경매특수물건 실전사례 - 김석중

머리말 나는 1994년부터 부동산업계에 종사하였고 경매업에 뛰어든 시기는 2009년부터다. 나는 상가분양 영업을 시작으로 상가기획업무 아파트 분양업무 등에 종사하다가 1997년 말 불어닥친 IMF 사태로 건설회사를 그만둔 후 2년 남짓 아파트 시행사에서 용지매입 업무를 하다가 공인중개사 자격증을 취득한 후 부동산중개업을 5년 정도 영위하였다. 그러다가 부동산계통에서 가장 가까운 전문자격으로 법 무사를 선택하고 2007년과 2008년 1차 시험을 응시했으나 낙방하였고 2008년 말 부산으로 낙향하였다.

2009년 2월에 해운대신도시 역세권에 자그마한 지하 사무실을 얻어 경매전문공인중개사 사무실을 열었고 그 해부터 2012년까지 3년 간 고객들의 실수요 및 투자물건과 자기투자 물건들을 직접 실무적으로 다루면 서 경매이론을 가다듬기 시작하였고, 총 4기에 걸친 경매강좌를 진행하면서 삼위일체 부동산경매론의 기 본적인 체계를 완성시켰다.

2012년 2월부터 실전 경매업을 내려놓고 법무사 시험에 매진하였고, 2013년 1차 시험을 합격한 후 비로소 서울에 잠시 올라와 고시학원 동차반을 등록하고 3개월간 2차 시험 준비를 하였다. 3개월간의 고시학원 공부와 2차 시험의 경험은 경매실전이 얼마나 중요한 자산이 되는지 실감하는 시간이었다. 실전 경매에서 등장하는 다면적 권리분석 과제는 민사소송이 다루는 양당사자 대립구도보다 훨씬 복잡하 고 다층적인 대립구조를 띠고 있어 실체법과 절차법을 넘나들면서 그 상호 법률적 체계에 따른 관계와 이 해관계인들 사이의 다면적 대항관계를 실타래 풀듯이 풀어 나가야 하는 것이다.

2014년 2차 시험에서 수석합격을 한 후 2015년 6월 법무사사무실과 경매전문 부동산중개법인을 열면서 다시 경매업계로 복귀하였다.

뒤돌아보면 지난 20여년은 ‘굼벵이도 구르는 재주는 있다’는 속담과도 같은 삶이었다. 처음부터 전문가 의 길을 걸은 것은 아니지만 부동산 건설업계를 전전하면서 실전으로 부딪히며 얻은 경험과 부스러기 같은 지식들이 차곡차곡 쌓여왔던 결과로 그나마 경매라는 부동산실전 투자분야에서 나름대로 이론적 체계를 제시할 수 있는 수준에 도달하게 되었다. 서울로 다시 올라와 경매강의를 시작하였고 부산에서 강의교재로 쓰던 자료와 법무사 수험과정에서 틈틈 이 정리한 자료를 집대성하여 드디어 2016년 9월20일에 『삼위일체부동산경매론(법률출판사)』를 발간하 였다. 무릇 이론은 실전 또는 실천을 일반화, 추상화한 것이므로 “실전이 없는 이론은 공허하고 이론이 없는 실전은 맹목적”이라고 말한다. 민사 경매제도가 시작된 이후에 수많은 경매 실전가들의 경험과 경매사건을 둘러싸고 벌어진 수많은 소송 사건에 따른 판례 형성으로 말미암아 이미 경매 권리분석이론은 나름의 체계성을 형성하여 왔고, 나는 이 러한 기존 선배들의 실전경험과 이론화된 체계를 기본으로 하여 보다 전체적인 관점에서 특수물건을 포함 하여 나의 실전경험을 일반화하여 체계화시킨 이론서가 바로 『삼위일체부동산경매론(법률출판사)』이다.

경매 실전가들에 의해 실무적으로 활용되고 강학적으로 사용되는 ‘말소기준권리’라는 개념은 경매 권리 분석에서 가장 중요한 용어로서, 이 용어를 개념화한 분이야말로 경매 권리분석이론의 시원을 열었던 분이 라고 할 것인데, 안타깝게도 그분이 누구인지 알려져 있지 않다. 그런데 이른바 ‘특수물건’으로 취급되는 경매물건을 권리분석 하는 수단으로서는 종전의 ‘말소기준권 리’ 또는 ‘말소기준등기’라는 개념만으로는 더 이상 진도를 나갈 수 없는 상태에 직면하게 되고, 그러 한 상태에서 실전가들은 각자 이러한 특수물건의 실전경험에 관한 나름의 경험을 사례서로 발간하였으나 체계화된 이론으로 정립을 한 분은 나타나지 않았다. 개념이란 현실의 추상화작업이며 논리적 이론화의 주요 뼈대가 되는 것이다. 나는 내 이론서에서 ‘말소기 준권리’라는 개념 대신에 ‘소멸기준권리’라는 개념을 쓸 것을 주장하였고, 다시 이를 ‘절차법적 소멸 기준권리’와 ‘실체법적 소멸기준권리’로 구분하여 쓸 것을 주장하였다. 말소라는 개념은 등기에서 대항력 없는 권리나 무효가 된 권리를 삭제시키는 것을 말하는 것인데, 경매 과정에서 등기상의 권리가 아닌 유치권이나 임차권 등을 낙찰자가 인도명령 등으로 배제시키는 것을 ‘말 소’라는 개념으로 표현하기에는 적절하지 않다. 대항력 없는 등기상 권리와 대항력 없는 부동산 점유자의 권리를 경매절차에서 배제, 소멸시키는 표현으로 는 ‘소멸’이라는 용어가 더 적절하다. 즉 말소기준권리 내지 말소기준등기라는 개념은 ‘등기’상의 말소를 할 수 있는지 없는지 그 기준만을 표현하는 개념임에 반해 ‘소멸기준권리’는 등기상의 말소를 포함하면서도 점유자에 대한 대항관계를 기 준으로 점유인도를 받을 수 있는지 없는지, 즉 인도명령을 인용할 것인지 말 것인지 여부를 판단하는 기준 으로서도 작용하므로 보다 추상적인 개념을 사용할 필요성이 있기 때문에 제안을 하는 것이다. 또한 경매법원에서는 선순위 가등기, 선순위 가처분, 선순위 전세권 등의 물건이나 법정지상권, 유치권 성립 여지 있는 물건에 관하여는 이를 실체법적인 문제로 보아 낙찰자에게 인수시키거나 그 사실을 고지하 는 정도로만 처리하고 있으므로 경매 입찰자가 미리 이와 같은 권리에 관해 낙찰 후 등기말소나 점유이전 청구에서 승소할 수 있을 것인지 미리 판단해 볼 수 있는 이론적 틀과 기준이 필요함에도 아직 그 체계화된 이론을 제시하는 서적이 없다. 나는 이러한 한계를 극복할 수 있는 기준으로서 ‘실체법적 소멸기준권리’라는 개념을 창안하고 소멸기 준권리를 ‘실체법적 소멸기준권리’와 ‘절차법적 소멸기준권리’로 구분하여 사용함으로써 일반적 경 매분석에서의 대항력 판단기준뿐만 아니라 특수물건 경매분석에서의 대항력 판단기준으로 이와 같은 용어 를 사용하고자 하였다. 이론서는 민사법 체계에 관한 전반적인 지식을 망라하여 기술하였으므로 민사에 관한 법지식이 요구되어 초보자들이 처음 입문하기에는 적절하지 않을 수도 있다. 따라서 이론서를 발간할 때 이미 약속한 바 있는 사례서를 발간하여 과연 경매 특수물건을 어떻게 권리분석을 하는지, 또한 권리분석에서 나아가 어떻게 실무적으로 해결하는지를 살펴 볼 수 있게 하고자 한다.

사례서인 이 책에서는 이론서라 발간되고 이미 1년이 넘게 시간이 흘러가서 그 사이 실전을 통해 획득한 사례가 포함되었고, 종전에 강의용으로 제본 편집하여 사용한 「삼위일체부동산경매론Ⅱ」 내용 중 쓸데 없이 복잡한 사례는 과감히 삭제하였다. 본 사례서를 구입하여 학습하거나 이를 교재로 하여 실행하는 온 라인 강좌를 수강하시는 분들이 혹여 사례서만으로 부족한 이론부분은 『삼위일체부동산경매론(법률출판 사)』을 활용하시길 바란다. 끝으로 이 책을 출판할 수 있도록 기꺼이 제안하고 깔끔한 편집과 교정까지 도움을 주신 채움과나눔 출판 사 분들과 올에듀넷 관계자분들께 감사의 인사를 드린다.

