premisa de igualdad absoluta entre las parejas frente a la institución de la adopción. Máxime, invocan que si bien se había apreciado que el nuevo concepto jurisprudencial de familia contenido en la sentencia C-577 de 2011 no implica una extensión automática y uniforme para todos los efectos legales y muchos menos para la adopción, resalta que la Corte había llamado la atención acerca de que en los 19 países del análisis de derecho comparado en la jurisprudencia que han permitido la adopción por parejas del mismo sexo, en la mayoría de ellos, ha sido una decisión del órgano de representación popular. Así pues tenemos cuestionamientos y un sinnúmero de posibilidades para encontrar la prevalencia de los derechos de los niños, niñas y adolescentes VS el reconocimiento y la eliminación de las presunciones discriminatorias en los homosexuales que

BARROS CANTILLO, Nelson. El Sesgo Jurídico. Advocatus. Edición Especial No. 14. 2010, Universidad Libre Seccional Barranquilla.

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buscan encontrar el sustento constitucional en la facticidad puesta de presente.

mucha dedicación y que ha sido objeto de pronunciamiento jurisprudencial.18

Lo cierto es que continúan la multiplicidad de interrogantes que valdrían la pena cuestionar frente a la idoneidad radical de un tema tan delicado como es la adopción y en donde convergen derechos fundamentales de los menores de edad que a ciencias ciertas priman como sujetos de especial protección constitucional, por tanto: ¿Realmente se encuentra la sociedad Colombiana preparada éticamente, académicamente, y desde el punto de vista sociológico para enfrentarse abiertamente a la justificación moral y los parámetros sociales que coexisten en la adopción por parte de parejas del mismo sexo?.

CONCLUSIONES

Respuestas que deben analizarse a través de postulados que indubitablemente comprendan lo que mejor representa para la calidad de vida del menor de edad y su aspecto psicológico en la sociedad, en consecuencia lo realmente importante son los contextos idóneos de garantizarle a los niños, niñas y adolescentes lo que requieren para un desarrollo vital, máxime para el pleno ejercicio de sus derechos fundamentales (vida, integridad física, salud, seguridad social, alimentación equilibrada, nombre, nacionalidad, tener una familia y no ser separados de ella, cuidado, amor, educación, cultura, recreación y libre expresión) sumado a la obligación estatal de brindarle la adecuada protección ante riesgos previsibles. Resaltándose en este caso, ese derecho al amor, que implica

HERNANDEZ CAAMAÑO, Gaspar. Tutela por Amor: Derecho de la Niñez colombiana. Advocatus. Edición

Con base a los postulados jurisprudenciales y argumentativos precedentes, desde diferentes puntos de vistas en contexto se pueden extraer algunas conclusiones relevantes, la primera apunta al cambio jurisprudencial en tan precario tiempo de argumentos que confirmaban la posición de la Corte Constitucional en variados precedentes constitucionales frente a la adopción homobiparental como un requisito de la heterosexualidad para acceder a ella, a pasar en una única sentencia (C-683/15), que sin desvirtuar el arduo trabajo doctrinal, jurídico y de derecho comparado esbozado por el alto tribunal, avanza rápidamente a reconocer constitucionalmente el acceso abierto e igualitario a la adopción entre parejas del mismo sexo. Lo antepuesto, debió profundizarse materialmente y de fondo a ciencias ciertas, los argumentos de discusión sobre todo lo que respecta al interés superior del menor de edad, a través de justificaciones responsables en la práctica, esto es, con base en estudios de campo que determinaran la viabilidad y la preparación responsable del país y de sus instituciones estatales en la aplicación y manejo de instituciones importantes como lo es la adopción por parte de parejas del mismo sexo, pues constituye una práctica nueva que se enfrenta a la justificación jurídica y moral actual. Especial No. 14. 2010, Universidad Libre Seccional Barranquilla

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Así pues, si bien es cierto a la luz del derecho comparado se ha avalado la adopción homobiparental en la legislación abierta y libremente, su decisión definitiva ha requerido la intervención del pueblo como constituyente primario y del legislador como órgano legitimo para debatir y decidir, amparado por el control de constitucionalidad, sin perjuicio de las funciones de orden constitucional asignadas al tribunal constitucional para regular y proteger lo referente a los derechos de grupos vulnerables, en especial cuando se trata de niños abandonados. Empero, sí, es claro la gran situación de desamparo que se evidencia y la variedad de niños, niñas y adolescentes abandonados y a cargo del ICBF que necesitan una familia que les proporcione las mejores condiciones de vida óptimas para desarrollarse en la sociedad y contribuir a mejorarla. Pero también es indiscutible que al ser sujetos de especial protección constitucional, el estudio y efectos de este tipo de cambios jurisprudenciales tan contrastados requieran necesariamente un estudio técnico y normativo más profundo, no solo estadístico y cuantitativamente, si no también erudiciones de tipo psicológicos y sociológicos, que apunten resultados concretos subjetivos del menor, que permitan orientar lo que es mejor en la práctica social para el desarrollo armónico e integral de los niños, regulado en un acompañamiento permanente interdisciplinar, pues si bien estos se encuentran en una situación de vulnerabilidad y con una alta capacidad de acostumbrarse a estilos de vida donde le brindan un afecto y desarrollo personal, no es menos cierto que pueden derivarse

traumas y sentimientos adversos al contrastar la situación disímil en la que se encuentran viviendo, enmarcados en una de las hipótesis reseñadas, con lo que habitual y naturalmente vislumbran en su contexto social exterior. No se puede descender esta cuestión tan controversial, solamente desde perspectivas igualitarias y la condición sexual del adoptante, pues es menester la consolidación de exámenes inexorables de idoneidad en el procedimiento legal de la adopción cuyo eje central y enfoque gire ineludiblemente al principio del interés superior del menor de tono a una estructura de familia constitucionalmente reconocida, que soslaye el mínimo riesgo para los menores, sin emitir juicios negativos hacia las parejas homosexuales en torno a su expectativa y capacidad de suministrarles a un niño, niña o adolescente la protección y el afecto, que en su edad tan corta como se mencionó, eventualmente para dichos menores de edad verse de una forma neutral. Entre otros puntos relevantes, otro de los interrogantes que surgen apuntan a que ¿Dónde queda la intervención y manifestación del pueblo como constituyente primario, en contrapeso al carácter vinculante que se deriva del reconocimiento de derechos de parejas del mismo sexo, vía jurisprudencial? Ante este interrogante es claro que en Colombia nos encontramos ante posturas en doble vía, desde posturas conservadoras hasta las más liberales respecto al debate jurídico reseñado. Durante el transcurrir de estos años de debates, las encuestas apuntaban al desacuerdo de la mayoría de la población Colombiana, más del 75% de los encuestados

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no aprobaron la adopción de niños/as por parte de parejas del mismo sexo.19 En el 2015 la encuesta de Ipsos se realizó a 1.335 personas de todo el país, mayores de 18 años procedentes de todos los niveles socioeconómicos que, a través de entrevistas presenciales y telefónicas, configuran una muestra representativa del 67 % de la población urbana adulta, con un margen de error total para la muestra de 2,7 %. La cual se recibió el rechazo del 73 % de los encuestados.20 En corolario, estos fallos, evidencian un aumento de la intervención judicial en decisiones de gran disputa jurídica y social, empero, indican la necesidad en mayor medida de la pesquisa de confrontar una pronta solución y regulación de orden legal con la participación de todos los ciudadanos popularmente, a fin de que se disminuya en el Estado Colombiano, la incertidumbre jurídica, llamados a suplir el déficit de protección legal que se presentan en cuanto a la protección constitucional, en especial el de las parejas de personas del mismo sexo, y su reconocimiento constitucional como familia. Es innegable la intervención que se necesita en cierto grado que comprenda una verdadera y eficaz deliberación parlamentaria, foco de debate en estricto cumplimiento del término que se le exhorta para su intervención por vía jurisprudencial.

