민법 및 민사특별법 - 채권법 편 by alledunet1

공

인

중

개

사

3편

채권법 제1장

계약 총론

제2장

계약 각론

기

본

서

민

법

노 량 진 법 학 원 |기 본 서

제 장

계약 총론

출제경향

채권법을 공부하기위한 기초 분야이다. 본절에서 출제 가능영역은 약관법분야인데 자주 출제되는 분야는 아 니다.

계약법 총설

제1관 약관(約款) - 약관의규제에관한법률 일부개정 2016.03.29 [법률 제14141호, 시행 2016.03.29]

1. 약관의 의의 제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 정의는 다음과 같다. 1. � � 약관� � 이란 그 명칭이나 형태 또는 범위에 상관없이 계약의 한쪽 당사자가 여러 명의 상대방과 계약을 체결하기 위하여 일정한 형식으로 미리 마련한 계약의 내용을 말한다. 2. � � 사업자� � 란 계약의 한쪽 당사자로서 상대 당사자에게 약관을 계약의 내용으로 할 것을 제안하 는 자를 말한다. 3. � � 고객� � 이란 계약의 한쪽 당사자로서 사업자로부터 약관을 계약의 내용으로 할 것을 제안받은 자를 말한다.

2. 약관의 계약에의 편입(編入) ( 1) 약관의 구속력( 拘束力) 의 근거 보통보험약관이 계약당사자에 대하여 구속력을 가지는 것은 그 자체가 법규범 또는 법규 범적 성질을 가진 약관이기 때문이 아니라 보험계약 당사자 사이에서 계약내용에 포함시 키기로 합의하였기 때문이다(계약설) . 다만 당사자 사이에서 명시적으로 약관에 관하여 달 리 약정한 경우 또는 약관의 내용이 일반적으로 예상되는 방법으로 명시되어 있지 않다든 438

제3편 채권법

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가 또는 중요한 내용이어서 특히 보험업자의 설명을 요하는 경우에는 위 약관의 구속력은 배제된다[89다카24070].

( 2) 약관의 작성 및 설명의무 ① 작성의무자 제3조(약관의 작성 및 설명의무 등) ① 사업자는 고객이 약관의 내용을 쉽게 알 수 있도록 한글로 작성하고, 표준화�체계화된 용어를 사용하며, 약관의 중요한 내용을 부호, 색채, 굵고 큰 문자 등으로 명확하게 표시하여 알아보기 쉽게 약관을 작성하여야 한다.

② 명시�교부의무 제3조(약관의 작성 및 설명의무 등) ② 사업자는 계약을 체결할 때에는 고객에게 약관의 내용을 계약의 종류에 따라 일반적으로 예상되는 방법으로 분명하게 밝히고, 고객이 요구할 경우 그 약관의 사본을 고객에게 내주어 고객이 약관의 내용을 알 수 있게 하여야 한다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 업종의 약관에 대하여는 그러하지 아니하다. 1. 여객운송업 2. 전기�가스 및 수도사업 3. 우편업 4. 공중전화 서비스 제공 통신업 시행령 제2조(약관의 비치) � 약관의 규제에 관한 법률� (이하 � � 법� � 이라 한다) 제3조제2항 각 호에 해당하는 업종의 약관인 경우에도 사업자는 영업소에 해당 약관을 비치하여 고객이 볼 수 있도록 하여야 한다.

( 3) 명시(明示) �설명의무 제3조(약관의 작성 및 설명의무 등) ③ 사업자는 약관에 정하여져 있는 중요한 내용을 고객이 이해할 수 있도록 설명하여야 한다. 다만, 계약의 성질상 설명하는 것이 현저하게 곤란한 경우에 는 그러하지 아니하다.

① 중요한 내용：약관의 규제에 관한 법률 제3조 제3항이 규정하는 약관의 � 중요한 내용� 이라 함은 � 고객의 이해관계에 중대한 영향을 미치는 사항으로서 사회통념상 그 사항의 지�부지가 계약 체결 여부에 영향을 미칠 수 있는 사항� 을 말한다[2005다59475, 9482,59499]. 약관조항에 관한 명시·설명의무가 제대로 이행되었더라도 그러한 사정

이 보험계약의 체결 여부에 영향을 미치지 아니하였다면 약관조항은 명시·설명의무 의 대상이 되는 보험계약의 중요한 내용이라고 할 수 없다[대법원 2016.09.23. 선고 2016다221023].

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② 대상：자동차종합보험계약상 가족운전자 한정운전특약([2003다27054]) . 은행거래약 관에서 예금채권에 관한 양도금지특약을 정하고있는 경우([98다20059]) 가 명시�설명 의무의 대상이다. ③ 설명의무 면제：보험약관에 정하여진 사항이라고 하더라도 거래상 일반적이고 공통된 것이어서 보험계약자가 별도의 설명 없이도 충분히 예상할 수 있었던 사항([2003다 27045]) 이나 이미 법령에 의하여 정하여진 것을 되풀이하거나 부연하는 정도에 불과한

사항([98다62909]) , 당해 거래계약에 당연히 적용되는 법령에 규정되어 있는 사항([98 다19240]) , 어느 약관 조항이 당사자 사이의 약정의 취지를 명백히 하기위한 확인적 규

정에 불과한 경우([96다 8277]) , 보험계약자나 그 대리인이 약관의 내용을 충분히 잘 알 고 있거나 별도의 설명 없이도 충분히 알 수 있었던 사항이라면 보험자로서는 보험계약 자나 그 대리인에게 약관의 내용을 따로 설명할 필요가 없다[98다51374]. ④ 명시�설명 의무자：보험자 및 보험계약의 체결 또는 모집에 종사하는 자는 보험계약 을 체결할 때 보험계약자 또는 피보험자에게 보험약관에 기재되어 있는 보험상품의 내 용 등 보험계약의 중요한 내용에 대하여 구체적이고 상세한 명시�설명의무를 지나 [2005다60017], 보험자가 보험계약자의 대리인과 보험계약을 체결할 경우에는 그 대리

인에게 보험약관을 설명함으로써 족하다[2001다23973].

( 4) 명시�설명의무 위반의 효과 제3조(약관의 작성 및 설명의무 등) ④ 사업자가 제2항(명시, 교부의무) 및 제3항(설명의무)을 위반 하여 계약을 체결한 경우에는 해당 약관을 계약의 내용으로 주장할 수 없다.

보험자가 보험약관의 명시�설명의무에 위반하여 보험계약을 체결한 때에는 그 약관의 내용을 보험계약의 내용으로 주장할 수 없으므로, 보험계약자나 그 대리인이 그 약관에 규정된 고지의무를 위반하였다 하더라도 보험계약을 해지할 수는 없다[97다4494]. 보험계 약자나 또는 그 대리인이 그 약관의 내용을 충분히 잘 알고 있다는 점은 이를 주장하는 보험 자측에서 입증하여야 한다[98다51374].

3. 약관의 해석원칙 ( 1) 개별약정의 우선의 원칙 제4조(개별 약정의 우선) 약관에서 정하고 있는 사항에 관하여 사업자와 고객이 약관의 내용과 다르게 합의한 사항이 있을 때에는 그 합의 사항은 약관보다 우선한다.

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제3편 채권법

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( 2) 객관적( 客觀的) �통일적(統一的) 해석의 원칙 제5조(약관의 해석) ① 약관은 신의성실의 원칙에 따라 공정하게 해석되어야 하며 고객에 따라 다르게 해석되어서는 아니 된다.

보험약관은 신의성실의 원칙에 따라 약관의 목적과 취지를 고려하여 공정하고 합리적으 로 해석하되, 개개 계약 당사자가 기도한 목적이나 의사를 참작하지 않고 평균적 고객의 이해가능성을 기준으로 보험단체 전체의 이해관계를 고려하여 객관적�획일적으로 해석 하여야 하며, 위와 같은 해석을 거친 후에도 약관조항이 객관적으로 다의적으로 해석되고 각각의 해석이 합리성이 있는 등 약관의 뜻이 명백하지 아니한 경우에는 고객에게 유리하 게 해석하여야 한다[2016. 5. 12. 선고 2015다243347].

( 3) 작성자 불이익( 不利益) 의 원칙 제5조(약관의 해석) ② 약관의 뜻이 명백하지 아니한 경우에는 고객에게 유리하게 해석되어야 한다.

보통거래약관의 내용은 고객보호의 측면에서 약관내용이 명백하지 못하거나 의심스러 운 때에는 고객에게 유리하게, 약관작성자에게 불리하게 제한해석 해야 한다[98다 20752].

( 4) 수정해석 ① 약관의 내용통제원리로 작용하는 신의성실의 원칙에 반하는 보통거래약관조항은 사적 자치의 한계를 벗어나는 것으로서 당연히 법원에 의한 내용통제, 즉 수정해석의 대상 이 되며, 이러한 수정해석은 조항 전체가 무효사유에 해당하는 경우뿐만 아니라 조항 일부가 무효사유에 해당하고 그 무효부분을 추출�배제하여 잔존부분만으로 유효하게 존속시킬 수 있는 경우에도 가능하다[90다카23899전합]. ② 무면허운전면책조항이 보험계약자나 피보험자의 지배 또는 관리가능성이 없는 무면허 운전의 경우에까지 적용된다고 보는 경우에는 그 조항은 신의성실의 원칙에 반하는 공 정을 잃은 조항으로서 무효이므로, 위 무면허운전면책조항은 위와 같은 무효의 경우를 제외하고 무면허운전이 보험계약자나 피보험자의 지배 또는 관리가능한 상황에서 이 루어진 경우에 한하여 적용되는 조항으로 수정해석을 할 필요가 있으며 그와 같이 수정 된 범위 내에서 유효한 조항으로 유지될 수 있다[90다카23899전합].

제1장 계약 총론

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4. 약관의 통제(統制) ( 1) 일반적 통제 제6조(일반원칙) ① 신의성실의 원칙을 위반하여 공정성을 잃은 약관 조항은 무효이다. ② 약관의 내용 중 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 내용을 정하고 있는 조항은 공정성을 잃은 것으로 추정된다. 1. 고객에게 부당하게 불리한 조항 2. 고객이 계약의 거래형태 등 관련된 모든 사정에 비추어 예상하기 어려운 조항(기습조항) 3. 계약의 목적을 달성할 수 없을 정도로 계약에 따르는 본질적 권리를 제한하는 조항

① 상가임대분양계약서에 � 기부체납에 대한 부가가치세액은 별도� 라고 기재된 부분이 기 습조항에 해당하여 무효이다[97다15715]. ② 약관상 매매계약 해제시 매도인을 위한 손해배상액의 예정조항은 있는 반면 매수인을 위한 손해배상액의 예정조항은 없는 경우, 그러한 사정만으로는 그 약관조항이 매수인 에 대하여 부당하게 불리하다거나 신의성실의 원칙에 반하여 불공정하다고 볼 수 없다 [99다53759,53766].

③ 약관조항이 무효인 이상 그것이 유효함을 전제로 민법 제398조 제2항을 적용하여 적당 한 한도로 손해배상예정액을 감액하거나, 과중한 손해배상의무를 부담시키는 부분을 감액한 나머지 부분만으로 그 효력을 유지시킬 수는 없다[96다19758]. ④ 계약해제로 인하여 사업자가 이미 받은 금전을 반환함에 있어 이자의 반환의무를 배제 하는 약관조항은 고객에게 부당하게 불리하여 공정을 잃은 것으로 추정되어 이를 정당 화할 합리적인 사유가 없는 한 무효라고 보아야 할 것이다[2008다75393].

( 2) 개별적 통제 ① 면책조항(免責條項)의 금지 제7조(면책조항의 금지) 계약 당사자의 책임에 관하여 정하고 있는 약관의 내용 중 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 내용을 정하고 있는 조항은 무효로 한다. 1. 사업자, 이행 보조자 또는 피고용자의 고의 또는 중대한 과실로 인한 법률상의 책임을 배제하는 조항 2. 상당한 이유 없이 사업자의 손해배상 범위를 제한하거나 사업자가 부담하여야 할 위험을 고객에게 떠넘기는 조항

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제3편 채권법

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② 계약의 해제�해지 제9조(계약의 해제�해지) 계약의 해제�해지에 관하여 정하고 있는 약관의 내용 중 다음 각 호의 어느 하나에 해당되는 내용을 정하고 있는 조항은 무효로 한다. 1. 법률에 따른 고객의 해제권 또는 해지권을 배제하거나 그 행사를 제한하는 조항

③ 대리인의 책임가중에 대한 통제 제13조(대리인의 책임 가중) 고객의 대리인에 의하여 계약이 체결된 경우 고객이 그 의무를 이행하지 아니하는 경우에는 대리인에게 그 의무의 전부 또는 일부를 이행할 책임을 지우는 내용의 약관 조항은 무효로 한다.

( 3) 일부무효의 특칙( 特則) 제16조(일부 무효의 특칙) 약관의 전부 또는 일부의 조항이 제3조제4항에 따라 계약의 내용이 되지 못하는 경우나 제6조부터 제14조까지의 규정에 따라 무효인 경우 계약은 나머지 부분만 으로 유효하게 존속한다. 다만, 유효한 부분만으로는 계약의 목적 달성이 불가능하거나 그 유효한 부분이 한쪽 당사자에게 부당하게 불리한 경우에는 그 계약은 무효로 한다.

제2관 채권법의 구성 1. 서설 ( 1) 의의 채권법은 채권관계를 규율하는 법규를 총칭하는 말이다. 채권관계는 2인 이상이 채권자 �채무자로서 일정한 채권과 그에 대응하는 채무를 부담하는 포괄적�총체적 법률관계이 며, 특정인 사이에서만 성립하는 특별구속관계이다.

( 2) 채권법의 구성 ① 형식적 의미의 채권법( 形式的意味의 債權法) ：민법전 중 � 제3편 채권� (제373조~제766 조) 을 말하며, 채권법의 중심을 이룬다. 총칙�계약�사무관리�부당이득�불법

행위의 5개 장으로 구성되어 있는데, 강학상 � 제1장 총칙� 을 채권총론이라 하고, � 제2장 계약� 부터 � 제5장 불법행위� 까지를 채권각론이라고 한다. ② 채권총칙( 債權總論) ：채권발생원인에 공통되는, 채권 일반에 관한 것이다. 채권의

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목적, 채권의 효력, 수인의 채권자 및 채무자, 채권의 양도, 채무의 인수, 채권의 소멸, 지시채권, 무기명채권의 8개 절로 구성되어 있다. ㉠ 채권의 목적：채권의 목적은 채무자의 행위이고 그 형태는 다양한데, 민법전은 특 정물채권�종류채권�금전채권�이자채권�선택채권에 관해 특히 규정하고 있다. ㉡ 채권의 효력：민법전은 채무자가 채무를 이행하지 않는 경우의 강제이행과 손해배 상, 채무자가 제공하는 변제를 채권자가 수령하지 않는 경우의 채권자지체, 강제집 행의 대상이 될 채무자의 재산을 보전하기 위한 채권자대위권과 채권자취소권에 관 해 규정하고 있다. ㉢ 수인의 당사자 및 채무자：채권자 또는 채무자가 2인 이상인 경우로서, 민법전은 분 할채권�불가분채권�연대채무�보증채무를 규정하고 있다. ㉣ 채권의 양도：채권을 그 동일성을 유지하면서 제3자에게 양도하는 것을 말하며, 채 권이 재산권의 하나로서 거래의 목적이 되는 것이다. ㉤ 채무의 인수：채무를 그 동일성을 유지하면서 제3자에게 이전하는 것을 말한다. ㉥ 채권의 소멸：채권의 목적을 달성시켜 채권을 소멸시키는 변제와 그 밖의 소멸사유 인 공탁�상계�경개�면제�혼동 등이 민법전에 규정되어 있다. ③ 채권각론( 債權各論) ：채권의 발생원인인 계약�사무관리�부당이득�불법행위에 관 한 것이다. ㉠ 계약：법률행위에 의한 채권의 발생원인이다. 제1절 계약의 총칙(계약총론) 은 계약 의 성립 및 효력과 해지�해제를 규정하고 있다. 계약각론에 해당하는 제2절 내지 제15절은 15가지의 전형적인 계약(증여, 매매, 교환, 소비대차, 사용대차, 임대차, 고 용, 도급, 여행계약, 현상광고, 위임, 임치, 조합, 종신정기금, 화해) 에 관해 규정하고

있다. ㉡ 사무관리( 事務管理) �부당이득�불법행위：법률규정에 의한 채권의 발생원인이다. 사무관리는 의무없이 타인을 위하여 사무를 관리하는 경우, 부당이득은 법률상 원 인 없이 타인의 재산 또는 노무로 인하여 이익을 얻고 이로 인하여 타인에게 손해를 가한 경우, 불법행위는 고의 또는 과실로 인한 위법행위로 타인에게 손해를 가한 경 우를 규율한다. ④ 실질적 의미( 實質的意味) 의 채권법：실체법으로서의 채권법의 성격을 띤 법률을 말한 다. 민법전 중 � 제3편 채권� 뿐만 아니라 채권관계에 관한 특별법�관습법�조리 등을 포 함한다.

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제3편 채권법

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( 3) 채권법의 특성( 債權法의 特性) ① 임의법규성( 任意法規性) ：물권법이 대체로 강행법규임에 비해, 채권법은 대체로 임의 법규이다. 임의법규성은 계약관계에서 현저하며, 계약자유의 원칙은 이를 표현하는 말 이다. 그러나 법률규정에 의한 채권발생원인인 사무관리, 부당이득, 불법행위는 당사 자의 의사와는 무관하게 법률상 당연히 일정한 효력을 부여받으므로 강행성을 띠고, 제3자에게 직접 영향을 미치는 채권양도, 채무인수와 증권적 채권에 관한 규정도 강행 성을 띤다. ② 보편성( 普遍性) ：물권법�가족법이 각국의 고유한 관습�전통에 근거하여 고유법성을 가짐에 비해, 채권법은 국제적으로 보편적이고 세계적으로 통일되는 경향을 보인다. 국제적 보편성은 매매계약에서 특히 강하게 나타난다. ③ 신의칙( 信義則) 에 의한 지배( 支配) ：채권은 채권자�채무자 사이의 신뢰를 전제로 성립하는 권리이므로, 채권법은 물권법보다 신의성실의 원칙의 지배를 더 강하게 받 는다.

2. 채권관계(債權關係, 채권�채무관계) ( 1) 의의 2인 이상이 채권자�채무자로서 일정한 채권과 그에 대응하는 채무를 부담하는 포괄적� 총체적 법률관계를 말한다. 우리나라에서는 채권과 채권관계를 동일어로 쓰지 않고, 채권 을 채권관계의 본질적 요소의 하나로 파악한다.

( 2) 특성 특정인 사이에서만 성립하는 특별구속관계(特別拘束關係) 이다. 채권관계는 서로 대립하는 채권�채무관계뿐만 아니라 당해 채권�채무와 관련하여 당사자가 달성하려는 목적을 향해 서로 협력해야 할 긴밀한 유기적 관계(有機的關係) 이다. 이는 동시이행의무�담보 책임 등을 포함한다. 채권관계는 신의칙에 의해 지배되는 협동관계(協同關係) 이다.

( 3) 발생원인( 發生原因) ① 법률행위에 의한 채권의 발생 ㉠ 단독행위：유언�재단법인설립행위. 채권법에서는 단독행위에 의해 채권�채무

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가 발생하는 경우가 없다는 것이 통설이다. ㉡ 계약：법률행위에 의해 채권이 발생하는 전형적이다. ㉢ 합동행위：사단법인설립행위 ② 법률의 규정에 의한 채권의 발생：사무관리(준법률행위) , 부당이득(사건) , 불법행위 (위법행위)

( 4) 채권관계의 요소 채권자의 권리에는 급부청구권, 채무불이행시의 강제이행청구권(소구권�강제집행권) 과 손해배상청구권 등이 있고 채무자의 의무에는 급부의무, 부수적 주의의무 등이 있다.

3. 채권(債權) ( 1) 의의 채권이란 특정인이 다른 특정인에 대해 특정의 행위를 청구할 수 있는 권리를 핵심적 내용 으로 하는 권리를 말한다.

( 2) 채권의 특성 ① 대인권( 對人權) ：채권은 물건 자체를 목적으로 하는 대물권이 아니라 물건의 인도와 같은 채무자의 행위를 목적으로 하는 대인권이다. 주택임대차계약의 경우, 임차인의 입장에서 보면 채권의 목적은 채무자로서의 임대인이 채권자로서의 임차인에게 주택 을 인도하는 행위이다. ② 상대권( 相對權) ：채권은 모든 사람에 대한 권리가 아니라 특정인(特定人) 에 대한 권리 이다. 물권이 절대권이라면 채권은 상대권이고, 물권에는 방해배제청구권이 있으나 채 권에는 원칙적으로 그런 청구권이 없다. 그렇다고 채권에 대한 제3자의 위법한 침해(불 법행위) 가 허용되는 것은 아니다.

③ 청구권：권리작용의 면에서 채권은 목적물을 지배하는 지배권이 아니라 채무자의 행 위를 청구할 수 있는 청구권이다. 다만 우리나라에서는 채권과 청구권을 구별되고 청 구권은 채권의 핵심적 내용일 뿐이고 채권 외의 물권�가족권�인격권 등을 기초로 한 청구권도 있다. ④ 재산권：채권은 인격권�신분권�사원권과 구별되는 재산권이다.

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⑤ 평등성：채권에는 배타성�독점성이 없다. 동일내용의 물권은 동시에 성립하지 않음 이 원칙이지만, 동일내용의 채권은 동시에 성립할 수 있고 채권자 평등의 원칙에 의해 규율된다. 채권으로써 제3자에게 대항할 수 없지만, 예외적으로 등기 등을 갖춤으로써 배타성을 취득하는 채권이 있다. ⑥ 양도성의 제한：채권이 채권자와 채무자 사이의 법쇄(法鎖) 라는 점을 강조하던 로마 법에서는 채권의 양도가 인정되지 않았으나 근대법에 이르러서는 채권의 재산적 가치 를 중시함으로써 채권의 성질�의사표시�법률에 의해 제한이 있는 경우를 제외하고 는 채권양도가 원칙적으로 인정되었다. ⑦ 기타：물권의 지도원리는 물권법정주의이나, 채권의 지도원리는 계약자유의 원칙이 다. 물권은 공시를 요하나, 채권은 공시를 요하지 않는다. 물권은 특정물에만 성립하지 만 채권은 불특정물에도 성립한다. 채권은 객체의 특정이나 현존을 요하지 않는다.

( 3) 채권과 청구권의 구별 ① 청구권은 즉시의 행위를 요구할 수 있는 권리로서 채권의 핵심적 내용이다. 그러나 청 구권이 곧 채권인 것은 아니며, 채권이 갖는 청구력�급부보유력�소구력�집행력� 채권자대위권�채권자취소권�항변권�해제권 등의 권능 중의 하나가 청구권이다. 채권이 양도되면 청구권도 함께 양도되고, 채권이 면제되면 청구권도 포기된다. ② 일반적으로 채권이 발생하면 청구권도 존재한다. 그러나 채권의 이행기가 도래하지 않 은 경우에는 채권은 있어도 청구권은 아직 없으며, 채권의 이행기가 도래해야 비로소 청구권이 발생한다. ③ 청구권은 물권이나 가족권�인격권에 기초하여 발생하기도 한다. 물권적 청구권(제213 조~제214조) , 상속회복청구권(제999조) , 부양청구권(제975조~제977조) , 인격권침해배

제청구권 등이 그 예이다.

4. 채무(債務) ( 1) 의의 채무란 채권자의 권리에 대응하여 채무자가 부담하는 법률상의 행위의무를 말한다.

( 2) 주( 主) 된 채무와 부수적 채무(附隨的債務) 의 구별 계약상의 많은 의무 가운데 주된 채무와 부수적 채무를 구별함에 있어서는 급부의 독립된

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가치와는 관계없이 계약을 체결할 때 표명되었거나 그 당시 상황으로 보아 분명하게 객 관적으로 나타난 당사자의 합리적 의사에 의하여 결정하되, 계약의 내용�목적과 불이 행의 결과 등 여러 사정을 고려하여야 한다[2004다67011].

( 3) 급부의무( 給付義務) ① 의의：계약에 의해 정해지거나 법률규정에 의해 인정되는 급부이행의무를 말한다. ② 주된 급부의무：당사자가 계약의 주된 목적으로 삼은 급부의무를 말한다. 주된 급부 의무는 쌍무계약에서 대가적 견련관계 내지 동시이행관계에 있다. 주된 급부의무 를 위반하면 상대방에게 강제이행청구권�손해배상청구권�계약해제권 등이 발생 한다. ③ 종된 급부의무：주된 급부의무에 종된 급부의무를 말한다. 예컨대 복잡한 구조의 기 계를 매매할 때 채무자가 기계의 점유와 소유권을 이전하는 의무는 주된 급부의무이 고 기계의 설명서�보증서를 교부하는 의무는 종된 급부의무이다. 종된 급부의무를 위반하면 상대방은 강제이행청구�손해배상청구를 할 수 있으나 계약해제는 할 수 없다.

( 4) 부수적 주의의무(附隨的注意義務) ① 의의：급부의무를 제대로 실현하기 위해 주의와 배려를 하는 의무를 말한다. 예컨대, 매매계약에 있어 매도인은 목적물이 훼손되지 않도록 보관하고 포장할 의무를 진다. 목적물의 사용방법을 매수인에게 알려 주어야 할 의무도 부수적 주의의무에 포함된다. ② 특징：신의칙상 인정([98다25061]) 되는 부수적 주의의무는 처음부터 내용이 특정되어 있는 것이 아니라 채권관계의 구체적 상황에 따라 유동적이며, 채무자뿐만 아니라 채 권자도 부담한다. ③ 내용 ㉠ 설명의무(說明義務) ：전문적 지식�기술을 갖춘 계약당사자는 계약내용�계약목 적물에 관해 설명하거나 사전고지할 의무를 진다. ㉡ 통지의무(通知義務) ：계약당사자는 상대방의 해제권�해지권�환매권 등의 행사 를 위해 필요한 사항을 사후통지할 의무를 진다. ㉢ 협력의무(協力義務) ：계약당사자는 급부의무의 이행을 위해 서로 협력할 의무를 진다.

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제3편 채권법

민 법

㉣ 배려의무(配慮義務) ：계약당사자는 상대방의 정당한 이익을 배려하고 손실을 최소 화할 의무를 진다. ④ 효과：부수적 주의의무의 위반도 채무불이행이 되어 손해배상책임을 발생시키며, 불 완전이행의 경우에는 적극적 채권침해가 문제된다. 그러나 법률규정이나 계약에 명시 되어 있지 않는 한 부수적 주의의무만의 이행소구나 그 불이행을 이유로 한 계약해제는 인정되지 않는다.

( 5) 보호의무( 保護義務) 보호의무란 급부이익과는 관계없는 상대방의 생명�신체�재산을 침해하지 않도록 보호 할 의무를 말하는데 보호의무는 계약의 유효한 성립을 전제하지 않으며 계약의 준비�교 섭단계에서도 인정된다. 공중접객업인 숙박업을 경영하는 자가 투숙객과 체결하는 숙박 계약은 일종의 일시 사용을 위한 임대차계약이고 숙박업자는 고객에게 위험이 없는 안전하고 편안한 객실 및 관련 시설을 제공함으로써 고객의 안전을 배려해야 할 보 호의무를 부담한다[93다43590].

( 6) 책무(責務 , 간접의무) 책무란 법이 규정한 것을 행하지 않으면 일정한 불이익을 받지만 행하지 않더라도 권리자 가 그 이행을 소구하거나 강제집행할 수 없는 것을 말한다. 책무는 위반시 손해배상책임 이 발생하지 않고 소구나 강제집행이 불가능하다는 점에서 일반적인 채무와는 구별된다. 청약자의 승낙연착 통지의무(제528조) , 증여자(제559조) 의 하자고지의무, 보험계약자� 피보험자의 고지의무(상법 제651조) 등이 이에 해당한다.

5. 채권의 목적(債權의 目的) ( 1) 서설 ① 의의：채권의 목적은 채권자가 청구할 수 있는 채무자의 행위를 말하며, 채무자의 행 위를 급부(給付) 라고 한다. 채권의 목적은 채권의 내용 또는 채권의 객체로도 불린다. ② 채권의 목적물과의 구별：채권의 목적은 원칙적으로 채권의 목적물과는 구별된다. 채권의 목적물이란 채무자의 행위에 의해 이전되는 물건(급부의 목적 내지 급부의 대상) 을 뜻한다. 다만 민법 제375조 제1항 � 채권의 목적을 종류로만 지정한 경우……� 에서의

제1장 계약 총론

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노 량 진 법 학 원 |기 본 서

� 채권의 목적� 은 채권의 목적물을 뜻한다. ③ 급부결정의 자유：사무관리�부당이득�불법행위 등 법률규정에 의해 발생하는 채권 (법정채권) 의 목적은 법률에 의해 정해지지만, 법률행위에 의해 발생하는 채권의 목적

은 사적 자치의 원칙에 따라 법률행위 당사자가 자유로이 결정할 수 있음이 원칙이다.

( 2) 급부의 금전적 가치 요부( 要否) 금전으로 가액을 산정할 수 없는 것이라도 채권의 목적으로 할 수 있다(제373조) . 즉, 채권 의 목적은 금전적 가치를 가져야 하는 것은 아니다(예컨대 명복을 기원하는 기도행위도 채권 의 목적이 될 수 있다) .

제3관 계약의 의의와 종류 1. 계약의 의의 광의의 계약에는 채권계약�물권계약�준물권계약�신분계약을 포함한다. 그러나 협의 의 계약은 채권의 발생을 목적으로 하는 채권계약을 말한다.

2. 계약의 종류 ( 1) 전형계약과 비전형계약 ① 전형계약(典型契約, 유명계약 有名契約) 재산권 이전이 목적인 계약

증여, 매매, 교환

재산권의 사용,수익이 목적인 계약

소비대차, 사용대차. 임대차

노무의 제공을 목적으로 하는 계약

고용, 도급. 현상광고, 위임, 임치

단체의 결성을 목적으로 하는 계약

조합

기타

종신정기금, 화해

② 비전형계약(非典型契約, 무명계약 無名契約)：민법전에 규정되어 있지 않는 계약을 말한다. 시설대여(리스) 제도의 본질적 요청에 비추어 시설대여계약의 법적 성격은 물 적 금융으로서의 비전형계약인 이른바 금융리스계약에 해당한다[95다51915].

450

제3편 채권법

민 법

( 2) 쌍무계약과 편무계약 구분

쌍무계약

편무계약

의의

당사자 쌍방이 서로 대가적 의미(give and 당사자 일방만이 채무를 부담하거나, take) 를 갖는 채무를 부담하는 계약을 말하는 쌍방이 채무를 부담하더라도 그것이 데 양채무가 객관적�경제적으로 동등한 의 대가적 의미를 갖지 않는 계약 미를 가지고 있어야 하는 것은 아니며 급부가 양당사자에게 주관적으로 상호의존관계에 있으면 된다.

예

매매�교환�임대차�고용�도급�조합� 증여�사용대차�현상광고( 계약설) 화해�유상위임�유상임치�유상종신정기 �무이자소비대차�무상위임�무상 금�이자부 소비대차 임치�무상 종신정기금

구별 실익

동시이행항변권(제536조) 과 위험부담(제537~제538조) 은 쌍무계약에만 적용된다.

채무불이행시 법정해제권은 편무계약에서도 발생한다. 쌍무계약�편무계약은 대가적 의 미를 갖는 채무를 부담하느냐에 의해, 유상계약�무상계약은 대가적 의미를 갖는 재산상 의 출연(出捐) 을 하느냐에 의해 구별된다. 쌍무계약은 모두 유상계약이고, 편무계약 중에 서 요물계약인 현상광고는 유상계약이다. 따라서 유상계약 모두가 쌍무계약은 아니다. 무 상계약은 모두 편무계약이나 편무계약이 모두 무상계약은 아니다.

( 3) 유상계약과 무상계약 구분

의의

예 구별 실익

유상계약

무상계약

쌍방이 서로 대가적 의미를 갖는 경 일방만이 경제적 출연을 하거나 쌍방이 출연 제적 출연을 하는 계약. 을 하더라도 서로 대가적 의미를 갖지 않는 계 약. 부담부 증여는 본질적으로 무상계약이지 만, 부담의 한도에서는 유상이므로 그 한도에 서 매도인과 같은 담보책임을 진다(제559조 제2항). 모든 쌍무계약 ＋ 현상광고(편무계 모든 편무계약 － (예외- 현상광고) 약)

매매에 관한 규정, 특히 매도인의 담보책임에 관한 규정이 유상계약에 준용된다는 데 있다.

제1장 계약 총론

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노 량 진 법 학 원 |기 본 서

( 4) 낙성계약과 요물계약 구분

의의

예 구별 실익

낙성계약

요물계약

당사자간의 합의만 합의이외에 일방의 현실 급부가 있어야 성립하는 계약. 현상광 으로 성립하는 계약 고는 요물�편무�유상계약이다. � 현상광고� 에서는 응모자가 특정의 행위를 완료함으로써(요물) 승낙한 것이 되고 계약이 성립한다. 계약이 성립하면 광고자만이 채무를 부담하지만(편 무), 광고자가 장차 해야 할 보수지급과 계약성립에 있어서 응 모자의 특정행위 사이에는 대가적 의존관계가 있다(유상) . 현상광고를 제외한 현상광고, 대물변제. 계약금계약. 보증금부계약 14개의 전형계약 채권계약의 성립시기와 관련하여 실익을 가진다.

( 5) 요식계약과 불요식계약 구분

요식계약

불요식계약

의의

의사표시가 일정한 방식(공증) 을 갖추어 일정한 방식을 요하지 않은 계약 야 성립하는 계약

원칙

계약자유의 원칙상 민법상 계약은 방식을 요하지 않는다.

( 6) 계속적 계약과 일시적 계약 ① 의의 구분 의의 예

계속적 계약

일시적 계약

급부의 실현이 시간적 계속성을 갖는 채 어떤 시점에서 급부를 이행하면 채권이 권관계 소멸되는 계약 임대차�소비대차�사용대차�임치� 매매�교환�증여�도급 조합�종신정기금

② 구별개념 계속적 공급계약

분할공급계약

회귀적(回歸的) 채권관계

일정한 기간을 정하거나 기간의 정 급부의 총범위를 정한 후 그 일정한 시간 또는 기일에 반 함이 없이 종류로 정해지는 물건을 것을 여러 회에 분할하여 급 복적으로 급부할 것을 내용 일정한 대가를 받고 계속적으로 공 부하도록 하는 단일의 계약 으로 하는 계약 급할 것을 약정한 때에 성립 수도�전기�가스의 공급

452

제3편 채권법

쌀12가마를 매달1가마씩 공급 매일 우유�신문의 배달

민 법

③ 계속적 채권관계의 특질 ㉠ 기본채권과 지분채권의 존재：임대차(차임) �이자부 소비대차(이자) �종신정기 금(정기금) �고용(월급) 등 ㉡ 해지에 의한 계약종료：일시적 계약에서는 해제(소급효) , 계속적 계약에서는 해 지(장래효) 에 의해 소멸한다. ㉢ 당사자간의 강한 상호신뢰성：임차권의 양도에 있어서 임대인의 동의가 필요하 고, 고용에 있어 권리�의무의 전속성(제657조) , 사망�파산 등과 위임의 종료(제 690조) , 당사자에 관한 착오는 중요부분의 착오가 된다.

㉣ 신의칙 내지 사정변경의 원칙의 적용：계속적 계약관계는 당사자간의 신뢰관계 에 기초하여 채권�채무의 실현을 위해 서로 지속적으로 협력하는 관계를 이루므 로, 사정변경의 원칙을 적용하여 계약내용을 변경하거나 계약을 해지하도록 함이 타당하다.(임대차에 있어서 차임증감청구권 등)

계약의 성립

출제경향

계약의 종류는 기본적으로 알고 있어야 하고 계약성립의 모습에서 청약과 승낙은 거의 매년 1문제가 출제되 고 있다. 그리고 계약체결상의 과실책임은 계약교섭의 부당한 중도파기와 더불어 출제되었다. 특히 계약교섭 의 부당한 중도파기는 판례를 숙지해야 한다.

제1관 계약성립의 모습 1. 계약성립요건으로서의 합의 ( 1) 의의 계약이 성립하려면 당사자간에 서로 대립하는 수개의 의사표시의 합치가 있어야 한다. ① 객관적 합치：서로 대립하는 수개의 의사표시가 표시행위에 나타난 객관적인 내용에 있어서 일치하는 것을 말한다. 객관적 합치가 있다고 하기 위하여는 당사자의 의사표

제1장 계약 총론

453

노 량 진 법 학 원 |기 본 서

시에 나타나 있는 사항에 관하여는 모두 일치하고 있어야 하는 한편, 계약내용의 � 중요 한 점� 및 계약의 객관적 요소는 아니더라도 특히, 당사자가 그것에 중대한 의의를 두고 계약성립의 요건으로 할 의사를 표시한 때에는 이에 관하여 합치가 있어야 계약이 적법 �유효하게 성립한다[2001다53059]. 어야 한다[2000다51650]. ② 주관적 합치：당사자의 의사표시가 서로 상대방에 대한 것이어서 계약의 상대방이 누 구이냐에 대하여 잘못이 없는것을 말한다. 당사자가 의사의 합치가 이루어져야 한다고 표시한 사항에 대하여 합의가 이루어지지 않은 경우에는 특별한 사정이 없는 한 계약은 성립하지 않은 것으로 보는 것이 상당하다[2000다51650].

2. 불합의(不合意) ( 1) 의의 계약을 성립시키려는 수개의 대립적인 의사표시가 서로 합치하지 않는 것을 말한다. 의 식적 불합의(意識的不合意) 는 1억원에 사라는 청약에 대해 9천만원에 사겠다고 말한 경 우로써 계약은 성립하지 않으나 변경을 가한 승낙에 해당하여 새로운 청약을 한 것으로 본다. 또한 숨은 불합의(무의식적 불합의) 는 홍콩인 甲은 홍콩달러로 100$에 매도하겠다 고 청약했고 미국인 乙은 미국달러로 100$에 매수하겠다고 말한 경우로서 당사자의 일 방이나 쌍방이 의사표시의 불일치를 인식하지 못해 계약은 성립하지 않는다.

( 2) 불합의와 착오 무의식적 불합의는 대립하는 수개의 의사표시 사이에 객관적 불일치가 있을 때 인정되므 로, 어느 하나의 의사표시의 성립과정에서 의사와 표시 사이에 불일치가 있는 착오와는 구별된다. 즉, 착오는 청약 자체 또는 승낙 자체에서 의사와 표시가 일치하지 않는 경우임 에 비해, 불합의는 객관적으로 표시된 청약과 승낙이 일치하지 않는 경우이다. 착오는 법 률행위가 성립한 후의 문제이므로 불합의로 계약이 불성립한 경우에는 착오의 문제가 발생 하지 않는다. 따라서 계약을 체결함에 있어 당해 계약으로 인한 법률효과에 관하여 제대로 알지 못하고 처분문서인 계약서를 작성하였다하더라도 이는 계약체결에 관한 의사표시의 착오의 문제가 될 뿐이고 당사자의 의사의 불합치에 해당하지 않는다[2008다 96291,96307].

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제3편 채권법

민 법

3. 계약성립의 모습 ( 1) 청약과 승낙에 의한 계약의 성립 격지자 간에 있어서 청약의 의사표시와 승낙의 의사표시의 합치가 있으면 계약은 성립 한다.

( 2) 교차청약( 交叉請約) 에 의한 계약 성립 제533조(교차청약) 당사자간에 동일한 내용의 청약이 상호교차된 경우에는 양청약이 상대방에게 도달한 때에 계약이 성립한다.

( 3) 의사실현( 意思實現) 에 의한 계약 성립 제532조(의사실현에 의한 계약성립) 청약자의 의사표시나 관습에 의하여 승낙의 통지가 필요하지 아니한 경우에는 계약은 승낙의 의사표시로 인정되는 사실이 있는 때에 성립한다.

예를 들면 서점에서 신간서적을 보내오자 책을 사기로하고 책에 이름을 적은 경우, 유료 주차장에 차를 세워둔 경우 처럼 청약자의 의사표시나 관습에 의하여 승낙의 통지가 필요 하지 않은 경우에는 승낙의 의사표시로 인정되는 사실이 있는 때에 계약이 성립한다.

제2관 청약과 승낙에 의한 계약의 성립 1. 청약(請約) ( 1) 의의 청약은 그에 대응하는 상대방의 의사표시(승낙) 와 결합하여 일정한 내용의 계약을 성립시 킬것을 목적으로 하는 일방적�확정적 의사표시이다. 청약은 하나의 의사표시로서 법률 사실이며 법률행위가 아니다.

( 2) 청약의 요건 ① 청약은 그에 응하는 승낙만 있으면 곧 계약이 성립하는 구체적�확정적 의사표시여야 하므로 청약은 계약의 내용을 결정할 수 있을 정도의 사항을 포함시키는 것이 필요하다

제1장 계약 총론

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노 량 진 법 학 원 |기 본 서

[2003다41463].

② 청약은 장차 계약당사자가 될 특정인에 의해 행해져야 한다. 자동판매기의 설치되고 작 동하는 동안에는 유효한 청약에 해당한다. 상대방은 불특정다수인(예컨대 자동판매기의 설치, 버스의 정류장에서의 정차, 신문광고에 의한 청약, 정찰제상품) 이어도 무방하다.