2018년 1월 25일 두리법무사사무실에서 김석중 배상

신체계 삼위일체경매 사례강좌

C o n t e n t s 1편 삼위일체 부동산경매론 이론형성 사례 1장 실체법적 소멸기준권리 탄생과 삼위일체 권리분석법 제1절 삼위일체 권리분석법 체계

19 20 20

Ⅰ. 삼위일체 부동산경매론 체계도

20

Ⅱ. 경매분석의 3원칙과 삼위일체 권리분석법

20

Ⅲ. 소멸기준권리표

22

제2절 삼위일체경매론 탄생과 실전사례 Ⅰ. 실체법적 소멸기준권리Ⅰ의 탄생 : 선순위 확정일부 임차권 1. 법무사 1차 시험을 2회 치르고 부산으로 낙향하다

23 23 23

2. 최초의 “실체법적 소멸기준권리” 경매사건을 접하다(경매사건 : 2009타경24124)

23

3. 2009타경24124 경매사건 정보지 기재내용

24

4. 2009타경24124 경매사건 권리분석

25

Ⅱ. 이론화 작업 : 실체법적 소멸기준권리

27

Ⅲ. 이론에 따라 첫 번째 실전을 치르다(2014타경15711 경매사건)

28

1. 정보지 기재내용

28

2. 권리분석 및 배당분석

29

(1) 배당분석

29

1) 최초의 분석

30

2) 입찰 전 배당분석

30

3) 최종 배당분석

30

(2) 권리분석

31

(3) 판결문(2016가단310325)

32

Ⅳ. 두 번째 실전 경매사례(2016타경2470)

37

1. 정보지 기재내용

37

2. 입찰과정

38

3. 가등기말소소송 및 임대

40

4. 가등기말소청구의 소 판결문

41

Ⅴ. 낙찰 받지 못한 유사사례(2013타경86030, 2015타경16033)

49

Ⅵ. 실체법적 소멸기준권리Ⅱ의 탄생 : 저당권설정청구권보전 선순위 가처분

51

1. 최초의 사례물건 발견(2002타경10794)

51

(1) 정보지 기재내용

51

(2) 저당권설정청구권을 피보전권리로 하는 가처분등기의 지위

52

(3) 다른 정보지의 해당 단지 다른 물건 사례(2001타경15785) 2. 건물에 저당권설정청구권 가처분만 선순위로 등기되어 있는 사례(2013타경34217) (1) 정보지 기재내용

53 54 54

(2) 공장경매 의뢰를 받다

55

(3) 위 선순위 가처분등기가 소멸기준권리가 되는지 여부

56

(4) 권리분석 및 배당분석

56

1) 공동담보권자가 승소하는 경우

56

2) 공동담보권자가 패소하는 경우

56

3) 배당 실시 방법

57

2장 삼위일체 배당분석론

59

제1절 배당3원칙과 3방법

59

Ⅰ. 배당3원칙 : 배당순위가 형성되는 3원리 1. 배당 제1원칙(시간 우선의 원칙)

59 59

2. 배당 제2원칙(물권 우선의 원칙)

59

3. 배당 제3원칙(특별법 우선의 원칙)

60

Ⅱ. 배당 3방식

60

1. 순위배당 원칙

61

2. 안분흡수배당

62

3. 순환배당

63

Ⅲ. 배당순위표

제2절 배당분석 경매사례 Ⅰ. 일명 인수폭탄 사건(경매 : 2007타경15036, 판결 : 2009다40790)

63

64 64

1. 법무사 19회 기출문제의 근거판례 사건을 접하다

65

2. 법무사 19회 기출문제로 등장하다

65

3. 2007타경15036경매사건의 권리분석 및 배당분석

66

(1) 권리분석 1) 절차법적 권리분석

66 66

2) 임차권과 전세권 동시보유자가 임차권에 기해 배당요구 한 경우에 선순위 전세권의 소멸여부 66 (2) 배당분석과 낙찰자의 인수폭탄 (3) 집행법원의 전세권 인수 미 공시에 대한 국가배상책임

Ⅱ. 첫 ‘배당이의의 소’ 제기 경매사례(2009타경10114) 1. 법정지상권 토지 입찰과 건물임차인의 배당문제

67 68

69 70

(1) 법정지상권 토지 낙찰 시 주택임대차보호법의 적용범위

70

(2) 법정지상권 토지경매에서 입찰자가 배당분석을 하는 이유

70

2. 권리분석

71

(1) 미등기건물에 관한 연혁 조사

71

(2) 법정지상권 성립여부

73

1) 1997.12.10. 공동담보 설정 시점에 구 건물이 있었고 그 이후 신축한 경우

73

2) 1991.11.20. 전에 이미 현황건물이 신축된 경우

74

3. 명도협상을 위한 배당분석 (1) 신 건물 신축 시점 기준 배당방법

74 74

1) 91.11.20. 토지근저당권 설정 당시 현황 건물이 있었던 경우

75

2) 91.11.20. 토지근저당권 설정 후 구 건물 헐고 신축한 경우

75

(2) 배당이의의 소 제기

75

1) 1991년 11월 20일경 현황 건물이 존재하였음을 입증하는 방법

75

2) 배당이의의 소 제기

76

4. 명도실무

77

3장 삼위일체 가치분석론 제1절 가치분석 3원칙체계 Ⅰ. 경매투자의 3원칙 (Three Principle of The Auction Invest)

78 78 78

1. 현재가치(Present Value) 투자의 원칙

78

2. 미래가치(Future Value) 투자의 원칙

79

3. 경기분석의 원칙과 GAP투자

80

(1) 부동산 10년 주기설

80

(2) GAP파동이론과 GAP투자

Ⅱ. 가치분석(Value Analysis) 3방식

81

82

1. 현재가치분석(Analysis of Present Value)

82

2. 미래가치분석(nalysis of Future Value)

82

3. 경기분석(Analysis of Real Estate Cycles)과 GAP분석

82

제2절 가치분석에 의한 경매사례 Ⅰ. 현재가치 투자의 원칙 사례(연산동 근린생활 시설 용도변경 사례 : 2010타경11292) 1. 가치분석

83 83 84

(1) 본 물건의 핵심 가치분석 포인트

84

(2) 본 물건의 가치분석

84

2. 권리분석 및 배당분석

85

Ⅱ. 미래가치 투자원칙의 사례(서·금사뉴타운 예정 블럭 내 다가구단독주택 물건 : 2009타경16239)85 1. 지역 경매현황 및 추이분석

87

(1) 유사 낙찰사례

87

(2) 낙찰가(율) 추이

88

(3) 2011년 7월 기준 시세

89

2. 권리분석

89

3. 가치분석 (2009년 10월 기준)

89

(1) 현재가치분석

89

(2) 미래가치분석

89

1) 지역분석 : 서·금사 재정비촉진지구 개발계획 현황

89

2) 개별분석 : 본 물건 예상 권리가액 분석

91

3) 비교사례 : 남구 대연2지구 롯데캐슬 재개발 블록

91

4. 배당분석

92

5. 명도분석

93

6. 자금분석 및 수익분석

93

Ⅲ. 경기분석과 GAP파동분석사례 1. 제1파동 경매사례 : 해운대 벽산아파트(2007타경8131)

94 95

(1) 낙찰가 추이와 시세 변곡점

96

(2) 시세변곡점과 GAP파동

97

2. 제2파동 경매사례 : 정관 형진강변아파트(2008타경20770) (1) 낙찰가추이 분석 1) 낙찰사례

98 99 99

2) 낙찰가 추이와 시세변곡점

100

3) 2018년 1월 기준 시세

100

3. 제3파동 경매사례 :양산 웅상면 아파트(2010타경2918)

