المجلة األكاديمية العالمية للدراسات الق انونية
International Academic Journal for Law Studies
22-1 )2222()2(2
2(2)(2020)1-24
دور قواعد االختصاص القضائي الدولي في حل منازعات المعامالت االلكترونية (دراسة مقارنة)
"The function of international jurisdiction rules in solving electronic transaction disputes ) ( A comparative study د .سماح هادي محمد Dr. Samah H. Mohammed
الممخص أضحى العالـ اليوـ أسير الثورة المعموماتية فقد تغيرت معظـ أنماط الحياة مف النمط المادي الممموس إلى النمط الرقمي، فأغمب المعامالت صار مف الممكف أدارتها الكترونيػا ،ولػـ يعػد مػف الضػروري التوامػد المػادي ذطػراؼ هػذت التعػامالت، ومػػف المدكػػد هػػأف هػػذت المعػػامالت التػػي تن ػػأ وتنقػػؿ وتح ػػظ وتػػداوؿ هػػيف اذفػراد ليسػػت فػػي منػػأل يػػف اذ ػػكاليات التػػي تثيرها المعامالت التقميدية ،ال هؿ قد تكوف أكثر نتيمة لطهيعتها االفتراضية و اختراقها الحدود اذقميميػة هسػرية هاةمػة ، وهناءا يمى ما تقدـ فقد سمطنا الضوء يمى دراسة مدل إمكانيػة قوايػد االختصػاص القضػاةي الػدولي القاةمػة يمػى أسػاس الحدود المغرافية مف مالةمة المعامالت االلكترونية التي ال تعترؼ أصال ههذت الحدود وال تقيـ لهػا وزنػا ،محػاوليف إيمػاد الضاهط القانوني الذي يمكننا ايتمادت في تحديد االختصاص القضاةي ه كؿ يتوافؽ مع طهيعتها الرقمية . الكممات المفتاحية :االختصاص القضائي ،التعامالت االلكترونية ،محكمة محل ،ضوابط االختصاص.
المجلة األكاديمية العالمية للدراسات الق انونية
2 Summary
The world became a prisoner of the information revolution .most lifestyles have changed from physical to digital style ,now most transaction are electronic managed ,it's no longer necessary for the physical presence parties to deal, certainly these dealings are created, transferred, saved, and traded among individual is not far from the problems that related with regular transaction, add to that will be more than that its default nature and it crossed the regional borders very quickly ,up to that we focused on studying the possibility of the rules to international jurisdiction based on geographical boundaries from fittings this dealings that does not recognize these limits and do not evaluate with its effect to try exclusion the legal standard which we can consider in determining jurisdiction consistent with its digital nature. Key words: Jurisdiction ,Electronic dealings, Court replaced, Standard of jurisdiction
مقدمــــة إف مسألة يرض النزاع أماـ المحاكـ الوطنية لم صؿ في قضية ي وهها ينصر أمنهي يثير هعض اذ كاليات فػي العقػود الدولية التقميدية فكيؼ الحػاؿ إذا مػا كنػا أمػاـ يقػود ذات طهيعػة معموماتيػة حديثػة ،فسػتثور يػدة مسػاةؿ سػواء مػا يتعمػؽ همعػػايير تحديػػد المحكمػػة المختصػػة أو فيمػػا يتصػػؿ هحػػدود ونطػػاؽ سػػمطتها أو فػػي مػػدل فايميػػة و نمايػػة اذحكػػاـ التػػي تصدرها ل ض منازيات المعامالت االلكترونية ،فقد تركت التكنولوميا أثارها الواضحة في مميع م اصؿ الحيػاة السػيما فػػي المعػػامالت االلكترونيػػة التػػي تتخػػذ صػػيغة قانونيػػة ،وهػػذا التطػػور والتغييػػر ثػػار إ ػػكاليات قانونيػػة ممػػة واحػػدة منهػػا تحديد االختصاص القضاةي لم صؿ ههذت النزايات .
أىمية البحث تتضػ أهميػػة الد ارسػة مػػف أهميػػة المعػامالت االلكترونيػػة (هكافػة إ ػػكالها مػػف إهػراـ العقػػود االلكترونيػة والتوقيػػع االلكترونػػي ونقػػؿ وتهػػادؿ وح ػػظ المعمومػػات االلكترونيػػة وه ػرامي الحاسػػب ا لػػي وغيرهػػا ) التػػي خيمػػت ضػػاللها يمػػى مميػػع الػػدوؿ ،
المجلة األكاديمية العالمية للدراسات الق انونية
3
فالتعامالت اذلكترونية هي حتما ال تعترؼ هالحدود الدولية و انها ػاف أي تعػامالت أخػرل تنػتي ينهػا إ ػكاالت قانونيػة تحتاج وق ة حقيقية مف المختصيف سواء يمى الصعيد التقني أو يمى الصعيد القانوني .
إشكالية البحث مػػدل إكمكانيػػة إخضػػاع ن ازيػػات المعػػامالت االلكترونيػػة إلػػى القوايػػد التقميديػػة المتمثمػػة هاالختصػػاص القضػػاةي الػػدولي وهػػؿ يمكػػف ايتمػػاد ضػػاهط معػػيف مػػف ض ػواهط االختصػػاص القضػػاةي ل ػػض منازيػػات المع ػػامالت االلكترونيػػة الم ػػوهة هعنصر أمنهي
منيجية البحث سنعتمد في أسموب الهحث يمى المنهي االستقراةي والتحميمي لنصوص القوانيف المقارنة واذحكاـ القضػاةية الصػادرة يػف محاكمها ،وقد اتخذنا مف القانوف العراقي والمصري وال رنسي أساسا ذمراء دراسة مقارنة في هػذت الهحػث لموقػوؼ يمػى مواطف الضعؼ والقوة في كؿ قانوف و هيانها.
ىيكمية البحث سنقسػـ الهحػػث إلػػى مهحثػػيف حيػػث نخصػػص المهحػػث الوؿ لد ارسػة االختصػػاص القضػػاةي لحػػؿ المنازيػػات التعاقديػػة فػػي المعػػامالت االلكترونيػػة .ويكػػوف المهحػػث الثػػاني لد ارسػػة االختصػػاص القضػػاةي لحػػؿ المنازيػػات غيػػر التعاقديػػة لمتعػػامالت االلكترونية ،وصوال إلى خاتمة الهحث التي تتضمف أهـ التوصيات والمقترحات ،ويمى النحو التي ) :
المبحث األول االختصاص القضائي لحل المنازعات التعاقدية في المعامالت االلكترونية لقػد ثػػار االختصػػاص القضػاةي الػػدولي الكثيػػر مػف التعقيػػدات ينػػد يػرض الن ازيػػات التقميديػػة ذات المحػؿ المػػادي لغػػرض حمها ،فهالتأكيد ستكوف هذت التعقيدات أكثر هالنزايات االلكترونيػة ذات المحػؿ الرقمػي ،فسػنكوف هحامػة ماسػة إلػى تطويػع ضواهط االختصاص القضاةي التقميدي لتطهؽ يمى منازيات المعامالت االلكترونية التػي تعػرؼ هأنهػا (( انمػاز اذيمػاؿ واهػراـ العقػػود الكترونيػػا وت ػػمؿ مميػػع الن ػػطة واليمػػاؿ الخاصػػة هتهػػادؿ الهيانػػات والمعمومػػات االلكترونيػػة وكػػذلؾ السػػمع
المجلة األكاديمية العالمية للدراسات الق انونية
4
والخػدمات يهػر االنترنػت هػيف المسػتهمكيف وال ػركات وتسػمى )Business to Consumer( B2Cأو هػيف ال ػركات ن س ػػها وتس ػػمى
Business( B2B
to
)Businessالت ػػي تمث ػػؿ طرف ػػي العالق ػػة التعاقدي ػػة ف ػػي هية ػػة اذيم ػػاؿ
االلكترونية))(.)1 فما هي الضواهط التي تحدد االختصاص القضاةي ومدل أمكانية تطويعها لتتناسػب مػع الطهيعػة المعموماتيػة لممعػامالت االلكترونية
لغرض تسوية تمؾ النزايات واضعيف هأذهاننا ال رؽ هيف الضواهط ال خصية والضواهط اذقميمية في تحديد
المحكم ػػة المختص ػػة ف ػػالولى تتمث ػػؿ هض ػػاهط المنس ػػية كمس ػػاةؿ الحػ ػواؿ ال خص ػػية م ػػف ( زواج وط ػػالؽ ون ق ػػة وميػ ػراث ووصية وغيرها ) والحقوؽ ال خصية كالػديوف والضػاهط اذرادي الػذي يمعػؿ مػف اختصػاص المحكمػة طػار ال أصػمي . وتمثؿ الضواهط اذقميمية اتصاؿ المحكمة هالديول هصمة إقميمية مكانيػة مثػؿ محػؿ ومػود العقػار والمػاؿ المنقػوؿ ومػوطف المديى يميه ومحؿ حدوث ال عؿ الضار ومحؿ إهراـ العقد أو محؿ تن يذت ،ويميه سنقسـ هذا المهحث إلى ثالثة مطالب يكػػوف المطمػػب الوؿ لد ارسػػة اختصػػاص محكمػػة محػػؿ إقامػػة المػػديي يميػػه ،ويكػػوف المطمػػب الثػػاني لد ارسػػة اختصػػاص المحكمػػة النػػامـ يػػف الخضػػوع اذرادي والمطمػػب الثالػػث لد ارسػػة اختصػػاص محكمػػة محػػؿ إه ػراـ العقػػد أو تن يػػذت ،ويمػػى النحو التي) :
المطمب األول اختصاص محكمة محل إقامة المدعي عميو
1- Christoph Brenn , Derelektronische Geschaftsverkehr ,OJZ, Turkey ,1999,p. 481.
ويرؼ الم رع العراقي المعامالت االلكترونية في قانوف التوقيع االلكتروني والمعامالت االلكترونية رقـ 78لسنة 2112في المادة ( ا /سادسا )
هأنها (( الطمهات والمستندات والمعامالت التي تتـ هوس اةؿ الكترونية )) ولـ يعرؼ الم رع المصري المعامالت االلكترونية في قانوف التوقيع االلكتروني المصري رقـ 15لسنة 2114وانما اكت ى هذكر المحرر االلكتروني في المادة ( /1ب) منه وهالحقيقة يختمؼ م هوـ المحرر االلكتروني يف المعامالت االلكترونية كوف الخيرة ذات م هوـ أوسع وكاف المدر هالم رع المصري إيراد تعري ا لها .
