ARISP JUS #30

Ano III

No 29 SETEMBRO/2018

Informativo jurĂ­dico especializado

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ENTREVISTA:

MASSAMI UYEDA

MINISTRO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA

O Min. Massami passou por todos os graus na Magistratura e também no Ministério Público omeçando como promotor e chegando a ser Ministro do Superior Tribunal de Justiça. Um reconhecimento aos seus méritos pessoais, mas também àquilo que os japoneses fizeram e continuam a fazer pelo Brasil. Eu gostaria, Ministro, que o senhor falasse sinteticamente sobre a sua carreira, só para mostrar aos jovens como é possível, através do esforço, da combatividade, do sacrifício, chegar aos mais elevados píncaros de qualquer carreira.

Eu me lembro, que há muito tempo, era muito comum as pessoas lerem Antoine Saint Exupery, que tem uma pequena grande obra, o Pequeno Príncipe, mas, ao lado deste livro, ele escreveu outra joia da literatura, o Correio Sul. Exupery foi um repórter, um jornalista, um literato, uma pessoa que amava a vida e, nos primórdios da aviação comercial, ele era encarregado de fazer o transporte da mala diplomática dos correios na África e enfrentava voos noturnos. Aquilo efetivamente gerava situações de muita tensão. Então ele deixou registrado 2

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no livro uma frase que me impressionou muito e que talvez justifique essa minha trajetória. Ele diz assim: “ O homem se mede diante do obstáculo. ” Ou seja, temos de encarar a nossa vida como um desafio e os desafios surgem para serem superados, e se nós retrocedermos ou não enfrentarmos o desafio, nós nuca suplantaremos os obstáculos. Então, essa corrida que começou desde o grupo escolar, do ginásio, o vestibular, a universidade, a pós-graduação, concursos públicos, todos, na minha maneira de ver, foram obstáculos a serem superados.

O Min. Massami é um entusiasta da conciliação.

Aliás, pioneiramente, durante toda a carreira, ele se dedicou a esta tentativa muito válida, mas que ainda sofre resistência, em relação à busca de solução científica para as controvérsias. O Sr. acha que houve um progresso na busca dessas alternativas ou ainda estamos patinando?

Falar em termos de resolução de conflitos de interesses, por meio da conciliação, da mediação, da transação, pode parecer um pouco estranho, em uma sociedade tão judiciarizada, em que, nas academias, na faculdade de Direito, se ensina a litigar e não conciliar.

A teoria da conciliação, da qual eu sou partidário, eu busco o fundamento da própria palavra contida no livro maior da Bíblia. Lá se diz: Antes de consagrares o meu altar, vai e procura o teu irmão e concilia-te.

Se nós adotarmos essa filosofia, eu penso que muitos dos conflitos serão resolvidos rápida e pacificamente.

Que eu sempre entendi que o grande apanágio que se caracteriza como ser racional é a comunicação. Se nós temos este instrumento poderosíssimo que é a palavra para podermos nos comunicar, porque não tirar dessa potência um meio de resolver as desavenças. Vai precisar de exercício? Sim, nós precisamos estar preparados em uma técnica de conciliação. Como juiz que fui, eu antes mesmo de iniciar audiência e ouvir as partes, e antes mesmo da determinação de hoje no código civil ser obrigatória, em que o juiz deve se pautar primeiramente pela conciliação, eu propunha uma maneira mais suave de resolução. Porque se nos atentarmos à grande realidade do processo nosso, por exemplo, uma cobrança de dívida, uma colisão de automóvel, uma reparação de

danos, se essa ação for bem-sucedida, ela vai demorar uns 15 anos no mínimo para chegar a obter o resultado pela possibilidade de utilização dos recursos. Agora que eu já estou aposentado, já não sou mais juiz, eu também faço uma atividade judicante, privada, eu atuo como árbitro. E a mais extensa das arbitragens que eu atuei até o momento ela demorou, no total, 1,5 ano, mas as partes acabaram tendo uma solução viável e a mais próxima do equilíbrio.

No setor extrajudicial, quando eu fui corregedor geral, em 2013, eu tentei institucionalizar aquilo que a lei já permite, que o Registrador e o Notário – principalmente este último – faz, que é tentar formalizar juridicamente a vontade das partes. Só que o CNJ, através de um despacho monocrático, da representante da OAB, suspendeu a vigência do provimento e cinco anos depois é que o CNJ foi autorizar aquilo que a lei já autorizava. Nada mais judicial do que o extrajudicial. Eu acho que Vossa Excelência também foi promotor e juiz no tempo em que o serviço judicial era confiado aos Tabeliães e Registradores.