presentan los argumentos jurídicos y doctrinales preestablecidos en esta última postura jurisprudencial, en la Sociedad Colombiana de cara a las funciones y aplicabilidad de esta, por las autoridades administrativas y judiciales del Estado Colombiano. En resumidas cuentas, tenemos que ser conscientes de las mutaciones surgidas en los tipos familia constitucionalmente reconocidas, a través de una mentalidad abierta, a estar dispuestos a contribuir en la promoción de los derechos fundamentales de una población que busca el reconocimiento al libre desarrollo de la personalidad y la igualdad en virtud de su pensamiento retrogrado de ser rechazados bajo perspectivas moralistas en el diario vivir, a través de una mirada crítica, sin dejar a un lado la ponderación de los derechos fundamentales y las mejores condiciones que la nación pueda otorgar a los sujetos de especial protección, en específico los menores de edad. “No siempre podemos construir el futuro de nuestra juventud, pero podemos construir nuestros jóvenes para el futuro” Franklin D. Roosevelt

Y necesario el planteamiento de investigaciones técnicas y monitoreos que profundicen acerca del impacto que 19

Encuesta de la firma Cifras y Conceptos, realizada para Caracol Radio, Mayo de 2013. 20 Cifras recuperadas de: https://noticias.terra.com.co/colombia/el73-de-los-colombianos-se-opone-a-la-adopcion-por-parte-de-

parejasgais,78262ea5cc91d410VgnCLD200000b1bf46d0RCRD.html

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Nazli Dayana Habibe Robles, Mónica Páez Zamora. EL ESTATUTO DEL CONSUMIDOR COMO GARANTE DE PROTECCIÓN EN EL DERECHO DEL CONSUMO: PROPORCIONALIDAD DE LAS SANCIONES EN COLOMBIA.

garante de protección en el derecho del consumo: proporcionalidad de las sanciones en Colombia Nazli Dayana Habibe Robles1 Mónica Páez Zamora2

Resumen Uno de los valores esenciales de los Estados liberales capitalistas, y necesario para cualquier conglomerado humano, es el libre juego de la economía, de la oferta y la demanda en el entendido que en la modernidad no se puede concebir ninguna clase o forma de Estado en la cual el capital no sea el instrumento para establecer el progreso particular o social de cualquier persona o ente, por esta razón la economía representa un elemento imprescindible de cualquier Estado, uno de los elementos que contribuye al desarrollo económico de cualquier sociedad es el comercio, puesto este representa la posibilidad de establecer negocios o relaciones económicas entre diferentes personas llevando al enriquecimiento de una mediante la prestación de un servicio o la venta de un bien a otra, sin embargo a pesar de que las democracias modernas promueven las libertades en el mercado es necesario afirmar que las mismas deben de ser limitadas racional y justificadamente por el Estado implementados un modelo de equidad promovido por el mismo. Este modelo económico es el adoptado por el Estado colombiano y representa la autorización hacia el Estado mismo para imponer sanciones administrativas a las empresas producto de las extralimitaciones en sus funciones, sin embargo es necesario establecer que en diversas ocasiones estas sanciones efectuadas con desproporcionalidad e irracionalidad afectan la economía de las mismas, generándose no solamente una afectación sobre las finanzas de determinada empresa sino de igual forma afecta de forma indirecta el rol social que cumplen las mismas por esta razón el presente trabajo se propone como objetivo resaltar la importancia de la proporcionalidad de las sanciones en el derecho comercial en defensa al consumidor en el ordenamiento jurídico colombiano, como forma de protección de las empresas en Colombia. Palabras clave: Empresa, consumidor, proporcionalidad, sanción, ius puniendi.

Abogada titulada aspirantes a especialista en Derecho Comercial Universidad Libre de Colombia. Seccional Barranquilla. Email nhabibe1@gmail.com 2 Abogada titulada aspirantes a especialista en Derecho Comercial Universidad Libre de Colombia. Seccional Barranquilla monic_paz@hotmail.com

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Nazli Dayana Habibe Robles, Mรณnica Pรกez Zamora. EL ESTATUTO DEL CONSUMIDOR COMO GARANTE DE PROTECCIร N EN EL DERECHO DEL CONSUMO: PROPORCIONALIDAD DE LAS SANCIONES EN COLOMBIA.

Abstract One of the essential values of any state and necessary for the social development of any human conglomerate is the economy in the understanding that in modernity no class or form of state can be conceived in which capital is not the instrument to establish the particular or social progress of any person or entity, for this reason the economy represents an essential element of any state, one of the elements that contributes to the economic development of any society is trade, since this represents the possibility of establishing business or economic relations between different people leading to the enrichment of one through the provision of a service or the sale of one good to another, however, despite the fact that modern democracies promote freedoms in the market, it is necessary to state that they must be limited rational and justifiably by the state who implemented a model of equity promoted by it. This economic model is the one adopted by the Colombian state and represents the authorization to the state itself to impose administrative sanctions on the companies product of the excesses in their functions, nevertheless it is necessary to establish that on several occasions these sanctions carried out with disproportionality and irrationality affect the economy of the same, generating not only an affectation on the finances of a certain company but also an indirect way an affectation about the social role that they fulfill for this reason the present work aims to highlight the importance of the proportionality of the sanctions in the commercial law of defense to the consumer in the Colombian legal system, as a form of protection of the companies in Colombia. Keywords: Company, consumer, proportionality, sanction, ius puniendi.

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Nazli Dayana Habibe Robles, Mónica Páez Zamora. EL ESTATUTO DEL CONSUMIDOR COMO GARANTE DE PROTECCIÓN EN EL DERECHO DEL CONSUMO: PROPORCIONALIDAD DE LAS SANCIONES EN COLOMBIA.

INTRODUCCIÓN Todo Estado producto del ius puniendi o el poder facultativo para castigar está facultado y al mismo tiempo obligado a utilizar este poder en un plano de equilibrio para el sostenimiento de la integridad del orden jurídico y para la protección de los bienes, libertades, derechos y demás elementos que pueden resultar lesionados por el comportamiento antijurídico de quien comete una falta en cualquier rama del derecho. Sin embargo, el ejercicio de esta facultad debe ser realizado con fundamento en el principio de prohibición del exceso, evitándose lesiones superiores a las conductas que se pretenden reprimir; por esta razón, es necesaria la imposición de garantías que blinden los derechos del procesado para evitar ser lastimado, producto de una excesiva intervención del Estado. Es importante establecer que el Estado en todas las ramas del derecho está obligado a impulsar el ejercicio de estas acciones o procesos administrativos, incluido el derecho comercial el cual se funda en la libertad económica de las empresas de progresar financieramente producto de la asimilación y explotación continua y organizada de una actividad comercial, la especial protección del Estado en lo que respecta la forma como el comercio influencia en la economía nacional se basa en la adopción de un modelo económico de economía mixta que traza un plano de equidad que impide que una parte dominante de un negocio comercial absorba o aplaste los intereses de la otra, es decir el

consumidor producto de la posición dominante de la primera sobre el segundo. Sin embargo es necesario establecer que en muchas de las sanciones impuestas por el Estado producto de su uso de facultad para sancionar a la empresa privada, en el entendido que muchas de estas sanciones lastiman la salud económica de la empresa y por conexidad sus roles sociales por esta razón el presente trabajo se propone como objetivo resaltar la importancia de la proporcionalidad de las sanciones en el derecho comercial de defensa al consumidor en el ordenamiento jurídico colombiano, como forma de protección de las empresas en Colombia. Metodología Para la realización de este trabajo se aplicará una metodología descriptiva con un enfoque cualitativo, basada en la identificación, recolección y descripción de información normativa, de tipo legal, jurisprudencial y adoptando conceptos de la doctrina, destinada a valorar la forma cómo ha sido concebido el derecho comercial sancionador, verificando la compatibilidad de las sanciones impuestas, con los principios generales del Estado y los principios de limitación del ius puniendi. 1. La importancia jurídica de la empresa privada en la sociedad colombiana Uno de los elementos más importantes de la democracia y la axiología del Estado social de derecho colombiano, es la forma como estructurada la economía nacional, en el sentido que el ordenamiento jurídico colombiano profesa un ideal de economía de mercado libre, en el entendido que toda