③ 청약의 유인(誘引)：청약의 유인은 상대방으로 하여금 청약을 해오도록 유인하기위한 거래의 권유를 말하는 것으로써 확정된 의사표시가 없는 것이다(예컨대 구인광고�상품 목록 배부�물품판매 광고�기차 시간표 게시�주택의 임대광고 등) . 상가를 분양하면서

그 곳에 첨단 오락타운을 조성�운영하고 전문경영인에 의한 위탁경영을 통하여 분양계 약자들에게 일정액 이상의 수익을 보장한다는 광고는 청약의 유인에 불과하다[99다 55601].

( 3) 청약의 효력 ① 청약의 효력발생시기 제111조(의사표시의 효력발생시기) ① 상대방이 있는 의사표시는 상대방에게 도달한 때에 그 효력이 생긴다. ② 의사표시자가 그 통지를 발송한 후 사망하거나 제한능력자가 되어도 의사표시의 효력에 영향을 미치지 아니한다. 제112조(제한능력자에 대한 의사표시의 효력) 의사표시의 상대방이 의사표시를 받은 때에 제 한능력자인 경우에는 의사표시자는 그 의사표시로써 대항할 수 없다. 다만, 그 상대방의 법정대리인이 의사표시가 도달한 사실을 안 후에는 그 의사표시로써 대항할 수 있다.

② 비철회성(非撤回性, 청약의 구속력(拘束力), 청약의 형식적 효력) ㉠ 승낙기간을 정한 경우 제527조 (계약의 청약의 구속력) 계약의 청약은 이를 철회하지 못한다. 제528조 (승낙기간을 정한 계약의 청약) ① 승낙의 기간을 정한 계약의 청약은 청약자가 그 기간 내에 승낙의 통지를 받지 못한 때에는 그 효력을 잃는다.

㉡ 승낙기간을 정하지 않은 경우 제529조 (승낙기간을 정하지 아니한 계약의 청약) 승낙의 기간을 정하지 아니한 계약의 청약은 청약자가 상당한 기간내에 승낙의 통지를 받지 못한 때에는 그 효력을 잃는다.

㉢ 예외( 例外) ：근로자가 사직원의 제출방법에 의하여 근로계약관계의 합의해지를

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제3편 채권법

민 법

청약하고 이에 대하여 사용자가 승낙함으로써 당해 근로관계를 종료시키게 되는 경 우에 있어서는, 근로자는 확정적으로 근로계약 종료의 효과가 발생하기 전에는 그 사직의 의사표시를 자유로이 철회할 수 있다[91다43138]. ③ 청약의 실질적 효력(승낙적격 承諾適格, 청약의 존속기간) ㉠ 청약의 효력이 있는 동안 청약 수령자는 그 청약을 승낙하여 계약을 성립시킬 수 있 는데 이를 청약의 승낙적격이라 한다. 승낙적격은 승낙을 할 수 있는 기간의 문제이 며, 이는 곧 청약의 존속기간의 문제이다. ㉡ 승낙기간을 정한 경우 청약자가 그 기간 내에 승낙의 통지를 받지 못 한 때에는 청약 은 효력을 잃는다. 즉, 승낙기간내에 발송하는 것으로는 부족하고 그 기간내에 청약 자에게 도달해야하고 그렇지 않는 경우 그 불이익은 표의자인 승낙자가 진다. 예컨 대 유효기간을 1990. 8. 8. 18：00까지로 하는 청약을 받은 일방 당사자가 같은 날 18：00를 58분 경과한 18：58에 승낙한 경우, 그 시각이 경과하면 청약은 그 효력 이 상실된다[92다23537]. ㉢ 청약의 상대방에게 청약을 받아들일 것인지 여부에 관하여 회답할 의무가 있는 것 은 아니므로, 청약자가 미리 정한 기간 내에 이의를 하지 않으면 승낙한 것으로 간주 한다(또는 구입하지 않겠다면 반송하라. 반송하지 않으면 구입한 것으로 보겠다) 는 뜻 을 청약시 표시하였다고 하더라도 이는 상대방을 구속하지 않는다[98다48903]. ㉣ 연착( 延着) 된승낙 제530조(연착된 승낙의 효력) 전2조의 경우에 연착된 승낙은 청약자가 이를 새 청약으로 볼 수 있다.

승낙기간이 경과한 후에 도달한 승낙은 계약을 성립시키지 못하지만 청약자가 그 승 낙을 새로운 청약으로 보고 이에 승낙하여 계약을 성립시킬 수 있다. ㉤ 조건�변경을 붙인 승낙 제534조(변경을 가한 승낙) 승낙자가 청약에 대하여 조건을 붙이거나 변경을 가하여 승낙 한 때에는 그 청약의 거절과 동시에 새로 청약한 것으로 본다.

甲의 10만원의 청약에 대해 乙이 8만원이면 사겠다고 하였는데(청약의 거절과 동시 에 새로운 청약) 甲이 불응하자 乙이 원래대로 10만원에 사겠다고 하더라도 계약은

불성립한다.(다시 10만원에 대한 乙의 새로운 청약이 된다. 따라서 이에 甲이 승낙해야 계약이 성립한다)

제1장 계약 총론

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노 량 진 법 학 원 |기 본 서

㉥ 연착의 통지�지연( 遲延) 의 통지 제528조(승낙기간을 정한 계약의 청약) ② 승낙의 통지가 전항의 기간후에 도달한 경우에 보통 그 기간내에 도달할 수 있는 발송인 때에는 청약자는 지체없이 상대방에게 그 연착의 통지를 하여야 한다. 그러나 그 도달전에 지연의 통지를 발송한 때에는 그러하지 아니하다. ③ 청약자가 연착의 통지를 하지 아니한 때에는 승낙의 통지는 연착되지 아니한 것으로 본다.(승낙의 통지가 발송된때 계약이 성립한다)

예컨대 甲은 승낙기간을 2월 20일까지로 정하여 乙에게 청약을 하였는데, 乙은 2월 13일에 승낙의 통지를 발송하였다. 보통 3일이면 도착하는데, 우체국의 사정으로 乙의 통지는 3월 2일에야 甲에게 도달되었다. 甲은 승낙기간이 지나서 통지가 도달 하였음을 이유로 乙의 승낙을 무시한 경우, 연착통지를 하지 않았으므로 승낙통지 를 발송한 2월 13일에 계약이 성립한 것이다. 그러나 甲이 지체 없이 연착통지를 했 다면 계약은 성립하지 않는다.

2. 승낙(承諾) ( 1) 의의 승낙이란 피청약자가 청약에 응하여 계약을 성립시키기 위해 청약자에게 하는 의사표시 를 말한다. 승낙은 청약의 상대방이 특정의 청약자에게 계약을 성립시킬 의사를 가지고 행하여야 한다(주관적 합치) . 다만, 승낙자가 누구이냐는 표시할 필요 없다.

( 2) 승낙의 요건 승낙은 청약의 존속기간 중에 특정의 청약자에게 해야 한다. 따라서 불특정다수인에 대한 승낙은 인정되지 않는다. 청약에 조건을 붙이거나 변경을 가하여 승낙한 때에는 그 청약 의 거절과 동시에 새로 청약한 것으로 본다.

( 3) 승낙의 효력발생시기( 效力發生時期, 계약의 성립시기) 제531조(격지자간의 계약성립시기) 격지자간의 계약은 승낙의 통지를 발송한 때에 성립한다. 제528조(승낙기간을 정한 계약의 청약) ① 승낙의 기간을 정한 계약의 청약은 청약자가 그 기간 내에 승낙의 통지를 받지 못한 때에는 그 효력을 잃는다. 제529조(승낙기간을 정하지 아니한 계약의 청약) 승낙의 기간을 정하지 아니한 계약의 청약은 청약자가 상당한 기간내에 승낙의 통지를 받지 못한 때에는 그 효력을 잃는다.

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제3편 채권법

민 법

① 문제의 소재：격지자간의 계약은 승낙의 통지를 발송한 때에 성립한다(제531조) . 이는 민법 제111조의 도달주의에 대한 예외이다. 제528조 제1항과 제529조는 승낙의 통지를 받지 못한 때에 청약의 효력을 잃는다고 규정하고 있어 제531조와의 관계가 문제된다. 사 례

甲이 乙에게 1월 20일까지 승낙기간을 정해 청약 했는데 乙은 1월 10일에 승낙 의 통지를 발송하여 1월 15일에 승낙의 통지가 도달한 경우

학 설

해제조건설(발신주의 중시설)

의 의

승낙적격이 있는 기간 내에 승낙이 도 계약은 승낙기간 내 승낙의 부도달(不 달할 것을 정지조건으로 하여 승낙통지 到達) 을 해제조건으로 하여 발신한 시 를 발송한 때에 소급하여 유효한 계약 점에 성립한다(다수설) . 이 성립한다.

입증책임

승낙자는 발신사실만 입증하면 되고 그 도달의 입증책임은 승낙자가 부담한 도달을 입증할 필요가 없다. 다.

도달전 철회

승낙자는 승낙통지의 발신후 도달 전에 승낙통지 발신후 도달 전에 철회할 수 철회할 수 없다. 있다.

결 론

승낙을 발신한 1월10일에 계약이 바로 승낙을 발신한 1월 10일에 계약이 성립 성립하는 것이 아니고 승낙기간내에 승 하나 만약 승낙의 통지가 1월 25일에 낙의 통지가 도달(1월 15일) 하면 소급하 도달한 경우(연착) 라면 처음부터(1월 10 여 1월 10일부터 계약이 성립한 것으로 일) 계약이 성립하지 않는 것으로 본다. 본다.

정지조건설(도달주의 중시설)

② 대화자간：특별한 규정이 없으므로 제111조의 도달주의 원칙에 의한다. 즉 승낙의 의 사표시가 청약자에게 도달한 때에 계약이 성립한다.

3. 계약의 경쟁체결(競爭締結) ( 1) 의의 계약내용에 관해 다수인이 경쟁하도록 하여 그 중 가장 유리한 조건을 제시하는 자를 상대 방으로 하여 계약을 체결하는 것을 말한다.

( 2) 사경매( 私競賣) 각 경쟁자가 다른 경쟁자의 제시조건을 알면서 경쟁하는 경우이다.

제1장 계약 총론

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노 량 진 법 학 원 |기 본 서

구분

값을 내려가는 경매

값을 올리는 경매

경매(신청) 자 자신이 일정한 가격을 제시한 경매자는 침묵을 지키고 경매에 참여한 자 의의 후 이를 수락하는 자가 없으면 차차 값을 내 들이 매수가격을 제시하여 그 중 고가매수 려서 매수희망자와 계약을 체결하는 방식 표시를 한 자와 계약을 체결하는 방식 가격 확정적 의사표시로서 청약 제시

청약의 유인

경매참여자의 호가는 그보다 높은 호가가 계약 그 가격에 사겠다는 매수희망자의 수락이 없을 것을 조건으로 한 승낙이며 더 이상의 성립 승낙 호가가 없을 때 계약이 성립

( 3) 입찰(入札) 각 경쟁자가 다른 경쟁자의 제시조건을 알 수 없는 경우이다. � 원칙적� 으로 입찰에 붙인다 는 표시는 청약의 유인이고, 입찰은 청약이며, 낙찰의 결정은 승낙이다. � 그러나�입찰에 붙인 자가 최저가격 또는 최고가격을 정하고 계약조건을 구체적으로 표시하고 있으면, 일 반적으로 그것이 청약이고 입찰은 승낙이다. 법원에서의 부동산경매는 최저가격을 정한 입찰의 방식으로 실시되고 있다.

제3관 계약체결상의 과실책임 1. 처음 ( 1) 의의 계약의 성립과정에서 채무자가 책임 있는 사유로 상대방에게 손해를 발생시킨 경우로서 이를 체약상의 과실책임이라고도 한다.

( 2) 유형 다수설은 계약체결의 준비단계에서의 체약상의 과실책임, 계약이 무효�취소된 경우의 체약상의 과실책임, 계약이 유효한 경우의 체약상의 과실책임으로 구분하나 민법의 규정 과 판례는 원시적�객관적�전부불능의 경우만 인정한다. 계약체결을 위한 준비단계에 들어가지 않은 상태의 주의의무 위반이나 계약성립 이후의 주의의무 위반에 대해서는 불 법행위책임이 문제된다.

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제3편 채권법

민 법

2. 교섭단계에 있어서 부당파기 ① 계약체결을 위한 접촉�상의하는 과정에서 당사자 일방의 과실로 상대방의 생명�신체 �재산 등에 손해를 준 경우에 유책당사자가 부담하는 배상책임을 말한다. ② 어느 일방이 계약의 교섭단계에서 계약이 확실하게 체결되리라는 정당한 기대 내지 신 뢰를 부여하여 상대방이 그 신뢰에 따라 행동하였음에도 상당한 이유 없이 계약의 체결 을 거부하여 손해를 입혔다면 계약자유원칙의 한계를 넘는 위법한 행위로서 불법행위 를 구성한다[99다40418]. ③ 계약교섭의 부당한 중도파기가 불법행위를 구성하는 경우 계약이 유효하게 체결된다 고 믿었던 것에 의하여 입었던 손해 즉 신뢰손해에 한정된다고 할 것이고, 아직 계약체 결에 관한 확고한 신뢰가 부여되기 이전 상태에서 계약교섭의 당사자가 계약체결이 좌 절되더라도 어쩔 수 없다고 생각하고 지출한 비용, 예컨대 경쟁입찰에 참가하기 위하 여 지출한 제안서�견적서 작성비용 등은 여기에 포함되지 않는다[2001다53059]. 그러 나 이행의 착수가 상대방의 적극적인 요구에 따른 것이고 바로 위와 같은 이행에 들인 비용의 지급에 관하여 이미 계약교섭이 진행되고 있었다면 이행을 위하여 지출한 비용 상당의 손해는 상당인과관계 있는 손해에 해당한다[2002다32301]. ④ 침해행위와 피해법익의 유형에 따라서는 계약교섭의 파기로 인한 불법행위가 인격적 법익을 침해함으로써 상대방에게 정신적 고통을 초래하였다고 인정되는 경우라면 그 러한 정신적 고통에 대한 손해(위자료) 에 대하여는 별도로 배상을 구할 수 있다[2001다 53059].

3. 원시적 불능의 경우(제535조) 제535조(계약체결상의 과실) ① 목적이 불능한 계약을 체결할 때에 그 불능을 알았거나 알 수 있었을 자는 상대방이 그 계약의 유효를 믿었음으로 인하여 받은 손해를 배상하여야 한다. 그러나 그 배상액은 계약이 유효함으로 인하여 생길 이익액을 넘지 못한다. ② 계약체결상의 과실책임은 상대방이 그 불능을 알았거나 알 수 있었을 경우에는 적용하지 아니한다.

① 의의：원시적 불능으로 계약이 무효인 경우에 급부불능을 알았거나 알 수 있었을 자가 상대방의 신뢰이익을 배상할 책임을 말한다. 민법 제535조가 이를 명시하고 있다. ② 요건

제1장 계약 총론

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노 량 진 법 학 원 |기 본 서

㉠ 계약내용의 원시적 불능：계약내용의 전부 또는 일부가 원시적�객관적불능이어 서 그 계약 전부 또는 일부가 무효여야 한다. 부동산에 관한 수량지정매매에서 실제 면적이 계약면적에 미달하는 경우에는 계약 자체는 유효하고 담보책임(제574조) 이 발생하여 선의의 매수인은 대금감액청구권�계약해제권�손해배상청구권을 행사 할 수도 있으나, 민법 제535조에 의해 계약체결상의 과실에 따른 책임을 물을 수 없 다[99다47396]. ㉡ 채무자의 악의�과실：채무자(매도인) 는 원시적 불능에 대해 알았거나 알 수 있었 어야 한다. 따라서 채무자가 선의�무과실이면 제535조 책임을 지지 않는다. ㉢ 상대방의 선의�무과실：상대방은 선의�무과실이어야 그 손해에 대한 배상을 청구할 수 있다. 따라서 계약체결시에 목적의 불능을 알았던 계약 당사자(채무자) 는 이를 알 수 있었던 상대방에 대해 신뢰이익의 배상책임(계약체결상의 과실책임) 을 지 지 않는다. ③ 효과：과실 있는 당사자(채무자) 는 상대방이 그 계약의 유효를 믿었음으로 인하여 받은 손해(목적물에 대한 조사비용, 대금지급을 위해 융자를 받은 경우의 이자�수수료, 제3자 로부터의 유리한 청약을 거절한 경우의 손해액 등) 를 배상해야 하는데 그 배상액은 계약

이 유효함으로 인하여 생길 이익액(이행이익) 을 넘지 못한다.

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제3편 채권법

민 법

계약의 효력

출제경향

동시이행항변권은 전반적인 내용의 이해와 판례를 암기하고 있어야 한다. 위험부담은 주로 사례문제로 출제 되기 때문에 기출사례를 중심으로 내용을 숙지하면 된다. 제3자를 위한 계약은 수익의 의사표시를 한 제3자 의 권리부분이 사례형 문제로 주로 출제되고 있다.

제1관 총설 1. 의의 ① 계약의 효력요건：계약은 법률행위이므로 법률행위로서의 효력요건을 갖추어야 효력 을 발생할 수 있다. ② 무권한자의 채권계약：물권행위와 같은 처분행위에서는 처분권 없는 자가 한 행위는 무효이지만, 무권한자가 한 채권계약은 당사자 사이에서는 유효한 것이며 무권한자는 권한있는 자의 승낙을 받아 그 계약의 목적을 달성하도록 할 의무를 부담한다[95다 12071].

2. 쌍무계약의 효력 ( 1) 쌍무계약의 특질(견련관계 牽聯關係) 당사자 쌍방이 서로 대가적 의미를 갖는 채무를 부담하는 쌍무계약에서는 각 채무가 서로 의존관계에 있는데, 쌍무계약에서 채무 상호간의 의존관계를 채무의 견련성(牽聯性) 이라 한다.

( 2) 성립상의 견련관계( 채무의 발생) 일방의 채무가 불성립(부존재) 하거나 실효되면 타방의 채무도 불성립 또는 실효된다. 계약 체결상의 과실책임이 문제된다.

제1장 계약 총론

463

노 량 진 법 학 원 |기 본 서

( 3) 이행상의 견련관계( 채무의 이행) 쌍무계약에서는 상대방의 채무가 이행될 때까지 자기의 채무를 이행하지 않아도 된다. 이 는 쌍무계약의 본질적 속성인 상환성(相換性) 에서 연유하는데 민법은 동시이행의 항변권 으로 규정하고 있다.

( 4) 존속상의 견련관계( 채무의 소멸) 일방의 채무가 채무자의 책임 없는 사유로 후발적 불능이 된 경우에 상대방의 채무도 소멸 한다. 위험부담으로 규정하고 있다.

제2관 동시이행(同時履行)의 항변권(抗辯權) 1. 서설 ( 1) 의의 제536조 (동시이행의 항변권) ① 쌍무계약의 당사자 일방은 상대방이 그 채무이행을 제공할 때 까지 자기의 채무이행을 거절할 수 있다.

동시이행의 항변권은 공평의 관념과 신의칙에 입각하여 각 당사자가 부담하는 채무가 서 로 대가적 의미를 가지고 관련되어 있을 때 그 이행에 있어서 견련관계를 인정하여 당사자 일방은 상대방이 채무를 이행하거나 이행의 제공을 하지 아니한 채 당사자 일방의 채무의 이행을 청구할 때에는 자기의 채무이행을 거절할 수 있도록 하는 제도이다[98다53859]. 동 시이행 항변권을 행사하는 것이 주로 자기 채무의 이행만을 회피하기 위한 수단이라면 권 리남용에 해당한다[2001다9304].

( 2) 법적 성질 쌍무계약의 각 채무자의 이행거절권능은 연기적 항변권(延期的抗辯權) 이다. 상대방에게 이행을 청구 하려면 먼저 자기의 채무를 이행해야 한다는 것이 아니고 당사자는 자유롭게 언제든지 상대방에 대해 이행을 청구 할 수 있다. 동시이행의 항변권은 채무자(피고) 의 원 용이 있는 경우에 한해 현실화될 뿐이다.

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제3편 채권법

민 법

( 3) 유치권과의 구별 구분 연혁 임의규정 변제기 상환이행판결 병존 가능 부종성

유치권

동시이행항변권

로마법상의 악의의 항변에서 유래하며, 공평의 원칙과 신의칙에 근거한다. 법률상 당연히 발생하나 당사자간의 특약으로 배제 할수있다. 채권과 목적물 반환채무간의 견련관계와 변제기가 도래하고 있어야 한다. 피고 甲은 원고 乙로부터 금100만원을 지급받음과 상환으로 원고 乙에게 노트북을 인도하라. 유치권과 동시이행항변권은 서로 배척하지 않으며 병존할 수도 있다. 피담보채권(유치권) , 항변권자의 반대채권(동시이행항변권) 이 소멸하면 소멸한다.

발생원인

유치물에 대하여 생긴 채권담보

쌍무계약상의 반대채권

법적성질

물권, 대세권, 절대권

채권, 대인권, 상대권

불가분성

피담보채권 전부를 변제 받을때까지 유 상대방이 일부 제공하면 미제공부분에 치물 전부에 대하여 권리 행사 대해서만 권리행사 가능한 경우가 있다.

경매권

인정

불인정

특별소멸원인 상당한 담보를 제공하고 유치권소멸청구 없다. 제도적 취지 채권담보를 위한 것

당사자 일방의 선이행 방지

객체

타인의 물건�유가증권

대체로 자기소유의 물건

거절급부

목적물의 인도에 한한다.

지급채무의 내용을 불문하고 그 이행을 거절할 수 있다.

2. 성립요건 (1) 쌍방이 하나의 쌍무계약에 기한 서로 대가적 의미(對價的意味)가 있는 채무를 부 담할 것 ① 각 당사자가 동일한 쌍무계약(또는 법률요건) 으로부터 발생한 대가적 의미의 채무를 부 담하고 있어야 한다. 원래 쌍무계약에서 인정되는 동시이행의 항변권을 비쌍무계약에 확장함에 있어서는 양 채무가 동일한 법률요건으로부터 생겨서 공평의 관점에서 보아 견련적으로 이행시킴이 마땅한 경우라야 하고([97다3828]) , 당사자 쌍방이 각각 별개의 약정으로 상대방에 대하여 채무를 지게 된 경우에는 동시이행의 항변권이 생긴다고 볼 수 없다[88다카10753]. 근저당권 실행을 위한 경매가 무효로 되어 채권자(근저당권자) 가 채무자를 대위하여 낙찰자에 대한 소유권이전등기 말소청구권을 행사하는 경우, 낙찰 자가 부담하는 소유권이전등기 말소의무는 채권자(근저당권자) 의 배당금 반환채무와 동시에 이행되어야 할 관계에 있지 아니하다[2006다24049].

제1장 계약 총론

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노 량 진 법 학 원 |기 본 서

③ 채권양도�전부명령�채무인수�상속 등으로 당사자가 변경되더라도 채무의 동일성 이 유지되는 한 동시이행의 항변권은 존속한다. 즉, 동시이행의 항변권이 계약 당사자 간에만 인정되는 것이 아니다. 그러나 경개는 채무의 동일성을 잃으므로 원칙적으로 동시이행항변권은 소멸한다. ⑤ 쌍무계약으로부터 발생한 일방의 채무가 소멸하면 동시이행의 항변권도 소멸한다. 그 러나 동시이행의 관계에 있는 쌍방의 채무 중 어느 한 채무가 이행불능이 됨으로 인하 여 발생한 손해배상채무도 여전히 다른 채무와 동시이행의 관계에 있다[97다30066]. ⑥ 채권의 변제와 그 채권을 위하여 설정된 담보권의 소멸절차는 동시이행의 관계에 있지 않고 먼저 피담보채권을 변제해야 한다. 따라서 甲이 乙에게 5,000만원을 빌려주고 그 채권을 담보하기 위하여 乙 소유의 토지에 저당권을 설정한 경우, 채권의 변제기에 乙 의 변제와 저당권설정등기 말소절차는 동시이행의 관계에 있지 않고 먼저 피담보채권 을 변제해야 한다. ⑦ 완전한 권리 이전 ㉠ 매도인은 특별한 사정이 없는 한 제한이나 부담이 없는 완전한 소유권이전등기의무 를 지는 것이므로 가압류등기 등이 있는 부동산의 매매계약에 있어서는 매도인의 소유권이전등기 의무와 아울러 가압류등기의 말소의무도 매수인의 대금지급의무 와 동시이행 관계에 있다[2000다8533]. 마찬가지로 매매 목적 부동산에 처분금지가 처분등기가 기입되어 있는 경우에 매도인은 가처분등기를 말소하여 완전한 소유권 이전등기를 해 주어야 할 의무가 있다[98다13754,13761]. ㉡ 건물매매계약에서 매수인의 잔대금지급의무와 매도인의 소유권이전등기의무는 서 로 동시이행관계에 있고 특별한 사정이 없는 한 매매목적물이 미등기건물의 경우에 도 마찬가지다[80다2388]. (동시이행관계이다) ㉢ 근저당권설정등기 있는 부동산의 매매계약에 있어서는 매도인의 소유권이전등기의 무와 아울러 근저당권설정등기의 말소의무도 매수인의 대금지급의무와 동시이행관 계에 있다[79다1562]. ㉣ 부동산 매매계약에 있어 매수인이 부가가치세를 부담하기로 약정한 경우, 특별한 사정이 없는 한 부가가치세를 포함한 매매대금 전부와 부동산의 소유권이전등기 의무가 동시이행의 관계에 있다[2005다58656]. ⑧ 명문의 규정이 있는 경우：계약해제시의 원상회복의무(제549조) , 매도인의 담보책임 (제583조) , 도급에서 완성된 목적물의 인도와 보수의 지급(제665조) , 수급인의 담보책

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제3편 채권법

민 법

임(제667조) , 종신정기금계약 해제시의 원본반환청구�손해배상청구(제728조) , 가등 기담보에서 청산금 지급채무와 부동산의 소유권이전등기 및 인도채무(제4조 제3항) , 전세권자의 목적물 반환의무와 전세금반환의무, 부담부 증여(제561조) , 상가(주택) 임대 차보호법상의 보증금반환청구권과 목적물 명도청구권 등

( 2) 상대방의 채무가 변제기에 있을 것 제536조 (동시이행의 항변권) ① 그러나 상대방의 채무가 변제기에 있지 아니하는 때에는 자기의 채무이행을 거절할 수 없다. ② 당사자 일방이 상대방에게 먼저 이행하여야 할 경우에 상대방의 이행이 곤란할 현저한 사유가 있는 때에는 자기의 채무이행을 거절할 수 있다.

① 선이행 의무자 ㉠ 원칙：법률규정 또는 특약에 의해 당사자 일방이 선이행 의무를 지는 때에는 선이 행의무자는 항변권을 갖지 않는다. 그러나 쌍무계약에 있어서 당사자간의 특약으로 선행의무와 후행의무를 정한 경우에도 이 쌍방채무가 모두 이행지체가 되면 그 이후 에 있어서는 동시이행관계에 있다[70다344]. ㉡ 매수인이 선이행의무 있는 중도금을 지급하지 않았다(채무불이행) 하더라도 계약이 해제되지 않은 상태에서 잔대금 지급기일(이행기, 변제기) 이 도래하였다면 특별한 다른 사정이 없는 한 매수인의 중도금�중도금 지급일 다음날부터 잔대금지급일까지 의 중도금에 대한 지연손해금 및 잔대금의 지급과 매도인의 소유권이전등기 소요서 류의 제공은 동시이행관계에 있다 할 것이어서 그 때부터는 매수인은 중도금을 지급 하지 않은 데 대한 이행지체의 책임을 지지 않는다[97다54604]. ㉢ 쌍방이 이행기에 동시이행관계 있는 채무를 이행하지 않았다면 그 이후 쌍방의 채무 는 기한의 정함이 없는 동시이행관계에 있게 된다[80다1037]. 따라서 이행지체 책임 을 지지 않으므로 일방이 계약을 해제하기 위해서는 먼저 자기채무의 이행을 제공 하여 상대방을 이행지체에 빠뜨려야한다. ② 불안(不安)의 항변권：당사자 일방이 상대방에게 먼저 이행해야 할 경우에 재산상태의 악화와 같은 상대방의 이행이 곤란할 현저한 사유(예컨대 계약 성립 후 상대방의 신용불 안이나 재산상태의 악화 등[2001다1386]) 가 있는 때에는 상대방 채무의 변제기가 도래

하기 전에도 동시이행항변권을 행사할 수 있다. 또한 그 당사자에게 반대급부의 이행이 확실하여 질 때까지 선이행의무의 이행을 거절할 수 있다[2002다2423]. 이러한 불안

제1장 계약 총론

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노 량 진 법 학 원 |기 본 서

의 항변권이 존재하기만 하면 이행거절 의사를 밝히지 않았더라도 이행지체책임을 지 지 않는다.

(3) 상대방이 자기의 채무의 이행 또는 이행제공을 하지 않고 이행의 청구를 하였을 것(단순청구) 상대방이 이행의 제공을 계속 하고 있는 동안에 수령지체에 빠진 당사자는 동시이행항변권 을 상실하게 된다. 그러나 쌍무계약의 당사자 일방이 먼저 한 번 현실의 제공을 하고 상대방 을 수령지체에 빠지게 하였다 하더라도, 그 이행의 제공이 계속되지 않는 경우는 과거에 이행의 제공이 있었다는 사실만으로 상대방이 가진 동시이행의 항변권이 소멸한다고 볼 수 없다[72다1513]. 즉, 수령지체에 빠졌다고 하여 언제나 동시이행항변권이 소멸하는 것은 아니다.

3. 동시이행항변권의 효력 ( 1) 당연효 － 동시이행항변권이 존재하는 것만으로도 발생하는 효력 쌍무계약에서 쌍방의 채무가 동시이행관계에 있는 경우 일방의 채무의 이행기가 도래하더 라도 상대방 채무의 이행제공이 있을 때까지는 그 채무를 이행하지 않아도 이행지체(채무 불이행) 의 책임을 지지 않는 것이고, 동시이행항변권이 있는 금전채무는 상대방의 반대급

부가 있을 때 까지 지연이자가 발생하지 않는다. 이와 같은 효과는 이행지체의 책임이 없 다고 주장하는 자가 반드시 동시이행의 항변권을 행사해야만 발생하는 것은 아니다[97 다54604]. 또한 동시이행항변권이 붙은 채권을 자동채권으로 하여 상계하지 못하나 수동

채권으로 하여 상계할 수는 있다.

( 2) 소송상의 효력 － 소송에서 원용해야 고려하고 소멸시효도 중단된다. 소송상 피고가 항변하지 않으면 피고 전부패소판결(원고 전부승소판결) 을 받는다. 그러나 토지의 매도인이 매수인을 상대로 대금지급청구소송을 제기하자 매수인이 매도인으로부 터 위 토지의 소유권을 이전받을 때까지 대금을 지급할 수 없다는 취지의 적법한 항변을 하였다면, 법원은 상환이행(급부) 의 판결을 하여야 한다[2004다8197�8203].

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제3편 채권법

민 법

( 3) 소멸시효 진행 여부 부동산에 대한 매매대금 채권이 소유권이전등기청구권과 동시이행의 관계에 있다고 할지 라도 매매대금 청구권은 그 지급기일 이후 시효의 진행에 걸린다. 따라서 동시이행의 항변 권은 소멸시효의 진행에 영향을 미치지 않는다.

( 4) 부당이득반환의무 임차인이 동시이행의 항변권에 기하여 임차목적물을 점유하고 사용�수익한 경우 그 점 유는 불법점유라 할 수 없어 그로 인한 손해배상책임은 지지 아니하되, 다만 사용�수익 으로 인하여 실질적으로 얻은 이익이 있으면 부당이득으로서 반환하여야 한다[98다 15545].

( 5) 기타 ① 동산 매매에 있어서 당사자 사이에 다른 특약이 있는 등 특별한 사정이 없다면 매매 부 동산의 인도 및 명도의무도 그 잔대금지급의무와 동시이행의 관계에 있다[80다725]. ② 계약이 해제되면 계약당사자는 상대방에 대하여 원상회복의무와 손해배상의무를 부담 하는바, 이때 계약당사자가 부담하는 원상회복의무뿐만 아니라 손해배상의무도 함께 동시이행의 관계에 있다[95다25138]. ③ 쌍무계약이 무효로 되어 각 당사자가 서로 취득한 것을 반환하여야 할 경우, 각 당사자 의 반환의무는 동시이행관계에 있다[95다54693]. 매매계약이 취소된 경우에 당사자 쌍 방의 원상회복의무는 동시이행의 관계에 있다[2001다3764]. ④ 임대차계약의 기간이 만료된 경우에 임차인이 임차목적물을 명도할 의무와 임대인이 보 증금 중 연체당차임 등 해 임대차에 관해 명도시까지 생긴 모든 채무를 청산한 나머지를 반환할 의무는 동시이행의 관계가 있다[77다1241전합]. 그러나 임차권등기명령에 의해 임 차권등기기 된 경우 임대인의 임대차보증금의 반환의무가 임차인의 임차권등기 말소의무 보다 먼저 이행되어야 할 의무이다[2005다4529]> > > 동시이행관계 X ⑤ 변제와 영수증의 교부는 동시이행관계에 있다. 그러나 변제와 채권증서(차용증) 의 반 환은 동시이행관계에 있지 않고 변제를 선이행해야 한다. ⑥ 원인채무의 이행과 어음�수표의 반환이 동시이행의 관계에 있다[93다11203]. ⑦ 도급인의 하자보수청구권 및 손해배상청구권과 수급인의 보수지급청구권(수급인의 하 자보수책임과 도급인의 보수지급의무) 은 동시이행의 관계에 있다[2001다21632].

제1장 계약 총론

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⑧ 상계의 대상이 될 수 있는 자동채권과 수동채권이 동시이행관계에 있다고 하더라도 서 로 현실적으로 이행하여야 할 필요가 없는 경우라면 상계로 인한 불이익이 발생할 우려 가 없고 오히려 상계를 허용하는 것이 동시이행관계에 있는 채권ㆍ채무 관계를 간명하 게 해소할 수 있으므로 특별한 사정이 없는 한 상계가 허용된다[대법원 2006.07.28. 선 고 2004다54633].

제3관 위험부담(危險負擔) 1. 서설 ( 1) 의의 － 존속상의 견련성 쌍무계약에서 대가적 의미를 가지는 일방의 채무가 쌍방의 책임 없는 사유로 인해 후발적 불능이 되어 소멸한 경우에 그와 대가관계에 있는 타방의 채무의 운명은 어떻게 되는가의 문제이다(대가위험) . 유형

계약체결 후 채무자의 귀책사유에 의한 이행불능

채무불이행의 문제

계약체결 후 채권자의 귀책사유에 의한 이행불능

채권자 위험부담주의

계약체결 후 쌍방의 귀책사유가 없는 경우

채무자 위험부담주의

( 2) 구별개념( 區別槪念) 위험부담은 쌍무계약에서 생기는 양 채무의 존속상의 견련관계에 관한 문제라는 점에서 성립상의 견련관계에 관한 문제인 원시적 불능과 구별되고, 채무자의 책임 없는 사유로 인한 급부불능의 문제라는 점에서 채무자의 책임 있는 사유로 인한 이행불능(채무불이행) 과 구별된다. 따라서 매매계약 체결 후 이행기가 도래하기 전에 매도인의 귀책사유로 건 물이 멸실하였다면 매수인은 매도인에 대해 계약을 해제할 수도 있고 전보배상을 청구할 수도 있다.

( 3) 물건위험과 대가위험 ① 물건의 위험(급부위험 給付危險)：물건이 불가항력으로 멸실됨으로 인하여 그것을 취 득하지 못하게 되는 불이익을 말한다. ② 대가위험(代價危險 반대급부위험)：물건의 멸실로 인하여 대가를 받지 못하게 되거나 470

제3편 채권법

민 법

멸실 에도 불구하고 상대방에게 손해배상청구도 하지 못한 채 대가만을 지불해야하는 불이익을 말한다. 통상적으로 위험이라 함은 대가위험을 의미한다.

2. 채무자위험부담주의(債務者危險負擔主義) 제537조 (채무자위험부담주의) 쌍무계약의 당사자 일방의 채무가 당사자쌍방의 책임없는 사유로 이행할 수 없게 된 때에는 채무자는 상대방의 이행을 청구하지 못한다.

( 1) 채무자주의의 원칙 쌍무계약의 당사자 일방의 채무가 당사자 쌍방의 책임 없는 사유로 이행할 수 없게 된 때(후 발적불능) 에는 채무자는 상대방의 이행을 청구하지 못한다. 즉, 매매목적물인 토지가 매매

계약 후 국가에 의하여 돌연 수용된 때에는 매도인이 대가위험을 부담하여 매수인에 대하 여 매매대금의 지급을 청구할 수 없게 된다. 제537조는 임의규정이므로 당사자가 이와 다 르게 약정할 수도 있다.

( 2) 요건 쌍무계약이어야 하고, 양 채무가 대가적 견련관계에 있는 상환적 채무여야 하고, 당사자 쌍방의 귀책사유가 없어야 한다. 급부불능이 자연력에 의한 것이든(천재지변) 제3자의 행 위(제3자의 방화, 국가의 수입금지조치) 에 의한 것이든 불문한다. 예컨대 매매계약 체결 후 이행기가 도래하기전에 제3자의 방화로 매매목적물이 멸실된 경우 매수인은 매도인에 대 하여 매매대금을 지급할 의무가 없다.

( 3) 효과 ① 위험부담이 문제되는 영역에서는 채무불이행(후발적+ 채무자+ 귀책사유) 에 의한 계약의 해제나 손해배상의무가 발생하지 않는다. ② 채무자(매도인) 는 상대방의 이행을 청구하지 못한다(제537조) . 따라서 계약관계는 해소 되고 채무자(매도인) 는 자기 채무(소유권이전의무) 를 면하면서 상대방(매수인, 채권자) 에 대해 반대급부(매매대금) 를 청구할 수 없다(대가위험을 채무자가 부담한다) . 따라서 이미 이행한 급부(계약금, 중도금 등) 가 있으면 채권자는 부당이득을 이유로 그 반환을 청구할 수 있다(제741조) .

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③ 민법상 명문의 규정은 없으나 당사자 쌍방의 책임 없는 사유로 급부불능되어 급부불능 을 발생시킨 원인에 기한 대상(代償) 이 존재하는 경우, 채권자는 채무자에게 본래채무 의 이행이나 손해배상청구를 할 수는 없지만 대상의 인도�이전을 청구할 수는 있고, 대상을 청구하는 채권자는 반대급부를 이행해야 한다[92다4581]. ④ 이행지체중에 당사자 쌍방의 책임 없는 사유로 급부불능이 된 경우에는 위험부담의 문 제가 아니라 채무불이행책임의 문제가 된다.

3. 채권자 위험부담주의 제538조 (채권자 귀책사유로 인한 이행불능) ① 쌍무계약의 당사자 일방의 채무가 채권자의 책임있 는 사유로 이행할 수 없게 된 때에는 채무자는 상대방의 이행을 청구할 수 있다. 채권자의 수령지 체 중에 당사자쌍방의 책임없는 사유로 이행할 수 없게 된 때에도 채무자는 상대방의 이행을 청구할 수 있다. ② 채권자 위험부담의 경우에 채무자는 자기의 채무를 면함으로써 이익을 얻은 때에는 이를 채권자에게 상환하여야 한다.

( 1) 서설 민법 제538조 제1항의 전문(前文) 은 단순한 위험부담의 문제라기보다는 채권자의 귀책사 유로 인한 결과의 책임을 채권자에게 귀속시키는 책임귀속의 문제이고, 후문(後文) 은 채 권자지체 중에는 대가위험이 채무자로부터 채권자에게 이전함을 의미한다.

( 2) 요건 채권자의 귀책사유는 채권자 자신의 고의�과실과 신의칙상 이와 동일시되는 채권자의 법 정대리인�피용자의 고의�과실을 포함한다[2001다79013]. 사용자(채권자) 의 근로자(채 무자) 에 대한 해고가 무효인 경우 근로자는 민법 제538조 제1항에 의해 그 기간중에 근로

를 제공하였을 경우에 받을 수 있는 반대급부인 임금의 지급을 청구할 수 있다[94다 25889]. 또한 채권자의 수령지체 중에 당사자 쌍방의 책임없는 사유로 이행할 수 없게 된

경우 뿐 아니라 채권자지체 중에 채무자의 (경) 과실이 있는 경우에도 당사자 쌍방의 책임 없는 사유에 해당하여 채권자가 위험을 부담한다.

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민 법

( 3) 효과 ① 채무자는 자신의 급부의무를 면하지만 채권자에 대한 반대급부청구권(매매대금지급청 구권) 을 상실하지 않는다. 즉 계약관계는 존속하고 채무자는 자기 채무를 면하고서 상

대방에 대해 반대급부를 청구할 수 있으므로, 채권자는 대가를 지급하여야 하고 물건 의 급부청구권을 상실한다. ② 채무자는 자기의 채무를 면함으로써 이익을 얻은 때에는 이를 채권자에게 상환하여야 한다(제538조) .