Eu tenho tido a oportunidade de constatar um grande papel desempenhado pelo registrador público, que, na verdade, é o particular que está fazendo. Nas minhas andanças pelas diversas comarcas que eu atuei, eu tive muita inter-relação com os cartorários e eles também atuavam como conselheiros. Porque o comum das pessoas é se dirigir aos cartórios para fazer a primeira pergunta.

O povo talvez não tenha conhecimento que talvez em alguns povoados não existe juiz, não existe delegado, mas tem o registrador civil das pessoas naturais, que é a única presença do Estado ali naquele lugarejo. E é um pessoal que passa por concurso, um concurso que é tão severo ou mais do que um concurso para a Magistratura, no Ministério Público ou na Defensoria. É uma instituição que merece respeito e tem uma relevância, eu acho, que Vossa Excelência também experimentou isso. É sem dúvida e se nós analisarmos a atuação

registraria, desde a história da humanidade, se nós formos verificar as inscrições pictóricas, se não fossem aqueles registradores que deixaram nas cavernas os seus sentimentos, a sua percepção, nós não teríamos este passado registrado.

Ministro, eu tive o privilégio de ler um artigo muito substancioso que Vossa Excelência redigiu a respeito da Justiça no Japão. Eu tenho muita inveja do Japão em relação ao respeito e a modicidade, a cautela com que se recorre ao judiciário. Não é aqui, que qualquer questiúncula chega ao judiciário, né?

A questão do acesso ao judiciário japonês está muito ligada a este patrimônio cultural. Lá no Japão, se entende que uma pessoa não consegue resolver o seu conflito pela conversa e pelo entendimento, ou pela própria resignação e deve se socorrer do Estado. Essa pessoa, de certa maneira, passa a ser marginalizada.

Porque é uma pessoa que não consegue resolver o seu problema pessoal.

Agora, qual foi a motivação para esta aceitação?

Nesta viagem que fiz ao Japão, eu tive a oportunidade de fazer um estudo com vários professores da universidade, e eles me disseram o seguinte: o Japão é um conjunto de ilhas, cuja superfície territorial, somando dá metade do Estado de São Paulo. E nesta metade do estado de São Paulo vivem mais de 100 milhões de pessoas, que vivem e convivem com uma realidade com a natureza muito hostil. Temos quatro tremores de terra por dia, maremotos, tufões, e todos vivendo lá naquele espaço muito ínfimo, tendo que aceitar aquilo por várias gerações. Tanto que meu pai dizia para mim: você não deve ficar discutindo com o teu vizinho lá no Japão porque você, o seu filho, a geração do seu filho, do seu neto, vai ser vizinho dele mesmo. Então é preciso se respeitar um ao outro. Então, você não entra em atrito. E nós, como temos um país continental, em que se plantando, tudo dá, nós esquecemos que somos abençoados. Nós temos tudo e não damos valor àquilo que nós temos.

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A IMPORTÂNCIA SOCIAL E ECONÔMICA DA FALÊNCIA Por Daniel Carnio Costa

JUIZ DE DIREITO DA 1ª VARA DE FALÊNCIAS E RECUPERAÇÕES JUDICIAIS DE SÃO PAULO

O Brasil vem enfrentando uma das mais graves crises econômicas de sua história. Nesse sentido, colocou-se em destaque nos meios jurídicos e na mídia em geral o sistema legal que lida com a insolvência empresarial.

Atualmente, as discussões sobre a falência e a recuperação judicial de empresas deixaram o ambiente técnico das academias e dos jornais especializados em economia e passaram a frequentar o cotidiano das pessoas, ganhando destaque nos jornais mais populares do Brasil.

Muito se fala da importância da recuperação judicial de empresas para a superação do momento de crise.

E é verdade: a existência de uma ferramenta adequada para ajudar as empresas a vencer a crise e permanecer em funcionamento (gerando os benefícios econômicos e sociais consistentes em empregos, tributos, bens, produtos, serviços e riquezas em geral) 4

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é mesmo fundamental para que o Brasil supere esse difícil momento de crise.

