Column: Hans Borsboom

‘Battle of the forms’ de strijd om de kleine lettertjes

“Weinig schriftelijke afspraken in de AGF-sector” Zo luidde de kop boven een interview dat Primeur een kleine tien jaar geleden met mij had. Sindsdien is er in zoverre niets veranderd, dat het in de sector nog altijd eerder uitzondering is dan regel dat afspraken worden vastgelegd in een contract. Het is wel zo dat steeds meer AGF-bedrijven algemene voorwaarden zijn gaan hanteren.

Algemene voorwaarden kunnen onder meer bepalingen bevatten over de levering (welke Incoterm is van toepassing?), de keuring van de AGF-producten, klachten, de betaling, overmacht, aansprakelijkheid, en last, but not least, het toepasselijke recht en de bevoegde rechter of arbiter. Dit laatste is vooral van belang als er sprake is van een grensoverschrijdende transactie. Het maakt nogal verschil of een eventuele procedure in Nederland moet worden gevoerd dan wel in het (verre) buitenland, en of het vertrouwde Nederlandse recht van toepassing is dan wel een onbekend vreemd recht.

Goede algemene voorwaarden zijn een kostbaar bezit. Let wel: het is niet voldoende om algemene voorwaarden op de plank te hebben liggen, en het is evenmin voldoende om de voorwaarden te deponeren bij de Kamer van Koophandel of de griffie van een rechtbank. Het is noodzakelijk dat de voorwaarden van toepassing worden verklaard door de ene partij (“de gebruiker”) en vervolgens uitdrukkelijk of stilzwijgend worden aanvaard door de andere partij (“de wederpartij”). In de praktijk denkt de gebruiker er niet altijd aan om zijn algemene voorwaarden van toepassing te verklaren.

Een fout die veel vaker wordt gemaakt, is dat de gebruiker van algemene voorwaarden niet voldoet aan zijn informatieplicht. Deze plicht houdt in dat de gebruiker de wederpartij een redelijke mogelijkheid moet bieden om kennis te nemen van de algemene voorwaarden. Of de wederpartij de voorwaarden daadwerkelijk leest, doet niet ter zake. Hoe ver de informatieplicht reikt, moet van geval tot geval worden beoordeeld. De hoofdregel is dat de voorwaarden voorafgaand aan of bij het sluiten van de overeenkomst moeten worden overhandigd aan de wederpartij. Als de gebruiker zijn informatieplicht heeft geschonden, zal de wederpartij de voorwaarden in de meeste gevallen kunnen vernietigen, waardoor de gebruiker terug bij af is.

Het toenemende gebruik van algemene voorwaarden leidt in steeds meer gevallen tot een strijd om de kleine lettertjes, ook wel battle of the forms genoemd. Wat als beide partijen bij een overeenkomst, laten we zeggen: een koopovereenkomst, naar hun eigen voorwaarden verwijzen? Wat als de verkoopvoorwaarden van de verkoper tegenover de inkoopvoorwaarden van de koper staan? Als beide partijen in Nederland zijn gevestigd, geldt volgens het Burgerlijk Wetboek als uitgangspunt dat de eerste verwijzing naar algemene voorwaarden beslissend is. De eerste klap (het first shot) - die zowel door de verkoper als door de koper kan worden gegeven - is dus een daalder waard. De tweede verwijzing heeft alleen effect als daarbij de toepasselijkheid van de in de eerste verwijzing genoemde voorwaarden uitdrukkelijk van de hand wordt gewezen. Dit laatste gebeurt in de praktijk maar zelden. Een voorbeeld: de verkoper doet een aanbod en verwijst daarbij naar zijn verkoopvoorwaarden; de koper aanvaardt het aanbod onder verwijzing naar zijn inkoopvoorwaarden. In dit geval zijn de verkoopvoorwaarden van toepassing als de koper deze niet uitdrukkelijk van de hand heeft gewezen.

Als een van beide partijen buiten Nederland is gevestigd, is de kans groot dat de battle of the forms moet worden beslecht volgens de regels van het Weens Koopverdrag. Dit verdrag, waarbij momenteel 94 landen zijn aangesloten, gaat uit van de knock-out-theorie: de wederzijdse voorwaarden schakelen elkaar uit (slaan elkaar knock-out) voor zover zij tegenstrijdig zijn. Aangezien de inkoopvoorwaarden van de één doorgaans lijnrecht tegenover de verkoopvoorwaarden van de ander staan, bijvoorbeeld op het punt van overmacht en aansprakelijkheid, zal in geval van een knock-out meestal weinig tot niets overblijven van de wederzijdse voorwaarden.

Vanwege de onzekere uitkomst van een battle of the forms hebben AGF-bedrijven er alle belang bij om buiten twijfel te stellen dat uitsluitend hun algemene in- en verkoopvoorwaarden van toepassing zijn op de overeenkomsten die zij sluiten. Op deze manier zijn zij in geval van een geschil verzekerd van een goede uitgangspositie en zullen zij, als er sprake is van een internationaal geschil, niet in het buitenland hoeven te procederen.

Hans Borsboom Borsboom & Hamm N.V. hans.borsboom@borsboomhamm.nl