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iniciativa comercial es protegida por el ordenamiento jurídico colombiano, no puede ser restringida, goza de especial libertad para el enriquecimiento lógico, proporcionado y legal de su patrimonio, siendo únicamente estas libertades y facultades por los derechos de los otros, el ordenamiento jurídico y el interés general. Es importante establecer que este postulado es un mandato normativo que tiene origen en la constitucionalidad, siendo la carta magna la encargada de trazar los lineamientos sobre los cuales se funda la economía nacional exponiendo al respecto lo siguiente “La actividad económica y la iniciativa privada son libres, dentro de los límites del bien común. Para su ejercicio, nadie podrá exigir permisos previos ni requisitos, sin autorización de la ley. La libre competencia económica es un derecho de todos que supone responsabilidades” 3 de esta forma se logra establecer que la economía nacional se encuentra construida sobre las bases de la libertad para hacer crecer toda iniciativa económica permitiendo un desarrollo tanto social como particular basado en el desarrollo de una actividad comercial especifica. Sin embargo es necesario apuntar que la economía del Estado Social de Derecho colombiano no se afilia a un modelo especifico doctrinario de tilde liberal, sino que permite que en determinadas ocasiones meritorias las instituciones y el ordenamiento jurídico puedan ejercer determinada injerencia sobre el flujo de la

ASAMBLEA NACIONAL CONSTITUYENTE. Constitución política de Colombia. Editorial Legis 2014

economía nacional recibiendo este postulado la denominación de economía social de mercado al respecto la providencia de radicado C-263 del año 2011 plasma lo siguiente: “La Constitución de 1991 al adoptar un modelo de Estado Social de Derecho, introdujo un modelo de economía social de mercado en el que, de un lado, se admite que la empresa es motor de desarrollo social y por esta vía se reconoce la importancia de una economía de mercado y la promoción de la actividad empresarial, pero por otro, se asigna al Estado no sólo la facultad sino la obligación de intervenir en la economía con el fin de remediar las fallas del mercado y promover el desarrollo económico y social”4 Con fundamento en lo plantado en la providencia es importante destacar que la finalidad de este tipo o modelo de economía nacional es establecer un plano de equilibrio entre los intereses particulares comerciales de las empresas que representan el impulso del desarrollo comercial de la sociedad colombiana, sin embargo el Estado debe revisar en todo momento que la existencia y facultades de la empresa en su libertad por crecer financieramente no represente un aislamiento o deterioro del interés particular de los ciudadanos. Al respecto la jurisprudencia citada complementa lo anterior afirmando lo siguiente “En el modelo de economía social de mercado se reconocen las libertades

CORTE CONSTITUCIONAL COLOMBIANA. Sentencia de radicado C-263 del año 2011

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económicas en cabeza de los individuos, entendidas éstas como la facultad que tiene toda persona de realizar actividades de carácter económico, según sus preferencias o habilidades, con miras a crear, mantener o incrementar su patrimonio; libertades que no son absolutas, pudiendo ser limitadas por el Estado para remediar las fallas del mercado y promover desarrollo con equidad. Se reconocen dos tipos de libertades económicas: la libertad de empresa y la libre competencia. Si bien las libertades económicas no son absolutas, éstas solamente pueden ser restringidas cuando lo exija el interés social, el ambiente y el patrimonio cultural de la Nación y, en virtud de los principios de igualdad y razonabilidad” 5 con base en lo anterior se logra establecer que toda iniciativa comercial que evidentemente genere un impacto económico sobre una empresa o sobre la sociedad en general puede ampliarse, desplegarse, expandirse libremente siempre, en el interior de un marco normativo especifico siendo tipificadas de forma estricta y expresa las circunstancias que autorizan una intervención estatal en el desarrollo y despliegue de la economía nacional, de igual forma es necesario destacar que el rol del estado en lo que respecta sus intervenciones en el flujo de la economía nacional se basan en sostener un plano de equilibrio coherente con la axiología social de derecho sobre la cual se funda el mismo.

colombiana como el motor de la economía nacional, en el entendido que esta es fuente de empleos e innovación para el desarrollo comercial y tecnológico de la sociedad colombiana, por esta razón se le permite evolucionar dentro del marco aceptado anteriormente descrito por la constitucionalidad, al respecto el citado artículo 333 de la constitución política de Colombia en su segundo inciso plasma lo siguiente: “La empresa, como base del desarrollo, tiene una función social que implica obligaciones. El Estado fortalecerá las organizaciones solidarias y estimulará el desarrollo empresarial. El Estado, por mandato de la ley, impedirá que se obstruya o se restrinja la libertad económica y evitará o controlará cualquier abuso que personas o empresas hagan de su posición dominante en el mercado nacional” 6 con base en lo pasmado en la providencia se logra confirmar que la iniciativa comercial o empresarial en el interior del Estado colombiano puede ejercerse de forma libre sin embargo la actividad empresarial al igual de estas facultades y libertades, de la misma manera es portadora de obligaciones y deberes sociales, en el entendido que el rol que cumplen las empresas en el ordenamiento jurídico colombiano no se limita solamente a la economía interna de las mismas sino también a fortalecer la economía particular de los ciudadanos y la institucional.

Es reiterativa y constante la definición normativa que posiciona la empresa

Con fundamento en lo anterior se puede indicar que adicional a la libertad de hacer uso legal de la economía para el desarrollo

Ibídem.

ASAMBLEA NACIONAL CONSTITUYENTE. Constitución política de Colombia. Editorial Legis 2014

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particular y social del Estado, de igual manera la empresa constituye la aceptación de obligaciones y deberes en beneficio de la sociedad, en lo que respecta a la libertad de la empresa para hacer uso de la economía la Sentencia C-228 de 2010, manifiesta al respecto lo siguiente: “En cuanto a la libertad de empresa, también denominada como libre iniciativa privada, la Corte ha planteado que se concentra en la facultad de participación en el mercado a través de actividades empresariales destinadas a la oferta de bienes y servicios. Así, esa garantía constitucional se ha definido como aquella libertad que se reconoce a los ciudadanos para afectar o destinar bienes de cualquier tipo principalmente de capital, para la realización de actividades económicas para la producción e intercambio de bienes y servicios conforme a las pautas o modelos de organización típicas del mundo económico contemporáneo con vista a la obtención de un beneficio o ganancia” 7 es necesario aclarar que la libertad otorgada a las empresas en el interior del ordenamiento jurídico colombiano es una facultad que permite un más amplio desarrollo de las mismas proveyéndole herramientas para la asimilación y explotación de actividades comerciales obteniendo un lucro por su esfuerzo pero al mismo tiempo aportando a la economía nacional mediante la figura del tributo o a la particular mediante la generación de empleos.

forma: “También ha dicho la Corte que dicha libertad se fundamenta en la libertad de organización de los factores de producción, la cual incluye la libertad contractual, que ejercida por el sujeto económico libre, atiende la finalidad de que en el mercado confluya un equilibrio entre los intereses de los distintos agentes. Esta definición comparte muchos de sus elementos constitutivos con un concepto más amplio, el de libertades económicas, que engloba la libertad de empresa y la libre iniciativa privada” 8 de esta forma se puede afirmar que la libertad de la empresa es un elemento importante para el desarrollo de la misma puesto le permite dar un mayor despliegue a su objeto de existencia, evitando que intervenciones totalitarias, injustificadas del Estado impongan un régimen que haga colapsar la economía nacional y el flujo de bienes, servicios y recursos en constante movimiento producto de la economía nacional.

