ARISP JUS # 13

Ano II

No 13

Maio/2017

Informativo jurídico especializado

Josué Modesto Passos

ENTREVISTA

O senhor é juiz assessor da Presidência da Seção de Direito Público do Tribunal de Justiça. Quais são as suas funções? Como é o contato com a matéria do extrajudicial?

No assessoramento da Presidência da Seção, no biênio 2016-2017 ocupada honrosamente pelo Desembargador Ricardo Dip, venho auxiliando especialmente em questões administrativas sobre a qual o presidente tenha de manifestar-se: em especial, mas não só, sobre a matéria de registros públicos levada ao Conselho Superior da Magistratura, da qual o Desembargador Ricardo Dip faz parte, e também em questões disciplinares que, pela via de recurso, chegam à Câmara Especial, a qual o presidente também integra. Fora de minhas funções jurisdicionais, e no ambiente estritamente acadêmico, integro o Grupo de Estudos de Registro Eletrônico da UniRegistral, desde fevereiro deste ano, criado para exame dessa importante questão, que ganhou relevo depois da edição da Medida Provisória n. 759, de 22 de dezembro de 2016.

Aproveito essa menção: a Medida Provisória nº 759/2016 tem sido objeto de muitas discussões. Do que ela trata?

Quais são os seus pontos mais importantes?

Essa Medida Provisória trata de três grandes temas.

Em primeiro lugar, ela introduz inovações no campo da reforma agrária (a qual, no novo texto, é chamada de “regularização fundiária rural”). Depois, a Medida Provisória tenta consolidar e, em muitíssimos pontos, modificar e atualizar as regras relativas à regularização fundiária urbana. A nova legislação, finalmente, ainda traz novidades quanto à avaliação e alienação de imóveis da União. Esses temas são muito problemáticos; além disso, já tinham regulamentação legal. Dessa maneira, não só pela complexidade dos assuntos, mas também pelo cuidado que se deve ter na alteração da lei vigente, é natural que a tramitação seja marcada por muitas discussões e polêmicas.

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O senhor mencionou a regularização fundiária urbana.

Podemos dizer que a legalização de imóveis e a obtenção de títulos, agora, ficou mais fácil?

De fato, a finalidade das regras de regularização fundiária urbana é essa mesmo, permitir que todos os interessados consigam por seus imóveis em conformidade com a lei. Porém, quando se fala em regularização fundiária

na elaboração de um projeto de regularização, que deve prever todas as medidas necessárias para a urbanização da área. Isso já estava previsto na Lei 11.977/2009, no Provimento n. 44, de 18.3.2015, da Corregedoria Nacional de Justiça e as Normas de Serviço da Corregedoria de São Paulo, e agora, continua a ser assim, porque para adequação dos “núcleos urbanos informais” à cidade não

urbana, o que se tem em mente é, mais do que a situação individual de cada interessado, a legalização conjunta de numerosos imóveis. Ou seja: no sentido aqui empregado, regularização fundiária urbana quer dizer um conjunto de medidas (jurídicas, sociais, urbanísticas e ambientais) que sirvam para trazer à legalidade um grande número de moradias.

basta só a intervenção jurídica, por exemplo: é preciso que realmente haja um plano, e que esse plano tenha em vista a correção de todos os problemas que afetam a área e a respectiva população. Note também que a regularização se divide em duas fases: uma, administrativa, em que são definidas todas as intervenções necessárias (por exemplo, o levantamento da área, as providências ambientais, o cadastro das famílias, as obras de infraestrutura por realizar etc.); a outra, registral, no cartório, em que se realizam os registros e averbações resultantes do projeto de regularização.

Como se determina esse conjunto de medidas, então?

Justamente por querer que a regularização abranja todas essas variadas providências é que a Medida Provisória fala 2

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A regularização fundiária destina-se somente à legalização de áreas ocupadas por populações de baixa renda?

De forma alguma. Poderíamos dizer que, de fato, a legislação dá ênfase à regularização de imóveis ocupados por pessoas carentes: é o que se chama de regularização fundiária de interesse social, para a qual se concedem, sem dúvida, maiores facilitações e dispensas (quanto ao pagamento de emolumentos registrais inclusive). Porém, ao lado da regularização de interesse social, temos também aquela de interesse específico, referente a áreas ocupadas por outros grupos. Enfim: o interesse da lei é trazer para a cidade todo tipo de área irregular. Só assim se conseguirá a cidade que todos queremos.

O senhor poderia mencionar algumas das inovações trazidas pela Medida Provisória, no que diz respeito à regularização fundiária urbana?

Como eu disse, a MP 759/2016 não quis apenas consolidar a legislação vigente. Ela também trouxe inovações – e muitas. Para ser breve, menciono que o texto em discussão remodela a legitimação de posse (já prevista na Lei 11.977/2009), marcando-a mais claramente como ligada à usucapião. Ao lado da legitimação fundiária (a qual como que posterga a definitiva titulação dos interessados, pois a conversão em domínio depende do decurso do tempo necessário à prescrição aquisitiva), a MP 759/2016 cria a legitimação fundiária. Esse instituto destina-se a permitir que o Poder Público, por ato discricionário, desde logo, outorgue títulos a ocupantes de áreas públicas ou particulares. Isso é bem polêmico. Outorgar título sobre área particular é desapropriá-la, e a desapropriação só se pode fazer nas formas previstas na Constituição Federal.

Por outro lado, não parece conveniente que a administração, discricionariamente, permita a transferência de bens públicos a particulares, sem que a lei forneça balizas claras para tanto. Finalmente, menciono a criação de um novo direito real, o direito de laje, destinado a regularizar edificações sobrelevadas (“uma em cima da outra”), como é comum em várias regiões do Brasil.

Até agora falamos na regularização fundiária.

Entretanto, como já mencionado, o texto também tratou do registro de imóveis eletrônico? É verdade. No artigo 54, a Medida Provisória prevê a criação de uma nova entidade, o Operador Nacional, destinado a implementar e operar o sistema de registro de imóveis eletrônico, em âmbito nacional.

Uma proposta de estatutos para o novo ente já foi apresentada à Corregedoria Nacional de Justiça, que solicitou a manifestação das Corregedorias locais. Eu, particularmente, tenho muitas reservas quanto a esse dispositivo, que considero inconstitucional: uma coisa seria organizar uma coordenação central para o registro eletrônico, fundada na participação direta dos registradores e em apoio às atividades da Corregedoria Nacional; outra, bem diferente, é constituir um órgão diretivo federal do registro de imóveis eletrônico, com poderes normativos e sem interferência direta dos profissionais do registro. Isso invade a competência judiciária dos Estados e, no limite, pode ameaçar a independência dos oficiais.

Foi dito que a Medida Provisória está causando muita discussão. Qual é o papel da UniRegistral nesse debate?

A UniRegistral tem acompanhado de perto toda a discussão acerca da Medida Provisória 759/2016. É institucional a firme convicção de que os oficiais têm de ser os protagonistas de tudo o que se faz no campo de registro de imóveis. O primeiro dever de uma universidade corporativa é, então, examinar as questões, prestar informações e apresentar estudos. É isso que se tem feito, não só a respeito da MP 759/2016, mas também, de forma abrangente, com toda a problemática do registro eletrônico. Além disso, a UniRegistral tem cuidado da reciclagem dos registradores e seus prepostos, por meio do Curso de Atualização e Aperfeiçoamento em Registro de Imóveis. Vale mencionar também os quadros Minuto Registral e Jurisprudência Conectada, bem como a série Registros sobre Registros e o Pinga-fogo, que garantem o aprofundamento – ali, teórico; aqui, prático – na matéria.

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ARTIGO

AQUISIÇÃO DE DIREITOS REAIS SOBRE BENS IMÓVEIS POR FUNDOS DE INVESTIMENTOS Alexandre Assolini / Bruno Cerqueira Alexandre Assolini Mota Graduado em Direito e pós-graduado com MBA Executivo. Participação em palestras, aulas e artigos de instituições ligadas ao Direito Imobiliário.

Eleito entre 2010 e 2014 um dos advogados mais admirados do país na categoria “Operações Financeiras” pelo anuário “Análise Advocacia 500” e como Banda 2 da Chambers Latin American para a área Imobiliária em 2014.

Bruno Saraiva Pedreira de Cerqueira Graduado em Direito e mestre em Direito Comercial pela Universidade de São Paulo (USP). Advogado com experiência em mercado de capitais e direito bancário. Autor de diversos artigos sobre títulos do agronegócio.

I. Introdução. II. Breves Apontamentos sobre os Fundos de Investimento. III. FIDC e os FII: Aspectos Gerais.

III.a. FIDC. III.b. FII IV. Aquisição de Direitos Reais por FIDC e FII. IV.a. Direitos Reais sobre Bens Imóveis e a Possibilidade de Aquisição por FIDC e FII. IV.b. Formas de Aquisição. IV.c. Aspectos Registrais da Aquisição dos Direitos Reais. V. Conclusão.

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I. INTRODUÇÃO Os fundos de investimentos ocupam posição de destaque no mercado financeiro brasileiro. Trata-se de uma das mais eficientes formas de alocação de recursos da economia brasileira, em função da facilidade com que captam recursos no mercado e os direcionam para os mais variados investimentos.

Inicialmente, cabe mencionar que os fundos de investimentos permitem a reunião de recursos de inúmeros investidores (do Brasil ou do exterior), inclusive dos mais variados perfis. Pois permitem a aplicação por investidores que normalmente não teriam condições (financeiras ou até mesmo operacionais) de investir em determinado tipo de investimento. Por exemplo, nem todos os investidores teriam condições de investir no mercado imobiliário por não terem condições de adquirir isoladamente um imóvel para fins de exploração de um empreendimento.

No entanto, com um fundo de investimento voltado para o mesmo mercado imobiliário reduz-se o valor necessário a ser aportado pelo mesmo investidor, permitindo, assim, o acesso desse tipo de aplicação para aqueles investidores.

Além disso, cabe mencionar que os fundos de investimentos no Brasil possibilitam a aplicação nos mais variados investimentos e segmentos, incluindo ações negociadas na bolsa de valores brasileira, quotas de sociedades limitadas, imóveis, recebíveis mercantis e outros créditos dos mais variados.

Por conta dessa importância na alocação dos recursos e da possibilidade de investimento em qualquer setor da economia inúmeros são os desafios e questionamentos relacionados ao exercício da atividade dos fundos de investimentos.

Dentre esses questionamentos incluem-se os desdobramentos existentes quando um fundo de investimento torna-se titular de algum direito real sobre bens imóveis, especialmente quando se trata da formalização no respectivo registro de imóveis.

Nesse sentido, o presente artigo pretende explorar brevemente alguns aspectos relacionados à titulação de direitos reais de bens imóveis por parte dos dois fundos de investimentos mais atuantes do mercado brasileiro, quais sejam: (a) os Fundos de Investimentos Imobiliários (“FII”) e os Fundos de Investimentos em Direitos Creditórios (“FIDC”).

II. BREVES APONTAMENTOS SOBRE OS FUNDOS DE INVESTIMENTO Os fundos de investimentos são condomínios sem personalidade jurídica regulados pela Comissão de Valores Mobiliários (“CVM”). A competência legal atribuída à CVM decorre da disposição constante do artigo 2º, V da Lei nº 6.385, de 07 de dezembro de 1976 (“Lei 6.385/76”)1 que classificou as cotas dos fundos de investimentos como valores mobiliários e, consequentemente, sujeitas às normas a serem editadas pela CVM. A CVM classifica e regulamenta os fundos de investimento de forma distinta a depender do tipo de investimento. Dentre os fundos existentes na regulamentação da CVM podem-se citar os FII, os FIDC, os fundos de investimento em participações, os fundos de investimentos multimercado, os fundos de investimento em ações e etc.

A CVM regulamenta os fundos mediante normas gerais e específicas. Ou seja, todo e qualquer fundo de investimento é regido pelo normativo geral, nesse caso a Instrução CVM nº 555, de 17 de dezembro de 2014 (“Instrução CVM 555/14”), e um normativo específico que regulamenta questões aplicáveis ao tipo em questão.

Em todo e qualquer fundo de investimento existe a figura do administrador que é a pessoa jurídica responsável por praticar todos os atos necessários ao funcionamento do fundo, conforme previsto no artigo 80 da Instrução CVM 555/14, transcrito abaixo:

1 “Art. 2º São valores mobiliários sujeitos ao regime desta Lei: (...) V - as cotas de fundos de investimento em valores mobiliários ou de clubes de investimento em quaisquer ativos;”

“Art. 80. O administrador, observadas as limitações legais e as previstas nesta Instrução, tem poderes para praticar todos os atos necessários ao funcionamento do fundo de investimento, sendo responsável pela constituição do fundo e pela prestação de informações à CVM na forma desta Instrução e quando solicitado.”

Em decorrência da sua natureza de condomínio os fundos de investimentos são representados em seus atos pelo seu administrador. Nesse contexto o administrador atua no fundo de investimento como um “emprestador de personalidade jurídica” em função de praticar os atos em seu próprio nome, porém em benefício do fundo.

Um exemplo disto está previsto no artigo 79, parágrafo primeiro da Instrução CVM 555, transcrito a seguir: “1º Compete ao administrador, na qualidade de representante do fundo, efetuar as contratações dos prestadores de serviços, mediante prévia e criteriosa análise e seleção do contratado, devendo, ainda, figurar no contrato como interveniente anuente.”

Como pode-se perceber pela leitura do dispositivo acima o administrador “empresta” a sua personalidade jurídica ao fundo para permitir a contratação dos prestadores de serviço.

Qualquer fundo de investimento é dividido em cotas, as quais são detidas pelos investidores, nesse caso, os cotistas. Por ter natureza condominial há uma propriedade comum de um ou mais bens detidos pelo fundo por diversos condôminos (no caso, os cotistas), sendo que cada um dos cotistas têm o domínio de uma fração ideal da totalidade dos bens, a qual corresponde à participação de cada parte proporcional ao montante investido no fundo (nesse caso as cotas).

Todas as características de um fundo de investimento, tais como política de investimentos, obrigações dos prestadores de serviço e direitos dos cotistas encontram-se descritas no seu regulamento, documento que disciplina todas as regras do fundo e que deve ser registrado no cartório de títulos e documentos da comarca do administrador.

Considerado a possibilidade de solicitar o resgate das cotas ou a sua negociação no mercado secundário, o fundo ARISP JUS 5

pode ser classificado como condomínio fechado ou aberto. Em um fundo constituído como condomínio aberto os cotistas podem solicitar o resgate das suas cotas, conforme disposto no regulamento, permitindo, assim, a sua retirada do fundo. Já os fundos fechados não permitem o resgate das suas cotas pelos cotistas, podendo esses investidores, no entanto, negociá-las no mercado secundário.

III. FIDC E FII: ASPECTOS GERAIS III.a. FIDC Os FIDC foram introduzidos no ordenamento jurídico pela Resolução do Conselho Monetário Nacional (“CMN”) nº 2907, de 29 de novembro de 2001 (“Resolução 2.907/01”) e posteriormente pela Instrução CVM nº 356, de 17 de dezembro de 2001 (“Instrução CVM 356”).

Os dois normativos acima estabeleceram algumas características básicas para os FIDC, tais como: (a) organização como fundo de investimento fechado ou aberto; (b) objeto específico de investimento em direitos creditórios, definidos como os direitos e títulos representativos de crédito, originários de operações realizadas nos segmentos financeiro, comercial, industrial, imobiliário, de hipotecas, de arrendamento mercantil e de prestação de serviços, e os warrants, contratos e outros títulos; (c) natureza jurídica do fundo de investimento como um condomínio especial, sem personalidade jurídica; e (d) divisão do seu patrimônio em quotas.

Além da Instrução CVM 356 a CVM editou alguns normativos para disciplinar: (1) os fundos de investimento em direitos creditórios enquadrados como “não padronizados”, regulados pela Instrução CVM nº 444, de 08 de dezembro de 2006; (2) os fundos de investimento em direitos creditórios enquadrados no programa de incentivo à implementação de projetos de interesse social, nos termos da Instrução CVM nº 399, de 21 de novembro de 2003; e (3) as normas contábeis aplicáveis a tais fundos, nos termos da Instrução CVM nº 489, de 14 de janeiro de 2011.

Conforme mencionado anteriormente os FIDC podem ser constituídos como fundos abertos ou fechados. Assim, 6

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a escolha do tipo de fundo, aberto ou fechado, leva em conta a liquidez dos ativos a serem adquiridos pelo FIDC e a possibilidade de rápida alienação com intuito de retornar o investimento de um quotista que solicitasse o resgate de suas quotas.

O objeto dos FIDC necessariamente é o de aplicar recursos em direitos creditórios, conforme exposto acima.

Pela amplitude do conceito os direitos creditórios podem ser representados por notas promissórias, duplicatas, debêntures, cheques, cédulas de crédito bancário, certificados de direitos creditórios do agronegócio, cédulas de produto rural e outros títulos de credito.

Os FIDC, assim como os demais fundos de investimento brasileiros são administrados por uma instituição devidamente habilitada para exercer essa atividade conforme previsto no respectivo normativo de cada fundo. No caso dos FIDC, por exemplo, somente pode ser administrador banco múltiplo, banco comercial, Caixa Econômica Federal, banco de investimento, sociedade de crédito, financiamento e investimento, sociedade corretora de títulos e valores mobiliários ou sociedade distribuidora de títulos e valores mobiliários.

O patrimônio dos FIDC é dividido em quotas, sendo que as cotas dos FIDC constituídos como condomínios fechados podem ser negociadas em mercados regulamentados de valores mobiliários, observadas as regras estabelecidas pela CVM. III.b. FII Os FII foram introduzidos no ordenamento jurídico brasileiro pela Lei nº 8.668, de 25 de junho de 1993 (“Lei 8.668/93”). Inspirado nos Real Estate Investments Trusts do mercado norte-americano, o objetivo do legislador brasileiro foi o de criar um fundo de investimento com distribuição quotas através do sistema de distribuição de valores mobiliários que permitisse que qualquer investidor pudesse investir de forma abrangente no mercado imobiliário brasileiro, inclusive por pequenos investidores que em condições usuais não teriam condições de investir em um ativo imobiliário isoladamente.

A Lei nº 8.688/93 estabeleceu algumas características básicas para os FII, tais como: (a) obrigatoriedade de organização como fundo de investimento fechado; (b) objeto específico de investimento em empreendimentos imobiliários; (c) natureza jurídica do fundo de investimento como um condomínio especial, sem personalidade jurídica, porém, com limitação de responsabilidade para os condôminos (no caso os quotistas); e (d) divisão do seu patrimônio em quotas enquadradas como valores mobiliários, sujeitando os FII e suas cotas à regulação da CVM. Após a criação dos FII por lei ordinária coube à CVM regular as suas características específicas. Inicialmente os FII foram regulados por meio da Instrução CVM nº 205, de 14 de janeiro de 1994, que disciplinava a constituição, o funcionamento e a administração dos fundos de investimento imobiliário e por meio da Instrução CVM nº 206, de 14 de janeiro de 1994, que disciplinava as normas contábeis aplicáveis às demonstrações financeiras dos FII. Posteriormente, a CVM, de forma a modernizar a regulamentação dos FII editou a Instrução CVM nº 472, de 31 de outubro de 2008 (“Instrução CVM 472”), em substituição à Instrução 205, e a Instrução CVM nº 516, de 29 de dezembro de 2011, em substituição à Instrução 206. Com essa alteração na regulamentação, a CVM ampliou as possibilidades de investimento dos FII, impulsionando o crescimento desse mercado conforme citado anteriormente.

Conforme mencionado anteriormente os FII devem ser constituídos exclusivamente como fundos de investimento fechado, situação em que as quotas não podem ser resgatadas livremente, a não ser ao término do seu prazo de duração. Essa característica introduzida na regulamentação aplicável decorreu principalmente da premissa de que os ativos imobiliários originalmente imaginados para serem adquiridos pelos FII (principalmente imóveis) não seriam dotados de liquidez que permitisse a sua rápida alienação com intuito de retornar o investimento de um quotista que solicitasse o resgate de suas quotas.