101

4. GAP파동 흐름도

104

2편 특수물건 삼위일체 실전경매사례 1장 법정지상권 제1절 법정지상권의 성립요건 1. 건물이 존재할 것

105 106 106 107

(1) 건축 중에 있었던 경우

107

(2) 구 건물을 헐고 신축한 경우

108

1) 토지에만 저당권 등이 설정된 경우

108

2) 구 건물과 토지를 공동담보로 설정한 경우

108

(3) 미등기와 무허가 건물이 있는 경우 2. 소유자가 동일할 것 (1) 소유자 동일 여부 판단 기준시기(=선순위 소멸기준권리 등기 당시)

110 110 110

1) 선순위 가압류가 있는 경우 (대법원 2012.10.18. 선고 2010다52140 전원합의체 판결)

110

2) 선순위 저당권이 있는 경우(대법원 2013.04.11. 선고 2009다62059 판결)

111

3) 결론

113

제2절 법정지상권 경매 명도실무 유형별 사례 Ⅰ. 임차인의 보증금반환채권 양수도 방식 1. 사례1 : 서대신동 파산·면책된 법정지상권 사례(2009타경46315) (1) 가치분석

114 114 115 116

1) 재개발 정비구역(서대신6주택재개발) 내 법정지상권 여지 있는 토지

116

2) 임대현황 및 현재가치분석

116

(2) 권리분석 1) 건물명도 및 보상실무를 위한 분석 (3) 수익성 분석 2. 사례2: 법정지상권 건물소유자가 임차인인 사례 (2009타경49093)

117 117 118 119

(1) 가치분석

119

(2) 권리분석

120

1) 기본 권리분석

120

2) 법정지상권 성립 여부

120

3) 건물명도협상을 위한 배당분석

124

(3) 명도실무

Ⅱ. 건물 협의매수방식 1. 사례1: 임차인의 소액보증금에 대한 배당이의 소송해준 사례(2009타경10114) (1) 가치분석

125

125 126 126

1) 감정평가금액

126

2) 임대현황 및 임대예상가(입찰 당시 분석 기준)

126

(2) 권리분석 및 명도분석 2. 사례2: 법정지상권 소유자가 담보권자에게 건물을 양도담보해준 사례(2010타경7008) (1) 가치분석

127 127 128

1) 현재가치분석

128

2) 미래가치분석

128

(2) 권리분석

129

1) 법정지상권 성립여부

129

2) 명도를 위한 배당분석

130

(3) 명도실무

130

Ⅲ. 미등기건물 양도담보권에 대한 판례사례 1. 건물을 종물·부합물로 보고 일괄매각한 사례(2003타경20589)

131 131

2. 건물처분권 특약 및 인도약정에 의한 양도담보계약사례 (2006타경38580, 판례 : 2011다108743) 132

Ⅳ. 토지임대차 계약 방식 1. 사례1: 가압류 후 증여로 소유권이전등기 한 법정지상권 사례 (2008타경38720) (1) 가치분석

135 135 136

1) 감정평가금액

136

2) 현재가치분석 및 미래가치분석

136

(2) 권리분석 1) 법정지상권 성립 여부 2) 토지임대차계약에 따른 법정지상권 포기 (3) 토지임대차계약서 2. 사례2: 영도 준공업지역 법정지상권(2010타경28894)

Ⅴ. 무상귀속 방식 1. 사례1: 부산 첫 법정지상권 낙찰사례(2008타경9223) (1) 가치분석

136 136 137 138 139

139 140 141

1) 감정평가금액

141

2) 현재가치와 임대예상가격

141

(2) 권리분석

141

1) 등기부 권리분석을 통한 법정지상권 성립 여부 판단

141

2) 상속과 법정지상권

142

(3) 배당분석 (4) 명도실무 2. 사례2: 파산·면책 받은 법정지상권 소유자 사례(2009타경46315) (1) 가치분석 1) 재개발 정비구역(서대신6주택재개발) 내 법정지상권 여지 있는 토지 2) 임대현황 및 현재가치분석 (2) 권리분석 1) 건물명도 및 보상실무를 위한 분석 (3) 수익성 분석 3. 사례3: 무상귀속 최근 실전사례(2016타경23792) (1) 본 물건의 쟁점 1) 미등기무허가 건물의 무상귀속에 관하여 (2) 주택임차인들의 토지 매각대금에서의 배당범위에 관하여

143 143 144 145 145 145 146 146 147 148 148 149 150

1) 임차인 현황

150

2) 질의응답

150

(2) 입찰 및 낙찰과정

153

1) 현장답사

153

2) 입찰

153

(3) 명도협상

153

Ⅵ. 토지매도 방식

153

1. 사례1: 법정지상권 해결 못한 낙찰소유자의 전소유자가 점유 중인 사례(2008타경37376) (1) 권리분석

154 155

1) 사건 경과

155

2) 법정지상권 성립여부

155

(2) 명도협의 및 토지매매

157

2. 사례2: 시골 주택 부지를 처음 낙찰 받은 사례 (2010타경6375)

157

3. 사례3: 법정지상권 물건을 최초로 신건에서 낙찰 받은 사례(2010타경12097)

158

4. 사례4: 3층 주택 전부를 상속자들이 점유 중인 사례(2010타경6832)

159

5. 사례5: 대항력 있는 임차인에게 매도한 사례(2009타경5659)

160

Ⅶ. 지료청구의 소

160

1. 사례1: 첫 지료청구소송 사례(2011타경18870)

161

2. 사례2: 두 번째 지료청구 소송 사례(2010타경13793)

164

Ⅷ. 건물철거 및 토지인도청구의 소 1. 사례1: 최악의 투자실패사례(2010타경22360) (1) 진행경과 1) 토지 인도 및 건물철거청구의 소(법정지상권 성립 여부)

164 165 166 166

2) 제1심 승소 후 조정에 응하다

177

3) 이행강제금 부과되다

179

4) 위반 건축물 양성화 특별법(한시법) 통과 시행되다

180

5) 이행강제금 2회 차 부과 및 투자금 회수를 위한 조치(청산을 위한 경매: 2015타경102285) (2) 최악의 실패사례 원인분석

180 180

1) 물건선정의 실패

180

2) 항소심 조정에 응하여 건물 양수인 지위 성립

180

3) 이행강제금 부과 전 시성명령에 대한 조치를 취하지 않아 방어에 실패

180

제3절 법정지상권의 미래가치

182

Ⅰ. 법정지상권 투자개론

182

1. 왜 법정지상권인가?

182

2. 법정지상권 투자의 논리

182

Ⅱ. 가치투자 성공 사례 1. 사례1: 지역주택조합 매도사례(2008타경40402)

182 183

(1) 입지 현황도

184

(2) 지역주택조합 시행사와의 매매계약서

184

2. 사례2: 장기간 방치 후 건물매수 후 건물 가압류등기 말소한 사례(2008타경42408) (1) 가치분석

187 188

1) 위치도

188

2) 토지이용계획도 및 경매당시 감정평가액

188

3) 진행과정

189

(2) 건물매수협의 및 건물등기부상 가등기말소 실무

189

1) 건물매수협의

189

2) 가압류 말소실무

190

(3) 최종 매도가격 및 수익률

190

2장 선순위 가등기

192

Ⅰ. 유형 1. 선순위 가등기성립 전에 확정일자부 임차권이 있는 유형

192

1. 사례1: 최초의 실체법적 소멸기준권리 사례(2009타경24124)

192

(1) 가치분석

193

(2) 권리분석

193

1) 절차법적 권리분석

193

2) 실체법적 권리분석

194

(3) 낙찰 후 소송실무 1) 가등기말소청구소송 2) 가처분 집행취소신청 2. 사례2: 실체법적 소멸기준권리에 의한 최초 실전사례(2014타경5711경매사건)

Ⅱ. 유형 2. 가등기가 제척기간도과로 실체법상 소멸하는 유형 1. 사례1: 동대문 주택 사례(2013타경31175) (1) 권리분석

195 195 195 196

196 197 198

1) 가등기 권리분석

198

2) 임차인 권리분석

199

(2) 가치분석 및 배당분석 2. 사례 2: 포천 아파트 사례(2016타경700758) (1) 권리분석

Ⅲ. 유형 3. 통정허위표시에 의한 가등기인 유형 1. 경매방해죄

199 200 201

202 203

2. 공정증서원본부실기재 및 동행사죄

203

3. (소송)사기

204

(1) 최초의 공유물분할경매사건을 접하다(경매사건 : 2012타경5895)

204

1) 1차 시험은 노력이고 2차 시험은 요령이다!