المجلة األكاديمية العالمية للدراسات الق انونية
5
تأخذ العديد مف القوانيف هضاهط اختصاص محكمػة مػوطف المػديي يميػه هالػدياول التػي ترفػع يميػه ،ويعػد هػذا الضػاهط مف أهـ الضواهط التي يقوـ يميها توزيع االختصاص القضاةي الدولي في كافة الدوؿ(.)1 وقد استقر العم ؿ ههذا الضاهط يند قياـ النزايات الدولية وذلؾ هسهب إف الصؿ هاذنساف هراءة الذمة ومف يديي خالؼ ذلػػؾ يميػػه أف يسػػعى هػػو إلػػى مػػوطف المػػديي يميػػه ،فمػػف قوايػػد العدالػػة أف يتحمػػؿ المػػديي م ػػقة الهحػػث واالنتقػػاؿ إلػػى المحكمة الكاةنة في موطف المػديي يميػه ذثهػات خػالؼ الصػؿ ،ويعػد هػذا الضػاهط ذا أهميػة كهيػرة فػي الواقػع العممػي الف اختصػػاص محكمػػة المػػوطف أو محػػؿ إقامػػة المػػديي يميػػه تكػػوف ذات قػػوة لن ػػاذ إحكامهػػا الصػػادرة ينهػػا لمػػا لهػػا مػػف سمطة فعمية يميه( ، )2وكذلؾ فانػه يمثػؿ سػيادة الدولػة يمػى كػؿ مػا يومػد فػوؽ إقميمهػا ،ويتسػـ هػذا الضػاهط هكونػه ضػاهط إقميمي و خصي هذات الوقت لنه قاةـ يمى أساس الصمة هيف ال خص واقميـ الدولة وهو ضاهط قانوني مهني يمى فكرة ()3
الموطف أو محؿ اذقامة وكذلؾ فانه ضاهط يمـ لنه يتضمف كافة أنواع المنازيات قد يتهادر إلى الذهف سداؿ هؿ إف معيار محؿ اذقامة هو ذاته معيار الموطف
.
إف مف ومهة نظػر ال قػه هنػاؾ اخػتالؼ
هػػيف المعيػػاريف فمحػػؿ اذقامػػة يعنػػي المكػػاف الػػذي يقػػيـ هػػه ال ػػخص إقامػػة ماديػػة لمػػدة محػػدودة دوف نيػػة الهقػػاء فيػػه ،إمػػا الموطف فيعني المكاف الذي يقيـ فيػه ال ػخص يػادة هصػ ة داةمػة أو مدقتػة هنيػة الهقػاء فيػه( .)4لكػف االتمػات الحػديث لػدل فقهاء القانوف ال دولي الخاص يرمي إلى معؿ اذقامة كقريف أو هديؿ لمموطف في مواضع يدة ،حيث يت ادل هذا االتمات الخالفات المترتهة يمى تعدد صور فكرة الموطف في النظمة القانونية المختم ة( .)5هالنسهة لمت ريعات المقارنة فمـ يتنػاوؿ الم رع ال رنسي االختصاص القضاةي الدولي المنعقد لمحاكـ فرنسا إال هالمػادتيف 14و 15مػف القػانوف المػدني ال رنسػي النافذ فقد نصػت المػادة 14منػه يمػى (( إف المنهػي حتػى واف لػـ يكػف يسػكف فػي فرنسػا يمكػف استحضػارت أمػاـ المحػاكـ ال رنسػية ذن ػاذ االلت ازمػػات التػي تعاقػد يميهػػا فػي فرنسػا مػػع فرنسػي ويمكػف إحالتػػه أمػاـ محػاكـ فرنسػػا مػف امػؿ االلت ازمػػات المهرمة مف قهمه في الهالد المنهية تمات ال رنسييف ))) .
1ػ د .مماؿ محمود الكردي ،االختصاص القضائي الدولي وتنفيذ اإلحكام األجنبية ،دار النهضة العرهية ،ط ،2111 ،1ص13. 2ػ نهيؿ زيد مقاهمة ،تن يذ ،احكام التحكيم األجنبية ،دار النهضة العرهية ، 2116 ،ص82.
3ػ د .يونس صالح الديف يمي ،القانون الدولي الخاص ،ط ، 1من ورات زيف الحقوقية ،هيروت ،لهناف ، 2116،ص.453 4ػ د .غالب الداوودي ،القانون الدولي الخاص األردني ،الكتاب الوؿ ،هال مكاف طهع ،1998 ،ص224 5ػ د .مماؿ محمود الكردي ،المرمع ن سه ،ص. 15
المجلة األكاديمية العالمية للدراسات الق انونية
6
وتتنػاوؿ هػػذت المػػادة إحكػاـ مقاضػػاة المنهػػي رغػـ يػػدـ توطنػػه فػػي فرنسػا ،ونصػػت المػػادة 15منػه يمػػى (( يمكػػف مقاضػػاة ال رنسػػي أمػػاـ إحػػدل محػػاكـ فرنسػػا هخصػػوص الت ازمػػات معقػػودة مػػف قهمػػه فػػي همػػد أمنهػػي وحتػػى مػػع أمنهػػي )) حيػػث أف الم رع ال رنسي ايتمد يمى االت اقيات الدولية كات اقية هروكسؿ وروما ههذا ال أف مما معمه هموقؼ انتقاد داةػـ مػف قهػؿ ال قػه ال رنسػي الػػذي يقػوـ هسػد الػػنقص الت ػريعي هبضػافة ضػواهط أخػرل قياسػا يمػػى ضػواهط اذسػناد الداخميػػة فػي القػػانوف ال رنسي وايتمادها لدل القضاء ال رنسي ،وفي قانوف المرافعػات المدنيػة والتماريػة المصػري رقػـ 13لسػنة 1986فػي المادة 29منه التي نصت يمى ((تختص محاكـ الممهورية هالدياول التي ترفػع يمػى المنهػي الػذي لػه مػوطف أو محػؿ إقامػػة فػػي الممهوريػػة ))....وكػػذلؾ المػػادة 31مػػف ذات القػػانوف ((تخػػتص محػػاكـ الممهوريػػة هنظػػر الػػدياول التػػي ترفػػع يمى المنهي الذي له موطف أو محؿ إقامة في الممهورية وذلؾ في الحواؿ ا تية 1ػ إذا كػاف لػه فػي الممهوريػة مػوطف مختػػار 9.......ػ إذا كػػاف لحػػد المػػديى يمػػيهـ مػػوطف أو محػػؿ إقامػػة فػػي الممهوريػػة )) ،ولػػـ نمػػد نػػص ت صػػيمي م ػػاهه لمت ريع المصري في الت ريع الع ارقػي ،أال أف الم ػرع الع ارقػي نػص فػي المػادة 15مػف القػانوف المػدني الع ارقػي رقػـ 41 لسػػنة 1951نػػص يمػػى أف (( يقاضػػى المنهػػي أمػػاـ محػػاكـ الع ػراؽ فػػي الح ػواؿ ا تيػػة 1ػ ػ إذا ومػػد فػػي الع ػراؽ)).... فالتوامػػد هنػػا لػػـ يقصػػد منػػه اذقامػػة أو اتخػػاذ الع ػراؽ كمػػوطف ،ولكػػف ايتهػػر القضػػاء الع ارقػػي هػػاف المحكمػػة العراقيػػة هػػي المختصة هالنظر في النزاع الذي يكوف المديي يميه المنهػي مومػودا فػي العػراؽ سػواء كػاف سػاكنا فيػه هصػورة داةمػة أو مدقتة وقت رفع الديول ،وهم هوـ المخال ة إذا كاف المنهي خارج العػراؽ وقػت رفػع الػديول فػال يومػد هنػاؾ اختصػاص لممحكمة العراقية يمى ال خص المنهي(.)1 ولكػػف لػػو كػػاف المػػديى يميػػه يراقيػػا مقػػيـ فػػي الخػػارج فيقاضػػى هالمحػػاكـ العراقيػػة يمػػال هالمػػادة 14مػػف القػػانوف المػػدني العراقي والى هذا أ ار القضػاء الع ارقػي هحكمػه الصػادر فػي مهػدأ الحكػـ (( يكػوف االختصػاص القضػاةي فػي نظػر النػزاع الحاصؿ هيف طرفيف يراقييف خاضعا لواليػة القضػاء الع ارقػي ويمػوز لممػديي مقاضػاة المعتػرض أو ك يمػه أو كميهمػا فػي
1
-د .غالب يمي الداوودي ،د .حسيف محمد الهداوي ،القانون الدولي الخاص ،تنازع القوانين وتنازع االختصاص القضائي وتنفيذ اإلحكام
األجنبية ،ج،2العاتؾ لصناية الكتاب ،القاهرة ،هال سنة طهع ،ص. 246
2ػ قرار محكمة التمييز االتحادية العراقية رقـ 615في ( 2118/4/3غير من ور). 3ــ قرار محكمة التمييز االتحادية العراقية رقم 2801في ( 1882/0/10غير منشور).