O objeto dos FII necessariamente deve ser o de investimento em empreendimentos imobiliários, tendo esse conceito evoluído nos últimos anos. Originalmente, a Instrução CVM nº 205 exemplificava esse conceito enqua-

drando empreendimentos imobiliários como construção de imóveis, aquisição de imóveis prontos, ou investimentos em projetos visando viabilizar o acesso à habitação e serviços urbanos, inclusive em áreas rurais, para posterior alienação, locação ou arrendamento. Ou seja, quando da primeira versão da regulamentação dos FII a CVM permitia que esses fundos apenas adquirissem imóveis para posterior alienação, arrendamento ou locação. Com a evolução da regulamentação, principalmente com a edição da Instrução CVM nº 472, aumentaram as possibilidades de investimento dos FII, ampliando, consequentemente, o conceito de empreendimento imobiliário. Nos termos da Instrução CVM nº 472 os FII atualmente podem adquirir: (i) quaisquer direitos reais sobre bens imóveis; (ii) desde que a emissão ou negociação tenha sido objeto de registro ou de autorização pela CVM, ações, debêntures, bônus de subscrição, seus cupons, direitos, recibos de subscrição e certificados de desdobramentos, certificados de depósito de valores mobiliários, cédulas de debêntures, quotas de fundos de investimento, notas promissórias, e quaisquer outros valores mobiliários, desde que se trate de emissores cujas atividades preponderantes sejam permitidas aos FII; (iii) ações ou quotas de sociedades cujo único propósito se enquadre entre as atividades permitidas aos FII; (iv) quotas de fundos de investimento em participações (FIP) que tenham como política de investimento, exclusivamente, atividades permitidas aos FII ou de fundos de investimento em ações que sejam setoriais e que invistam exclusivamente em construção civil ou no mercado imobiliário; (v) certificados de potencial adicional de construção emitidos com base na Instrução CVM nº 401, de 29 de dezembro de 2003; (vi) quotas de outros FII; (vii) certificados de recebíveis imobiliários e quotas de fundos de investimento em direitos creditórios (FIDC) que tenham como política de investimento, exclusivamente, atividades permitidas aos FII e desde que sua emissão ou negociação tenha sido registrada na CVM; (viii) letras hipotecárias; (ix) letras de crédito imobiliário; e (x) letras imobiliárias garantidas.

Conforme se pode verificar acima, com a ampliação das possibilidades de investimento a indústria dos FII passou a contar com uma ampla gama de opções no que se refere à estrutura desses fundos. Por essa razão, hoje se deve ter atenção maior quando da avaliação de um FII, tendo ARISP JUS 7

em vista que podem existir fundos de investimento com perfis e políticas de investimento completamente distintas.

Exemplificando o exposto acima, cabe ressaltar que hoje um investidor pode adquirir cotas de FII que invistam em shoppings centers, imóveis comerciais, estádios de futebol, certificados de recebíveis imobiliários e/ou participações societárias imobiliárias, sendo que cada um desses segmentos apresenta uma dinâmica de investimento distinta.

Vale mencionar que em função dessa peculiaridade, a Associação Brasileira das Entidades dos Mercados Financeiro e de Capitais (ANBIMA) estabeleceu em julho de 2015, como uma de suas melhores práticas a serem observadas pelos participantes do mercado, a necessidade de classificação dos FII. Essa classificação que leva em consideração: (a) o tipo de ativo que será adquirido pelo FII (imóvel ou títulos e valores mobiliários); (b) o estágio dos imóveis (prontos ou em desenvolvimento); (c) os objetivos do FII em relação aos imóveis (renda ou posterior venda); (d) a forma de atuação do gestor do FII em relação à política de investimentos do fundo (ativa ou passiva); e (e) o segmento dos imóveis (shopping, corporativo, hoteleiro e etc.), visa a facilitar o entendimento acerca do perfil e da política de investimento de cada fundo de investimento.

Os FII, assim como os demais fundos de investimento brasileiros são administrados por uma instituição devidamente habilitada para exercer essa atividade conforme previsto no respectivo normativo de cada fundo. No caso dos FII, por exemplo, somente pode ser administrador de FII sociedade que seja banco múltiplo com carteira de investimento ou com carteira de crédito imobiliário, banco de investimento, sociedade de crédito imobiliário, sociedade corretora ou sociedade distribuidora de títulos e valores mobiliários, ou outras entidades legalmente equiparadas.

Nesse aspecto e em função dos FII poderem adquirir bens imóveis cuja aquisição deve estar registrada nos Serviços de Registro de Imóveis competentes, a Lei 8.668/93 inovou ao criar uma espécie de “empréstimo de personalidade jurídica” por parte do administrador do FII ao respectivo fundo de investimento administrado. Ou seja, o administrador é o proprietário dos bens adquiridos pelos FII, em caráter fiduciário, figurando como proprietário no Serviço de Registro de Imóveis competente. Nesse passo, de forma a evitar que dívidas das instituições administradoras dos 8

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FII recaiam sobre os ativos pertencentes ao fundo, a Lei 8.668/93 prevê expressamente que os bens e direitos integrantes do patrimônio dos FII não se comunicam com o patrimônio da instituição administradora, observadas, quanto a tais bens e direitos, as seguintes restrições: (i) não integrem o ativo da administradora; (ii) não respondam direta ou indiretamente por qualquer obrigação da instituição administradora; (iii) não componham a lista de bens e direitos da administradora, para efeito de liquidação judicial ou extrajudicial; (iv) não possam ser dados em garantia de débito de operação da instituição administradora; (v) não sejam passíveis de execução por quaisquer credores da administradora, por mais privilegiados que possam ser; e (vi) não possam ser constituídos quaisquer ônus reais sobre os imóveis.

O patrimônio dos FII é dividido em quotas que podem ser negociadas em mercados regulamentados de valores mobiliários, observadas as regras estabelecidas pela CVM. IV. AQUISIÇÃO DE DIREITOS REAIS POR FIDC E FII IV.a. Direitos Reais sobre os Bens Imóveis e a Possibilidade de Aquisição por FIDC e FII Os direitos reais sobre bens imóveis estão previstos no artigo 1.225 do Código Civil Brasileiro, bem como em legislações específicas, tais como a Lei nº 9.514, de 20 de novembro de 1997 (“Lei 9.514/97”) que trata, entre outros, da alienação fiduciária sobre bem imóvel.

Cada direito real tem uma finalidade e peculiaridade distinta. A propriedade, por exemplo, é o direito real por excelência, dado que reúne todos os aspectos sobre a coisa imóvel. A superfície, o usufruto e o uso são exemplos de direitos reais que conferem ao seu titular o direito de gozar e/ou fluir de determinado bem imóvel, conforme seja o caso. Já a hipoteca, a anticrese e a alienação fiduciária são direitos reais de garantia sobre bens imóveis (ou até mesmo sobre direitos reais de uso), observada a peculiaridade de cada um.

Nem todo direito real poderá ser outorgado para fundos de investimentos, incluindo os FIDC ou os FII, tendo em vista: (1) a incompatibilidade do direito real com os fundos de investimentos, em função de legislação específica do próprio direito real; (2) a vedação da legislação específica do tipo de fundo de investimento; e (3) das disposições do respectivo regulamento do fundo.

A incompatibilidade de determinados direitos reais com os fundos de investimentos pode ser exemplificada, por exemplo, pelo direito real de moradia, pela habitação ou pelo uso para fins de moradia, tendo em vista que tais direitos têm como objetivo proporcionar para determinadas pessoas naturais o direito de utilizar determinado bem imóvel, situação que não se compatibiliza com os fundos de investimentos.

Em relação aos demais direitos reais sobre bens imóveis previstos na legislação brasileira é possível que sejam outorgados para fundos de investimentos, desde que o direito tenha relação com os objetivos dos fundos de investimentos, conforme previsto na legislação específica desses fundos bem como pelas disposições constantes do respectivo regulamento.

Por exemplo, os FII são os fundos de investimentos que possuem maior flexibilidade para aquisição de direitos reais sobre bens imóveis. Conforme mencionado anteriormente, a Instrução CVM 472 permite que quaisquer direitos reais sobre bens imóveis possam ser adquiridos pelos FII. Assim, excluídos aqueles direitos reais que, por legislação específica, somente podem ser outorgados a pessoas naturais ou jurídicas específicas, todos os demais podem ser adquiridos pelo FII desde que tenha relação com o objetivo específico do respectivo fundo. Exemplificativamente, além da possibilidade de aquisição da propriedade sobre determinado bem imóvel, o FII pode (i) adquirir a superfície de determinado terreno para fins de construção de determinado empreendimento imobiliário e posterior locação para terceiros por meio de contrato de locação por encomenda; ou (ii) ser beneficiário de um direito real de garantia de determinada obrigação assumida em favor do FII, tais como a alienação fiduciária de bem imóvel em garantia de uma debênture que o fundo venha a ser titular.

Além disso, apesar de previsto na legislação específica, deve-se considerar, também, as restrições constantes do regulamento do FII, documento que contempla as regras de funcionamento do fundo. Um fundo, por exemplo, que tenha em seu regulamento a previsão de aquisição de direitos reais sobre bens imóveis comerciais para fins de locação, não pode ser titular de bens imóveis residenciais, ainda que a legislação dos FII permita.

No que se refere aos FIDC a possibilidade de aquisição de direitos reais sobre bens imóveis é mais restrita tendo em vista que esse fundo tem como objetivo a aquisição de direitos creditórios. Sendo assim, em um primeiro momento os FIDC somente poderiam ser beneficiários de direitos reais de garantia, como forma de assegurar o adimplemento dos direitos creditórios que viessem ser adquiridos por esses fundos. No entanto, cabe ressaltar que no caso de inadimplemento dos direitos creditórios o fundo iniciará os procedimentos para excussão de tais direitos reais de garantia. Conforme previsto na legislação brasileira, uma vez excutidos os direitos reais em garantia, os FIDC poderão vir a serem proprietários dos bens imóveis ou até mesmo de um determinado direito real de uso, caso esse último tenha sido objeto de garantia. Nesses últimos casos o FIDC passaria a ser proprietário desses direitos com o objetivo especifico de alienação para fins de ressarcimento pelo investimento nos direitos creditórios.

Da mesma forma do que ocorre com o FII, deve-se considerar, também, as restrições constantes do regulamento do FIDC, documento que contempla as regras de funcionamento do fundo. Um FIDC, por exemplo, que tenha em seu regulamento a previsão de que o fundo somente pode ser beneficiário de alienação fiduciária não pode ser parte em escritura de hipoteca ou de anticrese.

IV.b. Formas de Aquisição por FII e por FIDC Conforme disposto acima os FII e os FIDC podem vir a ser titulares de direitos reais sobre bens imóveis, desde que o direito: (1) não possa ser transferido por força de legislação específica do próprio direito real; (2) seja permitido pela legislação específica do tipo de fundo de investimento; e (3) seja permitido pelo respectivo regulamento do fundo.

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A forma de aquisição desses direitos pode variar a depender do tipo de fundo de investimento e do direito a ser transferido, conforme explorado a seguir.

No caso do FII, dada a possibilidade de aquisição de qualquer direito real conforme mencionado anteriormente, existe amplas formas desse tipo de fundo de investimento vir a ser titular de um direito real sobre bens imóveis.

Por exemplo, admite-se compra e venda, integralização de cotas do FII com bem imóvel, redução de capital ou dissolução de sociedade de titularidade do FII com a entrega de bem imóvel, bem como excussão de determinada garantia real imobiliária.

A compra e venda é a modalidade mais tradicional de aquisição de propriedade, porém não é a única. E ao mencionar compra e venda deve-se entender desde o negócio jurídico de transferência da propriedade, bem como àqueles que têm como objeto a transferência de determinado direito de gozo ou fruição, tais como superfície, uso ou usufruto.

Além disso, tendo em vista o objeto do FII admite-se que a integralização de cotas desse fundo seja feita mediante a transferência do próprio ativo imobiliário, conforme disposto no artigo 11 da Instrução CVM 472, transcrita abaixo: “Art. 11. A integralização das cotas será efetuada em moeda corrente nacional admitindo-se, desde que prevista no regulamento do fundo, a integralização em imóveis, bem como em direitos relativos a imóveis.”

Adicionalmente, tendo em vista que pode ser titular de quotas ou ações de sociedades admite-se que o FII venha se tornar titular de direitos reais sobre bens imóveis em função de operações societárias de redução de capital ou de dissolução de capital. Nessas modalidades o FII se torna titular do bem imóvel em função da deliberação societária que determinou a transferência do ativo para os sócios ou acionistas da sociedade.

Por fim, o FII também pode ser titular de direito real em função da excussão de determinado direito real de garantia, outorgado para assegurar o cumprimento de uma 10 ARISP JUS

obrigação assumida em favor do fundo.

No que se refere ao FIDC a aquisição de direito real é bem limitada conforme mencionado anteriormente. Tendo em vista o seu objetivo o FIDC somente pode ser titular de direitos reais que sejam outorgados como forma de assegurar o adimplemento dos direitos creditórios a serem adquiridos pelo fundo. Nesse sentido, o FIDC pode inicialmente ser beneficiário de direitos reais de garantia sobre bem imóvel (leia-se hipoteca, alienação fiduciária ou anticrese) não podendo ser, por exemplo, proprietário de um bem imóvel imediatamente. Admite-se que o FIDC venha a ser titular de um direito real sobre bem imóvel (que não hipoteca, alienação fiduciária ou anticrese) desde que oriundo da excussão do respectivo direito real de garantia.

Sendo assim, não seria possível, por exemplo, a integralização de cotas subscritas de um FIDC mediante a transferência de ativos imobiliários. A esse respeito, inclusive, a CVM permite apenas a integralização de cotas com direitos creditórios, observadas certas limitações conforme previsto no artigo 15, parágrafo segundo, da Instrução CVM 356, transcrito abaixo: “Art. 15. A integralização, a amortização e o resgate de cotas do fundo podem ser efetuados em cheque, ordem de pagamento, débito e crédito em conta corrente, documento de ordem de crédito, ou outro mecanismo de transferência de recursos autorizado pelo Banco Central do Brasil – BACEN. (...) §2o Em se tratando de cotas subordinadas, admite-se, nos termos do regulamento do fundo, que a integralização, a amortização e o resgate sejam efetuados em direitos creditórios.”

IV.c. Aspectos Registrais da Aquisição dos Direitos Reais por FIDC e FII O grande desafio para viabilizar a titulação dos direitos reais sobre bens imóveis por FII ou FIDC decorre da formalização dessa aquisição, especialmente considerando: (a) a ausência de personalidade jurídica desses fundos de investimentos; e (b) o instrumento de aquisição ou de transferência dos direitos reais.

Conforme exposto anteriormente os fundos de investimentos são condomínios sem personalidade jurídica, devendo em seus atos ser representados pelo seu

administrador.

Nesse contexto o administrador “empresta a sua personalidade jurídica” ao fundo, para viabilizar a aquisição do determinado direito real. No caso dos FII a própria Lei 8.668/93, em seus artigos 6º e 7º, estabelece esse “empréstimo”, conforme transcrição abaixo: “Art. 6º O patrimônio do Fundo será constituído pelos bens e direitos adquiridos pela instituição administradora, em caráter fiduciário.

Art. 7º Os bens e direitos integrantes do patrimônio do Fundo de Investimento Imobiliário, em especial os bens imóveis mantidos sob a propriedade fiduciária da instituição administradora, bem como seus frutos e rendimentos, não se comunicam com o patrimônio desta, observadas, quanto a tais bens e direitos, as seguintes restrições: I - não integrem o ativo da administradora; II - não respondam direta ou indiretamente por qualquer obrigação da instituição administradora; III - não componham a lista de bens e direitos da administradora, para efeito de liquidação judicial ou extrajudicial; IV - não possam ser dados em garantia de débito de operação da instituição administradora; V - não sejam passíveis de execução por quaisquer credores da administradora, por mais privilegiados que possam ser; VI - não possam ser constituídos quaisquer ônus reais sobre os imóveis.”

No caso do FIDC não existe disposição semelhante na legislação aplicável. No entanto, a ausência de disposição expressa como existe o FII não pode, em hipótese alguma, ser interpretado como vedação para que o FIDC venha a titular de direitos reais imobiliários. Inicialmente, cabe ressaltar que as disposições da Lei 8.668/93 transcritas acima foram criadas no intuito de facilitar o registro das aquisições dos direitos reais por parte dos oficiais de registro de imóveis, não sendo, contudo, condição para o efetivo registro dos direitos reais em nome de outro fundo que não o FII. Conforme exposto anteriormente em todo fundo de investimento existe a figura do administrador que, nos termos da legislação editada pela CVM tem poderes para praticar todos os atos necessários ao funcionamento do fundo de investimento, sendo responsável pela constituição do

fundo e pela prestação de informações à CVM na forma desta Instrução e quando solicitado.

Por conta da legislação específica e pelo fato de ser nomeado no regulamento, documento que é aprovado pelos cotistas do fundo, o administrador assume a função de administração desse condomínio, conforme previsto no artigo 1.323 do Código Civil Brasileiro, transcrito abaixo: “Art. 1.323. Deliberando a maioria sobre a administração da coisa comum, escolherá o administrador, que poderá ser estranho ao condomínio; resolvendo alugá-la, preferir-se-á, em condições iguais, o condômino ao que não o é.”

A atuação do administrador do fundo se equipa em algumas medidas à atuação de um agente fiduciário, conforme previsto nos artigos 66 a 70 da Lei 6.404, de 15 de dezembro de 1976, instituição que, habitualmente, figura no registro de imóveis como titular de direitos reais em nome dos seus representados.

Sendo assim, quando da aquisição de direitos reais por parte de FIDC ou de FII, cabe ao administrador representar esses fundos de investimentos nos instrumentos de aquisição, figurando, inclusive, no registro de imóveis como titular do direito real na qualidade de administrador e representante da comunhão.

Ao oficial de registro de imóveis caberá efetuar o registro do direito real em nome do administrador, na qualidade de representante do fundo de investimento, incluindo as ressalvas constantes do artigo 7º da Lei 8.668/93, mencionadas anteriormente, ainda que o beneficiário da garantia seja um fundo de investimento distinto do FII. Isso, pois, nos termos do artigo 4º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (nova denominação da Lei de Introdução ao Código Civil Brasileiro) (“Lei de Introdução”), deve-se considerar a analogia para os casos de omissão da lei, conforme transcrição do dispositivo abaixo: “Art. 4º Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito.”

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Nesse contexto, o fato de a legislação do FIDC e de todos os demais fundos de investimentos (que não o FII) ser omissa em relação ao registro dos direitos reais em nome desses demais fundos, faz com que a Lei 8.668/93 seja aplicável, por analogia, a todo e qualquer aquisição de direito real imobiliário por parte dos fundos de investimentos.

Ao oficial de registro de imóveis caberá nesse contexto analisar: (1) se o direito real imobiliário é compatível com o tipo de fundo de investimento a que se destina; (2) se pelos documentos do fundo a aquisição desse direito real é permitida em seu regulamento; e (3) se o administrador do fundo está devidamente identificado no regulamento e investido dos poderes para figurar como titular desse direito real.

Além da questão da personalidade jurídica outro desafio normalmente encontrado nas aquisições de direito real por parte dos fundos de investimento refere-se ao instrumento de aquisição de tais direitos.

Isso, pois, a legislação normalmente estabelece se o instrumento de transmissão dos direitos reais deve ser formalizado por instrumento particular ou público. Assim, tendo em vista que FII, por exemplo, pode vir a ser titular de direito real sobre bens imóveis por conta: (1) da integralização das cotas subscritas do próprio FII; (2) da realização de determinada operação societária como redução de capital ou dissolução de sociedade de titularidade do FII, indaga-se qual documento seria necessário para formalizar esse tipo de aquisição dos direitos reais imobiliários.

Antes de analisar esse aspecto cabe mencionar o artigo 108 do Código Civil Brasileiro, transcrito abaixo: “Art. 108. Não dispondo a lei em contrário, a escritura pública é essencial à validade dos negócios jurídicos que visem à constituição, transferência, modificação ou renúncia de direitos reais sobre imóveis de valor superior a trinta vezes o maior salário mínimo vigente no País.”

O dispositivo acima impõe que os atos que visem à constituição, transferência, modificação ou renúncia de direitos reais sobre imóveis de valor superior a trinta vezes o maior salário mínimo vigente no país devem ser formali12 ARISP JUS

zados por escritura pública, salvo se a lei dispor de forma contrária.

Nesse sentido, cabe citar, por exemplo, o artigo 38 da Lei 9.514/97 que permite que a alienação fiduciária seja contratada por instrumento particular, conforme transcrito abaixo: “Art. 38. Os atos e contratos referidos nesta Lei ou resultantes da sua aplicação, mesmo aqueles que visem à constituição, transferência, modificação ou renúncia de direitos reais sobre imóveis, poderão ser celebrados por escritura pública ou por instrumento particular com efeitos de escritura pública.”