Entretanto, não é só a recuperação judicial de empresas que possui importância fundamental para o bom funcionamento da economia e para a superação da crise. Também a falência é instrumento legal essencial para que os mesmos valores sejam tutelados.

Vale dizer, na falência busca-se tutelar também os mesmos benefícios econômicos e sociais protegidos na recuperação judicial da empresa. Apenas os meios são diversos, na medida em que na recuperação judicial lida-se com uma empresa em crise, mas viável e, portanto, passível de ter suas atividades preservadas.

Já na falência, tem-se uma empresa em crise e inviável, sem condições de continuar em funcionamento. Nesse sentido, na falência, a preservação daqueles benefícios econômicos e sociais não será feita pela preservação do que não merece ser preservado, mas sim pela criação de oportunidades de mercado para outras empresas saudáveis e pela realocação de bens de atividades improdutivas para atividades produtivas.

Existem empresas que entram em crise porque perderam viabilidade econômica. Em relação a essas empresas, o Estado não deve agir para tentar salva-las, quando os agentes de mercado (incluindo aqui os consumidores) já atestaram que elas não são mais capazes de gerar os benefícios econômicos e sociais que se espera de seu funcionamento (bons produtos, serviços competitivos, geração de empregos, recolhimento de tributos, dentre outros). Manter em funcionamento de forma artificial empresas inviáveis não atende ao interesse social. Ao contrario, atuar no sentido de tentar salvar empresas inviáveis causa imenso prejuízo social, na medida em que, por exemplo, outras empresas saudáveis poderão falir por não terem condições de competir com empresas que só existem em função da ajuda judicial.

Empresas inviáveis devem falir e isso não é ruim. Ao contrário do que muitos poderiam pensar, a falência é instrumento de saneamento da economia, retirando do

mercado empresas inviáveis e abrindo a possibilidade para que outras empresas possam ocupar o espaço deixado pelas falidas, produzindo os benefícios econômicos e sociais delas esperados.

A decretação da quebra de uma empresa inviável retira do mercado um agente defeituoso, que ocupava injustificadamente o espaço que poderia ser ocupado por outra empresa capaz de produzir bons produtos, prestar bons serviços, gerar um maior número de empregos (com mais qualidade) e recolher tributos em volume mais expressivo.

Assim, ao se decretar a quebra dessa empresa inviável, abre-se o espaço no mercado para que outra empresa o ocupe de maneira social e economicamente mais útil.

Por outro lado, a arrecadação e venda, dos ativos da empresa falida, fará retornar ao mercado de produção bens que antes estavam vinculados a atividades improdutivas, não geradoras de qualquer benefício econômico ou social.

Talvez o mais importante aspecto da falência – muito pouco explorado – é a sua função de realocação de bens de atividades improdutivas para atividades produtivas.

A venda dos bens arrecadados pela massa falida irá oxigenar o mercado, de forma que, por exemplo, aquele imóvel (antes arrecadado e sem utilização durante a falência) volte a ser palco de uma atividade produtiva e geradora de empregos, produtos, serviços etc. Da mesma forma, aquela máquina arrecadada no processo de falência (e sem utilização produtiva) também poderá ser vendida a fim de ser integrada a uma nova cadeia de produção, geradora de todos aqueles benefícios econômicos e sociais já mencionados.

E mesmo quando é feito o pagamento aos credores (com atendimento imediato aos seus interesses particulares) se está atendendo aos fins econômicos e sociais do processo. Isso porque, os credores da falida são os agentes econômicos que também dependem do recebimento dos seus créditos para o desenvolvimento de suas próprias atividades de produção e consumo.

Normalmente, dentre os principais credores de uma empresa falida estão os seus ex-empregados (que dependem do recebimento dos valores para consumir – e fomentar a economia local) e outros empresários (que dependem do recebimento dos valores para continuar a desenvolver sua atividade empresarial de produção e fornecimento de bens e serviços).

Portanto, pode-se concluir que um sistema de falência rápido e eficaz também é essencial para que o Brasil supere o momento de crise econômica. Não só a recuperação judicial de empresas existe em função do princípio da preservação da empresa. Na falência, esse mesmo princípio é tutelado, não pela preservação da atividade inviável, mas sim pela preservação das atividades empresariais que surgirão em função da retirada do mercado daquela empresa falida, com o reaproveitamento de seus ativos antes vinculados a atividades improdutivas.