المجلة األكاديمية العالمية للدراسات الق انونية
7 ()2
أي مكػػاف يقػػيـ فيػػه هػدالء أو أي منهمػػا أو يومػػد لهمػػا أو لي منهمػػا أمػواؿ منقولػػة وغيػػر منقولػػة فيػػه))
،وكػػذلؾ حكمػػه
الصادر في قضية أخرل هنصه (( أف محاكـ العراؽ هي المختصة هالنظر في المنازيات التي تحدث هيف الطرفيف حتػى مػا ن ػأ منهػا هالخػارج يمػال هػنص المػادة 14مػف القػانوف المػدني الع ارقػي))(.)3 ونمد اف الم رع العراقي قد اختار موطف المديى يميه كضاهط يحدد االختصاص القضاةي) . ونصت المادة 41مف قانوف المرافعات العراقي رقـ 83لسنة ( 1969المعدؿ) يمى (( إذا لـ يكف لممػديي يميػه مػوطف وال سػػكف فػػي الع ػراؽ فتقػػاـ الػػديول فػػي المحكمػػة التػػي يقػػع فػػي داةرتهػػا مػػوطف المػػديي أو سػػكنه ،فػػاف لػػـ يكػػف لممػػديي مػػوطف وال سػػكف فػػي العػراؽ فتقػػاـ الػػديول فػػي محػػاكـ مدينػػة هغػػداد )) واسػػتنادا إلػػى هػػذا الػػنص هػػؿ يمكػػف إيمػػاؿ ضػػاهط اختصا ص محكمة موطف أو إقامة المديي يميػه فػي ممػاؿ منازيػات المعػامالت االلكترونيػة نميػب يمػى هػذا التسػادؿ هأنػػه أصػػه مػػف المعػػروؼ إف يقػػود منازيػػات المعػػامالت االلكترونيػػة يهػػارة يػػف مممويػػة الهيانػػات والمعمومػػات واله ػرامي التي تنتقؿ مف دولة إلى أخرل ضمف منظومة الكترونية مما يمعؿ مف موطف المديي هعيدا يػف مػوطف المػديي يميػه ، فهنا نكوف أماـ يدد مف االحتماالت وهي : 1ػ ػ قػػد يمػػد المػػديي إف محػػؿ إقامػػة المػػديي يميػػه هعيػػدا وهػػذا أمػػر معتػػاد فػػي ممػػاؿ هػػذا النػػوع مػػف العقػػود ،ممػػا يمعمهػػا تتقايس يف السعي في الحصوؿ يمى الحماية القضاةية لها أحيانا(.)1 2ػ أو ق د يكوف قضاء هذت المحكمة وقانونها الوطني ال يعترؼ هالحقوؽ الناممة يف هذت العقود أصال فهالتالي لف يػتمكف مف الحصوؿ يمى حقوقه التي يروـ إليها . ()2
3ػ أو أف المديي يقيـ ديوات في موطف المديي يميه إال أنها ستوامه م كمة الموطف االفتراضي
لنػه قػد تكػوف لممهػة
المديى ي ميها موطف أو محؿ إقامة فعمي يختمؼ يف الموطف االفتراضي الذي ترسؿ هراممها مف خالله .وهنا الهد أف يتـ تحديد موقع المورد االلكتروني وذلؾ ضمف الهيانات الخاصة هه وهذا ما ت رضه االت اقيات والقػوانيف الحديثػة لغػرض تحديد الموقع المغرافي لكال الطرفيف . 1
ػ احمد يهد الكريـ سالمة ،القانون الدولي الحاص الزراعي ،دار النهضة العرهية .2113.ص.93
-2يادؿ اهو ه يمة ،يقزد معمومات االلكترونية في القانوف الدولي الخاص ،دار النهضة العرهية ،2114،ص.232-231 -3د .يونس صالح الديف يمي ،المرمع الساهؽ ،ص.454
المجلة األكاديمية العالمية للدراسات الق انونية
8
المطمب الثاني اختصاص المحكمة الناجم عن الخضوع اإلرادي ويس ػػمى أيض ػػا االختص ػػاص القض ػػاةي ال ػػدولي الط ػػار ،ويقصػػػد ه ػػه قه ػػوؿ الخص ػػوـ ف ػػي ال ػػديول ي ػػف اختيػػػار وارادة اختصػػاص محكمػػة دولػػة معينػػة ضػػمنا او صػراحة الخضػػوع لواليتهػػا رغػػـ يػػدـ اختصاصػػها هالصػػؿ ،ودوف الػػدفع هعػػدـ اختصاصها(.)3 وقػػد أخػػذت االت اقيػػات و الت ػريعات هضػػاهط الخضػػوع اذرادي فػػي تحديػػد االختصػػاص القضػػاةي لمحكمػػة دولػػة مػػا فقػػد أقرت ات اقية اذقامة والصالحية العدلية المرتهطة همعاهػدة لػوزاف يػاـ 1923ههػذا الضػاهط فػي المػادة ( )16منهػا ػرط إهػػداء الخصػػوـ موافقتهمػػا يمػػى المحكمػػة غيػػر المختصػػة خطيػػا ،وقػػد اصػػدر االتحػػاد الورهػػي التوميػػه رقػػـ ( )44لسػػنة 2111الػػذي أصػػه وامػػب التن يػػذ فػػي 2112 /3/1فػػي أورهػػا يػػدا دولػػة الػػدانيمارؾ ،الخػػاص هاالختصػػاص القضػػاةي وااليتراؼ هاذحكػاـ القضػاةية فػي المسػاةؿ التماريػة والمدنيػة هالمػادة (الثانيػة) منػه التػي نصػت يمػى (( ال ػخاص الػذيف يومد م حؿ إقػامتهـ فػي إحػدل الػدوؿ اليضػاء أيػا كانػت منسػياتهـ يمكػنهـ رفػع ديػواهـ أمػاـ محػاكـ أي دولػة يضػو إمػا ال خاص المذيف ليسوا مف مواطني دولة يضو ويقيموف في دولة مف دوؿ االتحاد تطهؽ يميهـ فقط قوايػد االختصػاص ()1
القضػػاةية التػػي تقررهػػا تمػػؾ الدولػػة يمػػى مواطنيهػػا ))
فػػنالحظ ه ػاف يهػػارة (يمكػػنهـ رفػػع دي ػواهـ أمػػاـ محػػاكـ إي دولػػة
يضو) تدؿ يمى مسألة الخضوع اذرادي وامكانية الترافع أماـ أي محكمة مف محاكـ االتحاد الورهي هحريػة ،ويعػد هػذا الضاهط مف أهػـ الضػواهط وأكثرهػا صػالحية لحػؿ منازيػات المعػامالت االلكترونيػة لمػا يقدمػه مػف تسػهيؿ وتخطػي لعقهػة الحػػدود والمسػػافات التػػي تعتمػػدها الض ػواهط الخػػرل ،وكػػذلؾ نػػص الم ػواد ( )18 ،17مػػف ات اقيػػة هروكسػػؿ لسػػنة 1968 الخاصػػة هاالختصػػاص القضػػاةي وتن يػػذ اذحكػػاـ فػػي المسػػاةؿ المدنيػػة والتماريػػة والتػػي أدخمػػت لحيػػز التن يػػذ سػػنة 1971 وخضػػعت لعػػدة تعػػديالت هعػػدها .وكػػذلؾ ات اقيػػة لوكػػانو التػػي دخمػػت حيػػز التن يػػذ سػػنة ، 1989وكػػذلؾ مػػذكرة المممػػس
1
-م ار إليه لدل د .يهد الرسوؿ يهد الرضا ماهر ،ا الختصاص القضائي الدولي الطارئ ،القانون الدولي الخاص ،موقع نظاـ التعميـ
االلكتروني لكمية القانوف ،مامعة هاهؿ ،متاحة يمى الموقع االلكتروني www.uobabylon.edu.iqتاريخ الزيارة في تاريخ 2118/1/21في الساية.9:10 p.m
المجلة األكاديمية العالمية للدراسات الق انونية
9
الورهػػي رقػػـ 44لسػػنة 2112التػػي حمػػت محػػؿ االت ػػاقيتيف المػػذكورتيف أيػػالت فهمومػػب المػػادة 23منهػػا أمػػازت مػػن االختصاص لمحاكـ دولة يضػو فػي االتحػاد هػي فػي الصػؿ غيػر مختصػة ولكػف ه ػرط أف يكػوف احػد المتعاقػديف يمػى القػ ػػؿ ينػ ػػد إه ػ ػراـ االت ػ ػػاؽ متػ ػػوطف فػ ػػي دولػ ػػة يضػ ػػو هاالتحػ ػػاد الورهػ ػػي واف ال يمػ ػػس االت ػ ػػاؽ القوايػ ػػد ا م ػ ػرة المتعمقػ ػػة هاالختصاص القاصر لمحاكـ دوؿ اليضاء ويسػتمزـ امتنػاع الػدوؿ الخػرل مػف االتحػاد أف تنظػر هػالنزاع ن سػه مػاداـ تػـ ()1
اختيار المحكمة المختصة مف قهؿ اذطراؼ ولـ ترفض تخصصها
.
وفػػي الت ػريعات المقارنػػة فػػنالحظ هػػاف الم ػػرع ال رنسػػي لػػـ يضػػع قوايػػد منظمػػة لالختصػػاص القضػػاةي الػػدولي لممحػػاكـ ال رنس ػػية فػػػي القػ ػػانوف الم ػػدني ال رنسػ ػػي س ػػول هالمػ ػػادتيف ( )14،15وق ػػانوف المرافعػ ػػات المدني ػػة والتماريػ ػػة الصػػػادر فػ ػػي 1975/12/5أال إف هذا القانوف تضػمف نػص يمػى قػدر كهيػر مػف الهميػة يحػدد مهػدأ الخضػوع االختيػاري هػنص المػادة (( 48هاف كؿ رط يخالؼ هطريؽ مها ر أو غير مها ر قوايد االختصاص المحمي يعتهر يػديـ الثػر هػذا مػا لػـ يكػف ق ػػد ات ػػؽ يمي ػػه ه ػػيف أ ػػخاص له ػػـ صػ ػ ة ت ػػامر )) ،ف ػػيالحظ يم ػػى ه ػػذت الم ػػادة ه ػػاف ك ػػؿ ات ػػاؽ يخ ػػالؼ مقتض ػػى قواي ػػد االختصػػاص المحمػػي يعػػد هاطػػؿ ويػػديـ الثػػر ممػػا يهطػػؿ ات ػػاؽ الخضػػوع اذرادي لواليػػة القضػػاء ،وهم هػػوـ المخال ػػة كػػؿ ات ػػاؽ ال يخػػالؼ قوايػػد االختصػػاص المحمػػي هسػػمب) االختصػػاص مػػف (المحػػاكـ ال رنسػػية يمكػػف إيمالػػه .إال إف ال قػػه ال رنسي اممع يمى ضرورة يدـ سرياف ذلؾ الحظر في أطار العالقات الدولية كونه حظر محمػي داخػؿ فرنسػا فقػط ،ال ()2
ومػػود لػػه إذا مػػا تعمػػؽ المػػر هالن ازيػػات الدوليػػة الم ػػوهة هالعنصػػر المنهػػي
1
.وفػػي مصػػر فقػػد نػػص قػػانوف المرافعػػات
ػ د .يوني محمد ال خري ،أرادة االختيار في العقود الدولية التجارية والمالية(دراسة مقارنو)،ط ،من ورات زيف الحقوقية ،2112،ص-27
.28
-2يهد الرزاؽ درهاؿ ،دراسة عن ضابط االختصاص القضائي الدولي المبني عمى الخضوع االختياري لجية قضائية معينة ،مامعة قاصدي مرهاح ورقمة ، 2111،نقال محمد قط ،الخضوع االختياري كضابط اختصاص قضائي دولي لممحاكم الوطنية ،رسالة مامستير مف كمية الحقوؽ والعموـ السياسية ،قسـ الحقوؽ ،مامعة قاصدي مرهاح _ورقمة ،2115،ص29ػ 31متاح يمى الموقع االلكتروني https://bu.univ-ouargla.dzتـ زيارة الموقع هتاريخ 2118/1/21الساية . 10:20 p.m -2نصت المادة (/7هػ،و) مف القانوف أيالت يمى (( تعتهر المحكمة المنهية ذات صالحية إذا تحقؽ احد ال روط ا تية .....هػ /كوف المحكوـ يميه قد حضر الديول هاختيارت
.و /كوف المحكوـ يميه قد وافؽ يمى قضاء المحكمة المنهية في ديوات )) .