Este postulado jurisprudencial es reiterado en Sentencia C-830 de 2010, de la siguiente

Sin embargo, como se ha explicado constantemente en el desarrollo del presente artículo, estos derechos y facultades de las empresas de igual manera llevan implícito obligaciones y deberes que se desprenden de la función social que el ordenamiento jurídico interno le ha otorgado a las mismas, tal como lo explica la Sentencia C-527 de 2013, plasmando lo siguiente “La Constitución reconoce expresamente la empresa como base del desarrollo, le asigna una función social que implica obligaciones y encomienda al Estado el deber de promoverla. Esto se explica en la medida en que representa una fuente de

CORTE CONSTITUCIONAL COLOMBIANA. Sentencia de radicado C-228 del año 2010

CORTE CONSTITUCIONAL COLOMBIANA. Sentencia de radicado C-830 del año 2010

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empleo, de provisión de bienes y servicios, y en general es un instrumento para logar el mejoramiento de la calidad de vida de quienes se involucran directa o indirectamente en torno a ella”9 a tal efecto se logra indicar que la empresa es un elemento importantísimo del crecimiento económico de una sociedad y está vinculada al desarrollo de la misma en las nociones de generación de empleo y provisión de servicios a las civilizaciones, puesto cumple un papel o rol importante tanto en la economía personal de la misma como en la economía social. 2. Protección del consumidor como fuente y justificación de la intervención estatal en la economía. Como se ha explicado anteriormente, la libertad económica de las empresas en ningún momento puede representar un desconocimiento o sofocación de las libertades y necesidades de los consumidores, en el entendido que el consumo de los ciudadanos es necesario para el sostenimiento de la salud empresarial y de igual manera para el fortalecimiento de la economía nacional.

fin de integrarlos en procesos de producción y/o transformación en cuyo caso serán considerados productores, o comercialización en cuyo caso serán considerados proveedores. Se considera consumidor aquel que adquiere productos para satisfacer una necesidad empresarial cuando no esté íntimamente ligada a su actividad económica, es decir, cuando el sujeto adquiere un producto que esté por fuera de su esfera de especialidad” 10 con base a lo anterior se logra establecer que toda iniciativa comercial representa un acto simbiótico equilibrado en el sentido que el ciudadano necesita empresas para la adquisición de bienes y servicios mientras que por otro lado la empresa necesita consumidores de los productos y servicios ofrecidos por la misma.

La red nacional de protección al consumidor, define esta figura de la siguiente manera “Los sujetos considerados consumidores adquieren productos y los agotan y/o extinguen con el uso, por lo tanto, no tendrán la consideración de consumidores o usuarios quienes adquieran, almacenen, utilicen o consuman bienes o servicios, con el

A tal efecto, el consumidor en su calidad de parte débil de la relación comercial, merece especial protección por parte del Estado para evitar que la empresa en su condición de posición dominante desconozca o reprima los intereses, derechos y facultades de la misma prohibición que se encuentra incorporada en el Código de Comercio colombiano exponiendo lo siguiente “Nadie podrá enriquecerse sin justa causa a expensas de otro” 11 el artículo 831 del código de comercio nos permite concluir que en ningún momento una parte de la relación comercial en la mayoría de los casos la empresa que representa la posición dominante en esta dinámica, puede justificar un tratamiento discriminatorio y desfavorable al consumidor.

CORTE CONSTITUCIONAL COLOMBIANA. Sentencia de radicado C-527 del año 2013 10 CONGRESO DE LA REPUBLICA DE COLOMBIA. 1480 del año 2011. Editorial unión 2014.

CONGRESO DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA. Código de comercio colombiano. Editorial unión 2014

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Sin embargo, esto no ha sido lo suficientemente eficaz para evitar la constante perpetración de prácticas o comportamientos que lesionan los intereses del consumidor y que representan una extralimitación y deformidad de las facultades y libertades de la empresa y la iniciativa privada en la sociedad colombiana, como, por ejemplo, la competencia desleal, la publicidad engañosa, la venta de productos defectuosos y servicios sin calidad, la cartelización o monopolio entre otras prácticas que fisuran la axiología sobre la cual debe ser fundada doctrinariamente la relación comercial. Lo anterior justificado con el rol activo del Estado en su vigilancia sobre los procesos económicos permitiendo la intervención de las autoridades especializadas que componen el mismo, siendo estas las superintendencias y la liga de protección al consumidor, ejerzan sanciones sobre el comportamiento o conducta empresarial de quienes explotan alguna actividad comercial; es necesario establecer que el consumidor representa un elemento importante de la sociedad, el cual es necesario para completar la relación integral en materia de un negocio comercial. A tal efecto, la actividad de los consumidores es un factor determinante para el éxito de las empresas en el interior del territorio nacional y por conexidad de la economía nacional; es importante destacar que todo productor o comercializador de bienes o servicios debe como mínimo estar sujeto a

dos reglas y deberes especiales producto de su actividad comercial, los cuales se resumen o reducen a la calidad del servicio o producto ofrecido y el respeto a las normas de la libre competencia; respecto al primero el Estatuto del Consumidor o Ley 1480 de 2011 plasma lo siguiente: “Todo productor debe asegurar la idoneidad y seguridad de los bienes y servicios que ofrezca o ponga en el mercado, así como la calidad ofrecida. En ningún caso estas podrán ser inferiores o contravenir lo previsto en reglamentos técnicos y medidas sanitarias o fitosanitarias. El incumplimiento de esta obligación dará lugar a: 1. Responsabilidad solidaria del productor y proveedor por garantía ante los consumidores. 2. Responsabilidad administrativa individual ante las autoridades de supervisión y control en los términos de esta ley. 3. Responsabilidad por daños por producto defectuoso, en los términos de esta ley” 12 lo anterior ofrece una garantía al consumidor de ser víctima de engaños o estafas, garantizándosele en todo momento que los bienes y servicios adquiridos respeten los postulados de la relación comercial a la que está vinculado. La jurisprudencia nacional en diversas ocasiones se ha expresado en lo que respecta a la importancia, naturaleza, carácter y finalidades que persiguen los derechos del consumidor en el

CONGRESO DE LA REPUBLICA DE COLOMBIA. Ley 1480 del año 2011. Editorial unión 2014.

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ordenamiento jurídico colombiano, tal como es expresado en Sentencia C-1141 de 2000, que manifiesta al respecto lo siguiente: “Los derechos del consumidor, no se agotan en la legítima pretensión a obtener en el mercado, de los productores y distribuidores, bienes y servicios que reúnan unos requisitos mínimos de calidad y de aptitud para satisfacer sus necesidades, la cual hace parte del contenido esencial del derecho del consumidor. El derecho del consumidor, cabe advertir, tiene carácter poliédrico. Su objeto, en efecto, incorpora pretensiones, intereses y situaciones de orden sustancial calidad de bienes y servicios; información; de orden procesal o exigibilidad judicial de garantías; indemnización de perjuicios por productos defectuosos; acciones de clase etc.; de orden participativo frente a la administración pública y a los órganos reguladores” 13 de esta manera se logra confirmar que los derechos del consumidor no solamente se agotan en exigir la calidad de los servicios y productos adquiridos sino que engloban una serie de garantías que procuran el mejoramiento de la relación comercial, evitándose en todo momento una posición dominante de la empresa que genere el quebrantamiento del interés particular.

favor del consumidor, inspirado en el propósito de restablecer su igualdad frente a los productores y distribuidores, dada la asimetría real en que se desenvuelve la persona que acude al mercado en pos de la satisfacción de sus necesidades humanas. Sin embargo, la Constitución no entra a determinar los supuestos específicos de protección, tema este que se desarrolla a través del ordenamiento jurídico. El programa de protección, principalmente, se determina a partir de la ley, los reglamentos y el contrato. Es claro que la fuente contractual debe interpretarse de conformidad con los principios tuitivos del consumidor plasmados en la Constitución. Con el derecho del consumidor se presenta algo similar de lo que se observa con otros derechos constitucionales. La Constitución delimita un campo de protección, pero el contenido preciso del programa de defensa del interés tutelado, es el que se desarrolla y adiciona por la ley y por otras normas y fuentes de reglas jurídicamente válidas. En particular, trazado el marco constitucional, a la ley se confía el cometido dinámico de precisar el contenido específico del respectivo derecho, concretando en el tiempo histórico y en las circunstancias reales el nivel de su protección constitucional. El significado de un determinado derecho y su extensión, por consiguiente, no se establece sólo por la Constitución a priori y de una vez para siempre”14

Similar postulado es plasmado en la Sentencia C - 1141 de 2000, que explica lo siguiente: “La Constitución ordena la existencia de un campo de protección en

Con base en lo plasmado anteriormente, se logra establecer que la calidad de los servicios y productos ofertados es un factor