A grande dúvida existe em relação às transferências de bens imóveis oriundas, por exemplo, de deliberações societárias (que aprovam redução de capital ou dissolução de sociedades) ou ainda dos próprios atos de subscrição de cotas dos fundos de investimento.

A esse respeito não deveria prevalecer as disposições do artigo 108 do Código Civil Brasileiro, tendo em vista que esses atos são regulados por legislação específica. As deliberações societárias, por exemplo, são reguladas pelas disposições do Código Civil Brasileiro ou da Lei 6.404/76, conforme venha a ser o tipo societário. Em nenhuma dessas disposições existe a obrigação de que a transferência de ativos imobiliários da sociedade para os seus sócios ou acionistas em função de uma redução de capital (nesse caso, os fundos de investimento) venha a ser realizada por escritura pública.

Exemplificativamente no caso das sociedades anônimas dispõe o artigo 173 e 174 que a redução de capital depende para ser efetivada: (1) deliberação em assembleia geral de acionistas; (2) publicação da ata da assembleia que tiver deliberado acerca da redução do capital; e (3) ausência de oposição dos credores da sociedade no prazo de 60 (sessenta) dias contados da respectiva publicação da assembleia que aprovou a redução de capital.

Ou seja, se a Lei 6.404/76 estabelece que o ato se efetiva após o cumprimento das disposições acima, não caberia ao oficial de registro de imóveis impor a celebração de uma escritura pública para formalizar a transferência do imóvel. Assim, o documento hábil para transferir o direi-

to real imobiliário seria a própria ata da assembleia geral da sociedade, devidamente registrada na Junta Comercia competente.

torna-se titular de algum direito real sobre bens imóveis, especialmente quando se trata da formalização no respectivo registro de imóveis.

No que se refere à integralização de cotas subscritas do FII com direitos reais o boletim de subscrição não deveria ser o único documento hábil para transferência do direito real em favor desse fundo. Isso, pois, o boletim de subscrição corresponde ao compromisso firmado pelo subscritor das cotas do FII que formaliza a subscrição das cotas do fundo e estabelece a forma e condição de pagamento pela aquisição das cotas pelo investidor. Uma vez celebrado esse boletim de subscrição o subscritor se torna cotista do fundo, devendo, no entanto, cumprir com o disposto nesse documento em relação ao pagamento das cotas subscritas (leia-se a integralização das cotas). Com isso, nesses casos, aplicar-se-ia o disposto no artigo 108 do Código Civil Brasileiro, devendo o subscritor formalizar a transferência dos direitos reais ao fundo por meio de uma escritura pública.

Os fundos de investimentos são condomínios sem personalidade jurídica regulados pela CVM.

V. CONCLUSÃO Os fundos de investimentos ocupam posição de destaque no mercado financeiro brasileiro. Trata-se de uma das mais eficientes formas de alocação de recursos da economia brasileira, em função da facilidade com que captam recursos no mercado e os direcionam para os mais variados investimentos.

Os fundos de investimentos permitem a reunião de recursos de inúmeros investidores (do Brasil ou do exterior), inclusive dos mais variados perfis. Pois permitem a aplicação por investidores que normalmente não teriam condições (financeiras ou até mesmo operacionais) de investir em determinado tipo de investimento.

Por conta dessa importância na alocação dos recursos e da possibilidade de investimento em qualquer setor da economia inúmeros são os desafios e questionamentos relacionadas ao exercício da atividade dos fundos de investimentos.

Dentre esses questionamentos incluem-se os desdobramentos existentes quando um fundo de investimento

O FII é um fundo de investimento constituído como condomínio fechado tendo como objetivo a aplicação de recursos em empreendimentos imobiliários, podendo adquirir quaisquer direitos reais.

O FIDC é um fundo de investimento constituído como condomínio fechado ou aberto com o objetivo de adquirir direitos creditórios.

Os FII e os FIDC podem vir a ser titulares de direitos reais sobre bens imóveis, desde que o direito: (1) possa ser transferido por força de legislação específica do próprio direito real; e (2) possa ser adquirido nos termos da legislação específica e do respectivo regulamento do fundo de investimento.

O grande desafio para viabilizar a titulação dos direitos reais sobre bens imóveis por FII ou FIDC decorre da formalização dessa aquisição, especialmente considerando: (a) a ausência de personalidade jurídica desses fundos de investimentos; e (b) ao instrumento de aquisição ou de transferência dos direitos reais.

Em função da ausência da personalidade jurídica o administrador “empresta a sua personalidade jurídica” ao fundo, para viabilizar a aquisição do determinado direito real, ocasião em que aplica-se o disposto nos artigos 6º e 7º da Lei 8.668/93.

O documento hábil para transferir o direito real ao fundo depende do ato que originou a transferência do direito ao fundo. Por exemplo, no caso de redução de capital a própria deliberação societária registrada na Junta Comercial competente deveria ser o documento hábil para embasar a transferência do direito real, em virtude da legislação societária não impor escritura pública para esse tipo de deliberação. No entanto, no caso de integralização de coARISP JUS 13

tas subscritas de FII, o boletim de subscrição isoladamente não é hábil para transferir a titularidade para o FII. Assim, para esses casos aplicar-se-ia o disposto no artigo 108 do Código Civil Brasileiro, cabendo o subscritor formalizar a transferência do direito real em favor do FII por meio de uma escritura pública.

Independente das disposições acima é de suma importância que os fundos de investimentos possam regularmente adquirir direitos reais sobre bens imóveis. Inicialmente pelo fato de que, no caso do FII, a aquisição de tais

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direitos é condição essencial para o desenvolvimento das atividades desse fundo. No caso do FIDC a aquisição de direitos reais sobre bens imóveis, especialmente os direitos reais de garantia, visa proteger o fundo e, consequentemente, os seus cotistas, estimulando a concessão de crédito por tais fundos.

ARTIGO

O NOVO PANORAMA DA REGULARIZAÇÃO FUNDIÁRIA URBANA DE ACORDO COM A MEDIDA PROVISÓRIA Nº 759, DE 22 DE DEZEMBRO DE 2016 Paola de Castro Ribeiro Macedo Oficiala de Registro de Imóveis e Anexos de Taubaté-SP, Mestre em Direito Internacional pela Georgetown University Law Center, em WashingtonDC, Estados Unidos. Pós-Graduada em Direito Processual Civil pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo e em Direito Imobiliário pela Faculdade Autônoma de Direito-FADISP.

1. INTRODUÇÃO O desenvolvimento das cidades brasileiras intensificou-se na década de 1930, com a chegada ao país da Revolução Industrial. Com esse fenômeno, mais pessoas se deslocaram para trabalhar nas fábricas, ocasionando a necessidade de moradia próxima aos centros urbanos, o que acelerou o parcelamento do solo.

Rapidamente, vislumbrou-se uma nova oportunidade de negócio: alienar aos operários porções menores de terra (Cf. Promessa de Compra e Venda e Parcelamento do Solo Urbano, 2011, p. 22).

Sem nenhuma preocupação urbanística, mas com a finalidade de garantir maior segurança aos compradores de lotes, foram editados os primeiros textos legislativos, com regramento de parcelamento e venda de imóveis a prazo, com ênfase no Decreto-Lei nº 58, de 10 de dezembro de 1937 e seu regulamento, o Decreto nº 3.079, de 15 de setembro de 1938.

O referido diploma legal começou por submeter a regime especial os proprietários que pretendiam vender lotes ao público, mediante pagamento em prestações. Note-se que, antes desse diploma legal, os proprietários eram livres para vender seus imóveis por inteiro, ou em partes, à vista ou em prestações.

Com o Decreto-Lei nº 58/37 ocorreu, na lição de Pontes de Miranda, uma juridicização do loteamento nas espécies que ele indicou. Quando houvesse intenção do proprietário em subdividir seu imóvel para venda em prestações sucessivas, por oferta pública, haveria o dever do registro do loteamento, com o depósito em cartório de memorial e planta, devidamente assinados, exemplar do contrato-tipo de compromisso de venda de lotes, além de demais certidões e documentos exigidos para tanto.(Cf. Tratado de Direito Privado, Tomo XIII, 2001, p. 59/60).

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Assim, passou a ser obrigatório o registro do parcelamento do solo, apenas se preenchidos os requisitos: (i) vontade do proprietário em dividir sua área; (ii) vender em prestações a prazo; e (iii) mediante oferta pública. Se faltasse um dos requisitos, não haveria necessidade de registro do loteamento1.

Em 1965, começaram as preocupações urbanísticas, tornando obrigatória a aprovação pela Prefeitura Municipal do plano e planta de loteamento, para serem observadas questões sanitárias, militares e florestais (Lei nº 4.778/65). Com o advento do Decreto-Lei nº 271, de 28 de fevereiro de 1967, novos padrões e exigências foram criados para a implantação de um loteamento urbano.

Posteriormente, com a edição da Lei nº 6.766, de 19 de dezembro de 1979, passou a ser obrigatório o registro do parcelamento do solo em todos os loteamentos e desmembramentos, impondo-se ao parcelador requisitos mais rígidos e uma maior gama de documentos e aprovações a serem apresentados.

que foram se multiplicando ao longo dos últimos 30 anos, gerando uma situação de incerteza para grande parcela da população que vive nessas áreas.

De um lado, o próprio Estado, utilizando-se de áreas públicas ou institucionais, construiu casas para a população de baixa renda, sem preocupação de regularizar a sua titulação. Foram milhares de famílias agraciadas com tais residências, sem qualquer direito formal. No Estado de São Paulo, viu-se até projetos habitacionais implementados pela Administração Pública, em que pessoas adquiriram e pagaram por imóveis em situação de irregularidade, não podendo obter o registro de propriedade.

De outro lado, alguns loteadores, criativos em artifícios para burlar o cumprimento das leis de parcelamento do solo, encontraram terreno fértil para se beneficiarem ao longo de anos com as irregularidades perpetradas, especialmente em virtude de uma atuação administrativa de fiscalização incipiente e ineficaz.

Quase que concomitantemente com a legislação Aliado a isso, verificou-se, ainda, a invasão de áreas que regulamentou a matéria de parcelamento do solo, ambientalmente sensíveis e não fiscalizadas, tendo os surgiram os loteamentos clandestinos ou irregulares2, invasores fixado suas moradias, sem a observância de qualquer regra urbanística ou ambiental.

1 Aliás, trata-se de equívoco não tão incomum considerar um loteamento (sob a égide do Decreto-Lei nº 58/37) irregular, apenas porque este não possui registro no respectivo livro (Livro nº 8 – registro especial, conforme regulamentação dada pelo Decreto nº 4.857/39). Por vezes, são encontradas transcrições de divisões amigáveis ou de transmissões de domínio de imóveis subdivididos em lotes e quadras, mas sem o respectivo registro do loteamento. Nem sempre tais parcelamentos são irregulares. Há que se investigar se há indícios de venda a prazo de lotes, por oferta pública. Para tanto, a boa prática indica a busca pela existência de compromissos de venda averbados ou qualquer outro documento que demonstre a realidade da época, sob pena de bloquear o trânsito imobiliário de imóveis que não são irregulares 2 Na lição de Francisco Eduardo Loureiro, os loteamentos clandestinos são aqueles que não obtiveram a aprovação ou autorização administrativa dos órgãos competentes, incluídos não somente as Prefeituras, como também os entes Estaduais e Federais; e os loteamentos irregulares são aqueles aprovados, mas não executados, ou executados em descompasso com a legislação ou com os atos de aprovação, podendo ou não esta16 ARISP JUS

A combinação da má atuação do Poder Público em gerir e fiscalizar o crescimento das cidades, com a ganância dos empreendedores, e a demanda cada vez mais crescente por moradia nos grandes centros urbanos, fez com que o Brasil apresentasse níveis alarmantes de imóveis em situação irregular.

Esses imóveis estão à margem do sistema, na medida em que: (i) não podem ser legalmente vendidos, dados em garantia ou herdados; (ii) não geram impostos; (iii) não se valorizam como o restante do rem registrados. (Cf. Loteamentos Clandestinos – Prevenção e Repressão, 2012, Vol. IV, p. 958).

mercado imobiliário; (iv) não recebem o mesmo nível Nos dizeres de Marcelo Augusto Santana de Melo de investimento em infraestrutura do Poder Público; (Regularização Fundiária, 2014, p. 390 – grifos nose (v) não são mantidos com o mesmo capricho que sos): seriam se tivessem proprietários formais.

Assim, o clamor por regularização destes imóveis passou a ser premente. Instrumentos de regularização começaram a ser engendrados por meio de leis e normas, para solucionar esse problema tão negligenciado pelos administradores públicos no passado.

2. MECANISMOS DE REGULARIZAÇÃO FUNDIÁRIA Como muito bem citado pelo ilustre Des. José Renato Nalini, existem três dimensões para a regularização fundiária: (i) dimensão urbanística, com os investimentos necessários para melhoria das condições de vida da população; (ii) dimensão jurídica, com a utilização de instrumentos que possibilitem a aquisição da propriedade nas áreas privadas e o reconhecimento da posse nas áreas públicas; e (iii) dimensão registrária, com o lançamento nas respectivas matrículas da aquisição destes direitos, a fim de atribuir eficácia para todos os efeitos da vida civil (Cf. Direitos que a Cidade Esqueceu, 2012, p.167).

Os elementos do direito à cidade são viver com segurança, viver em paz, e viver com dignidade, e somente mediante um sistema de garantia de propriedade adequado é que existirá a satisfação plena de seu conteúdo. (...) a propriedade é o fim a ser observado no direito à moradia porque somente com ela existirá a segurança jurídica plena e a satisfação dos moradores de baixa renda.

Antes do advento da Lei nº 11.977, de 7 de julho de 2009, as formas de produzir títulos de propriedade para ocupantes de áreas irregulares eram morosas, custosas e geralmente envolviam o Poder Judiciário.3

Para os adquirentes de lotes em loteamentos clandestinos ou irregulares (áreas particulares), a principal forma de regularizar sua propriedade era ingressar com ação de usucapião. A ação de usucapião, além de muito demorada, dada a quantidade de documentos e providências exigidos por lei, resolve a questão individualmente, sem observância de requisitos urbanísticos e ambientais, o que não se mostra muito eficiente, como muito bem descrito por Maria do Carmo de Rezende Campos Couto: “A questão da regularização fundiária deve ser enfrentada e solucionada de modo global e planejado, como previu a Lei nº 11.977/2009, Em qualquer procedimento de regularização fun- e não por meio de doses homeopáticas comprovadadiária, cotejando as três dimensões, o objetivo final do mente insuficientes, como a usucapião.” (Regularizaconjunto de medidas a serem tomadas é a titulação de ção de Interesse Específico, 2012, p; 28). seus ocupantes, respeitadas, é claro, a legislação urbanística e ambiental. A devida titulação pacifica conPara as ocupações em áreas públicas, onde a ação flitos e garante verdadeiramente o direito à moradia de usucapião é incabível por vedação constitucional4, digna. há outros mecanismos de regularização, como: (i) a concessão de uso especial para fins de moradia (MePor titulação entende-se a produção de um título dida Provisória 2.220/2001); (ii) concessão de direito aquisitivo com aptidão para ingressar no fólio real, ge- real de uso (Lei nº 11.481/2007 e Lei nº 11.952/2009); rando preferencialmente direitos de propriedade ou, se estes não forem possíveis, direitos reais de uso.

3 No Estado de São Paulo, as Normas da Corregedoria Geral da Justiça previam um procedimento perante o Juiz Corregedor Permanente, com objetivo de regularizar loteamentos irregulares.

4 Art. 191, parágrafo único da Constituição Federal.

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(iii) legitimação de posse de terras devolutas (Lei nº No Estado de São Paulo, a Corregedoria Geral da 6.383/76); e (iv) titulação de posse, nos imóveis em Justiça editou, de maneira exemplar, provimentos que houve desapropriação de interesse social para fins para regulamentar os pormenores do procedimento de regularização (Lei nº 9.785/1999). de regularização fundiária, criando uma seção própria no Capítulo XX, das Normas de Serviço, dedicada Entretanto, a maior parte desses mecanismos em exclusivamente ao tema, com vistas a esclarecer áreas públicas não garantiam aos seus ocupantes o os pontos nebulosos da legislação, simplificar os status de proprietários, conferindo, no máximo, o procedimentos, dispensar práticas desnecessárias e reconhecimento de um direito real de uso. Ademais, ampliar o âmbito de atuação do Oficial de Registro de traziam requisitos restritos e muitas vezes transitó- Imóveis, de forma a assegurar a aplicação da legislação rios, não beneficiando uma gama significativa da po- de forma mais célere e eficiente.6 pulação.

Além disso, foi editado em 2014 um material pelo Por outro lado, a edição da Lei nº 11.977/2009, al- Governo do Estado de São Paulo, em parceria com a terada pela Lei nº 12.424/2011, criou um aparato jurí- Corregedoria do Estado de São Paulo, chamado de dico novo, com uma série de ferramentas com vistas “Cartilha de Regularização”, com explicações passo a facilitar e acelerar a regularização dos loteamentos, a passo, modelos de atos administrativos e registrais, sendo um verdadeiro divisor de águas. para facilitar o entendimento e a aplicação das leis e normas, a fim de acelerar os processos de regularizaCom efeito, o sistema de 2009 flexibilizou as regras ção. registrais, a fim de obter a regularização de assentamentos irregulares e a titulação de seus ocupantes, de Com base nesse aparato jurídico, avançou-se muimodo a garantir o direito social à moradia, o pleno to em matéria de regularização fundiária. Somente no desenvolvimento das funções sociais da propriedade Estado de São Paulo, até abril de 2017, foram 2.156 lourbana e o direito ao meio ambiente ecologicamente teamentos, 205.431 lotes regularizados e 25.676 imóequilibrado5. veis titulados7, o que claramente demonstra a força dos mecanismos criados. Com o passar do tempo, já Em matéria de regularização fundiária, foi o diplo- havia sido criada doutrina a respeito do tema e até um ma legal mais forte e completo, arquitetado para con- número significativo de jurisprudência para dirimir ceder propriedade aos ocupantes dos assentamentos as questões ainda obscuras.8 irregulares.

No entanto, para surpresa da comunidade jurídica, Na esteira dessa legislação, o Conselho Nacional de em 23 de dezembro de 2016, foi publicada a Medida Justiça editou o Provimento nº 44, de 18 de março de Provisória nº 759, de 22.12.2016. Além de trazer alte2015, com normas gerais e diretrizes para aplicação da rações pontuais em matéria de regularização de imóregularização fundiária urbana.

5 Art. 46, da Lei nº 11.977/2009.

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6 Provimentos nºs 18/2012, 16/2013, 21/2013, 32/2013, 18/2014.

7 Dados fornecidos pela ARISP (3/7/17), da Central Registradores de Imóveis..

8 Os julgados administrativos e judiciais sobre o tema foram organizados no livro “Regularização Fundiária Urbana – Jurisprudência Paulista”, coordenada pelo Des. Ricardo Dip.

veis rurais, modificando artigos de leis já vigentes9, a MP 759 simplesmente revogou por completo o Capítulo III da Lei nº 11.977/2009, e o Capítulo XII da Lei nº 6.015/73, que tratavam de regularização fundiária urbana, como se toda a experiência anterior de regularização tivesse sido um grande equívoco para o país.

(Cf. Artigo: A nova Medida Provisória nº 759/2016 e seus reflexos no Registro de Imóveis)

a realidade fática dos tempos hodiernos.” Ao tratar do tema regularização urbana, destaca que o modelo da REURB proposto em caráter substitutivo, para além de preencher lacunas deixadas pelo legislador, vem dinamizar e simplificar – inclusive sob uma perspectiva registral – o processo de regularização fundiária urbana no País, permitindo que este efetivamente alcance os seus fins.

Por ato do Presidente da Mesa do Congresso NaComo se vê, a MP considerou que não havia, até cional nº 10, de 20 de março de 2017, a Medida Provi- o momento, um aparato jurídico suficiente para resória nº 759 teve sua vigência prorrogada pelo perío- solver o problema da irregularidade urbana no País, do de 60 dias, ou seja, até 20 de maio de 2017. argumento que pode ser refutado pelas estatísticas das regularizações já concretizadas.