المجلة األكاديمية العالمية للدراسات الق انونية
10
المدنية والتمارية المصري رقـ 13لسنة ( 1986المعدؿ ) في المادة 32يمى (( تختص محاكـ الممهورية هال صؿ في الديول ولو لـ تكف داخمة في اختصاصها طهقا لممواد الساهقة إذا قهؿ الخصـ واليتها صراحة أو ضمنا)) . أمػػا فػػي الت ػريع الع ارقػػي فمػػـ يػػنص القػػانوف صػراحة يمػػى مسػػألة الخضػػوع اذرادي أو مػػن االختصػػاص لممحػػاكـ العراقيػػة ولكػػف يمكننػػا أف نسػػتخمص مػػف م هػػوـ المخال ػػة لػػنص المػػادة 7مػػف قػػانوف تن يػػذ اذحكػػاـ المنهيػػة رقػػـ 31لسػػنة 1928 التي ت ير إلى حػاالت اختصػاص المحػاكـ المنهيػة فػي ال قرتػاف (هػػ) و (و) منهػا( ،)1حيػث ال يمػوز سػمب االختصػاص مف المحاكـ العراقية إذا كانت هي المختصة هػالنظر فػي النػزاع .ومػف ومهػة نظرنػا كػاف المػدر هالم ػرع الع ارقػي إف يرد نصا مستقال هم رويية الخضوع االختيػاري لمقضػاء الع ارقػي هػدال مػف نصػه يمػى العكػس أال وهػو سػمب االختصػاص المر الذي يستمزـ مف القضاء وال قه الهحث يػف م هػوـ المخال ػة لػنص المػادة (السػاهعة) مػف القػانوف أيػالت .السػيما واف ممب االختصاص او االختصاص المالب أفضؿ في مانب ناحية السيادة الدولية مف سمب االختصاص أو االختصاص السػػالب .وقػػد أورد القضػػاء وهعػػض ال قهػػاء يػػدد مػػف ال ػػروط لصػػحة الخضػػوع االختيػػاري فمػػنهـ مػػف ا ػػترط ومػػوب أف يكوف النزاع دوليا كما في القضاء ال رنسي ((هوموب إف يكوف النػزاع محػؿ االت ػاؽ المػان لالختصػاص متصػؼ هالصػ ة الدولية أم ار ضروريا مف امؿ صحة هذا االت اؽ))(.)3 وومػػوب ومػػود الراهطػػة المديػػة هػػيف الن ػزاع المطػػروح ودولػػة المحكمػػة المختػػارة كػػاف تكػػوف هػػذت الراهطػػة هػػي منسػػية احػػد الخصوـ أو محؿ إقامته أو كػاف تقػرر اذطػراؼ إخضػاع ات ػاقهـ لعقػد نمػوذمي ػاةع فػي دولػة مػا واف تكػوف محػاكـ تمػؾ الدولة مختصة هالنظر هالنزايات الناممة ينه
()4
.ونمد اف القضػاء ال رنسػي قػد تنػازؿ يػف االختصػاص القضػاةي فػي
يدة مناسػهات وذلػؾ هسػهب ومػود راهطػة أوثػؽ صػمة هالقضػاء المنهػي منػه ف ػي يػاـ 2111تنػازؿ القضػاء ال رنسػي يػف ()2
االختص ػػاص القض ػػاةي لص ػػال القض ػػاء االيط ػػالي هايته ػػارت) ( الهم ػػد المن ػػأ (لمعالمػ ػة التماري ػػة )
وك ػػذلؾ تنازل ػػه ي ػػف
اختصاصػه القضػػاةي وذلػػؾ حسػػب إرادة طرفػػي العقػػد المػػذيف تمسػػكوا هحقهػـ فػػي ال صػػؿ هػػديواهـ هػػأي محكمػػة مػػف محػػاكـ
-3قرار محكمة النقض ال رنسية الصادر في / 1985/12/18م ار إليه لدل د .ه اـ يمي صادؽ ،تنازع االختصاص القضائي الدولي ، القاهرة 2111،ص166 -4د .حسف الهداوي ،القانون الدولي الخاص ،تنازع القوانيف ،دار الثقافة لمن ر ،يماف ،2111،ص.253
2
-قرار محكمة استةناؼ هاريس رقـ 19ػ 71436في ( 2111/3/27غير من ور ).
المجلة األكاديمية العالمية للدراسات الق انونية
11
دوؿ االتحاد الورهي يمال هالمادة 23مف ات اقية لوكانو رغـ إصرار المحكمة ال رنسية في هاد المر هالنظر هالديول هسهب محؿ إهراـ العقد حيث أف العقد كاف مهرـ في فرنسا هيف هنؾ ( كريدي سويس ) السويسري وهػيف ػركة ( )NJRH االنكميزية ،إال أنها قهمػت هسػمب االختصػاص مػف محاكمهػا هسػهب مهػدأ الخضػوع اذرادي لطرفػي العقػد( .)1وهنػاؾ مانػب مػػف ال قػػه والقضػػاء يػػرل ال أهميػػة ل ػػرط الصػػمة الوثيقػػة الػػذي نػػادل هػػه الػػهعض فػػيمكف إف تكػػوف المحكمػػة المختػػارة ليسػػت يمى صمة ال مف هعيد وال مف قريب هالنزاع كما في حكـ محكمة الػنقض ال رنسػية التػي أ ػارت إلػى صػحة االختصػاص القضاةي الوارد في العقد المهرـ هيف ال ركة اللمانية EUROPA CARTONوال ركة ال رنسية.)2( CIFAL وهناؾ مف ي ترط إف ال تكوف المحكمة المختػارة مختصػة أصػال هنظػر النػزاع .فػبذا كانػت المحكمػة المختػارة هػي صػاحهة االختصاص أساسا فال يموز إف يعتهر هناؾ ممػب لالختصػاص إليهػا يػف طريػؽ الخضػوع اذرادي لنهػا هػي المختصػة هالنظر في النزاع منذ الهدء .وفي القضاء العراقي أ ار إلى م هوـ الخضوع االختياري في محكمة
التمييز العراقية في
قرارها الذي نص يمى (( إذا أهرـ العقد في العراؽ وات ؽ الطرفاف يمى تن يذت فيه واف تكوف المحاكـ فػي ألمانيػا الغرهيػة هي التي تنظر النزاع هايتهػار إف احػد طرفػي العقػد ػركة أمنهيػة فػاف هػذا االت ػاؽ ال يسػمب اختصػاص المحػاكـ العراقيػة مف ردية النزاع إذا لمأ إليها احد الطرفيف ))(.)4 وغيرهػػا مػػف المحػػاكـ المنهيػػة التػػي أكػػدت هػػدورها يمػػى أهميػػة الخػػذ همعيػػار الخضػػوع اذرادي الختصػػاص قضػػاةي لدولة ما ،ولهمية هػذا المعيػار سن ػير هعػض قػ اررات المحػاكـ التػي أخػذت هػه رغػـ كونهػا ليسػت ضػمف الد ارسػة المقارنػة التي تتضمنها منهمية الهحث (.)5
1
-قرار محكمة استةناؼ هاريس رقـ 24497-16في ( 7\2\2118غير من ور ).
-3ه اـ يمي صادؽ و د .ح يظة السيد حداد ،المومزفي القانوف الدولي الخاص،دار المطهويات المامعية ،االسكندرية ،2115،ص-414 415.
-4
قرار رقـ ، 245الهيةة الموسعة لمحكمة التمييز العراقية 83ػ 84المدرخ في .1985/2/27م ار إليه لدل د .يوني محمد ال خري
،المرمع الساهؽ ،ص. 29 5ػ وقد أ ارت إلى مهدأ الخضوع االختياري أيضا المحاكـ المنهية مثػؿ القضػاء االنكميػزي الػذي أكػد هػأكثر مػف مناسػهة يمػى اختصػاص المحكمػة االنكميزية إذا ما خضع ذوي العالقة إلى واليتها مع الت ديد في حالػة سػمب االختصػاص منهػا ،ف ػي يػاـ 1971حكػـ هػذلؾ القاضػي Randon فػي قضػية ، The Eleftheriaحيػث مػاء فػي القػرار الصػادر يػف المحكمػة االنكميزيػة فػي هػذت القضػية هػاف 1ػ ينػد قيػاـ المػديي الػديول فػي انكمت ار هالرغـ مف ومود ات اؽ يمى اختصاص محكمة أمنهية لنظر النزاع فتهقى المحكمة االنكميزية=
المجلة األكاديمية العالمية للدراسات الق انونية
12
وهنػػاؾ د ارسػػات حديثػػة مديػػة فػػي الواليػػات المتحػػدة وكنػػدا اليتمػػاد أنظمػػة حديثػػة لهػػذا الضػػاهط ه ػػكؿ تػػتالءـ مػػع طهيعػػة العقود المعموماتية محؿ الدراسة ،وتتمثؿ هاالتي) : 1ػ نظػػاـ القاضػػي( االفت ارضػػي :وهػػو نظػػاـ تهنتػػه د ارسػػة أمريكيػػة تػػـ إرسػػاء دياةمهػػا فػي 1996مػػف قهػػؿ هعػػض أسػػاتذة مركز القانوف وامػف المعمومػات فػي الواليػات المتحػدة المريكيػة حيػث تقػدـ الػدياول إلػى القاضػي االفت ارضػي المتخصػص هحػػؿ الن ازيػػات ذات الطػػاهع ألمعمومػػاتي خػػالؿ 72سػػاية فػػاذطراؼ الػػديول اختيػػار القاضػػي المتخصػػص وخه ػراء فػػي مماؿ تكنولوميا المعمومات . 2ػ نظػػاـ المحػػاكـ االفت ارضػػية :وهػػي (يهػػارة يػػف نظػػاـ خػػارج الحػػدود الوطنيػػة وال يتركػػز فػػي موقػػع مغ ارفػػي محػػدد ويكػػوف متاحا لي خص هالعالـ )( .)1وهذا النظاـ ن ػأ فػي كميػة الحقػوؽ مامعػة مونتريػؿ الكنديػة فػي يػاـ 1996والغػرض مػف إن اةه هو فػض المنازيػات الناممػة يػف اسػتعماؿ العػالـ االفت ارضػي ،ونمػد إف هػذت النظمػة رغػـ يػدـ إيمالهػا ه ػكؿ واقعي وفعمي في هذا المماؿ ،إال أنها تمثؿ ق زة في النظاـ القضاةي لما تقدمه مف سرية في االنماز وقمة التكػاليؼ و قمة المهد المهذوؿ في فض هذت النزايات ،حيث أنها ت ت أماـ رماؿ القانوف أفاؽ مديدة وحموؿ لـ تكف في الحسهاف. واف ضاهط اذرادة مف ومهػة نظرنػا هػو الضػاهط الكثػر مرونػة واسػتماهة لمتغيػرات الواقػع سػواء هالعػالـ الرقمػي أو هالعػالـ التقميػػدي ،فحيثمػػا تكػػوف اذرادة سػواء هاختيػػار القػػانوف الوامػػب التطهيػػؽ أو هاختيػػار المحكمػػة المختصػػة لم صػػؿ هػػالنزاع ، نكوف أماـ مساحة واسعة مف الحرية تسهؿ يمميا حؿ النزايات ه كؿ أسرع وأسهؿ وأفضؿ مػف ايتمػاد الضػواهط الخػرل التي يادة ما تصطدـ هعقهات وا كاليات مما يدثر سمها يمى سرية فض النزاع وضماف مهدأ العدالة والسيادة .