Ressalta-se, nesse ponto, que a alienação de ativos na falência vai muito além do atendimento aos interesses dos credores. Trata-se de providência que beneficia o resultado social e econômico do processo.

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A ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA DE COISA IMÓVEL E OS LEILÕES APÓS A CONSOLIDAÇÃO DA PROPRIEDADE IMOBILIÁRIA Por Bruno José Berti Filho OFICIAL DE REGISTRO DE IMÓVEIS DA COMARCA DE VOTUPORANGA - SP

brasileiro através da Lei nº 4.728, de 14 de julho de 1965 (lei que disciplinou o mercado de capitais e estabeleceu medidas para seu desenvolvimento), no artigo 66.

Então limitada aos bens móveis, ela estabelecia o domínio da coisa ao credor (“caput” do citado artigo), continuando o devedor com a posse direta do bem em nome daquele, com as responsabilidades do depositário (§ 2º do mesmo artigo). A lei adotou uma definição singela da alienação fiduciária, estabelecendo que “nas obrigações garantidas por alienação fiduciária de bem móvel, o credor tem o domínio da coisa alienada, até a liquidação da dívida garantida” (“caput do artigo 66).

Contudo, tal lei não disciplinou o meio judicial que o credor deveria usar quando houvesse inadimplência do devedor e se recusasse a entregar o bem móvel.

A fim de sanar tal omissão, foi editado o DecretoLei nº 911, de 1º de outubro de 1969 (que alterou a Lei nº 4.728/1965 e estabeleceu normas de processo sobre alienação fiduciária), cujo artigo 1º deu nova redação ao artigo 66 da Lei nº 4.728/1965, que passou a ser:

1) INTRODUÇÃO A alienação fiduciária de coisa imóvel foi introduzida no Brasil pela Lei nº 9.514, de 20 de novembro de 1997, trazendo diversas inovações no Direito nacional, já que estabeleceu um procedimento extrajudicial para a consolidação da propriedade em nome do credor fiduciário.

O presente artigo analisará os leilões que devem ser feitos após a consolidação da propriedade imobiliária em nome do credor, passando por alguns aspectos da alienação fiduciária relativos à consolidação da propriedade e pelas alterações legislativas existentes.

2) A ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA A alienação fiduciária foi admitida pelo Direito 6

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“Art. 66. A alienação fiduciária em garantia transfere ao credor o domínio resolúvel e a posse indireta da coisa móvel alienada, independentemente da tradição efetiva do bem, tornando-se o alienante ou devedor em possuidor direto e depositário com todas as responsabilidades e encargos que lhe incumbem de acordo com a lei civil e penal.”

Além disso, a nova lei explicou como o proprietário fiduciário ou credor poderia fazer a venda da coisa a terceiros, independentemente de leilão, hasta pública, avaliação ou qualquer outra medida judicial ou extrajudicial, salvo disposição expressa em contrário prevista no contrato (artigo 2º).

Referido Decreto-Lei foi adiante e solucionou a questão da via judicial adequada para a obtenção da posse direta da coisa, determinando o uso da ação de busca e apreensão, que seria deferida liminarmente com a comprovação da mora ou inadimplemento do devedor (artigo 3º).

A alienação fiduciária de coisa imóvel, como acima já constou, surgiu no Brasil com a Lei nº 9.514, de 20 de novembro de 1997 (que dispôs sobre o Sistema de Financiamento Imobiliário e instituiu a alienação fiduciária de coisa imóvel), cujo artigo 22 estabeleceu que “a alienação fiduciária regulada por esta Lei é o negócio jurídico pelo qual o devedor, ou fiduciante, com o escopo de garantia, contrata a transferência ao credor, ou fiduciário, da propriedade resolúvel de coisa imóvel”.

O artigo 23 desta Lei determinou que a propriedade fiduciária só se constituirá com o registro do contrato que lhe serve de título no competente Registro de Imóveis (“caput”). Após o registro do contrato, há o desdobramento da posse, tornando-se o fiduciante possuidor direto e o fiduciário possuidor indireto da coisa imóvel (parágrafo único).

Assim, ficou claro que a propriedade fiduciária depende do registro do contrato que a instituiu para que ela possa ser constituída, ou seja, o registro é “conditio sine qua non” para a existência da propriedade fiduciária (artigo 167, inciso I, item 35 da Lei nº 6.015, de 31 de dezembro de 1973, chamada Lei de Registros Públicos). Por competente Registro de Imóveis deve-se entender o cartório de Registro de Imóveis no qual o imóvel alienado fiduciariamente está matriculado.