Assim, nesse momento, o panorama da regularização fundiária no Brasil não é muito confortável. A Baseado nessa premissa aparentemente equívoca, a normativa trazida pela Lei nº 11.977/2009, que serviu Medida Provisória nº 759 altera profundamente a sispara regularizar mais de 200 mil imóveis no Estado temática de regularização de imóveis urbanos, aprede São Paulo não está mais em vigor. E o novo apa- sentando muitas novidades em matéria de conceitos, rato trazido pela Medida Provisória nº 759, mesmo princípios, objetivos e procedimentos para se atingir estando vigente, ainda segue de maneira precária, a regularização, deixando muitas questões para seuma vez que não se sabe como seus preceitos serão rem regulamentadas posteriormente por ato do Poder incorporados ao ordenamento jurídico, especialmen- Executivo Federal. te pelo número significativo de propostas de emendas em tramitação no Congresso Nacional (mais de 700 a) Conceito e Objeto de Regularização Fundiária propostas).

Urbana – REURB 3. OS NOVOS INSTRUMENTOS DE REGULARIZAÇÃO FUNDIÁRIA URBANA TRAZIDOS PELA MEDIDA PROVISÓRIA Nº 759

A Medida Provisória nº 759 aproveita parte do conceito da legislação anterior, quando trata a regularização como um conjunto de medidas jurídicas, urbanísticas, ambientais e sociais. No entanto, muda A exposição de motivos da Medida Provisória nº o objeto da regularização, ao inserir a ideia de núcle759 justifica a sua proposição na “falta de regramento os urbanos informais, que seriam imóveis públicos, jurídico específico sobre determinados temas, ou mes- privados ou mistos, qualificados como urbanos ou mo por desconformidade entre as normas existentes e rurais (com características e usos urbanos), destinados de forma predominante à moradia de seus ocupantes, em loteamentos, condomínios ou conjuntos 9 Há alterações pontuais nas Leis nºs 8.629/1993 (regulamentação de reforma agrária); 13.001/2014 (liquidação de créditos concedidos aos habitacionais irregulares ou clandestinos. assentados da reforma agrária); 11.952/2009 (regularização fundiária na Amazônia Legal); 8.666/1993 (regulamentação do art. 37, XXI, da Constituição Federal); 6.015/1973 (registros públicos); e 12.512/2011 (Programa de Aquisição de Alimentos – PAA).

Com relação ao tipo de imóvel passível de regularização, a Medida Provisória aponta para a finalidade ARISP JUS 19

urbana da área, mesmo que esteja fisicamente locali- cais, integração social e geração de empregos, estímuzada em área rural, desde que tenha área inferior ao lo à resolução extrajudicial de conflitos, com coopemódulo mínimo de parcelamento. ração entre Estado e sociedade, concessão de direitos reais preferencialmente à mulher, garantia do direito Tal alteração de conceito está sendo questionada à moradia digna, pleno desenvolvimento das funções pelo Ministério Público do Estado de São Paulo, que sociais da cidade e eficiência na ocupação e uso do defende que a regularização precisa ser macroplaneja- solo. da e considerada como um todo, visando a integração da cidade informal à cidade formal (Cf. Regularização Muitos desses objetivos estavam contidos em prinFundiária Urbana, de acordo com a Medida Provisó- cípios da legislação anterior e já eram implementados ria nº 759 de 22 de dezembro de 2016, 2017, p. 9). pelo ente público ao analisar e aprovar a regularização fundiária.

Note-se que não se fala mais em assentamentos irregulares em área consolidada, objeto de preocuPor outro lado, verifica-se que não há mais a menpação da lei anterior, que visava resolver o problema ção da “participação dos interessados em todas as etada cidade que se desenvolveu à margem do sistema pas do processo de regularização”, o que enfraquece registral, de maneira irreversível. A regularização era a atuação das associações de bairro e dos próprios tratada, portanto, como um instituto de exceção, a ser beneficiários durante todo o procedimento, além de cuidadosamente manejada onde já existisse de fato reduzir o grau de transparência e integração existente um assentamento. No novo objeto criado pela Medi- anteriormente. Destaca-se que a gestão democrática da Provisória, chamado de núcleo urbano informal, por meio da participação da população na formulação, não se vislumbra essa preocupação com o caráter de execução e acompanhamento de planos, programas e irreversibilidade ou consolidação das ocupações, pois projetos é diretriz da política de desenvolvimento urforam retirados quase todos os parâmetros temporais bano do Estatuto da Cidade (Lei nº 10.257/2011, art. que existiam na legislação anterior.

2º, II). b) Princípios e Objetivos da REURB A Medida Provisória traz novos princípios a serem observados no âmbito da regularização, mais ligados à área econômica do que à busca do direito à moradia: competitividade, sustentabilidade econômica, social e ambiental, ordenação territorial, eficiência energética, complexidade funcional, e ocupação do solo de maneira eficiente.

Na exposição de motivos da Medida Provisória, o Governo Federal justifica esses princípios e objetivos do ponto de vista dos investimentos públicos, aduzindo que a identificação dos núcleos informais passíveis de regularização, insere-os no “radar dos investimentos públicos federais”, facultando a realização de obras de habitação popular, saneamento e mobilidade urbana, servindo, ainda, como fato indutor para o alcance das metas estabelecidas para a aplicação dos recursos destinados às ações de desenvolvimento urbano.

E aponta como objetivos: identificação e organização dos núcleos urbanos informais, prestação de serc) Modalidades de Regularização Fundiária viços públicos aos ocupantes, ampliação do acesso à terra urbanizada pela população de baixa renda, com A Medida Provisória nº 759 manteve as duas moprioridade para permanência dos ocupantes nos lo- dalidades de regularização fundiária já conhecidas: 20 ARISP JUS

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Regularização Fundiária de Interesse Social – REURAdemais, a ausência do critério de localização em B-S e Regularização Fundiária de Interesse Específico ZEIS parece atrapalhar o planejamento da cidade, a – REURB-E, acabando com a modalidade chamada ocupação racional e ordenada, contrariando os própela doutrina de Regularização Inominada, que era prios princípios da Medida Provisória. prevista no art. 71, da Lei nº 11.977/2009.

A REURB-E é definida por exclusão também na Além disso, houve alteração na definição do que é nova legislação. Porém, como, nesse momento, soconsiderada REURB-S e REURB-E, delegando-se ao mente há um requisito a ser cumprido para enquaPoder Executivo Federal a atribuição de detalhamen- dramento na REURB-S, que é o predomínio de poputo normativo. lação de baixa renda, as duas modalidades têm poucos pontos de diferenciação conceitual. Além disso, não Na sistemática anterior, eram requisitos para en- há uma definição legal objetiva para identificar se dequadramento na Regularização de Interesse Social: (i) terminada população é ou não de baixa renda. população de baixa renda; (ii) área ocupada de forma mansa e pacífica por pelo menos 5 anos; (iii) imóveis A classificação de uma regularização na categoem ZEIS (Zona Especial de Interesse Social definida ria de interesse social, traz inúmeras vantagens, tais em lei) ou área pública declarada de interesse para como: critérios diferenciados para consolidação de implantação de regularização fundiária de interesse área de preservação permanente, custeio de projeto social. e de obras de infraestrutura e pagamento de emolumentos de registro, ou seja, muitas vantagens e poucas Pelas novas regras, a REURB-S servirá para regu- definições legais para seu enquadramento de forma larizar núcleos informais ocupados por população de justa. baixa renda, observado o disposto em ato do Poder Executivo Federal. Não há critério temporal ou de loCom relação ao tamanho dos lotes e as exigências calização, restando essa regra de aplicação discricio- de áreas de uso público, a Medida Provisória é ainda nária, o que pode ser uma porta aberta à fraude. mais permissiva, na medida em que admite a flexibilização dessas regras, em qualquer modalidade de A falta de critério temporal pode estimular mais regularização, sem nenhum controle temporal. A lei irregularidades, abrindo brechas para que novas ocu- anterior permitia a flexibilização somente em assentapações se beneficiassem dos instrumentos da regu- mentos consolidados antes de 2009. larização fundiária. Seus mecanismos jamais podem ser usados para atenuar exigências de novos empreAlém disso, na nova normativa não há previsão endimentos. Para os novos empreendimentos deve-se de implementação de regularização por etapas, o que aplicar com rigor as regras contidas na Lei nº 6.766/79 era uma ferramenta importante na sistemática ante(parcelamento do solo) e na Lei nº 4.591/64 (condo- rior. Muitos parcelamentos são grandes demais para mínio edilício). Nesse ponto, a fiscalização do Poder serem feitos de uma única vez, dada a quantidade e Público deve ser implacável, para que não sejam cria- complexidade de questões a serem combatidas. Em dos novos parcelamentos irregulares a serem poste- outros casos, há parcelamentos que já estão quase inriormente regularizados, o que constituiria um prê- teiramente regularizados por meio de ações isoladas mio ao burlador da lei, eternizando o problema. de usucapião, sobrando lotes esparsos, que não comporiam uma única planta.

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Com relação à chamada Regularização Inominada, a Medida Provisória não repete o contido nos parágrafos do artigo 71, da Lei nº 11.977/2009. Ao contrário, o art. 55, da Medida Provisória nº 759, estabelece que as glebas parceladas antes de 19/12/1979 e integradas à cidade, poderão ser regularizadas por meio dos instrumentos previstos na própria Medida Provisória. Não há tratamento diferenciado para esses parcelamentos muito antigos e de situação irreversível.

Além disso, a MP eliminou de nosso ordenamento jurídico a figura da demarcação urbanística, que tinha dupla função: (i) descrever e definir os limites da área onde seria registrado o projeto de regularização (especialmente para os casos em que não houvesse registro da área); e (ii) identificar os ocupantes, para posterior legitimação de posse.

lidade de eliminação, correção ou administração do risco, sendo indispensável a implementação de medidas indicadas nos referidos estudos (art. 12).

Nesse ponto, na legislação anterior, a regularização em Áreas de Preservação Permanente e em Áreas de Risco era restrita a situações consolidadas até 31/12/2007, apenas de interesse social e também com os devidos estudos técnicos. A normativa atual é mais flexível, o que pode fomentar a ocupação desse tipo de região, vulnerável a desastres naturais.

Além disso, a Medida Provisória sob comento alterou a Lei nº 12.651/12, nos seus artigos 64 e 65, para admitir a regularização fundiária em Áreas de Preservação Permanente tanto na modalidade de interesse social como específico, tratando-se de núcleo urbano consolidado que se caracteriza por: (i) sua exisAtualmente, pelo art. 50, parágrafo único, da Medi- tência na data da publicação da Medida Provisória da Provisória, não sendo identificadas transcrições ou (23/12/2016); (ii) difícil reversão, considerado o temmatrículas da área regularizada, o Oficial de Registro po da ocupação, a natureza das edificações, e a localide Imóveis abrirá matrícula com a descrição do perí- zação das vias e equipamentos públicos. metro do núcleo urbano informal a ser regularizado.

A diferença entre as duas modalidades, REURB-S e d) Regularização Fundiária em Áreas de Risco, REURB-E, ditará os requisitos que deverão conter os Áreas de Preservação Permanente - APP, Unidades estudos técnicos de viabilidade da regularização em de Conservação e Reservatórios Artificiais de Água Áreas de Preservação Permanente que são mais rigorosos e detalhados na REURB-E. Os núcleos urbanos informais de natureza pública, privada ou mista (copropriedade entre pública e A análise conjunta do art. 12, da Medida Provisória privada) podem ser regularizados (art. 9º, I, b), com nº 759/2016 e o art. 65, da Lei nº 12.651/2012 faz crer destinação predominante à moradia, mas também que em áreas de risco geotécnico, não seria possível a podendo ter uso misto de atividades, para promover REURB-E. Entretanto, o texto não é claro nesse sentia integração social e a geração de empregos (art. 11, do, podendo dar ensejo a interpretação diversa. parágrafo 3º).

Além disso, a Medida Provisória permite a regulaEm regra, não se pode regularizar núcleos infor- rização em Unidade de Conservação de Uso Sustentámais situados em áreas de risco geotécnico, de inunda- vel, nos termos da Lei 9.985/2000, sendo obrigatória ções ou de outros riscos especificados em lei. Porém, a anuência do órgão gestor e a apresentação de estudo pela Medida Provisória é possível tal regularização se técnico (art. 9º, parágrafo 5º). A REURB às margens houver estudos técnicos a fim de examinar a possibi- de reservatório artificial de água, destinado à geração ARISP JUS 23

de energia ou abastecimento público, deverá ainda respeitar a distância entre o nível máximo operativo normal e a cota máxima maximorum (art. 9º, parágrafo 6º). e) Legitimados a requerer a REURB A Medida Provisória ampliou o rol de legitimados a requerer a REURB, habilitando também entidades da administração pública indireta, proprietários, loteadores ou incorporadores, Defensoria Pública, em nome dos beneficiários hipossuficientes e o Ministério Público.

A ampliação dos legitimados deve ser aplaudida na medida que facilita a regularização fundiária e a titulação de seus ocupantes. f) Processo Administrativo no âmbito da Municipalidade

querendo, apresentar impugnação no prazo de 15 dias; e (iv) publicar edital para que terceiros interessados ou aqueles que não puderam ser notificados tenham a chance de impugnar o pedido.

Os itens (i) e (ii) já eram praticados na vigência da lei anterior, mesmo que isso não constasse expressamente da normativa específica, pois é sabido que, para fornecer o licenciamento urbanístico e ambiental e aprovar os projetos de regularização, a Municipalidade já instaurava um processo administrativo interno. Nesse particular, vale destacar a doutrina de Maria Sylvia Zanella Di Pietro a respeito do processo administrativo: “tudo o que a Administração Pública faz, operações materiais ou atos jurídicos, fica documentado em um processo; cada vez que ela for tomar uma decisão, executar uma obra, celebrar um contrato, editar um regulamento, o ato final é sempre precedido de uma série de atos materiais ou jurídicos, consistentes em estudos, pareceres, informações, laudos, audiências, enfim, tudo o que for necessário para instruir, preparar e fundamentar o ato final objetivado pela Administração.” (Cf. Direito Administrativo, 2016, p. 767).

Com o falacioso intuito de desburocratizar a regularização fundiária, a Medida Provisória deslocou o centro do processo administrativo para o Município, ou Distrito Federal, instituindo uma normativa específica e requisitos próprios que devem ser observados Já os itens (iii) e (iv) são requisitos novos trazidos pelo ente público. pela Medida Provisória nº 759. Na sistemática anterior, não havia obrigatoriedade de notificar proprieNo entanto, como se verá, ao invés de facilitar a tários, confrontantes, loteadores ou incorporadores, regularização, criou-se mais providências, não neces- ou publicar edital para atingir possíveis interessados, sariamente úteis, que, ao final, poderão inviabilizar a salvo para demarcação urbanística, que somente era regularização na grande maioria dos casos. necessária caso não fosse localizada a matrícula ou transcrição da área a ser regularizada10.

Pela nova sistemática, o Município deverá instaurar um processo administrativo, com a finalidaNos demais casos de regularização, em que a dede de: (i) classificar a modalidade de regularização marcação urbanística era dispensável, pela existência em REURB-S ou REURB-E; (ii) processar, analisar e de registro da área regularizanda, somente haveria neaprovar os projetos de regularização; (iii) notificar os cessidade de intimação de confrontantes se houvesse proprietários, loteadores, incorporadores, confinantes, terceiros interessados ou aqueles que constem no registro de imóveis como titulares de domínio, para, 10 Item 296, Cap. XX, Normas CGJ/SP. 24 ARISP JUS

expansão do parcelamento para além da área descrita na matrícula ou transcrição. 11

Na REURB-S, o Poder Público implementará a infraestrutura essencial, equipamentos públicos e melhorias habitacionais, arcando com o custo de sua manutenção, enquanto que na REURB-E, quando da aprovação do projeto, deverão ser definidos os responsáveis pela implantação do sistema viário, infraestrutura essencial, equipamentos públicos, mitigação ou compensação urbanística e ambiental, mediante assinatura do termo de compromisso com as autoridades competentes.

As novas regras, em aparente conflito com o espírito da Medida Provisória, burocratizarão sobremaneira o procedimento da REURB pois, na grande maioria dos parcelamentos irregulares, existem centenas de proprietários de frações ideias registradas nas matrículas, além de dezenas de confrontantes. Notificar todos esses envolvidos em toda e qualquer regularização será custoso e demorado, dificultando a obtenção da efetiva regularização, perdendo-se o foco da simplifiA nova normativa divide o processo administrativo cação de procedimentos. perante a Municipalidade em diversas fases, a saber: Se houver impugnação de algum dos notificados ou de qualquer interessado, prevê a nova legislação que será iniciado procedimento extrajudicial de composição de conflitos em Câmaras de Prevenção e Resolução Administrativa, no âmbito das Advocacias Públicas, com vistas à celebração de Termos de Ajustamento de Conduta (art. 28, parágrafo 1º e art. 36).

Anteriormente, as tentativas de conciliação ocorriam no Registro de Imóveis, sob a presidência do Oficial Registrador, que detém conhecimento jurídico da área para guiar as partes a chegarem a um consenso (art. 57, parágrafo 9º, Lei nº 11.977/2009). Se as tentativas restassem infrutíferas, o Oficial, por ato motivado, poderia rejeitar as impugnações infundadas, encaminhando ao Juiz Corregedor apenas em caso de impugnação fundada ou de apelação.

(i) Requerimento dos legitimados: União, Estados, Municípios, DF, entidades da administração pública indireta, beneficiários, individual ou coletivamente, cooperativas habitacionais, associação de moradores, fundações, organizações sociais, proprietários, loteadores, incorporadores, Defensoria Pública e Ministério Público. (ii) Elaboração do Projeto de Regularização Fundiária: O projeto deverá indicar unidades imobiliárias a serem regularizadas, vias de circulação existentes ou projetadas, medidas para adequação de infraestrutura, por meio de desenhos, memoriais descritivos e cronograma físico de obras e serviços a serem realizados. Na REURB-S, o projeto será elaborado e custeado pela Municipalidade, enquanto que na REURB-E, os custos serão suportados pelos beneficiários. (iii) Saneamento do processo administrativo: O ente público dará o processo por saneado após as providências de notificações, aprovações e devidas análises. (iv) Decisão da autoridade competente, mediante ato formal, que deverá: a) indicar as intervenções a serem executadas; b) aprovar o projeto de regularização; c) identificar e declarar os ocupantes de cada unidade imobiliária e seus respectivos direitos reais. (v) Expedição da Certidão de Regularização Fundiária – CRF: contendo aprovação do projeto de regularização e a lista de ocupantes, com respectiva qualificação, e seus direitos reais. Para as unidades desocupadas serão abertas matrículas em nome do proprietário original da área. (vi) Registro da CRF no Registro de Imóveis: a CRF será retirada por um dos legitimados e encaminhada ao Registro de Imóveis.

Não há necessidade de onerar os cofres públicos com a criação de Câmaras de Prevenção e Resolução Extrajudicial de Conflitos, se esse papel já vinha senFinalizado o processo administrativo perante a do desenvolvido a contento pelo Registrador ImobiliMunicipalidade, será expedida a Certidão de Regulaário, sem custo para a Administração Pública. rização Fundiária, que terá dupla função, sendo uma de aprovar o projeto de regularização e outra de identificar os ocupantes e seus direitos reais.

11 Item 285.1, Cap. XX, Normas CGJ/SP.

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g) Processo Administrativo no âmbito do Registro de Imóveis

Localizadas matrículas ou transcrições atingidas, poderão surgir as seguintes situações:

Ao receber a Certidão de Regularização Fundiária, o Oficial do Registro deverá autuá-la e prenotá-la, no Livro nº 1, Protocolo, prorrogando sua vigência até o final do processo administrativo na Serventia.

(i)Descrição do imóvel no projeto de regularização é diferente da contida na matrícula, mas há razoável certeza de que toda a área da matrícula foi usada para a regularização – averba-se a nova descrição na matrícula existente, sem necessidade de procedimento autônomo de retificação de área, registrando a seguir a regularização fundiária (art. 45, caput). (ii) A área a ser regularizada é muito inferior à área da matrícula – destaca-se a área da regularização, abrindo-se matrícula própria, sem encerrar a matrícula de origem (art. 45, parágrafo 3º). (iii) A área a ser regularizada é superior à área da matrícula, denotando que algum confrontante foi atingido – notificar o confrontante potencialmente atingido (art. 45, parágrafo 2º) (iv) A área a ser regularizada engloba duas ou mais matrículas – promover a unificação de matrículas. (v) A área a ser regularizada abarca parte de duas ou mais matrículas – realizar averbações de destaque nas matrículas atingidas, abrindo nova matrícula para registro da regularização.

Juntamente com a CRF, deverá ser apresentado o projeto de regularização aprovado e o memorial descritivo, com a lista de ocupantes e respectivos direitos reais a eles atribuídos.