=هً المختصة وهً غٌر ملزمة بهذا االتفاق فلها السلطة التقدٌرٌة بإعماله أو إهماله 2ـ على المحكمة بموجب سلطتها التقدٌرٌةة إعمةاا االتفةاق ما لم ٌقدم لها من األسةباب مةا ٌمهاهةا مةن ذلة 3ـة إن المكلةب بتقةدٌم هةذا األسةباب هةو المةدعً 4ـة علةى المحكمةة ان ت خةذ بهالةر االعتبةار كافةة الروب القضٌة 5ـ علٌها مراعاة كون األدلة متوفرة فً أي بلد وها ٌوجد اخةتفب بةٌن المحكمةة التةً سةتطبق هاهوههةا علةى الاقةد وبةٌن القةاهون االهكلٌزي من هاحٌة القواعد الموضوعٌة وب ي بلد ٌرتبط إطراب الدعوى ارتباطا ً أوثق وها هها مهفاة حقٌقةة أو مصةلحة موةروعه للمةدعً علٌه من محاكمته لدى محكمة أجهبٌة أو اهه ٌساى للحصوا علةى فوادةد إجرادٌةة ه وهةا ٌضةار المةدعً مةن التقاضةً أمةام محكمةة أجهبٌةة فهةا سٌحرمه األمر من دعواه كان ٌكون بسبب التقادم الذي لم ٌحٌن موعده باد حسةب القةاهون االهكلٌةزي أم اهةه سةٌواجه موةاكا إجرادٌةة تة دي إلةى هتةاد غٌةر عادلةة بسةبب سٌاسةً أو دٌهةً أو عرهةً ،،ه وكةذل هةرار المحكمةة الالٌةا للوالٌةاد المتحةدة األمرٌكٌةة عةام 2792فةً هضةٌة The .Bremen V.Zapata off-shore co.فتوٌر هذه القضٌة إلى حرٌة المتااهدٌن فً عقود التجارة الدولٌة إلى اختٌار المحكمة المختصةة وٌكةون هذا الورط ملزم ٌقضً تهفٌذه وان كان لمصلحة محكمة لٌسد على عفهة بالهزاع ما دام الورط ال ٌخالب الهالام الاةام األمرٌكةً وغٌةر موةوب بالغش ه والزاا رأي المحكمة الالٌا هذا متباا فً المحاكم الفٌدرالٌة األمرٌكٌة .موار إلٌه د .عوهً محمد الفخري ه المرجع السابق ه ص.32 1. Catherine Kessedjian ,Electronic data interchange ,internet and electronic commerce, Hague conference on private international law ,p16-18.
المجلة األكاديمية العالمية للدراسات الق انونية
13
وفػػي معػػرض د ارسػػتنا لهػػذت المواضػػيع ومػػدنا تسػػادال مهمػػا يمػػدر هنػػا اذ ػػارة إليػػه واذماهػػة ينػ ػػه مػػا هػػو القػػانوف الوامػػب التطهيؽ يمى الخضوع االختياري لممحاكـ
فمػو رفعػت ال ػركة المػوردة لممعمومػات ديػول أمػاـ القضػاء المختػار وأثيػرت
مسألة صحة هذا االت اؽ المان لالختصاص القضاةي مف يدمه ،فما هو القانوف الذي يمب إف تطهقه هذت المحكمػة هؿ تطهؽ قانونها الوطني أـ تطهؽ القانوف الذي يحكـ العقد الصمي الذي نص فيه يمى ال رط المان لالختصاص ) يػػرل مانػػب مػػف ال قػػه ال رنسػػي هػػاف القػػانوف الوامػػب التطهيػػؽ يمػػى االت ػػاؽ المػػان لالختصػػاص القضػػاةي أمػػر متعمػػؽ فػػي تحديد طهيعة االت اؽ المان لالختصاص فهو هناءا يمى ذلؾ يخضع تحديد القانوف الوامب التطهيؽ إلى قانوف القاضػي ()1
هايتهارت قوايد إمراةية رتهها االت اؽ الذي يهدؼ إلى ممب االختصػاص إلػى المحكمػة التػي طػرح النػزاع أمامهػا
،هينمػا
يرل فريؽ أخر منهـ هومػوب ايتمػاد الطهيعػة العقديػة الت ػاؽ المػان لالختصػاص وهػذلؾ فهػو يخضػع لمقػانوف الػذي يحكػـ االلتزامات التعاقدية ،ولكف ارتأل فريؽ أخر مػف ال قػه إلػى ومػوب يػدـ الت رقػة هػيف الطهيعػة اذمراةيػة أو العقديػة لم ػرط المان الف ال رط المان يمد مصدرت في اتحاد إرادتيف في العقد إال إف محمه وأثرت ينصهاف يمػى سػمب االختصػاص مػف محكمة وممهه لخرل ،وهذا يعني يدـ إمكانية تطهيؽ قانوف واحػد هػؿ يمػب تطهيػؽ قػانونييف فيكػوف احػدهما ي صػؿ فػي مسػػألة صػػحة العقػػد والخػػر ي صػػؿ فػػي ا ثػػار التػػي يرتههػػا العقػػد ،وهػػذا ال ػرأي الػػذي نديػػدت هػػدورنا لمػػا يحممػػه مػػف موازنػػة حقيقية هيف الرأييف الساهقيف.
المطمب الثالث اختصاص محكمة محل إبرام العقد أو تنفيذه يعتهر هذا الضاهط ضاهطا احتياطيا فهو يمي هالمرتهػة ضػاهط محػؿ إقامػة المػديي يميػه وضػاهط الخضػوع اذرادي ،فػبذا انعػػدـ ضػػاهط االختصػػاص القضػػاةي القػػاةـ يمػػى محػػؿ إقامػػة المػػديي يميػػه و ضػػاهط الخضػػوع اذرادي أو االختيػػاري فػػال يوم ػػد أم ػػاـ القاض ػػي س ػػول المم ػػوء إل ػػى ض ػػاهط اختص ػػاص محكم ػػة مح ػػؿ إهػ ػراـ العق ػػد أو تن ي ػػذت لغ ػػرض ف ػػض منازي ػػات المعػػامالت االلكترونيػػة ،ف ػػي الت ػريعات المقارنػػة نصػػت المػػادة ( )14مػػف القػػانوف المػػدني ال رنسػػي النافػػذ يمػػى (( أف المنهػػي حتػػى لػػو لػػـ يسػػكف فػػي فرنسػػا يمكػػف استحضػػارت أمػػاـ المحػػاكـ ال رنسػػية ذن ػػاذ االلت ازمػػات التػػي تعاقػػد يميهػػا فػػي
2
-د .ه اـ يمي صادؽ ،د .ح يظة السيد الحداد ،الموجز في القانون الدولي الخاص،المرمع الساهؽ ،ص.417
المجلة األكاديمية العالمية للدراسات الق انونية
14
فرنسػػا، ))....ونصػػت المػػادة ( )2/31مػػف قػػانوف المرافعػػات المدنيػػة والتماريػػة المصػػري رقػػـ 13لسػػنة ( 1986المعػػدؿ) (( تختص محاكـ الممهورية هنظر الدياول التي ترفع يمى المنهي الذي له مػوطف أو محػؿ إقامػة فػي الممهوريػة وذلػؾ فػػي الحػواؿ االتيػػة 2ػ إذا كانػػت الػػديول متعمقػػة همػػاؿ مومػػود فػػي الممهوريػػة كانػػت هػػالتزاـ ن ػػأ ون ػػذ أو كػػاف وامػػب تن يػػذت فيها.))... وكػػذلؾ فػػاف المػػادة 15مػػف القػػانوف المػػدني الع ارقػػي رقػػـ 41لسػػنة 1951أيضػػا نصػػت يمػػى (( يقاضػػى المنهػػي أمػػاـ محاكـ العراؽ في الحواؿ ا تية ...ج /إذا كاف موضػوع التقاضػي يقػدا تػـ إه ارمػه فػي العػراؽ أو كػاف وامػب التن يػذ فيػه أو كػػاف التقاضػػي يػػف حادثػػة وقعػػت فػػي الع ػراؽ )) ،فػػنالحظ هػػاف الم ػػرع الع ارقػػي قػػد معػػؿ محػػؿ إه ػراـ العقػػد أو تن يػػذت ضاهط مف ضواهط اختصاص المحػاكـ العراقيػة لمنظػر فػي الػديول ،ونصػه (( ..يػف حادثػة وقعػت فػي العػراؽ )) إ ػارة منه إلى اختصاص المحاكـ العراقية أيضا يف االلتزامات غير التعاقدية التػي تحػدث فيػه إال ( إف هنػاؾ م ػكمة توامهنػا في ايتماد هذا الضاهط إال وهي يدـ القدرة يمى تحديد محؿ إهراـ العقد أو تن يذت في التعامالت االلكترونية) . ف ي هذت العقود يتـ إرساؿ المعمومات مف مواقع الكترونية يمى هكة االنترنت ال ت ير إلى محؿ ومودها ال عمػي أو يػتـ تن يذ العقد في أكثر مف دولة نتيمة لطهيعة محػؿ هػذا العقػد المعموماتيػة المختم ػة يػف العقػود ذات المحػؿ المػادي ،فيهػرـ العقد هيف طرفيف قد ال ي ير كالهما إلى موقعهما الحقيقي. حيػ ػػث يسػ ػػتطيع مػ ػػورد الخػ ػػدمات أو المهػ ػػة التػ ػػي ترسػ ػػؿ الهيانػ ػػات إف ترسػ ػػمها لكثػ ػػر مػ ػػف دولػ ػػة ،ف ػ ػ ي محكمػ ػػة ينعقػ ػػد االختصاص لمنظر هالنزاع
لإلماهة يمى هذا السداؿ مف ومهة نظرنا يتحتـ يمى القاضي الرموع إلى محؿ إهراـ العقد
اليتماد محكمة محؿ اذهراـ كمحكمة اختصاص لمنظر في الديول ،فكؿ يقد ين ذ الهد مف ومػود محػال لػه قػد اهػرـ فيػه واف استصعب المر يمى القاضي هسهب طهيعػة هػذا العقػد فانػه يهحػث يػف المحكمػة الكثػر ارتهاطػا وصػمة هالعقػد كػاف يكوف احد مواطف التن يػذ هػو ن ػس مػوطف منسػية احػد طرفػي العقػد او هنػاءا يمػى اختيػار القػانوف الوامػب التطهيػؽ يمػى العقد فاالختصاص القانوني يممب االختصاص القضاةي وغيرها مف الظروؼ التي يمب إف يهحث القاضي ينها ،لنػه لػ ػػيس مػ ػػف العدالػ ػػة إحمػ ػػاـ القاضػ ػػي يػ ػػف النظػ ػػر هالػ ػػديول المرفويػ ػػة إليػ ػػه مػ ػػف المهػ ػػة المتضػ ػػررة هحمػ ػػة يػ ػػدـ وضػ ػػوح االختصػػاص لمحكمتػػه فػػاف ومػػد اختصاصػػه فعميػػه ال صػػؿ فيهػػا ،واال فعميػػه إحالتهػػا لممحكمػػة المختصػػة التاهعػػة لمدولػػة الخرل.