204

2) 최초의 경매사건 : 2012타경5895

204

3) 2012타경5895 경매사건 정보지 기재내용

205

4) 매각물건명세서에 착오로 인수 여부를 누락한 가등기 사항

206

(2) 지분경매투자자 VS 공유물분할경매 낙찰자 소송사건(경매사건 : 2015타경100282)

208

1) 두 번째 경매사건 소송수임

208

2) 해당 경매사건 정보지 기재내용

209

3) 제1심 소장

214

4) 항소심(2016나48928)

217

5) 대법원 판결(2017다243600) : 상고기각

224

6) 참고자료

226

3장 선순위 가처분 Ⅰ. 유형 1. 선순위 가처분이 소멸기준권리가 되는 경우 1. 사례1: 소멸기준권리가 되는 선순위가처분 최초발견사건(2002타경10794)

232 232 232

2. 사례2: 선순위 가처분 말소동의서 첨부사례(2012타경18478)

233

3. 사례3: 말소동의서 미제출로 인수로 표시된 경매사례(2014타경40499)

234

4. 사례4: 말소동의서 미제출로 인수로 표시된 경매사례2(2011타경22387)

236

Ⅱ. 유형 2. 저당권설정청구권 보전 가처분만 존재하는 경우

237

1. 사례1: 고양시 공장물건 최초 발견사례(2013타경34217)

238

2. 사례2: 토지근저당권자가 집합건물 직권보존등기 후 가처분한 사례(2013타경6236)

239

Ⅲ. 유형 3. 소유권이전등기절차 이행청구권 보전 가처분 1. 피보전권리가 목적 달성된 경우 (1) 사례1: 2011타경16503① 2. 토지거래허가절차 협력이행청구권 보전 가처분 (1) 사례 1. 토지거래허가절차 협력이행청구권 보전 가처분(2013타경11597) 1) 권리분석

240 240 241 242 243 244

Ⅳ. 유형 4. 사해행위취소권 보전 가처분

244

1. 사례1. 2015타경9426

245

2. 사례2: 2013타경1804③

246

(1) 실체법상 소멸기준권리에 의한 권리분석

247

(2) 사해행위 취소권 보전 가처분의 경매상의 지위

247

Ⅴ. 유형 5. 저당권인수 특별매각조건 존재하는 경우 1. 사례1: 저당권인수 특별매각조건으로 후순위가처분을 인수하는 사례(2015타경852①) (1) 권리분석 1) 선순위 저당권 및 지상권의 특별매각조건에 의한 인수와 절차법적 권리분석 2) 실체법적 권리분석 (2) 배당분석

248 249 250 250 251 254

1) 배당순서

254

2) 배당액

254

(3) 구상권의 행사 대상 및 행사가액

254

1) 행사가액

254

2) 구상권의 행사 대상

255

4장 선순위 전세권 Ⅰ. 유형 1. 임차권 겸유자가 전세권에 기해 경매신청 또는 배당요구 한 경우 1. 사례1: 전세권에 기해 배당요구 한 경우(경매 : 2008타경41054 판결: 2010마900)

256 257 258

(1) 권리분석

259

(2) 배당분석

259

2. 사례2: 주택공사의 주택임대차 사례(2010타경1086)

259

(1) 권리분석

260

(2) 배당분석

261

3. 사례3: 2010타경22124

261

(1) 권리분석

262

(2) 배당분석

262

Ⅱ. 유형 2. 전세권 겸유자가 임차권에 기해 배당신청 한 경우 1. 사례1. 인수폭탄 사건 (2007타경15036, 판결 : 2009다40790)

262 263

(1) 권리분석

264

(2) 배당분석

264

(3) 낙찰자가 인수한 전세금에 대한 국가배상책임을 붇는 손해배상청구소송

264

1) 집행법원의 절차진행(제1심 지위)

264

2) 고등법원 판결 요지(서울고등법원 2009.5.7. 선고 2008나94990 판결)

265

Ⅲ. 유형 3. 선순위 전세권만 보유한자가 배당요구 또는 경매신청 한 경우 1. 사례1: 2015타경5728 (1) 권리분석

267 268 269

2. 사례2: 가치투자 실패사례(2016타경1914)

269

(1) 권리분석

270

(2) 가치분석 실패

270

Ⅳ. 유형 4. 선순위 전세권만 보유한자가 배당요구 또는 경매신청 하지 않은 경우 1. 사례1. 전세권자가 아내, 반환의무자가 남편이고 매각이여가 있는 사례(2014타경7033) (1) 권리분석

270 272 273

1) 절차법적 권리분석

273

2) 실체법적 권리분석

273

(2) 배당분석

276

(3) 낙찰자의 전세권 말소청구 및 구상권 행사

276

Ⅴ. 유형 5. 일부 전세권인 경우 1. 사례1: 2014타경14299 (1) 권리분석

5장 유치권

276 278 279

280

제1절 유형 1 : 유치권에 기한 형식적 경매유형 Ⅰ. 사례1: 2015타경14101① 1. 권리분석

280 281 281

(1) 종전 경매사건 분석

281

(2) 이 사건의 권리분석

283

2. 본 사건의 결과

제2절 유형 2 : 유치권이 성립하는 경우 Ⅰ. A유형: 저당물의 제3취득자의 필요비·유익비 채권 1. 사례1: 2005타경8834(판결 : 2008다98655,98662) (1) 유치권 권리분석

283

283 283 284 285

1) 송윤섭의 소유권취득 및 유익비 채권 발생 사실

285

2) 유익비 상환 채권에 대한 유치권행사 또는 경매절차에서 배당청구

286

(2) 유치권자 겸 저당물의 취득자와 전소유자 사이의 소송사건 요약(2008다98655,98662)

286

1) 송윤섭이 이행인수 하기로 한 근저당권의 대출금 채무에 대한 이자지급 거절의 정당성

286

2) 경매로 인한 이행불능과 위험부담의 법리

286

Ⅱ. B유형: 재개발·재건축조합의 유치권

288

1. 사례1 : 조합유치권행사와 명의자에 대한 인도집행 효력(2008타경9472, 판결 : 2009가합49365) 288 (1) 권리분석

289

1) 현황조사서 내용

289

2) 재개발 조합 등의 징수금채권이 유치권행사를 할 수 있는 견련채권인지 여부

290

3) 본 건 아파트 입구에 유치권행사중이라는 표지판 부착하고 열쇠만 가지고 있는 것을 점유라고 인정할 수 있는지 여부 4) 유치권 성립여부 결론

제3절 유형3 : 유치권은 성립하나 낙찰자에 대항하지 못하는 경우 Ⅰ. A유형: 상사유치권 1. 사례1: 2009타경5977(판결 : 2012다94285) (1) 권리분석

290 291

291 291 292 293

1) 절차법적 권리분석

293

2) 유치권신고자 이형우(여명)의 유치권 성립 및 낙찰자 대항여부

293

(2) 이 사건 관련 보론 2. 사례2: 2009타경16352(판결 : 2011다84298)

293 294

Ⅱ. B유형: 압류의 효력발생 이후에 점유를 개시한 경우

295

1. 경매개시결정등기(=압류) 후 점유를 개시한 유치권자의 낙찰자에 대한 대항 여부

295

2. 건물에 대한 가압류등기 후 점유를 개시한 유치권자의 낙찰자에 대한 대항 여부

296

3. 체납처분압류등기 후 점유개시 한 유치권자의 낙찰자에 대한 대항 여부

296

4. 사례1: 경매개시결정등기 후 점유를 개시한 유치권 사례(2002타경33119, 판결: 2006다22050)

297

(1) 사실관계

298

(2) 원심 및 대법원 판단

298

5. 사례2: 가압류의 효력 발생 이후 유치권 성립된 경우(2005타경9953, 판결 : 2009다19246)

299

(1) 사건 경과

301

(2) 건물직권보존등기 및 가압류등기 후 점유 개시한 유치권자의 낙찰자에 대항 여부

301

6. 사례3: 체납처분압류 후 유치권 성립사례(2006타경10091, 판결 : 2009다60336)

302

(1) 사건경과

304

(2) 원심판단

304

(3) 대법원 판단(다수견해)