A grande questão que se impõe é com relação ao licenciamento ambiental, pois a Lei nº 11.977/2009 era clara ao dispor que o Município poderia atuar como órgão licenciador urbanístico e ambiental se dispusesse de um conselho de meio ambiente e órgão ambiental capacitado (art. 53, parágrafo 1º, da lei revogada). A Medida Provisória é silente nesse ponto, podendo ser sustentada a necessidade de aprovação ambiental do órgão estadual (CETESB) ou a necessidade de apresentação da Declaração de Conformidade Urbanística e Ambiental – DECUA, na hipótese de a Municipalidade possuir convênio com o Programa Cidade Legal.12

Não poderá o Oficial de Registro questionar os padrões de descrição das áreas, pois estes não seguirão os requisitos da Lei nº 6.015/73, mas sim diretrizes estabelecidas pela autoridade municipal competente, que terão sido consideradas atendidas com a emissão da CRF (art. 47, da Medida Provisória 759).

Caso o Oficial não localize matrículas ou transcrições atingidas pelo projeto de regularização, deverá abrir matrícula com a descrição do núcleo urbano inOutra possível interpretação é que, com a expediformal e nela registrar a regularização fundiária, com ção da CRF, a questão do licenciamento ambiental já base na CRF (art. 50, parágrafo único). foi enfrentada pelo ente público, não cabendo ao Oficial solicitar o documento comprobatório.

Nesse ponto, muita cautela deverá ser tomada pelo Oficial de Registro para não abrir matrícula em Após a prenotação do processo de regularização conflito com registros já existentes. Tendo em vista a fundiária, deverá o Oficial de Registro proceder as precariedade de descrições antigas, muitas vezes não buscas necessárias a identificar os registros (matríé possível saber sobre qual área incide o projeto de reculas ou transcrições) atingidos pela regularização e gularização. A lei anterior previa a apresentação pela seus confrontantes.

Municipalidade de planta de sobreposição no âmbito da demarcação urbanística, para que fossem identificadas as áreas em confronto com os registros existen12 Lei nº 997/1976, Decreto nº 8468/1976, Decreto nº 52.052/2007 e tes. Porém, tal instituto foi abolido na nova normativa.

Resolução Conjunta SH/SMA 3/2009.

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Pelo novo diploma normativo, está claro que em qualquer tipo de regularização, ficam dispensadas exigências de desafetação, avaliação ou licitação previstas na Lei nº 8.666/93.

Com relação aos gravames existentes nas matrículas de origem das áreas a serem regularizadas, estes deverão ser transportados para as matrículas abertas em virtude da regularização, salvo se as unidades forem adquiridas por legitimação fundiária ou legitimação de posse, pois estas são consideradas aquisições originárias (art. 41).

dos os imóveis objeto de regularização, há bloqueios, indisponibilidade ou demandas judiciais discutindo direitos reais, de modo que essa regra, ao que tudo indica, dificultará demasiadamente qualquer regularização.

Estando em ordem a documentação apresentada, deverá ser registrado o projeto de regularização, na forma de parcelamento do solo, condomínio edilício ou conjunto habitacional. Tratando-se de condomínio edilício, será facultativa e não obrigatória a apresentação de convenção condominial, o que é uma novidade da Medida Provisória (art. 42), pois na lei anterior era Na hipótese de haver indisponibilidade dos imó- documento obrigatório para essa modalidade de reveis objeto da regularização, a Medida Provisória traz gularização. uma contradição interna. No art. 41 permite o transporte da indisponibilidade para as matrículas abertas Após o registro da regularização fundiária, devee no art. 62 simplesmente impede que se faça a re- rão ser abertas as matrículas para os lotes e unidades gularização se houver indisponibilidades, bloqueios autônomas pelo Oficial de Registro, salvo se houver ou demandas judiciais que versem sobre direitos reais frações ideais registradas e não especializadas (art. 44 de garantia ou qualquer constrição judicial. Existem e 51). várias propostas de emenda a esses artigos, para eliminar a contradição, que deverá necessariamente de4. A Titulação dos Ocupantes na Medida Provisaparecer para aplicação correta da lei. sória 759/2016 De qualquer forma, a vedação em regularizar áreas que estejam em discussão judicial, contida no art. 62, dificultará muito a tramitação dos processos de regularização fundiária. Se esse impedimento subsistir, deverá o Oficial de Registro exigir certidões em nome de todos os proprietários das áreas, para verificar a existência de ações reais ou reipersecutórias.

A regularização fundiária não visa apenas titular os ocupantes, embora essa seja uma preocupação cada vez mais presente na evolução legislativa que trata do tema. A titulação deve ser o resultado de um procedimento complexo em que o Poder Público é instado a verificar questões ambientais e fornecer infraestrutura urbanística para esses núcleos habitacionais, com estudos de viabilidade e obras necessárias a trazer esses Deverá, mais, analisar o mérito de tais ações e se locais para padrões de esgotamento urbano, iluminapotencialmente podem prejudicar a regularização ou ção pública, escoamento de águas pluviais, distribuia ocupação. Tal providência é própria do registro do ção de energia elétrica, limpeza urbana, etc. loteamento ou da incorporação imobiliária, onde o Oficial verifica a viabilidade da implantação de um Por titulação dos ocupantes entende-se a constituinovo empreendimento. No âmbito da regularização, ção de título causal capaz de transferir a seus titulares trata-se de pacificar situações já existentes e consoli- direitos reais registráveis no Registro de Imóveis, predadas, muitas vezes irreversíveis. Em praticamente to- ferencialmente tendentes a torná-los proprietários.

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Na lição do Mestre Afrânio de Carvalho, pelo princípio da inscrição, a constituição, transmissão e extinção de direitos reais sobre imóveis só se operam por atos inter vivos mediante sua inscrição no registro. O direito real imobiliário somente nasce da conjunção de dois elementos: (i) o título causal e (ii) o seu registro, no fólio real, que o transforma em direito real (Cf. Registro de Imóveis, 1997, p.137).

posse sobre um determinado lote ou unidade autônoma (art. 44 e 46).

Assim, dentro do novo sistema trazido pela Medida Provisória, podemos identificar as seguintes vertentes de titulação com vocação para trazer propriedade a seus ocupantes: (i) legitimação fundiária, para imóveis públicos e particulares (art. 21); (ii) legitimação da posse, com sua conversão em propriedade, para imóveis particulares (art. 22 e seguintes); (iii) direito real de laje (art. 25); (iv) registro dos contratos particulares devidamente quitados (art. 26, parágrafo 6º, e art. 41, ambos da Lei nº 6.766/79 e art. 48, da Medida Provisória 759); e (v) especialização de frações ideais registradas na matrícula de origem da área, onde há

Para os imóveis públicos, poderá o ente público titular de domínio encaminhar ao Registro de Imóveis, junto com o projeto de regularização, a listagem de ocupantes, suas devidas qualificações e as áreas que ocupam, sem necessidade de emissão de título individual. Nota-se que nesse caso, poderá o ente público optar por outra forma de titulação, que não envolva propriedade, como concessão de direito real de uso ou concessão de uso para fins de moradia, de acordo com o melhor interesse público.

a) Da Legitimação Fundiária – Imóveis Públicos e Particulares (art. 21)

A Medida Provisória criou um instituto novo para conceder título de propriedade imediata a ocupantes de imóveis públicos e privados. Trata-se de uma Ao analisar a legislação anterior, percebia-se cla- aquisição originária, ou seja, livre e desembaraçada de ramente a existência de duas grandes fases na regu- quaisquer ônus, direitos reais, gravames ou inscrições larização fundiária: a primeira fase era a regulariza- eventualmente existentes na matrícula de origem. ção do parcelamento do solo ou a constituição de um condomínio edilício, e a segunda fase a titulação dos A propriedade será concedida pelo Poder Público, ocupantes. por ato discricionário, para aquele que possuir área pública ou privada, como sua, em núcleo informal Note-se que a Medida Provisória tentou condensar consolidado, ou seja, existente em 23/12/2016, de as duas fases da regularização em um só documento, difícil reversão, considerados o tempo de ocupação, a Certidão de Regularização Fundiária, que, além de natureza das edificações, equipamentos públicos e loaprovar a regularização, também irá conferir direitos calização das vias de circulação. reais aos beneficiários da REURB (art. 33, parágrafo 1º).

Para ser beneficiário desse instrumento, o ocupante não pode ser: (i) concessionário, foreiro ou proprietáA ideia de condensar ambas as fases em um só do- rio de outro imóvel urbano ou rural; ou (ii) beneficiácumento parece à primeira vista desburocratizante. rio de outra legitimação de posse ou fundiária de imóContudo, a complexidade de providências a serem vel urbano, com a mesma finalidade. O imóvel deve tomadas para expedição da CRF acabará por tornar a servir para moradia ou para outra atividade, desde regularização mais difícil e demorada. que reconhecido o interesse social na sua ocupação.

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A normativa não é clara, mas parece ser o instituto

da legitimação fundiária restrito à REURB-S, pois ao concedido pelo Poder Público para os ocupantes tratar dos requisitos para concessão do direito real, a de áreas regularizadas, se preenchidos os seguintes norma cita apenas essa modalidade. requisitos13: Com relação à possível concessão desse direito real para imóveis particulares, vislumbra-se a inconstitucionalidade da norma. A Constituição Federal garante o direito à propriedade, ao devido processo legal, ao contraditório e à ampla defesa. Assim, não pode o Poder Público, por ato discricionário, alijar um particular de seu bem imóvel, sem a devida indenização, especialmente na falta de um critério temporal que justifique a aquisição por usucapião.

(i) moradores previamente cadastrados – O instrumento destina-se a titular aqueles que já estão efetivamente no local e, não, conceder posse para novas famílias; (ii) preferencialmente em nome da mulher – Considerada, pelo sistema, como âncora da família e protetora dos filhos; (iii) não sejam concessionários, foreiros ou proprietários de outro imóvel urbano ou rural – O objetivo é garantir o direito à moradia, para aqueles que necessitam; e (iv) não sejam beneficiários de legitimação de posse ou fundiária concedida anteriormente – Não se pode admitir a criação de uma indústria da legitimação.

O termo de legitimação de posse a ser emitido pelo b) Da Legitimação de Posse e sua Conversão em Poder Público será registrado na matrícula dos imóPropriedade – Imóveis Particulares (art. 22 a 24) veis regularizados, o que não implicará na alteração de domínio, que somente ocorrerá com a conversão A legitimação de posse foi redefinida pelo art. 22 da posse em propriedade (art. 23). A legitimação de da Medida Provisória, como sendo: “ato do Poder posse poderá ser transferida por ato inter vivos ou Público destinado a conferir título, por meio do qual causa mortis (art. 22, parágrafo 3º). fica reconhecida a posse de imóvel objeto da REURB, com a identificação de seus ocupantes, do tempo e Com relação à natureza jurídica da legitimação de natureza da posse”. posse, pode-se afirmar tratar-se de ato administrativo que, na lição de Maria Sylvia Zanella Di Pietro, Os requisitos para os beneficiários são os mesmos consiste em “declaração do Estado ou de quem o da legitimação fundiária, com a particularidade que represente, que produz efeitos jurídicos imediatos, agora restou expresso que este instrumento servirá com observância da lei, sob regime jurídico de apenas para imóveis particulares. A alteração de direito público e sujeita a controle do Poder sistemática da norma deixou também evidente que a Judiciário.” (Direito Administrativo, 2006, p. 181). legitimação de posse terá lugar tanto REURB-S, como Pode-se verificar claramente os atributos de um ato na REURB-E, o que antes era debatido pela doutrina. administrativo, com presunção de legitimidade e veracidade; imperatividade; autoexecutoriedade; e Na lição de João Pedro Lamana Paiva, o título de tipicidade. legitimação é um título precário, que só materializa o fato da posse, em relação ao titular do domínio A Administração Municipal deve agir de forma útil, marcando o momento a partir do qual começa vinculada, na medida em que deve observar estritaa contagem do prazo para que se dê sua posterior mente os comandos legais na outorga destes títulos, conversão em título de propriedade. (Regularização não podendo agir de maneira arbitrária. Somente Fundiária Urbana, Boletim do Irib nº 346, p. 18) Assim, o título causal de legitimação de posse será

13 Art. 22, parágrafo 1º e art. 10, da Medida Provisória 759/2016.

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aqueles que preencherem os requisitos legais podem ser beneficiados pelo instituto, sob pena de responsabilidade civil e criminal dos administradores públicos que violarem a lei.

O ato administrativo, então, produz um termo administrativo de legitimação de posse, que é título hábil a ingressar no fólio real de acordo com o art. 221, da Lei nº 6.015/73, devendo ser registrado na matrícula do respectivo imóvel, conforme art. 167, I, letra 41, do mesmo diploma legal.

a) Para regularizações em imóveis com área urbana de até 250m2, o prazo para conversão em propriedade é de 5 (cinco) anos, contados do registro da legitimação de posse, desde de que sirva para moradia do ocupante ou de sua família e não seja proprietário de outro imóvel urbano ou rural (art. 23, da Medida Provisória 759/2016 e art. 183, CF); e b) Para regularizações em imóveis com área urbana de mais de 250m2, o prazo para conversão em propriedade será o estabelecido pela legislação de usucapião (art. 23, parágrafo único, Medida Provisória 759/2016).

Pela nova norma, a legitimação de posse, após ser convertida em propriedade, constitui forma origináTrata-se de mais um instrumento de política públi- ria de aquisição, livre e desembaraçada de quaisquer ca, aliado a outros existentes no ordenamento jurídi- ônus, direitos reais, gravames ou inscrições existentes co, inclusive no Estatuto da Cidade14, a fim de resolver na matrícula de origem (art. 23, parágrafo 2º). o problema da moradia irregular no Brasil. Na lição de Nelson Saule Júnior, os instrumentos de regularização Com relação à legitimação de posse, as novas reapontam “para a necessidade da constituição de um gras são menos claras a respeito do processamento novo marco legal urbano, justo e inclusivo, inspirado do pedido de conversão em propriedade. Não se fala nos marcos da reforma urbana, no direito à moradia mais em requerimento ao Oficial de Registro e nem que confira uma proteção legal a este direito para as tampouco nos documentos que devem ser apresentapessoas que vivem nas favelas, nos loteamentos po- dos, deixando lacunas que dificultarão a aplicação do pulares, nas periferias e nos cortiços, mediante a lega- instituto. lização e a urbanização das áreas urbanas, ocupadas pela população considerada pobre ou miserável.”(A Como se vê, a legitimação fundiária e de posse, proteção jurídica da moradia nos assentamentos irre- com conversão em propriedade, constituem poderogulares, 2004, p. 235). sos instrumentos para obtenção de moradia digna, pelos quais a população verdadeiramente terá acesso Após o registro do termo de legitimação de posse à propriedade plenamente regularizada. na matrícula do imóvel, passa a correr o prazo para aquisição da propriedade, com vistas a converter a Não se trata mais de conceder as migalhas do direiposse do ocupante em propriedade plena (art. 23). to ao uso e habitação, mas sim reconhecer que esses ocupantes, esquecidos e marginalizados durante déMerece destaque o lapso de tempo necessário entre cadas, poderão finalmente ser chamados de proprieo registro do título de legitimação de posse e a sua tários. conversão em propriedade, que varia, de acordo com as características do imóvel e de seus ocupantes: c) Do direito real de laje 14 A regularização fundiária é apontada, pelo Estatuto da Cidade, como diretriz geral capaz de garantir a função social da propriedade e das cidades (art. 2º, XIV e art. 4º, V, “q”).

30 ARISP JUS

Para facilitar a regularização fundiária, especialmente em áreas de moradia de população de baixa renda, a Medida Provisória criou uma nova espécie

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de direito real sobre acessão alheia. É um direito real que possibilita a coexistência de unidades imobiliárias autônomas de titularidades diferentes, situadas uma sobre a outra. Não se trata de direito de superfície, que é determinado e temporário, e nem de condomínio edilício, que pressupõe frações ideais de terreno e áreas comuns.

base legal os arts. 26, § 6º e 41, da Lei nº 6.766/79 e art.

48, da Medida Provisória15.

Ainda na vigência da Lei nº 11.977/2009, o Conselho Nacional de Justiça deixou clara, no Provimento nº44/2015, em seus artigos 20 e 29, a possibilidade de registro dos contratos particulares, após a devida regularização. A Corregedoria Geral do Estado de São Paulo foi ainda mais detalhista na edição da Seção X, Trata-se de instituto jurídico novo com os seguin- Capítulo XX, das Normas de Serviço, com diversas dites requisitos cumulativos: (i) duas construções sobre- retrizes para facilitar o acesso destes contratos ao fólio postas, com acesso isolado entre elas, que se chama de real, flexibilizando o rigor das leis registrais e conceisolamento funcional; (ii) proprietários distintos; (iii) dendo ao Oficial de Registro de Imóveis importantes inexistência de áreas comuns; (iv) aprovação pela Mu- funções prudenciais, na análise da documentação. nicipalidade de ambas as construções; (v) não cabem construções de laje sucessivas, uma sobre a outra, ou Tais normas, mesmo tendo sido editadas na vigênseja, não se admite laje em 2º grau. cia de legislação revogada, devem continuar sendo aplicadas no que forem compatíveis com a Medida Para o registro do direito real de laje, deverá ser Provisória nº 759, pois representam importante conaberta matrícula própria para a laje, com a averbação quista na facilitação do acesso desses documentos à de destaque na matrícula do terreno e da construção tábua registral. inferior, a fim de noticiar o direito real que está acima do pavimento térreo.

Assim, aqueles que tiverem em seu poder contratos particulares de compromisso de venda e compra, É mais uma opção para o ente regularizador, de de cessão, promessa de cessão, pré-contratos, reserva concessão de direitos reais, nas regularizações de inte- de lotes, proposta de compra, ou qualquer outro doresse social ou específico, a fim de resolver problemas cumento do qual constem a manifestação de vontade fáticos criados ao longo de décadas de irregularidades das partes, a indicação da fração ideal, lote ou unidano parcelamento do solo urbano. de, o preço, o modo de pagamento e a promessa de contratar poderão obter o registro de propriedade.16 d) Do registro dos contratos particulares quitados Em situação muito mais confortável, estão aqueles que além de serem ocupantes de áreas regularizadas, tem, em seu favor, contratos particulares devidamente quitados. Estes não necessitam da legitimação fundiária ou de posse para ter seu direito de propriedade assegurado. Podem ingressar com os contratos diretamente no Registro de Imóveis e obter o registro de propriedade definitiva, usando como 32 ARISP JUS

15 Art. 26, §6º Os compromissos de compra e venda, as cessões e as promessas de cessão valerão como título para o registro da propriedade do lote adquirido, quando acompanhado da respectiva prova de quitação.

Art. 41 Regularizado o loteamento ou desmembramento pela Prefeitura Municipal, ou pelo Distrito Federal quando for o caso, o adquirente do lote, comprovando o depósito de todas as prestações do preço avençado, poderá obter o registro da propriedade do lote adquirido, valendo para tanto o compromisso de venda e compra devidamente firmado.

16 Item 287.2, Cap. XX, Normas da CGJ/SP.

Na qualificação de tais contratos, o Oficial de ReImportante verificar, com bastante cuidado, se o gistro deve cotejar o ordenamento jurídico registral contrato particular a ser registrado contempla o lote em consonância com as normas de flexibilização para inteiro ou parte deste, havendo, neste caso, necessio alcance do registro. O objetivo maior é a obtenção dade de desdobro anterior ao registro dos contratos. do registro da propriedade sem vulnerar a segurança jurídica, da qual o Registro de Imóveis é guardião.

Nota-se que é situação bastante comum o loteador irregular ter alienado uma fração ideal de terreno que Nesse sentido, alguns princípios registrais devem corresponderia a um lote de, por exemplo, 400m2 e, ser observados. O princípio da especialidade17, por posteriormente, o adquirente ceder seus direitos a exemplo, foi abrandado em diversos dispositivos, não duas pessoas distintas, cada uma com direito a um havendo necessidade de correspondência exata entre lote de 200m2. Nesse caso, não é conveniente regiso contrato particular a ser registrado e a matrícula trar na matrícula de um lote de 400m2, a aquisição do lote ou unidade autônoma regularizada18. Aliás, é de uma fração ideal de 50%, pois desta forma estaria muito comum que o projeto de regularização contem- sendo perpetuada a irregularidade pela aquisição de ple situação diferente daquela verificada ao tempo da frações ideais. Será muito mais eficaz o desdobro do celebração do contrato firmado com o loteador. No imóvel em duas áreas, com os documentos de praxe, entanto, o registrador deve ter em mãos elementos de para então alcançar o registro do lote correspondente certeza de que o título a ser registrado refere-se aquele à posse localizada. determinado imóvel, para se evitar o registro em imóveis trocados.