CORTE CONSTITUCIONAL COLOMBIANA. Sentencia de radicado C-1141 del año 2000

CORTE CONSTITUCIONAL COLOMBIANA. Sentencia de radicado C – 1141 del año 2000

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determinante y necesario para el éxito, equilibrio y legalidad de una relación comercial exitosa, como lo plasma la anterior sentencia citada, exponiendo lo siguiente: “Las condiciones de calidad e idoneidad son las que establece el propio productor o son las que obligatoriamente se imponen a éste. El control del proceso de producción y el diseño del bien o del servicio, incumben de manera directa al productor profesional. El productor obtiene su ganancia por su papel en el proceso de producción y, como contrapartida, asume los riesgos derivados de la misma. En definitiva, suprimir al productor como sujeto pasivo de las acciones de garantía equivale a anular las garantías concedidas o presupuestas, sean éstas de orden legal o convencional. La regulación procesal que produzca este efecto, en lugar de promover la realización del derecho sustancial, lo aniquila”15 por esta razón es más necesario afirmar que ante el advenimiento de circunstancias o elementos que generen el deterioro de consumidor es necesaria la intervención del Estado para impedir un desconocimiento de sus garantías y libertades. Con fundamento en lo plasmado anteriormente la jurisprudencia nacional ha reconocido la existencia del riesgo constante en contra del consumidor dada la posición dominante de la empresa en el mercado, por esta razón la Sentencia C-909 de 2012, manifiesta lo siguiente “Advertido sucintamente el contexto, se tiene que frente a la empresa organizada, se hace presente el último eslabón de la cadena producción- distribución – comercialización. 15

Ibídem.

Este, es el consumidor. Dicho sujeto, se ve inmerso en una realidad económica en la cual tanto su capacidad adquisitiva como su posibilidad de consecución de recursos, son el objetivo de productores de bienes y prestadores de servicios. Dada la capacidad de las organizaciones económicas, el consumidor se hace no solo presa, sino víctima de frecuentes abusos en el mercado. La idea de autonomía, propia del liberalismo e incrustada en el derecho privado, resulta insuficiente para prestar protección a este nuevo titular de derechos. La referida circulación masiva de bienes y servicios hizo exigibles nuevas formas de contratación que superaban el viejo molde del contrato tradicional. La presencia de cláusulas predispuestas por el contratante más fuerte se tornó en necesidad y, frente a una situación de sumisión por parte del adquirente de bienes y servicios, se hizo imperativa la intervención del Estado.”16 se puede establecer con base en lo anterior que el modelo liberal económico no es suficiente para ofrecer o brindar una protección a los consumidores, puesto este modelo promueve la ley del más fuerte o del más capaz, como dominio sobre la relación comercial, siendo este postulado reemplazado en el ordenamiento jurídico colombiano por un modelo de economía social de mercado que da al Estado la obligación de mantener un plano de equilibrio en la economía nacional, y que se encuentra plasmado en el principio y derecho fundamental a la igualdad plasmado en la carta magna en el artículo 13 de la misma.

CORTE CONSTITUCIONAL COLOMBIANA. Sentencia C – 313 de 2013

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Esta especial protección del Estado hacia el consumidor tiene, de igual manera, origen en el principio constitucional y derecho fundamental a la igualdad, que no debe de entenderse ni interpretarse de forma literal, sino que debe asimilarse en un plano de equidad y justicia, plasmado en la constitucionalidad de la siguiente manera: “Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica. El Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas en favor de grupos discriminados o marginados. El Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan” 17 por esta razón resulta abiertamente inconstitucional que el Estado deje en manos de la empresa privada, la cual maneja una posición dominante en la relación comercial, la potestad de perjudicar a los consumidores. El presente capitulo concluye que el consumidor al igual que la empresa es un elemento importante en la satisfacción de las necesidades sociales mediante el comercio, en el entendido que mediante la relación simbiótica entre ambos se satisfacen diferentes necesidades sociales

dentro de las cuales destacan la producción, comercialización y adquisición de bienes y servicios, la creación de empleos y la generación de innovación empresarial todos los anteriores asociados al crecimiento y desarrollo de una sociedad. 3. Importancia de la proporcionalidad entre las faltas y sanciones comerciales como medio de sostenimiento de la equidad social Toda sociedad democrática se fundan con base en el equilibrio en el reconocimiento de libertades, derechos y facultades, pero, al mismo tiempo, ejerciendo estas facultades complementándolas con deberes y obligaciones, por esta razón siempre tiene que haber o existir garantías encargadas de vigilar el cumplimiento real de las facultades de las que se goza en los modelos democráticos. Con base en lo anterior es necesario establecer que la imposición de penas o sanciones como medidas destinadas a reprochar determinados comportamientos antijurídicos son bien recibidas como formas de disciplinar diversos y diferentes sectores de la sociedad; sin embargo, la imposición de sanciones de cualquier tipo ante la perpetración de actos o conductas que son contrarias a lo plasmado en el ordenamiento jurídico. El derecho penal ha sido históricamente una rama de las ciencias jurídicas destinada a la dignificación, humanización y racionalización

ASAMBLEA NACIONAL CONSTITUYENTE. Constitución Política de Colombia. Editorial Leyer 2014.

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de las penas o sanciones impuestas por el rompimiento o desconocimiento del marco jurídico que prohíbe la perpetración de conductas criminales y su experiencia en este tópico ha permitido que en lo referente a medidas administrativas de naturaleza laboral, fiscal, civil, disciplinaria y ética, muchos de sus principios sean trasladados con la finalidad de evitar que el poder dominante del Estado, representado en sus instituciones y autoridades, y manifestado por medio del ius puniendi, represente un peligro de afectación del mínimo de condiciones que permiten la imposición de una sanción. El derecho comercial no es ajeno a esta conceptualización, puesto que el ordenamiento jurídico colombiano ha impuesto facultades sancionatorias a diferentes entes en materia comercial como la Superintendencia de Industria y Comercio, igualmente la Superintendencia de Sociedades, las Cámaras de Comercio y la Liga de Protección al Consumidor, permitiéndoles a estas autoridades administrativas ejercer vigilancia y disciplinar el comportamiento de diferentes empresas privadas en el interior del Estado colombiano. Sin embargo, contrario a lo que acontece en el derecho penal sustantivo y derecho procesal penal, en muchas ocasiones las sanciones impuestas por parte del Estado a diferentes empresas las cuales lastiman de forma absurda e irracional el funcionamiento, economía y estabilidad de las mismas siendo esto una autentica

violación y desconocimiento del principio de proporcionalidad. El principio de proporcionalidad es una herramienta que permite que ante la ponderación de bienes, derechos, libertades, facultades, intereses de diferentes sectores, ambos protegidos por un ordenamiento jurídico que se limita para no irse a los extremos, ante el advenimiento de conflictos entre las dos porciones de intereses, se pueda resolver el mismo racionalmente y con equidad. Este principio y su aplicación general es definido mediante Sentencia C-022 de 1996, en el siguiente sentido: “El concepto de proporcionalidad comprende tres conceptos parciales: la adecuación de los medios escogidos para la consecución del fin perseguido, la necesidad de la utilización de esos medios para el logro del fin esto es, que no exista otro medio que pueda conducir al fin y que sacrifique en menor medida los principios constitucionales afectados por el uso de esos medios, y la proporcionalidad en sentido estricto entre medios y fin, es decir, que el principio satisfecho por el logro de este fin no sacrifique principios constitucionalmente más importantes” 18 a tal efecto se puede establecer que en el plano administrativo sancionatorio comercial, este principio permite que siempre ante la imposición de una sanción exista proporcionalidad y razonabilidad entre la falta y el reproche impuesto, evitándose que una sanción desnaturalizada lastime de forma infinita e irreparable el