304

7. 사례4: 체납처분에 의한 공매와 경매가 동시 진행된 유치권 있는 상가물건(2008타경7890) (1) 권리분석

305 306

1) 사건진행

306

2) 유치권성립 여부

306

(2) 공매와 경매의 경합 및 공매낙찰 후 매각취소

306

(3) 명도소송

307

Ⅲ. C유형: 소유자의 승낙 없는 유치권자의 임대차 행위 1. 사례1: 2010타경20941(판결 : 2014나12050) (1) 판례 분석 1) 사건 진행 2) 판결 요지

307 307 308 308 310

(2) 유치권자로부터 목적물을 임차인 임차인의 대항력

310

Ⅳ. D유형: 유치권 채권과 차임부당이득반환채권이 대등한 경우

311

1. 사례1: 2005타경23878(창원지방법원 2008나12853 판결) (1) 판례 분석

311 312

1) 이 사건의 경우 부당이득반환 금액

312

2) 판례요지

312

6장 집합건물과 대지권

313

Ⅰ. 유형 1. 대지권을 취득하는 경우 1. 사례1: 대지권 감정평가 없이 낙찰자가 취득한 사례(2008타경33657, 판결 : 2012다103325)

314 314

(1) 위 전유부분 매각 후 건물대지 매각사건(2009타경9491(1))

315

(2) 사건 진행과정

316

(3) 실체법적 권리분석

316

1) 대지권 성립여부

316

2) 위 이민철의 지위

316

3) 낙찰자 주식회사 제이투시스템의 지위

317

4) 소외2(대지 경락 취득자)의 지위 2. 사례2: 대지권취득에 동시이행항변권이 행사된 사례(2015타경46104, 판결 : 2004다58611) (1) 권리분석

317 318 318

Ⅱ. 유형 2. 대지권을 취득하지 못하는 경우

321

1. 집합건물법 시행 전 분리 처분된 경우(2010다72779 판결)

321

2. 집합건물법 시행 전에 설정된 저당권·가압류, 가등기가 실행된 경우(92다52917)

322

3. 구분소유자 아닌 자가 집합건물 건축 전부터 토지를 소유하고 있었던 경우(2010다6017판결)

322

4. 대지권 성립 전에 설정된 저당권, 가압류, 가등기, 가처분의 실행(서울중앙지법2008가합78458) 322 5. 사례1: 2002타경25359(판결 : 2008가합78458) (1) 판례 분석

323 324

1) 사건 진행

324

2) 원고들의 청구원인에 관한 판단

325

6. 사례2: 2005타경8683(판결 : 2010다15158) (1) 판례 분석

327 328

1) 사건 경과

328

2) 판단

328

3편 민사집행절차 및 명도편 1장 민사집행절차 Ⅰ. 경매개시결정에 대한 다툼 1. 사례1: 소멸시효완성을 이유로 한 저당권말소소송 판결 후 낙찰사례(2009타경46278) (1) 사건진행경과

331 332 332 333 334

1) 신청채권인 근저당권의 권리변동관계

334

2) 채무자 측의 대응과 낙찰자의 소유권 취득

334

(2) 위험성 분석 1) 경매절차의 무효/유효와 낙찰자의 소유권 취득 여부

Ⅱ. 매각허가결정에 대한 다툼 1. 사례1: 부산 동부지원 기간입찰제도 폐지 계기가 된 수영사우나 경매사건(2009타경6665)

335 335

336 336

(1) 사건 진행 경과

339

(2) 수영사우나 입찰과정

340

1) 의뢰과정

340

2) 물건 의뢰계약 및 현장답사 그리고 법원방문

340

3) 협의내용

341

4) 투찰 및 개찰 그리고 소유자와 협상개시

342

5) 재감정신청취하( 및 매각불허가신청 취하) 그리고 매각불허가결정

342

6) 매각불허가에 대한 즉시항고 신청 그리고 항고인용

342

(3) 즉시항고 내용

2장 인도 집행과 명도소송 및 명도협상 Ⅰ. 인도명령 집행사건 1. 사례1: 최초의 낙찰대행물건이자 최초의 인도 집행 사례(2008타경33671)

342

345 345 345

(1) 최초 매수대리 의뢰를 받고 7번 입찰 끝에 낙찰을 받아주다.

346

(2) 명도협상 실패

347

(3) 인도명령 신청의 보정과 집행 후 절차 2. 사례2: 대항력이 없는 소유자를 상대로 한 인도집행 신청이 불능된 사례(2012타경23275) (1) 낙찰자의 최초의 실수 : 토지공사에 명도확인서를 명도 확인 없이 발급하다

347 350 351

(2) 전소유자의 입찰방해 행위 및 불법점유 그리고 인도집행 불능과정

351

1) 토지공사의 임차권등기명령 후 강제경매 신청과 전소유자의 입찰방해 행위

351

2) 전소유자의 2번째 입찰방해 행위 : 불법점유와 불법형상변경

352

3) 명도협상 진행 및 전소유자의 악의적 주장과 집행불능

353

4) 필자의 집행법원에 대한 항고

353

(3) 명도소송

353

1) 제1심 승소

353

2) 항소심 조정 거부와 승소

354

3. 사례3: 명도협상으로 완료한 사례(2015타경52070)

354

(1) 명도실무 의뢰받다

355

(2) 점유자 현황 조사 및 1차 협의

356

1) 임차인 현황

356

2) 1차 현황조사

357

3) 에이치비씨앤티㈜ 대표 등과 명도협의

359

(3) 점유이전금지가처분과 인도명령 신청

360

1) 점유이전금지가처분 신청

360

2) 인도명령 신청

361

(4) 1차 협상 후의 진행과정

364

1) 협상전략에 의한 명도 완료공간

364

2) 최종 1층 점유자를 상대로 한 부당이득반환청구

365

(5) 명도협상 완료 및 이사

366

1) 점유포기각서 등 작성

366

2) 이사

367

부록: 자료 색인

369

신

18

체

계

삼

위

일

체

경

매

사

례

강

좌

1편

삼 위 일 체 부 동 산 경 매 론 이 론 형 상 사 례

1편 삼위일체 부동산경매론 이론형성 사례

1장 실체법적 소멸기준권리 탄생과 삼위일체 권리분석법 2장 삼위일체 배당분석론 3장 삼위일체 가치분석론

19

신

1장 제1절

체

계

삼

위

일

체

경

매

사

례

강

좌

실체법적 소멸기준권리 탄생과 삼위일체 권리분석법 신체계 삼위일체 경매 사례강좌

삼위일체 권리분석법 체계

Ⅰ. 삼위일체 부동산경매론 체계도 삼위일체 부동산경매 이론은 투자3원칙, 분석3원칙, 실무3원칙으로 구성되어 있다.

Ⅱ. 경매분석의 3원칙과 삼위일체 권리분석법 경매분석3원칙은 권리분석, 가치분석, 배당분석을 말하고 그 중 특별히 권리분석을 세 가지 측면으로 나누어 분석하는 기법을 삼위일체 권리분석법이라 한다. 삼위일체 권리분석법이란 경매분석의 3원칙 중 권리분석을 세 가지 측면, 즉 실체법적 권리 분석과 절차법적 권리분석과 실무적 권리분석으로 각 구분하고 세분화하여 정밀하게 분석하 는 기법을 말한다. 절차법적 권리분석이란 통상 집행법원의 실무 영역에서 판단되고 적용되는 권리분석 영역으 로서 집행법원은 ‘형식적 심사주의’라는 제약에 의해서 신청서류로서 확인이 되는 영역에 대해서만 판단하는 절차를 진행하므로, 소위 특수물건이라는 영역, 즉 민사 실체법적으로 다 툼의 여지가 있는 영역에 관해서는 판단할 수 없고, 판단해서도 안 된다는 제약으로 말미암 아 오로지 입찰에 참가하는 주체의 판단에 맡겨지고 있다.