المجلة األكاديمية العالمية للدراسات الق انونية
15
المبحث الثاني االختصاص القضائي في حل المنازعات غير التعاقدية في التعامالت االلكترونية ين ػػد وق ػػوع ال ع ػػؿ الض ػػار أو ال ع ػػؿ غي ػػر الم ػػروع كااليت ػػداء يم ػػى حق ػػوؽ ممكي ػػة المعموم ػػات وت ػػداولها يه ػػر المواق ػػع االلكترونيػػة فػػاف المعتػػدل يميػػه قػػد ال يكػػوف طرفػػا هالعالقػػة التعاقديػػة القاةمػػة هػػيف الطػػرؼ مػػورد الخدمػػة وهػػيف الطػػرؼ المست يد منها ،فهنا إي محكمة ستكوف هي المختصة هالنظر في الديول يف هذت اذيماؿ الضارة ومػا هػي الضػواهط التي يتعيف إيمالها لتحديد اختصاصها القضاةي والهد أف ن ير اهتػداء إلػى انػه ال ي ضػؿ ايتمػاد ضػاهط مػوطف المػديي يميػه أو محػؿ إقامتػه فػي المنازيػات الناممػة يػف المسدولية التقصيرية في العالـ الرقمي لما يحممه مف ازدوامية فما كاف م ػروع فػي همػد قػد ال يكػوف كػذلؾ فػي همػد أخػر والػػى هػػذا الم هػػوـ أ ػػارت المػػادة ( )2/21مػػف القػػانوف المػػدني المصػػري والمػػادة ( )2/27مػػف القػػانوف المػػدني الع ارقػػي(.)1 وتأكيدا يمى ما أوردنات فاف م كمة االزدوامية التي نحف هصددها ليست م كمة خاصة )
-نصػػت المػػادة ( )2/21مػػف القػػانوف المػػدني المصػػري رقػػـ 131لسػػنة 1948ت ػػير إلػػى ((يمػػى انػػه فيمػػا يتعمػػؽ هااللت ازمػػات النا ػػةة يػػف ال عػػؿ
2
الضار ال تسري إحكاـ ال قرة الساهقة يمى الوقاةع التي تحدث في الخارج وتكوف م ػروية فػي مصػر واف كانػت تعػد غيػر م ػروية فػي الهمػد الػذي وقعت فيه )) .ونصت المادة ( )2/27مف القانوف المدني العراقي رقـ 41لسنة 1951إلى (( يمى انه ال تسري إحكػاـ ال قػرة السػاهقة فيمػا يتعمػؽ هااللتزامات النا ةة مػف العمػؿ غيػر الم ػروع يمػى الوقػاةع التػي تحػدث فػي الخػارج وتكػوف م ػروية فػي العػراؽ واف يػدت غيػر م ػروية فػي الهمػد الذي وقعت فيه )). 2
-نصػ ػػت الم ػ ػػادة ( )2/22م ػ ػػف القػ ػػانوف الم ػ ػػدني الردن ػ ػػي رقػ ػػـ 43لس ػ ػػنة ((1976وال تس ػ ػػري إحكػ ػػاـ ال قػ ػ ػرة الس ػ ػػاهقة هالنسػ ػػهة إل ػ ػػى االلت ازم ػ ػػات
النا ػ ػػةة يػ ػػف ال عػ ػػؿ الضػ ػػار يمػ ػػى الوقػ ػػاةع التػ ػػي تحػ ػػدث فػ ػػي الخػ ػػارج وتكػ ػػوف م ػ ػػروية فػ ػػي المممكػ ػػة الردنيػ ػػة الها ػ ػػمية واف كانػ ػػت تعػ ػػد غيػ ػػر م ػ ػػروية ف ػ ػػي الهم ػ ػػد ال ػ ػػذي وقع ػ ػػت في ػ ػػه )) وق ػ ػػد نص ػ ػػت الم ػ ػػادة ( )2/21م ػ ػػف ق ػ ػػانوف المع ػ ػػامالت المدني ػ ػػة اذم ػ ػػاراتي رق ػ ػػـ 5لس ػ ػػنة (( 1985 وال تس ػػري إحكػ ػػاـ ال ق ػ ػرة السػ ػػاهقة فيمػ ػػا يتعمػ ػػؽ هااللت ازمػ ػػات النا ػ ػػةة يػ ػػف العم ػػؿ غيػ ػػر الم ػ ػػروع وذلػ ػػؾ هالنسػ ػػهة لموقػ ػػاةع التػ ػػي تحػ ػػدث فػ ػػي الخػ ػػارج وتكػ ػػوف م ػ ػػروية فػ ػػي دولػ ػػة اذمػ ػػارات العرهيػ ػػة المتحػ ػػدة واف يػ ػػدت غيػ ػػر م ػ ػػروية فػ ػػي الهمػ ػػد التػ ػػي وقعػ ػػت فيػ ػػه )) وكػ ػػذلؾ المػ ػػادة ( )2/21مػ ػػف الق ػ ػػانوف الم ػ ػػدني الميه ػ ػػي الص ػ ػػادر ف ػ ػػي 21فه اري ػ ػػر لس ػ ػػنة 1954أيض ػ ػػا نص ػ ػػت يم ػ ػػى ذات الم ه ػ ػػوـ ((يم ػ ػػى ان ػ ػػه ف ػ ػػي االلت ازم ػ ػػات النا ػ ػػةة ي ػ ػػف ال ع ػ ػػؿ الض ػ ػػار ال تس ػ ػػري إحك ػ ػػاـ ال قػ ػ ػرة الس ػ ػػاهقة يم ػ ػػى الوق ػ ػػاةع الت ػ ػػي تح ػ ػػدث ف ػ ػػي الخ ػ ػػارج وتك ػ ػػوف م ػ ػػروية ف ػ ػػي ليهي ػ ػػا واف كان ػ ػػت تع ػ ػػد غي ػ ػػر م ػ ػػروية ف ػ ػػي الهم ػ ػػد ال ػ ػػذي وقع ػ ػػت في ػ ػػه )) ،ف ػ ػػنالحظ م ػ ػػف ه ػ ػػذت النص ػ ػػوص المت ػ ػػاههة لمت ػ ػ ػريعات العرهي ػ ػػة االزدوامي ػ ػػة ف ػ ػػي ي ػ ػػدـ الم ػ ػػرويية ف ػ ػػيمكف إف يك ػ ػػوف العم ػ ػػؿ م ػ ػػرويا وغي ػ ػػر م ػ ػػروع ف ػ ػػي إف واح ػ ػػد أم ػ ػػاـ محكمت ػ ػػيف ت ػ ػػاهعتيف ل ػ ػػدولتيف مختم ت ػ ػػيف ف ػ ػػي م ػ ػػا تع ػ ػػدت محكم ػ ػػة دول ػ ػػة م ػ ػػرويا قػ ػػد تعػ ػػدت محكمػ ػػة دولػ ػػة أخػ ػػرل يمػ ػػؿ غيػ ػػر م ػ ػػروع ممػ ػػا يعنػ ػػي ضػ ػػياع حػ ػػؽ المعتػ ػػدل يميػ ػػه فػ ػػي ضػ ػػؿ ايتمػ ػػاد هػ ػػذا الضػ ػػاهط ،لػ ػػذا ي ضػ ػػؿ ايتم ػ ػػاد ض ػ ػػاهطا أخ ػ ػػر ف ػ ػػي الع ػ ػػالـ الرقم ػ ػػي لغ ػ ػػرض ض ػ ػػماف المض ػ ػػرور حق ػ ػػه ك ػ ػػاف يعم ػ ػػد إل ػ ػػى االت ػ ػػاؽ يم ػ ػػى اختي ػ ػػار المحكم ػ ػػة الت ػ ػػي ستنظر هالنزاع ،يمى غرار اختيار القانوف الوامب التطهيؽ يمى النزايات المعموماتية .
المجلة األكاديمية العالمية للدراسات الق انونية
16
هالقوانيف المقارنة في محؿ الدراسة وانما هي في اغمب القوانيف العرهية التي نود اذ ارة إليها رغـ أنها ليست مػف ضػمف ()1
الدراسة المقارنة
،
ونعمد إلى دراسة الضواهط الخرل التي تحدد االختصاص القضاةي في حؿ منازيات المعػامالت االلكترونيػة فػي أطػار المسدولية التقصيرية ،وذلؾ في ثالثة مطالب يكوف المطمب الوؿ لدراسة اختصاص محكمة محػؿ وقػوع ال عػؿ الضػار والمطمػػب الثػػاني لد ارسػػة اختصػػاص محكمػػة محػػؿ ارتكػػاب الخطػػأ والمطمػػب الثالػػث لد ارسػػة اختصػػاص محكمػػة مػػوطف أو محؿ إقامة المضرور وكما يمي :
المطمب األول اختصاص محكمة محل وقوع الفعل الضار قد يقع ال عؿ الضار في مكاف مغرافي واحد وقد يقع فػي يػدة أمػاكف ،كػاف يحػدث ال عػؿ الضػار فػي منطقػة مغرافيػة مػا ويمتد الضرر النامـ ينها في مناطؽ مغرافية أخرل ياةدة لدوؿ مختم ة . مثؿ إضرار التموث الهيةي الذي يمتد إلى العديد مف الدوؿ ،وكذلؾ إضرار الصيد واضػرار التػي تحػدثها الطيػارات والسػ ف وغيرها الكثير مف المثمة ،فتكوف محكمة دولة مصدر التموث ومحكمة دولة الصػيد هػي صػاحهة االختصػاص وفػؽ هػذا الضاهط . والى هذا المعنى أ ارت المادة ( )3/5مف ات اقيػة هروكسػؿ لسػنة 1968المتعمقػة هاالختصػاص القضػاةي وتن يػذ اذحكػاـ في المماليف المدني والتماري ،وكذلؾ المادة ( )3/5أيضا مف ات اقية لوكانو المتعمقة ) هاالختصاص القضاةي وتن يذ اذحكاـ في المماليف المدني والتماري المتاف إ ارتا إلى إمكانية مقاضاة المديي يميه أماـ ()2
محكمة محؿ حدوث أو وقوع ال عؿ الضار
.
ويرل مممس العدؿ الورهي إف محؿ حدوث أو وقوع ال عؿ الضار يمكف إف يقصد هه إما مكاف وقوع ال عػؿ المسػهب لمضػػرر أو مكػػاف وقػػوع الضػػرر الػػذي تسػػهب ال عػػؿ المرتكػػب هػػه ،وهػػذا يعنػػي حسػػب ومهػػة نظػػر المممػػس انػػه هبمكػػاف
-2هص االتفاهٌتٌن مع التادٌفد متاح على الموهع االلكتروهً www.droit-technologie.org : 2ـ د .احمد عبد الكرٌم سفمةه القانون الدولي الخاص النوعي ه المرجع السابق ه ص.77
المجلة األكاديمية العالمية للدراسات الق انونية
17
المتضرر مالحقة مرتكب ال عػؿ الضػار حسػب رغهتػه إمػا أمػاـ محكمػة محػؿ ارتكػاب الخطػأ أو أمػاـ محكمػة محػؿ وقػوع الضرر .لذا فاف الضػرر الػذي يحػدث فػي مكػاف مػا سػيكوف هػو المعيػار الػذي يسػتند إليػه فػي تحديػد اختصػاص محكمػة ذلؾ المكاف إال إف هذا الضاهط ال يمقى التأييد الكاؼ وذلؾ لعدة أسهاب : 1ػ إف ايتماد هذا المعيار لـ يراع مصمحة المديي يميه لنه سيمزمه هالحضور أماـ محكمة محؿ وقوع الضرر والتي قد تكوف هعيدة يف محؿ إقامته ومقرت. 2ػ إمكانية تعدد الػدياول التػي ترفػع مػف المتضػرريف هكافػة إنحػاء العػالـ نتيمػة لتعػدد مواقػع الضػرر ومحػاؿ حػدوثها وهػذا نتيمة طهيعية ذضرار التعامالت االلكترونية العاهرة لمحدود ،مما يعني اختالؼ فػي تقػدير الضػرر الػذي يقػود هػدورت إلػى تعارض اذحكاـ في ذات الموضوع مف محكمة إلى أخرل . 3ػ إف ايتمػػاد هػػذا الضػػاهط فػػي تحديػػد اختصػػاص المحكمػػة لمنظػر هالػػديول قػػد يقػػود إلػػى إمحػػاؼ الحقػػوؽ فقػػد ال يعتهػػر ال عؿ ضار في دولة ما هينما هو يعتهر فعال ضا ار في دولة أخرل ،فال يستطيع المضرور هالدولػة الولػى المطالهػة هحقػه ()2
أماـ محاكمها لنه أصال فعال غير ممرـ لديها
.