4. 매매의 경우 - 위험의 이전 동산의 인도와 부동산의 소유권이전등기를 완료한 경우 그때부터 위험은 채권자에게 이 전한다. 따라서 주택의 매도인이 잔금을 받기 전에 미리 소유권 이전등기 및 인도를 해주 었는데 그 후 옆집에 화재가 나서 소훼된 경우 매도인(채무자) 은 매수인(채권자) 에게 잔대 금을 청구 할 수 있다.(대가위험이 채권자에게 이전한다) 소유권 유보부매매의 경우에도 매 수인이 물건을 인도 받은 때부터 대가의 위험을 부담한다.

제4관 제3자를 위한 계약 1. 의의 계약당사자가 자기들 명의로 체결한 계약에 의해 제3자로 하여금 직접 계약당사자의 일방 에 대해 권리를 취득하게 하는 것을 목적으로 하는 계약을 말한다[97다28698]. 즉 당사자 간의 계약으로부터 생기는 급부청구권을 제3자가 취득하도록 하는 계약(제3자 약관부계 약) 이 제3자를 위한 계약이다. 甲이 乙로부터 물건을 사면서 그 물건의 인도청구권을 丙에

게 귀속시키기로 약정한 경우, 물건인도채무의 채권자인 甲을 요약자(要約者) , 채무자인 乙을 낙약자(諾約者) , 제3자인 丙을 수익자(受益者) 라 한다.

2. 출연의 원인관계 ( 1) 보상관계( 補償關係 , 기본관계, 요약자�낙약자 사이의 원인관계) 낙약자가 제3자(수익자) 에 대해 채무를 부담하는 것은 요약자와 낙약자의 관계에서 연유

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되는데 이것을 보상관계라 하고 이는 유상계약이나 무상계약일 수 있다. 보상관계는 제3 자를 위한 계약의 내용을 이루므로 그 의사표시의 하자�흠결은 계약의 효력에 영향을 미 친다.

( 2) 대가관계( 對價關係, 출연관계, 요약자�수익자 사이의 원인관계) 제3자(수익자) 가 급부청구권을 취득하는 것은 요약자와 제3자의 관계에서 연유되는데 이 것을 대가관계라 하고, 대가관계는 채권자와 제3자 사이의 내부관계에 불과하므로 제3자 를 위한 계약의 내용을 이루지 않으며 그 의사표시의 하자�흠결은 제3자를 위한 계약의 효 력에 영향을 미치지 않는다. 따라서 낙약자는 요약자와 수익자 사이의 법률관계에 기한 항 변으로 수익자에게 대항하지 못하고, 요약자도 대가관계의 부존재나 효력의 상실을 이유 로 자신이 기본관계에 기하여 낙약자에게 부담하는 채무의 이행을 거부할 수 없다[2003다 49771]. 대가관계의 흠결이 있어도 요약자는 낙약자의 청구를 거절할 수가 없고, 낙약자는

수익자의 청구를 거절할 수 없는 것이다.

3. 제3자를 위한 계약의 성립요건 ( 1) 요약자와 낙약자 사이에 유효한 계약이 성립 할 것 보상관계가 유효해야 한다. 보상관계가 무효이거나 취소, 해제되면 제3자를 위한 계약의 효력을 주장할 수 없고 낙약자의 채무불이행도 있을 수 없다. 요약자와 낙약자는 제3자를 위한 계약의 당사자이므로 수익자의 동의없이 취소권이나 해제권을 행사할 수 있고, 그로 인한 부당이득반환청구권이나 원상회복청구권도 당사자간(요약자와 낙약자) 에만 행사할 수있고 제3자인 수익자에게는 청구할 수 없다. 따라서 의사의 흠결, 하자있는 의사표시, 선의�악의 여부, 과실의 유무 등은 계약당사자인 요약자와 낙약자를 기준으로 판단한다.

( 2) 제3자 약관의 존재( 제3자에게 직접 권리를 취득시키는 내용의 계약) 태아나 설립중의 법인처럼 제3자는 계약 당시에 현존하지 않아도 무방하나 권리취득시에 는 권리능력을 가지고 현존�특정되어야 한다. 제3자를 위한 계약이 성립하기 위하여는 일반적으로 그 계약의 당사자가 아닌 제3자로 하여금 직접 권리를 취득하게 하는 조항이 있어야 하고 제3자에게 취득시킬 권리는 채권(의사표시) �물권(인도, 등기) 기타 어떠한 권 리(조건부, 기한부권리) 라도 무방하다. 제3자를 위한 계약은 단순히 제3자에게 권리만을

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부여하는 것을 필요로 하지 않고 제3자에게 일정한 대가의 지급 기타 일정한 부담하에 권 리를 부여하는 것도 가능하다[65다1620]. 그리고 계약의 당사자가 제3자에 대하여 가진 채 권에 관하여 그 채무를 면제하는 계약도 제3자를 위한 계약에 준하는 것으로서 유효하다 [2002다37405].

( 3) 제3자를 위한 계약인지 여부 부동산을 매매하면서 매도인과 매수인 사이에 중도금 및 잔금은 매도인의 채권자에게 직 접 지급하기로 약정한 경우, 그 약정은 제3자를 위한 계약에 해당하고 동시에 매수인이 매 도인의 그 제3자에 대한 채무를 인수하는 병존적 채무인수에도 해당한다[97다28698]. 타 인을 위한 보험계약�변제공탁 등도 일반적으로 제3자를 위한 계약으로 해석된다. 그러나 채무자�인수인간의 계약에 의한 채무인수나 계약인수�이행인수는 제3자를 위한 계약 이 아니다.

4. 제3자의 권리 ( 1) 제3자의 권리취득(수익의 의사표시) 제539조 (제3자를 위한 계약) ② 제3자를 위한 계약에서 제3자의 권리는 그 제3자가 채무자(낙약 자)에 대하여 계약의 이익을 받을 의사를 표시한 때에 생긴다.

제3자의 수익의 의사표시는 형성권으로서 제3자를 위한 계약의 성립요건이 아니고 제3자 의 권리발생요건이다. 수익의 의사표시는 채무자(낙약자) 에 대해 해야 하며, 명시적이건 묵시적이건 불문한다.

( 2) 수익의 의사표시 이전의 제3자의 권리 제540조 (채무자의 제3자에 대한 최고권) 전조의 경우에 채무자는 상당한 기간을 정하여 계약의 이익의 향수여부의 확답을 제3자에게 최고할 수 있다. 채무자가 그 기간내에 확답을 받지 못한 때에는 제3자가 계약의 이익을 받을 것을 거절한 것으로 본다.

제3자를 위한 계약이 성립하면 제3자는 수익의 의사표시를 하여 권리를 취득할 수 있는 일종의 형성권을 가진다. 이 형성권은 당사자간의 계약에서 정한 바가 없으면 10년의 제척 기간에 걸리고 그 기산점은 계약성립시 이다. 수익의 의사표시는 일신전속권이 아니므로

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채권자대위권�상속�압류�양도의 목적이 된다.

( 3) 수익의 의사표시 후의 제3자의 지위 제539조 (제3자를 위한 계약) ① 계약에 의하여 당사자 일방이 제3자에게 이행할 것을 약정한 때에는 그 제3자는 채무자에게 직접 그 이행을 청구할 수 있다. 제541조 (제3자의 권리의 확정) 제539조의 규정에 의하여 제3자의 권리가 생긴 후에는 당사자는 이를 변경 또는 소멸시키지 못한다.

① 제3자의 권리확정：제3자가 수익의 의사표시를 하여 제3자의 권리가 생긴 후에는 계 약당사자는 이를 변경 또는 소멸시키지 못한다(제541조) . 그러나 요약자와 낙약자의 합 의에 의하여 제3자의 권리를 변경�소멸시킬 수 있음을 미리 유보하였거나 제3자의 동 의가 있는 경우 계약의 당사자인 요약자와 낙약자는 제3자의 권리를 변경�소멸시킬수 있고, � 만일� 계약의 당사자가 제3자의 권리를 임의로 변경�소멸시키는 행위를 한 경우 이는 제3자에 대하여 효력이 없다[2001다30285]. ② 제3자의 급부청구권：수익의 의사표시를 한 제3자는 채무자에 대해 자기에게 급부할 것을 청구할 수 있다[92다41559]. 제3자가 수익의 의사표시를 한 후에 급부를 수령하지 않으면 수령지체가 되고, 채무자(낙약자) 의 채무불이행이 있으면 제3자는 채무자에 대 한 손해배상청구권을 가진다[92다41559]. 그러나 이행지체를 이유로 계약을 해제 할 수 는 없다. > > > > > 해제권은 요약자가 행사할수있다. ③ 계약 당사자로서의 권리행사여부：제3자는 계약당사자가 아니므로 계약에 관한 취소 권이나 해제권을 갖지 않는다. 따라서 계약의 당사자가 아닌 수익자는 계약의 해제권이 나 해제를 원인으로 한 원상회복청구권이 있다고 볼 수 없고([92다41559]) , 제3자를 위 한 계약관계에서 낙약자와 요약자 사이의 법률관계(이른바 기본관계) 를 이루는 계약이 해제된 경우 특별한 사정이 없는 한 낙약자가 이미 제3자에게 급부한 것이 있더라도 낙 약자는 계약해제에 기한 원상회복 또는 부당이득을 원인으로 제3자를 상대로 그 반환을 구할 수 없다[2005다7566,7573]. ④ 제3자의 보호규정의 문제：당사자 간의 계약이 무효�취소�해제되어 제3자가 보호 받는 경우(제107조 제2항~제110조 제3항, 제548조 제1항) 에도 수익자는 제3자에 해당하 지 않고 계약 당사자로 취급한다. 예컨대 甲은 乙의 기망에 빠져 A부동산을 매수한 후 그 대가로 1억원을 제3자인 丙에게 지급할 채무를 부담하였는데 丙이 수익의 의사표시 를 한 후에 甲이 乙의 사기를 이유로 계약을 취소한 경우 甲은 그 취소로 선의의 수익자

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인 丙에게 대항할 수 있다. 그러나 수익자(제3자) 가 요약자나 낙약자를 사기�강박한 경우 제3자의 사기�강박이 된다(제110조 제2항) .

5. 요약자의 권리 요약자는 낙약자에 대해 제3자에 대한 채무의 이행을 청구할 수 있다. 제3자를 위한 유상 �쌍무계약의 경우 특별한 사정이 없는 한 낙약자의 귀책사유로 인한 이행불능 또는 이행 지체가 있을 때에는 요약자는 제3자의 동의 없이 계약당사자로서 계약을 해제할 수 있다 [69다1410].

6. 낙약자의 지위 제542조 (채무자의 항변권) 채무자(낙약자)는 제3자를 위한 계약에 기한 항변으로 그 계약의 이익 을 받을 제3자에게 대항할 수 있다.

제3자가 수익의 의사표시를 하면 낙약자는 수익자에게 급부를 제공할 의무를 부담한다. 요약자의 낙약자에 대한 의무와 낙약자의 수익자에 대한 의무는 동시이행관계에 있으므 로 낙약자는 계약당사자로서 제3자를 위한 계약에 기한 항변으로 수익자인 제3자에게 대 항할 수 있다(제542조) . 제3자가 수익의 의사표시를 한 후에도 낙약자는 요약자의 사기를 이유로 계약을 취소 할 수 있고 수익자는 선의인 경우라도 보호되지 아니한다.

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계약의 해제(解除)

출제경향

해제권은 양이 방대하다. 그러나 계약해제의 흐름에 따라 정리를 하면 쉽게 요약 될수있는 분야이다. 법정해 제권 중에서 최고없이 해제할 수 있는 부분에서 주로 출제되고 있다. 그리고 나머지 부분은 판례를 통해 정리 하면 된다.

1. 서설 ( 1) 의의 게약의 해제는 유효하게 성립하고 있는 계약의 효력을 당사자의 일방적 의사표시에 의하 여 소급적으로 소멸시키고 처음부터 계약이 성립하지 않았던 것과 같은 상태로 복귀시키 는 것을 말한다. 따라서 매매계약 전부가 무효라면 계약해제의 문제가 생길 여지가 없다 [91다43527].

( 2) 구별개념 1) 해제계약( 解除契約, 합의해제) ① 계약이 합의해제되기 위하여는 일반적으로 계약이 성립하는 경우와 마찬가지로 계약의 청약과 승낙이라는 서로 대립하는 의사표시가 합치될 것을 그 요건으로 한다[2007다 85980]. 계약을 합의해제 한 후 해제된 매매계약을 부활시키는 약정도 계약자유의 원칙

상 허용된다[2007도5030]. 해제계약은 계약의 일종이므로 합의해제의 효력은 그 합의 해제의 내용에 의하여 다루어지는 것이고, 이에는 해제에 관한 민법 제543조~제553조 의 규정은 적용되지 않는다[79다1455].> > 위 규정은 단독행위에 관한 규정이므로. ② 계약의 합의해제는 명시적인 경우뿐만 아니라 묵시적으로도 이루어질 수 있는 것이므 로, 계약 후 당사자 쌍방의 계약 실현의사의 결여 또는 포기가 쌍방 당사자의 표시행위 에 나타난 의사의 내용에 의하여 객관적으로 일치하는 경우에는 그 계약은 묵시적으로 해제되었다고 해석함이 상당하다[2001다63575]. ③ 합의해제로 계약은 소급적으로 소멸한다. 따라서 매매계약이 합의해제되면 매수인에 게 이전되었던 소유권은 당연히 매도인에게 복귀하는 것이므로 합의해제에 따른 매도

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인의 원상회복청구권은 소유권에 기한 물권적 청구권이라고 할 것이고 이는 소멸시효 의 대상이 되지 아니한다[80다2968]. ④ 계약이 합의해제되면 민법 제548조의 계약해제의 경우와 같이 제3자의 권리를 해할 수 없다[2005다6341]. ⑤ 합의해제의 경우에는 해제권의 유무를 불문하며 당사자간의 약정이 없는 한 반환할 금 전에 그 받은 날로부터의 이자를 가산할 의무가 없고[2000다5336], 합의해제의 경우 손 해배상을 하기로 특약을 하였거나 손해배상의 청구를 유보하는 의사표시를 하는 등 다 른 사정이 없는 한 채무불이행으로 인한 손해배상을 청구 할 수 없다[86다카1147]. 2) 취소와의 구별 구분

취소

해제

인정범위 모든 법률행위(단독�계약�합동행위)

계약

발생원인 성립상의 하자를 이유

유효하게 성립한 계약을 후발적 사유를 이유

유형

법률의 규정에 의하여만 발생

행사방법 형성권. 최고불요. 불가분성 없다

법정해제권, 약정해제권 형성권, 이행지체의 경우 최고要. 해제권 행사의 불가분성

성격

제한능력자, 사기�강박은 강행규정

임의규정

범위

① 제한능력자임을 이유로 취소시 선�악 ① 해제전에는 선�악불문하고 제3자는 불문하고 제3자에게 대항 보호 ② 착오�사기�강박의 경우, 취소 전후 ② 해제후 말소등기전에는 선의의 제3자 를 불문하고 선의의 제3자에게 대항 × 에게 대항 ×

효과

① 부당이득반환 ㉠ 선의：현존이익 반환 ㉡ 악의：전손해(이익+ 이자+ 손해) 선�악 불문하고 원상회복의무 ② 제한능력자 특칙：선�악 불문하고 현 존이익반환

판례

매도인이 매수인의 중도금 지급 채무불이행을 이유로 매매계약을 해제한 후(선�악 불문하고 원상회복의무) 라도 매수인은 착오를 이유로 한 취소권을 행사(선의인 경우 현 존이익 반환) 할수 있다[91다11308].

3) 해지( 解止) 해제는 일시적 계약을 대상으로 하고 소급효를 갖지만, 해지는 계속적 계약을 대상으로 하고 장래효를 가진다.

제1장 계약 총론

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4) 실권약관부 계약( 失權約款附契約, 해제조건부 계약) ① 의의：채무자의 채무불이행이 있으면 채권자의 특별한 의사표시가 없더라도 계약의 효 력이 자동적으로 소멸하고 채무자의 계약상의 권리를 상실시키는 약관을 말한다. 즉 채 무자의 채무불이행을 해제조건으로 하는 약관이다. ② 매수인이 중도금을 약정한 일자에 지급하지 않으면 그 계약을 무효로 한다든지, 계약이 해제된 것으로 한다는 특약이 있는 경우 매수인이 약정한 대로 중도금을 지급하지 않으 면 최고없이 해제의 의사표시가 없더라도 그 불이행 자체로써 계약은 그 일자에 자동적 으로 해제된 것으로 보아야 한다[91다13717]. ③ 부동산 매매계약에 있어서 매수인이 잔대금 지급기일까지 그 대금을 지급하지 못하면 그 계약이 자동적으로 해제된다는 취지의 약정이 있더라도 특별한 사정이 없는 한 매수 인의 잔대금 지급의무와 매도인의 소유권이전등기의무는 동시이행의 관계에 있으므로 매도인이 이행의 제공을 하여 매수인으로 하여금 이행지체에 빠지게 하였을 때에 비로 소 자동적으로 매매계약이 해제된다[98다505].

2. 약정해제권(約定解除權) ( 1) 의의 계약을 체결할 경우에 당사자 일방이 계약을 해제할 수 있는 권리가 있다는 것을 약정 할 수 있는데 이와같이 해제권이 계약에 의하여 유보되어 있는 경우에 그 해당 당사자가 그 해 제권을 행사하여 계약을 소급적으로 소멸시키는 것을 약정해제라고 한다. 특히 계약금이 교부된 경우에 해제권이 유보된 것으로 해석 된다(제565조의 계약금의 수수) .

( 2) 약정해제권이 인정되는 계약 소급효 있는 해제조건을 붙이는 것이 가능하므로 채권계약 뿐만 아니라 물권계약, 준물권 계약 등 모든계약이 포함된다.

( 3) 손해배상 청구 손해배상의 청구(제551조) 는 채무불이행을 전제로 하므로, 채무불이행을 전제하지 않는 약정해제사유에 관해서는 제551조가 적용되지 않는 것으로 해석된다.

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( 4) 법정해제권과의 관계 계약서에 명문으로 위약시의 법정해제권의 포기 또는 배제를 규정하지 않은 이상, 계약당 사자 중 어느 일방에 대한 약정해제권의 유보 또는 위약벌에 관한 특약의 유무 등은 채무 불이행으로 인한 법정해제권의 성질에 아무런 영향을 미칠 수 없다[89다카14110].

3. 법정해제권(法定解除權) ( 1) 채무불이행 1) 민법 규정 채무불이행에는 이행지체, 이행불능, 불완전이행, 채권자지체가 있으나, 민법은 법정해제권 의 발생원인으로 이행지체와 이행불능에 관해서만 규정하고 있다(제544조~제546조) . 2) 부수적 채무의 불이행 ① 채무불이행을 이유로 계약을 해제하려면 당해 채무가 계약의 목적 달성에 있어 필요불 가결하고 이를 이행하지 않으면 계약의 목적이 달성되지 않아 채권자가 그 계약을 체결 하지 않았을 것이라고 여겨질 정도의 주된 채무여야 하고, 그렇지 않은 부수적 채무(토 지거래허가에서 협력의무) 를 불이행한 데에 지나지 않은 경우에는 계약을 해제할 수 없

다[2001다20394]. ② 계약으로부터 발생하는 부수적 채무의 불이행을 원인으로 하여 계약을 해제할 수 있는 것은 그 불이행으로 인하여 채권자가 계약의 목적을 달성할 수 없는 경우 또는 특별한 약정이 있는 경우에 한정된다고 볼 것이다[대법원 2012.03.29. 선고 2011다102301]. 3) 각종계약에 특유한 발생원인 각종 일시적 계약에 특유한 법정해제권의 발생원인은 증여(제555조~제557조) , 매매(제570 조 이하) , 도급(제668조, 제670조) 등에서 규정하고 있다. 우리 민법은 쌍무계약에 한해 법

정해제권이 인정되는 것으로 명문으로 규정하고 있지 않다.

( 2) 채무자의 이행지체( 履行遲滯) 제544조 (이행지체와 해제) 당사자 일방이 그 채무를 이행하지 아니하는 때에는 상대방은 상당한 기간을 정하여 그 이행을 최고하고 그 기간내에 이행하지 아니한 때에는 계약을 해제할 수 있다.

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1) 의의 이행지체란 채무가 이행기에 있고 채무의 이행이 가능 함에도 불구하고 채무자의 고의� 과실 등의 귀책사유로 인하여 이행하지 않는 것을 말한다. 2) 이행의 제공 부동산의 매수인을 이행지체에 빠뜨리기 위하여 소유권이전등기에 필요한 서류 등을 현실 적으로 제공할 필요까지는 없으나 최소한 위 서류 등을 준비하여두고 그 뜻을 매수인에게 통지하여 잔금지급과 아울러 이를 수령하여 갈것을 최고함을 요하고[92다5713], 단순히 이행의 준비태세를 갖추고 있는 것만으로는 안 된다[94다24565]. 매도인이 법무사사무소 에 소유권이전등기에 필요한 서류를 교부하면서 매도인이 언제라도 발급받아 교부할 수 있 는 일부 서류들을 교부하지 않았더라도 충분한 이행의 제공을 마쳤다고 보아야 한다[2001 다36511]. 이행기의 약정이 있다고 하더라도 당사자가 채무의 이행기 전에는 착수하지 아

니하기로 하는 특약을 하는 등 특별한 사정이 없는 한 그 이행기 전에 이행에 착수 할 수도 있다. 3) 상당한 기간을 정하여 이행을 최고할 것 ① 상당한 기간：채무자가 이행을 준비하고 현실적으로 이행하는데 필요한 기간을 말하 는데 상당한 기간인지 여부는 계약의 성질 등 객관적 사정에 의해 정해지며, 짧은 기 간의 최고는 무효가 아니고 최고로서의 효력을 가지나 상당한 기간이 경과한 후에 해 제권이 발생한다. 상당한 기간을 정하지 않은 최고도 유효하고, 이 경우에는 최고 후 객관적으로 상당한 기간이 지나면 해제권이 발생한다[79다1135]. ② 과다최고(過多催告)：본래의 급부(120만원) 보다 과다한 정도가 현저(180만원) 하고 채 권자가 청구한 금액을 제공하지 않으면 그것을 수령하지 않을 것이라는 의사가 분명한 경우에는 그 최고는 부적법하여 최고로서의 효력이 없다[95다19898]. 4) 해제권의 발생 － 최고기간 내에 채무자의 이행 또는 이행의 제공이 없을 것 ① 해제권의 발생：해제권은 이행제공 없이 최고기간이 만료 한 때에 발생하나(최고한 때 로부터 상당한 기간이 경과한 때[79다1135]) , 채무자가 불이행의 의사를 표시한 때에는

최고기간의 만료를 기다리지 않고 해제권이 발생한다. 해제권의 발생요건을 경감하는 특약은 유효하다. ② 해제권의 소멸：채무자가 채무의 내용에 좇은 이행(지연배상과 본래채무의 이행) 을 하

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제3편 채권법

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면 해제권은 소멸한다. 5) 이행거절( 履行拒絶) 의 경우 제544조 (이행지체와 해제) 그러나 채무자가 미리 이행하지 아니할 의사를 표시한 경우에는 최고를 요하지 아니한다.

① 이행거절의 예(例)：매수인이 토지매매에 따르는 양도소득세를 대신 부담하기로 해놓 고 세금을 부담하지 않겠다는 의사를 명백히 표시한 경우([90다카27471]) , 부동산 매도 인이 중도금의 수령을 거절하였을 뿐만 아니라 계약을 이행하지 아니할 의사를 명백히 표시한 경우([93다11821]) , 쌍무계약에서 매수인이 이행기 도과후에 매도인에 대해 계 약상 의무 없는 과다한 채무의 이행을 요구하는 경우, 자기 채무의 이행제공이나 최고 없이도 계약을 해제할 수 있다[92다9463]. ③ 해제권 행사시기：부동산 매도인이 중도금의 수령을 거절하였을 뿐만 아니라 계약을 이행하지 아니할 의사를 명백히 표시한 경우 매수인은 이행기일까지 기다릴 필요 없이 매매계약을 해제할 수 있다[93다11821]. ④ 이행거절의 의사를 철회한 경우：이행거절의 의사표시가 적법하게 철회된 경우 상대 방으로서는 자기 채무의 이행을 제공하고 상당한 기간을 정하여 이행을 최고한 후가 아 니면 채무불이행을 이유로 계약을 해제할 수 없다[2000다40995]. 6) 정지조건부 해제의 의사표시 상당한 기간 내에 이행이 없으면 위 매매계약은 해제된 것으로 하겠다는 최고는 이행최고 와 동시에 상당한 기간 내에 명도의무의 이행이 없을 것을 정지조건으로 하여 미리 해제의 의사표시를 한 것이므로 그로부터 상당기간이 경과함으로써 위 매매계약은 적법히 해제 되었다[96다35590].

( 3) 정기행위( 定期行爲) 의 경우 제545조 (정기행위와 해제) 계약의 성질 또는 당사자의 의사표시에 의하여 일정한 시일 또는 일정 한 기간내에 이행하지 아니하면 계약의 목적을 달성할 수 없을 경우에 당사자 일방이 그 시기에 이행하지 아니한 때에는 상대방은 전조의 최고를 하지 아니하고 계약을 해제할 수 있다.

정기행위란 계약의 성질(절대적 정기행위 � 결혼식 등의 잔치를 치르기 위한 음식의 주문, 연주회장으로 보낼 화환의 주문) 또는 당사자의 의사표시(상대적 정기행위 � 이민가는 사람

제1장 계약 총론

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에게 줄 송별 선물을 주문하는 경우, 결혼식에 입을 것을 명시한 예복의 주문) 에 의하여 일정

한 시일 또는 일정한 기간 내에 이행하지 않으면 계약의 목적을 달성할 수 없는 계약을 말한다. 당사자 일방이 그 시기에 이행하지 않은 때에는 상대방은 이행의 최고를 하지 않 고 계약을 해제할 수 있다.

( 4) 이행불능( 履行不能) 에 의한 해제권의 발생 제546조 (이행불능과 해제) 채무자의 책임있는 사유로 이행이 불능하게 된 때에는 채권자는 계약을 해제할 수 있다.

① 발생요건：계약이 성립한 후에 채무자의 귀책사유로 인한 후발적 불능이 있어야 한다. 채무의 일부가 이행 불능인 경우에 이행이 가능한 나머지 부분만의 이행으로 계약의 목 적을 달할 수 없을 경우에만 계약 전부의 해제가 가능하고([94다57817]) , 그 외에는 일 부해제가 가능하다[94다56098]. ② 해제권 행사：이행기에 불능일 것이 확실하면 이행기를 기다리지 않고, 즉시(최고 없 이) 해제권이 발생한다. 매도인의 매매계약상의 소유권이전등기의무가 이행불능이 되

어 이를 이유로 매매계약을 해제함에 있어서는 상대방의 잔대금지급의무가 매도인의 소유권이전등기의무와 동시이행관계에 있다고 하더라도 그 이행의 제공을 필요로 하 는 것이 아니다[대법원 2003.01.24. 선고 2000다22850]. ③ 가압류등기：매매목적물인 부동산에 대한 근저당권설정등기나 가압류등기가 말소되 지 아니하였다고 하여 바로 매도인의 소유권이전등기의무가 이행불능으로 되었다고 할 수 없고, 매수인이 매도인에게 상당한 기간을 정하여 그 이행을 최고하고 그 기간 내에 이행하지 아니한 때에 한하여 계약을 해제할 수 있다[2000다50688]. 따라서 매매목적 물이 가압류되었다는 사유만으로 매도인의 계약 위반을 이유로 매매계약을 해제할 수 없다[99다11045]. ④ 매수인의 귀책사유：매수인의 귀책사유에 의하여 매도인의 매매목적물에 관한 소유 권이전의무가 이행불능이 된 경우 매수인은 그 이행불능을 이유로 계약을 해제할 수 없 다[2000다50497].

( 5) 불완전이행에 의한 해제권의 발생 명문규정은 없지만, 제544조 내지 제546조를 유추적용하여 불완전이행에 의한 해제권의 발생을 인정한다. 추완 또는 완전이행이 가능하면 채권자는 상당한 기간을 정하여 추완 이 484

제3편 채권법

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나 완전이행을 최고하고 이행을 하지 않으면 해제권이 발생한다. 그러나 추완 또는 완전이 행이 불가능하고 이행된 급부만으로는 계약목적을 달성할 수 없으면 최고 없이 바로 해제 권이 발생한다.

( 6) 채권자지체에 의한 해제권의 발생 채권자에게 수령의무가 있다는 채무불이행책임설에 의하면 채무불이행의 효과로서 채무 자가 상당한 기간을 정하여 수령을 최고 한 후 채무자의 해제권이 발생한다.

( 7) 사정변경( 事情變更) 에 의한 해제권의 발생 1) 의의 법률행위 성립의 기초가 된 사정에 현저한 변동이 생겨 법률행위의 내용을 그대로 유지하 는 것이 공평의 원리에 반하는 경우에 불이익을 받을 자가 법률행위의 변경을 청구하거나 계약을 해제�해지할 수 있다는 원칙이다. 사정변경을 이유로 계약을 해제하는 경우에는 최고 없이 계약을 해제 할 수 있고 당사자에게 귀책사유가 없으므로 손해배상의무는 생기 지 않는다. 2) 민법의 규정 사정변경의 원칙을 직접 명시한 일반규정은 없지만, 이 원칙에 입각한 개별규정은 산재해 있다. 수도 등 시설변경의 청구(제218조 제2항) , 지료�전세금�차임 증감청구(제286조, 제312의2조, 제628조) , 임차물의 일부멸실과 감액청구�계약해지(제627조) 등이 이에 해당

한다. 3) 해지권 사정변경을 이유로 보증계약을 해지할 수 있는 것은 채무액이 불확정적이고 계속적인 거 래로 인한 채무에 대하여 한 보증에 한하고, 회사의 이사로 재직하면서 보증 당시 그 채무 액과 변제기가 특정되어 있는 확정채무에 대해 보증한 후 이사직을 사임하였다 하더라도 사정변경을 이유로 보증계약을 해지할 수 없다[95다27431]. 4) 해제권( 원칙) 매매계약을 맺은 때와 그 잔대금을 지급할 때와의 사이에 장구한 시일이 지나서 그동안에 화폐가치의 변동이 극심하였던 탓으로 매수인이 애초에 계약할 당시의 금액표시대로 잔 제1장 계약 총론

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대금을 제공한다면 그 동안에 앙등(매매목적물의 시가가 1,620배 이상 상승한 사건) 한 매매 목적물의 가격에 비해 그것이 현저하게 균형을 잃은 이행이 된다 할지라도 민법상 사정변경 의 원리를 내세워 그 매매계약을 해제할 수 있는 권리가 매도인에게 생기지 않는다[63다 452].

5) 최근 판례 사정변경으로 인한 계약해제는 ㉠ 계약성립 당시 당사자가 예견할 수 없었던 현저한 사정 의 변경이 발생하였고 ㉡ 그러한 사정의 변경이 해제권을 취득하는 당사자에게 책임 없는 사유로 생긴 것으로서, ㉢ 계약내용대로의 구속력을 인정한다면 신의칙에 현저히 반하는 결과가 생기는 경우에 계약준수 원칙의 예외로서 인정되는 것이고, 여기에서 말하는 ㉣ 사 정이라 함은 계약의 기초가 되었던 객관적인 사정으로서, 일방당사자의 주관적 또는 개인 적인 사정을 의미하는 것은 아니라고 한다. 그리고 ㉤ 계약의 성립에 기초가 되지 않은 사정 이 그 후 변경되어 일방당사자가 계약 당시 의도한 계약목적을 달성할 수 없게 됨으로써 손 해를 입게 되었다 하더라도 특별한 사정이 없는 한 그 계약내용의 효력을 그대로 유지하는 것이 신의칙에 반한다고 볼 수 없다[2004다31302]. 유 형

채무불이행 최고

해제의 의사표시

이행지체, 채권자지체, 불완전이행중 추완이 가능한 경우

○

이행불능, 정기행위, 사정변경의 원칙, 최고불요특약, 이행거 절의 의사를 표시한 경우, 불완전이행중 추완이 불가능한 경우

○

불문

○

약정해제권 실권약관( 중도금, 잔대금+ 이행지체)

4. 해제권의 행사 ( 1) 해제권의 행사방법 제543조(해지, 해제권) ① 계약 또는 법률의 규정에 의하여 당사자의 일방이나 쌍방이 해지 또는 해제의 권리가 있는 때에는 그 해지 또는 해제는 상대방에 대한 의사표시로 한다.

1) 일방적 의사표시 해제의 의사표시는 도달주의(제111조 제1항) 의 원칙상 해제의 의사표시는 상대방에게 도

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제3편 채권법

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달한 때에 효력이 생긴다. 계약의 해제권은 일종의 형성권으로서 당사자의 일방에 의한 계약해제의 의사표시가 있으면 그 효과로서 새로운 법률관계가 발생하고 각 당사자는 그에 구속되는 것이므로, 일방 당사자의 계약위반을 이유로 한 상대방의 계약해제 의사표시에 의하여 계약이 해제되었음에도 상대방이 계약이 존속함을 전제로 계약상 의무의 이행을 구 하는 경우 계약을 위반한 당사자도 당해 계약이 상대방의 해제로 소멸되었음을 들어 그 이 행을 거절할 수 있다[2001다21441]. 2) 해제권 행사방법 매매계약 해제의 의사표시를 명시적으로 하지는 않았다 하더라도, 소제기의 방식으로 해제 권을 행사한 이후 그 소를 취하하더라도 그 해제권행사의 효력에는 영향이 없다[80다916]. 4) 해제의 의사표시 철회 여부 제543조(해지, 해제권) ② 해제의 의사표시는 철회하지 못한다.

( 2) 해제의 불가분성( 不可分性) 1) 행사상의 불가분성 제547조 (해지, 해제권의 불가분성) ① 당사자의 일방 또는 쌍방이 수인인 경우에는 계약의 해지나 해제는 그 전원으로부터 또는 전원에 대하여 하여야 한다.

① 당사자의 일방 또는 쌍방이 수인인 경우에 계약의 해제는 수인이 공동으로 또는 동시에 해야 하는 것은 아니며, 개별적으로 해제하는 경우에는 최후에 한 의사표시가 도달한 때에 해제의 효력이 발생한다. 제547조 제1항은 당사자 간의 특약으로 이를 배제할 수 있다[93다46209]. ② 매매계약의 일방 당사자가 사망하였고 그에게 여러 명의 상속인이 있는 경우에 그 상속 인들이 위 계약을 해제하려면, 상대방과 사이에 다른 내용의 특약이 있다는 등의 특별 한 사정이 없는 한, 상속인들 전원이 해제의 의사표시를 하여야 한다[대법원 2013.11.28. 선고 2013다22812].

2) 소멸상의 불가분성 제547조 (해지, 해제권의 불가분성) ② 전항의 경우에 해지나 해제의 권리가 당사자 1인에 대하여 소멸한 때에는 다른 당사자에 대하여도 소멸한다.

제1장 계약 총론

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5. 해제의 효과 ( 1) 서설 제548조 (해제의 효과, 원상회복의무) ① 당사자 일방이 계약을 해제한 때에는 각 당사자는 그 상대방에 대하여 원상회복의 의무가 있다. 그러나 제3자의 권리를 해하지 못한다.

1) 해제의 기본적 효과 해제되면 계약상의 구속으로 부터의 해방되어 미이행의 채무를 이행할 필요가 없으나 각 당사자는 그 상대방에 대하여 원상회복의 의무가 있고(제548조) , 계약의 해지 또는 해제는 손해배상의 청구에 영향을 미치지 아니한다(제551조) . 따라서 계약해제의 효력은 계약 당 시에 소급하여 당사자간의 채권�채무관계를 소멸케 하는 것이므로, 채무불이행으로 인 한 손해배상의 문제는 발생할 여지가 없다고 할 것이나 채권자 보호라는 입장에서 민법 제 551조는 이와 같은 경우에도 손해배상의 청구를 할 수 있음을 명시하고, 계약이 해제되었 을 때에는 당사자는 서로 원상으로 회복케 할 의무를 진다[82다카1667]. 2) 해제와 물권의 복귀 우리의 법제가 물권행위의 독자성과 무인성을 인정하지 않고 있는 점과 민법 제548조 제1 항 단서가 거래안전을 위한 특별규정이란 점을 생각할 때 계약이 해제되면 그 계약의 이행 으로 변동이 생겼던 물권은 당연히 그 계약이 없었던 원상태로 복귀한다고 한다[75다 1394]. 따라서 합의해제에 따른 매도인의 원상회복청구권은 소유권에 기한 물권적 청구권

이라 할 것이고, 따라서 이는 소멸시효의 대상이 아니다[80다2968]. 3) 제3자의 보호 제548조 (해제의 효과, 원상회복의무) ① 그러나 제3자의 권리를 해하지 못한다.

① 제548조 1항 단서의 성격：계약해제의 효력은 제3자의 권리를 해하지 못한다(제548조 제1항 단서) 고 규정되어 있는데 이는 제3자의 권리 내지 거래의 안전을 보호하기 위하

여 해제의 소급효에 일정한 제한을 가하고 있다. ② 제3자의 범위：민법 제548조 제1항 단서 소정의 제3자라 함은 해제된 계약으로부터 생 긴 법률적 효과를 기초로 하여 새로운 이해관계를 가졌을 뿐 아니라 등기�인도 등으로 완전한 권리를 취득한 자를 말한다[2000다16169]. 그리고 계약해제후 그로 인한 원상

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회복등기 등이 이루어지기 이전에 해약당사자와 양립되지 아니하는 법률관계를 가지게 되었고 계약해제 사실을 몰랐던 제3자에 대하여는 계약해제를 주장할 수 없고, 이 경우 제3자가 악의라는 사실의 주장�입증책임은 계약해제를 주장하는 자에게 있다[2005다 6341].

③ 제3자에 해당하는 경우 ㉠ 소유권을 취득하였다가 계약해제로 인하여 소유권을 상실하게 된 임대인으로부터 그 계약이 해제되기 전에 주택을 임차받아 주택의 인도와 주민등록을 마침으로써 주 택임대차보호법 소정의 대항요건을 갖춘 임차인은 제3자에 해당된다. 이 경우 계약 해제로 소유권을 회복한 제3자는 주택임대차보호법 제3조 제2항에 따라 임대인의 지위를 승계한다[2003다12717]. ㉡ 해제된 계약에 의하여 채무자의 책임재산이 된 계약의 목적물을 가압류한 가압류채 권자는 민법 제548조 제1항 단서에서 말하는 제3자에 포함 된다[99다40937]. 예컨 대 甲이 자신의 X토지에 관하여 乙과 매매계약을 체결하고 소유권이전등기를 마쳐 주었는데 丙이 乙에 대한 대여금채권을 청구채권으로 하여 X 토지를 가압류한 후 위 매매계약이 해제된 경우 甲은 丙에 대하여 해제의 소급효를 주장할 수 없다. ㉢ 민법 제548조 제1항 단서에서 말하는 제3자는 매수인과 매매예약을 체결한 후 그에 기한 소유권이전청구권 보전을 위한 가등기를 마친 사람도 민법 제548조 제1항 단 서에서 말하는 제3자에 포함된다[대법원 2014.12.11. 선고 2013다14569]. ④ 제3자에 해당하지 않는 경우 ㉠ 매도인으로부터 매매계약의 해제를 해제조건부로 전세 권한을 부여받은 매수인이 주택을 임대한 후 매도인과 매수인 사이의 매매계약이 해제됨으로써 해제조건이 성 취되어 그 때부터 매수인이 주택을 전세 놓을 권한을 상실하게 되었다면, 임차인은 매도인에 대한 관계에서 그 주택에 대한 사용수익권을 주장할 수 없고 주택임대차보 호법상의 대항요건을 구비하였거나 전세계약서에 확정일자를 부여받았다고 하더라 도 마찬가지이다[96다17653]. ㉡ 해제에 의하여 소멸되는 계약상의 채권을 양수한 자나 그 채권 자체를 압류 또는 전 부한 채권자는 여기서 말하는 제3자에 해당하지 아니한다[대법원 2000.04.11. 선고 99다51685].

㉢ 계약해제 이전에 해제로 인하여 소멸되는 채권을 양수한 자는 계약해제의 효과에 반 하여 자신의 권리를 주장할 수 없고, 원상회복하여야 할 의무가 있다[2000다22850].

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㉣ 토지를 매도하였다가 대금지급을 받지 못하여 그 매매계약을 해제한 경우에 있어 그 토지 위에 신축된 건물의 매수인은 위 계약해제로 권리를 침해당하지 않을 제3자에 해당하지 않는다[90다카16761]. ㉤ 미등기 무허가건물에 관한 매매계약이 해제되기 전에 매수인으로부터 해당 무허가 건물을 다시 매수하고 무허가건물관리대장에 소유자로 등재되었다고 하더라도 건 물에 관하여 완전한 권리를 취득한 것으로 볼 수 없으므로 민법 제548조 제1항 단서 에서 규정하는 제3자에 해당한다고 할 수 없다[대법원 2014.02.13. 선고 2011다 64782].