Frise-se que a análise destes contratos não é tarefa simples, pois tais loteadores utilizavam-se de linguaNa hipótese de o contrato particular a ser registra- gem truncada para fazer crer que estava sendo vendido conter apenas indicação da fração ideal de terreno, da apenas uma fração ideal de terreno, sem localizasem mencionar o número de lote ou unidade corres- ção, não havendo muitas informações nos contratos pondente, deverá o interessado apresentar os seguin- da época. tes documentos para a especialização da fração ideal: O princípio da continuidade21 também deve ser ina) Requerimento do interessado, acompanhado de certidão da terpretado com menos rigor. As Normas de Serviço Municipalidade, sob sua exclusiva responsabilidade, ambos indicando o lote ou unidade autônoma correspondente, e certi- do Estado de São Paulo permitem que, derivando a dão de lançamento fiscal19; ou titularidade atual de uma sucessão de transferências informais, seja realizado um único registro do último b) Requerimento do interessado, acompanhado de certidão da Municipalidade, ambos identificando o lote ou unidade autô- título, fazendo menção às transferências intermedinoma correspondente, bem como anuência dos confrontantes árias no seu conteúdo.22 Neste caso, os documentos do imóvel20. anteriores podem ser apresentados em cópias simples, formando a cadeia possessória, juntamente com a cer17 Segundo Afrânio de Carvalho, o princípio da especialidade significa que toda inscrição deve recair sobre um objeto precisamente individuado. Esses requisitos são os dados geográficos que se exigem para individuar o imóvel, isto é, para determinar o espaço terrestre por ele ocupado.” (Registro de Imóveis, 1997, p. 203).

18 Item 290, Cap. XX, Normas da CGJ/SP. 19 Item 282.4, Cap. XX, Normas da CGJ/SP. 20 Item 293 e 294, Cap. XX, Normas da CGJ/SP.

21 Na lição de Afrânio de Carvalho, o princípio da continuidade “quer dizer que, em relação a cada imóvel, adequadamente individuado, deve existir uma cadeia de titularidade à vista da qual só se fará a inscrição de um direito se o outorgante dele aparecer no registro como seu titular. ” (Registro de Imóveis, 1997, p. 253).

22 Item 288.2, Cap. XX, Normas da CGJ/SP. ARISP JUS 33

tidão do Distribuidor Cível da comarca de localização do imóvel e da comarca do domicílio de cada um dos adquirentes, para demonstrar a ausência de qualquer lide envolvendo o imóvel.23 Também é dispensável formal de partilha de bens, certidão de casamento com averbação da separação ou divórcio e do pacto antenupcial do transmitente, quando decorridos dois anos da celebração do negócio jurídico24.

Como se vê, muitas regras foram abrandadas, mas não se pode perder de vista o princípio da legalidade e da segurança jurídica, motivo pelo qual, frise-se, muitos cuidados devem cercar a qualificação destes instrumentos. Com base na legislação federal e nas Normas de Serviço da Corregedoria Geral do Estado de São Paulo, merecem comentários os seguintes itens de qualificação: a) Representação de Pessoa Jurídica - sendo o transmitente do imóvel pessoa jurídica, verificar sua representação, com análise de contratos sociais e procurações (item 288, Cap. XX, Normas de Serviço CGJ/SP); b) Anuência do Cônjuge - sendo o transmitente casado, verificar se houve anuência do cônjuge nas hipóteses em que esta é necessária, pois não há nas normas previsão para sua dispensa; c) Forma do título – o título poderá ser firmado por instrumento particular. Somente é exigida a via original do último contrato a ser registrado (as transferências intermediárias podem ser apresentadas por cópia simples). Se não for possível a apresentação do original, o Oficial deverá notificar seus subscritores para impugnação em 15 dias (item 289, Cap. XX, Normas de Serviço CGJ/SP); d) Reconhecimento de firma – é exigido apenas para o último contrato a ser registrado, exceto quando decorridos mais de dez anos da data do instrumento (item 291.1, III, Cap. XX, Normas de Serviço CGJ/SP). Caso o último contrato não contenha reconhecimento de firma, possível utilizar a via da notificação dos subscritores conforme item anterior; e) Qualificação das Partes – ainda que os contratos sejam imperfeitos quanto à especialidade subjetiva, a qualificação das partes poderá ser comprovada por documento oficial, desde que não paire dúvidas a respeito da titularidade de quem adquiriu o imóvel (item 289.2, Cap. XX, Normas de Serviço CGJ/ SP). Não é necessário apresentar o Cadastro de Pessoa Física (CPF/MF) dos alienantes anteriores, somente do último adqui23 Item 288.1, Cap. XX, Normas da CGJ/SP. 24 Item 291.1, I, Cap. XX, Normas da CGJ/SP. 34 ARISP JUS

rente (item 291.1, II, Cap. XX, Normas de Serviço CGJ/SP); f) Ausência de Formal de Partilha de Bens ou Carta de Sentença de Separação após 2 anos da celebração do negócio – Este dispositivo serve para os casos em que um dos adquirentes intermediários faleceu ou se separou e seus direitos não foram objeto de partilha. Neste caso, possível que os herdeiros ou ambos os cônjuges firmem o contrato intermediário seguinte, a fim de preencher a cadeia possessória, sem a apresentação da partilha. Não se admite, no entanto, a utilização deste dispositivo quando o último adquirente faleceu ou se separou. Neste caso, deverá ser realizado o registro de sua aquisição, para posterior partilha de bens a ser realizada judicial ou extrajudicialmente (item 291.1, I, Cap. XX, Normas de Serviço CGJ/SP); g) Certidão do Distribuidor Cível do local do imóvel e do domicílio de todos os adquirentes da cadeia – quando houver imperfeições nos documentos apresentados, os dispositivos normativos remetem para a necessidade de apresentação de tais certidões, a fim de verificar se há algum direito sob litígio. h) Permuta de imóveis – na hipótese de o instrumento particular a ser registrado tratar-se de permuta, tem-se a questão da aplicação da regra contida no art. 187, da Lei nº 6.015/73, que prevê o registro simultâneo de todos os imóveis envolvidos em contratos de permuta25 . Não há regra dispensando a aplicação deste dispositivo legal, motivo pelo qual a questão deverá ser encaminhada ao Juiz Corregedor Permanente para a devida análise (item 292, Cap. XX, Normas de Serviço CGJ/SP); i) Contratos Intermediários faltantes – as regras normativas determinam a apresentação de todos os contratos intermediários, ainda que por cópia simples, formando a cadeia possessória. Na falta de um ou mais contratos intermediários, poderá o registrador se valer de outros elementos para formar sua convicção, elencados no item 291.2 e 291.3, como prova de que habita de boa-fé o imóvel por mais de 10 anos sem interrupção ou oposição e Certidão do Distribuidor Cível. Não havendo segurança no registro desta forma, deverá encaminhar o expediente ao Juiz Corregedor Permanente para análise e produção de provas (item 292, Cap. XX, Normas de Serviço CGJ/SP); j) Falta de declaração do preço em trespasse de contratos – Nos casos em que o contrato particular é objeto de trespasse aposto em seu verso, sem menção do preço ajustado, e este for o último contrato celebrado, possível suprir tal falha por declaração do adquirente, desde que haja prova de quitação.

Conforme visto acima, há diversas regras permitindo o ingresso de títulos, mesmo que imperfeitos, na tábua registral, conferindo a qualidade de proprietários a seus adquirentes. Sendo assim, seria possível sustentar que não há interesse de agir destes adqui25 Art. 187. Em caso de permuta, e pertencendo os imóveis à mesma circunscrição, serão feitos os registros nas matrículas correspondentes, sob um único número de ordem no Protocolo.

rentes em ingressar com ações de usucapião para obe) Da especialização de fração ideal registrada tenção de reconhecimento de propriedade, sem antes esgotar a via administrativa e registral. Note-se que o A legislação que trata do parcelamento do solo iminteresse de agir continua sendo requisito da ação no põe diversas exigências ao empreendedor, tais como Novo Código de Processo Civil (arts. 17 e 330, da Lei reserva de áreas verdes, equipamentos públicos, licen13.105/2015). ças ambientais e urbanísticas, obras de infraestrutura, bem como todo o procedimento registral, com os doMovimentar toda a máquina do Poder Judiciário cumentos pertinentes. Com o objetivo de burlar tais para obter título de propriedade que pode ser alcan- regras, os parceladores irregulares criaram ao longo çado com a apresentação de documentos perante o dos anos, artifícios para disfarçar os loteamentos e asRegistro de Imóveis, parece colidir com o princípio da sim obter registros, mesmo estando em desconformieconomia e celeridade processuais. dade com a lei.

Para os processos de usucapião em andamento em áreas regularizadas, nos quais o requerente ostente justo título, sugere-se a sua suspensão com base no art. 313, V, b, do Novo Código de Processo Civil, para que o magistrado possa verificar a solução extrajudicial, quando então haverá a extinção do processo, ou a impossibilidade de obtenção do registro, devendo o processo ter seu regular curso.

O principal artifício utilizado foi a alienação de fração ideal de terreno, com ou sem localização, criando um condomínio civil entre todos os adquirentes dos lotes. Em realidade, no local, havia um aglomerado de habitações com localizações internas, espaços livres, ruas, ao passo que, juridicamente, eram todos detentores de um percentual sobre a área inteira.27

Durantes vários anos, essa alienação do imóvel em A sugestão para suspensão do processo nos casos partes era aceita e registrada na matrícula das glebas. citados não tem a intenção de retardar a entrega da Entretanto, tal subterfúgio foi percebido pelos Oficiais prestação jurisdicional (a qualificação registral é ennunciou: “Percebe-se que, no Novo CPC, a questão da duração razoável tregue no prazo máximo de 15 dias). Ao contrário, há de ser lida a partir de um referencial mais amplo do que a mera acetem o firme propósito de viabilizar a obtenção da leração ou desformalização dos procedimentos. Isso porque a duração pretensão do requerente de forma mais célere e eco- razoável de um processo está ligada à celeridade, mas também à solução integral do mérito – e por solução integral o Novo CPC já estabelece que nômica, pois a solução extrajudicial é quase sempre não se está falando apenas de decisão de mérito, mas na efetiva satisfapossível, dada a quantidade de regras engendradas ção do direito, ou seja, aqui se fala da regra da primazia do julgamento para obtenção do registro da propriedade. Tal prática de mérito que induz o máximo aproveitamento da atividade processual mediante a adoção do aludido novo formalismo democrático ou formase coaduna com o novo formalismo democrático ou lismo conteudístico.” (Novo CPC, 2015, p. 164) formalismo conteudístico do direito processual conti- 27 Na lição de Arnaldo Rizzardo, pode-se citar algumas práticas tendo no Novo Código de Processo Civil, pois seria uti- dentes a criar um condomínio civil de frações ideias: “Alguém doa uma área de terras a vários filhos, numa única ou mais escritura públicas, lizada na busca de um resultado prático e útil para o com a indicação das partes que toca a cada beneficiário, e inclusive os interessado, que não precisa aguardar anos e praticar espaços livres. Ou, mediante sucessivas vendas de porções ideias, sem diversas providências, citações, editais, peças técnicas, estabelecer limites ou posicionar a área dentro do todo. E mesmo em uma única venda de um imóvel a muitos adquirentes. Forma-se na gleba para ver reconhecido seu direito de propriedade.26 um aglomerado de habitações, com localização interna dos lotes e es-

26 Humberto Theodoro Júnior, ao comentar o Novo CPC, assim se pro-

paços para a locomoção e outras utilidades. Apresenta-se uma situação que caracteriza um loteamento ou desmembramento irregular, que os tribunais não toleram. (Promessa de Compra e Venda e Parcelamento do Solo Urbano, 2011, p. 46)

ARISP JUS 35

de Registro, Ministério Público e Municipalidades, No entanto, a questão de qual ato deva ser pratichegando ao Poder Judiciário, que passou a vedar o cado pelo registrador para a especialização da fração registro das operações tendentes a fraudar as leis de ideal ainda continua sem definição clara. A Medida parcelamento do solo.28 Provisória não trata especificamente dessa questão, limitando-se a determinar que as matrículas para as Por essas razões, existem muitas matrículas com unidades serão abertas mediante requerimento de esalgumas centenas de alienações de pequenas frações pecialização formulado pelo titular da fração ideal. ideias, praticamente bloqueadas para o trânsito imobiliário, pois são consideradas matrículas oriundas de A fim de verificar o ato registral juridicamente corparcelamento irregular. reto a ser praticado, necessário analisar a natureza da especialização da fração ideal. A existência da fração Nestes casos, não há necessidade de trazer para ideal pressupõe a formação de um condomínio volunregistro as escrituras de aquisição ou pleitear junto à tário, regulado pelos arts. 1.314 a 1.326 do Código CiMunicipalidade um título de legitimação fundiária ou vil. Nos dizeres de Caio Mário da Silva Pereira: “dá-se de posse, pois já existe registro de aquisição da matrí- o condomínio quando a mesma coisa pertence a mais cula da gleba original do parcelamento. de uma pessoa, cabendo a cada uma delas igual direito, idealmente, sobre o todo e cada uma das partes.”

Após a regularização fundiária do parcelamento (Instituições de direito civil, 2002, p. 175). Ainda com do solo ou do condomínio edilício, a mera especiali- relação ao condomínio voluntário, vale destacar suas zação da fração ideal de terreno, com a atribuição de características básicas trazidas na doutrina de Franum lote ou uma unidade autônoma, será suficiente. cisco Eduardo Loureiro, como a cotitularidade dominial sobre uma mesma coisa e o regime jurídico de A Corregedoria Geral da Justiça do Estado de São cotas ou partes ideias sobre a coisa, cabendo a cada Paulo, na vanguarda em matéria de regularização, edi- condomínio um percentual sobre o todo. (Cf. Código tou a Subseção III, das Normas de Serviço (itens 293 Civil Comentado, 2015, p. 1240) a 295), inteiramente dedicada a esse tema, com os documentos que devem ser apresentados ao Oficial de Assim, o que se chama de especialização da fração Registro de Imóveis para especialização da fração em ideal nada mais é do que a extinção do condomínio parcelamento do solo e em condomínio edilício. por meio da divisão da coisa comum (art. 1.320, do Código Civil). Como se aplicam à divisão do condoA Medida Provisória nº 759 também contempla mínio, as regras de partilha de herança (art. 1.321, do essa questão nos arts. 44 e 46, reforçando o papel da Código Civil), o ato correto a ser praticado é o registro Municipalidade, que poderá indicar, sob sua exclusiva da atribuição de um determinado lote ou unidade auresponsabilidade, de forma individual ou coletiva, os tônoma à fração ideal registrada na matrícula-matriz. lotes correspondentes às frações ideias registradas em comum.

Ao registrar a regularização, as matrículas dos lotes/unidades devem ser abertas, tendo como proprietários todos os que figuram na matrícula de origem (art. 15, II, c, Provimento CNJ nº 44/2015)29. Ao espe28 Ap.5.387-0, do Conselho Superior da Magistratura do TJ/SP, de 28.02.86, RT 611/90; RMS 9.876-SP, 3ª Turma, j. em 17.8.1999; Proc.

21/2003, da Corregedoria Geral da Justiça do Estado de São Paulo..

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29 Se forem muitos proprietários, no campo próprio da matrícula, po-

cializar a fração ideal, a matrícula do respectivo lote receberá um ato de registro, com tal especialização.

Esse registro terá o condão de determinar que aquele lote agora pertence ao detentor da fração ideal registrada sob determinado número da matrícula de origem. A partir desse momento, este adquirente deixa de ser um condômino na área total e passa a ser proprietário de um imóvel único e determinado, acabando, de uma vez por todas, com as irregularidades do passado.

Finalmente, ressalta-se a importância do controle da disponibilidade dos registros de frações ideais pelo Oficial de Registro de Imóveis. Isso porque, o registro ou a averbação da especialização na matrícula do lote terá como lastro um registro aquisitivo na matrícula de origem. É preciso, então, desenvolver um controle capaz de garantir que um mesmo registro aquisitivo não sirva de lastro para a aquisição de mais de um lote. Como exemplo, pode-se citar uma matrícula de origem com 500 registros de aquisição de fração ideal (do loteador irregular para os adquirentes). Para cada especialização de lote, deve-se controlar a baixa de um determinado registro aquisitivo, para se evitar o esgotamento precoce da disponibilidade.

Situações sui generis podem complicar essa análise.

Na hipótese de um comprador resolver adquirir, por exemplo, dois lotes desse empreendimento irregular, dobrando assim sua fração ideal. Nesse caso, um mesmo registro de aquisição na matrícula de origem poderá servir de lastro para dois ou mais lotes a serem especializados. Há que se entender a lógica dos contratos de cada loteamento irregular, para se verificar suas peculiaridades. Existem casos em que o número do lote está disfarçado no cabeçalho ou rodapé do contrato, de modo que isso pode se tornar mais um elemento de análise para encontrar as informações derá ser utilizada a expressão “todos os proprietários constantes na matrícula de origem”. Com isso, evita-se o nascimento de uma matrícula já com uma dezena de páginas, o que dificulta sua compreensão.

necessárias a viabilizar a especialização do lote.

5. REGRAS DE TRANSIÇÃO A Medida Provisória nº 759/2016 entrou em vigor na data de sua publicação (23/12/2016). No entanto, prevê, em seu art. 73, parágrafos 1º a 4º, regras de transição, facultando a aplicação da legislação anterior, a critério do ente público responsável, para os processos de regularização iniciados até a data da publicação do novo texto.

Desta maneira, para todos os processos de regularização já iniciados perante o órgão público e também os já prenotados no Registro de Imóveis, sugere-se solicitar um requerimento da Municipalidade para esclarecer se opta por seguir pela legislação anterior ou aplicação imediata das novas regras.

Para os novos processos administrativos a serem iniciados na Municipalidade, deverão ser aplicadas as novas regras trazidas pela Medida Provisória, até que esta seja alterada, revogada ou incorporada ao nosso ordenamento por meio de lei.

6. CONCLUSÃO Durante as últimas décadas, verificou-se a proliferação indiscriminada de loteamentos clandestinos ou irregulares por conta da atuação leniente do Poder Público, da voracidade de alguns empreendedores em reduzir custos, bem como da grande necessidade da população carente por moradias.

Como medidas curativas, foram desenvolvidos instrumentos de regularização fundiária para atender o clamor social por melhoras na qualidade de vida nos assentamentos irregulares, culminando com a edição da Lei nº 11.977/2009, que constituiu um amplo sistema para regularização e titulação de ocupantes nessas áreas. Tal legislação tratou o problema da irregulariARISP JUS 37

dade urbana sob vários aspectos, fornecendo meios determinado lote ou unidade autônoma (art. 44 e 46). de solução dos conflitos nas esferas urbanística, jurídica, ambiental e registral.

Enfim, na atualidade, ferramentas não faltam ao Poder Público e aos Oficiais de Registro de Imóveis Os instrumentos criados tiveram como objetivo para regularizarem os núcleos urbanos informais em a promoção de uma política urbana de inclusão dos seus locais de competência. A nova sistemática talvez assentamentos irregulares e seus ocupantes, tendo o retarde esse processo, por trazer instrumentos difedireito à moradia como fundamento principal. Para rentes e muitas vezes lacunosos. No entanto, todos a regularização atingir todo seu potencial, era neces- os esforços devem ser empenhados para dar contisário verificar vários componentes, como a urbaniza- nuidade ao movimento de regularização já iniciado ção da área, a proteção ambiental, a infraestrutura, os no País e que trouxe tão relevante contribuição para equipamentos públicos, prestação de serviços públi- que milhares de imóveis fossem integrados ao sistema cos, bem como a segurança jurídica dos ocupantes. formal, com inúmeras possibilidades de negócios, fomentando a economia, e concedendo a seus moradoNo entanto, o Governo Federal entendeu por bem res a tão sonhada “casa própria”. revogar o Capítulo III da Lei nº 11.977/2009, que tratava de regularização fundiária, editando a Medida BIBLIOGRAFIA Provisória nº 759/2016, que regulou novamente toda ALVARES, Amilton; ALVARES, George André. Regularização a matéria, com a criação de instrumentos novos e com Fundiária: especialização de fração ideal em lote. Atribuição promovia repetição de instrumentos já conhecidos na legisla- da pelo Município. Disponível no Portal do RI http://www.portaldori. com.br/2014/05/08/regularizacao-fundiaria-especializacao-de-fracaoção anterior.