CORTE CONSTITUCIONAL COLOMBIANA. Sentencia de radicado C - 022 del año 1996

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funcionamiento económico de una empresa y el rol que cumple en la sociedad. Esta definición jurisprudencial es confirmada y complementada mediante Sentencia C-916 de 2002, así: “En la jurisprudencia constitucional el postulado de la proporcionalidad constituye una directiva no explícitamente positividad en la Carta Política. Desde un punto de vista abstracto, la proporcionalidad es un concepto relacional cuya aplicación busca colocar dos magnitudes en relación de equilibrio. El concepto de la proporcionalidad remite a la relación de equilibrio entre distintos pares de conceptos, como supuesto de hecho y consecuencia jurídica, afectación y defensa, ataque y reacción. Históricamente la proporcionalidad se ha asociado a conceptos e imágenes como la balanza, la regla o el equilibrio”19 a tal efecto, se logra establecer que el principio de proporcionalidad evita una desbordamiento exagerado del ius puniendi, para de esta manera evitar que el Estado en ejercicio de su rol institucional se exceda en la imposición de multas o sanciones que afectan el funcionamiento de la economía y que representan un ejercicio desproporcionado que afecta la funcionalidad y economía de las mismas. Si bien es necesario establecer que las empresas, al igual que todos los elementos o personas naturales o jurídicas que habitan e interactúan en un Estado, están obligadas a cumplir la ley y someterse a los postulados normativos implementados por el ordenamiento jurídico con la finalidad de 19

CORTE CONSTITUCIONAL COLOMBIANA. Sentencia de radicado C - 916 del año 2002

sostener un plano de equidad humana, lo anterior no justifica la imposición de sanciones o multas millonarias extremadamente absurdas que afectan no solamente la economía de la empresa sino el rol social que cumple en el interior de la sociedad. Al respecto, el Diario El Heraldo, en noticia de fecha del 24 de mayo de 2016 titulada „La cartelización empresarial, un mal que se propaga por el mundo‟, nos da un ejemplo de desproporcionalidad del ius puniendi “De la multa de 260 mil millones de pesos que impuso el año pasado la Superintendencia de Industria y Comercio a doce ingenios azucareros por cartelización empresarial, han pagado 180 mil millones de pesos. El resto del dinero podrán entregarlo en un periodo de hasta cinco años después de haber solicitado financiación. Este es uno de los casos recientes en que ha sido comprobada la actuación de empresas en bloque para deshacerse de la competencia natural en el sector en el que se mueven. Hechos como este no son exclusivos de Colombia. En el mundo hay diversos ejemplos que han sido castigados con sumas multimillonarias”20 de esta forma, se puede establecer que hay que replantear la forma o manera como está constituido esta extensión del derecho disciplinario de la nación, en el entendido que sumas como la planteada representan un peligro para la economía nacional y la iniciativa privada. Similar planteamiento es presentado en la noticia titulada „La SIC planea aumentar las 20

DIARIO EL HERALDO. La cartelización empresarial, un mal que se propaga por el mundo. 24 de mayo del año 2016

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sanciones a carteles‟ de fecha de 9 de enero de 2016, de autoría de la Revista Dinero que plasma lo siguiente “Las recientes sanciones por cartelización que impuso la Superintendencia de Industria y Comercio reavivaron la discusión sobre el tope de las multas para las empresas. Hoy se establece en salarios mínimos, pero la propuesta es que sean porcentajes de los ingresos o las utilidades, como se da en otros países”21 de esta forma, se logra establecer que aún está vigente el debate sobre la imposición de estas multa millonarias que en muchos de los casos son apreciadas como medidas totalmente desproporcionadas en deterioro de la empresa privada y su finalidad en el Estado. Si bien el presente trabajo no pretende realizar una apología a la mala conducta de determinadas empresas del sector privado, es necesario reconocer que toda afectación comercial sobre las finanzas de una empresa afecta de manera directa o indirecta la economía nacional ante el debilitamiento del funcionamiento de la misma, lo cual puede lesionar los fines sociales que persigue la libre iniciativa comercial privada. CONCLUSIONES Primera: la economía es uno de los elementos importantes para el desarrollo social y en ésta juega un papel importantísimo la empresa social del Estado colombiano en sentido que permite cubrir diferentes necesidades sociales destacándose la generación de empleos, la producción de servicios y productos y la

generación de tributos siendo necesaria la existencia de la misma. Segunda: El modelo de economía de mercado promovido por la Constitución Nacional ofrece amplias libertades a la iniciativa privada para la asimilación y explotación de negocios, sin embargo la misma está limitada por el ordenamiento jurídico interno que permite que el Estado intervenga en la economía con el objetivo de trazar un plano de equilibrio entre consumidores o empresas para evitar que la posición dominante de la segunda se imponga de forma descarada sobre los primeros. Tercera: es necesario que el Estado posea un rol activo en lo que respecta a la vigilancia que ejerce sobre la economía nacional evitándose de esta manera que exista un deterioro del interés del consumidor; parte de este control incluye la imposición de sanciones, sin embargo, estas sanciones en muchas de las ocasiones lastiman de forma desproporcionada, irracional y exagerada la economía de las empresas y por conexidad la de los fines sociales que persigue la misma. Cuarta: el presente trabajo recomienda que se trace una política típica de proporcionalidad en las sanciones a aplicar a las empresas producto de su actividad comercial para de esta manera evitar un deterioro del interés económico de la misma, tomando como precedente los postulados del derecho penal en lo que respecta al principio de proporcionalidad, razonabilidad y ponderación de bienes, siendo éste el

REVISTA DINERO. La SIC planea aumentar las sanciones a carteles. 9 de enero del año 2016

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criterio para imponer sanciones de forma más coherente a las empresas colombianas.

DIARIO EL HERALDO. La cartelización empresarial, un mal que se propaga por el mundo. 24 de mayo del año 2016.

BIBLIOGRAFÍA

REVISTA DINERO. La SIC planea aumentar las sanciones a carteles. 9 de enero del año 2016.

ASAMBLEA NACIONAL CONSTITUYENTE. Constitución política de Colombia. Editorial Legis 2014. CORTE CONSTITUCIONAL COLOMBIANA. Sentencia de radicado C-263 del año 2011. CORTE CONSTITUCIONAL COLOMBIANA. Sentencia de radicado C-228 del año 2010. CORTE CONSTITUCIONAL COLOMBIANA. Sentencia de radicado C-830 del año 2010. CORTE CONSTITUCIONAL COLOMBIANA. Sentencia de radicado C-527 del año 2013. CORTE CONSTITUCIONAL COLOMBIANA. Sentencia de radicado C-1141 del año 2000. CORTE CONSTITUCIONAL COLOMBIANA. Sentencia de radicado C-313 del año 2013. CORTE CONSTITUCIONAL COLOMBIANA. Sentencia de radicado C-022 del año 1996. CORTE CONSTITUCIONAL COLOMBIANA. Sentencia de radicado C-916 del año 2002. CONGRESO DE LA REPUBLICA DE COLOMBIA. Ley 1480 del año 2011. Editorial unión 2014. CONGRESO DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA. Código de comercio colombiano. Editorial unión 2014.

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REQUISITOS PARA PUBLICAR EN DERECTUM La Facultad de Derecho y el Centro de Investigaciones Jurídicas y Socio-jurídicas de la Universidad Libre Seccional Barranquilla con el ánimo de promover nuevos conocimientos tanto en las áreas Jurídicas como socio-jurídicas, convoca a la comunidad académica local, nacional e internacional a presentar sus artículos para su publicación de la revista Derectum. El público al cual va dirigido son profesionales del Derecho, estudiantes e instituciones de orden nacional e internacional (públicas y privadas) relacionadas con las diferentes áreas del Derecho. REQUISITOS TÉCNICOS Los artículos enviados a la revista Derectum deben ser inéditos y el archivo original en Word debe escribirse a espacio y medio (inclusive las referencias), en letra Arial, tamaño 12, con 3 cm de margen a cada lado y su extensión no debe ser superior a 30 páginas. Se recibirán artículos en español, inglés, francés, italiano y portugués. La primera página del artículo debe contener: Título del artículo, no mayor de 12 palabras (En español e inglés). Nombre completo del autor o autores. A pie de página del nombre del autor se debe especificar: Títulos académicos y afiliación institucional, cargo que actualmente desempeña, dirección principal, ciudad, país y dirección de correo electrónico. A pie de página del título del artículo se debe señalar: origen de financiación del proyecto del cual resulta el artículo que se presenta (si aplica), subvenciones y apoyos recibidos para la elaboración de este.