6. 원상회복의무(原狀回復義務) ( 1) 의의 ① 의의 : 계약이 해제되면 각 당사자는 상대방에게 계약이 행해지지 않는 것과 같은 상태 에 복귀하게 할 의무를 부담하는바 이를 원상회복의무라고 한다. ② 계약 해제의 효과로서 원상회복의무를 규정하는 민법 제548조 제1항 본문은 부당이득 에 관한 특별규정의 성격을 가지는 것으로서, 그 이익 반환의 범위는 이익의 현존 여부 나 청구인의 선의·악의를 불문하고 특단의 사유가 없는 한 받은 이익의 전부이다[대법 원 2014.03.13. 선고 2013다34143].

③ 과실상계는 본래 채무불이행 또는 불법행위로 인한 손해배상책임에 대하여 인정되는 것이고, 매매계약이 해제되어 원상회복의무의 이행으로서 이미 지급한 매매대금 기타 의 급부의 반환을 구하는 경우에는 적용되지 아니한다[대법원 2014.03.13. 선고 2013다 34143].

( 2) 원상회복의 내용 제548조 (해제의 효과, 원상회복의무) ① 당사자 일방이 계약을 해제한 때에는 각 당사자는 그 상대방에 대하여 원상회복의 의무가 있다. 그러나 제3자의 권리를 해하지 못한다. ② 전항의 경우에 반환할 금전에는 그 받은 날로부터 이자를 가하여야 한다.

1) 원칙 － 원물반환( 元物返還) 물건이 급부되어 있는 경우에는 원칙적으로 원물을 반환해야 한다.

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2) 예외 － 가액반환( 價額返還) 매도인으로부터 매매 목적물의 소유권을 이전받은 매수인이 매도인의 계약해제 이전에 제3자에게 목적물을 처분하여 계약해제에 따른 원물반환이 불가능하게 된 경우에 매수인 은 원상회복의무로서 가액을 반환하여야 하며, 이때에 반환할 금액은 특별한 사정이 없는 한 그 처분 당시의 목적물의 대가 또는 그 시가 상당액과 처분으로 얻은 이익에 대하여 그 이득일부터의 법정이자를 가산한 금액이다[2013다14675]. 3) 금전이 급부된 경우 제548조 (해제의 효과, 원상회복의무) ② 원상회복의 경우에 반환할 금전에는 그 받은 날로부 터 이자를 가하여야 한다.

① 부동산 매매계약이 해제된 경우 매도인의 매매대금 반환의무와 매수인의 소유권이전 등기말소등기 절차이행의무가 동시이행의 관계에 있는지 여부와는 관계없이 매도인이 반환해야 할 매매대금에 대하여는 그 받은 날로부터 민법 소정의 법정이율인 연 5푼의 비율에 의한 법정이자를 부가하여 지급해야 한다[2000다9123]. ② 계약해제 시 반환할 금전에 가산할 이자에 관하여 당사자 사이에 약정이 있는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 이행지체로 인한 지연손해금도 그 약정이율에 의하기로 하였다 고 보는 것이 당사자의 의사에 부합한다. 다만 그 약정이율이 법정이율보다 낮은 경우 에는 법정이율에 의한 지연손해금을 청구할 수 있다고 봄이 타당하다[대법원 2013.04.26. 선고 2011다50509].

③ 민법 제548조 제2항 소정의 이자의 반환은 일종의 부당이득반환의 성질을 가지는 것이 지 반환의무의 이행지체로 인한 손해배상은 아니다[2000다16275]. ④ 매매계약이 해제된 경우 사용에 따라 감가 내지 소모가 되는 요인이 발생하였다고 하 더라도 그것을 훼손으로 볼 수 없는 한 별도로 그 감가비 상당액을 원상회복으로 반환 해야 할 의무가 있다고 볼 수는 없다[97다30066]. 4) 과실 반환당시에 과실(천연과실, 법정과실, 사용이익 포함) 이 남아 있지 않더라도 가액을 반환해 야 하고, 매매계약이 해제된 경우 매수인이 매매목적물을 이용하였다면 그 사용으로 인한 이익을 매도인에게 반환해야 한다[97다30066].

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( 4) 동시이행항변권 제549조 (원상회복의무와 동시이행) 제536조(동시이행항변권)의 규정은 전조의 경우(원상회복의 무)에 준용한다.

계약이 해제되면 계약당사자는 상대방에 대하여 원상회복의무와 손해배상의무를 부담하 는데, 이 때 계약당사자가 부담하는 원상회복의무뿐만 아니라 손해배상의무도 함께 동시 이행의 관계에 있다[95다25138].

7. 손해배상(제551조) ( 1) 계약해제와 손해배상청구의 양립 제551조 (해지, 해제와 손해배상) 계약의 해지 또는 해제는 손해배상의 청구에 영향을 미치지 아니한다.

( 2) 손해배상의 성질 손해배상의무는 채권관계가 유효하게 성립하고 있던 중에 채무불이행으로 인해 발생한 것으로서 채무불이행을 이유로 계약해제와 아울러 손해배상을 청구하는 경우에 그 계약 이행으로 인하여 채권자가 얻을 이익 즉 이행이익의 배상을 구하는 것이 원칙이지만 그에 갈음하여 그 계약이 이행되리라고 믿고 채권자가 지출한 비용 즉 신뢰이익의 배상을 구할 수도 있다. 그러나 신뢰이익배상을 청구하는 경우에는 그 신뢰이익은 이행이익의 범위를 초과할 수 없다[2002다2539].

8. 해제권의 소멸 ( 1) 일반적 소멸원인 해제권은 형성권이므로 10년의 제척기간에 걸린다. 해제권자가 장기간에 걸쳐 해제권을 행사하지 않음으로써 상대방이 그 해제권은 더 이상 행사되지 않으리라고 신뢰할 만한 정 당한 기대를 가지게 된 경우 그 해제권을 행사하는 것은 신의칙에 위반(실효의 원칙) 되어 허용되지 않는다[94다12234].

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제3편 채권법

민 법

( 2) 특수한 소멸원인 제552조 (해제권행사여부의 최고권) ① 해제권의 행사의 기간을 정하지 아니한 때에는 상대방은 상당한 기간을 정하여 해제권행사여부의 확답을 해제권자에게 최고할 수 있다. ② 전항의 기간내에 해제의 통지를 받지 못한 때에는 해제권은 소멸한다. 제553조 (훼손등으로 인한 해제권의 소멸) 해제권자의 고의나 과실로 인하여 계약의 목적물이 현저히 훼손되거나 이를 반환할 수 없게 된 때 또는 가공이나 개조로 인하여 다른 종류의 물건으 로 변경된 때에는 해제권은 소멸한다.

① 계약이나 법률규정에 의해 해제권의 존속기간이 정해져 있으면 그 기간의 경과로 해제 권은 소멸한다. ② 당사자의 일방 또는 쌍방이 수인인 경우 해제권이 당사자 1인에 대해 소멸한 때에는 다 른 계약 당사자에 대하여도 해제권은 소멸한다(제547조 제2항) .

9. 계약의 해지(契約의 解止) ( 1) 의의 계약의 당사자가 일방적 의사표시로 현존하는 계속적 채권관계에 있어서 계약의 효력을 장래에 향하여 소멸시키는 것을 말한다. 해지는 계속적 채권계약(소비대차�사용대차�임 대차�고용�위임�임치�조합�종신정기금 등) , 즉 계약상 채무의 이행이 시간적 계속성을

가지는 경우에만 인정된다.

( 2) 해지권의 발생 1) 약정해지권 민법 제636조는 임대차기간의 약정이 있는 경우에도 당사자 일방 또는 쌍방이 그 기간 내 에 해지할 권리를 보류한 때에는 언제든지 계약해지의 통고를 할 수 있다고 하여 당사자는 계약으로 해지권을 유보할 수 있다(제543 제1항) . 또한 계약의 합의해지는 명시적인 경우 뿐만 아니라 묵시적으로도 이루어질 수 있는 것이므로 계약 후 당사자 쌍방의 계약 실현 의사의 결여 또는 포기가 쌍방 당사자의 표시행위에 나타난 의사의 내용에 의하여 객관적 으로 일치하는 경우에는, 그 계약은 계약을 실현하지 아니할 당사자 쌍방의 의사가 일치 됨으로써 묵시적으로 해지되었다고 해석함이 상당하다[대법원 2016.07.14. 선고 2014다 213684].

제1장 계약 총론

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노 량 진 법 학 원 |기 본 서

2) 법정해지권 민법은 법정해지권 발생에 관한 일반적인 규정을 두지 않고 각종 계속적 계약에서 개별적 인 발생원인을 규정하고 있다. 임대차기간의 약정이 없는 경우(제635조) , 임대차 기간의 약정이 있는 경우에도 당사자 일방 또는 쌍방이 그 기간내에 해지할 권리를 보류 한때(제 636조) , 임차인이 파산선고를 받은 때(제637조 제1항) , 임차인이 임대인의 동의 없이 그 권

리를 양도하거나 임차물을 전대한 경우(제629조 제2항) 등이다. 3) 해제권과의 구별 구분 소급효여부

해제권

해지권

소급무효

장래무효

반환의무

원상회복의무

청산의무

채권관계

일시적 계약 � 매매

계속적 채권관계 � 임대차

사정변경의 경우

일시적 계약인 매매계약의 경우 해 계속적 보증계약에 있어서는 사정변경을 제× 이유로 해지권을 인정한다[96다27858].

기이행채무

부당이득으로 반환 � 원상회복으 수령자가 적법하게 보유하므로 원상회 로 확대(제548조) 복의무 없다.

미이행채무

소멸하므로 이행할 의무 없다.

공통점

연체차임 등은 그대로 이행되어야 한다.

형성권( 제543조) , 해제�해지권 행사의 불가분성( 제547조) , 손해배상청구권(제 551조)

4) 형성권의 행사 해지권은 형성권이므로 해지는 상대방에 대한 의사표시로 하나 조건이나 기한을 붙일 수 없음이 원칙이고 상대방에게 도달한 때에 효력이 생긴다. 해지의 의사표시는 철회하지 못 하지만 상대방이 승낙하면 철회할 수 있다. 5) 해지권 행사의 불가분성 당사자의 일방 또는 쌍방이 수인인 경우에 계약의 해지는 그 전원으로부터 또는 전원에 대 하여 해야 한다. 해지권이 당사자 1인에 대하여 소멸한 때에는 다른 당사자에 대하여도 소 멸한다. 6) 해지기간 임대차�고용에 있어서 기간의 약정이 없는 경우 당사자는 언제든지 계약해지의 통고를 494

제3편 채권법

민 법

할 수 있고 상대방이 그 통고를 받은 날부터 일정한 기간이 경과하면 해지의 효력이 생기 는데 이는 강행규정으로 해석된다.

( 3) 해지의 효과 제550조 (해지의 효과) 당사자 일방이 계약을 해지한 때에는 계약은 장래에 대하여 그 효력을 잃는다.

당사자 일방이 계약을 해지한 때에는 계약은 장래에 대하여 그 효력을 잃는다. 계약의 존 속을 전제로 인도한 물건이나 보증금은 반환해야 한다. 따라서 연체차임 등이 있으면 상 환의무를 부담한다. 합의해지 또는 해지계약은 계속적 계약의 효력을 해지시점 이후부터 장래를 향하여 소멸하게 하는 것을 내용으로 하는 새로운 계약으로서, 합의해지로 인하여 반환할 금전에 그 받은 날로부터의 이자를 가하여야 할 의무가 있는 것은 아니다[2000다 5336]. 계약의 해지는 손해배상의 청구에 영향을 미치지 않는다(제551조) .

제1장 계약 총론

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노 량 진 법 학 원 |기 본 서

제 장

연습문제

0 1약관( 約款) 에 관한 설명으로 틀린 것은? ( 다툼이 있으면 판례에 의함) ① 고객에게 부당하게 불리한 약관조항은 공정을 잃는 것으로 추정한다. ② 약관의 구속력의 근거는 그 자체가 법규범이거나 법규범적 성질을 가지기 때문 이다. ③ 사업자가 상당한 이유 없이 자신이 부담하여야 할 위험을 고객에게 이전하는 내용의 약관조항은 무효이다. ④ 설명의무가 있는 약관내용이 설명되었다는 점은 그 약관 내용을 계약의 내용으 로 주장하는 자가 증명하여야한다. ⑤ 골프장 운영회사가 불특정다수의 회원에게 적용하기 위하여 만든 골프클럽운 영회칙 중 당사자의 권리�의무에 관한 규정은 약관의 성질을 갖는다. ② 보통보험약관이 계약당사자에 대하여 구속력을 가지는 것은 그 자체가 법규범 또는 법규범적 성질을 가진 약관이기 때문이 아니라 보험계약 당사자 사이에서 계약내용에 포함시키기로 합의하 였기 때문이다[89다카24070]. ②

0 2약관에 의한 계약에 관한 설명으로 옳지 않은 것은? ( 다툼이 있는 경우에는 판례에 의함) ① 행정관청의 인가를 받은 여객운송약관도 고객의 요청이 있으면 그 사본을 고객 에게 교부하여야 한다. ② 사업자의 이행보조자나 피용자의 경과실로 인한 사업자의 법률상의 책임을 배 제하는 약관조항은 유효하다. ③ 약관상 매매계약 해제시 사업자인 매도인을 위한 손해배상액의 예정조항은 있 는 반면 고객인 매수인을 위한 손해배상액의 예정조항은 없는 경우에도, 그것 만으로는 그 약관조항이 무효라고 할 수 없다. ④ 어느 약관조항이 당사자 사이의 약정의 취지를 명백히 하기 위한 확인적 규정 에 불과하다 하더라도 사업자는 고객이 이를 이해할 수 있도록 명확히 설명하 여야 한다. ⑤ 사업자가 약관의 명시�설명의무에 위반하여 계약을 체결한 때에도 고객은 그

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제3편 채권법

민 법

약관의 내용을 계약의 내용으로 주장할 수 있다. ① 행정관청의 인가를 받은 약관(여객운송업, 전기�가스 및 수도사업, 우편업, 공중전화 서비스 제공 통신업)이라 하더라도 사업자는 영업소에 약관을 비치하여야 하며, 고객의 요청이 있는 때에는 당해 약관의 사본을 고객에게 교부하여 이를 알 수 있도록 하여야 한다. ② (약관법 제7조 제1호). ③ 약관상 매매계약 해제시 매도인을 위한 손해배상액의 예정조항은 있는 반면 매수인을 위한 손 해배상액의 예정조항은 없는 경우, 그러한 사정만으로는 그 약관조항이 매수인에 대하여 부당 하게 불리하다거나 신의성실의 원칙에 반하여 불공정하다고 볼 수 없다[99다53759]. ④ 어느 약관 조항이 당사자 사이의 약정의 취지를 명백히 하기 위한 확인적 규정에 불과한 경우 에는 별도로 설명하지 아니하였다고 하여 위반된 것이라고는 할 수 없다[96다8277]. ⑤ 사업자가 약관의 명시�설명의무에 위반하여 계약을 체결한 때에는 당해 약관을 계약의 내용 으로 주장할 수 없다(약관법 제3조 제3항). ④

0 3계약에 관한 설명 중 옳은 것은? ① 민법상 쌍무계약은 모두 유상계약이다. ② 사용대차는 쌍무계약의 일종이다. ③ 교환계약에서 금전의 보충지급에 대한 약정이 있는 경우, 그에 대하여 매매의 규정을 준용할 수 없다. ④ 유상계약과 무상계약을 구별하는 실익은 유상계약에 한하여 위험부담의 문제 가 발생하기 때문이다. ⑤ 임대인이 임대목적물에 대한 소유권 등의 처분권한을 갖고 있어야 임대차계약 이 유효하게 성립한다 ② 사용대차는 편무계약의 일종이다. ③ 보충금에 대하여는 매매대금에 관한 규정을 준용한다(제597조). ④ 매매에 관한 규정, 특히 매도인의 담보책임에 관한 규정이 유상계약에 준용된다는 데 있다(제 567조). 동시이행항변권(제536조)과 위험부담(제537~제538조)가 쌍무계약에만 적용된다. ⑤ 임대차계약은 채권행위로서 의무부담행위이다. 따라서 의무부담행위는 처분권한이 있음을 요 하지 아니하므로 타인 소유물에 대해서도 임대차 계약을 체결할 수 있다. ①

0 4계약의 성립에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? ① 청약은 불특정인에 대하여 행해질 수 있지만, 승낙은 특정인에 대해서만 행해 질 수 있다. ② 승낙의 통지는 승낙기간 내에 발송하는 것으로 부족하고, 그 기간 내에 청약자

제1장 연습문제

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노 량 진 법 학 원 |기 본 서

에게 도달해야 한다. ③ 승낙을 거절하였다가 다시 승낙기간 내에 이를 번복하여 승낙한 경우에, 이로 써 계약이 성립하지는 않는다. ④ 승낙의 통지를 하였으나 그것이 청약자에게 도달하지 않은 때에는 그 불이익은 승낙자가 진다. ⑤ 물품구입의 청약자가 청약과 함께 물품을 송부하면서 � 만약 구입하지 않으면 반송하라, 반송하지 않으면 구입한 것으로 보겠다� 고 한 경우에, 만약 상대방이 이를 반송하지 않은 때에는 승낙한 것으로 된다. ② 제528조 제1항 ③ 승낙자가 청약에 대하여 조건을 붙이거나 변경을 가하여 승낙한 때에는 그 청약을 거절함과 동시에 새로운 청약으로 본다(제534조). ④ 의사표시의 불착이나 연착으로 인한 불이익은 표의자가 진다. ⑤ 청약에 대한 회답이 없으면 승낙으로 간주한다는 청약자의 통지는 민법상 효력이 없는것이 원 칙이다. ⑤

0 5계약이 성립하는 경우를 모두 고르면? ㉠甲은 자신이 소장하던 그림을 갖고 싶어하던 乙에게 매도의사로 청약을 하였는 데, 丙이 승낙한 경우 ㉡甲의 乙에 대한 노트북의 매수청약과 乙의 甲에 대한 매도청약의 내용이 일치 되고 모두 상대방에게 도달한 경우 ㉢甲이 자기 소유 주택을 乙에게 매도의사로 청약하였는데, 乙이 승낙한 후 사망 하였지만 그 의사표시가 甲에게 도달한 경우 ㉣甲이 乙에게 10만원에 시계를 매수하라는 청약을 하였는데, 그 청약을 수령한 乙이 1만원을 깎아주면 매수하겠다는 의사표시를 하여 甲에게 도달한 경우

①㉠

② ㉡, ㉢

④ ㉠, ㉣

⑤ ㉡, ㉣

③ ㉢,㉣

계약이 성립하려면 당사자간에 서로 대립하는 수개의 의사표시의 합치가 있어야 한다. ㉠ 첫째, 당사자(甲과 乙)의 의사표시가 서로 상대방에 대한 것이어서 계약의 상대방이 누구이냐 (乙)에 대하여 잘못이 없는것을 말한다(주관적 합치). 따라서 乙에게 매도의사로 청약을 하였 는데, 丙이 승낙한 경우 주관적 합치가 없으므로 계약이 불성립 한다. ㉡ 둘째, 서로 대립하는 수개의 의사표시가 표시행위에 나타난 객관적인 내용(노트북에 대한 내 용의 일치)에 있어서 일치하는 것을 말한다(객관적 합치). 따라서 甲과 乙의 노트북에 대한 매 도�매수 청약이 내용상 일치하므로 계약이 성립한다. ㉢ 표의자가 그 통지를 발한후 도달 전에 사망하거나 행위능력을 상실하여도 의사표시의 효력에

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제3편 채권법

민 법

영향을 미치지 아니하므로 乙이 승낙의 의사표시를 발하고 그 승낙의 의사표시가 甲에게 도달 했으므로 게약은 유효하게 성립한다. ㉣ 청약에 조건을 붙이거나 변경을 가하여 승낙한 때에는 그 청약의 거절과 동시에 새로 청약한 것으로 본다. 따라서 乙이 1만원을 깎아주면 매수하겠다는 의사표시는 청약의 거절과 동시에 새로 청약한 것으로 본다. ②

0 6계약에 관한 설명으로 틀린 것은? ( 다툼이 있으면 판례에 의함) ① 청약은 구체적, 확정적 의사표시이어야 한다. ② 승낙자가 청약에 대해 조건을 붙여 승낙한 때에는 청약을 거절하고 새로 청약 한 것으로 본다. ③ 매매목적을 인도하기 전에 매수인이 매매대금을 모두 지급하였더라도 그 이후 의 과실수 취권은 매도인에게 있다. ④ 청약의 상대방이 그 청약에 대해 승낙을 거절하였지만, 승낙기간 내에 생각을 바꿔 승낙 하더라도 이미 거절의사가 도달하였다면 계약은 성립하지 않는다. ⑤ 매매계약에 관한 비용은 당사자 쌍방이 균분하여 부담한다. ③ 매수인이 매매대금을 완납한 후에는 목적물이 인도되지 않았다 하더라도 매매대금 완납 후부 터 그 과실의 수취권은 매수인에게 귀속된다[93다28928]. ③

0 7계약교섭이 부당파기된 경우에 관한 설명 중 틀린 것은? (다툼이 있으면 판례에 의함) ① 당사자 사이에 계약체결에 대한 신뢰가 형성된 상태에서의 부당파기는 불법행 위가 될 수 있다. ② 계약의 성립을 기대하고 지출한 통상의 계약준비비용은 손해배상으로 청구할 수 있다. ③ 계약체결이 좌절될 수도 있는 경쟁입찰에 참가하기 위하여 제출한 견적서의 작 성비용도 손해배상으로 청구할 수 있다. ④ 상대방의 적극적인 요구에 따라 이행에 착수하고 이행비용의 지급에 대하여 계 약교섭이 진행되었다면, 이행을 위하여 지출한 비용도 손해배상으로 청구할 수 있다. ⑤ 계약교섭의 부당파기로 인격적 법익이 침해되어 정신적 고통이 야기되었다면, 그에 대한 손해배상을 청구할 수 있다.

제1장 연습문제

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① [99다40418] ③ 경쟁입찰에 참가하기 위하여 지출한 제안서�견적서 작성비용 등은 여기에 포함되지 않는다 [2001다53059]. ⑤ [2001다53059] ③

0 8우리 민법상 계약체결상의 과실책임에 관한 설명으로 틀린 것은? (다툼이 있 으면 관례에 의함) ① 우리 민법은 원시적 불능의 경우에 대한 계약체결상의 과실책임을 규정하고 있 다. ② 계약체결상의 과실을 이유로 한 신뢰이익의 손해배상은 계약이 유효함으로 인 하여 생길 이익액을 넘지 못한다. ③ 계약체결상의 과실책임은 원시적 불능을 알지 못한데 대한 상대방의 선의를 요 하나 무과실까지 요하지는 않는다. ④ 부동산매매에 있어서 실제면적이 계약면적에 미달하는 경우 그 미달부분이 원 시적 불능임을 이유로 계약체결상의 과실책임을 물을 수 없다. ⑤ 건축공사의 대가로서 임야사용권을 부여하기로 약정하였으나 그 임야사용권이 원시적 이행불능이라면 계약체결상의 과실을 이유로 손해배상책임이 인정된 다. ① 제535조 ③ 상대방은 선의�무과실이어야 한다. ④ 원시적�객관적�일부불능이 유상계약인 경우에는 제574조 수량부족 담보책임을 진다. ③

0 9동시이행의 항변권에 관한 설명으로 틀린 것은? ( 다툼이 있으면 판례에 의 함) ⓛ 쌍방의 채무가 별개의 계약에 기한 것이더라도 특약에 의해 동시이행의 항변권 이 발생할 수 있다. ② 동시이행관계에 있는 어느 일방의 채권이 양도되더라도 그 동일성이 인정되는 한 동시이행관계는 존속한다. ③ 동시이행의 항변권이 인정되려면 공평의 관념과 신의칙에 입각하여 양당사자 의 채무가 서로 대가적 의미로 관련되어 있을 것을 요한다.

500

제3편 채권법

민 법

④ 가압류등기가 있는 부동산 매매계약에서 특약이 없는 한 매도인의 소유권이전 등기의무�가압류등기말소의무와 매수인의 대금지급의무 간에는 동시이행관 계에 있다. ⑤ 경매가 무효가 되어 근저당권자가 근저당채무자를 대위하여 매수인(경락인)에 게 소유권이전등기말소를 청구하는 경우, 그 등기말소의무와 근저당권자의 배 당금반환의무는 동시이행관계에 있다. ① 당사자 쌍방이 각각 별개의 약정으로 상대방에 대하여 채무를 지게 된 경우에는 자기의 채무이 행과 상대방의 어떤 채무이행과를 견련시켜 동시이행을 하기로 특약한 사실이 없다면 상대방 이 자기에게 이행할 채무가 있다 하더라도 동시이행의 항변권이 생긴다고 볼 수 없다[88다카 10753]. ② 채권양도�전부명령�채무인수�상속 등으로 당사자가 변경되더라도 채무의 동일성이 유지되 는 한 동시이행의 항변권은 존속한다. 즉, 동시이행의 항변권이 계약 당사자간에만 인정 되는 것이 아니다. ③ 원래 쌍무계약에서 인정되는 동시이행의 항변권을 비쌍무계약에 확장함에 있어서는 양 채무가 동일한 법률요건으로부터 생겨서 공평의 관점에서 보아 견련적으로 이행시킴이 마땅한 경우라 야 하고[97다3828]. ④ [2000다8533] ⑤ 근저당권 실행을 위한 경매가 무효로 되어 채권자(= 근저당권자 甲)가 채무자(乙)를 대위하여 낙찰자(丙)에 대한 소유권이전등기 말소청구권을 행사하는 경우, 채권자(= 근저당권자)가 낙찰 자에 대하여 부담하는 배당금 반환채무와 낙찰자가 채무자에 대하여 부담하는 소유권이전등기 말소의무는 동시에 이행되어야 할 관계에 있지 않다[2006다24049]. ⑤

1 0동시이행의 항변권에 관한 설명으로 틀린 것은? ( 다툼이 있으면 판례에 의 함) ① 쌍무계약이 무효가 되어 각 당사가자 서로 취득한 것을 반환하여야 할 경우, 각 당사자 의 반환의무는 동시이행관계에 있다. ② 당사자 일방의 책임 있는 사유로 채무이행이 불능으로 되어 그 채무가 손해배 상채무로 바뀌게 되면 동시이행관계는 소멸한다. ③ 채무자는 상대방의 이행제공이 없는 한 이행기에 채무를 이행하지 않더라도 이 행지체책임이 없다. ④ 상대방이 채무내용에 좇은 이행을 제공한 때에는 동시이행의 항변권을 행사할 수 없다. ⑤ 선이행의무를 부담하는 당사자 일방은 상대방의 이행이 곤란할 현저한 사유가 있으면 자기의 채무이행을 거절할 수 있다. ② 쌍무계약으로부터 발생한 일방의 채무가 소멸하면 동시이행의 항변권도 소멸한다. 그러나 동 시이행의 관계에 있는 쌍방의 채무 중 어느 한 채무가 이행불능이 됨으로 인하여 발생한 손해 배상채무도 여전히 다른 채무와 동시이행의 관계에 있다

제1장 연습문제

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⑤ 당사자 일방이 상대방에게 먼저 이행해야 할 경우에 재산상태의 악화와 같은 상대방의 이행이 곤란할 현저한 사유(예컨대 계약 성립 후 상대방의 신용불안이나 재산상태의 악화 등[2001다 1386].)가 있는 때에는 상대방 채무의 변제기가 도래하기 전에도 동시이행항변권을 행사할 수 있다. ②

1 1동시이행항변권에 관한 설명 중 판례의 입장과 다른 것은? ① 선이행의무를 이행하지 않고 있는 동안에 상대방 채무의 변제기가 도래한 경우 에는 선이행의무자라도 그때부터 동시이행항변권을 갖는다. ② 동시이행의 항변을 할 수 있는 경우 상대방 채무의 이행제공이 있을 때까지 채 무를 이행하지 않아도 이행지체의 책임을 지지 않는다. ③ 동시이행항변권이 붙은 채권을 수동채권으로 하여 상계하지 못한다. ④ 수령지체에 빠진 자라도 그 후에 상대방의 이행청구에 대해 동시이행항변권을 행사할 수 있다. ⑤ 상대방의 이행이 곤란할 현저한 사유가 있을 때에는 선이행의무를 지는 자라도 자기의 채무이행을 거절할 수 있다. ① [91다38723] ② [97다54604] ③ 항변권이 붙어 있는 채권을 자동채권으로 하여 상계할 수 없다[75다48]. 그러나 수동채권에 항변권이 붙은 경우에는 상계할 수 있다. ④ [94다26646] ⑤ [2001다1386] ③

1 2甲은 자기 소유 토지를 乙에게 매도하였으나 계약체결 후 그 토지 전부가 수 용되어 소유권이전이 불가능하게 되었다. 옳은 것은? ( 다툼이 있으면 판례에 의함) ① 乙은 수용의 주체를 상대로 불법행위로 인한 손해배상을 청구할 수 있다. ② 乙은 甲에게 계약체결상의 과실책임을 물을 수 있다. ③ 乙은 특별한 사정이 없는 한 甲에게 매매대금을 지급할 의무가 없다. ④ 乙은 甲에게 채무불이행을 이유로 손해배상을 청구할 수 있다. ⑤ 乙은 이행불능을 이유로 甲과의 계약을 해제할 수 있다. ① 수용은 법률의 규정에 의한 것이므로 불법행위가 성립하지 아니한다. ② 계약체결상의 과실책임은 원시적�전부 불능의 경우에 성립한다.

502

제3편 채권법

민 법

③ 쌍무계약의 당사자 일방의 채무가 당사자 쌍방의 책임 없는 사유로 이행할 수 없게 된 때(후발 적불능)에는 채무자는 상대방의 이행을 청구하지 못한다(임의규정) ④ 채무불이행은 채무자의 책임있는 사유로 이행불능이 되어야 하는데 수용에 의해 이행불능이 된 경우이므로 채무불이행이 아니다. ⑤ 원칙적으로 계약을 해제하려면 채무불이행이 있어야 하는데 해설④에서 살펴본바와 같이 채무 불이행이 아니어서 해제할 수 없다. ③

1 3주택의 매도인 A가 잔금을 받기 전에 매수인 B에게 미리 소유권이전등기 및 인도를 하여 주었는데 그 후 옆집에 화재가 나서 위 주택이 연소되었다. 이와 관련한 다음 설명 중 옳은 것은? ① 매도인 A는 매수인 B에게 잔금의 지급을 청구할 수 있다. ② 매도인 A는 매수인 B에게 잔금의 지급을 청구할 수 없다. ③ 매수인 B는 매도인 A에게 주택의 소실에 따른 보험금의 지급을 청구할 수 있다. ④ 매수인 B는 매도인 A에게 다른 주택의 지급을 청구할 수 있다. ⑤ 매수인 B는 매도인 A에게 주택의 소실에 따른 전보배상을 해야 한다. 동산의 인도와 부동산의 소유권이전등기를 완료한 경우 그때부터 위험은 채권자에게 이전한다. 따라서 매도인 A는 매수인 B에게 잔금의 지급을 청구할 수 있다. ①

1 4甲과 乙은 甲 소유의 토지를 乙에게 매도하되, 매매대금은 乙이 丙에게 지급 하기로 약정하였다. 이에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? ① 丙이 乙에 대하여 수익의 의사표시를 한 후 乙이 대금채무이행을 지체하는 경 우에, 丙은 乙에 대하여 이행지체로 인한 손해배상청구권을 가지나, 이행지체 를 이유로 계약을 해제할 수는 없다. ② 甲과 乙이 합의에 의하여 丙의 권리를 변경 또는 소멸시킬 수 있음을 미리 유보 하였더라도, 丙이 수익의 의사표시를 한 후에는 丙의 권리를 변경 또는 소멸시키 지 못한다. ③ 乙이 丙에게 상당한 기간을 두고 이익의 향수 여부에 대한 확답을 최고하였음 에도 불구하고 丙으로부터 그 기간 내에 확답을 받지 못한 때에는 수익을 거절 한 것으로 본다. ④ 다수설에 의하면 丙이 수익의 의사표시를 한 후라도 甲은 원칙적으로 乙을 상 대로 丙에게 이행할 것을 청구할 수 있다.

제1장 연습문제

503

노 량 진 법 학 원 |기 본 서

⑤ 乙의 丙에 대한 대금지급의무와 甲의 乙에 대한 소유권이전의무는 원칙적으로 동시이행의 관계에 있다. ① 제3자를 위한 계약의 당사자가 아닌 수익자는 계약의 해제권이나 해제를 원인으로 한 원상회 복청구권이 없다[92다41559]. ② 제3자가 수익의 의사표시를 한 후에는 계약당사자는 이를 변경 또는 소멸시키지 못한다(제 541조). 다만, 제3자의 동의가 있거나 당사자간의 특약으로 변경권을 유보 한 경우에는 변경 할 수 있다. ③ 제540조 ⑤ 낙약자는 제3자를 위한 계약의 당사자로서 제3자를 위한 계약에 기한 항변(보상관계에 기한 항변)으로 수익자인 제3자에게 대항할 수 있다(제542조). ②

1 5甲과 乙은, 甲이 자신소유의 토지를 乙에게 매도하되 乙은 그 대금을 丙에게 지급하기로 약정하였고, 그 후 丙이 수익의 의사표시를 하였다. 이에 대한 설 명 중 옳은 것은? ① 위 매매계약이 무효라고 하더라도, 乙이 매매대금을 지급 하지 않으면 丙은 乙 에 대하여 채무불이행에 따른 손해배상을 청구할 수 있다. ② 丙이 乙에 대하여 매매대금의 지급을 청구한 경우, 乙은 甲이 아직 위 토지의 소 유권을 이전하여 주지 않았음을 이유로 매매대금의 지급을 거절할 수는 없다. ③ 甲이 乙의 기망행위를 이유로 위 매매계약을 취소하였다면, 丙이 그 취소원인 사실을 알지 못하였다 하더라도 丙은 乙에 대하여 매매대금의 지급을 청구할 수 없다. ④ 위 매매계약 당시 甲과 乙이 丙의 권리를 변경, 소멸시킬 수 있음을 미리 유보 하였다고 하더라도, 丙이 이미 수익의 의사표시를 하였기 때문에 甲과 乙이 丙 의 권리를 변경, 소멸시킬 수는 없다. ⑤ 甲이 위 약정에 따라 乙에게 토지의 소유권을 이전하고 토지를 인도한 후, 매 수인인 乙이 대금지급의무를 이행하지 않는다는 이유로 甲이 위 매매계약을 적법하게 해제하였다면, 乙은 위 토지를 丙에게 반환하여야 한다. ① 보상관계가 무효이면 제3자를 위한 계약의 효력도 주장할 수 없고, 채무자 乙의 채무불이행도 있을 수 없다. ② 낙약자는 제3자를 위한 계약의 당사자로서 보상관계에 기한 항변으로 제3자에게 대항할 수 있 다(제542조). 따라서 乙은 동시이행항변권에 기하여 매매대금의 지급을 거절할 수 있다. ③ 수익자는 제107조 제2항~제110조 제3항에서 보호되는 제3자에 해당하지 않는다. 따라서 요약 자에 의해 보상관계가 취소되면 수익자 丙은 선의라 하더라도 계약의 효력을 주장할 수 없다. ④ 제3자가 수익의 의사표시를 한 후에는 계약당사자는 이를 변경 또는 소멸시키지 못한다(제 541조). 다만, 제3자의 동의가 있거나 당사자간의 특약으로 변경권을 유보 한 경우에는 변경 할 수 있다..

504

제3편 채권법

민 법

⑤ 수익자인 제3자는 계약의 해제권이나 해제를 원인으로 한 원상회복청구권이 없다. 따라서 乙 은 계약이 해제되면 토지를 계약당사자인 甲에게 반환해야 한다[92다41559]. ③

1 6최고 없이도 해제권을 행사할 수 있는 경우가 아닌 것은? ( 다툼이 있으면 판 례에 의함) ① 매수인의 대금지급이 지체된 때 ② 매도인의 과실로 계약목적물인 별장이 소실된 때 ③ 당사자가 약정한 해제권의 유보사실이 발생한 때 ④ 이행기가 도래하지 않은 상태에서 매도인이 소유권이전의 거부의사를 명확히 표시한 때 ⑤ 매매의 목적부동산에 설정된 저당권의 실행으로 매수인이 소유권을 취득할 수 없게 된 때 ① 이행지체로 인한 채무불이행의 경우에는 상당한 기간을 정하여 최고 한 후 해제할 수 있다. ①

1 7계약해제에 관한 설명으로 틀린 것은? ( 다툼이 있으면 판례에 의함) ⓛ 토지 매매계약이 해제되면, 매수인은 특별한 사정이 없는 한 인도받은 토지를 반환하여야 한다. ② 매도인의 책임있는 사유로 매도인의 채무의 이행이 불가능하게 되면, 매수인은 이행의 최고 없이 계약을 해제할 수 있다. ③ 법정해제권의 발생요건인 채무불이행에는 특별한 사정이 없는 한 부수적 채무 의 불이행이 포함되지 않는다. ④ 꽃가게 주인의 과실로, 결혼식 시작 전에 배달해주기로 한 화원이 결혼식이 끝날 때까지 배달되지 못했다면, 특약이 없는 한 그 매매계약은 자동으로 해제된다. ⑤ 부동산매매계약의 해제 후 해제를 원인으로 하는 소유권이전등기의 말소등기 가 있기 전에 해제사실을 모르는 제3자가 저당권을 취득한 경우 해제는 그 제3 자에 대해서 효력이 없다. ① 당사자 일방이 계약을 해제한 때에는 각 당사자는 그 상대방에 대하여 원상회복의 의무가 있다(제 548조) ② 채무자의 책임 있는 사유로 이행이 불능하게 된 때에는 채권자는 최고할 필요 없이 계약을 해 제할 수 있다.(제546조) ③ 부수적 채무를 불이행한 데에 지나지 않은 경우에는 계약을 해제할 수 없다[2001다20394].

제1장 연습문제

505

노 량 진 법 학 원 |기 본 서

④ 정기행위의 경우 당사자 일방이 그 시기에 이행하지 않은 때에는 상대방은 이행의 최고를 하 지 않고 계약을 해제할 수 있다. 그러나 해제의 효과는 해제의 의사표시를 한 때에 발생한다. ⑤ 계약해제로 인한 원상회복등기 등이 이루어지기 이전에 계약해제 사실을 몰랐던 제3자에 대하 여는 계약해제를 주장할 수 없다[2005다6341]. ④

1 8계약해제에 관한 설명으로 틀린 것은? ( 다툼이 있으면 판례에 의함) ① 당사자 일방이 채무를 이행하지 않겠다는 의사를 명백히 표시하였다가 이를 적 법하게 철회했더라도 그 상대방은 최고 없이 계약을 해제할 수 있다. ② 토지거래허가를 요하는 계약의 당사자는 토지거래허가 신청절차에 협력할 의 무를 부담하지만, 협력의무 불이행을 이유로 그 계약을 일방적으로 해제할 수 없다. ③ 채무자의 책임 있는 사유로 채무의 이행이 불능으로 된 경우, 채권자는 최고 없이 계약 을 해제할 수 있다. ④ 법정해제권을 배제하는 약정이 없으면. 약정해제권의 유보는 법정해제권의 성 립에 영향 을 미칠 수 없다. ⑤ 당사자가 수인인 경우에 해제는 그 전원으로부터 또는 전원에 대하여 해야 한 다. ① 이행거절의 의사표시가 적법하게 철회된 경우 상대방으로서는 자기 채무의 이행을 제공하고 상당한 기간을 정하여 이행을 최고한 후가 아니면 채무불이행을 이유로 계약을 해제할 수 없 다[2000다40995]. ④ 계약서에 명문으로 위약시의 법정해제권의 포기 또는 배제를 규정하지 않은 이상, 계약당사자 중 어느 일방에 대한 약정해제권의 유보 또는 위약벌에 관한 특약의 유무 등은 채무불이행으 로 인한 법정해제권의 성질에 아무런 영향을 미칠 수 없다[89다카14110]. ⑤ 당사자의 일방 또는 쌍방이 수인인 경우에 계약의 해제는 그 전원으로부터 또는 전원에게 하 여야 한다.(제547조 제1항) ①

1 9계약해제와 관련한 설명 중 틀린 것은? ( 판례에 의함) ① 이행거절의 의사표시가 적법하게 철회된 경우 상대방으로서는 자기 채무의 이 행을 제공하고 상당한 기간을 정하여 이행을 최고한 후가 아니면 채무불이행 을 이유로 계약을 해제할 수 없다. ② 채무불이행을 이유로 계약해제와 아울러 손해배상을 청구하는 경우에 이행이 익의 배상을 구하는 것이 원칙이나 신뢰이익의 배상을 구할 수도 있다.