20

1편

삼 위 일 체 부 동 산 경 매 론 이 론 형 상 사 례

따라서 법정지상권 여지 있는 물건, 유치권 신고 있는 물건, 선순위 가등기·가처분·전세권 이 있는 물건, 대지권 등기 없이 진행되는 집합건물 등에 관해서 집행법원은 실체법적 판단 을 하지 않은 채 서류에 나타난 현상만을 공시할 뿐이고 오로지 그 분석은 입찰자가 스스로 분석하고 판단해야 한다. 이러한 실체법적 영역에 관하여 경험론적인 접근과 방법론은 수없이 제시되어 왔지만 체계적 이고 종합적인 분석방법과 이론이 제시되지는 못하였다. 필자는 이러한 필요성에 응답하고 나름의 실전사레를 일반화하여 이론화 하였고 마침내 ‘실 체법적 소멸기준권리’라는 개념을 적용하여 실체법적 권리분석을 할 수 있는 틀을 제시하게 된 것이다. 물론 실체법적 소멸기준권리를 활용하여 모든 실체법적 권리분석을 행할 수 있는 것은 아니 다. 민법 및 민사특별법 등 민사법은 권리와 의무에 관한 법체계인데 반해 경매 권리분석은 권리와 권리에 관한 ‘대항력’ 또는 ‘대항관계’를 분석하는 것이다. 소멸기준권리란 경매물건을 둘러싸고 형성된 모든 권리와 권리 사이의 ‘대항력’ 또는 ‘대 항관계’를 분석할 수 있는 대항력 판단기준으로 기능하는 권리를 말하고, 절차법적 소멸기 준권리는 등기에 기입된 채권자의 권리 중 금전으로 환가할 수 있는 최초의 권리를 말하고, 실체법적 소멸기준권리는 선순위 확정일부 임차권이나 선순위 가처분 중 저당권설정청구권 가처분처럼 금전으로 환가할 수 권리이나 집법원에서 아직 실무적으로 인정하지 않고 있는 경매물건에 관한 최초의 대항력 있는 권리를 말한다. 아래 권리분석표를 참조하면 그 개념을 보다 구체적으로 알 수 있을 것이며, 보다 구체적인 이론은 나의 졸저 ‘삼위일체 부동산경 매론’을 참조하시길 바란다. 삼위일체 권리분석법 중 현장 권리분석 또는 실무적 권리분석, 또 다른 표현으로는 ‘역학적 권리분석’이란 특별히 법정지상권 실무를 해결하는 분석기법으로 도입된 개념인데, 이러한 개념은 유치권 권리분석 또는 선순위 인수 권리에 관한 권리분석에도 적용할 수 있음을 밝혀 둔다. 법정지상권을 법적으로 분석하는 경우에는 법정지상권이 성립하느냐 성립하지 않느냐 하는 문제로만 접근하게 되는데 실제 투자실무에서는 이러한 분석만으로는 법정지상권 물건에 대 한 투자성공이 보장되지 않고 소송을 통해 승소하더라도 투자금의 환수기간의 장기화로 말미 암아 손해를 보는 경우가 허다하다. 역학적 권리분석이란 점유자와 소유자 및 낙찰자와의 법률적 관계를 기초로 하여 파악한 대 항관계를 소송으로 풀어나가는 것이 아니라 협상과 보상을 통해서 단시간 내에 명도를 해결 해 나가기 위한 각 권리자들 사이의 역학적 이해관계를 분석하는 것을 말한다. 이러한 실무적 권리분석 방법론도 사례를 통해서 살펴보기로 한다.

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Ⅲ. 소멸기준권리표 구 분

등기부에 등재되는 권리 등기부에 등재 안 되는 권리

1. 지상권 2. 지역권 3. 전세권( ▼ ) 4. 임차권등기 5. 가처분 6. 소유권이전청구권 인 수 가등기 7. 환매등기 대상권리 8. 예고등기 ( ▼ )

9. 대항력 있는 임차인 10. 유치권 11. 법정지상권 12. 분묘기지권

비

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* 8 예고등기 (항상 인수) → 폐지 *10 유치권 (1) 민사유치권 소멸기준권리 선후와 상관없이 성 립 가능하나 압류의 효력발생(경 매신청등기) 이후에는 낙찰자에 대항하지 못한다.

(2) 상사유치권 저당권 설정 후의 상사유치권은 대항하지 못한다. *11 법정지상권 소멸기준권리가 법정지상권 성립요 건인 토지건물 동일소유자 판단기준 이 된다.

선순위↑ ① 최선순위 (근)저당권 ② 최선순위 (가)압류등기 [절차법적 소멸기준권리] ③ 최선순위 담보가등기 ④ 경매기입등기 (강제경매) 소 멸 ⑤ 최선순위 전세권이 배당요구로 소멸할 경우 기준권리 -----------------------------------------------------------⑥ 최선순위 가처분권자의 피보전권리가 담보권설정청구권이며, 승소판결에 기한 담보권설정등기 를 경료한 경우 [실체법적 소멸기준권리] ⑦ 전체물건(구분건물)에 대한 최선순위 확정일자부 임차권자가 강제경매 신청한 경우 후순위↓ 1. 저당권 2. 압류, 가압류 3. 담보가등기 4. 소유권이전청구권가등기 5. 지상권 소 멸 6. 지역권 대상권리 7. 전세권 8. 가처분 : 특별한 경우의 가처분은 인수 → 9. 환매등기 10. 임차권등기 11. 모든 임대차

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* 1~9 : 매수인이 인수하지 아니한 부동산 상 부담의 기입등기들 * 예고등기 : 예고등기는 소멸기준권리보 다 후순위라도 등기부에서 말소되지 않 는다. (항상 인수) * 토지소유자가 그 지상건물 소유자에 대 하여 토지인도청구권을 위한 가처분 등 기를 경료한 때에 건물만의 경매에 있어 서는 매각으로 말소되지 않는다.

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제2절

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삼위일체경매론 탄생과 실전사례

Ⅰ. 실체법적 소멸기준권리Ⅰ의 탄생 : 선순위 확정일부 임차권 1. 법무사 1차 시험을 2회 치르고 부산으로 낙향을 하다.

2007, 2008년 두 차례 법무사 1차 시험을 독학으로 치른 후 전 재산인 4천만 원을 기준으로 배팅을 해야만 하는 상황이 되었다. 고시원과 고시학원으로 들어가느냐, 공인중개사로 복귀 하여 돈을 벌면서 장기전으로 돌입하느냐의 기로에서 타협점을 찾은 것이 경매전문 공인중개 사 사무실을 열고 경매업을 시작하는 것이었다. 법무사 실무와 시험에서 민사집행이 차지하는 범위가 크다는 점, 소송절차와 민사실체법적 권리에 관한 감각을 경매실무에서 간접적으로 터득할 수 있으리라는 판단을 하였고, 무엇보 다 경제적 안정감 없이는 수험생활을 지속하기 힘들다는 현실적 여건을 감안해야 했다. 서울에서는 사무실도 경매투자도 4천만으로는 불가능에 가까워 지방으로 낙향하기로 결심하 고 모색하던 중 결국 학창시절을 보낸 부산으로 내려가 해운대 장산역 소재 지하상가에 사무 실을 얻어 경매전문 부동산사무실을 운영하기 시작했다. 부산으로 내려올 때 마음에 새긴 목표는 세 가지, 하나는 경매고수가 되는 것, 두 번째는 돈 많이 버는 것, 마지막으로 법무사 합격이었다. 세 가지 목표 중 하나를 이루면 다시 서울로 올라간다는 다소 느슨한 다짐을 하고 경매를 한 번도 받아보지 못한 상태에서 “업!”으로 시작해 버렸다.

2. 최초의 “실체법적 소멸기준권리” 경매사건을 접하다(경매사건 : 2009타경24124) 2009년 설 명절을 보내고 자그마한 지하 사무실에서 경매업을 시작하였다. 참여정부 시절 부동산정책 중에 실거래가 신고 제도를 도입하기 위해 공인중개사 협회에 반 대급부로 준 것이 바로 ‘경매 매수대리업 허용’이었고, 도입일인 2006년 1월 30일로부터 3년이 지난 시점에 부산에서 시작하게 된 것이다. 2009년 한 해는 그야말로 신참에서 초보, 초보에서 중급으로 급 도약한 해로써 매수대리 수임, 권리분석, 현장조사, 입찰, 명도를 홀로 수행하였다.

1년의 경매업 실무경험을 토대로 본격적인 경매업을 위해 사무실을 부산지방법원 앞으로 옮 겼다. 처음 옮긴 곳에서 한 차례 더 자리를 옮긴 후 2010년 가을 무렵부터 사무실 내에 아담 하게 마련한 경매 강의공간에서 공인중개사를 대상으로 경매강의를 시작하였다. 처음에는 4 강, 그 다음에는 5강, 다시 자료를 보충하여 8강 분량의 강좌용 교재를 만들었다. 두 번째 강의인 5강 도중 우연히 변경 상태에 있었던 아래 경매사건을 정보지에서 발견하고 권리분석 을 거쳐 강의를 진행하였다.