Houve expressa regulamentação dos requisitos do contrato (artigo 24) e regras sobre a resolução da propriedade fiduciária do imóvel (artigo 25 e seus parágrafos), cabendo ao fiduciário fornecer o termo de quitação ao fiduciante no prazo de trinta dias a contar da quitação da dívida, sob pena de multa em favor deste (§ 1º). Caberá ao fiduciante apresentar o termo de quitação ao Registro de Imóveis que efetuou o registro do contrato, a fim de que este promova o cancelamento da propriedade fiduciária (§ 2º), mediante averbação (artigo 167, inciso II, item 2, da Lei de Registros Públicos).

A Lei nº 9.514/1997 permitiu a cessão do crédito objeto da alienação fiduciária (art. 28), bem como dos direitos do fiduciante (art. 29). Admitiu-se a subrogação, de pleno direito, no crédito e na propriedade fiduciária em favor do fiador ou terceiro que pagar a dívida (art. 31).

A Lei nº 12.810, de 15 de maio de 2013, permitiu o refinanciamento da dívida de financiamento imobiliário, com transferência de credor, introduzindo um parágrafo único no artigo 31 e incluindo os artigos 33-A, 33-B, 33-C, 33-D, 33-E e 33-F na Lei nº 9.514/1997. Tratase do instituto jurídico da portabilidade, que permite ao fiduciante negociar com outra instituição financeira, independentemente de anuência do fiduciário. Nisto a portabilidade se distingue da transmissão dos direitos de fiduciante, que depende de anuência do fiduciário (artigo 29 da Lei nº 9.514).

Também houve expressa previsão do uso da reintegração de posse, com concessão de liminar para desocupação em sessenta dias, em favor do fiduciário, seus cessionários ou sucessores, inclusive os adquirentes do imóvel por força de leilão público, desde que comprovada a consolidação da propriedade em seu nome (art. 30).

A Lei nº 13.465, de 2017, incluiu um parágrafo único no artigo 30 da Lei nº 9.514, para determinar que as ações judiciais que tenham por objeto controvérsias sobre as estipulações contratuais ou os requisitos procedimentais de cobrança e leilão, com exceção da exigência de notificação do devedor fiduciante, serão resolvidas em perdas e danos, e não obstarão a reintegração de posse acima referida. Tal regra se aplica também aos casos de financiamento concedidos no âmbito da Programa Minha Casa Minha Vida (instituído pela Lei nº 11.977, de 07 de julho de 2009) com recursos advindos da integralização de cotas no Fundo de Arrendamento Residencial – FAR. 3) O PROCEDIMENTO PARA A CONSOLIDAÇÃO DA PROPRIEDADE ARISP JUS 7

Caso o fiduciante se torne inadimplente, a Lei nº 9.514 trouxe previsão legal do procedimento para intimação do devedor e da consolidação da propriedade em nome do fiduciário, se não for purgada a mora.

Um dos requisitos do contrato que serve de título ao negócio fiducial é o prazo e as condições de reposição do empréstimo ou crédito do fiduciário (artigo 24, inciso II, da Lei nº 9.514). Não há óbice para estipular pagamento único da dívida em data certa, apesar de ser mais comum o pagamento em parcelas mensais até a quitação total da dívida.

Por isso, a Lei determina que “vencida e não paga, no todo ou em parte, a dívida e constituído em mora o fiduciante, consolidar-se-á, nos termos deste artigo, a propriedade do imóvel em nome do fiduciário” (artigo 26, “caput”).

Ocorrendo a falta de pagamento da dívida, caberá ao fiduciário requerer ao Registro de Imóveis onde está registrada a propriedade fiduciária a abertura do procedimento de consolidação da propriedade, pedindo a intimação do fiduciante para que este satisfaça, no prazo de quinze dias, a prestação vencida (ou as prestações vencidas) e mais as que se vencerem até a data do pagamento, os juros convencionais, as penalidades e os demais encargos contratuais, os encargos legais, inclusive tributos, as contribuições condominiais imputáveis ao imóvel, além das despesas de cobrança e de intimação (§ 1º), O § 2º do artigo 26, dispõe que “o contrato deve estipular o prazo de carência após o qual será expedida a intimação”. Isto significa que o contrato deve prever um número mínimo de parcelas sem pagamento para que o fiduciário possa requerer a abertura do procedimento de consolidação da propriedade. Em regra, os contratos estipulam três parcelas vencidas, mas não há óbice algum em fixar número menor ou maior de parcelas em atraso.