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제3편 채권법

민 법

③ 부동산 매매계약시 매수인이 잔대금을 지급기일까지 지급하지 못하면 그 계약 이 자동해제 된다는 취지의 약정이 있는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 매도 인이 계약의 자동해제를 위하여 잔대금 지급기일에 자기 채무의 이행을 제공 할 필요는 없다. ④ 당사자의 일방 또는 쌍방이 수인인 경우에는 계약의 해제는 전원으로부터 또는 전원에 대하여 하여야 한다. ⑤ 주택에 대한 매매계약의 해제로 인하여 소유권을 상실하게 된 임대인으로부터 그 계약이 해제되기 전에 주택을 임차 받아 주택임대차보호법상의 대항요건을 갖춘 임차인에 대하여 계약해제로 소유권을 회복한 제3자가 보증금반환채무를 부담한다. ① [2000다40995] ② [2002다2539] ④ 민법 제547조 ⑤ [2003다12717] ③ 부동산 매매계약에 있어서 매수인이 잔대금 지급기일까지 그 대금을 지급하지 못하면 그 계약 이 자동적으로 해제된다는 취지의 약정이 있더라도 특별한 사정이 없는 한 매수인의 잔대금 지급의무와 매도인의 소유권이전등기의무는 동시이행의 관계에 있으므로 매도인이 잔대금 지 급기일에 소유권이전등기에 필요한 서류를 준비하여 매수인에게 알리는 등 이행의 제공을 하 여 매수인으로 하여금 이행지체에 빠지게 하였을 때에 비로소 자동적으로 매매계약이 해제된 다[98다505]. ③

제1장 연습문제

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노 량 진 법 학 원 |기 본 서

제

장

계약각론

출제경향

계약금, 과실의 귀속, 일방예약, 담보책임으로 구성되어있는데 첫째 담보책임은 권리의 하자부분에서 주로 출 제되고 있고, 만약 사례문제로 출제될 경우에는 일부 타인의 권리와 수량을 지정한 매매의 구별을 묻는 문제 가 출제된다. 계약금문제도 자주 출제되고 있으므로 판례 내용을 잘 숙지하고 있어야 한다.

매매(賣買)

제1관 매매의 의의 1. 매매의 의의 제563조 (매매의 의의) 매매는 당사자 일방이 재산권을 상대방에게 이전할 것을 약정하고 상대방이 그 대금을 지급할 것을 약정함으로써 그 효력이 생긴다.

2. 법률적 성질 제567조 (유상계약에의 준용) 매매의 규정은 매매이외의 유상계약에 준용한다. 그러나 그 계약의 성질이 이를 허용하지 아니하는 때에는 그러하지 아니하다.

3. 매매의 대상 매매는 쌍무�유상�낙성�불요식의 계약으로서 물권, 채권, 지적재산권 외에도 영업이 나 기업도 일체로서 매매될 수 있다. 또한 타인의 권리나 물건(제569조) 또는 장래 성립하 는 재산권이라도 상관없다.

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제3편 채권법

민 법

제2관 매매의 성립 1. 성립요건 ( 1) 의사합치 매매계약은 당사자 일방이 재산권을 상대방에게 이전할 것을 약정하고 상대방이 그 대금 을 지급할 것을 약정하는 계약으로 매도인이 재산권을 이전하는 것과 매수인이 그 대가로 서 금원을 지급하는 것에 관하여 쌍방당사자의 합의가 이루어짐으로써 성립한다[94다 34432].

( 2) 재산권의 이전과 대금의 지급 낙성계약의 성질상 타인의 물건�권리의 매매도 유효(제569조) 하고, 장래에 성립할 재산 권을 매매의 목적으로 할 수도 있다. 매매는 대금의 지급을 요소로 한다. 금전 외의 물건 이나 권리를 반대급부로 지급할 것을 약정하는 계약은 매매가 아니라 교환이다.

( 3) 매매의 성립에 관한 특칙 민법은 매매의 성립에 관한 매매의 일방예약(제564조) , 해약금(제565조) , 매매계약의 비용 의 부담(제566조) 에 대해 특별규정을 두고 있는데, 이것들은 성질상 모든 유상계약에도 준 용된다.

2. 매매의 예약(豫約) ( 1) 서설 ① 의의：당사자간에 장차 매매계약을 체결할 것을 미리 약정하는 것을 말한다. 매매의 예약은 장래에 필요한 물건을 미리 확보할 수 있도록 하는 기능도 하지만 실제로는 채 권담보의 수단으로 이용되는데 이에는 가등기담보등이 있다. ② 예약의 방식：본계약이 요식행위인 경우 소정의 방식에 따르지 않으면 당사자를 구속 하지 않는다는 취지이면 예약도 본계약과 같은 방식을 갖추어야 하나, 소정의 방식을 의사표시의 증거방법으로 삼으려는 취지이면 예약은 본계약과 같은 방식에 따르지 않 아도 유효하다.

제2장 계약 각론

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노 량 진 법 학 원 |기 본 서

( 2) 예약의 종류 ① 편무예약(片務豫約)과 쌍무예약(雙務豫約)：당사자 일방만이 본계약 체결의 청약권 을 갖고 상대방은 승낙의무를 부담하는 것을 편무예약이라 하고, 당사자 쌍방이 청약 권을 가짐과 동시에 승낙의무를 부담하는 것을 쌍무예약이라 한다. 일방의 청약에 대 해 상대방이 승낙의무를 이행하지 않으면 승낙에 갈음하는 의사표시를 구하는 소를 제 기할 수 있다. ② 일방예약(一方豫約)과 쌍방예약(雙方豫約)：본 계약을 성립시킨다는 의사를 상대방 에게 일방적으로 표시함으로써 본 계약을 성립시키는 권리를 예약완결권이라 하는데, 당사자 일방만이 예약완결권을 갖는 것이 일방예약이고 쌍방이 모두 갖는 것을 쌍방예 약이라 한다.

( 3) 매매의 일방예약 제564조 (매매의 일방예약) ① 매매의 일방예약은 상대방이 매매를 완결할 의사를 표시하는 때에 매매의 효력이 생긴다. ② 전항의 의사표시의 기간을 정하지 아니한 때에는 예약자는 상당한 기간을 정하여 매매완결여 부의 확답을 상대방에게 최고할 수 있다. ③ 예약자가 상당한 기간내에 확답을 받지 못한 때에는 예약은 그 효력을 잃는다.

① 매매의 일방예약은 상대방이 매매를 완결할 의사를 표시하는 때에 매매의 효력이 생긴 다(제564조) 라고 규정하여 매매의 예약은 일방예약으로 추정된다. 매매의 일방예약은 예약 권리자의 완결의 의사표시를 정지조건으로 하여 매매의 효력이 발생하는 정지조 건부 매매라는 것이 다수설이다. ② 매매의 예약은 당사자의 일방이 매매를 완결할 의사를 표시한 때에 매매의 효력이 생기 는 것이므로 적어도 일방예약이 성립하려면 그 예약에 터잡아 맺어질 본 계약의 요소가 되는 매매목적물�이전방법�매매가액 및 지급방법 등의 내용이 확정되어 있거나 확 정할 수 있어야 한다[93다4908].

( 4) 예약완결권(豫約完結權) ① 의의：상대방에 대한 일방적 의사표시만으로 본계약을 성립시키는 권리를 말한다. 이 는 형성권이고 양도성�상속성�채권자대위권이 있다. 매매예약에 기한 장래의 소유권 이전등기청구권을 보전하기 위해 가등기를 할 수 있다.

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제3편 채권법

민 법

② 행사의 당사자：예약완결권자 또는 대항요건을 갖춘 예약완결권 양수인이 예약의무자 (예약의 상대방 또는 그 대리인�포괄승계인�계약인수인) 인 상대방에게 행사하나, 예약

완결권이 가등기된 후 매매목적물이 제3자에게 양도된 경우의 상대방은 양도인이고 본 등기 후에는 양수인의 등기를 직권말소 해야 된다[4294민재항675全合]. ③ 효과：예약완결권을 행사하면 본계약인 매매의 효력이 생기므로 바로 본계약의 이행 을 청구할 수 있다. ④ 존속기간 ㉠ 매매예약 완결권은 일종의 형성권으로서 당사자 사이에 그 행사기간을 약정한 때에 는 그 기간 내에, 그러한 약정이 없는 때에는 그 예약이 성립한 때로부터 10년 내에 이를 행사하여야 하고, 그 기간을 지난 때에는 상대방이 예약 목적물인 부동산을 인 도받은 경우라도 예약완결권은 제척기간의 경과로 인하여 소멸한다[대법원 1997.07.25. 선고 96다47494].

㉡ 매매예약완결권의 제척기간이 도과하였는지 여부는 직권조사사항이다[99다18718]. ㉢ 제척기간 진행의 기산점은 특별한 사정이 없는 한 원칙적으로 권리가 발생한 때이 고, 당사자 사이에 매매예약 완결권을 행사할 수 있는 시기를 특별히 약정한 경우에 도 그 제척기간은 당초 권리의 발생일로부터 10년간의 기간이 경과되면 만료되는 것이지 그 기간을 넘어서 그 약정에 따라 권리를 행사할 수 있는 때로부터 10년이 되는 날까지로 연장된다고 볼 수 없다[대법원 1995.11.10. 선고 94다22682].

3. 계약금(契約金, 체약금 締約金) 제565조 (해약금) ① 매매의 당사자 일방이 계약당시에 금전 기타 물건을 계약금, 보증금등의 명목으로 상대방에게 교부한 때에는 당사자간에 다른 약정이 없는 한 당사자의 일방이 이행에 착수할 때까지 교부자는 이를 포기하고 수령자는 그 배액을 상환하여 매매계약을 해제할 수 있다. ② 제551조의 규정(손해배상청구권) 은 전항(계약금에 의한 해제) 의 경우에 이를 적용하지 아니한다.

( 1) 의의 계약을 체결하면서 그 계약에 부수하여 당사자 일방이 상대방에게 교부하는 금전 기타의 유가물을 말한다. 민법은 매매에 관하여 계약금에 관한 규정을 두고(제565조 제1항) 이를 다른 유상계약에 준용하고 있다(제567조) .> > > > >

임대차에도 준용

제2장 계약 각론

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노 량 진 법 학 원 |기 본 서

( 2) 계약금계약의 성격 ① 종된 계약(從된 契約)：계약금의 교부에 의한 계약금계약은 매매 등의 주된 계약에 부 수하여 행해지는 종된 계약이다. 따라서 주된 계약이 무효이거나 취소�해제되면 계약 금계약도 효력을 잃는다. ② 요물계약(要物契約)：금전 기타 유가물의 교부를 요건으로 하므로 요물계약이다(현상 광고�대물변제�계약금�계약보증금 계약) . 계약이 일단 성립한 후에는 당사자의 일방

이 이를 마음대로 해제할 수 없는 것이 원칙이고, 다만 주된 계약과 더불어 계약금계약을 한 경우에는 민법 제565조 제1항의 규정에 따라 임의 해제를 할 수 있기는 하나, 계약금 계약은 금전 기타 유가물의 교부를 요건으로 하므로 단지 계약금을 지급하기로 약정만 한 단계에서는 아직 계약금으로서의 효력, 즉 위 민법 규정에 의해 계약해제를 할 수 있 는 권리는 발생하지 않는다고 할 것이다. 따라서 당사자가 계약금의 일부만을 먼저 지급 하고 잔액은 나중에 지급하기로 약정하거나 계약금 전부를 나중에 지급하기로 약정한 경우, 교부자가 계약금의 잔금이나 전부를 약정대로 지급하지 않으면 상대방은 계약금 지급의무의 이행을 청구하거나 채무불이행을 이유로 계약금약정을 해제할 수 있고, 나 아가 위 약정이 없었더라면 주계약을 체결하지 않았을 것이라는 사정이 인정된다면 주 계약도 해제할 수도 있을 것이나, 교부자가 계약금의 잔금 또는 전부를 지급하지 아니하 는 한 계약금계약은 성립하지 아니하므로 당사자가 임의로 주계약을 해제할 수는 없다 할 것이다[2007다73611]

( 3) 계약금의 종류 ① 증약금(證約金)：계약체결의 증거로서의 의미를 가지는 계약금이다. 증약금은 계약금 의 최소한의 성질이라고 할 수 있다. ② 위약금(違約金) 특약 ㉠ 특약：위약금으로 하기로 하는 특약이 없다면 계약금은 위약금의 성질을 띠지 않 는다[86누438]. 따라서 매매계약을 체결함에 있어서 계약금이 수수된 경우, 이를 위 약금으로 하기로 하는 특약이 없는 이상 계약금이 위약금으로서 상대방에게 당연히 귀속되는 것은 아니다. ㉡ 위약벌의 성질：교부자의 채무불이행시에 계약금을 받은자가 위약벌로 몰수 할 것 을 예정 하는 것으로서 손해배상을 별도로 청구 할 수 있다. 위약벌의 약정은 그 액을 감액할 수는 없다[2005다26277].

512

제3편 채권법

민 법

㉢ 손해배상액의 예정으로서의 성질：채무불이행의 경우에 계약금을 교부한자는 그것을 몰수당하고 계약금을 교부 받은 자는 배액을 상환할 것을 약정하는 경우이다. 손해배상액의 예정이 있으면 그 예정액 상당금의 청구 외에 따로 손해배상청구를 할 수 없다. ㉣ 손해배상액의 예정으로서의 추정：위약금인 경우에 그것이 위약벌인지 손해배 상액의 예정인지가 불분명하면 손해배상액의 예정으로 추정된다(제398조 제4항) . � 위약시에 계약금 교부자는 계약금을 몰취당하고 수령자는 그 배액을 상환한다� 는취 지의 특약이 있으면, 그 계약금은 제565조 제1항의 해약금으로 인정됨과 동시에 제 398조 제4항에 의해 손해배상액의 예정으로 추정된다[71다473]. ㉤ 효과：손해배상액의 예정은 이행의 청구나 계약의 해제에 영향을 미치지 않는다(제 398조 제3항) . 계약금이 해약금과 손해배상액의 예정으로 인정되는 경우에 당사자

일방이 위약하면, 상대방은 이행청구와 함께 채무불이행에 기한 손해배상청구를 할 수도 있고, 채무불이행을 이유로 계약을 해제하고서 원상회복과 함께 예정배상액인 계약금 상당액을 손해배상으로 청구할 수도 있다. ③ 해약금 추정：교부자는 계약금을 포기함으로써, 수령자는 배액을 상환함으로써 계약 을 해제 할 수 있도록 해제권을 보류하는 작용을 갖는 계약금을 말한다.

( 4) 해약금에 의한 계약해제 ① 해제의 방법：상대방이 채무불이행을 하지 않았어도 당사자의 일방이 이행에 착수할 때까지 교부자는 이를 포기하고 수령자는 그 배액을 상환하여 매매계약을 해제할 수 있 다. 계약금 수령자는 계약해제 의사표시외에 계약금의 배액을 제공해야하나 상대방이 이를 수령하지 않는다 하여 이를 공탁해야 하는 것은 아니다[91다2151]. 당사자의 합의 가 없는 한 계약금 수령자가 계약금의 배액 중 일부만을 제공함으로써 계약해제의 효과 를 발생시킬 수는 없다[72다2243]. ② 해제의 시기 ㉠ 이행기(중도금 지급) 전 까지：당사자 쌍방 모두가 이행에 착수하지 않아야 해제 할 수 있다. 매매계약의 일부 이행에 착수한 당사자는 비록 상대방이 이행에 착수하 지 않았다 하더라도 해제권을 행사할 수 없다[70다105]. 따라서 부동산 매매계약에 서 매수인이 중도금을 지급하여 이행에 착수한 후에는 매도인뿐만 아니라 매수인도 민법 제565조에 의하여 계약금을 포기하고 매매계약을 해제할 수 없다[99다62074].

제2장 계약 각론

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노 량 진 법 학 원 |기 본 서

㉡ 이행에 착수한다는 의미：이행에 착수한다는 것은 객관적으로 외부에서 인식할 수 있는 정도로 채무의 이행행위의 일부를 하거나 또는 이행을 하기 위하여 필요한 전제행위를 하는 경우를 말하는 것으로서 단순히 이행의 준비를 하는 것만으로는 부족하고, 그렇다고 반드시 계약내용에 들어맞는 이행제공의 정도에까지 이르러야 하는 것은 아니지만, 매도인이 매수인에 대하여 매매계약의 이행을 최고하고 매매 잔대금의 지급을 구하는 소송을 제기한 것만으로는 이행에 착수하였다고 볼 수 없 다[2007다72274,72281]. ㉢ 이행기전에 이행 착수한 경우：이행기의 약정이 있다 하더라도 당사자가 채무의 이행기 전에는 착수하지 않기로 하는 특약을 하는 등 특별한 사정이 없는 한 그 이행 기 전에 이행에 착수할 수도 있다[2002다46492]. ③ 토지거래허가구역 : 국토의 계획 및 이용에 관한 법률에 정한 토지거래계약에 관한 허가구역으로 지정된 구역 안의 토지에 관하여 매매계약이 체결된 후 계약금만 수수한 상태에서 관할관청으로부터 그 허가를 받았다 하더라도, 그러한 사정만으로는 아직 이 행의 착수가 있다고 볼 수 없어 매도인으로서는 민법 제565조에 의하여 계약금의 배액 을 상환하여 매매계약을 해제할 수 있다[대법원 2009.04.23. 선고 2008다62427].

( 5) 해제의 효과 ① 보통의 해제와 마찬가지로 채권관계를 소급적으로 소멸케 하지만 아직 이행이 있기 전 이므로 원상회복의무는 생기지 않는다. ② 채무불이행에 의한 해제가 아니라 해약금계약에 근거한 해제이므로 손해배상청구권은 발생하지 않는다(제565조 제2항) . ③ 해약금계약이 있더라도 다른 약정사유나 채무불이행(제544조~제546조) 등의 법정사유 에 의한 해제를 방해하지 않는다. 이 때에는 다른 특약이 없는 한 손해배상 및 원상회복 도 청구할 수 있다.

( 6) 계약금의 반환 계약금계약은 주된 계약에 부수된 종된 계약이므로 주된 계약상의 채무가 이행되면 계약 금계약에 기하여 계약금반환청구권이 발생하고 주된 계약이 무효이거나 취소�해제되면 계약금에 대한 부당이득반환청구권이 발생한다.

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제3편 채권법

민 법

( 7) 계약비용의 부담 제566조 (매매계약의 비용의 부담) 매매계약에 관한 비용은 당사자 쌍방이 균분하여 부담한다.

비용부담에 관한 당사자간의 특약이 없으면 매매계약에 관한 비용(목적물측량비용�계약서 작성비용�중개수수료 등) 은 당사자 쌍방이 균분하여 부담한다(제566조) . 그러나 부동산등

기비용은 이행에 관한 비용이며 통상 매수인이 부담한다.

제3관 매매의 효력 1. 매도인의 재산권이전의무 ( 1) 재산권의 이전 제568조 (매매의 효력) ① 매도인은 매수인에 대하여 매매의 목적이 된 권리를 이전하여야 하며 매수인은 매도인에게 그 대금을 지급하여야 한다. ② 전항의 쌍방의무는 특별한 약정이나 관습이 없으면 동시에 이행하여야 한다.

부동산의 매매계약이 체결된 경우에는 매도인의 소유권이전등기의무, 인도의무와 매수인 의 잔대금지급의무는 동시이행의 관계에 있는 것이 원칙이다[2000다8533].

( 2) 점유의 이전 부동산소유권�지상권�전세권처럼 부동산의 점유를 내용으로 하는 물권의 매매에 있어 서는 등기 외에 목적물의 점유도 이전해야 한다. 특약이 없는 한 매도인은 종물이나 종된 권 리도 이전해야 한다. 부동산의 매매계약에 있어서 매도인이 목적부동산의 소유권이전에 필요한 서류들 일체를 매수인에게 교부해 주었다면 특별한 사정이 없는 한 그로써 소유권 이전의무의 이행은 완료되었다[98다8172].

( 3) 과실의 귀속( 歸屬) 제587조 (과실의 귀속, 대금의 이자) 매매계약있은 후에도 인도하지 아니한 목적물로부터 생긴 과실은 매도인에게 속한다. 매수인은 목적물의 인도를 받은 날로부터 대금의 이자를 지급하여야 한다. 그러나 대금의 지급에 대하여 기한이 있는 때에는 그러하지 아니하다.

제2장 계약 각론

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노 량 진 법 학 원 |기 본 서

① 인도전에 등기된 경우：부동산매매에 있어 목적부동산을 인도받지 않은 매수인이 미 리 소유권이전등기를 경료 받았다고 하여도 아직 매매대금을 완급하지 않은 이상 부동 산으로부터 발생하는 과실은 매도인에게 귀속되어야 한다[91다32527]. ② 매매대금의 완급 전：매매목적물이 인도되지 않고 매수인이 대금을 완제하지 않은 때 에는 매도인의 이행지체가 있더라도 과실은 매도인에게 귀속되므로 매수인은 인도의 무의 지체로 인한 손해배상금의 지급을 구할 수 없다[2004다8210]. ③ 목적물 인도후 잔대금 완납한 경우：목적물 인도후부터 매수인이 과실을 수취하되 인 도받은 후부터 잔대금이 지급될때 까지 잔대금의 이자를 지급해야 한다. ④ 잔대금 완납 후 인도된 경우：매수인이 매매대금을 완납한 후에는 목적물이 인도되지 않았다 하더라도 매매대금 완납 후부터 그 과실의 수취권은 매수인에게 귀속된다[93다 28928].

2. 매수인의 의무 ( 1) 매수인의 대금지급의무 ① 동시이행관계 제568조(매매의 효력) ② 전항의 쌍방의무(매수인의 대금지급의무와 매도인의 재산권이전의 무)는 특별한 약정이나 관습이 없으면 동시에 이행하여야 한다.

부동산의 매매계약이 체결된 경우에는 매도인의 소유권이전등기의무, 인도의무와 매 수인의 잔대금지급의무는 동시이행의 관계에 있는 것이 원칙이다[2000다8533]. ② 대금지급시기 제585조(동일기한의 추정) 매매의 당사자 일방에 대한 의무이행의 기한이 있는 때에는 상대방 의 의무이행에 대하여도 동일한 기한이 있는 것으로 추정한다.

③ 대금지급장소 제586조(대금지급장소) 매매의 목적물의 인도와 동시에 대금을 지급할 경우에는 그 인도장소 에서 이를 지급하여야 한다.

④ 대금의 이자지급 제587조(과실의 귀속, 대금의 이자) 매매계약있은 후에도 인도하지 아니한 목적물로부터 생긴 과실은 매도인에게 속한다. 매수인은 목적물의 인도를 받은 날로부터 대금의 이자를 지급하여야 한다. 그러나 대금의 지급에 대하여 기한이 있는 때에는 그러하지 아니하다.

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제3편 채권법

민 법

( 2) 대금지급거절권 ① 위험의 한도에서 대금지급거절 제588조 (권리주장자가 있는 경우와 대금지급거절권) 매매의 목적물에 대하여 권리를 주장하 는 자가 있는 경우에 매수인이 매수한 권리의 전부나 일부를 잃을 염려가 있는 때에는 매수인 은 그 위험의 한도에서 대금의 전부나 일부의 지급을 거절할 수 있다.

따라서 근저당설정등기가 되어있는 부동산매매계약에 있어서 특별한 약정이 없는 한 매수인은 근저당권의 말소등기가 될 때까지 그 등기상의 담보한도금액에 상당한 대금 지급을 거절할 수 있다[87다카1029]. ② 매도인의 담보제공 제588조 (권리주장자가 있는 경우와 대금지급거절권) 그러나 매도인이 상당한 담보를 제공한 때에는 대금의 전부나 일부의 지급을 거절할 수 없다.

여기서 담보제공이란 담보물권의 설정 또는 보증계약의 체결을 말한다[62다826]. ③ 대금공탁청구권 제589조 (대금공탁청구권) 매수인이 대금지급을 거절한 경우에 매도인은 매수인에 대하여 대금의 공탁을 청구할 수 있다.

제4관 매도인의 담보책임(擔保責任) 1. 서설 ( 1) 의의 매매의 목적인 재산권에 하자가 있어 그 재산권의 전부 또는 일부를 이전할 수 없거나 매 매의 목적물로서 인도한 물건에 하자가 있는 경우에 매도인이 매수인에 대해 부담하는 책 임을 말한다. 이러한 담보책임은 급부와 반대급부 사이에 등가성을 유지하도록 하기 위한 것으로서 거래상대방인 매수인의 보호를 목적으로 하는 보충적 규정이지 거래의 안전 내 지 제3자의 이해에 관한 규정이 아니다.

( 2) 하자(瑕疵) ① 의의：권리(추탈 담보책임) 또는 물건(하자담보책임) 이 마땅히 갖추어야 할 상태나 성질

제2장 계약 각론

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노 량 진 법 학 원 |기 본 서

을 갖추지 못한 것을 말한다. ② 객관적 하자설：해당 종류의 권리나 물건이 객관적으로 통상 갖추어야 할 상태나 성질 을 기준으로 하자 유무를 판단 한다. 다만 견본이나 광고로써 특수한 품질�성능 등을 보 증한 경우에는 그것을 기준으로 판단해야 한다. 매도인이 공급한 기계가 매도인이 카탈 로그와 검사성적서에 의하여 보증한 일정한 품질과 성능을 갖추지 못한 경우에는 그 기 계에 하자가 있다고 보아야 한다[2000다30554]. ③ 하자의 판단시기：매매의 목적물이 거래통념상 기대되는 객관적 성질�성능을 결여 하거나 당사자가 예정 또는 보증한 성질을 결여한 경우에 매도인은 매수인에 대하여 그 하자로 인한 담보책임을 부담한다 할 것이고, 건축을 목적으로 매매된 토지에 대하여 건축허가를 받을 수 없어 건축이 불가능한 경우와 같은 법률적 제한 내지 장애는 매매 목적물의 하자에 해당한다 할 것이나 위와 같은 하자의 존부는 매매계약 성립시를 기준 으로 판단하여야 할 것이다[98다18506]. ④ 확대손해：매매목적물의 하자로 인하여 확대손해 내지 2차 손해가 발생하였다는 이유 로 매도인에게 그 확대손해에 대한 배상책임을 지우기 위하여는 채무의 내용으로 된 하 자 없는 목적물을 인도하지 못한 의무위반사실 외에 그러한 의무위반에 대하여 매도인 에게 귀책사유가 인정될 수 있어야만 한다[96다39455]. 또한 신축건물을 매도하는 매도 인이 매수인에 대하여 매도건물에 하자가 있을 때에는 보수를 해 주기로 약정한 경우 매 도인은 계약 당시 또는 매수인이 인도받은 후에 용이하게 발견할 수 있는 하자뿐만 아니 라 바로 발견할 수 없는 하자는 물론 당초의 하자로부터 확산된 하자에 대하여도 책임을 져야 한다[92다38980].

( 3) 담보책임의 본질 담보책임은 매매의 유상성을 고려하여 매수인과 거래안전을 보호하기 위해 매도인에게 특별히 인정하는 법정책임으로서 무과실책임이며 책임내용은 법률에 규정된 것에 한정된 다. 매매목적물의 숨은 하자로 인하여 선의의 매수인이 배상을 청구하는 경우 매도인은 고의�과실이 없다 하더라도 그 손해를 배상하여야 한다[4290민상552]. 그리고 민법 제 581조, 제580조에 기한 매도인의 하자담보책임은 법이 특별히 인정한 무과실책임으로서 여기에 민법 제396조의 과실상계 규정이 준용될 수는 없다하더라도 하자 발생 및 그 확대 에 가공한 매수인의 잘못을 참작하여 손해배상의 범위를 정함이 상당하다[94다23920].

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제3편 채권법

민 법

( 4) 불능의 법률관계 사유 원시적 불능

객관적 불능 주관적 불능

법률관계 전부불능

원칙 � 전부무효, 예외 � 계약체결상의과실책임(제535조)

일부불능

무상 � 일부무효의 법리, 매매 � 제574조의 담보책임

전부불능

제570조 전부 타인의 권리의 담보책임

일부불능

제572조 일부 타인의 권리의 담보책임

쌍방이 귀책사유 없을때

제537조의 채무자 위험부담주의

채권자 귀책사유, 수령지 후발적 체중 쌍방이 귀책사유 없 제538조의 채권자 위험부담주의 불능 을때 채무자 귀책사유

채무불이행(이행불능), 전보배상, 계약해제, 대상청구권

( 5) 담보책임의 발생원인 ① 권리에 하자가 있는 경우(제569조~제577조) ② 경매에 있어서의 담보책임(제578조, 제580조 제2항) ③ 채권매도인의 담보책임(제579조) ④ 물건의 하자에 대한 담보책임(제580조~제581조) 등으로 구성되어 있다.

2. 담보책임의 내용 ① 대금감액청구권：일부 타인의 권리, 수량부족�일부멸실의 경우에 인정되며 계약의 일부해제에 해당한다. ② 계약해제권：계약의 목적을 달성할 수 없고 매수인이 선의일 경우 인정된다(예외 � 제 570조, 제576조) .

③ 손해배상청구권：대금감액청구권 또는 계약해제권과 함께 인정된다. 저당권�전세권 이 실행의 경우(제576조) 를 제외하고 매수인이 선의인 경우에 인정된다. ④ 완전물급부청구권：종류물 하자(제581조) 의 경우 매수인이 선의이고 무과실인 때에 계 약해제와 손해배상을 청구에 갈음하여 인정된다. ⑤ 출재비용상환청구권(出財費用償還請求權)：제576조에서 저당권�전세권이 실행되 어 소유권을 상실할 염려가 있는 매수인이 자신의 출재로 소유권을 보존한 경우에 인정 된다. ⑥ 제척기간：1년(제572조 일부 타인의 권리, 제574조 수량을 지정한 매매, 제574조 일부멸

제2장 계약 각론

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노 량 진 법 학 원 |기 본 서

실. 제575조 용익권능의 제한) , 6월(제580조, 제581조) , 제척기간의 제한이 없는 경우(제 570조 전부 타인의 권리, 제576조 저당권의 실행)

3. 권리의 하자에 대한 담보책임(추탈담보책임)

매수인 대금감액 청구권 계약해제권

전부타인 일부 수량부족, 용익권능 종류물의 저당권행사 의권리 타인의권리 일부멸실 제한 하자 (제576조) (제570) (제572조) (제574조) (제575조) (제581조)

선의

○

악의 선의 악의

손해배상 청구권

선의

출재비용상 환청구권

선의

○ ○

○

악의

○ ○

선의- 안날 악의- 한날

○

악의

선의,무과실 완전물 급부청구권 악의/과실 제척기간

○

1년

6월

( 1) 권리의 전부가 타인에게 속한 경우(제570조) 제569조(타인의 권리의 매매) 매매의 목적이 된 권리가 타인에게 속한 경우에는 매도인은 그 권리를 취득하여 매수인에게 이전하여야 한다. 제570조(同前- 매도인의 담보책임) 전조(타인의 권리의 매매)의 경우에 매도인이 그 권리를 취득하여 매수인에게 이전할 수 없는 때에는 매수인은 계약을 해제할 수 있다. 그러나 매수인 이 계약당시 그 권리가 매도인에게 속하지 아니함을 안 때에는 손해배상을 청구하지 못한다.

① 타인의 권리 매매의 유효성과 담보책임：민법은 매매의 목적이 된 권리가 타인에게 속한 경우 에는 매도인은 그 권리를 취득하여 매수인에게 이전하여야 한다(제569조) 고 규정하면서 매도인이 그 권리를 취득하여 매수인에게 이전할 수 없는 때에는 매도인에 게 담보책임(제570조) 을 지우고 있다. 따라서 부동산을 매수하고 소유권이전등기까지 넘겨받았지만 진정한 소유자가 제기한 등기말소청구소송에서 매도인과 매수인 앞으로 마쳐진 각 소유권이전등기의 말소를 명한 판결이 확정됨으로써 매도인의 소유권이전

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제3편 채권법

민 법

의무가 이행불능된 경우, 매수인은 매도인에 대하여 � 민법�제570조에 기한 담보책임 을 물을 수 있다. ② 담보책임의 요건：판례는 미등기전매자도 그 부동산을 사실상 및 법률상으로 처분할 수 있는 권원을 가지므로 민법 제569조에 정한 타인의 권리의 매매에 해당하지 않는다 고 한다. 따라서 명의신탁한 부동산을 신탁자가 매도하는 경우에도 이를 민법 제569조 소정의 타인의 권리의 매매라고는 할 수 없다[96다18656]. 타인의 권리매매에 있어 매 도인이 목적물을 매수인에게 이전할 수 없게 된 것이 오직 매수인의 귀책사유에 기인한 경우에는 매도인은 담보책임을 지지 않는다[79다564]. ③ 담보책임의 내용 ㉠ 계약해제권：매수인은 매도인의 귀책사유의 유무나 매수인의 선의�악의를 불문 하며 이행의 최고 없이 해제 할 수 있고 계약이 해제되면 제548조에 의해 원상회복 의무를 진다. ㉡ 손해배상청구 ⓐ 선의의 매수인：선의의 매수인은 계약해제와 더불어 손해배상을 청구할 수 있으 나 매수인이 계약 당시 그 권리가 매도인에게 속하지 않음을 안 때에는 손해배 상을 청구하지 못한다. 매도인이 매수인의 악의를 증명해야 한다. ⓑ 이행이익배상：매매의 목적이 된 권리가 타인에게 속한 경우에 매수인이 매도인 에게 손해배상을 청구함에는 매도인은 계약이 완전히 이행된 것과 동일한 경제 적 이익을 배상(이행이익배상) 해야 하므로 그 손해에는 매수인이 입은 손해뿐만 아니라 얻을 수 있었던 이익의 상실도 포함된다[66다2618전합]. ⓒ 매수인의 과실 참작：민법 제570조의 손해배상에서 매수인이 그 물건의 소유권 이 매도인에게 속하지 않음을 알지 못한 것이 그의 � 과실� 로 인한 것이라면 손해 배상액의 산정에 있어서 그와 같은 과실을 참작하는 것이 형평의 원칙에 비추 어 타당하다[71다218]. ㉢ 제척기간：전부 타인권리의 매매에는 단기제척기간 규정이 없다. ④ 선의의 매도인의 해제권에 관한 특칙(제571조) 제571조(同前 - 선의의 매도인의 담보책임) ① 매도인이 계약당시에 매매의 목적이 된 권리가 자기에게 속하지 아니함을 알지 못한 경우에 그 권리를 취득하여 매수인에게 이전할 수 없는 때에는 매도인은 손해를 배상하고 계약을 해제할 수 있다. ② 전항의 경우에 매수인이 계약당시 그 권리가 매도인에게 속하지 아니함을 안 때에는 매도인은 매수인에 대하여 그 권리를 이전할 수 없음을 통지하고 계약을 해제할 수 있다.

㉠ 입법취지：담보책임과는 별도로 선의의 매도인을 보호하기 위하여 편의상 민법은 제2장 계약 각론

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선의의 매도인에게 해제권을 부여하고 있으나 매도인의 담보책임에 관한 규정이 아 니다. ㉡ 적용범위：민법 제571조 제1항은 선의의 매도인이 매매의 목적인 권리의 전부를 이전할 수 없는 경우에 적용될 뿐 매매의 목적인 권리의 일부를 이전할 수 없는 경우 에는 적용될 수 없고 마찬가지로 수 개의 권리를 일괄하여 매매의 목적으로 정하였 으나 그 중 일부의 권리를 이전할 수 없는 경우에도 위 조항은 적용될 수 없다[2002 다33557].

( 2) 권리의 일부가 타인에게 속하는 경우( 제572조) ① 담보책임의 요건：甲이 토지 100㎡를 乙에게 매도하였는데 그 중에서 10㎡은 丙의 소 유였고 丙이 그 10㎡의 매도를 거부하여 甲이 그 10㎡를 乙에게 이전할 수 없는 경우처 럼 매매의 목적이 된 권리의 일부가 타인에게 속하기 때문에 매도인이 그 부분의 매수인 에게 이전할 수 없어야 한다. ② 담보책임의 내용 ㉠ 대금감액청구권 제572조(권리의 일부가 타인에게 속한 경우와 매도인의 담보책임) ① 매매의 목적이 된 권리의 일부가 타인에게 속함으로 인하여 매도인이 그 권리를 취득하여 매수인에게 이전 할 수 없는 때에는 매수인은 그 부분의 비율로 대금의 감액을 청구할 수 있다.

㉡ 계약해제권 제572조(권리의 일부가 타인에게 속한 경우와 매도인의 담보책임) ② 권리의 일부가 타인 에게 속한 경우에 잔존한 부분만이면 매수인이 이를 매수하지 아니하였을 때에는 선의의 매수인은 계약전부를 해제할 수 있다.

㉢ 손해배상청구 제572조(권리의 일부가 타인에게 속한 경우와 매도인의 담보책임) ③ 선의의 매수인은 감액청구 또는 계약해제외에 손해배상을 청구할 수 있다.

매매의 목적이 된 권리의 일부가 타인에게 속함으로 인하여 매도인이 매수인에 대 하여 배상하여야 할 손해액은 원칙적으로 매도인이 매매의 목적이 된 권리의 일부 를 취득하여 매수인에게 이전할 수 없게 된 때의 이행불능이 된 권리의 시가, 즉 이 행이익 상당액이다[92다37727].

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제3편 채권법

민 법

㉣ 제척기간 제573조(전조의 권리행사의 기간) 권리의 일부가 타인에게 속한 경우에 계약해제�손해배 상�대금감액청구권은 매수인이 선의인 경우에는 사실을 안 날로부터, 악의인 경우에는 계약한 날로부터 1년내에 행사하여야 한다.

매수인이 선의인 경우에는 사실을 안 날로부터 1년내에 행사하여야 하는데 � 사실을 안 날� 이라 함은 단순히 권리의 일부가 타인에게 속한 사실을 안 날이 아니라 그 때 문에 매도인이 이를 취득하여 매수인에게 이전할 수 없게 되었음이 확실하게 된 사 실을 안 날을 말한다[96다15596].

( 3) 목적물의 수량부족�일부멸실의 경우( 제574조) ① 수량을 지정한 매매 ㉠ 사례：甲이 토지 100㎡를 ㎡당 100만원으로 하여 1억원에 계약을 체결하였는데 토 지를 측량한 결과 10㎡가 부족한 경우를 말한다. ㉡ 수량을 지정한 매매 ⓐ 매수인이 일정한 면적이 있는 것으로 믿고 매도인도 그 면적이 있는 것을 명시적 또는 묵시적으로 표시하며 나아가 계약당사자가 면적을 가격을 정하는 여러 요 소 중 가장 중요한 요소로 파악하고 그 객관적 수치를 기준으로 가격을 정한 경 우 매매계약서에 토지의 평당 가격을 기재하지 않았다 하더라도 수량을 지정한 매매에 해당한다[95다48780]. ⓑ 목적물이 일정한 면적을 가지고 있다는 데 주안을 두고 대금도 면적을 기준으로 하여 정하여지는 아파트분양계약은 수량을 지정한 매매이다[99다58136]. ⓒ 건물 일부의 임대차계약을 체결함에 있어 임차인이 건물면적의 일정한 수량이 있는 것으로 믿고 계약을 체결하였고 임대인도 그 일정 수량이 있는 것으로 명시 적 또는 묵시적으로 표시하였으며 임대차 보증금과 월임료 등도 그 수량을 기초 로 하여 정해진 경우에는 그 임대차는 수량을 지정한 임대차라고 봄이 타당하다 [94다38342].

㉢ 수량을 지정한 매매가 아닌 경우：토지의 매매에 있어서 목적물을 등기부상의 평수에 따라 특정한 경우라도 대상 토지를 전체로서 평가하였고, 평수에 의하여 매 매대금을 산출한 것은 당사자들 사이에 대상 토지를 특정하고 그 대금을 결정하기 위한 방편이었다고 보일 때에는 이를 가리켜 수량을 지정한 매매라고는 할 수 없다

제2장 계약 각론

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[92다9463].

② 일부멸실：목적물의 일부가 계약 당시에 이미 멸실되어 있는 경우에 인정되는 담보책 임이다(제574조) . ③ 담보책임의 내용 제574조(수량부족, 일부멸실의 경우와 매도인의 담보책임) 대금감액청구권, 계약해제권, 손해 배상청구권은 수량을 지정한 매매의 목적물이 부족되는 경우와 매매목적물의 일부가 계약당 시에 이미 멸실된 경우에 매수인이 그 부족 또는 멸실을 알지 못한 때에 준용한다.

㉠ 대금감액청구권：매수인이 선의인 경우에 이전받지 못한 부분의 비율로 대금의 감액을 청구할 수 있다. 부동산에 관한 수량지정매매에서 실제면적이 계약면적에 미달하는 경우에는 선의의 매수인은 대금감액청구권을 행사할 수도 있으나, 그 미 달부분에 해당하는 매매계약이 일부 무효임을 이유로 일반 부당이득반환청구를 하거나 그 일부가 원시적 불능임을 이유로 민법 제535조에 의해 계약체결상의 과 실에 따른 책임을 물을 수 없다. ㉡ 계약해제권：선의의 매수인은 이전된 부분만이면 매수인이 이를 매수하지 않았으 리라는 사정이 있는 경우에 계약의 전부를 해제할 수 있다. ㉢ 손해배상청구：선의의 매수인은 대금감액청구권 또는 계약해제권 외에 손해배상 청구를 할 수 있다. ㉣ 제척기간：선의의 매수인은 수량부족�일부멸실의 사실을 안 날부터 1년 내에 행 사하여야 한다.

( 4) 용익적 권리에 의하여 제한되어 있는 경우( 제575조) 제575조(제한물권있는 경우와 매도인의 담보책임) ① 매매의 목적물이 지상권, 지역권, 전세 권, 질권 또는 유치권의 목적이 된 경우에 매수인이 이를 알지 못한 때에는 이로 인하여 계약의 목적을 달성할 수 없는 경우에 한하여 매수인은 계약을 해제할 수 있다. 기타의 경우에는 손해배상만을 청구할 수 있다. ② 전항의 규정은 매매의 목적이 된 부동산을 위하여 존재할 지역권이 없거나 그 부동산에 등기된 임대차계약이 있는 경우에 준용한다. ③ 계약해제와 손해배상청구는 매수인이 그 사실을 안 날로부터 1년내에 행사하여야 한다.