-ideal-em-lote-atribuicao-promovida-pelo-municipio/, acessado em Muito embora a intenção tenha sido simplificar e facilitar a regularização, em muitos aspectos, foram impostos mais entraves, criando incertezas de como esses novos mecanismos funcionarão e impactarão os procedimentos de regularização.

No campo da titulação dos ocupantes, dentro do novo sistema trazido pela Medida Provisória, podemos identificar as seguintes vertentes de titulação com vocação para trazer propriedade a seus ocupantes: (i) legitimação fundiária, para imóveis públicos e particulares (art. 21); (ii) legitimação da posse, com sua conversão em propriedade, para imóveis particulares (art. 22 e seguintes); (iii) direito real de laje (art. 25); (iv) registro dos contratos particulares devidamente quitados (art. 26, parágrafo 6º, e art. 41, ambos da Lei nº 6.766/79 e art. 48, da Medida Provisória 759); e (v) especialização de frações ideais registradas na matrícula de origem da área, onde há posse sobre um 38 ARISP JUS

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DECISÕES EM DESTAQUE

DECISÃO ADMINISTRATIVA #1 CONCLUSÃO Em 18 de janeiro de 2017, conclusos ao Excelentíssimo Senhor Desembargador PEREIRA CALÇAS, DD. Corregedor Geral da Justiça do Estado de São Paulo.

Registro de Imóveis – Retificação de área – Impugnação de confrontantes – Extinção da retificação e remessa do interessado às vias ordinárias – Impossibilidade – Impugnações genéricas – Recurso provido.

(12/2017-E)

Selecionadas por Alberto Gentil de Almeida Pedroso

Excelentíssimo Senhor Corregedor Geral da Justiça, Trata-se de recurso administrativo interposto em face de sentença que, julgando fundada impugnação à retificação de área, remeteu o interessado às vias ordinárias.

A sentença baseou-se em impugnação da confrontante Rejane Aparecida da Maia Buarque Gusmão.

A recorrente alega, porém, que a impugnação é manifestamente infundada, dada a sua generalidade. Sustenta, inclusive, a nulidade da sentença, que, à revelia do que determinam as NSCGJ, deixou de analisar as razões ou a falta delas da impugnação.

A D. Procuradoria de Justiça manifestou-se pelo provimento do recurso. É o relatório.

Passo a opinar.

A rigor, de fato, a sentença seria nula. Isso porque, como bem observado nas razões de recurso, a decisão não desceu, em nenhum momento, à análise do caso concreto, deixando de examinar, especificamente, as razões ou a falta delas da impugnação. Limitou-se a dizer que as alegações da confrontante tornaram controverso o pleito da recorrente.

Seja como for, contudo, nada impede ao contrário, é recomendável, por economia processual que a questão seja examinada em grau de recurso.

O fato é que a impugnação assim como as duas outras é infundada, a teor do item 138.19, II, nota, das NSCGJ, pois a confrontante resume seu inconformismo à alegação de que, com a retificação, perderá uma área de oito mil metros quadrados, porém, sem identificá-la e sem qualquer comprovação técnica a esse respeito.

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As manifestações de fls. 154/157, 184/190 e 358/359 não trazem nenhum fundamento sério, baseado em estudo técnico ou laudo, acerca da impugnação.

O mesmo pode ser dito das manifestações de Leonor Mathias e Shuiti Massuda (fls. 165 e 171), cujos memoriais apresentam azimutes e distâncias invertidos, com ausência de posicionamento da área confrontante e de pontos de amarração.

Ora, a recorrente instruiu o feito com prova técnica, realizandose laudo e abrindo-se a oportunidade para nomeação de assistentes técnicos pelos impugnantes. É deles e não da recorrente, portanto, o ônus da prova do fato desconstitutivo ou impeditivo.

Em outras palavras, é dos impugnantes a obrigação de demonstrar a pertinência de suas alegações. E deveriam fazê-lo, assim como fez a recorrente, de forma técnica. Caso contrário, entende- se que a impugnação é infundada.

Pelo exposto, o parecer que levo à apreciação de Vossa Excelência propõe o provimento do recurso, para que, nos termos do item 138.20, do Capítulo XX, das NSCGJ, infundadas as impugnações e, portanto, rejeitadas, tornem os autos ao Oficial do Registro de Imóveis, que dará continuidade à retificação.

Sub censura.

São Paulo, 20 de janeiro de 2017.

SWARAI CERVONE DE OLIVEIRA Juiz Assessor da Corregedoria DECISÃO Aprovo o parecer do MM. Juiz Assessor da Corregedoria e, por seus fundamentos, que adoto, dou provimento ao recurso, para que, nos termos do item 138.20, do Capítulo XX, das NSCGJ, infundadas as impugnações e, portanto, rejeitadas, tornem os autos ao Oficial do Registro de Imóveis, que dará continuidade à retificação.

São Paulo, 24 de janeiro de 2017.

PEREIRA CALÇAS Corregedor Geral da Justiça

DECISÃO ADMINISTRATIVA #2 ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento nº 1037729-78.2016.8.26.0100, da Comarca de São Paulo, em que é agravante LOCA - IMÓVEIS INDUSTRIAIS EMPREENDIMENTOS E PARTICIPAÇÕES LTDA., é agravado 13º OFICIAL DE REGISTRO DE IMÓVEIS DA COMARCA DA CAPITAL. ACORDAM, em Conselho Superior de Magistratura do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: “Não conheceram do recurso, nos termos do voto do Desembargador Ricardo Dip, que fica como relator designado, v.u. Declarará voto o Desembargador Luiz Antonio de Godoy.”, de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores PAULO DIMAS MASCARETTI (Presidente sem voto), RICARDO DIP (PRES. DA SEÇÃO DE DIREITO PÚBLICO), vencedor, PEREIRA CALÇAS, vencido, ADEMIR BENEDITO (VICE PRESIDENTE), PAULO DIMAS MASCARETTI(PRESIDENTE TRIBUNAL DE JUSTIÇA), XAVIER DE AQUINO (DECANO), LUIZ ANTONIO DE GODOY(PRES. DA SEÇÃO DE DIREITO PRIVADO) E SALLES ABREU (PRES. SEÇÃO DE DIREITO CRIMINAL).

São Paulo, 21 de fevereiro de 2017 * RELATOR DESIGNADO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SÃO PAULO Conselho Superior da Magistratura Agravo 1 037729 -78.20 16.8.26.0100 - SEMA Dúvida de registr o VOTO RHMD 45.927 REGISTRO DE IMÓVEIS. AVERBAÇÃO. RECURSO NÃO PROVIDO PELO CORREGEDOR GERAL. AGRAVO INTERNO DIRIGIDO AO CONSELHO SUPERIOR DA MAGISTRATURA. NÃO CONHECIMENTO. - O agravo interno a que se refere o caput do art. 253 do Regimento deste Tribunal de Justiça, em matéria administrativa, exige expressa previsão em lei.

- Os casos de averbação nos registros públicos são da competência recursória do Corregedor Geral da Justiça paulista (art. 246 do Código Judiciário do Estado de São Paulo). Exceção: art. 6º do Provimento n. 44/2015 do eg. CNJ. - O Corregedor Geral da Justiça de São Paulo detém o poder de decidir, em última instância administrativa, as questões referentes

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a averbação registrária e, ut in pluribus, as de registro stricto sensu.

- Verdade é que, entre nós, por força de uma tradição longínqua, as dúvidas registrais -restritas, como visto, aos atos de registro em acepção própria- são objeto da competência recursal do Conselho Superior da Magistratura paulista. Mas isto não retira, simpliciter, do Corregedor Geral o atributo dessa referida soberania, ainda que, nos casos dos recursos de dúvidas, as decisões casuísticas sejam, real ou potencialmente, colegiadas, e possam até, alguma vez (quod raro accidit), contrariar o entendimento do Corregedor Geral.

- Essa limitada competência do Conselho Superior de São Paulo em matéria de registros públicos não instaura um bifrontismo fiscalizador e normativo desses registros, certo que compete soberanamente ao Corregedor Geral a fiscalização dos registros (potestas regiminis tabularum) e, nos estritos termos legais, o exercício tanto do poder de expedir-lhes normas técnicas (inc. XIV do art. 30 da Lei n. 8.935, de 18-11-1994), quanto do de para eles enunciar diretivas ou recomendações (normatividade soft).

- Sinal eloquente desta preservação competencial da Corregedoria está em que o Conselho Superior paulista, prestigiado embora e honrado pelo reconhecimento de uma auctoritas firmada ao largo de sua história, não tem poder para emanar decisões normativas dos registros.

Não conhecimento do recurso de agravo.

VISTO: 1. Tendo Loca-Imóveis Industriais, Empreendimento se Participações Ltd a. visto denegar-se, pelo Oficial do 13º Registro de Imóveis da Comarca de São Paulo , pedido de averbamento de parcial cisão societária, por apontada míngua de protocolo de just ificação e laudo a valiatório inscritos na Junta Comercial do Estado de São Paulo, ajuizou pleito administrativo perante a digna 1ª Vara de Registros Públicos da Capital paulista, pleito esse que se declarou improcedente em r. sentença proferida pela M. Ju íza TÂNIA MARA AHUALL I (fls.71 ets qq. ).

Dessa r. sentença, a requerente interpôs apelação (f ls. 81-93), processada como recurso administrativo, impugnação a que negou provimento o Corregedor Geral da Justiça paulista, o eminente Des. MANOEL DE QUEIROZ PEREIRA CALÇAS, aprovando r. parecer de seu M. Ju iz Assessor SWARAI CERVONE DE OLIVEIRA. Contra esta venerável decisão do nobre Corregedor Geral, manejou agravo interno a postulante, reiterando, em síntese, os argumentos de mérito que opôs, na espécie, às razões devolutivas desfiadas pelo digno Registrador ARMANDO CLÁPIS, do 13º Ofício Predial da Comarca de São Paulo.

2. A hipótese de cabimento do agravo interno a que se refere o caput do art. 253 do Regimento deste Tribunal de Justiça, quando se trate de matéria administrativa (tal é o caso destes autos), exige, à letra, expressa previsão em lei, circunstância que não ampara a vertente pretensão recursal.

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3. Com efeito, desde meados da última década de 80, a jurisprudência administrativa paulista solidou, quanto a sua competência endógena, no entendimento de que, em matéria registrária, o processo de dúvida restringe-se aos casos de denegação de registro stricto sensu.

De que segue, quanto aos casos de averbação nos registros públicos, definir-se, pois, a competência recursória do Corregedor Geral da Justiça bandeirante, nos termos do disposto no art . 246 do Código Judiciário do Estado de São Paulo (Decreto-lei complementar paulista n.3, de 27 de agosto de 1969).

4. Desta disciplina evade, somente, uma hipótese, que es tá prevista no art. 6º do Provimento n. 44 /20 15 (de 18 -3) expedido pela egrégia Corregedoria Nacional de Justiça, con cernente à regularização fundiária. Nec plus ultra.

5. Sendo assim, não cabe, na via administrativa, recurso ao Conselho Superior da Magistratura paulista contra decisã o do Correge dor Geral da Justiça em matéria de averbamento registral. É dizer, em outras palavras, que o Corregedor Geral da Justiça de São Paulo detém o poder de decidir, em última instância administrativa, as questões referentes a averbação registrária e, ut in pluribus, a de registro stricto sensu.

Assim é: o Corregedor Geral da Justiça, no Estado de São Paulo, é o titular do poder que se qualifica por soberano na esfera da administração dos registros públicos.

Verdade é que, entre nós, por força de uma tradição longínqua, as dúvidas registrais - restritas, como visto, aos atos de registro em acepção própria - são objeto da competência recursal do Conselho Superior da Magistratura paulista. Mas isto não retira, simpliciter, do Corregedor Geral o atributo dessa referida soberania, ainda que, nos casos dos recursos de dúvidas, as decisões casuísticas sejam, real ou potencialmente, colegiadas, e possam até, alguma vez (quod raro accidit), contrariar o entendimento do Corregedor Geral.

De toda a sorte, porém, essa limitada competência do Conselho Superior em matéria de registros públicos nã o instaura um bifrontismo fiscalizador e normativo desses registros, certo que compete soberanamente a o Corregedor Geral a fiscalização dos registros (potestas regiminis) e, nos estritos termos legais, o exercício tanto do poder de exped ir-lhes normas técnicas (inc. XIV do art. 30 da Lei n.

8.935, d e 18-11-1994), quanto do de para eles enunciar d iretivas ou recomendações (normatividades soft).

Sinal eloquente desta preservação competencial da Corregedoria está em que nosso Conselho Superior, prestigia do embora e honrado pelo reconhecimento de uma auctoritas firmada ao largo de sua história, não tem poder para firmar decisões normativas nos registros.

Não é de admitir, pois, deconformidade com o direito posto, venha o colendo Conselho Superior da Magistratura de São Paulo a exercitar

controle administrativo das decisões de direito registrário prolat adas por nossa egrégia Correge doria Geral da Justiça.

DECISÃO JURISDICIONAL #1

Assim, portanto, o presente recurso de agravo não pode ser conhecido.

NESTES TERMOS, pelo meu voto, não conheço do agravo que Loca Imóveis Industriais, Empreendimentos e Participações Ltda interpôs nestes autos. É como voto.

Des. RICARDO DIP Presidente da Seção de Direito Público (Relator para o acórdão ) VOTO Nº 39893 AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 1037729-78.2016.8.26.0100 AGRAVANTE: Loca - Imóveis Industriais Empreendimentos e Participações Ltda.

AGRAVADO: 13º Oficial de Registro de Imóveis da Comarca da Capital COMARCA: São Paulo Declaração de Voto Trata-se de agravo de instrumento interposto por LOCA –IMÓVEIS INDUSTRIAIS, EMPREENDIMENTOS E PARTICIPAÇÕES LTDA. em face de decisão do Corregedor Geral de Justiça, que manteve negativa de averbação quando do julgamento de recurso administrativo tirado contra sentença do juízo corregedor permanente. É o breve relatório.

Do recurso não se conhece.

Não se trata, aqui, de recurso oriundo de dúvida registrária, mas, sim, de recurso denominado pelo recorrente de “agravo de instrumento” interposto da decisão do Corregedor Geral de Justiça, datada de 21 de setembro de 2016, que apenas aprovou o parecer do juiz assessor da Corregedoria e manteve a negativa de averbação.

Portanto, ausente previsão legal de interposição de algum recurso contra tal decisão, a hipótese é de não conhecimento do presente, ficando, em consequência, mantida a decisão recorrida.

Ante o exposto, pelo meu voto, NÃO SE CONHECE do recurso. São Paulo, 21 de fevereiro de 2017.

LUIZ ANTONIO DE GODOY Presidente da Seção de Direito Privado

Processo REsp 1635636 / ES RECURSO ESPECIAL 2016/0237187-6 Relator(a) Ministra NANCY ANDRIGHI (1118) Órgão Julgador T3 - TERCEIRA TURMA Data do Julgamento 21/03/2017 Data da Publicação/Fonte DJe 24/03/2017 Ementa DIREITO PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO RESCISÃO CONTRATUAL CUMULADA COM PEEDIDO DE REPARAÇÃO POR PERDAS E DANOS. ALIENAÇÃO DE IMÓVEL. COMPRADOR QUE SE VÊ IMPOSSIBILITADO DE REGISTRAR O BEM JUNTO AO CARTÓRIO DE REGISTRO DE IMÓVEIS COMPETENTE. DENUNCIAÇÃO DA LIDE AO MUNICÍPIO E À OFICIALA DO CARTÓRIO DE REGISTRO DE IMÓVEIS. IMPOSSIBILIDADE. 1. Ação ajuizada em 06/08/2014. Recurso especial atribuído ao gabinete em 01/09/2016. Julgamento: CPC/73 2. Cinge-se a controvérsia em determinar se, na presente ação de rescisão de contrato de compra e venda de imóvel cumulada com pedido de reparação por perdas e danos, decorrente da impossibilidade de transferência da propriedade do bem junto ao Cartório de Registro de Imóveis competente, é possível a denunciação da lide à Municipalidade de Serra/ES e à Oficiala do Cartório do 1º Ofício 2ª Zona de Serra/ES. 3. A denunciação da lide, baseada no art. 70, III, do CPC/73, restringe-se às ações de garantia, isto é, àquelas em que se discute a obrigação legal ou contratual do denunciado em garantir o resultado da demanda, indenizando o garantido em caso de derrota.

4. Não cabe a denunciação da lide quando se pretende, pura e simplesmente, transferir responsabilidades pelo evento danoso, não sendo a denunciação obrigatória na hipótese do inciso III do art. 70 do CPC/73. Precedentes.

5. Consoante jurisprudência consolidada nesta Corte Superior, não é admissível a denunciação da lide embasada no art. 70, III, do CPC quando introduzir fundamento novo à causa, estranho ao processo principal, apto a provocar uma lide paralela, a exigir ampla dilação probatória, o que tumultuaria a lide originária, indo de encontro aos princípios da celeridade e economia processuais, os quais esta modalidade de intervenção de terceiros busca atender. Ademais, ARISP JUS 43

eventual direito de regresso não estará comprometido, pois poderá ser exercido em ação autônoma. Precedentes.

6. Na hipótese dos autos, não se justifica o acolhimento do pedido de denunciação da lide porque i) não está configurada qualquer obrigação legal ou contratual dos denunciados em indenizar regressivamente o recorrente; ii)perquirir acerca da responsabilidade dos denunciados implicaria na incontestável necessidade de dilação probatória, o que atentaria contra os princípios norteadores do instituto da denunciação da lide, quais sejam, princípios da celeridade, da economia e da presteza na entrega da prestação jurisdicional; e iii) o indeferimento do pedido de denunciação da lide não compromete eventual direito de regresso que possua o denunciante, ou seja, não impede a propositura de ação autônoma contra os denunciados.

7. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, não provido.

Acórdão Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas constantes dos autos, por unanimidade, conhecer em parte do recurso especial e, nesta parte, negar-lhe provimento, nos termos do voto da Sra. Ministra Relatora.

Os Srs. Ministros Paulo de Tarso Sanseverino, Ricardo Villas Bôas Cueva, Marco Aurélio Bellizze e Moura Ribeiro votaram com a Sra. Ministra Relatora.

Referência Legislativa LEG:FED LEI:005869 ANO:1973 ***** CPC-73 CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 1973 ART:00070 INC:00003 Veja (DENUNCIAÇÃO DA LIDE - TRANSFERÊNCIA DA RESPONSABILIDADE) STJ - AgRg no REsp 1316868-DF, REsp 903258-RS, REsp 302205-RJ. (DENUNCIAÇÃO DA LIDE - INTRODUÇÃO DE FUNDAMENTO NOVO À CAUSA) STJ - AgRg no REsp 821458-RJ.

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DECISÃO JURISDICIONAL #2 Processo AREsp 1050334 / PR AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL 2017/0021404-0 Relator(a) Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES (1141) Órgão Julgador T2 - SEGUNDA TURMA Data do Julgamento 28/03/2017 Data da Publicação/Fonte DJe 03/04/2017 Ementa ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO 3/STJ. INTERVENÇÃO DO ESTADO NA PROPRIEDADE. DESAPROPRIAÇÃO POR INTERESSE SOCIAL PARA FINS DE REFORMA AGRÁRIA. AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE DE REGISTRO IMOBILIÁRIO FEITO EM FAVOR DE PARTICULAR. IMÓVEIS LOCALIZADOS EM FAIXA DE FRONTEIRA. BEM FEDERAL. ALIENAÇÃO “A NON DOMINO”.

NECESSIDADE DE CITAÇÃO DO ESTADO-MEMBRO EM QUE SE LOCALIZAR O IMÓVEL. COGÊNCIA NORMATIVA. FUNDAMENTAÇÃO RECURSAL DEFICIENTE. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL. AUSÊNCIA DE RAZÕES RECURSAIS. SÚMULA 284/STF. HONORÁRIOS RECURSAIS. HIPÓTESE DE RECONHECIMENTO DE “ERROR IN PROCEDENDO”. ANULAÇÃO DA SENTENÇA OU DO ACÓRDÃO. SUPRESSÃO DE CAPÍTULO DECISÓRIO DE HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS. AUSÊNCIA DE PRESSUPOSTO PARA A CONDENAÇÃO EM VERBA SUCUMBENCIAL EM GRAU RECURSAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL INTERPOSTO POR PARTE BENEFICIADA PELO JUÍZO DE INADMISSIBILIDADE DE APELO RARO INTERPOSTO PELA PARTE ADVERSÁRIA. AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL. 1. A parte beneficiada pela decisão de inadmissibilidade de recurso especial não tem interesse na interposição de agravo.