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3. 2009타경24124 경매사건 정보지 기재내용

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4. 2009타경24124 경매사건 권리분석 권리분석은 먼저 말소기준권리(=말소기준등기)를 찾고 그 전과 후로 나누어 낙찰자가 인수하 는 권리가 있는지 여부를 판단하는 것이다. 말소기준권리는 등기부상에 등장하는 금전으로 환가할 수 있는 채권자의 권리 중 시간적으로 가장 빠른 권리를 말하는데 이 경매사건에서는 2009년 3월 12일자 부산광역시 중구청의 압 류등기가 말소기준권리가 되고, 그 전에 경매절차에서는 금전으로 환가할 수 없는 채권자의 권리인 2004년 4월 26일자 임채영의 가등기와 이 가등기에 대한 사해행위취소 소송의 피보 전권리를 위한 2005년 7월 29일자 인터칸 정보통신의 가등기처분금지가처분등기(정보지는 착오기록함)와 동일채권자의 동일 사유목적의 소유권이전에 관한 2005년 8월 1일자 처분금지 가처분등기는 ‘형식상’ 낙찰자가 인수하게 되는 것이다.

사해행위취소송이 진행 중인데 그 승패의 유무에 따라 이 경매사건에서의 낙찰자 지위가 달 라지는가? 나는 먼저 경우의 수를 가정해서 판단해 보았다. 먼저 종전 소유자의 채권자인 인 터칸이 승소하게 된다면 위 2004년 4월 26일자 가등기와 2004년 8월 18일자 소유권이전등 기는 각 말소될 것이고, 매각잉여가 존재할 것이므로 채권자 인터칸은 매각잉여에 대하여 배 당금 지급금지가처분 등의 조치 후 압류추심(또는 전부)을 해서 채권만족을 얻으면 될 것이 다. 그러므로 낙찰자는 아무런 영향이 없다. 그렇다면 가처분채권자가 패소하게 되면 어떻게 되는가? 가등기가 유효한 것이 되고 형식상 낙찰자가 인수하게 되므로 낙찰자는 대금 납부 후 가등기권자와 가등기가 유효함을 전제로

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하여 법률관계를 판단하고 대응을 해야 할 것이다. 권리자와 권리자 사이의 대립, 대항관계 를 판단하는 순서는 먼저 상대방의 권리가 유효한가 아니면 무효나 취소될 권리인가 하는 것 을 따지고 나서 상대방 권리가 유효한 것으로 확정되면 비로소 나의 권리에 대항할 수 있는 가 하는 것을 따지는 것이다. 낙찰자의 입장에서 위 선순위 가등기는 먼저 그 법률행위가 “통정허위표시”로서 무효가 아닌가 하는 것을 따지고, 상대방의 권리가 통정허위표시가 아 님이 증명된 경우에는 낙찰자의 권리에 대항할 수 있는가를 따지면 되는데, 낙찰자는 이때 이른바 “소멸기준권리”를 기준으로 상대방의 권리와 대항관계를 따지게 되는 것이다. 그런데 이 경매사건에서는 통상적인 말소기준권리가 2009년 3월 21일자 부산광역시 중구청 의 압류등기가 되므로 이 전에 등기부에 기록된 가등기와 가처분 권리가 모두 낙찰자에게 인 수되는 것으로 집행법원이 공시하고 있으므로 통상적인 말소기준권리로는 낙찰자가 가등기권 자에게 대항할 수 없다는 결론에 이르게 된다. 나는 이러한 결론이 불합리하다고 보았다. 왜냐하면 이 사건 아파트와 같이 주택 전부에 대 하여 주택임대차계약에 따른 임차인이 대항력과 우선변제권을 취득한 이후에도 소유자는 임 의의 자와, 또는 임의의 자 명의로 아무런 제약 없이 가등기를 할 수 있는데 이러한 가등기 가 낙찰자에게 인수되는 조건이라면 낙찰가는 형편없이 낮은 가격에 형성되기 마련이고 그것 은 곧 임차인의 우선변제권 행사에 큰 제약이 되어 담보권을 형애화시키게 되기 때문이다. 임차인이 소유자인 임대인과의 사이에 임대차계약을 하고 대항력과 함께 확정일자를 받아 우 선변제권을 취득할 때 등기부상에 아무런 제한물권(근저당권, 전세권 등)이나 대항력이 있는 처분제한등기(가등기, 가처분, 가압류 등)가 없는 상태였는데 금전으로 환가할 수 있는 근저 당권, 전세권, 가압류 등은 임차권의 우선변제권을 하등 제약하지 않는 반면에 가등기가 가 처분은 그 성질상 경매절차에서 금전으로 환가할 수 없는 권리라는 이유와 임차권이 우선변 제권을 행사하여 금전으로 환가하고 있음에도 불구하고 등기상의 권리가 아니라는 이유만으 로 집행법원은 “소멸기준권리”로 취급하지 않아 임차권 성립 이후의 가등기를 소멸권리가 아니라 인수 권리로 고시하게 된다. 나는 대항력을 가진 확정일자부 임차권을 경매절차에서는 “전세권”과 유사한 권리로 취급 해야 한다고 보았다. 선순위 전세권은 민사집행법 제91조 3,4항에 따라 경매절차에서 “배당 요구하면” 우선변제권을 행사한 것으로 배당 후 소멸시키고, 반면 배당요구를 하지 않는 경 우에는 낙찰자가 인수하는 것으로 취급한다. 우선변제권 있는 선순위 임차권도 배당요구종기 까지 배당요구하면 우선변제권을 행사한 것으로 배당 후 우선변제권은 소멸하고 미배당 보증 금 범위 내에서만 낙찰자에게 대항력을 주장할 수 있다. 이제 이 사건의 결론을 살펴보자. 가처분채권자가 패소하게 되면 유효한 가등기로 볼 수밖에 없지만 가등기권자는 가등기의 유효성만으로 낙찰자에게 대항할 수 없고 우선변제권을 가진 선순위 임차권과의 관계에서 대항력을 따져 보아야만 하고, 임차권자가 우선변제권을 행사하 여 “배당 후 소멸”되어야 하는 상황에서 그 가등기는 임차권의‘우선변제권 행사’에 대항

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할 수 없는 권리로서 마땅히 소멸되어야만 하는 후순위 권리가 되는 것이다. 따라서 낙찰자 는 대금 납부 후에 형식상 인수한 가등기를 말소청구 하여 소송상 말소하면 될 것이다. 만약 낙찰 후 대금납부 시까지 가처분채권자와의 소송이 종결되지 않은 경우에는 가등기말소청구 와 함께 가등기권자에 대하여도 말소청구에 승낙의 의사표시를 청구하는 병합소송을 제기하 여 각 등기의 말소를 할 수 있을 것이다.