524

제3편 채권법

민 법

① 담보책임의 요건 ㉠ 매매의 목적물이 지상권�지역권�전세권�질권 또는 유치권의 목적이 된 경우(제575조) ㉡ 목적 부동산을 위하여 존재할 지역권이 없는 경우 ㉢ 목적 부동산 위에 등기된 임차권(제575조) �건물등기 있는 차지권(제622조) 또는 주 택임대차보호법(제3조) , 상가임대차보호법상(제3조) 의 대항력 있는 임차권 등으로 매수인의 사용�수익에 지장을 주는 제한이 있는 경우이다. ② 담보책임의 내용 ㉠ 계약해제권�손해배상청구권：선의의 매수인은 용익적 권리의 존재로 계약의 목적을 달성할 수 없는 경우에 한하여 계약을 해제할 수 있고, 선의의 매수인은 손 해를 입은 경우 손해배상을 청구할 수 있다. ㉡ 제척기간：계약해제와 손해배상청구는 매수인이 용익권의 존재 또는 지역권의 부 존재를 안 날부터 1년 내에 행사해야 한다.

( 5) 저당권�전세권이 행사된 경우의 담보책임( 제576조) 제576조(저당권, 전세권의 행사와 매도인의 담보책임) ① 매매의 목적이 된 부동산에 설정된 저당권 또는 전세권의 행사로 인하여 매수인이 그 소유권을 취득할 수 없거나 취득한 소유권 을 잃은 때에는 매수인은 계약을 해제할 수 있다. ② 전항(저당권�전세권의 행사)의 경우에 매수인의 출재로 그 소유권을 보존한 때에는 매도 인에 대하여 그 상환을 청구할 수 있다. ③ 전2항(저당권�전세권의 행사)의 경우에 매수인이 손해를 받은 때에는 그 배상을 청구할 수 있다. 제577조(저당권의 목적이 된 지상권, 전세권의 매매와 매도인의 담보책임) 전조의 규정은 저당 권의 목적이 된 지상권 또는 전세권이 매매의 목적이 된 경우에 준용한다.

① 담보책임의 요건 ㉠ 소유권을 취득할 수 없을 때：저당권에 의한 제한이 있는 것만으로는 담보책임 이 발생하지 않고 매매계약후 미등기인 동안에 저당권자 또는 전세권자의 경매청 구권 행사로 제3자가 경락한 경우이다. 그러나 전세권은 그 존재만으로도 제575조 의 담보책임을 진다. ㉡ 취득한 소유권을 잃은 때：가등기의 목적이 된 부동산을 매수한 사람이 그 뒤 가 등기에 기한 본등기가 경료됨으로써 그 부동산의 소유권을 상실하게 된 때에는 민 법 제576조의 담보책임을 진다[92다21784].

제2장 계약 각론

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노 량 진 법 학 원 |기 본 서

㉢ 소유권을 보존한 때：매수인의 출재로 피담보채권 또는 전세금반환채권을 변제 함으로써 저당권 또는 전세권을 소멸케 한 경우인데 � 만약� 피담보채권액을 공제해 서 매매대금을 정한 경우처럼 매수인이 그의 출재로 소유권을 보존하기로 한 경우 에는 특별한 사정이 없는 한 매도인이 담보책임을 지지 않는다[2002다11151]. ㉣ 매수인의 선의�악의를 불문：저당권�전세권이 언제나 실행되는 것은 아니고 매도인이 변제 등의 방법으로 이를 소멸시킬 수도 있어서 매수인이 그 권리의 존재 를 알았는지 여부에 따라 차등을 둘 이유가 없기 때문이다. ② 담보책임의 내용 ㉠ 계약해제권：매수인은 선�악의에 관계없이 계약을 해제할 수 있다(제576조 제1항) . ㉡ 출재비용상환청구권：부동산의 매수인이 소유권을 보존하기 위하여 자신의 출재 로 피담보채권을 변제함으로써 그 부동산에 설정된 저당권을 소멸시킨 경우에는 매 수인이 그 부동산 매수시 저당권이 설정되었는지 여부를 알았든 몰랐든 간에 이와 관계없이 민법 제576조 제2항에 의하여 매도인에게 그 출재의 상환을 청구할 수 있 다[95다55245]. ㉢ 손해배상청구권：매수인이 손해를 받은 때에는 그의 선의�악의를 불문하고 계약 해제권 또는 출재비용상환청구권과 함께 그 배상을 청구할 수 있다(제576조 제3항) . ㉣ 제척기간：제한이 없다.

( 6) 경매에 있어서의 담보책임 제578조(경매와 매도인의 담보책임) ① 경매의 경우에는 경락인은 전8조(권리의 하자)의 규정 에 의하여 채무자에게 계약의 해제 또는 대금감액의 청구를 할 수 있다. ② 전항의 경우에 채무자가 자력이 없는 때에는 경락인은 대금의 배당을 받은 채권자에 대하여 그 대금전부나 일부의 반환을 청구할 수 있다. ③ 전2항의 경우에 채무자가 물건 또는 권리의 흠결을 알고 고지하지 아니하거나 채권자가 이를 알고 경매를 청구한 때에는 경락인은 그 흠결을 안 채무자나 채권자에 대하여 손해배상 을 청구할 수 있다.

① 담보책임의 요건 ㉠ 공경매：민법 제578조와 민법 제580조 제2항이 말하는 ‘경매’는 민사집행법상의 강제집행이나 담보권 실행을 위한 경매 또는 국세징수법상의 공매 등과 같이 국가 나 그를 대행하는 기관 등이 법률에 기하여 목적물 권리자의 의사와 무관하게 행하 는 매도행위만을 의미하는 것으로 해석하여야 한다. 그러나 제578조 제1항�제2항 의 담보책임은 경매절차 자체가 무효인 경우에는 경매의 채무자나 채권자의 담보책 임은 인정될 여지가 없다[92다15574]. 526

제3편 채권법

민 법

㉡ 입법취지：민법 제578조 제1항�제2항은 매매의 일종인 경매에 있어서 목적물의 하자로 인하여 경락인이 경락의 목적인 재산권을 완전히 취득할 수 없을 때에 매매 의 경우에 준하여 매도인의 위치에 있는 경매의 채무자나 채권자에게 담보책임을 부담시켜 경락인(매수인) 을 보호하기 위한 규정이다[92다15574]. ㉢ 권리의 하자에만 적용：물건의 하자에 대해서는 담보책임이 인정되지 않는다(제 580조 제2항) .

㉣ 경매목적물에 법률적 장애가 있는 경우：이것을 물건의 하자로 보면(판례) 담보 책임을 물을 수 없으나 권리의 하자(다수설) 로 보면 담보책임을 물을 수 있다. ② 담보책임의 내용 ㉠ 대금감액청구권�계약해제권：민법 제578조 제1항의 채무자에는 임의경매에 있 어서의 물상보증인도 포함된다[87다카2641]. 제1차적으로 채무자(또는 물상보증인) 가, 제2차적으로 대금의 배당을 받은 채권자가 경락인에 대해 담보책임을 진다(제 578조 제1항�제2항) .

㉡ 손해배상청구권：경매는 채무자의 의사에 의한것이 아니므로 손해배상을 청구할 수 없음이 원칙이나 채무자가 물건 또는 권리의 흠결을 알고 고지하지 않거나 채권 자가 이를 알고 경매를 청구한 때에는 경락인은 그 흠결을 안 채무자나 채권자에 대 하여 � 예외적� 으로 손해배상을 청구할 수 있다(제578조 제3항) . ㉢ 제척기간：1년의 제척기간에 걸린다.

( 7) 채권의 매도인의 담보책임 제579조(채권매매와 매도인의 담보책임) ① 채권의 매도인이 채무자의 자력을 담보한 때에는 매매계약당시의 자력을 담보한 것으로 추정한다. ② 변제기에 도달하지 아니한 채권의 매도인이 채무자의 자력을 담보한 때에는 변제기의 자력을 담보한 것으로 추정한다.

4. 물건의 하자에 대한 매도인의 담보책임(瑕疵擔保責任) ( 1) 특정물 하자로 인한 담보책임 제580조(매도인의 하자담보책임) ① 매매의 목적물에 하자가 있는 때에는 제575조제1항(용익권 능의 제한) 의 규정을 준용한다. 그러나 매수인이 하자있는 것을 알았거나 과실로 인하여 이를 알지 못한 때에는 그러하지 아니하다. ② 전항(매매의 목적물에 하자)의 규정은 경매의 경우에 적용하지 아니한다.

제2장 계약 각론

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노 량 진 법 학 원 |기 본 서

① 하자담보책임의 요건：하자담보책임은 매매계약이 유효하게 성립하여 존속하는 경 우에 발생한다. 계약이 무효이거나 취소된 후에는 담보책임이 문제되지 않는다. 건축 을 목적으로 매매된 토지에 대하여 건축허가를 받을수 없어 건축이 불가능한 경우 위와 같은 법률적 제한 내지 장애 역시 매매목적물의 하자에 해당하고, 그 하자의 존부는 매 매계약 성립시를 기준으로 판단하여야 한다[98다18506]. 계약 당시 매수인은 하자 존재 사실을 몰랐고 모른 데 대해 과실이 없었어야 한다. ② 하자담보책임의 내용 ㉠ 선의�무과실의 매수인은 계약의 목적을 달성할 수 없는 경우에 한하여 계약을 해 제할 수 있다(제580조 제1항) . ㉡ 선의�무과실의 매수인은 계약해제와 상관없이 손해를 입은 경우 손해배상을 청구 할 수 있다(제580조 제1항) . 민법 제581조, 제580조에 기한 매도인의 하자담보책임 은 법이 특별히 인정한 무과실책임으로서 여기에 민법 제396조의 과실상계 규정이 준용될 수는 없다 하더라도, 담보책임이 민법의 지도이념인 공평의 원칙에 입각한 것인 이상 하자 발생 및 그 확대에 가공한 매수인의 잘못을 참작하여 손해배상의 범위를 정함이 상당하다[대법원 1995.06.30. 선고 94다23920]. ㉢ 채무의 내용으로 된 하자 없는 목적물을 인도하지 못한 의무위반사실 외에 그러한 의무위반에 대한 매도인의 귀책사유가 인정될 수 있어야만 한다[96다39455]. ㉣ 선의�무과실의 매수인은 그 사실을 안 날부터 6월 내에 행사해야 한다(제582조) . 민 법 제582조 소정의 매도인의 하자담보책임에 관한 매수인의 권리행사기간은 재판 상 또는 재판외의 권리행사기간이고 재판상 청구를 위한 출소기간은 아니다[84다 카2344].

( 2) 불특정물( 종류물) 하자로 인한 담보책임 제581조(종류매매와 매도인의 담보책임) ① 매매의 목적물을 종류로 지정한 경우에도 그 후 특정된 목적물에 하자가 있는 때에는 전조의 규정을 준용한다. ② 전항의 경우에 매수인은 계약의 해제 또는 손해배상의 청구를 하지 아니하고 하자없는 물건을 청구할 수 있다.

① 하자담보책임의 요건：불특정물매매 내지 종류물 매매에 있어서 그 후 특정된 목적물 에 하자가 있는 때에 매도인의 담보책임이 발생한다(제581조 제1항) . 매수인은 선의� 무과실이어야 한다.

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제3편 채권법

민 법

② 완전물급부청구권：선의�무과실의 매수인은 계약해제권 또는 손해배상청구권을 행 사 하지 않고 하자없는 물건을 청구할 수 있다(제581조 제2항) . 선의�무과실의 매수인 이 그 사실을 안 날부터 6월 내에 행사해야 한다(제582조) .

( 3) 권리행사기간 제582조(전2조의 권리행사기간) 전2조에 의한 권리는 매수인이 그 사실을 안 날로부터 6월내 에 행사하여야 한다.

하자담보에 기한 매수인의 손해배상청구권은 권리의 내용·성질 및 취지에 비추어 민법 제162조 제1항의 채권 소멸시효의 규정이 적용되고, 민법 제582조의 제척기간 규정으로 인하여 소멸시효 규정의 적용이 배제된다고 볼 수 없으며, 이때 다른 특별한 사정이 없는 한 무엇보다도 매수인이 매매 목적물을 인도받은 때부터 소멸시효가 진행한다고 해석함 이 타당하다[대법원 2011.10.13. 선고 2011다10266].

5. 담보책임과 동시이행 제583조(담보책임과 동시이행) 제536조의 규정은 제572조 내지 제575조, 제580조 및 제581 조의 경우에 준용한다.

민법 제583조의 취지는 매도인은 같은 조에서 명시한 규정들에 터잡아 이미 지급받은 대 금의 전부나 일부의 반환의무, 손해배상의무, 하자 없는 물건의 지급의무가 있는 반면 매 수인은 매도인에게서 수령한 목적물이 있다면 원상회복의무로서 이를 반환할 의무가 있 는데 이러한 쌍방 당사자의 의무는 그 이행에 견련관계를 인정함이 공평의 원칙에 부합하 기 때문에, 민법 제536조(동시이행항변권) 를 준용한다는 것이다[92다25946].

6. 담보책임에 관한 특약 ( 1) 원칙 매도인의 담보책임에 관한 규정은 매수인 보호를 위한 보충적 규정일 뿐 거래안전을 위한 강행규정이 아니므로 당사자는 특약으로 담보책임을 배제�감경 또는 가중할 수 있다.

제2장 계약 각론

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( 2) 예외 제584조(담보책임면제의 특약) 매도인은 전15조에 의한 담보책임을 면하는 특약을 한 경우에 도 매도인이 알고 고지하지 아니한 사실 및 제3자에게 권리를 설정 또는 양도한 행위에 대하여는 책임을 면하지 못한다.

7. 제조물책임과의 관계 제조물책임이란 제조물에 통상적으로 기대되는 안전성을 결여한 결함으로 인하여 생 명·신체나 제조물 그 자체 외의 다른 재산에 손해가 발생한 경우에 제조업자 등에게 지우는 손해배상책임이고, 제조물에 상품적합성이 결여되어 제조물 그 자체에 발생한 손해는 제조물책임의 적용 대상이 아니므로, 하자담보책임으로서 그 배상을 구하여야 한다[대법원 2000.07.28. 선고 98다35525].

환매(還買) 와 재매매예약(再賣買豫約)

출제경향

환매는 교환이나 매매와 더불어 함께 출제되는 경향이 있다. 법조문을 잘 숙지하고 있으면 된다.

1. 서설 ( 1) 의의 환매란 매도인이 매매계약과 동시에 매수인과의 특약으로 환매할 권리를 보류한 경우에 일정한 기간내에 그 환매권을 행사하여 그 매매목적물을 도로 찾는것을 말한다(제590조) . 환매는 소유권이전형식에 의한 채권담보의 작용을 한다(매도담보) . 따라서 환매의 경우에 도� 가등기담보 등에 관한 법률� 이 적용되므로 청산절차를 거쳐야 한다.

( 2) 환매권의 법적 성질 ① 환매를 매매계약의 해제, 즉 해제권유보부 매매의 일종으로 보고 환매권은 매매계약의

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제3편 채권법

민 법

약정해제권이라고 한다. 환매를 실행하고 나면 처음의 소유권이전등기를 말소등기하 게 된다(해제권유보부 매매설, 정지조건부매매설, 해제권설) . ② 환매의 특약은 매매계약의 종된계약 이므로 매매계약이 무효�취소되면 환매계약도 무효로 된다.

( 3) 재매매예약과의 관계 ① 의의：甲이 乙에게 어떤 물건 또는 권리를 매각하여 대금을 받고 그 권리를 이전하면서 미리 甲과 乙 사이에 장차 甲이 그 매매의 목적물을 다시 乙로부터 재매수하는 내용의 매매예약을 하는 것을 말하는데 특약이 없는 한 일방예약으로 추정하고 甲이 예약 완 결권을 가지는 것으로 본다. ② 양자의 비교 구분

환 매

재매매의 예약

목적물

동산, 부동산

성질

형성권, 상속성, 양도성, 채권자대위권의 객체

계약체결시기

매매계약과 동시에

제한 ×

대금의 동액성

특약이 없는한 최초의 매매대금+ 비용

제한 ×

존속기간

부동산：5년, 동산：3년

제한 ×

등기

환매특약은 부기등기

가등기만 가능

소급효

매매와 동일 � 소급효 없음

소유권이전등기를 하고 환매권등기 말소

가등기에 기한 본등기

대금+ 매매비용 제공하여 환매권 실행

제한없음

효과

2. 환매의 요건 ( 1) 목적물 특별한 제한이 없으므로 동산�부동산�그밖의 재산권(채권�무체재산권 등) 이 환매의 목 적물이 될 수 있다.

( 2) 환매특약 제592조 (환매등기) 매매의 목적물이 부동산인 경우에 매매등기와 동시에 환매권의 보류를 등기한 때에는 제3자에 대하여 그 효력이 있다.

제2장 계약 각론

531

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매매계약과 동시에 환매할 권리를 보류해야 한다(제590조 제1항) . 따라서 매매계약 후에 환 매특약을 한 경우에는 재매매의 예약으로서의 효력을 가진다. 환매특약은 매매계약에 종 된 계약이므로 매매계약이 무효�취소�해제되면 환매특약도 실효된다. 매매의 목적물이 부동산인 경우에 매매등기와 동시에 환매권의 보류를 부기등기한 때에는 제3자에 대하여 그 효력이 있다. 환매기간을 제한하는 환매특약이 등기부에 기재되어 있는 때에는 반증이 없는 한 등기부 기재와 같은 환매특약이 진정하게 성립된 것으로 추정함이 상당하다[91다 13700].

( 3) 환매대금( 제590조) 제590조 (환매의 의의) ① 매도인이 매매계약과 동시에 환매할 권리를 보류한 때에는 그 영수한 대금 및 매수인이 부담한 매매비용을 반환하고 그 목적물을 환매할 수 있다. ② 전항의 환매대금에 관하여 특별한 약정이 있으면 그 약정에 의한다.

( 4) 환매기간 제591조(환매기간) ① 환매기간은 부동산은 5년, 동산은 3년을 넘지 못한다. 약정기간이 이를 넘는 때에는 부동산은 5년, 동산은 3년으로 단축한다. ② 환매기간을 정한 때에는 다시 이를 연장하지 못한다. ③ 환매기간을 정하지 아니한 때에는 그 기간은 부동산은 5년, 동산은 3년으로 한다.

3. 환매의 실행(實行) ( 1) 환매권의 행사방법 제594조(환매의 실행) ① 매도인은 기간내에 대금과 매매비용을 매수인에게 제공하지 아니하면 환매할 권리를 잃는다.

환매권자는 환매기간 내에 매매대금과 매매비용을 환매의무자에게 제공하고 환매의 의사 표시를 해야 한다. 환매권은 양도성이 있으므로 양도된 때에는 양수인이 행사한다. 환매 권이 부기등기된 경우 목적물의 전득자에 대해서도 환매권을 행사할 수 있으며 환매의 의 사표시는 전득자에게 한다.

532

제3편 채권법

민 법

( 2) 환매권의 대위행사 제593조(환매권의 대위행사와 매수인의 권리) 매도인의 채권자가 매도인을 대위하여 환매하고자 하는 때에는 매수인은 법원이 선정한 감정인의 평가액에서 매도인이 반환할 금액을 공제한 잔액 으로 매도인의 채무를 변제하고 잉여액이 있으면 이를 매도인에게 지급하여 환매권을 소멸시킬 수 있다.

( 3) 매수인이 사용�수익 매수인이 목적부동산 위에 제한물권을 설정한 것은 유효하나 매도인이 환매권을 행사하 면 매수인은 그러한 제한이 없는 소유권을 이전해야 한다.

4. 환매의 효과 ( 1) 기본적 효과 부동산의 매매계약에 있어 당사자 사이의 환매특약에 따라 소유권이전등기와 함께 민법 제 592조에 따른 환매등기가 마쳐진 경우 매도인이 환매기간 내에 적법하게 환매권을 행사하 면 환매등기 후에 마쳐진 제3자의 근저당권 등 제한물권은 소멸한다[2000다27411].

( 2) 상계간주 제590조 (환매의 의의) ③ 환매의 경우에 목적물의 과실과 대금의 이자는 특별한 약정이 없으면 이를 상계한 것으로 본다.

( 3) 비용상환청구 제594조(환매의 실행) ② 매수인이나 전득자가 목적물에 대하여 비용을 지출한 때에는 매도인은 제203조의 규정에 의하여 이를 상환하여야 한다. 그러나 유익비에 대하여는 법원은 매도인의 청구에 의하여 상당한 상환기간을 허여할 수 있다.

매수인이나 전득자가 목적물에 대하여 비용을 지출한 때에는 매도인은 제203조의 규정에 의하여 이를 상환해야 한다. 이 비용은 환매권행사시에 제공하지 않고 나중에 상환해도 되지만, 비용지출자는 유치권을 행사할 수 있다.

제2장 계약 각론

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5. 공유지분의 환매 제595조(공유지분의 환매) 공유자의 1인이 환매할 권리를 보류하고 그 지분을 매도한 후 그 목적물 의 분할이나 경매가 있는 때에는 매도인은 매수인이 받은 또는 받을 부분(현물분할)이나 대금(대 금분할)에 대하여 환매권을 행사할 수 있다. 그러나 매도인에게 통지하지 아니한 매수인은 그 분할이나 경매로써 매도인에게 대항하지 못한다.

교환(交換)

출제경향

교환은 매매나 환매와 더불어 출제되고 있으므로 함께 공부하는것이 좋다.

1. 서설 ( 1) 의의 제596조(교환의 의의) 교환은 당사자 쌍방이 금전 이외의 재산권을 상호이전할 것을 약정함으로써 그 효력이 생긴다.

( 2) 법률적 성질 낙성�쌍무�유상�불요식의 계약인 점에서 매매와 같으나 반대급부의 목적물이 금전 외 의 재산권이라는 점에서 다르다.

2. 성립요건 ① 의사의 합치：당사자 쌍방이 금전 외의 재산권을 이전하기로 하는 약정이 있어야 성립 한다. ② 교환의 목적：금전 외의 재산권이어야 한다. 노무제공 이나 일을 완성할 의무는 교환 의 목적이 되지못하고, 환금은 일종의 유상의 무명계약으로서 교환이 아니다. 예컨대 부동산 소유권의 이전 대가로 주식을 양도받은 약정이 교환계약이다.

534

제3편 채권법

민 법

3. 효력 ① 매매규정 준용 제567조(유상계약에의 준용) 본절(매매)의 규정은 매매 이외의 유상계약에 준용한다.

② 보충금 제597조(금전의 보충지급의 경우) 당사자 일방이 전조의 재산권이전과 금전의 보충지급을 약정한 때에는 그 금전에 대하여는 매매대금에 관한 규정을 준용한다.

③ 담보책임：교환계약이 이행된 후에도 이전받은 재산권에 하자가 있을 때에는 당사자 는 계약을 해제 할 수 있다[66다76]. 또한 쌍무계약이므로 동시이행항변권 및 위험부담 에 관한 규정이 적용된다. ④ 원상회복의무：당사자간에 교환계약이 해제된 경우에는 각기 원상회복의무를 부담하 며 이는 상호 동시이행관계에 있다[65다1805].

제2장 계약 각론

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노 량 진 법 학 원 |기 본 서

임대차(賃貸借)

출제경향

채권법은 원칙적으로 임의규정이나 임대차는 소수자인 임차인을 보호하기 위하여 편면적 강행규정으로 이루 어 졌다. 따라서 임대차를 공부할때는 임차인의 권리를 중심으로 공부하면 된다. 임차인의 비용상환청구권, 부속물매수청구권, 지상물매수청구권, 보증금반환청구권을 중심으로 학습하고 특히 비용상환청구권은 부속 물매수청구권과 비교해서 학습해야한다. 최근 임차권의 양도와 전대차에 관한 문제가 자주 출제되고있다.

제1관 서설 1. 서설 ( 1) 의의 제618조(임대차의 의의) 임대차는 당사자 일방(임대인)이 상대방에게 목적물을 사용, 수익하게 할 것을 약정하고 상대방(임차인)이 이에 대하여 차임을 지급할 것을 약정함으로써 그 효력이 생긴다.

( 2) 법적 성격 ① 낙성�유상�쌍무�불요식 계약：임대차는 당사자 일방이 상대방에게 목적물을 사용 �수익하게 할 것을 약정하고 상대방이 이에 대하여 차임을 지급할 것을 약정함으로써 그 효력이 발생하는 채권계약으로서, 주택임차인이 주택임대차보호법 제3조 제1항의 대항요건을 갖추거나 민법 제621조의 규정에 의한 주택임대차등기를 마치더라도 채권 계약이라는 기본적인 성질에 변함이 없다[2004다69741]. ② 계약의 성립요소로서 차임지급：차임은 반드시 금전일 필요 없다. 그러나 전세금은 금전에 한한다. ③ 채권계약：임대인이 소유권이나 처분권을 가지고 있을 필요 없다. 따라서 무권한자도 의무부담행위는 할 수 있다(제569조) .

( 3) 적용법규 ① 농지의 임대차：농지의 임대차는 농지법이 우선적으로 적용되고 일정한 경우를 제외

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민 법

하고는 금지된다. ② 주거용 건물�상가건물의 임대차：주거용 건물, 상가건물의 임대차에는 주택임대차 보호법, 상가건물임대차보호법 우선적으로 적용되고 특별법에 규정이 없는 사항에 관 해서는 민법이 보충적으로 적용된다. ③ 기타의 임대차：그 이외의 토지�건물의 임대차나 동산의 임대차에는 민법의 임대차 에 관한 규정이 적용된다.

( 4) 용익권능과 담보권능 등기된 임차권에는 용익권적 권능 외에 임차보증금반환채권에 대한 담보권적 권능이 있 고 임대차기간이 종료되면 용익권적 권능은 임차권등기의 말소등기 없이도 곧바로 소멸 하나 담보권적 권능은 곧바로 소멸하지 않는다고 할 것이어서 임차권자는 임대차기간이 종료한 후에도 임차보증금을 반환 받을 때까지 임대인이나 그 승계인에 대하여 임차권등 기의 말소를 거부할 수 있고 따라서 임차권등기가 원인 없이 말소된 때에는 그 방해를 배 제하기 위한 청구를 할 수 있다[99다67079].

2. 부동산임차권의 물권화(物權化) ( 1) 의의 부동산임차권은 본질적으로 채권이지만 실제 효력에 있어서는 물권화의 과정에 있는 권 리이다.

( 2) 대항력( 對抗力) 제621조(임대차의 등기) ① 부동산임차인은 당사자간에 반대약정이 없으면 임대인에 대하여 그 임대차등기절차에 협력할 것을 청구할 수 있다. ② 부동산임대차를 등기한 때에는 그때부터 제3자에 대하여 효력이 생긴다. 제622조(건물등기있는 차지권의 대항력) ① 건물의 소유를 목적으로 한 토지임대차는 이를 등기하지 아니한 경우에도 임차인이 그 지상건물을 등기한 때에는 제3자에 대하여 임대차의 효력이 생긴다. ② 건물이 임대차기간 만료전에 멸실 또는 후폐한 때에는 전항의 효력을 잃는다.

① 의의：임대차의 목적물이 양도�경락된 경우 임차인이 신 소유자에 대하여 임차권을 주장하여 반환을 거절할수 있느냐의 문제이다. 대항력있는 임차인은 임대차 존속기간 동안 양수인이나 경락인의 반환청구를 거절하고 존속기간까지 사용�수익 할 수 있다.

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그리고 보증금 반환채무도 양수인이나 경락인이 승계한다. ② 대항력이 있는 경우 ㉠ 등기 된 부동산 임대차：당사자간에 반대약정이 없으면 임차인은 임대인에 대하 여 임대차의 등기절차에 협력할 것을 청구할 수 있고 부동산임대차를 등기한 때에 는 그 때부터 제3자에 대하여서도 효력이 생긴다(제621조) . ㉡ 건물 등기 있는 토지임대차：건물의 소유를 목적으로 한 토지임대차는 이를 등기 하지 아니한 경우에도 임차인이 그 지상 건물을 등기한 때에는 제3자에 대하여 임 대차의 효력이 생긴다(제622조 제1항) . 임차인이 그 지상건물을 등기하기 전에 제3 자가 그 토지에 관하여 물권취득의 등기를 한 때에는 임차인이 그 지상건물을 등기 하더라도 그 제3자에 대하여 임대차의 효력이 생기지 아니한다[2000다 65802,65819].

㉢ 주택임대차보호법상의 주택임대차：임대차는 그 등기가 없는 경우에도 임차인 이 주택의 인도와 주민등록을 마친 때에는 그 다음 날부터 제3자에 대하여 효력이 생기며 임차주택의 양수인은 임대인의 지위를 승계한 것으로 본다. ㉣ 상가건물임대차보호법상의 상가임대차：일정한 상가건물의 임대차는 그 등기 가 없는 경우에도 임차인이 건물의 인도와 사업자등록을 신청한 때에는 그 다음 날 부터 제3자에 대하여 효력이 생기며 임차건물의 양수인은 임대인의 지위를 승계한 것으로 본다. ③ 제3자의 침해에 대한 방해배제청구권 ㉠ 대항력 있는 임차권：임차인이 물건을 직접적�배타적으로 사용�수익 할수 있 는 권리가 아니라 임대인에 대해서만 사용�수익을 요구할 수 있는 상대적인 채권 에 불과하기 때문에 임차권에 기한 방해제거�예방청구권은 인정되나 반환청구권 은 인정되지 아니한다. ㉡ 대항력을 갖추지 않는 경우：임차인이 점유하고 있는 경우에는 점유권에 기한 점 유보호청구권이 인정되고, 점유조차 하고 있지 않은 경우에는 임대인의 권리를 대 위행사 할 수 있다. ③ 처분가능성：임차인의 투하자본회수를 위해 임대인의 동의를 조건으로 양도와 전대를 허용한다(제629조) . 임차건물의 소부분을 타인에게 사용케 하는 경우에는 임대인의 동 의를 요하지 아니한다(제632조) . ④ 존속기간보장：대항력은 임차권의 존속기간의 보장과 해지의 제한으로 나타난다.

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3. 임대차의 성립 ( 1) 임대차의 목적 ① 목적물의 사용�수익：사용�수익 가운데 어느 일방만을 목적으로 하는 임대차도 유 효하다. 소모품이나 전기 기타 관리할 수 있는 자연력은 반환이 불가능하여 임대차의 목적물이 될 수 없다. ② 목적물：민법은 임대차의 목적물을 물건에 한하고 있으나 특허권�영업권 등의 권리 도 임대차의 목적물이 될 수 있다는 것이 다수설이다. 판례는 리스의 실질이 물적금융 으로서 비전형계약이므로 임대차에 대한 규정이 바로 적용되지 않는다([84다카503]) 고 했다.

( 2) 의사합치 임대차는 낙성�불요식계약 이므로 임대인과 임차인간의 합의만으로 성립한다. 또한 임 대인이 목적물에 대한 소유권이나 처분권을 가지고 있을 것을 요하지 않는다. 타인소유의 부동산을 임대한 것이 임대차계약을 해지할 사유는 될 수 없고 목적물이 반드시 임대인의 소유일 것을 특히 계약의 내용으로 삼은 경우라야 착오를 이유로 임차인이 임대차계약을 취소할 수 있다[74다2069].

( 3) 차임의 지급 차임의 지급은 임대차의 요소이나 차임은 금전에 한하지 않는다. 임대차계약에서 보증금 을 지급하였다는 입증책임은 보증금의 반환을 구하는 임차인이 부담한다[2004다19647]. 임대차계약이 성립하였다면 임대인에게 임대차계약에 기한 임료채권이 발생하였다 할 것 이므로 임료를 지급하였다는 입증책임도 임차인이 부담한다[2001다28176].

4. 임대차의 존속기간 ( 1) 헌법재판소의 위헌결정 및 제651조 삭제 < 2016.1.6> 헌법재판소는 2013년 12월 26일 재판관 6：3의 의견으로, 임대차존속기간을 20년으로 제한하는 민법 제651조 제1항은 헌법에 위반된다는 결정을 선고하였다. 이 사건 법률조항 제정 당시에 견고한 건물 기타 공작물의 소유를 목적으로 하는 토지임대차 및 식목, 채염

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목적의 토지임대차에 대하여 최단기의 제한을 규정하지 않은 것은 토지임대인을 위한 것 으로 그 입법취지를 확인할 수 있으나, 견고하지 않은 건물 기타 공작물 소유를 목적으로 하는 토지임대차 및 건물 등 임대차와 관련하여 임대차존속기간을 강행규정으로 제한한 이유에 대하여는 임대인을 위한 것인지, 임차인을 위한 것인지 또는 임대차와 관련된 사 회경제적 효용성을 고려한 것인지 그 입법취지가 불명확하다고하여 위헌판결을 내렸다 [2013.12. 26.선고. 민법제651조 제1항 위헌소원(2011헌바234)].

( 2) 계약으로 기간을 정하지 않는 경우 제635조(기간의 약정없는 임대차의 해지통고) ① 임대차기간의 약정이 없는 때에는 당사자는 언제 든지 계약해지의 통고를 할 수 있다. ② 상대방이 전항의 통고를 받은 날로부터 다음 각호의 기간이 경과하면 해지의 효력이 생긴다. 1. 토지, 건물 기타 공작물에 대하여는 임대인이 해지를 통고한 경우에는 6월, 임차인이 해지를 통고한 경우에는 1월 2. 동산에 대하여는 5일 제636조(기간의 약정있는 임대차의 해지통고) 임대차기간의 약정이 있는 경우에도 당사자일방 또는 쌍방이 그 기간내에 해지할 권리를 보류한 때에는 전조의 규정을 준용한다.

( 3) 묵시적 갱신( 법정갱신 法定更新) 제639조(묵시의 갱신) ① 임대차기간이 만료한 후 임차인이 임차물의 사용, 수익을 계속하는 경우 에 임대인이 상당한 기간내에 이의를 하지 아니한 때에는 전임대차와 동일한 조건으로 다시 임대차한 것으로 본다. 그러나 당사자는 제635조(기간의 약정없는 임대차의 해지통고)의 규정에 의하여 해지의 통고를 할 수 있다. ② 전항(묵시적갱신)의 경우에 전임대차에 대하여 제3자가 제공한 담보는 기간의 만료로 인하여 소멸한다.

묵시적 갱신의 경우 전임대차에 대하여 제3자가 제공한 담보는 기간의 만료로 인하여 소 멸한다(제639조 제2항) . 민법 제639조 제2항에서 말하는 담보라 함은 질권, 저당권 그 밖 의 보증 등을 가리키는 것으로 건물의 임차보증금까지도 그에 포함되는 개념이라고는 해석 할 수 없다[76다951]. 임차인 자신이 제공한 담보는 소멸하지 않는다. 민법 제639조 제2항 은 당사자들의 합의에 따른 임대차기간 연장의 경우에는 적용되지 않는다[2004다63293].

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( 4) 단기임대차 ① 의의：처분능력 또는 권한 없는 자가 할 수 있는 임대차를 단기임대차라고 한다. 임대 차는 관리행위이지 처분행위가 아니므로 관리할 능력이나 권한만 있으면 임대차계약 을 유효하게 성립 시킬수 있다. ② 요건：관리권한이나 능력은 있어도 처분권한이나 능력은 없어야 한다. ㉠ 부재자재산관리인�상속재산관리인：권한초과시 법원의 허가를 요한다. ㉡ 권한이 정하여져 있지 않는 대리인：보존행위�관리행위(이용�개량행위) 만 할 수 있다. ㉢ 후견인：부동산 또는 중요한 재산에 관한 권리의 득실변경을 목적으로 하는 행위시 후견감독인의 동의를 요한다. ③ 존속기간 및 기간의 갱신 제619조 (처분능력, 권한없는 자의 할 수 있는 단기임대차) 처분의 능력 또는 권한없는 자가 임대차를 하는 경우에는 그 임대차는 다음 각호의 기간을 넘지 못한다. 1. 식목, 채염 또는 석조, 석회조, 연와조 및 이와 유사한 건축을 목적으로 한 토지의 임대차는 10년 2. 기타 토지의 임대차는 5년 3. 건물 기타 공작물의 임대차는 3년 4. 동산의 임대차는 6월 제620조 (단기임대차의 갱신) 전조의 기간은 갱신할 수 있다. 그러나 그 기간만료전 토지에 대하여는 1년, 건물 기타 공작물에 대하여는 3월, 동산에 대하여는 1월내에 갱신하여야 한다.

제2관 임대차의 효력 1. 임대인의 권리�의무 ( 1) 임대인의 권리 ① 차임지급청구권：임대차계약에 있어서 차임은 당사자간에 합의가 있어야 하고, 임대 차기간 중에 당사자의 일방이 차임을 변경하고자 할 때에도 상대방의 동의를 얻어서 하 여야 하며, 그렇지 아니한 경우에는 민법 제628조에 의하여 차임의 증감을 청구하여야 할 것이다[92다31163,31170]. 건물 기타 공작물의 임대차에서 임차인의 차임연체액이 2

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기의 차임액에 달하는 때에는 임대인은 계약을 해지할 수 있다(제640조) . 2기의 연체는 연속적임을 요하지 않는다. 강행규정이므로 1기의 차임을 연체하면 해지 할 수 있다는 특약은 무효이다. ② 차임증액청구권 제628조(차임증감청구권) 임대물에 대한 공과부담의 증감 기타 경제사정의 변동으로 인하여 약정한 차임이 상당하지 아니하게 된 때에는 당사자는 장래에 대한 차임의 증감을 청구할 수 있다.

㉠ 효력발생시기：민법 제628조에 의하여 장래에 대한 차임의 증액을 청구하였을 때 에 그 청구가 상당하다고 인정되면 그 효력은 재판시를 표준으로 할 것이 아니고 그 청구시에 곧 발생한다[74다1124]. ㉡ 차임불증액 특약：임대차계약에 있어서 차임불증액(借賃不增額) 의 특약이 있더라 도 그 약정 후 그 특약을 그대로 유지시키는 것이 신의칙에 반한다고 인정될 정도의 사정변경이 있다고 보여지는 경우에는 형평의 원칙상 임대인에게 차임증액청구를 인정하여야 한다[96다34061]. ㉢ 강행규정：임대차계약 체결시에 임대인이 일방적으로 차임을 인상할 수 있고 상대 방(임차인) 은 이의를 할 수 없다고 약정하였다면 이는 강행규정인 임차인에게 불리 한 것이므로 민법 제652조에 의하여 효력이 없다[92다31163]. 뿐만 아니라 차임감액 금지특약도 임차인에게 불리하므로 효력이 없다. ③ 차임에 대한 권리 제648조(임차지의 부속물, 과실 등에 대한 법정질권) 토지임대인이 임대차에 관한 채권에 의하여 임차지에 부속 또는 그 사용의 편익에 공용한 임차인의 소유동산 및 그 토지의 과실을 압류한 때에는 질권과 동일한 효력이 있다. 제649조(임차지상의 건물에 대한 법정저당권) 토지임대인이 변제기를 경과한 최후 2년의 차임 채권에 의하여 그 지상에 있는 임차인소유의 건물을 압류한 때에는 저당권과 동일한 효력이 있다. 제650조(임차건물등의 부속물에 대한 법정질권) 건물 기타 공작물의 임대인이 임대차에 관한 채권에 의하여 그 건물 기타 공작물에 부속한 임차인소유의 동산을 압류한 때에는 질권과 동일한 효력이 있다.

④ 목적물반환청구권：임대차가 종료하면 임대인은 목적물의 반환을 청구할 수 있다.

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( 2) 임대인의 의무 제623조(임대인의 의무) 임대인은 목적물을 임차인에게 인도하고 계약존속중 그 사용, 수익에 필요한 상태를 유지하게 할 의무를 부담한다.

① 목적물을 사용�수익하게 할 의무：통상의 임대차관계에 있어서 임대인의 임차인에 대한 의무는 특별한 사정이 없는 한 단순히 임차인에게 임대목적물을 제공하여 임차인 으로 하여금 이를 사용�수익하게 함에 그치는 것이고, 더 나아가 임차인의 안전을 배 려하여 주거나 도난을 방지하는 등의 보호의무까지 부담한다고 볼 수 없다[99다10004]. 그러나 공중접객업인 숙박업을 경영하는 자가 투숙객과 체결하는 숙박계약은 일종의 일시 사용을 위한 임대차계약이고 숙박업자는 고객에게 위험이 없는 안전하고 편안한 객실 및 관련 시설을 제공함으로써 고객의 안전을 배려해야 할 보호의무를 부담한다[93 다43590].

② 방해제거의무：제3자가 임차인의 임차물 사용�수익을 방해하는 경우에 임대인은 임 차인을 위해 그 방해를 제거해야 한다. ③ 수선의무 ㉠ 의의：임대차계약에 있어서 임대 목적물에 파손 또는 장해가 생긴 경우 그것이 임 차인이 별 비용을 들이지 않고도 손쉽게 고칠 수 있을 정도의 사소한 것이어서 임차 인의 사용�수익을 방해할 정도의 것이 아니라면 임대인은 수선의무를 부담하지 않 지만, 그것을 수선하지 않으면 임차인이 계약에 의하여 정해진 목적에 따라 사용� 수익할 수 없는 상태로 될 정도의 것이라면 임대인은 그 수선의무를 부담한다[94다 34692].