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Debe enviarse el documento en versión definitiva al correo institucional del Centro de Investigaciones Jurídicas y Socio-jurídicas cij@unilibrebaq.edu.co o a svilla@unilibrebaq.edu.co Los artículos pueden ser: Artículo de investigación científica y tecnológica. Documento que presenta, de manera detallada, los resultados originales de proyectos de investigación terminados. La estructura generalmente utilizada contiene cuatro apartes importantes: introducción, metodología, resultados y conclusiones. Artículo de reflexión. Documento que presenta resultados de investigación terminada desde una perspectiva analítica, interpretativa o crítica del autor, sobre un tema específico, recurriendo a fuentes originales. Artículo de revisión. Documento resultado de una investigación terminada donde se analizan, sistematizan e integran los resultados de investigaciones publicadas o no publicadas, sobre un campo en ciencia o tecnología, con el fin de dar cuenta de los avances y las tendencias de desarrollo. Se caracteriza por presentar una cuidadosa revisión bibliográfica de por lo menos 50 referencias. Artículo corto. Documento breve que presenta resultados originales preliminares o parciales de una investigación científica o tecnológica, que por lo general requieren de una pronta difusión. Reporte de caso. Documento que presenta los resultados de un estudio sobre una situación particular con el fin de dar a conocer las experiencias técnicas y metodológicas consideradas en un caso específico. Incluye una revisión sistemática comentada de la literatura sobre casos análogos. Revisión de tema. Documento resultado de la revisión crítica de la literatura sobre un tema en particular.

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109 Reseña. Escrito breve que informa y a la vez valora una obra o un producto cultural; su característica fundamental radica en describir y emitir un juicio valorativo a favor o en contra. Cartas al editor. Posiciones críticas, analíticas o interpretativas sobre los documentos publicados en la revista, que a juicio del Comité editorial constituyen un aporte importante a la discusión del tema por parte de la comunidad científica de referencia. Editorial. Documento escrito por el editor, un miembro del comité editorial o un investigador invitado sobre orientaciones en el dominio temático de la revista. Traducción. Traducciones de textos clásicos o de actualidad o transcripciones de documentos históricos o de interés particular en el dominio de publicación de la revista. Verificación de cumplimiento de los requisitos formales. Si el artículo no corresponde a ninguna de las categorías establecidas por la revista o no se ajusta a los requisitos de presentación formal, será devuelto a su autor, quien podrá volver a remitirlo al editor(a) cuando llene los requisitos. El Comité Editorial otorga prelación a la publicación de artículos de investigación. Arbitraje de la publicación. El Comité Editorial envía los artículos preseleccionados a evaluadores anónimos, nacionales e internacionales, quienes son seleccionados por sus altas calidades intelectuales y nivel académico, con estudios de maestría y doctorado. La revista Derectum utiliza la técnica de evaluación a ciegas, ni el articulista sabe a qué par evaluador ha sido enviado su artículo ni el evaluador sabe quién es el autor del artículo que va a calificar. Una vez emitido el concepto por parte del par, el Comité se reserva la facultad para, aceptar el artículo en la versión que se presenta o solicitar modificaciones al mismo y condicionar su publicación, el cual puede ser rechazado. De la evaluación de los artículos se dará noticia por escrito, y en caso de ser aceptados, se informará a los autores en cuál número se publicarán, si ello fuere posible. La recepción de un artículo supone que este no ha sido publicado, aceptado o se encuentre en evaluación para su publicación en otra revista. RESPONSABILIDAD ÉTICA Los manuscritos presentados a Derectum deben incluir todos los datos del autor (nombre, disciplina y / o función, filiación profesional, dirección postal completa, correo electrónico). Si el manuscrito está firmado por varios autores, se entiende el autor que presenta el texto ha estado de acuerdo con todos para actuar en su nombre.

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Envío de un manuscrito implica que sea aprobado por todos los coautores, y que no está sujeto a ninguna otra publicación en el estado, ni en otro idioma. La recolección de datos o haber participado en alguna técnica no se consideran criterios para obtener el perfil de autor. Para los artículos con coautoría, favor diligenciar el formato de remisión de autores. Cada autor se compromete a ceder de manera expresa los derechos patrimoniales derivados de la publicación de su obra; para ello deberá diligenciar el formato de cesión de derechos patrimoniales de autor. REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS Las referencias bibliográficas y de otro orden se consignarán de acuerdo con las normas de la sexta edición de la American Psychological Association (APA). Artículos Ramírez Nárdiz, A. (2008). Estudio comparado de la democracia participativa en distintos ordenamientos europeos. Derectum, 25, 17-29. Libros y cap. libros Formas básicas para libros completos Apellidos, A. A. (Año). Título. Ciudad: Editorial. Apellidos, A. A. (Año). Título. Disponible en http://www.xxxxxx.xxx Apellidos, A. A. (Ed.). (Año). Título. Ciudad: Editorial. -Libro con autor Villa Villa, S. I. (2014). Costumbres mercantiles en el distrito especial, industrial y portuario de Barranquilla. Barranquilla: Universidad Libre Seccional Barranquilla. -Libro con editor Barros Cantillo, N. (Ed.). (2014). ¿Es el derecho una ciencia?. Barranquilla: Universidad Libre Seccional Barranquilla. -Formas básicas para un capítulo de un libro o entrada en una obra de referencia Apellidos, A. A. & Apellidos, B. B. (Año). Título del capítulo o la entrada. En Apellidos, A. A. (Ed.), Título del libro (pp. xx-xx). Ciudad: Editorial.

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Informe técnico Forma básica Apellidos, A. A. (Año). Título. (Informe Núm. xxx). Ciudad: Editorial. Referenciar una página web Apellido, A. A. (Fecha). Título de la página. Lugar de publicación: Casa publicadora. Dirección de donde se extrajo el documento (URL). Legislación y jurisprudencia República de Colombia (2012). Ley 1607, por la cual se expiden normas en materia tributaria y se dictan otras disposiciones Presidencia de la República (2012). Decreto 0019, por el cual se dictan normas para suprimir o reformar regulaciones, procedimientos y trámites innecesarios existentes en la Administración Pública Corte Constitucional de Colombia (1992). Sentencia T-533, M. P.: Dr. Eduardo Cifuentes. Corte Suprema de Justicia. Sentencia del 6 de junio de 2012, M. P: José Luis Barceló Camacho. Radicado 38.508. Otros tribunales Tribunal Europeo de Derechos Humanos (1989). Sentencia Soering c. Reino Unido n˚ 14038. En la parte final del artículo se debe incluir la lista de referencias y demás fuentes utilizadas en orden alfabético por autor o, en su defecto, por título, respetando en lo demás las pautas para las referencias a pie de página. Es responsabilidad del autor conseguir los permisos y derechos para anexar materiales o ilustraciones provenientes de otras fuentes. Las opiniones expresadas en los artículos publicados en esta revista son responsabilidad exclusiva de los autores.

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REQUIREMENTS TO PUBLISH IN DERECTUM The Law School and the Center for Legal Research and Socio-Legal Universidad Libre Sectional Barranquilla, with the aim of promoting new knowledge both in legal areas as legal partner, calls to local, national and international academic community to submit their articles for publication of the magazine Derectum. The Derectum, ISSN 0124-0102, semiannual publication of the Center for Legal Research and Socio-Legal, attached to the Faculty of Law and Social Sciences at the Universidad Libre Sectional Barranquilla, category B in the national bibliographic index of Colciencias Publindex, Ebsco and Dialnet, research results published items, reflection, revision, translation and reviews that meet the requirements to publish and which are guaranteed by our national and international peers. The audience which is addressed are legal professionals, students and institutions of national and international (public and private) order related to the different areas of law. TECHNICAL REQUIREMENTS Items sent to the magazine Derectum must be original and the original file in Word must be typed with double spacing (including references), Arial, size 12, with 3 cm margin on each side and its length should not exceed 30 pages. articles in Spanish, English, French, Italian and Portuguese will be received. The first page of the article should contain: Article Title, no more than 12 words (In Spanish and English). Full name of the author or authors. A footnote the authorâ&#x20AC;&#x2122;s name must be specified: Academic degrees and institutional affiliation, his current position, primary address, city, country and email address. A footnote in the title of the article should indicate: source of project financing which is the article that appears (if applicable), grants and support received for the preparation thereof. The second page should contain: A no more than two hundred (200) words, abstract which should refer to the nature of the document, the overall objective of the research, the research