المطمب الثاني اختصاص محكمة محل ارتكاب الخطأ تأخػ ذ الت ػريعات المقارنػػة هضػػاهط محػػؿ ارتكػػاب الخطػػأ فػػي تحديػػد االختصػػاص القضػػاةي لمنظػػر فػػي ديػػاول المنازيػػات ، حيث تعتهر محؿ ارتكاب ال عؿ المن ئ لاللتزاـ هالتعويض هو المعيار الذي يمعؿ مف محكمة ذلؾ المحؿ هي المختصة لمنظر هالديول . كمػػا فػػي نػػص ( )2/31مػػف قػػانوف المرافعػػات المدنيػػة والتماريػػة المصػػري رقػػـ 13لسػػنة ( 1986المعػػدؿ)
(( تخػػتص
محاكـ الممهورية هنظر الدياول...إذا كانػت الػديول متعمقػة همػاؿ مومػود هالممهوريػة كانػت هػالتزاـ ن ػأ ( أون ػذ أو كػاف وامها تن يذت فيها ،)) ...والمادة 15مف القػانوف المػدني الع ارقػي النافػذ أيضػا نصػت يمػى
(( يقاضػى المنهػي
أماـ محاكـ العراؽ في الحواؿ ا تية ...ج /إذا كاف موضوع التقاضي يقدا تـ إهرامه في العراؽ أو كاف وامػب التن يػذ فيه أو كاف التقاضي يف حادثة وقعت في العراؽ ))) .
المجلة األكاديمية العالمية للدراسات الق انونية
18
ويرتكز هذا الضاهط يمى فكرة أساسية فيما يخص التعامالت االلكترونية وهو ايتماد محكمة دولة مكاف المن أ فانه يقوـ يمى أساس اختصاص محكمة الدولة التي انطمقت المعمومات او الهيانات المرسؿ منها ،إي مكاف إ ارة االنطالؽ .ويعػد هذا الضاهط هو الحؿ الذي أومدت ال قه المعاصر لحؿ منازيات الممكية ال كرية الدهية التي تنتهؾ يف طريؽ التعامالت اال لكترونية فايتهروا إف دولة الصادر ينها المعمومات االلكترونية هي القرينة الهسيطة هايتهارها محؿ ارتكاب الخطأ في تحديد اختصاص محكمة تمؾ الدولة ويند يدـ ك ايتها يمب الهحث يف المحكمة الكثر مالةمة هاالختصاص(.)1 وقد رأل هعض ال قه ال رنسي هاف التسميـ همهدأ اختصاص محكمة محؿ ارتكاب الخطأ ت وهه سمهية مدثرة ،إذ انه يحمػؿ في طياته مخاطر تقود إلى أوضاع تعس ية هالنسػهة إلػى الػدوؿ القػؿ ت ػددا فػي قوانينهػا وت ػريعاتها مػف الػدوؿ الخػرل ، فالدوؿ النامية يادة ما ت رض حماية اقؿ مف تمؾ التي ت رضها الدوؿ المتقدمة في ح ظ حقوؽ الممكية ال كريػة فػي العػالـ الرقمي .هينما يػرل الػهعض الخػر هػاف ايتمػاد هػذا المعيػار هػو الفضػؿ وذلػؾ الف تحديػد نقطػة الخطػأ فػي قضػايا نقػؿ المعمومات والهيانات يكوف سهال لذا فاف ايتماد هذا المعيار يعد أسرع واضمف مف غيرت في هقية المعايير(.)2 إال إف هذا الرأي غير دقيؽ مف ومهة نظرنا الف حدوث الخطأ في يػالـ نقػؿ المعمومػات يهػر االنترنػت يعنػي حدوثػه فػي مميع الػدوؿ التػي يمكنهػا الوصػوؿ إلػى الموقػع محػؿ الخطػأ السػيما سػرية نقػؿ تمػؾ المعمومػات يػف طريػؽ نقمهػا وح ظهػا وايادة إرسالها ونسخها فستكوف هذلؾ مميع تمؾ المواقع هي محاؿ ارتكاب الخطأ. وقػػد قػػدـ مممػػس العػػدؿ الورهػػي حػػال وهػػو ايتمػػاد هػػذا المعيػػار مػػف قهػػؿ المتضػػرر ولكػػف فػػي حالػػة لمػػوء المتضػػرر إلػػى محكمة محؿ ارتكاب ال عؿ الضار فهذا يحمب حؽ الخير مف المموء إلى محكمػة مػوطف الػديي يميػه أو محكمػة محػؿ وقوع الضرر وكذلؾ يحمب اختصاص هذت المحاكـ يف النظر في الديول() .)3
1 -Toshiyuki Kono , Intellectual Property Rights Conflict of laws and International Jurisdiction
Applicability of ALI principles in Japan , Brooklyn Journal of International Law, volume 30,No3,p871
2ػ د .يادؿ أهو ه يمة ،عقود خدمات المعمومات في القانون الدولي الخاص ،المرمع الساهؽ ،ص.344 -3د .ميهاف حسيف ال قيه ،عقود البث الفضائي ،ط ،1من ورات زيف الحقوقية ،لهناف ،2113،ص.199
المجلة األكاديمية العالمية للدراسات الق انونية
19
المطمب الثالث اختصاص محكمة موطن أو محل إقامة المضرور وفقػػا لهػػذا المعيػػار ينعقػػد االختصػػاص القضػػاةي إلػػى محكمػػة مػػوطف المضػػرور أو محػػؿ إقامتػػه .ولػػـ ت ػػر االت اقيػػات والمعاهدات الدولية وال الت ريعات الداخمية اليتماد هذا المعيار وانما أ ار إليه القضػاء فػي يػدة مناسػهات( .)1يتميػز هػذا الضاهط همميزات يدة تمعمه الكثر حظا وقهوال لحؿ منازيات المعامالت االلكترونية وذلؾ لعدة أسهاب تتمثؿ هاالتي : 1ػ ػ يػػادة مػػا يكػػوف تحقػػؽ الضػػرر فػػي محػػؿ إقامػػة المضػػرور أو موطنػػه ،و الثاهػػت أف الضػػرر هػػو الػػركف الساسػػي فػػي المسدولية ومف غير هذا الضرر ال تومد المصمحة التي تهرر رفع الديول . 2ػ إف هذا الضاهط يوفر حماية كهيرة لممديى يميه فهو يمنهػه نتػاةي االختيػارات الممنوحػة لممػديي المضػرور ينػد تمتعػه همثؿ هذت االختيارات . 3ػ إف تقدير الضرر سيكوف أسهؿ هالنسهة إلى المضرور لنه سيكوف وفؽ قانوف دولته . 4ػ يعػػد هػػذا الضػاهط أكثػػر مالةمػػة مػػع منازيػػات المعػػامالت االلكترونيػػة وذلػػؾ لنػػه ال يتطمػػب الهحػػث يػػف مكػػاف ارتكػػاب الخطػػأ الػػذي قػػد ت ػػترؾ مػػع يػػدد كهيػػر مػػف الػػدوؿ ،وال يتطمػػب الهحػػث يػػف محػػؿ وقػػوع ال عػػؿ الضػػار الػػذي قػػد يقػػع هػػدوؿ يديػدة أيضػػا ،وال الهحػػث يػف محػػؿ إقامػػة المػديي يميػػه والػػذي يصػعب تحديػػدت فػي العػالـ الرقمػػي الػػذي يمعػؿ كػػؿ مهػػة تتخذ مواقع وهمية وليست حقيقية .فوفؽ هذا الضاهط حيثما يتضرر خص أو مهة فمػه رفػع ديػوات أمػاـ محػاكـ موطنػه أو محؿ إقامته . ولكف انتقد هعض ال قه هذا الضاهط هحمة انه يمعؿ مف الصعب يمى المضرور الحصوؿ يمى كافة حقوقه فقد ال توفر دولت ه حماية لحقه ه كؿ كامؿ ،وانه ي مع المعتدي هارتكاب المزيد مف المخال ات دوف مساةمته (.)2 ونرد يمى ذلؾ إف لـ يحصؿ المضرور يمػى الحمايػة التػي يرموهػا فيك ػي إمكانيػة لموةػه إلػى محكمػة دولتػه التػي سػيوفر مػػف خاللهػػا المهػػد والوقػػت والتكػػاليؼ التػػي كػػاف سيخسػػرها فػػي ايتم ػػادت لمحػػاكـ دوؿ أمنهيػػة قػػد ت ػػير إليهػػا الض ػواهط
- Andre Ker ever, Satellite broadcasting and copyright , published research in Copyright bulletin ,No.3
1
1990,p22
2
-د .احمد يهد الكريـ سالمة ،القانون الدولي الخاص النوعي ،المرمع الساهؽ ،ص111
المجلة األكاديمية العالمية للدراسات الق انونية
20
الخرل ،ناهيؾ يف أهمية أخرل تتمثؿ في منحة حؽ رفع ديوات أماـ محاكـ دولته يعني تمنهػه التقػايس يػف رفػع ديػوات والمطالهة هحقػه خاصػة مػا إذا كػاف المضػرور ػخص طهيعػي ولػيس خصػا معنويػا) .