㉡ 통상의 수선：임차목적물인 방에 약간의 실금형태로 균열이 있고 외벽에 금이 가 있을 정도라면 임차인의 통상의 수선 및 관리의무에 속하므로 위 균열로 스며든 연 탄가스에 피해자가 중독되어 사망한 사고는 임대인의 과실로 인한 것이라고 볼 수 없다[89도703]. ㉢ 소규모 수선：임대인의 수선의무는 특약에 의하여 이를 면제하거나 임차인의 부 담으로 돌릴 수 있으나, 그러한 특약에서 수선의무의 범위를 명시하고 있는 등의 특 별한 사정이 없는 한 그러한 특약에 의하여 임대인이 수선의무를 면하거나 임차인 이 그 수선의무를 부담하게 되는 것은 통상 생길 수 있는 파손의 수선 등 소규모의 수선에 한한다[94다34692]. ㉣ 대규모 수선：대파손의 수리, 건물의 주요 구성부분에 대한 대수선, 기본적 설비 제2장 계약 각론

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부분의 교체 등과 같은 대규모의 수선은 특약에 의하여 임대인이 수선의무를 면 할 수 없고 여전히 임대인이 그 수선의무를 부담 한다[94다34692]. ④ 임대인의 담보책임(제567조)：임대차는 유상계약이므로 임대인은 매도인과 같은 담 보책임을 진다.

2. 임차인의 권리�의무 ( 1) 임차인의 권리 ① 사용�수익권(제610조, 제654조) 제610조(차주의 사용, 수익권) ① 임차인은 계약 또는 그 목적물의 성질에 의하여 정하여진 용법으로 이를 사용, 수익하여야 한다.

② 등기청구권 제621조(임대차의 등기) ① 부동산임차인은 당사자간에 반대약정이 없으면 임대인에 대하여 그 임대차등기절차에 협력할 것을 청구할 수 있다. ② 부동산임대차를 등기한 때에는 그때부터 제3자에 대하여 효력이 생긴다.

③ 일부멸실과 차임감액청구권 제627조(일부멸실 등과 감액청구, 해지권) ① 임차물의 일부가 임차인의 과실없이 멸실 기타 사유로 인하여 사용, 수익할 수 없는 때에는 임차인은 그 부분의 비율에 의한 차임의 감액을 청구할 수 있다. ② 전항의 경우에 그 잔존부분으로 임차의 목적을 달성할 수 없는 때에는 임차인은 계약을 해지할 수 있다.

④ 경제사정의 변동과 차임감액청구권 제628조(차임증감청구권) 임대물에 대한 공과부담의 증감 기타 경제사정의 변동으로 인하여 약정한 차임이 상당하지 아니하게 된 때에는 당사자는 장래에 대한 차임의 증감을 청구할 수 있다.

⑤ 비용상환청구권(제626조) 제626조(임차인의 상환청구권) ① 임차인이 임차물의 보존에 관한 필요비를 지출한 때에는 임대인에 대하여 그 상환을 청구할 수 있다. ② 임차인이 유익비를 지출한 경우에는 임대인은 임대차종료시에 그 가액의 증가가 현존한

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제3편 채권법

민 법

때에 한하여 임차인의 지출한 금액이나 그 증가액을 상환하여야 한다. 이 경우에 법원은 임대인의 청구에 의하여 상당한 상환기간을 허여할 수 있다. 제617조 (손해배상, 비용상환청구의 기간) 계약 또는 목적물의 성질에 위반한 사용, 수익으로 인하여 생긴 손해배상의 청구와 임차인이 지출한 비용의 상환청구는 임대인이 물건의 반환 을 받은 날로부터 6월내에 하여야 한다.

㉠ 필요비 상환청구권：甲이 빗물이 새서 지붕의 기와를 교환한 경우나 건물의 장판 을 교체한 경우처럼 임차인이 임차물의 보존에 관한 필요비를 지출한 때에는 임대 차의 종료를 기다리지 않고 즉시 상환을 청구할 수 있다. ㉡ 유익비 상환청구권：甲이 공로에서 건물로 통하는 도로를 포장한 경우처럼 임차 인이 지출한 유익비는 임대차 종료시에 그 가액의 증가가 현존한 때에 한하여 임차 인이 지출한 금액이나 그 증가액을 상환해야 한다. 유익비상환의무자인 회복자 또 는 임대인의 선택권을 위하여 그 유익비는 실제로 지출한 비용과 현존하는 증가액 을 모두 산정하여야 할 것이다[2001다40381]. 유익비상환의 경우에 법원은 임대인 의 청구에 의하여 상당한 상환기간을 허여할 수 있고 이 경우 유치권은 소멸한다. ㉢ 행사기간( 제654조, 제617조) ：필요비는 지출즉시 청구 할 수 있으므로 필요비를 지출한 때부터 10년의 소멸시효가 진행한다. 임대인이 목적물을 반환받은 날로부터 6개월내에 필요비와 유익비의 상환을 청구해야 한다. 필요비상환청구권은 필요비 를 지출한 때부터 10년의 소멸시효가 별도로 진행되며 6월의 제척기간과 10년의 소 멸시효 중 어느 하나가 먼저 도래하면 필요비상환청구권은 소멸한다. ㉣ 유치권：적법한 임차인은 비용상환청구권에 관하여 유치권을 가진다. ㉤ 임의규정 ⓐ 비용상환청구권은 임의규정이므로 당사자간의 특약에 의해 임대인의 비용상환 의무를 감면할 수도 있다. ⓑ 임대차계약에서 � � 임차인은 임대인의 승인하에 개축 또는 변조할 수 있으나 부동 산의 반환기일 전에 임차인의 부담으로 원상복구하기로 한다.� � 라고 약정한 경우 이는 임차인이 임차목적물에 지출한 각종 유익비의 상환청구권을 미리 포기하기 로 한 취지의 특약이다[95다12927]. 따라서 임차인이 건물에 지출한 필요비에 대 해 유치권을 주장할 수 없다. ⓒ 건물 임차인이 자신의 비용을 들여 증축한 부분을 임대인 소유로 귀속시키기로 하는 약정은 임차인이 원상회복의무를 면하는 대신 투입비용의 변상이나 권리 주장을 포기하는 내용이 포함된 것으로서 특별한 사정이 없는 한 유효하므로, 그 제2장 계약 각론

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약정이 부속물매수청구권을 포기하는 약정으로서 강행규정에 반하여 무효라고 할 수 없고 또한 그 증축 부분의 원상회복이 불가능하다고 해서 유익비의 상환을 청구할 수도 없다[94다44705]. ㉥ 구체적인 예：임차인이 부착시킨 간판설치비를 유익비라 할 수 없고([94다 20389]) , 오로지 사진영업상 필요로서 한 임차인의 특수장치는 필요비 또는 유익비

에 해당하지 않는다[4280민상352]. ⑥ 부속물매수청구권(제646조) 제646조(임차인의 부속물매수청구권) ① 건물 기타 공작물의 임차인이 그 사용의 편익을 위하 여 임대인의 동의를 얻어 이에 부속한 물건이 있는 때에는 임대차의 종료시에 임대인에 대하여 그 부속물의 매수를 청구할 수 있다. ② 임대인으로부터 매수한 부속물에 대하여도 전항과 같다.

㉠ 의의：건물 기타 공작물의 임차인이 그 사용의 편익을 위하여 임대인의 동의를 얻 어 임차물에 부속한 물건 또는 임대인으로부터 매수한 부속물이 있는 경우 임차인 이 임대차 종료시에 2기 이상의 차임연체가 없는 경우 임대인에 대해 그 부속물의 매수를 청구할 수 있는 권리를 말한다. ㉡ 법적 성질：형성권이므로 10년의 제척기간 내에 행사하면 된다. 민법에 유익비상 환청구권과 같은 제한 규정이 없다. ㉢ 요건 ⓐ 임차인 소유의 독립한 물건 일 것：부속물은 건물에 부속된 물건으로서 임차인 의 소유에 속하고 건물의 구성부분이 아니면서 건물의 사용에 객관적인 편익를 가져오게 하는 물건이므로 부속된 물건이 오로지 임차인의 특수한 목적에 사용하 기 위한 것이므로 매수대상이 되는 부속물에 해당하지 않는다[93다25738]. 독립 한 소유권의 객체가 될 수 없는 증축부분(부합, 구성부분) 이나 임대인의 소유에 속하기로 된 부속물 등은 매수청구의 대상이 될 수 없다[81다1001]. ⓑ 임대인의 동의 또는 매수：지상물매수청구권이나 비용상환청구권에서는 이러 한 제한이 없다. ⓒ 채무불이행이 없을 것：건물임차인의 채무불이행(2기의 차임연체) 을 이유로 임 대인이 임대차계약을 해지한 경우는 부속물매수청구권을 부인한다[88다카 7245].

㉣ 행사의 효과

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제3편 채권법

민 법

제647조(전차인의 부속물매수청구권) ① 건물 기타 공작물의 임차인이 적법하게 전대한 경우에 전차인이 그 사용의 편익을 위하여 임대인의 동의를 얻어 이에 부속한 물건이 있는 때에는 전대차의 종료시에 임대인에 대하여 그 부속물의 매수를 청구할 수 있다. ② 임대인으로부터 매수하였거나 그 동의를 얻어 임차인으로부터 매수한 부속물에 대하 여도 그 부속물의 매수를 청구할 수 있다.

ⓐ 매매계약의 성립：부속물매수청구권이 행사되면 임대인과 임차인 사이에 부속 물매매계약이 성립하여 그 날부터 임차인은 부속물인도의무를 부담하고 임대인 은 대금지급의무를 부담한다. 임차인의 임차물반환의무와 임대인의 부속물대금 지급의무와의 관계는 동시이행관계에 있다[81다378]. 일시사용을 위한 임대차 에는 부속물매수청구권이 인정되지 않는다. ⓑ 유치권：부속물매수청구권은 건물 기타 공작물 자체에 대하여 생긴 권리라 볼 수 없으므로 부속물매수대금청구권에 기한 건물�공작물 유치권의 성립은 부정 된다. ⓒ 전차인의 매수청구권：임차인이 임대인의 동의를 얻어 전대한 경우에 전차인은 임대인에 대하여 그 사용의 편익을 위하여 임대인의 동의를 얻어 시설한 부속물 의 매수청구권을 행사할 수 있다[81다378]. ⓓ 임차인의 지위를 승계 : 점포의 최초 임차인이 임대인 측의 묵시적 동의하에 유리 출입문, 새시등 영업에 필요한 시설을 부속시킨 후, 현 임차인에게 전전승계되어 왔다면 특별한 사정이 인정되지 않는 한, 종전 임차인의 지위를 승계한 현 임차인 으로서는 임차기간의 만료로 임대차가 종료됨에 있어 임대인에 대하여 부속물매 수청구권을 행사할 수 있다[대법원 1995.06.30. 선고 95다12927] ㉤ 편면적 강행규정：차임이 시가보다 파격적으로 저렴한 경우, 부속물매수청구권 을 포기하기로 하는 건물임대인과 임차인 사이의 약정은 임차인에게 일방적으로 불 리한 것으로서 무효라고 할 수 없다. ㉥ 비용상환청구권과의 비교 구분 목적

부속물매수청구권 투하자본의 회수수단

구성부분(부합) × 법적성질 대상

비용상환청구권

형성권

○ 청구권

임대인의 동의 또는 임대인으로부 제한없다 터 매수한 부속물에 한정

제2장 계약 각론

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노 량 진 법 학 원 |기 본 서

유치권 행사시기

○

임대차종료시

㉠ 필요비는 지출즉시 ㉡ 유익비는 임대차 종료시

일시사용임대차 적용안됨(제653조) 귀책사유 강행규정성

판례

적용가능

2기 이상 차임연체시 행사불가

선�악의 불문하고 청구가능

편면적 강행규정

임의규정

甲이 乙에게 건물부분을 임대할 때 임차보증금과 임료를 시가보다 저렴 하게 해 주고 그 대신 乙은 임대차가 종료될 때 그가 설치한 부속물에 대 한 시설료나 필요비�이익비�권리금 등을 일체 청구하지 않기로 약정 하였고 丙 등이 乙로부터 위 임차권을 양수할 때에도 甲에게 위 시설비 등을 일체 청구하지 않기로 약정하였다면 乙이나 丙 등은 매수청구권을 포기하였다 할 것이고 위와 같은 약정이 임차인에게 일방적으로 불리한 것이라고 볼 수도 없다[92다24998].

⑦ 토지임차인의 지상물매수청구권(제643조 � 제283조 제2항) 제643조(임차인의 갱신청구권, 매수청구권) 건물 기타 공작물의 소유 또는 식목, 채염, 목축을 목적으로 한 토지임대차의 기간이 만료한 경우에 건물, 수목 기타 지상시설이 현존한 때에는 제283조의 규정을 준용한다. 제644조(전차인의 임대청구권, 매수청구권) ① 건물 기타 공작물의 소유 또는 식목, 채염, 목축을 목적으로 한 토지임차인이 적법하게 그 토지를 전대한 경우에 임대차 및 전대차의 기간이 동시에 만료되고 건물, 수목 기타 지상시설이 현존한 때에는 전차인은 임대인에 대하여 전전대차와 동일한 조건으로 임대할 것을 청구할 수 있다. ② 전항의 경우에 임대인이 임대할 것을 원하지 아니하는 때에는 제283조제2항의 규정을 준용한다. 제645조(지상권목적토지의 임차인의 임대청구권, 매수청구권) 전조의 규정은 지상권자가 그 토지를 임대한 경우에 준용한다.

㉠ 의의：건물 기타 공작물의 소유 또는 식목�채염�목축을 목적으로 한 토지임대차 의 기간이 만료한 경우에 건물�수목 기타 지상시설이 현존하고 2기이상의 차임연 체가 없는 경우에 임차인은 ⓐ 계약의 갱신을 청구할 수 있는데 임대인이 계약의 갱 신을 원하지 않거나 ⓑ 임대인이 해지통고를 한 경우 임차인은 상당한 가액으로 공 작물이나 수목의 매수를 청구할 수 있는 형성권이다. ㉡ 요건：건물의 소유를 목적으로 한 토지임대차의 기간이 만료되어 그 지상에 건물이 현존하고 2기 이상의 차임연체가 없고 임대인이 계약의 갱신을 원하지 않는 경우에 임차인에게 부여된 권리이다[2001다42080].

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제3편 채권법

민 법

㉢ 인정범위 ⓐ 경제적 가치여부：지상건물이 객관적으로 경제적 가치가 있는지 여부나 임대인 에게 소용이 있는지 여부는 행사요건이 아니다[2001다42080]. ⓑ 임대인의 동의 여부：토지의 임대목적에 반하여 축조되고 임대인이 예상할 수 없을 정도의 고가의 것이라는 특별한 사정이 없는 한 임대차기간중에 축조되었 다고 하더라도 기간만료시에 가치가 잔존하고 있으면 매수청구권의 대상이 되 고, 반드시 임대차계약 당시의 기존건물이거나 임대인의 동의를 얻어 신축한 것 에 한정되지 않는다[93다34589]. ⓒ 무허가 건물：행정관청의 허가를 받은 적법한 건물이 아니더라도 임차인의 건물 매수청구권의 대상이 될 수 있다[97다37753]. ⓓ 행사 범위：임차인소유건물이 임대인이 임대한 토지 외에 임차인 또는 제3자 소 유의 토지 위에 걸쳐서 건립되어 있는 경우에는 임차지상에 서 있는 건물부분 중 구분소유의 객체가 될 수 있는 부분에 한해 임차인에게 매수청구가 허용된다[93 다42634전합].

ⓔ 대상 : 민법 제643조가 규정하는 매수청구의 대상이 되는 건물에는 임차인이 임 차토지상에 그 건물을 소유하면서 그 필요에 따라 설치한 것으로서 건물로부터 용이하게 분리될 수 없고 그 건물을 사용하는 데 객관적인 편익을 주는 부속물이 나 부속시설 등이 포함되는 것이지만, 이와 달리 임차인이 자신의 특수한 용도나 사업을 위하여 설치한 물건이나 시설은 이에 해당하지 않는다[대법원 2002.11. 13. 선고 2002다46003].

㉣ 행사 방법：토지임차인의 지상물매수청구권은 그 행사에 특정의 방식을 요하지 않 으므로 재판상�재판외에서도 행사할 수 있고 그 행사의 시기에 제한이 없다[2001 다42080].

㉤ 청구권자：지상물매수청구권은 지상물의 소유자에 한하여 행사할 수 있다[93다 6386]. 민법 제644조 소정의 전차인의 임대청구권과 매수청구권은 토지임차인이

토지임대인의 승낙하에 적법하게 그 토지를 전대한 경우에만 인정되는 권리이다[93 다6386].

㉥ 상대방：임차권소멸 당시의 임대인이지만 건물에 관해 토지임차인 명의의 소유권등 기가 되어 있는 경우에 임차권소멸 당시에 매수청구권을 행사할 수 있었다면 임차권 소멸 후에 그 토지를 양수한 자에 대해서도 매수청구권을 행사할 수 있다[96다14517].

제2장 계약 각론

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노 량 진 법 학 원 |기 본 서

㉦ 행사 효과 ⓐ 지상물에 대한 매매성립：형성권이므로 그 행사로 임대인�임차인 사이에 지상 물에 관한 매매가 성립하고([98다2389]) 임차인이 지상물의 매수청구권을 행사 한 경우에는 임대인은 그 매수를 거절하지 못한다[94다34265전합]. ⓑ 매매대금：매매가액은 매수청구권 행사 당시의 시가 상당액이며([72다653]) , 건 물의 매수가격은 매수청구권 행사 당시 건물이 현재하는 대로의 상태에서 평가 된 시가를 말한다[2002다46003]. 민법 제643조 소정의 지상물 매수청구권은 매 수청구의 대상이 되는 건물에 근저당권이 설정되어 있는 경우에도 인정되나 이 경우에 그 건물의 매수가격은 매수청구권 행사 당시 건물이 현존하는 대로의 상 태에서 평가된 시가 상당액을 의미하고, 여기에서 근저당권의 채권최고액이나 피담보채무액을 공제한 금액을 매수가격으로 정할 것은 아니다[대법원 2008. 05.29. 선고 2007다4356].

ⓒ 동시이행관계：토지임차인의 매수청구권 행사로 지상건물에 대해 시가에 의한 매매유사의 법률관계가 성립된 경우에 토지임차인의 건물명도 및 그 소유권이 전등기의무와 토지임대인의 건물대금지급의무는 서로 대가관계에 있는 채무이 므로 동시이행을 주장할 수 있다[91다3260]. ⓓ 시가산정 범위：건물매수청구권 행사로 인하여 토지 소유자가 임차인에게 지급 해야 할 건물의 시가를 산정함에 있어서 그 건물에서 임차인이 영업을 하면서 얻 고 있었던 수익까지 고려해야 하는 것은 아니다[97다37753]. 또한 임대인이 기존 건물의 철거비용을 포함하여 임차인이 임차지상의 건물을 신축하기 위하여 지출 한 모든 비용을 보상할 의무를 부담하게 되는 것은 아니다[2002다46003]. ⓔ 철거 소송 후 매수청구권행사：임대인이 임차인에 대하여 제기한 토지인도 및 건물철거청구 소송에서 패소하여 그 패소판결이 확정되었다고 하더라도, 그 확 정판결에 의하여 건물철거가 집행되지 않은 이상 토지임차인은 건물매수청구권 을 행사하여 별소로써 임대인에 대해 건물매매대금의 지급을 구할 수 있다[95다 42195].

㉧ 편면적 강행규정：지상물매수청구권은 이른바 형성권으로서 그 행사로 임대인� 임차인 사이에 지상물에 관한 매매가 성립하게 되며, 이 규정은 강행규정이므로 임 차인에게 불리한 약정은 그 효력이 없다[94다34265전합]. 따라서 임대차 종료시에 건물을 철거하기로 한 특약([92다22435]) , 임대차기간 만료후 임차인이 지상건물을

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제3편 채권법

민 법

철거하지 않을 경우에는 그 소유권을 임대인에게 이전하기로 한 약정([90다19695]) , 임대차기간 만료시에 임차인이 지상건물을 양도하기로 하는 약정([98다2389]) , 임 차인이 임대차가 종료하기 전에 임대인과 간에 건물 기타 지상 시설 일체를 포기하 기로 약정을 하였다고 하더라도 위와 같은 약정은 임차인에게 불리한 것으로서 민 법 제652조에 의하여 효력이 없다[2001다42080].

( 2) 임차인의 의무 ① 차임지급의무 제633조 (차임지급의 시기) 차임은 동산, 건물이나 대지에 대하여는 매월말에, 기타 토지에 대하여는 매년말에 지급하여야 한다. 그러나 수확기있는 것에 대하여는 그 수확후 지체없이 지급하여야 한다.

② 공동임차인의 연대의무(제654조, 제616조) 제616조 (공동차주의 연대의무) 수인이 공동하여 물건을 차용한 때에는 연대하여 그 의무를 부담한다.

③ 임차물보관의무�통지의무�보존행위 제624조 (임대인의 보존행위, 인용의무) 임대인이 임대물의 보존에 필요한 행위를 하는 때에는 임차인은 이를 거절하지 못한다. 제625조 (임차인의 의사에 반하는 보존행위와 해지권) 임대인이 임차인의 의사에 반하여 보존 행위를 하는 경우에 임차인이 이로 인하여 임차의 목적을 달성할 수 없는 때에는 계약을 해지할 수 있다. 제634조 (임차인의 통지의무) 임차물이 수리를 요하거나 임차물에 대하여 권리를 주장하는 자가 있는 때에는 임차인은 지체없이 임대인에게 이를 통지하여야 한다. 그러나 임대인이 이미 이를 안 때에는 통지할 필요가 없다.

④ 임차물반환의무：임대차관계가 종료되면 임차인은 임차목적물을 임대인에게 반환해 야 할 계약상의 의무가 있다[94다54641]. 임차인의 임대차 목적물 반환의무가 이행불 능이 된 경우 임차인이 그 이행불능으로 인한 손해배상책임을 면하려면 그 이행불능이 임차인의 귀책사유로 말미암은 것이 아님을 입증할 책임이 있고, 임차건물이 화재로 소훼된 경우에 있어서 그 화재의 발생원인이 불명인 때에도 임차인이 그 책임을 면하려 면 그 임차건물의 보존에 관하여 선량한 관리자의 주의의무를 다하였음을 입증하여야 하는 것이며, 이러한 법리는 임대차의 종료 당시 반환된 임차건물이 화재로 인하여 훼

제2장 계약 각론

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노 량 진 법 학 원 |기 본 서

손되었음을 이유로 손해배상을 구하는 경우에도 동일하게 적용되고, 나아가 그 임대차 계약이 임대인의 수선의무 지체로 해지된 경우라도 마찬가지다[2009다96984]. 임차인 이 임대차 목적물을 점유�용익하고 있는 동안 임대인의 지배�관리 영역에 존재하는 하자로 인한 화재로 목적물이 멸실되었음이 추단되는 경우, 임차인에게 목적물반환의 무의 이행불능 등에 관한 손해배상책임을 물을 수 없다[2009다13170]. ⑤ 원상회복의무 제615조 (임차인의 원상회복의무와 철거권) 임차인이 임차물을 반환하는 때에는 이를 원상에 회복하여야 한다. 이에 부속시킨 물건은 철거할 수 있다.

임대차계약에서 임대차계약이 해제된 때에는 임차인은 자기의 비용으로 임차한 목적 물을 원상복구하여 임대인에게 명도 하여야 한다고 정하여져 있는 경우 임차인은 시설 비용이나 보수비용의 상환청구권을 포기하는 대신 원상복구의무도 부담하지 않기로 합의한 것이다[2002다38828].

제3관 임차권의 처분(賃借權의 讓渡와 轉貸) 1. 임대인의 동의 제629조 (임차권의 양도, 전대의 제한) ① 임차인은 임대인의 동의없이 그 권리를 양도하거나 임차물을 전대하지 못한다. ② 임차인이 전항의 규정에 위반한 때에는 임대인은 계약을 해지할 수 있다.

2. 대항요건 ( 1) 성립요건 임차권의 양도나 전대는 임차인과 양수인�전차인과의 합의에 의하여 성립하고 그 효력 이 발생한다.

( 2) 대항요건으로서 임대인의 동의 ① 의의：임대인의 동의는 임차인에 대해 그 목적물 용익권을 이전할 권능을 부여하는 의 사표시이다. 임차인이 임대인의 승낙을 얻지 않고 임차물을 전대한 경우에는 그 전대 552

제3편 채권법

민 법

차를 임대인에게 대항할 수 없으나 전대인과 전차인간에 있어서는 그 전대차계약은 유 효하다[4291민상788]. 임대인의 동의는 임대인이나 제3자에게 대항하기 위한 요건이 다. 건물임차인이 그 건물의 소부분을 타인에게 사용하게 하는 경우에는 제한이 없다 (제632조) .

② 동의의 방식�시기：특별한 방식을 요하지 않으며, 묵시적으로도 가능하다. 임차권 양 도�전대의 사전�사후를 불문한다. 원칙적으로 임대인의 동의는 철회할 수 없다. 동의 는 임차인에게 함이 일반적이지만 임차권의 양수인 또는 전차인에게 하여도 무방하다. 임의규정이므로 당사자의 특약으로 그 제한을 완화하거나 강화하는 것은 무방하다.

3. 임대인의 동의 없는 임차권의 양도�전대 ( 1) 임대인의 동의 없는 임차권의 양도(無斷讓渡) ① 임차인(양도인)과 양수인 사이의 관계 ㉠ 당사자간 유효：임대인의 동의를 받지 않고 임차권을 양도한 계약도 이로써 임대 인에게 대항할 수 없을 뿐 임차인과 양수인 사이에는 유효한 것이고 이 경우 임차인 은 양수인을 위하여 임대인의 동의를 받아 줄 의무가 있다[85다카1812]. ㉡ 임차인의 담보책임：임차권의 양도인은 임대인으로부터 양도의 동의를 받아줄 의 무를 면할 수 없고 이를 이행하지 못한 경우에는 민법의 담보책임의 규정에 따라 양 수인이 계약을 해제하거나 손해배상의 청구를 할 수 있다[2001다16418]. ② 임대인과 양수인 사이의 관계 ㉠ 임차권 주장 불가：양수인은 임대인에게 임차권의 주장을 할 수 없다. ㉡ 양수인의 불법점유：양수인은 임대인에 대한 관계에서 불법점유자가 되므로 임대 인은 소유권에 기한 물권적 청구권을 행사할 수 있으나 임차인과의 임대차관계를 해지하지 않는 한 임차인에게 반환할 것을 청구할 수 있고 임차인이 그 물건의 반환 을 받을 수 없거나 이를 원하지 않는 때에 한해 자기(임대인) 에게 반환할 것을 청구 할 수 있다. 그러나 판례는 임대인은 임대차계약을 해지하지 않더라도 자신의 동의 없이 임차권을 취득한 제3자에게 직접 목적물의 반환을 청구할 수 있다[92다 24950].고 한다.

㉢ 손해배상청구 여부：임차인이 임대인의 동의를 받지 않고 제3자에게 임차권을 양 도하거나 전대하는 등의 방법으로 임차물을 사용�수익하게 하더라도, 임대인이 이 를 이유로 임대차계약을 해지하지 않는 한 임대인은 임차인에 대하여 여전히 차임 제2장 계약 각론

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청구권을 가지므로, 임대차계약이 존속하는 한도 내에서는 제3자에게 불법점유를 이유로 한 차임상당의 손해배상청구나 부당이득반환청구를 할 수 없다[2007다 77446].

㉣ 점유보호청구권：직접점유자(임차인) 가 임의로 점유를 타에 양도(임차권의 무단양 도) 한 경우에는 점유이전이 간접점유자(임대인) 의 의사에 반한다 하더라도 간접점

유자의 점유가 침탈된 경우에 해당하지 않으므로 임대인은 점유권에 기한 점유물반 환청구권을 행사할 수 없다. ③ 임대인과 임차인 사이의 관계：임대인은 해지권을 취득하나. 임대인이 임대차계약을 해지하지 않는 한 임차인은 차임지급의무, 임대목적물 보관의무을 부담한다. 양수인은 임차인의 이행보조자의 지위에 서므로 양수인의 고의�과실로 인하여 발생한 손해에 대하여 임차인이 직접책임을 진다. 그러나 임차인이 임대인으로부터 별도의 승낙을 얻 은 바 없이 제3자에게 임차물을 사용�수익하도록 한 경우에 있어서도 임차인의 당해 행위가 임대인에 대한 배신적 행위라고 인정할 수 없는 특별한 사정(예컨대 임차권의 양 수인이 임차인과 부부로서 임차건물에 동거하면서 함께 가구점을 경영하고 있는 등의 사정)

이 있는 경우에는 민법 제629조에 의한 해지권은 발생하지 않는다[92다45308].

( 2) 임대인의 동의 없는 임차물의 전대(無斷轉貸) ① 임차인(전대인)과 전차인 사이의 관계：전대차계약은 유효하므로 전차인은 전대인에 대해 차임지급의무를 부담한다. 전대인은 전차인에게 동의를 얻어줄 의무를 부담한다 [85다카1812].

② 임대인과 전차인 사이의 관계：전차인은 임대인에 대한 관계에서 불법점유자가 되므 로 임대인은 소유권에 기한 반환청구를 할 수 있다. 따라서 토지의 전차인이 그 토지상 에 건물을 지은 경우, 임대인이 소유권에 기한 방해배제청구권으로써 건물철거청구를 하면 전차인은 이에 응해야 한다. 임대인은 전대인에게 차임을 청구할 수 있는 한 전차 인에게 차임에 갈음하는 손해배상을 청구할 수는 없다. 임차인이 임차물을 전대하여 그 임대차기간 및 전대차기간이 모두 만료된 경우에는 그 전대차가 임대인의 동의를 얻 은 여부와 상관없이 임대인으로서는 전차인에 대하여 소유권에 기한 반환청구권에 터 잡아 목적물을 자신에게 직접 반환해 줄 것을 요구할 수 있고, 전차인으로서도 목적물 을 임대인에게 직접 명도함으로써 임차인(전대인) 에 대한 목적물명도의무를 면한다[95 다23996].

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제3편 채권법

민 법

③ 임대인과 임차인(전대인) 사이의 관계：임대인이 임대차계약을 해지하지 않는 한 임 차인은 차임지급의무, 임차목적물보관의무를 부담한다. 건물의 소부분을 타인에게 사 용하게 한 경우에는 임대인의 동의 없는 전대도 유효하고 임대인은 해지권을 갖지 않는 다(제632조) .

4. 동의 있는 임차권의 양도�전대 제630조 (전대의 효과) ① 임차인이 임대인의 동의를 얻어 임차물을 전대한 때에는 전차인은 직접 임대인에 대하여 의무를 부담한다. 이 경우에 전차인은 전대인에 대한 차임의 지급으로 써 임대인에게 대항하지 못한다. ② 전항의 규정은 임대인의 임차인에 대한 권리행사에 영향을 미치지 아니한다. 제631조 (전차인의 권리의 확정) 임차인이 임대인의 동의를 얻어 임차물을 전대한 경우에는 임대인과 임차인의 합의로 계약을 종료한 때에도 전차인의 권리는 소멸하지 아니한다. 제632조 (임차건물의 소부분을 타인에게 사용케 하는 경우) 전3조(제629조(동의없는 양도 및 전대). 제630조, 631조(동의있는 양도 및 전대)의 규정은 건물의 임차인이 그 건물의 소부분을 타인에게 사용하게 하는 경우에는 적용하지 아니한다.

( 1) 임대인의 동의 있는 임차권 양도의 법률관계 ① 임차권은 동일성을 유지한 채로 양수인에게 이전하고 양도인은 임대차관계에서 벗어 난다. ② 임차권이란 권리만 양수할 뿐 채무는 승계하지 않으므로 이미 발생한 연체차임채무� 손해배상채무는 특약이 없는 한 이전하지 않는다. ③ 양도인의 채무를 위한 제3자의 담보는 특별한 사정이 없는 한 소멸한다.

( 2) 임대인의 동의 있는 임차물의 전대 ① 전대인(임차인)과 전차인 사이의 관계：전차인이 차임을 임대인에게 직접 지급하면 그 한도에서 전대인(임차인) 에 대한 차임지급의무를 면한다. 임대차와 전대차가 동시에 종 료하고 전차인이 임대인에게 목적물을 직접반환하면 전차인의 임차인(전대인) 에 대한 반환의무를 면하게 된다. 전차인은 임차인(전대인) 에 대하여 권리�의무를 가진다. ② 임대인과 전차인 사이의 관계 ㉠ 임대차 관계 불성립：임대인과 전차인 사이에 직접 임대차관계가 성립하지는 않 는다.

제2장 계약 각론

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㉡ 전차인의 권리�의무：전차인은 임대인에 대한 관계에 있어서 전대차상의 의무 는 부담하나 권리는 갖지 않는다. 목적물보관의무, 목적물의 용법에 좇지 않는 경우 의 손해배상의무, 전대차종료시의 목적물 반환의무, 차임지급의무를 부담한다. 그 러나 임차물의 수선청구나 비용상환청구를 하지 못한다. ㉢ 차임지급 의무：전차인은 직접 임대인에 대해 의무를 부담하므로 전차인이 임대 인에게 직접 차임을 지급하면 그 한도에서 전대인에 대한 차임채무를 면하나 전대 인에 대한 차임의 지급으로써 임대인에게 대항하지 못한다. ㉣ 전대인의 권리에 의존：임차권이 기간만료나 채무불이행에 의한 해지로 소멸하 면 전차권도 소멸한다. 그러나 전차인의 동의 없이 임대인과 임차인간의 합의종료 에 의해 또는 임차인이 임차권을 임의로 포기하더라도 전대차관계는 소멸하지 않는 다(제631조) . ㉤ 전차인의 보호를 위한 특별규정 ⓐ 해지통고 사유를 받을 권리：임대차계약이 해지의 통고로 인하여 종료된 경우에 그 임대물이 적법하게 전대되었을 때에는 임대인은 전차인에 대하여 그 사유를 통지하지 않으면 해지로써 전차인에게 대항하지 못한다(제638조 제1항) . ⓑ 임대청구권�지상물매수청구권：건물 기타 공작물의 소유 또는 식목�채염� 목축을 목적으로 한 토지임차인이 적법하게 그 토지를 전대한 경우에 임대차 및 전대차의 기간이 동시에 만료되고 건물�수목 기타 지상시설이 현존한 때에는 전차인은 임대인에 대하여 전전대차와 동일한 조건으로 임대할 것을 청구할 수 있다(제644조 제1항) . 이 때 임대인이 임대할 것을 원하지 않으면 임차인은 상당 한 가액으로 공작물이나 수목의 매수를 청구할 수 있다(제644조 제2항) . ⓒ 부속물매수청구권：건물 기타 공작물의 임차인이 적법하게 전대한 경우에 전차 인이 임대인의 동의를 얻어 이에 부속한 물건이나 임대인으로부터 매수하였거나 임대인의 동의를 얻어 임차인으로부터 매수한 부속물에 대하여 임대인에게 매수 할 것을 청구할 수 있다(제647조) . ③ 임대인과 임차인(전대인) 사이의 관계 ㉠ 전대차로 인하여 아무런 영향을 받지 않는다. 따라서 임대인은 차임청구나 해지권 행사를 임차인에 대하여 하면 충분하다. ㉡ 임대인의 동의있는 전차인도 임차인의 채무불이행으로 임대차계약이 해지되면 특 단의 사정이 없는 한 임대인에 대해서 전차인의 전대인에 대한 권리를 주장할 수가

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제3편 채권법

민 법

없다[90다카24939]. 민법 제640조에 터 잡아 임차인의 차임연체액이 2기의 차임액 에 달함에 따라 임대인이 임대차계약을 해지하는 경우에는 전차인에 대하여 그 사 유를 통지하지 않더라도 해지로써 전차인에게 대항할 수 있고, 해지의 의사표시가 임차인에게 도달하는 즉시 임대차관계는 해지로 종료된다[2012다55860]. ④ 전전세와 전대차관계의 비교 구분

전전세

전대차

양도성

반대약정이 없으면 자유로이 허용

동의없는 전대금지

당사자

원전세권자와 전전세권자

임차인과 전차인

유상성

유상

유상( 임대차) , 무상(사용대차)

의무부담

소멸

전전세권자와 설정자간에 권리�의무 전차인은 임대인에게 의무는 부담하나 없음. 권리는 없음. 원전세권 소멸시 전전세권도 소멸

책임가중 불가항력의 경우에도 책임이 있다.

동의있는 전대의 경우 임대인과 임차 인간의 합의로 계약을 종료해도 전차 인의 권리는 불소멸 없다

제4관 임대차의 종료 1. 임대차의 종료원인 ( 1) 존속기간의 만료 당사자의 약정 또는 법률의 규정에 의한 존속기간이 만료되면 임대차는 종료한다.

( 2) 해지의 통고 제635조 (기간의 약정없는 임대차의 해지통고) ① 임대차기간의 약정이 없는 때에는 당사자는 언제든지 계약해지의 통고를 할 수 있다. ② 상대방이 전항의 통고를 받은 날로부터 다음 각호의 기간이 경과하면 해지의 효력이 생긴다. 1. 토지, 건물 기타 공작물에 대하여는 임대인이 해지를 통고한 경우에는 6월, 임차인이 해지를 통고한 경우에는 1월 2. 동산에 대하여는 5일

제2장 계약 각론

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노 량 진 법 학 원 |기 본 서

제636조 (기간의 약정있는 임대차의 해지통고) 임대차기간의 약정이 있는 경우에도 당사자일 방 또는 쌍방이 그 기간내에 해지할 권리를 보류한 때에는 제635조의 규정을 준용한다. 제637조 (임차인의 파산과 해지통고) ① 임차인이 파산선고를 받은 경우에는 임대차기간의 약정이 있는 때에도 임대인 또는 파산관재인은 제635조의 규정에 의하여 계약해지의 통고를 할 수 있다. ② 전항의 경우에 각 당사자는 상대방에 대하여 계약해지로 인하여 생긴 손해의 배상을 청구하지 못한다. 제638조 (해지통고의 전차인에 대한 통지) ① 임대차계약이 해지의 통고로 인하여 종료된 경우에 그 임대물이 적법하게 전대되었을 때에는 임대인은 전차인에 대하여 그 사유를 통지 하지 아니하면 해지로써 전차인에게 대항하지 못한다. ② 전차인이 전항의 통지를 받은 때에는 제635조제2항의 규정을 준용한다.

( 3) 해지 � 즉시 해지의 효력발생 제640조 (차임연체와 해지) 건물 기타 공작물의 임대차에는 임차인의 차임연체액이 2기의 차임액에 달하는 때에는 임대인은 계약을 해지할 수 있다. 제641조 (同前) 건물 기타 공작물의 소유 또는 식목, 채염, 목축을 목적으로 한 토지임대차의 경우에도 전조의 규정을 준용한다. 제642조 (토지임대차의 해지와 지상건물등에 대한 담보물권자에의 통지) 전조의 경우에 그 지상에 있는 건물 기타 공작물이 담보물권의 목적이 된 때에는 제288조(지상권소멸청구와 저당권자에 대한 통지) 의 규정을 준용한다.

① 임대인이 해지 ㉠ 동의 없는 임차권의 양도�전대：임차인이 임대인의 동의 없이 임차권을 양도하 거나 임차물을 전대한 때에는 임대인은 계약을 해지할 수 있다. 그러나 건물 소유를 목적으로 한 대지임차권을 가진 자가 대지상의 자기소유건물에 대해 양도담보를 위 해 제3자 명의로 소유권이전등기를 경료해준 경우, 채권담보를 위하여 신탁적으로 양도담보권자에게 건물의 소유권이 이전될 뿐 확정적�종국적으로 이전되는 것은 아니고 특별한 사정이 없는 한 양도담보권자가 건물의 사용수익권을 갖게 되는 것 도 아니므로, 건물부지에 관해 민법 제629조 소정의 해지의 원인인 임차권의 양도 또는 전대가 이루어지지 않았다고 해석함이 상당하다[94다46428]. ㉡ 2기의 차임연체의 경우：건물 기타 공작물의 임대차에서 임차인의 차임연체액이 2기의 차임액에 달하는 때에는 임대인은 계약을 해지할 수 있다(제640조) . 건물 기 타 공작물의 소유 또는 식목�채염�목축을 목적으로 한 토지임대차의 경우에도 마

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제3편 채권법

민 법

찬가지이다(제641조) . 동산임대차의 경우에는 위와 같은 규정이 없다. ② 임차인이 해지 ㉠ 임차인의 의사에 반하는 보존행위：임대인이 임차인의 의사에 반하여 보존행위 를 하는 경우에 임차인이 이로 인하여 임차의 목적을 달성할 수 없는 때에는 계약을 해지할 수 있다 ㉡ 일부멸실 등：임차물의 일부가 임차인의 과실 없이 멸실 기타 사유로 인하여 사용 �수익할 수 없고, 그 잔존부분으로 임차의 목적을 달성할 수 없는 때에는 임차인은 계약을 해지할 수 있다. ㉢ 임대인 지위의 양도：임대차계약에 있어 임대인의 지위의 양도는 임대인과 신소 유자와의 계약만으로써 그 지위의 양도를 할 수 있다. 그러나 이 경우에 임차인이 원하지 않으면 임대차의 승계를 임차인에게 강요할 수는 없는 것이어서 임차인이 곧 이의를 제기함으로써 승계될 임대차관계의 구속을 면할 수 있고 임대인과의 임 대차관계도 해지할 수 있다. 이 사건 임대차는 임대차의 승계를 원하지 않는 임차인 의 해지의 의사표시에 의해 적법하게 해지되었으므로, 원래의 임대인은 임차인에게 임차보증금을 반환해야 할 의무가 있다[98마100].