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114 methodology used and the main conclusion or evidence of the document, the language in which it was written the article and in English. Also they should indicate keywords that facilitate the indexing of the article (maximum six) in the language in which it was written and in English. The document must be submitted in final form to the institutional mail Legal Research Centre and Socio-Legal cij@unilibrebaq.edu.co or svilla@unilibrebaq.edu.co Items can be: Article of scientific and technological research. Document presents, in detail, the original results of research projects completed. The structure generally used contains four important sections: introduction, methodology, results and conclusions. Reflection article. Document that presents finished research results from an analytical perspective, interpretative or critical of the author, on a specific subject, resorting to original sources. Review article. Document result of a finished research where it is analyzed, systematized and integrated research results published or unpublished, on a field of science or technology, in order to account for the progress and development trends. It is characterized by presenting a careful bibliographic review of at least 50 references. Short article. A brief text presenting the original or part of a scientific or technological research preliminary results, which usually require a quick diffusion. Case report. Document that presents the results of a study on a particular situation in order to publicize the technical and methodological experiences considered in a specific case. It includes a systematic review of literature on similar cases. Topic Review. A document resulting from a critical review of the literature on a particular topic. Review: Written brief that informs and values while a work or a cultural product; its main characteristic is to describe and issue a value judgment for or against. Letters to the editor. Critical, analytical or interpretative Documents published in the journal, which in the opinion of the Editorial Board constitute an important discussion of the subject by the scientific community of reference.

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Editorial. Documento written by the editor, a member of the editorial committee or a guest researcher on orientations in the subject domain of the magazine. Translation. Translations of classical texts or current or historical or transcripts of particular interest in the domain of magazine publishing documents. Verification of compliance with the formal requirements. If the item does not fit any of the categories established by the journal or does not conform to the requirements of formal presentation, will be returned to the author, who may again refer to the editor(a) meets the requirements. The Editorial Committee gives priority to the publication of research articles. Arbitration publication. The Editorial Committee sends the items shortlisted anonymous, national and international evaluators, who are selected for their high intellectual qualities and academic level, with masterâ&#x20AC;&#x2122;s and doctoral studies. The magazine Derectum uses the technique of blind assessment, or the writer knows what evaluator pair has been sent your article nor the evaluator know who the author of the article to qualify. Once issued the concept by the couple, the Committee reserves the right to accept the article in the version presented or request changes to it and determine its publication, which can be rejected. Evaluation of articles written notice be given, and if accepted, authors will be informed on which number will be issued, if this is possible. Receipt of an article implies that it has not been published, accepted or is in evaluation for publication in another journal. ETHICAL RESPONSIBILITY Manuscripts submitted to Derectum must include all information about the author (name, discipline and / or function, professional affiliation, complete mailing address, email) If the manuscript is signed by several authors, it means the author presents the text has been according to all to act on their behalf. Definition of the author: it is considered as the author, any person who has contributed significantly to the design of the article so, the research that preceded and writing. Submission of a manuscript implies that it is approved by all coauthors, and is not subject to any other publication in the state or in another language. Data collection or participating in any technique is not considered criteria for the author profile. DERECTUM | VOLUMEN 13 No. 26: 286 - 290, 2016 | UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL | BARRANQUILLA

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For items with co-authorship, please fill out the submission form authors. Each author undertakes to transfer expressly derivatives property rights of publication of his work; for it must fill the form of transfer of economic rights. BIBLIOGRAPHIC REFERENCES Bibliographic and other types of references shall be entered in accordance with the rules of the sixth edition of the American Psychological Association (APA). Articles Ramírez Nárdiz, A. (2008). Estudio comparado de la democracia participativa en distintos ordenamientos europeos. Derectum, 25, 17-29. Books and cap. books Basic forms to complete books Surname, A. A. (Year). Title. City: Publisher. Surname, A. A. (Year). Title. Available in http://www.xxxxxx.xxx Surname, A. A. (Ed.) (Year). Title. City: Publisher. -Book With author Villa Villa, S.I. (2014). Costumbres mercantiles en el distrito especial, industrial y portuario de Barranquilla. Barranquilla: Universidad Libre Seccional Barranquilla. -Book With editor Barros Cantillo, N. (Ed.). (2014). ¿Es el derecho una ciencia?. Barranquilla: Universidad Libre Seccional Barranquilla. Basic-Forms for a chapter in a book or entry in a reference work Surname, A. A. & Surname, B. B. (Year). Chapter title or entry. In Surname, A. A. (Ed.), Book title (pp. Xx-xx). City: Publisher. Technical Report Basic form Surname, A. A. (Year). Title. (Report No. Xxx). City: Publisher. Referencing a website Last, A. A. (Date). Page title. Place of publication: publishing house. Where the document address (URL) is extracted.

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Legislation and jurisprudence Republic of Colombia (2012). Act 1607, by which rules are issued in tax matters and other provisions are issued Presidency of the Republic (2012). Decree 0019, by establishing rules to abolish or amend regulations, procedures and unnecessary procedures in Public Administration Constitutional Court of Colombia (1992). Judgment T-533, M. P.: Dr. Eduardo Cifuentes. Supreme Court of Justice. Judgment of June 6, 2012, M. P: JosĂŠ Luis BarcelĂł Camacho. Settled 38,508. Other courts European Court of Human Rights (1989). Soering judgment. United Kingdom N 14038. - In the final part of the article should include the list of references and other sources used in alphabetical order by author or, failing that, by title, otherwise respecting the guidelines for references to footnotes. It is the responsibility of the author get permits and rights to attach materials or illustrations from other sources. The opinions expressed in articles published in this journal are the sole responsibility of the authors.

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DERECTUM REMISIÓN DE ARTÍCULOS PARA LA REVISTA DERECTUM UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL BARRANQUILLA

, autor principal del artículo: “

”

Certifico que las personas que relaciono a continuación son coautores del mismo y están de acuerdo en aparecer como tales, son ellos:

Coautor

Firma:

Coautor

Firma:

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CLÁUSULA DE CESIÓN DE LOS DERECHOS PATRIMONIALES DE AUTOR

CEDENTES: CESIONARIO: UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL BARRANQUILLA ARTÍCULO:

, en calidad de autor del artículo denominado: “ ”, que se publicará en la revista Derectum, por la Editorial de la Universidad Libre, Seccional Barranquilla manifiesto que cedo a título gratuito la totalidad de los derechos patrimoniales de autor derivados del artículo en mención, a favor de la citada publicación. El Cedente declara que el artículo denominado: “ ”, es inédito y original, y que es de su creación, no existiendo impedimento de ninguna naturaleza para la cesión de derechos que está haciendo, respondiendo además por cualquier acción de reivindicación, plagio u otra clase de reclamación que al respecto pudiera sobrevenir. En virtud de la presente cesión, el CESIONARIO queda autorizado para editar, modificar parcialmente, copiar, reproducir, distribuir, publicar, comercializar el artículo objeto de la cesión, por cualquier medio digital, electrónico o reprográfico, conservando la obligación de respetar en todo caso los derechos morales del autor contenidos en el artículo 30 de la Ley 23 de 1982.

Firma,

C.C.

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DERECTUM FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS SOCIALES CENTRO DE INVESTIGACIONES JURÍDICAS Y SOCIO-JURÍDICAS UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL BARRANQUILLA

FORMATO DE CANJES

Nombres:

Apellidos:

Dirección:

Ciudad:

Teléfono casa: Fax:

Teléfono oficina: Apartado Aéreo:

País: Teléfono móvil: Documento de identidad:

Correo electrónico: Ocupación: Afiliación institucional: Nombre de la revista y de la institución con la que se haría el canje:

Firma: Favor enviar este formato debidamente diligenciado a la Universidad Libre, Barranquilla, Colombia, Suramérica, en la siguiente dirección: kilómetro 7 Antigua Vía Puerto Colombia, Centro de Investigaciones Jurídicas y Socio-jurídicas 3er. piso; oficina del editor: a la siguiente dirección de correo electrónico: cij@unilibrebaq.edu.co, con copia obligatoria a la siguiente dirección: yfandiño@unilibrebaq.edu.co Derectum se publica semestralmente.

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