( واف(كػاف الضػرر يتػوزع فػي
دوؿ مختم ة مف إنح اء العالـ فاف الضرر الوثؽ صمة هالمضرور يكوف في محؿ إقامته أو موطنه في الغالب اليـ. ومػػف المػػدير هالػػذكر انػػه يمػػب يمينػػا إف ن صػػؿ هػػيف االختصػػاص القضػػاةي الػػدولي لممحػػاكـ لدولػػة المضػػرور وهػػيف تن يػػذ إحكاـ هذت المحاكـ الف اغمب دوؿ العالـ لديها ات اقيات ثناةية وممايية ونصوص ت ريعية داخمية التي تهيف الكي ية التي يتـ تن يذ اذحكاـ المنهية وفقها. وقػػد طرحػػت معػػايير أخػػرل لغػػرض ايتمادهػػا مثػػؿ تطهيػػؽ االختصػػاص القضػػاةي المالةػػـ الػػذي يعنػػي الهحػػث يػػف نقطػػة االتصػػاؿ الممي ػزة فػػي االختصػػاص المالةػػـ والكثػػر صػػمة هػػالنزاع المطػػروح وكػػذلؾ معيػػار ارتقػػاب الض ػرر الػػذي ايتمدتػػه مس ػػودة م ػػروع ات اقي ػػة اله ػػاي ح ػػوؿ الص ػػالحية القض ػػاةية ف ػػي المم ػػاؿ الم ػػدني والمم ػػاؿ التم ػػاري لس ػػنة 1999لغ ػػرض المسػػاهمة فػػي الحػػد مػػف حػػاالت اذف ػراط فػػي االختصػػاص القضػػاةي المحتمػػؿ لممحػػاكـ فػػي ممػػاؿ نقػػؿ المعمومػػات يهػػر االنترنت وقد طهقته الواليات المتحدة المريكية ،والذي يعني حؽ لموء المتضرر إما إلى محكمػة محػؿ وقػوع الضػرر أو إلى محكمة محؿ ارتكاب ال عؿ مع قيد حمب اختصاص المحكمة ذا اثهت المديي يميه انه لـ يكف قاد ار يمػى االرتقػاب هصورة معقولة إف ال عؿ أو االمتناع يف ال عؿ كاف مف انه إحداث ضرر مماثؿ في دولته. وهناؾ رأي فقهي يقوؿ إمكانية الخذ هاالختصاص القضاةي لهمد االنهعاث وهمد االستقهاؿ قياسا يمى الخػذ هقػانوف دولػة ()1
اذرساؿ واالستقهاؿ .والتي تسػمى هنظريػة (هػوكش) ()Bokash
إال إف هػذا المعيػار فػي تحديػد االختصػاص القضػاةي
يعاني مف ن س االنتقادات التي ومهت إلى االختصاص الت ريعي .وأننػا نػرل هػاف معيػار محكمػة مػوطف أو محػؿ إقامػة المضرور هو الصم مف ومهة نظرنا لما ذكرنات أن ا لغرض حؿ المنازيات االلكترونية ) .
2
25 -ػAndre kerever , op cit,p24-
المجلة األكاديمية العالمية للدراسات الق انونية
21
الخـــاتمــــة في نهاية الهحث توصمنا إلى ممموية مف االستنتامات ،ونوصي ههعض المقترحات ويمى النحو ا تي : االستنتاجات: 1ػ ا لمعػػامالت االلكترونيػػة تتميػػز هاختراقهػػا الحػػدود المغرافيػػة ويميػػه ال تتناسػػب معهػػا قوايػػد االختصػػاص القضػػاةي التػػي تقػػوـ أساسػػا يمػػى مسػػالة اذقميميػػة والحػػدود المغرافيػػة ،إال أف رغػػـ قصػػور قوايػػد االختصػػاص القضػػاةي فػػي هػػذا الصػػدد فهػػذا ال يعنػػي يمزهػػا الكمػػي وال يعنػػي إمكانيػػة االسػػتغناء ينهػػا كونهػػا السػػاس القػػانوني المت ػػؽ يميػػه همميػػع الت ػريعات القانونية الدولية ولو في اقؿ تقدير هالوقت الراهف إلى حيف إيماد حموؿ قانونية تػالءـ طهيعػة المعػامالت االلكترونيػة ذات المحؿ ألمعموماتي . 2ػ يعد ضاهط موطف أو محؿ إقامة المضرور في تحديد االختصاص القضاةي الػدولي هػو الضػاهط النسػب كونػه يح ػظ حقوؽ المهة المتضررة مراء انسياب المعمومات والهيانات الكترونيا يهر هكة االنترنت. المقترحات : 1ػ نقترح يمى الم رع العراقي والت ريعات المقارنة ضرورة ت ريع قوانيف مديدة تػتالءـ وطهيعػة هػذت التعػامالت فػال يعتهػر تعديؿ القوانيف واسػتحداث نصػوص أو قػوانيف مديػدة امػ أر معيهػا هالت ػريع القػانوني لي دولػة هػؿ الخطػأ هػو تػرؾ المسػاةؿ والمنازيات الحديثة دوف تنظيـ تعاني مف فراغ ت ريعي واض . 2ػ ػ نوصػػي القضػػاء الع ارقػػي هايتمػػاد ضػػاهط الخضػػوع اذرادي لتحديػػد االختصػػاص القضػػاةي فػػي المنازيػػات االلكترونيػػة التعاقدية قياسا يمى قانوف إرادة الطراؼ لػيحكـ العقػد الػدولي المهػرـ هيػنهـ كػوف الطػراؼ تهحػث يػادة يػف القػانوف الػذي يػػدمف لهػػا الحمايػػة المرمػػوة فتخضػػع هبرادتهػػا لقػػانوف واختصػػاص قضػػاةي معػػيف ،وايتمػػاد ضػػاهط مػػوطف أو محػػؿ إقامػػة المتضرر في المنازيات غير التعاقدية. العرقػػي هضػػرورة تعػػديؿ نػػص المػػادة (/7هػ ػ ،و) مػػف قػػانوف تن يػػذ اذحكػػاـ المنهيػػة رقػػـ 31لسػػنة 3ػ ػ نوصػػي الم ػػرع ا 1928الع ارقػػي لي ػػير إلػػى م ػػرويية الخضػػوع االختيػػاري لمقضػػاء الع ارقػػي هػػدال مػػف العكػػس حيػػث أنػػه ي ػػير فيهػػا إلػػى م رويية سمب االختصاص القضاةي مف المحاكـ العراقية ،السيما واف هذت المسألة تمثؿ سيادة الدولة.
المجلة األكاديمية العالمية للدراسات الق انونية
22
4ػ إن ػاء محػػاكـ دوليػة الكترونيػػة حيػث تمثػؿ هػػذت المحػاكـ ق ػزة نوييػة ممػػا تػوفرت مػف حمػػوؿ سػريعة لمنظػػر فػي المنازيػػات ذات الطاهع االلكتروني مف مرافعة واصدار أحكاـ الكترونيا ،وت ػرض يمػى المهػات المتعاممػة ههػذا الممػاؿ الك ػؼ يػف منسيتها ومحؿ إقامتها والموقع المغرافي الحقيقي ذدارتها هاذضافة إلى موقعها االلكتروني لمعرفة هويتها الحقيقية .
المراجع أوال :الكتب : 1ػ د .احمد يهد الكريـ سالمة ،القانون الدولي الخاص والنوعي ،دار النهضة العرهية 2113. ، 2ػ د .مماؿ محمود الكردي ،االختصاص القضائي الدولي وتنفيذ اإلحكام األجنبية ،دار النهضة العرهية،ط2111. ،1 3ػ د .ميهاف حسيف ال قيه ،عقود البث الفضائي ،ط ،1من ورات زيف الحقوقية ،لهناف 2113.، 4ػ د .حسف الهداوي ،القانون الدولي الخاص ،تنازع القوانيف ،دار الثقافة لمن ر ،يماف .2111، 5ػ د .يادؿ أهو ه يمة،عقود خدمات المعمومات االلكترونية في القانون الدولي الخاص،دار النهضة العرهية2114. ، 6ػ د .يوني محمد ال خري،أرادة االختيار في العقود الدولية التجارية والمالية(دراسة مقارنو)،ط ،من ورات زيف الحقوقية2112، 7ػ د .غالب الداوودي ،القانون الدولي الخاص األردني ،الكتاب الوؿ ،هال مكاف طهع 1998. ، 8ػ د .غالب يمي الداوودي ،د .حسيف محمد الهداوي ،القانون الدولي الخاص ،تنازع القوانين وتنازع االختصاص القضائي وتنفيذ اإلحكام األجنبية ،ج،2العاتؾ لصناية الكتاب ،القاهرة ،هال سنة طهع. 9ػ نهيؿ زيد مقاهمة ،تن يذ ،حكام التحكيم األجنبية ،دار النهضة العرهية 2116. ، 11ػ د .ه اـ يمي صادؽ ،تنازع االختصاص القضائي الدولي ،القاهرة 2111.، 11ػ ػد.ه اـ يمي صادؽ ود .ح يظة السيد الحداد،الموجز في القانون الدولي الخاص ،دار المطهويات المامعية ،اذسكندرية2115. ، 12ػ د .يونس صالح الديف يمي ،القانون الدولي الخاص ،ط ، 1من ورات زيف الحقوقية ،هيروت ،لهناف . 2116،
المجلة األكاديمية العالمية للدراسات الق انونية
23
ثانياً :الرسائل والبحوث: .1د .يهد الرسوؿ يهد الرضا ماهر ،االختصاص القضائي الدولي الطارئ ،القانون الدولي الخاص ،موقع نظاـ التعميـ االلكتروني لكمية القانوف ،مامعة هاهؿ. .2محمد قط ،الخضوع االختياري كضابط اختصاص قضائي دولي لممحاكم الوطنية ،رسالة مامستير مف كمية الحقوؽ والعموـ السياسية ،قسـ الحقوؽ ،مامعة قاصدي مرهاح _ورقمة ،2115، ثالثاً :المراجع األجنبية: Andre kerever, Satellite broadcasting and copyright , published research in Copyrightػ 1.
bulletin,No.31990. 2. Catherine Kessedjian ,Electronic data interchange ,internet and electronic commerce, Hague conference on private international law . 3. Christoph Brenn , Der elektronische Geschaftsverkehr ,OJZ ,1999.
International
4. Toshiyuki Kono , Intellectual Property Rights Conflict of laws and
Jurisdiction Applicability of ALI principles in Japan , Brooklyn Journal of International Law, volume 30,No3 رابعاً :القوانين : 1ػ القانوف المدنػػي ال رنسػػي لسنة ( 1814الم َّ عدؿ). 2ػ قانوف تن يذ اذحكاـ المنهية العراقي رقـ 31لسنة 1928. 3ػ القانوف المدني المصري رقـ 131لسنة . 1948 4ػ القانوف المدني العراقي رقـ 41لسنة . 1951 5ػ قانوف المرافعات الع ارقي رقـ 83لسنة ( 1969المعدؿ) . 6ػ قانوف المرافعات المدنية والتمارية ال رنسي الصادر في 1975./12/5 7ػ المرافعات المدنية والتمارية المصري رقـ 13لسنة ( 1986المعدؿ).
المجلة األكاديمية العالمية للدراسات الق انونية 8ػ قانوف المعامالت االلكترونية في قانوف التوقيع االلكتروني المصري رقـ 15لسنة . 2114 9ػ قانوف التوقيع االلكتروني والمعامالت االلكترونية العراقي رقـ 78لسنة . 2112 خامساً :االتفاقيات والمعاىدات والتوجييات : 1ػ ات اقية اذقامة والصالحية العدلية المرتهطة همعاهدة لوزاف ياـ 1923. 2ػ ات اقية هروكسؿ لسنة 1968الخاصة هاالختصاص القضاةي وتن يذ اذحكاـ في المساةؿ المدنية والتمارية . 3ػ ات اقية لوكانو المتعمقة هاالختصاص القضاةي وتن يذ اذحكاـ في المماليف المدني والتماري. 4ػ ات اقية الهاي حوؿ الصالحية القضاةية في المماؿ المدني والمماؿ التماري لسنة .1999 5ػ االتحاد الورهي التوميه رقـ 44لسنة .2111
24