Ⅱ. 이론화 작업 : 실체법적 소멸기준권리 민사집행법 제91조, 92조에 근거한 절차법적 소멸기준권리만으로는 현재 실제로 경매실무에 서 다루어지는 집행 부동산에 관한 권리분석을 완전하게 수행할 수 없다. 특히 이른바 특수 물건이라 불리어지는 경매물건에 관하여 실무적 경험을 통한 사례를 논하는 책들은 많으나, 실체법적 권리관계를 근거로 그 소멸 여부, 즉 대항여부를 논리적으로 서술한 경우는 드물 다. 절차법적 소멸기준권리는 민사집행법 제정 당시에 이미 실체법상제 권리의 대항관계를 논리 체계적으로 살펴서 이를 민사집행법 제91조, 92조에 반영해 놓음으로써 안정적이고 신 속한 집행절차 진행을 도모한 것이다. 그러나 아직 이에 포섭되지도 않고 판례가 형성되지도 않은 권리관계가 존재하고, 집행법원은 법 규정과 판례에 의해서만 실무를 수행할 수 있는 형식적 심사권한 제약이 있어 경매절차상 낙찰자가 인수하는 권리로 고지하는 권리가 존재한 다. 따라서 이 경우 낙찰자는 소유권이전등기 촉탁 시 이를 말소촉탁 신청할 수는 없고, 소 유권 취득 후 별소를 제기하거나 협상을 거쳐 이를 말소할 수밖에 없는데, 과연 경매 입찰 전에 미리 그 대항관계를 판단할 수 있는지가 문제된다. 소멸기준권리란 최초의 대항력 있는 권리로서 다른 채권자 등이 이에 대항할 수 없고, 경매 절차는 최종적으로 모든 권리를 금전으로 환가하여 배분하는 절차이므로, 자신의 권리를 환 가함과 동시에 다른 모든 권리를 환가하여 소멸시켜 버리는 기준권리를 말하므로 위 절차법 적 소멸기준권리 외에 실체법적 소멸기준권리가 되기 위하여도 그 권리는 반드시 금전으로 환가할 수 있는 권리여야 한다. 필자는 실체법적 소멸기준권리를 인정하는 견해로서, 모든 권리관계는 물권, 채권을 포함하 여 대항관계로 파악하고, 다음과 같은 근거로 인하여 위 확정일부 임차권자에 대항할 수 있 는 권리자가 없으므로, 실체법상 대항관계에 따라 소멸되어야 한다고 주장한다. 가등기는 채 권적 청구권인 소유권이전등기청구권의 순위를 보전하기 위한 대항요건의 등기로서, 그 물권 변동의 효력은 본등기 시에 발생하나, 가등기의 대항력에 의해 그 후 등기상 또는 채권적 점 유권인 임차권을 취득한 자에 대하여 본등기 시 순위보전의 효력(=대항력)에 의해 등기상 직 권말소 또는 권리배제 등으로 대항할 수 있다. 그러나 가등기 성립 전에 대항력을 취득한 임차권자에 대하여는 본등기 시 주택임대차보호법 제3조 제4항에 의해 임대인의 지위를 승계함으로써 대항력 있는 임차권을 인수하게 되고, 이 는 채무인수에 해당하므로 전 소유자와 마찬가지로 임차보증금 채무에 대하여는 채무자의 지

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위에 놓이게 된다. 따라서 이러한 대항관계에 놓여 있는 상태에서 임차권자가 임차보증금 반환채권에 기하여 집행 권원을 받아 강제경매를 신청한 경우에는 그 강제경매개시결정(=압류)의 효력은 임차인이 대항 력 있는 확정일자부 임차권 성립 시로 거슬러 올라간다고 보아야 한다. 왜냐하면 그 시점이 바 로 임차권자가 제3자에 대하여 대항력을 취득한 시점이고, 어떤 제3자도 이에 대항할 수 없기 때문이다. 낙찰자는 이러한 임차권자의 경매신청에 의해 소유권을 취득하였으므로, 다른 소멸 기준권리와 마찬가지로 임차인의 권리를 기준으로 대항관계를 주장할 수 있게 되는 것이다. 이와 같이 등기상의 권리는 아니지만 등기상의 권리와 동일유사한 대항력을 가진 권리로서 경매절차에서 금전으로 환가할 수 있는 확정일자부 임차권을 “실체법적 소멸기준권리”라고 한다. 다만 이러한 임차권이 실체법적 소멸기준권리가 되려면 1)그 물건 전부에 관한 권리통상 집합건물의 특정 동호수-여야 하고, 2)경매절차에서 배당요구 하였거나 경매신청을 함 으로써 배당절차에서 우선변제권을 행사하였어야 한다. 이 경매사건은 필자가 낙찰을 받아 처리한 사건이 아니므로 여기서 글을 맺고 이제부터 필자 가 낙찰 받거나 낙찰 받아준 경매사건을 살펴보기로 하자.

Ⅲ. 이론에 따라 첫 번째 실전을 치르다(2014타경15711 경매사건) 1. 정보지 기재내용

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2. 권리분석 및 배당분석 (1) 배당분석 본 물건은 선순위 임차인이 경매신청 한 사건으로 대항력이 있으므로 미배당보증금을 낙찰자 가 인수하게 된다. 따라서 먼저 배당분석을 실시하여야 한다.

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1) 최초의 분석 당해세 교부신청을 고려하여 낙찰대금에서 경매비용1,500,000원, 당해세 1,427,510원을 공제 하고 나머지 7,572,490원이 확정일자부 임차권자에게 배당되는 것으로 보았다. 그렇게 되면 임차인은 총 38,000,000원 중 30,427,510원이 미배당보증금이 되고, 낙찰자는 10,500,000원에 30,427,510원을 더한 40,927,510원이 실질적인 낙찰대금이 된다.

2) 입찰 전 배당분석 위 정보지와 매각물건명세서에 의하면 법정기일이 2004년 1월 25일자인 선순위 조세 금 255,652,260원과 당해세 1,427,510원이 존재하는 것으로 공시되어 있다. 2005년 11월 28일 자 부산진세무서의 압류가 위 선순위 조세(법인세 또는 부가가치세)에 해당되는 것으로 보이 고, 당해세는 지방세 중 재산세 체납으로 판단된다. 따라서 배당순서는 집행비용-소액최우선 배당-당해세-법정기일이 빠른 조세-담보물권 우선배당 순으로 진행된다. 그런데 2015년 3월 20일 낙찰 받은 자가 대금미납을 하여 보증금 20%가 몰취된 것으로 나 타났기 때문에, 낙찰대금에서 위 입찰보증금을 가산한 금액을 배당금액으로 하여 입찰 전 배 당예상액을 작성하였다. 배당총금액 : 10,500,000원+2,048,000원=12,548,000원 이렇게 되면 38,000,000원 중 55,524,000원을 공제한 32,476,000원이 미배당보증금이 되고 낙찰자는 10,5000,000원을 더한 42,976,000원이 실질 낙찰대금이 된다.

3) 최종 배당분석 최종 배당표에서 확인한 바, 미납자의 보증금을 몰취한 것이 아니라 환급해 주었다고 한다. 이러한 사정은 집행법원이 별도로 공시하는 것이 아니고 그런 환급이 불법적인 것도 아니므 로, 낙찰자는 불측의 손해를 입을 수 있다는 사실을 이 사건으로 알 수 있었다. 당해세는 사 전에 공시된 것으로 보이나 법정기일이 앞서는 선순위 조세는 확정일자와 경합하는 것으로 등기부에 공시되는 것이 아니고, 더군다나 등기부에는 2005년 11월 28일 압류로 기록되어 있 어 입찰자가 확정일부 임차권자가 당연히 우선배당 받을 것으로 예상하기 마련이다.

2015년 5월 29일 체6차 입찰기일의 낙찰자가 낙찰 후 이런 문제를 제기하여 매각불허가결정을 받아 보증금을 반환받았고, 그 후 미납자에 대하여도 동일 사유를 이유로 환급 조치한 것으로 확인되었다. 결국 최종낙찰자는 미납자의 보증금 환급이 있을 수 있다는 위험평가를 누락한 결 과로 낙찰대금 원가가 상승해 투자에 실패한 사례가 되고 말았다. 배당표는 아래와 같다.

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낙찰자는 38,000,000원 중 4,478,780원을 공제한 33,5221,2220원을 인수하게 되어 실질낙 찰대금은 44,021,220원이 된다.

(2) 권리분석 2004년 3월 8일자 최정은의 확정일자부 임차권이 2004년 4월 6일자 박재희의 가등기보다 빠르므로 가등기권자는 위 확정일자부 임차권자에게 대항할 수 없다. 즉 절차법적 소멸기준 권리는 2005년 11월 28일 부산진세무서의 압류등기가 되어 위 가등기를 낙찰자가 인수하게 되나, 실체법적 소멸기준권리 2004년 3월 8일자 최정은의 확정일자부 임차권으로 실체법적 인수/소멸을 판단하게 되면 낙찰자는 인수권리가 없게 된다. 따라서 소유권 취득 후 가등기 권자에게 등기말소청구소송을 제기하면 쉽게 말소할 수 있다. 판결문에 이 사건의 소송 법리 를 그대로 게시할 것이므로 더 구체적인 권리분석은 생략한다.

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(3) 판결문(2016가단310325) 피고가 원고의 청구를 모두 인정하여 말소할 것을 인용하였으므로 법원이 조속한 소송종결을 위하여 소송비용만 원고의 부담으로 하는 것으로 조정결정을 한 것이다.

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