( 4) 당사자의 사망 임차인이 사망하면 임차권은 상속인에게 포괄승계 된다.

2. 임대차종료의 효과 ( 1) 장래효 임대차관계가 개시된 이상 종료원인을 묻지 않고 장래에 대해 효력이 있다.

( 2) 청산의무 임대인은 연체임료 기타 손해배상금을 공제하고 남은 임차보증금을 임차인에게 반환하여 야 하고 임차인은 임차목적물을 임대인에게 인도해야 한다.

( 3) 동시이행관계 쌍방은 동시이행항변권을 보유하고 있으므로 임차인의 임차물 점유와 사용�수익은 불법

제2장 계약 각론

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점유가 아니고 다만 임대차 종료 후에도 목적물을 계속 사용�수익하여 실질적으로 얻은 이익이 있다면 차임 상당액을 부당이득으로서 반환해야 하고[98다2389], 목적물을 반환하 지 않고 있지만 사용�수익하고 있지 않아 실질적으로 얻은 이익이 없다면 부당이득반환 의무는 없다[98다8554].

3. 편면적 강행규정 제652조 (강행규정) 제627조(일부멸실 등과 감액청구, 해지권), 제628조(차임증감청구권), 제631조(전차인의 권리의 확정), 제635조(기간의 약정없는 임대차의 해지통고), 제638조(해 지통고의 전차인에 대한 통지), 제640조(차임연체와 해지), 제641조(차임연체와 해지), 제643 조(임차인의 갱신청구권, 매수청구권,전차인의 임대청구권, 매수청구권,지상권목적토지의 임 차인의 임대청구권, 매수청구권,임차인의 부속물매수청구권) 내지 제647조(전차인의 부속물 매수청구권)의 규정에 위반하는 약정으로 임차인이나 전차인에게 불리한 것은 그 효력이 없다.

( 1) 의의 임대차 규정에 위반한 약정으로서 임차인이나 전차인에게 불리한 것은 효력이 없다.

( 2) 편면적 강행규정 일부멸실 등과 감액청구�해지권, 차임증감청구권, 전차인의 권리의 확정, 기간의 약정 없는 임대차의 해지통고, 해지통고의 전차인에 대한 통지, 차임연체와 해지, 임차인의 갱 신청구권�매수청구권, 전차인의 임대청구권�매수청구권, 지상권목적토지 임차인의 임 대청구권�매수청구권, 임차인과 전차인의 부속물매수청구권 등

( 3) 강행규정이 아닌 것 임차인의 비용상환청구권(제626조) , 임대인의 동의없는 임차권양도�전대의 제한(제629 조) , 임차건물 소부분을 타인에게 사용케 하는 경우(제632조) , 차임지급시기(제633조) , 기

간약정 있는(해지권 보류시) 임대차의 해지통고(제636조) , 임차인 파산과 해지통고(제637 조) , 묵시의 갱신(제639조 � 판례는 강행규정)

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제3편 채권법

민 법

4. 일시임대차의 특례 제653조 (일시사용을 위한 임대차의 특례) 제628조(차임증감청구권), 제638조(해지통고의 전차인에 대한 통지), 제640조(차임연체와 해지), 제646조(임차인의 부속물매수청구권, 전 차인의 부속물매수청구권) 내지 제648조(임차지의 부속물, 과실 등에 대한 법정질권), 제650 조(임차건물등의 부속물에 대한 법정질권) 및 제625조의 규정(강행규정)은 일시사용하기 위한 임대차 또는 전대차인 것이 명백한 경우에는 적용하지 아니한다. 제654조 (준용규정) 제610조제1항(제610조 제1항 차주는 계약 또는 그 목적물의 성질에 의하여 정하여진 용법으로 이를 사용, 수익하여야 한다.), 제615조 내지 제617조(차주의 원상회복의 무와 철거권,공동차주의 연대의무, 손해배상, 비용상환청구의 기간)의 규정은 임대차에 이를 준용한다. 제616조 (공동차주의 연대의무) 수인이 공동하여 물건을 차용한 때에는 연대하여 그 의무를 부담한다.

일시임대차인 경우에는 임대차에 관한 민법규정이 모두 임의규정이다.

제5관 보증금(保證金)과 권리금(權利金) 1. 보증금 ( 1) 의의 보증금이란 임차인의 채무를 담보하기 위하여 임차인 또는 제3자가 임대인에게 교부하는 금전 기타의 유가물을 말한다. 보증금 계약을 체결하지 않고 이루어진 임대차계약도 유효 하다. 임대인으로서는 임대차보증금에서 그 피담보채무를 공제한 나머지만을 임차인에게 반환할 의무가 있다고 할 것인데, 임대인으로서는 그 임대차보증금에 의하여 담보되는 부 당이득반환채권 및 손해배상채권의 발생에 관하여 주장�입증책임을 부담하는 것이고, 다만 그 발생한 채권이 변제 등의 이유로 소멸하였는지에 관하여는 임차인이 주장�입증 책임을 부담한다[95다14664].

( 2) 보증금의 효력 ① 담보적 효력：임차보증금은 임대차 존속중의 임료뿐만 아니라 건물명도의무이행에 이 르기까지 발생한 손해배상채권 등 임대차계약에 의하여 임대인이 임차인에 대하여 갖

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는 일체의 채권을 담보한다[87다68]. 임대차계약이 종료되었으나 그 목적물이 명도되 지 않은 경우에도 특별한 사정이 없는 한 임차인은 임대차보증금이 있음을 이유로 연체 차임의 지급을 거절할 수 없다[2007다21856]. 피담보채무 상당액은 임대차관계의 종료 후 목적물이 반환될 때에 특별한 사정이 없는 한 별도의 의사표시 없이 보증금에서 당 연히 공제되는 것이므로, 임대보증금이 수수된 임대차계약에서 차임채권에 관하여 압 류 및 추심명령이 있었다 하더라도, 당해 임대차계약이 종료되어 목적물이 반환될 때 에는 그때까지 추심되지 아니한 채 잔존하는 차임채권 상당액도 임대보증금에서 당연 히 공제된다[2004다56554,56561]. ② 존속중 연체차임의 충당여부：임대차 존속중에 발생한 연체차임을 보증금으로 충당 하느냐 않느냐는 임대인의 자유에 속한다. 따라서 임차인은 보증금이 있음을 이유로 임대차 존속기간중에 차임의 지급을 거절할 수 없다. ③ 묵시의 갱신과 보증금：임차인이 제공한 보증금은 그대로 존속하지만 제3자가 제공한 보증금은 제639조 제2항에 의해 소멸하나 민법 제639조 제2항에서 말하는 담보라 함 은 질권, 저당권 그 밖의 보증 등을 가리키는 것으로 건물의 임차보증금까지도 그에 포 함되는 개념이라고는 해석할 수 없다[76다951]. ④ 임대차 종료 당시 이미 소멸시효가 완성된 차임채권 상당액이 임대차보증금반환채권 에서 공제되는지 여부 : 임대인의 임대차보증금 반환채무는 임대차계약이 종료된 때에 비로소 이행기에 도달하므로, 임대차 존속 중 차임채권의 소멸시효가 완성된 경우에는 특별한 사정이 없는 한 임대인이 이미 소멸시효가 완성된 차임채권을 자동채권으로 삼 아 임대차보증금 반환채무와 상계하는 것은 인정될 수 없다고 보아야 할 것이지만, 임 대차 존속 중 차임이 연체되고 있음에도 임대차보증금에서 연체차임을 충당하지 않고 있었던 임대인의 신뢰와 차임연체 상태에서 임대차관계를 지속해 온 임차인의 묵시적 의사를 감안하면 그 연체차임은 민법 제495조의 유추적용에 의하여 임대차보증금에서 공제할 수는 있다고 봄이 타당하다[2016다211309].

( 4) 보증금반환청구권 ① 보증금의 법적 성질：임차보증금반환채권은 임대인의 채권이 발생하는 것을 해제조 건으로 하여 발생하므로, 임대차관계 종료후 그 목적물이 명도되기까지 사이에 발생한 임대인의 채권을 공제한 잔액에 관해서만 전부명령이 유효하다[98다31905]. ② 보증금반환청구권의 발생시기

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제3편 채권법

민 법

㉠ 임대차종료시설：임대차보증금은 임대차관계가 종료되어 목적물을 반환하는 때 까지 그 임대차관계에서 발생하는 임차인의 모든 채무를 담보하는 것으로서 임대인 의 임대차보증금 반환의무는 임대차관계가 종료되는 경우에 그 임대차보증금 중에 서 목적물을 반환받을 때까지 생긴 연체차임 등 임차인의 모든 채무를 공제한 나머지 금액에 관하여서만 비로소 이행기에 도달하는 것([2002다52657]) 이고 임대인의 보증 금반환의무는 임차인의 목적물반환의무와 서로 동시이행의 관계에 있다[87다카98]. ③ 동시이행의 관계：임대인의 보증금 반환의무는 임대차관계가 종료되는 경우에 그 보 증금중에서 목적물을 반환받을 때까지 생긴 연체차임 등 임차인의 모든 채무를 공제한 나머지 금액에 관하여서만 비로소 이행기에 도달하여 임차인의 목적물반환의무와 서 로 동시이행의 관계에 있다[87다카98].

( 5) 부동산소유권의 이전과 보증금의 승계 ① 대항력이 있는 임차권의 경우：등기된 부동산임차권(제621조 제2항) 이나 대항력(주택 인도+ 주민등록) 을 갖춘 주택임차권(주임법 제3조) 등의 경우 부동산소유권이 이전되면

그 양수인과 임차인 사이에는 종전의 임대차관계가 유지되므로 특별한 사정이 없으면 보증금에 관한 권리�의무도 양수인과 임차인 사이에 존속한다. ② 대항력이 없는 임차권의 경우：부동산양수인이 임대차관계를 승계한다는 등의 특약 이 없는 한, 임차인은 양도인에 대한 임차권이나 보증금채권으로써 양수인에게 대항할 수 없다. 양수인이 소유권에 기한 물권적 청구권을 행사하여 소유물인도청구를 하면 임차인은 이에 응해야 하고, 양도인과 임차인간의 임대차관계는 더 이상 지속될 수 없 어 종료되며[95다15087], 임차인은 양도인에게 보증금반환청구와 이행불능에 기한 손 해배상청구 등을 할 수 있다.

2. 권리금 권리금이란 부동산 임대차계약의 체결 또는 임차권의 양도에 있어서 보증금과 차임 외에 장소나 영업상의 특수이익의 대가로 지불하는 금전을 말한다. 권리금이 임차인으로부터 임대인에게 지급된 경우 임대인의 사정으로 임대차계약이 중도 해지됨으로써 당초 보장 된 기간 동안의 이용이 불가능하였다는 등의 특별한 사정이 있을 때에는 임대인은 임차인 에 대하여 그 권리금의 반환의무를 진다고 할 것이다[2002다25013].

제2장 계약 각론

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노 량 진 법 학 원 |기 본 서

제 장

연습문제

0 1다음 중 요물계약인 것은? ( 다툼이 있으면 판례에 의함) ① 증여계약

② 교환계약

④ 계약금계약

⑤ 임대차계약

③ 매매계약

④ 현상광고, 대물변제, 계약금계약, 보증금부계약 ④

0 2계약금에 관한 설명으로 틀린 것은? ( 다툼이 있으면 판례에 의함) ⓛ 계약금은 언제나 증약금으로서의 성질이 있다. ② 매매계약의 성립 후에 교부된 계약금도 계약금으로서의 효력이 있다. ③ 매매계약의 일부 이행에 착수한 매수인은 매도인의 이행착수전에는 임의로 계 약금을 포기하고 계약을 해제할 수 있다. ④ 매매계약금을 위약금으로 하는 특약이 없는 한 채무불이행을 이유로 계약이 해 제되더라도 실제 손해만을 배상받을 수 있다. ⑤ 매수인이 약정한 계약금을 지급하지 않은 경우, 그 약정이 없었더라면 매매계 약을 체결하지 않았을 것이라는 사정이 없는 한, 매도인은 매매계약을 임의로 해제 할 수 없다. ③ 매매계약의 일부 이행에 착수한 당사자는 비록 상대방이 이행에 착수하지 않았다 하더라도 해 제권을 행사할 수 없다[70다105]. ③

0 3계약금에 관한 설명으로 옳은 것은? ( 다툼이 있으면 판례에 의함) ① 계약금 포기에 의한 계약해제의 경우, 계약은 소급적으로 무효가 되어 당사자 는 원상회 복의무를 부담한다. ② 계약금을 포기하고 행사할 수 있는 해제권은 당사자의 합의로 배제할 수 없다. ③ 계약금계약은 매매 기타의 주된 계약에 부수하여 행해지는 종된 계약이다. ④ 계약금 포기에 의한 계약해제의 경우, 상대방은 채무불이행을 이유로 손해배상

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제3편 채권법

민 법

을 청구할 수 있다. ⑤ 계약금을 수령한 매도인이 계약을 해제하기 위해서는 매수인에게 그 배액을 이 행제공하 여야 하고, 매수인이 이를 수령하지 않으면 공탁하여야 한다. ① 보통의 해제와 마찬가지로 채권관계를 소급적으로 소멸케 하지만 아직 이행이 있기 전이므로 원상회복의무는 생기지 않는다. ② 임의규정이므로 당사자간의 합의로 배제할 수 있다. ③ 계약금의 교부에 의한 계약금계약은 매매 등의 주된 계약에 부수하여 행해지는 종된 계약이다. 따라서 주된 계약이 무효이거나 취소�해제되면 계약금계약도 효력을 잃는다. ④ 채무불이행에 의한 해제가 아니라 해약금계약에 근거한 해제이므로 손해배상청구권은 발생하 지 않는다(제565조②). ⑤ 계약금 수령자는 계약해제 의사표시외에 계약금의 배액을 제공해야하나 상대방이 이를 수령하 지 않는다 하여 이를 공탁해야 하는 것은 아니다[91다2151]. ④

0 4매매의 예약에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? ( 다툼이 있는 경우에는 판례에 의함) ① 매매의 일방예약은 당사자 일방이 매매를 완결할 의사를 표시한 때에 매매의 효력이 생기는 것이므로, 적어도 예약이 성립하려면 그 예약에 터잡아 맺어질 본계약의 요소가 되는 매매목적물, 이전방법, 매매가액 및 지급방법 등의 내용 이 확정되어 있거나 확정할 수 있어야 한다. ② 부동산에 관한 매매예약이 체결된 경우, 예약권리자가 목적 부동산을 인도받은 경우에도 매매예약완결권은 제척기간의 경과로 소멸한다. ③ 매매예약완결권의 행사기간을 정하지 아니한 때에는 예약의무자는 예약완결권 자에게 상당한 기간을 정하여 행사 여부의 확답을 최고할 수 있고, 확답을 받 지 못하면 예약은 효력을 상실한다. ④ 복수채권자의 채권을 담보하기 위하여 그 복수채권자 전원을 공동매수인으로 하여 채무자 소유의 부동산에 관한 매매계약을 체결하고 이에 따른 가등기를 경료한 경우, 그 복수채권자 중의 1인은 단독으로 매매예약완결권을 소송상 행 사할 수 있다. ⑤ 매매예약완결권의 제척기간이 도과하였는지 여부는 소위 직권조사 사항으로서, 이에 대한 당사자의 주장이 없더라도 법원이 당연히 직권으로 조사하여 재판 에 고려하여야 한다. ① [93다4908] ② [96다47494] ③ 제564조 제2항, 제3항

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⑤ [99다18718] ④ 이주자택지 공급계약에 관한 청약권을 준공유하고 있는 자들은 전원이 공동으로만 청약의 의 사표시를 할 수 있을 뿐이고, 준공유자의 한 사람이 보존행위로 이를 행사할 수 없음은 물론 과반수 지분권자 단독으로 관리행위로서 그 의사표시를 할 수도 없다[2001다17633]. ④

0 5매매의 효력에 관한 설명으로 틀린 것은? ( 다툼이 있으면 판례에 의함) ① 매도인의 소유에 속하지 않는 부동산의 매매도 유효하다. ② 계약 당시 매수인이 목적물에 하자가 있음을 안 경우 매도인은 하자담보책임을 지지 않는다. ③ 수량을 지정한 매매에서 계약 당시 매매목적물의 수량부족을 안 매수인은 대금 감액을 청구할 수 있다. ④ 매매목적물이 인도 되지 않더라도 매수인이 대금을 완제한 경우, 그 이후의 목 적물의 과실은 특약이 없는 한 매수인에게 귀속된다. ⑤ 매수인이 매매 목적인 권리의 전부가 제3자에 속한 사실을 알고 있었더라도 매 도인이 이를 취득하여 이전할 수 없는 때에는 매매계약을 해제할 수 있다. ① 제569조 ② 매수인은 선의�무과실이어야 한다(제580조, 제581조) ③ 매수인이 선의인 경우에 이전받지 못한 부분의 비율로 대금의 감액을 청구할 수 있다(제574 조). ④ [93다28928] ⑤ 제570조 ③

0 6매도인의 담보책임에 관한 설명 중 틀린 것은? ① 매매계약 당시 이미 목적물의 일부가 멸실된 경우, 선의의 매수인은 대금의 감 액을 청구할 수 있다. ② 매매목적물이 전세권의 목적이 된 경우, 선의의 매수인은 계약의 목적을 달성 할 수 없는 경우에 한하여 계약을 해제할 수 있다. ③ 저당권이 설정된 목적물의 매수인이 출재하여 그 소유권을 보존한 경우, 매수 인은 매도인에 대하여 그 상환을 청구할 수 있다. ④ 종류로 지정된 매매목적물이 특정된 후에 하자가 발견된 경우, 선의�무과실의 매수인은 하자 없는 물건을 청구할 수 있다. ⑤ 매매목적인 권리의 일부가 타인에게 속하여 매도인이 매수인에게 이전할 수 없

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는 경우, 선의의 매수인은 계약해제 외에 손해배상을 청구할 수는 없다. ① 제574조 ② 제575조 ③ 제576조 ④ 제581조 ⑤ 일부타인의 권리매매에서 선의의 매수인은 대금감액청구권 또는 계약해제권 외에 손해배상을 청구할 수 있다(제572조 제3항). ⑤

0 7매도인의 담보책임의 내용으로 대금감액청구권이 민법상 명시적으로 인정되는 자는? ① 권리의 일부가 타인에게 속한 경우 악의의 매수인 ② 수량부족, 일부멸실의 경우 악의의 매수인 ③ 특정물에 물건의 하자가 있는 경우 선의의 매수인 ④ 매매의 목적물이 지상권의 목적이 된 경우 선의의 매수인 ⑤ 종류물에 물건의 하자가 있는 경우 악의의 매수인 일부타인의 권리매매에서 매수인은 선의�악의를 불문하고 대금감액을 청구할 수 있고(제672 조), 수량부족�일부멸실의 경우 선의의 매수인이 대금감액을 청구할 수 있다(제574조) ①

0 8다음 설명 중 틀린 것은? ① 매도인의 하자담보책임에 기한 손해배상의 범위를 정함에 있어, 하자의 발생 및 그 확대에 가공한 매수인의 잘못을 참작할 수 있다는 것이 판례의 태도이다. ② 매도인의 하자담보책임에 관한 매수인의 권리행사기간은 재판상 청구를 위한 출소기간이 아니라는 것이 판례의 입장이다. ③ 매도인은 하자담보책임을 면하는 특약을 한 경우에도 매도인이 알고 고지하지 아니한 사실에 대하여는 책임을 면하지 못한다. ④ 매매의 목적이 된 권리의 일부가 타인에게 속함으로 인하여 매도인이 그 권리 를 취득하여 매수인에게 이전할 수 없는 경우, 악의의 매수인은 대금감액청구 권을 행사할 수 없다. ⑤ 매매의 목적이 된 부동산을 위하여 존재할 지역권이 없는 경우, 매수인은 � 그 사실을 안 날로부터�1년 내에 담보책임에 관한 권리를 행사하여야 한다. ① 민법 제581조, 제580조에 기한 매도인의 하자담보책임은 법이 특별히 인정한 무과실책임으로 서 여기에 민법 제396조의 과실상계 규정이 준용될 수는 없다하더라도 하자 발생 및 그 확대 에 가공한 매수인의 잘못을 참작하여 손해배상의 범위를 정함이 상당하다[94다23920]. ② 민법 제582조 소정의 매도인의 하자담보책임에 관한 매수인의 권리행사기간은 재판상 또는 재 판외의 권리행사기간이고 재판상 청구를 위한 출소기간은 아니다[84다카2344]. ③ 당사자간에 담보책임을 면하는 특약을 한 경우에도 매도인이 알고 고지하지 않은 사실 및 제3

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자에게 권리를 설정 또는 양도한 행위에 대하여는 책임을 면하지 못한다(제584조). ④ 매수인은 선의�악의를 불문하고 타인에게 속하는 부분의 비율로 대금의 감액을 청구할 수 있 다(제572조 제1항). ⑤ 제575조 ④

0 9환매에 관한 설명 중 가장 잘못된 것은? ① 환매권은 환매권자가 일방적 의사표시에 의하여 환매의무자로 하여금 매매목적물의 소유권을 환매대금과 상환하여 환매권자에게 이전하여 줄 의무를 발생시키는 형성권 이다. ② 부동산환매약정을 등기하면 제3자에게도 대항할 수 있다. ③ 환매기간은 당사자 사이에 약정이 없는 경우에는 부동산은 5년, 동산은 3년이 나 당사자의 약정에 의하여 위 기간 이상의 환매기간을 정하여도 유효하다. ④ 매도인은 환매기간내에 대금과 매매비용을 매수인에게 제공하지 아니하면 환 매할 권리를 잃는다. ⑤ 환매권에 대하여 채권자대위를 할 수 있다. ② 제592조 ③ 환매기간은 부동산은 5년, 동산은 3년을 넘지 못한다. 약정기간이 이를 넘는 때에는 부동산은 5년, 동산은 3년으로 단축한다.(제591조 제1항) ④ 제594조 제1항 ⑤ 환매권은 양도성�채권자대위의 대상이 된다. ③

1 0다음은 교환계약에 관한 설명이다. 틀린 것은? ① 교환은 당사자간의 의사표시가 합치됨으로써 성립되며, 따라서 서면의 작성은 필요하지 않다. ② 반대급부이전의 내용은 금전 이외의 재산권도 가능하다. ③ 당사자간에 교환계약이 해제된 경우에는 각자 원상회복의무를 부담하며, 이는 서로 동시이행의 관계에 있다. ④ 매매에 관한 규정 가운데 대금에 관한 규정도 교환에 준용될 수 있다. ⑤ 교환계약이 이행된 이후에도 이전받은 재산권에 하자가 있는 경우 당사자는 계 약을 해제 할 수 있다. 교환은 당사자 쌍방이 금전 이외의 재산권을 상호 이전할 것을 약정함으로써 성립하는 계약이다 (제596조). ②

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1 1환매와 교환계약에 관한 설명으로 틀린 것은? ( 다툼이 있으면 판례에 의함) ① 환매기간을 정한 경우에는 다시 이를 연장하지 못한다. ② 교환계약은 유상계약이므로 이에는 매매의 규정이 준용 된다. ③ 매매계약과 동시에 하지 않은 환매계약은 환매로서의 효력이 없다. ④ 부동산 소유권의 이전 대가로 주식을 양도받는 약정은 교환 계약이다. ⑤ 부동산에 관한 환매는 환매권 특약의 등기가 없어도 제3자에 대해 효력이 있 다. ⑤ 매매의 목적물이 부동산인 경우에 매매등기와 동시에 환매권의 보류를 등기한 때에는 제3자에 대하여 그 효력이 있다. ⑤

1 2교환계약 또는 임대차계약에 관한 설명 중 틀린 것은? ( 다툼이 있으면 판례 에 의함) ① 교환계약은 청약과 승낙의 의사표시의 합치로 성립한다. ② 교환계약의 각 당사자는 목적물의 하자에 대하여 담보책임을 부담하지 않는다. ③ 임대인의 임대차계약 해지권은 행사상의 일신전속권이라고 볼 수 없다. ④ 임차인이 보증금의 반환을 청구하는 경우, 보증금을 지급하였다는 증명책임은 임차인에게 있다. ⑤ 임차인의 무단전대가 임대인에 대한 배신적 행위라고 인정할 수 없는 특별한 사정이 있다면 임대인의 해지권은 발생하지 않는다. ② 교환계약은 쌍무계약이므로 목적물의 하자에 대하여 담보책임을 부담한다. ②

1 3임대차에 관한 설명 중 틀린 것은? ( 다툼이 있으면 판례에 의함) ① 임대차계약에서 � 임대인의 승인 하에 목적물을 개축하더라도 반환 전에 임차인 이 원상회복키로 한다.� 고 약정하였다면, 임차인은 유익비의 상환을 청구할 수 없다. ② 임대차계약 당시 건물소유를 목적으로 한 토지임차인이 건물 기타 지상시설 일 체를 포기하는 약정은 특별한 사정이 없는 한 무효이다. ③ 임대인이 재판상 청구한 차임증액청구가 상당하다고 인정되는 경우, 증액의 효 력은 판결확정시에 발생한다.

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④ 임대인이 부담하는 수선의무를 면제하거나 임차인의 부담으로 돌리는 특약도 가능하다. ⑤ 임대차계약의 종료 후 임차인이 정당한 원인에 기하여 임차목적물을 계속 점유 하였더라도, 목적물을 사용�수익하지 아니하여 실질적 이득이 없으면 차임상 당액을 반환할 필요가 없다. ① [95다12927] ② [2001다42080] ③ 민법 제628조에 의하여 장래에 대한 차임의 증액을 청구하였을 때에 그 청구가 상당하다고 인 정되면 그 효력은 재판시를 표준으로 할 것이 아니고 그 청구시에 곧 발생한다[74다1124]. ④ 임대인의 수선의무는 특약에 의하여 이를 면제하거나 임차인의 부담으로 돌릴 수 있으나, 그러 한 특약에서 수선의무의 범위를 명시하고 있는 등의 특별한 사정이 없는 한 그러한 특약에 의 하여 임대인이 수선의무를 면하거나 임차인이 그 수선의무를 부담하게 되는 것은 통상 생길 수 있는 파손의 수선 등 소규모의 수선에 한한다 [94다34692]. ③

1 4임대차에 관한 설명 중 가장 잘못된 것은? ① 건물의 소유를 목적으로 한 토지임대차는 이를 등기하지 아니한 경우에도 임차 인이 그 지상건물을 등기한 때에는 제3자에 대하여 임대차의 효력이 생긴다. ② 임차권은 채권이므로 임차인은 유익비, 필요비 등 비용상환청구권에 대하여 유 치권을 행사할 수는 없다. ③ 임차물의 일부가 임차인의 과실 없이 멸실 기타 사유로 인하여 사용, 수익할 수 없는 때에는 임차인은 그 부분의 비율에 의한 차임의 감액을 청구할 수 있다. ④ 임차권의 양도 또는 임차물의 전대에 관한 임대인의 동의는 철회할 수 없다는 것이 다수의 견해이다. ⑤ 임대인이 임대물의 보존에 필요한 행위를 하는 때에는 임차인은 이를 거절하지 못 한다. ① ③ ⑤ ② ④ ②

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제622조 제1항 제627조① 제624조 임차인은 필요비, 유익비를 상환받을 때까지 임차목적물을 유치할 수 있다. 임차권의 양도�전대에 대한 임대인의 동의는 철회가 허용되지 않는다.

민 법

1 5임차인의 부속물매수청구권에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? ( 다툼이 있는 경우에는 판례에 의함) ① 임대차계약이 임차인의 채무불이행을 이유로 해지된 경우에는 부속물매수청구 권을 행사할 수 없다. ② 임차인이 부속물매수청구권을 적법하게 행사한 경우, 임차인은 부속물매수대 금의 지급시까지 임대인의 임대목적물 반환청구를 거절할 수 있다. ③ 매수청구의 대상이 되는 부속물은 건물 기타 공작물의 임차인이 임대인의 동의 를 얻어 부속하거나 임대인으로부터 매수한 것이어야 한다. ④ 임차인의 지위가 적법하게 전전승계된 경우, 현재의 임차인은 종전 임차인이 임대인의 동의를 얻어 설치한 부속물에 대하여 부속물매수청구권을 행사할 수 없다. ⑤ 매수청구권의 객체인 부속물은 독립된 물건으로 존재하여야 하고, 임차목적물 의 구성부분으로 되지 않을 것을 요한다. ① 건물임차인의 채무불이행을 이유로 임대인이 임대차계약을 해지한 경우는 부속물매수청구권 을 부인한다[88다카7245]. ② 임차인의 임차물반환의무와 임대인의 부속물대금지급의무와의 관계는 동시이행관계에 있다 [81다378]. ③ 제646조 ④ 임차인이 임대인의 동의를 얻어 전대한 경우에 전차인은 임대인에 대하여 그 사용의 편익을 위하여 임대인의 동의를 얻어 시설한 부속물의 매수청구권을 행사할 수 있다[81다378]. ⑤ 부속물은 건물에 부속된 물건으로서 임차인의 소유에 속하고 건물의 구성부분이 아니면서 건 물의 사용에 객관적인 편의를 가져오게 하는 물건을 말한다[93다25738]. ④

1 6건물의 소유를 목적으로 한 토지임대차가 종료한 경우에 임차인의 건물매수 청구권에 관한 설명 중 판례의 입장과 다른 것은? ① 임차인의 건물매수청구권은 반드시 재판상 행사할 필요는 없다. ② 그 지상건물이 임대인에게 경제적 가치가 거의 없는 경우에는 매수청구권을 행 사할 수 없다. ③ 차임연체 등 임차인의 채무불이행을 이유로 임대차계약이 종료된 경우에는 건 물매수청구권을 행사할 수 없다. ④ 임대차계약이 종료되기 전에 당사자 사이에 임차인이 건물 기타 지상시설 일체 를 포기하기로 약정한 경우, 제반 사정을 종합적으로 고려하여 실질적으로 임차 인에게 불리하다고 볼 수 없는 특별한 사정이 없는 한 그 약정은 효력이 없다.

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⑤ 건축허가를 받지 않은 건물의 경우에도 임차인은 매수청구권을 행사할 수 있다. ① 토지임차인의 지상물매수청구권은 재판상으로뿐만 아니라 재판 외에서도 행사할 수 있다 ([2001다42080]. ② 지상건물이 객관적으로 경제적 가치가 있는지 여부나 임대인에게 소용이 있는지 여부는 행사 요건이 아니다[2001다42080]. ③ 존속기간이 만료하고 지상물이 현존하며 2기이상의 차임의 연체가 없어야 한다. ④ 지상물매수청구권은 강행규정 이다[2001다42080]. ⑤ [97다37753] ②

1 7건물의 임차인 A가 비용을 지출한 경우에 대한 설명 중 옳은 내용을 모두 고 르면? ㉠ A가 공로에서 건물로 통하는 도로를 포장한 경우, 연체된 차임이 있다면 A는 그 차임의 청구에 대해 도로포장비용 지급과의 동시이행을 항변할 수 있다. ㉡ A가 건물의 장판을 교체한 경우, 임대차계약이 해지되는 경우에 A는 건물에 대한 유치권을 가지는 경우가 있을 수 있다. ㉢ A는 유익비를 상환받기 위하여는 건물을 임대인에게 반환한 날부터 1년 내에 청구하여야 한다. ㉣ A는 건물의 효용을 증가시키기 위하여 지출한 비용 또는 증가이익의 상환을 즉시 청구할 수 있다. ㉤ A가 유익비를 지출한 경우에 임대인과의 사이의 약정으로 비용상환청구권을 포기할 수 있다. ㉥ 빗물이 새서 A가 지붕의 기와를 교환한 경우 그 비용을 즉시 청구할 수 있다.

① ㉡, ㉢, ㉣

② ㉡, ㉢, ㉤

③ ㉡, ㉤, ㉥

④ ㉠, ㉤, ㉥

⑤ ㉢, ㉣, ㉤㉠ 임차인이 유익비를 지출한 경우에는 임대인은 임대차 종료시에 그 가액의 증가가 현존한 때에 한하여 임차인이 지출한 금액이나 그 증가액을 상환하여야 하므로(제626조제2항 전문) 차임 의 지급과 동시이행관계에 있지 않다. ㉡ A가 건물의 장판을 교체한 비용은 필요비이므로 필요비상환청구권을 포기하지 않는한 유치권 을 행사할 수 있다. ㉢ 필요비는 지출 즉시 청구할 수 있으므로 필요비상환청구권은 필요비를 지출한 때부터 10년의 소멸시효가 진행된다. 그리고 필요비�유익비상환청구는 임대인이 물건의 반환을 받은 날부터 6월 내에 행사해야 한다(제654조). ㉣ 유익비를 지출한 경우에는 임대인은 임대차 종료시에 그 가액의 증가가 현존한 때에 한하여 임차인이 지출한 금액이나 그 증가액을 상환하여야 한다(제626조 제2항 전문)

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㉤ 임의규정이므로 포기할 수 있다(제626조). ㉥ 빗물이 새서 A가 지붕의 기와를 교환한 경우 그 비용은 필요비인데 필요비에 관해서는 지출 즉시 상환을 청구할 수 있다. ③

1 8다음 중 효력이 없는 것은 어느 것인가? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함) ① 임차인 甲은 임대인 乙과 임대차계약을 체결하면서 별다른 대가 없이 유익비상 환청구권을 포기하기로 특약하였다. ② 임차인 甲은 임대인 乙과 임대차계약을 체결하면서 아무 대가 없이 부속물매수 청구권을 일체 행사하지 않기로 특약하였다. ③ 임차인 甲은 임대인 乙과 임대차계약을 체결하면서 아무 대가 없이 필요비상환 청구권을 포기하기로 특약하였다. ④ 임차인 甲은 임대인 乙과 임대차계약을 체결하면서 양도 및 전대 금지의 특약 을 하였다. ⑤ 임차인 甲은 임대인 乙과 임대차계약을 체결하면서 월차임을 매월 초에 지급하 기로 특약하였다. ② 부속물매수청구권은 강행규정이므로 포기특약은 효력이 없다. ②

1 9乙은 건물을 소유할 목적으로 甲소유의 X토지를 임차한 후 甲의 동의를 받지 않고 X토지를 丙에게 전대하였다. 다음중 틀린 것은? ( 다툼이 있으면 판례에 의함) ① 乙은 丙에게 X토지를 인도하여 丙이 사용�수익할 수 있도록 할 의무가 있다. ② 甲은 乙과의 임대차계약이 존속하는 동안에는 丙에게 불법점유를 이유로 손해 배상을 청 구할 수 없다. ③ 甲은 乙과의 임대차계약이 존속하는 동안에는 丙에게 불법점유를 이유로 부당 이득반환을 청구할 수 없다. ④ 임대차기간 만료시에 丙이 신축한 건물이 X토지에 현존한 경우, 甲이 X토지의 임대를 원하지 않으면 丙은 甲에게 건물을 매수할 것을 청구할 수 있다. ⑤ 만약 乙이 甲의 동의를 얻지 않고 부득이한 사정으로 배우자 丁에게 X토지를 전대한 경 우, 乙의 행위가 甲에 대한 배신적 행위라고 볼 수 없다면 甲은 임대 차계약을 해지할 수 없다.

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② ③ 임대인이 이를 이유로 임대차계약을 해지하지 않는 한 임대인은 임차인에 대하여 여전히 차 임청구권을 가지므로, 임대차계약이 존속하는 한도 내에서는 제3자에게 불법점유를 이유로 한 차임상당의 손해배상청구나 부당이득반환청구를 할 수 없다[2007다77446]. ④ 민법 제644조 소정의 전차인의 임대청구권과 매수청구권은 토지임차인이 토지임대인의 승낙 하에 적법하게 그 토지를 전대한 경우에만 인정되는 권리이다[93다6386]. 따라서 甲이 X토지 의 임대를 원하지 않으면 丙은 甲에게 건물을 매수할 것을 청구할 수 없다. ⑤ 임차인이 임대인으로부터 별도의 승낙을 얻은 바 없이 제3자에게 임차물을 사용�수익하도록 한 경우에 있어서도 임차인의 당해 행위가 임대인에 대한 배신적 행위라고 인정할 수 없는 특 별한 사정(예컨대 임차권의 양수인이 임차인과 부부로서 임차건물에 동거하면서 함께 가구점 을 경영하고 있는 등의 사정)이 있는 경우에는 민법 제629조에 의한 해지권은 발생하지 않는 다[92다45308]. ④

2 0A는 자기소유의 甲건물을 B에게 임대하고, B는 A의 승낙을 얻어 甲건물을 C에게 전대하였다. 이 사례에 관한 기술로서 옳지 않은 것은? ① 甲건물이 C의 귀책사유로 인하여 소실되어 C가 A에게 甲건물을 반환할 수 없 게 되었다. 이 경우, A는 C에 대하여 손해배상을 청구할 수 있다. ② 甲건물이 C의 귀책사유로 인하여 소실되어 C가 A에게 甲건물을 반환할 수 없 게 되었으나, B에게 C의 선임�감독에 대하여 과실이 없었다. 이 경우, A는 B 에 대하여 채무불이행에 기한 손해배상을 청구할 수 없다. ③ 甲건물이 B의 귀책사유로 인하여 소실되어 B가 A에게 甲건물을 반환할 수 없 게 되었다. 이 경우, A는 B에 대하여 채무불이행에 기한 손해배상청구를 할 수 있다. ④ 甲건물의 지붕이 강풍으로 인하여 붕괴되었다. 이 경우, C는 A에 대하여 甲건 물의 수선을 청구할 수 있다. ⑤ A�B간의 임대차계약과 B�C간의 전대차계약이 동시에 만료되어 C가 A로부 터 甲건물의 반환을 청구받지 않았음에도 불구하고 甲건물을 A에게 반환하여 B에게 甲건물을 반환할 수 없게 되었다. 이 경우, B는 C에 대하여 채무불이행 에 기한 손해배상을 청구할 수 없다. ① 임대인과 전차인 사이에 직접 임대차관계가 성립하지는 않아 채무불이행책임은 없으나 불법행 위에 기한 손해배상책임은 있다. ② 전차인은 임차인의 이행대행자의 지위에 있으므로, 임차인은 전차인의 선임�감독에 과실이 있는 경우 책임을 진다. ④ 전차인은 임대인에 대해 의무는 있으나 권리는 없다. 따라서 C는 B에 대하여 갑건물의 수선을 청구할 수 있다. ④

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제3편 채권법

민 법

2 1임대차계약에서 교부되는 보증금에 관한 다음 설명 중 옳지 않은 것은? ( 다 툼이 있으면 판례에 의함) ① 임대차계약을 체결하는 경우에 그와 동시에 보증금계약을 체결하여야 하는 것 은 아니며, 보증금계약을 체결하지 않고서 이루어진 임대차계약도 유효하다. ② 보증금은 임차인이 차임을 지급하지 않거나 임차물이 멸실된 경우에 발생하는 임대인의 임차인에 대한 차임지급청구권이나 손해배상청구권을 담보하기 위하여 지급된다. ③ 임대차계약의 존속 중에도 임차인이 차임을 지급하지 않는 경우에는 임대인은 보증금으로 차임에 충당할 수 있으므로, 보증금이 있는 경우에는 임차인은 임 대인의 연체차임청구에 대하여 보증금으로 충당할 것을 항변할 수 있다. ④ 대항력있는 임대차에 있어서 임대인이 임차목적물의 소유권을 제3자에게 양도 한 경우에는 임차인은 새로운 소유자에 대하여 임차보증금의 반환을 청구할 수 있다. ⑤ 임차인이 임대인에 대하여 가지는 보증금반환청구권은 논리적으로 임차인이 목적물을 반환한 후에만 청구할 수 있으나, 판례는 임차목적물의 반환과 보증 금의 반환이 동시이행의 관계에 있는 것으로 처리하고 있다. ① 보증금계약은 임대차계약에 종된 계약이므로 임대차계약이 실효되면 보증금계약도 실효된다. 그러나 동시에 성립할 필요는 없다. ② 임차보증금은 임대차 존속중의 임료뿐만 아니라 건물명도의무이행에 이르기까지 발생한 손해 배상채권 등 임대차계약에 의하여 임대인이 임차인에 대하여 갖는 일체의 채권을 담보한다[87 다68]. ③ 임차인은 보증금이 있음을 이유로 임대차 존속기간중에 차임의 지급을 거절할 수 없다. ④ 등기된 부동산임차권(제621조 제2항)이나 대항력(주택인도+ 주민등록)을 갖춘 주택임차권(주 임법 제3조) 등의 경우 부동산소유권이 이전되면 그 양수인과 임차인 사이에는 종전의 임대차 관계가 유지되므로 특별한 사정이 없으면 보증금에 관한 권리�의무도 양수인과 임차인 사이 에 존속한다. ⑤ [77다1241全合] ③

제2장 연습문제

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