2. Não se conhece do recurso especial quanto à divergência jurisprudencial meramente indicada como hipótese de cabimento sem que tenha havido argumentação nesse sentido na petição recursal. Hipótese da Súmula 284/STF. 3.Nas demandas de desapropriação, por interesse social, para fins de reforma agrária que recaiam sobre bem imóvel rural objeto de registro, no Registro de Imóveis, em nome de particular, que não tenha sido destacado, validamente, do domínio público por título formal ou por força de legislação específica, é necessária a citação do estado-membro, no

qual situada a área, para integrar a ação de desapropriação, assim como também as ações conexas. Inteligência do art. 3.º da Lei 9.871/1999 e do art. 4.º da Lei 13.178/2015.

4. Os honorários recursais não têm autonomia nem existência independente da sucumbência fixada na origem e representam um acréscimo (o CPC/2015 fala em “majoração”) ao ônus estabelecido previamente, motivo por que na hipótese de descabimento ou na de ausência de fixação anterior, não haverá falar em honorários recursais.

5. Assim, não são cabíveis honorários recursais na hipótese de recurso que reconhece “error in procedendo” e que anula a sentença, uma vez que essa providência torna sem efeito também o capítulo decisório referente aos honorários sucumbenciais e estes, por seu turno, constituem pressuposto para a fixação (“majoração”) do ônus em grau recursal. Exegese do art. 85, § 11, do CPC/2015.

6.Agravo em recurso especial de Adelina Dalmagro Ascoli e outros não conhecido. Agravo do INCRA conhecido para conhecer parcialmente do recurso especial e, nessa extensão, negar-lhe provimento.

Acórdão Vistos, relatados e discutidos esses autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da SEGUNDA TURMA do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas, o seguinte resultado de julgamento: “A Turma, por unanimidade, não conheceu do agravo em recurso especial de Adelina Dalmagro Ascoli e Outros; conheceu do agravo do Instituto Nacionalde Colonização e Reforma Agrária para conhecer em parte do recurso especial e, nessa parte, negar-lhe provimento, nos termos do voto do(a) Sr(a). Ministro(a)-Relator(a).” A Sra. Ministra Assusete Magalhães (Presidente), os Srs. Ministros Herman Benjamin e Og Fernandes votaram com o Sr. Ministro Relator.

Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Francisco Falcão.

Referência Legislativa LEG:FED LEI:013105 ANO:2015 ***** CPC-15 CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015 ART:00085 PAR:00011 ART:01042 PAR:00005 LEG:FED LEI:009871 ANO:1999 ART:00003 PAR:00001 LEG:FED LEI:013178 ANO:2015 ART:00004 Veja (AÇÃO DE DESAPROPRIAÇÃO POR INTERESSE SOCIAL ÁREA SITUADA EM FAIXA DE FRONTEIRA - ESTADO DO PARANÁ - FORMAÇÃO DE LITISCONSÓRCIO) STJ - REsp 1217059-PR

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DECISÃO JURISDICIONAL #3 ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento nº 2160844-31.2016.8.26.0000, da Comarca de Presidente Prudente, em que são agravantes NAIR BECEGATO DA SILVA (ESPÓLIO), RAMIRO LUIS DA SILVA (INVENTARIANTE), MARIA APARECIDA DA SILVA COELHO e ELENA BECEGATO DA SILVA CRISOSTOMO, é agravado O JUÍZO. ACORDAM, em 9ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: “Deram provimento ao recurso. V. U.”, de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Exmos.

Desembargadores COSTA NETTO (Presidente sem voto), PIVA RODRIGUES E GALDINO TOLEDO JÚNIOR. São Paulo, 18 de abril de 2017.

[ANGELA LOPES] [Relatora]

cláusulas restritivas - RECURSO PROVIDO.

Trata-se de Agravo de Instrumento interposto contra r. decisão que deferiu em parte o pedido de cancelamento das cláusulas restritivas de inalienabilidade e impenhorabilidade anotadas na matrícula do imóvel objeto de partilha entre os agravantes, para manter a anotação apenas na parte doada pela falecida aos herdeiros.

Sustentam os agravantes que referidas cláusulas restritivas foram equivocadamente anotadas pelo oficial de registro de imóveis, tendo em vista que essa condição não era da vontade dos interessados. Além disso, a sentença que homologou a partilha não mencionou que fossem anotadas na matrícula do imóvel. Por isso, entendem que não há óbice legal para que, com a extinção do usufruto, as cláusulas sejam canceladas, propiciando a extinção do condomínio com a venda da cota parte de um dos herdeiros aos demais.

Assim, pleiteiam o provimento do presente recurso para que seja determinado o cancelamento das referidas cláusulas restritivas de inalienabilidade e impenhorabilidade anotadas na matrícula do imóvel ou, subsidiariamente, que seja permitida a extinção do condomínio, com a transferência da cota parte do herdeiro Ramiro para suas irmãs Maria Aparecida e Elena.

Não tendo sido postulada a concessão de efeito suspensivo, o recurso foi processado, sobrevindo informações do MM. Juízo a quo, juntadas a fls. 129/131. É o relatório.

O recurso comporta acolhimento.

VOTO Nº 809 Agravo de Instrumento n. 2160844-31.2016.8.26.0000 Origem: 2ª Vara da Família e Sucessões da Comarca de Presidente Prudente Juiz: Dr. Eduardo Gesse Agravantes: ESPÓLIO DE NAIR BECEGATO DA SILVA e outros Agravado: O JUÍZO

Depreende-se dos autos que Ramiro Luis da Silva, Maria Aparecida da Silva Coelho e Elena Becegato da Silva Crisóstomo, são herdeiros de Geraldo Alves da Silva e de Nair Becegato da Silva.

INVENTÁRIO - CANCELAMENTO DE CLÁUSULAS DE IMPENHORABILIDADE E INALIENABILIDADE - Cláusulas instituídas em 1999, pela mãe dos agravantes, por doação de sua meação em razão do falecimento de seu cônjuge, reservando para si o usufruto do imóvel - Falecimento da genitora e pedido de cancelamento do gravame pelos herdeiros - Cabimento - Em que pese o gravame tenha sido instituído na vigência do Código Civil de 1916, que não admitia o levantamento das cláusulas restritivas, a jurisprudência atual tem reconhecido a necessidade de interpretar a regra do art. 1.676 do CC/16 com ressalvas, notadamente com relação ao exercício do direito de propriedade à vista de sua função social Razoável, portanto, que se promova o levantamento de tal gravame quando a sua manutenção traga aos beneficiários mais prejuízos do que benefícios - No caso, os agravantes são idosos e a restrição está impedindo a livre disposição do bem. Assim, estando os herdeiros e coproprietários concordes, não há justa causa para a manutenção do gravame - Decisão reformada para permitir o cancelamento das

Nas primeiras declarações apresentadas no inventário de Geraldo, foram expressamente mencionadas as cláusulas restritivas de inalienabilidade e impenhorabilidade sobre o imóvel, tendo a viúva Nair Becegato da Silva doado a sua meação aos três filhos Ramiro, Maria Aparecida e Elena, reservando para si o usufruto vitalício.

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Consta que Geraldo faleceu em 14/07/1999, deixando um imóvel localizado na Rua Rui Barbosa nº 1619, na Comarca de Presidente Prudente (fls. 15/20).

E assim constou da matrícula do imóvel copiada a fls. 134/135, a seguinte averbação, datada de 24/05/2000: “Do Formal de Partilha registrado sob nº 04 (quatro), retro e supra, consta que o imóvel retro matriculado ficou gravado com as cláusulas restritivas de INALIENABILIDADE e IMPENHORABILIDADE.”

Com a morte de Nair, ocorrida em 29/03/2016 (fl. 87), e a consequente extinção do usufruto, os agravantes pretendem a extinção do condomínio, que foi obstada em razão das referidas cláusulas restritivas.

MM. Juiz a quo que: Sobreveio a decisão agravada, fundamentando o “Registre-se, por oportuno, que essa restrição ao direito de propriedade, antes do advento do Código Reale, constituía-se num direito potestativo do testador ou do doador. O Código Civil atual, entretanto, impôs limitações a esse direito do proprietário, exigindo motivação para impor essas restrições sobre a legítima dos herdeiros necessários. Não havendo motivação ou acaso não exista, ou, ainda, ela deixe de existir, poderá haver o levantamento dessas cláusulas limitadoras do direito de propriedade.

Nesse quadrante é necessário destacar que na hipótese da restrição ter sido estabelecida por ato entre vivos, ou seja, no bojo da doação, enquanto o doador for vivo e com o consentimento dele, poderá haver o cancelamento administrativo. Após a morte isso não será mais possível, todavia. [...]

Ambas as transmissões ocorreram sob a égide do Código Civil de 1916. Em sendo assim, as restrições estabelecidas pela Doadora Nair Becegato da Silva, as quais foram aceitas candidamente pelos herdeiros, não necessitavam de motivação.

De outro lado, a doadora, enquanto viva, não manifestou a vontade de levantar as restrições. Ela faleceu em 30 de março do corrente ano e só após o passamento dela é que os herdeiros buscam tal cancelamento, o que é, no meu sentir inviável e até fere a boa fé objetiva, uma vez que eles aderiram à vontade da doadora, sem qualquer objeção. Agora não podem se voltar contra seus próprios atos ‘nemo potest venire contra factum proprium’. [...]

ANTE O EXPOSTO, acolho parcialmente o pedido para determinar a correção do formal de partilha a fim de nele constar que a viúva doou para os seus filhos a parte ideal correspondente a metade do imóvel descrito na inicial, e só sobre essa meação incide as cláusulas da inalienabilidade e impenhorabilidade. Outrossim, afasto a pretensão dos herdeiros-donatários de ver excluída as aludidas cláusulas totalmente.”

Respeitado entendimento contrário, é caso de se acolher a pretensão dos herdeiros.

Consoante art. 1.676 do Código Civil de 1.916, em vigor à época em que a falecida Nair fez a doação, “A cláusula de inalienabilidade temporária, ou vitalícia, imposta aos bens pelos testadores ou doadores, não poderá, em caso algum, salvo os de expropriação por necessidade ou utilidade pública, e de execução por dívidas provenientes de impostos relativos aos respectivos imóveis, ser invalidada ou dispensada por atos judiciais de qualquer espécie, sob pena de nulidade”.

Embora inexistisse a necessidade e obrigação do doador de justificar a imposição do gravame, é certo que a medida visava apenas a proteger o beneficiário após a morte do doador/testador, evitando a perda ou dilapidação do patrimônio recebido. Por isso, nem mesmo o provimento jurisdicional autorizava o levantamento das cláusulas restritivas.

Por outro lado, com o advento do Código Civil/2002, é possível reconhecer que o legislador procurou relativizar o rigor do gravame imposto, autorizando seu cancelamento, desde que ausente justa causa para a sua manutenção ou que esta se dê em prejuízo do beneficiário. É o que se infere do art. 1.848, que também admite a imposição das cláusulas restritivas, mediante expressa justificativa por parte do doador ou testador.

Anote-se que o próprio STJ, ainda na vigência do Código Civil anterior, já reconhecia que a cláusula restritiva “não pode ser tão austeramente aplicada a ponto de se prestar a ser fator de lesividade de legítimos interesses, desde que o seu abrandamento decorra da real conveniência ou manifesta vantagem para quem ela visa a proteger associado ao intuito de resguardar outros princípios que o sistema da legislação civil encerra” (STJ, REsp 34.744, Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, j. 15.10.1996).

Nesse contexto, imprime-se a necessidade de interpretar a regra do art. 1.676 do CC/16 com ressalvas, notadamente com relação ao exercício do direito de propriedade à vista de sua função social.

Em outro dizer, mostra-se razoável que se promova o levantamento de tal gravame quando a sua manutenção traga aos beneficiários mais prejuízos do que benefícios.

Pois bem. No caso em tela, a genitora dos agravantes, ao fazer a doação de sua meação, reservou para si o usufruto do imóvel, impondo as cláusulas restritivas, cuja função, percebe-se, seria apenas a de evitar eventual penhora ou alienação da nua-propriedade enquanto estivesse viva. Logo, após seu falecimento e cancelado o usufruto, desapareceu tal finalidade.

E o imóvel, apesar de integrar o patrimônio dos agravantes, ainda permanece gravado com as cláusulas restritivas, impedindo o exercício de fato e de direito da propriedade, ressaltando-se que estando os herdeiros e coproprietários concordes, não se vislumbra nenhum óbice para a liberação do gravame.

Destarte, a livre disposição do bem há que prevalecer sobre o impedimento decorrente das restrições impostas, sobretudo porque, no caso dos autos, tal solução é adequada à conveniência econômica dos agravantes.

Sobre essa questão, a jurisprudência tem se inclinado nesse sentido: “RECURSO ESPECIAL. DIREITO CIVIL. CLÁUSULA DE INCOMUNICABILIDADE. PEDIDO DE CANCELAMENTO. 1 - Pedido de cancelamento de cláusula de inalienabilidade incidente sobre imóvel recebido pelo recorrente na condição de herdeiro.

2 - Necessidade de interpretação da regra do art. 1.676 do CC/16 com ressalvas, devendo ser admitido o cancelamento da cláusula de inalienabilidade nas hipotìeses em que a restrição, no lugar de cumprir

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sua função de garantia de patrimônio aos descendentes, representar lesão aos seus legítimos interesses. 3 - Doutrina e jurisprudência acerca do tema. 4 - Recurso especial provido por maioria, vencida a relatora.”

(REsp No 1.422.946 - MG , STJ, TERCEIRA TURMA, Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, j. 25/11/2014).

“CANCELAMENTO DE INALIENABILIDADE IMPENHORABILIDADE. Interessada que conta atualmente com mais de 72 anos e afirma ter muitos gastos para manter a extensa propriedade. Requerente que se encontra divorciada e recebeu o bem quando da partilha. Instituição do gravame pelos falecidos sogros da requerente. Regra restritiva aÌpropriedade, imposta pelo artigo 1.676 do CC/16 que deve ser interpretada com temperamento. Precedentes do STJ. Manutenção do gravame que não mais interessa aÌ beneficiária. Apelo provido.” (Apelação n° 0013293-97.2014.8.26.0664, 9a Câmara de Direito Privado, Rel. Des. Galdino Toledo Junior, j. 31/03/2015).

“CLÁUSULA RESTRITIVA DE INALIENABILIDADE. Cancelamento de cláusulas de inalienabilidade e de impenhorabilidade incidentes sobre imovél urbano. Cláusulas instituídas por doação realizada hà mais de vinte anos, por genitores já falecidos, em favor de donatária então jovem e recém- formada. Inexistência de razão para a permanência ou sub-rogação da restrição, que provoca prejuízo à donatária maior, capaz, médica com carreira profissional estável, proprietária de outros dois imóveis, residencial e comercial, de valor muito superior ao clausulado. Desaparecimento superveniente da causa ou da função que levaram à imposição da limitação, que tem natureza excepcional. Desnecessidade de sub-rogação do gravame, que apenas limitaria direitos disponíveis da autora sobre outros bens de seu patrimônio, desaparecida a função protetiva do instituto. Deferimento do levantamento do vínculo. Recurso provido.” (Apelação n° 1026731-46.2014.8.26.0577, 1a Câmara de Direito Privado, Rel. Des. Francisco Loureiro, j. 07/02/2017).

“PEDIDO DE CANCELAMENTO DE CLÁUSULAS RESTRITIVAS. Legado instituído em favor da requerente. Pretensão de cancelamento de cláusulas de inalienabilidade temporária e incomunicabilidade vitalícia que gravam a fração ostentada sobre um bem imóvel.

Possibilidade, em princípio, da desconstituição do ônus. Aplicação do disposto no artigo 1.911, parágrafo único, do Código Civil. Atenuação das restrições à vista das justificativas apresentadas, notadamente em benefício da requerente, cujas esferas patrimonial e existencial remanescem protegidas. Atendimento à finalidade do instituto (artigo 5º, LINDB) e da função social da propriedade. Precedentes do E. Superior Tribunal e desta Corte. SENTENÇA REFORMADA. APELO PROVIDO.” (Apelação nº 1065989-68.2016.8.26.0100, 3ª Câmara de Direito Privado, Rel. Des. Donegá Morandini, j. 16/12/2016).

“Ação de anulação de sentença e levantamento de gravame sobre bem imóvel - Correto afastamento da pretensão de declaração de nulidade da sentença proferida nos autos de ação 1845/95 - Ausência de vício capaz de comprometer a validade do ato judicial - Preservação Acolhimento da pretensão de desconstituição do gravame de inalienabilidade que recai sobre o bem imóvel recebido pelos autores, por herança - Ausência de justa causa para sua manutenção - Ônus que não foi 48 ARISP JUS

instituído pelo autor da herança - Benefício aos autores que autoriza a exclusão do gravame - Relativização dos efeitos do gravame que encontra sustento no atual Código Civil - Precedentes - Recurso parcialmente provido.” (Apelação n° 024347-44.2014.8.26.0114, 20a Câmara Extraordinária de Direito Privado, Rel. Des. Marcia Dalla Déa Barone, j.

15/02/2017).

“Cancelamento de cláusulas de inalienabilidade, impenhorabilidade e incomunicabilidade que gravam dois imóveis recebidos em doação pela autora. Pedido julgado improcedente. Apelação da autora. Cláusulas instituídas sob a égide do Código Civil de 1916. Rigor excessivo na interpretação do art. 1.676 do CC/16 que deve ceder lugar aÌprevalência de princípios gerais de direito. Imóveis situados em cidade diferente da residência da donatária. Necessidades financeiras sofridas que contrariam a intenção do doador. Fatos que constituem justa causa para o cancelamento dos gravames. Precedentes do STJ e deste Tribunal. Sentença reformada. Apelo provido. (Apelação n° 1009867-41.2015.8.26.0562, 7a Câmara de Direito Privado, Rel. Des. Mary Grün, j. 26/09/2016).

Em conclusão, impõe-se a reforma da r. decisão agravada, para deferir o pedido de cancelamento das cláusulas de impenhorabilidade e inalienabilidade, reconhecendo a inexistência de justa causa para manter a restrição sobre o imóvel localizado na Rua Rui Barbosa nº 1.619, na Cidade de Presidente Prudente/SP, objeto da matrícula n° 47.059 do 2o Oficial de Registro de Imóveis daquela Comarca.

Ante o exposto, pelo meu voto, dou provimento ao recurso.

ANGELA LOPES Relatora

ATUALIZAÇÃO E APERFEIÇOAMENTO

EM REGISTRO DE IMÓVEIS

Coordenação do curso: Alberto Gentil de Almeida Pedroso - Juiz de Direito.

PRINCIPAIS TEMAS

II

CORPO DOCENTE (A CONFIRMAR)

- ABERTURA DE MATRÍCULA - PECULIARIDADES E APLICAÇÃO PRÁTICA; - DÚVIDA IMOBILIÁRIA; - NOTAS DEVOLUTIVAS; - PRENOTAÇÃO DOS TÍTULOS; - INVENTÁRIO E PARTILHAS EXTRAJUDICIAIS; - CERTIDÕES DE REGISTRO DE IMÓVEIS; - ATOS DE REGISTRO - ANÁLISE PRÁTICA; - ATOS DE AVERBAÇÃO - ANÁLISE PRÁTICA; - TÍTULOS JUDICIAIS E O REGISTRO DE IMÓVEIS; - IMPACTOS DO NCPC NO REGISTRO DE IMÓVEIS; - RETIFICAÇÃO NO REGISTRO IMOBILIÁRIO; - NOVA REALIDADE DOS DIREITOS REAIS E A MEDIDA PROVISÓRIA 759/2016; - USUCAPIÃO EXTRAJUDICIAL - LIVROS E CLASSIFICADORES

DES. RICARDO DIP DES. WALTER BARONE DES. LUIS PAULO ALIENDE DES. FRANCISCO LOUREIRO DES. MARCELO BERTHE DR. MARCELO BENACCHIO DR. HÉLIO LOBO JÚNIOR DR. NARCISO ORLANDI NETO DR. RALPHO WALDO DE BARROS MONTEIRO FILHO DRA. RENATA MOTTA MACIEL MADEIRA DEZEM DR. FLAVIANO GALHARDO DR. IVAN JACOPETI DO LAGO DR. LEONARDO BRANDELLI DR. LUCIANO PASSARELI

PÚBLICO-ALVO

DURAÇÃO

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