A Lei permite que o requerimento de consolidação da propriedade seja feito pelo fiduciário, por seu representante legal ou por procurador regularmente 8

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constituído (§ 1º do artigo 26).

Assim, apresentado o requerimento ao Registro de Imóveis, compete a este verificar; a) se a alienação fiduciária está registrada em imóvel matriculado na serventia; b) se foi requerido e assinado pelo fiduciário, seu representante legal ou procurador regularmente constituído, sendo que os documentos comprobatórios de tais qualidades devem acompanhar o requerimento; c) se há o endereço para a intimação do fiduciante ou de seu representante legal ou de seu procurador regularmente constituído; d) se veio o cálculo da prestação vencida com os acréscimos previstos na lei, com projeção de dias suficientes para a realização da intimação mais o prazo para purgação da mora.

Estando em ordem pedido, o Registro de Imóveis providenciará a intimação do fiduciante, observando a regra legal de que a intimação deve ser pessoal (§ 3º), mas esta pode ser feita ao representante legal (no caso de pessoa jurídica) ou ao procurador regularmente constituído pelo fiduciante (§ 3º). A intimação pode ser promovida pelo próprio Registro de Imóveis ou por oficial de Registro de Títulos e Documentos da comarca da situação do imóvel ou do domicílio de quem deva recebê-la, ou pelo correio, com aviso de recebimento (§ 3º).

Quando os fiduciantes são marido e mulher, é comum haver a cláusula-mandato no contrato, pela qual qualquer um deles pode receber a intimação pelo outro, bastando que apenas um deles seja intimado. Em outras palavras, serão expedidas duas intimações, uma para cada cônjuge. Contudo, bastará encontrar um dos cônjuges e a intimação deste servirá para a intimação do outro, em razão do mandato conferido a ele.

Diante da dificuldade de localizar as pessoas, a Lei nº 13.465/2017 introduziu os §§ 3º-A e 3º-B no artigo 26 da Lei nº 9.514, com o seguinte teor: “§ 3o-A. Quando, por duas vezes, o oficial de registro de imóveis ou de registro de títulos e documentos ou o serventuário por eles credenciado houver

procurado o intimando em seu domicílio ou residência sem o encontrar, deverá, havendo suspeita motivada de ocultação, intimar qualquer pessoa da família ou, em sua falta, qualquer vizinho de que, no dia útil imediato, retornará ao imóvel, a fim de efetuar a intimação, na hora que designar, aplicandose subsidiariamente o disposto nos arts. 252, 253 e 254 da Lei no 13.105, de 16 de março de 2015 (Código de Processo Civil). “§ 3 -B. Nos condomínios edilícios ou outras espécies de conjuntos imobiliários com controle de acesso, a intimação de que trata o § 3o-A poderá ser feita ao funcionário da portaria responsável pelo recebimento de correspondência.” o

Com estes novos dispositivos, passou a ser possível a intimação com hora certa pelo Registro de Imóveis ou pelo Registro de Títulos e Documentos nos procedimentos de alienação fiduciária (§ 3º-A), além de ter validade a intimação entregue ao responsável pelo recebimento de correspondência nos condomínios edilícios (verticais e horizontais) ou outras espécies de conjuntos imobiliários com controle de acesso (§ 3º-B), como é o caso dos loteamentos fechados.

Se o fiduciante não for encontrado, deve ser feita sua intimação por edital, nos termos do § 4º, cuja redação foi modificada pela Lei nº 13.043, de 13 de novembro de 2014, Lei nº 6.015, de 31 de dezembro de 1973 e passou a ser a seguinte: “§ 4o. Quando o fiduciante, ou seu cessionário, ou seu representante legal ou procurador encontrarse em local ignorado, incerto ou inacessível, o fato será certificado pelo serventuário encarregado da diligência e informado ao oficial de Registro de Imóveis, que, à vista da certidão, promoverá a intimação por edital publicado durante 3 (três) dias, pelo menos, em um dos jornais de maior circulação local ou noutro de comarca de fácil acesso, se no local não houver imprensa diária, contado o prazo para purgação da mora da data da última publicação do edital”.

A nova redação deste § 4º deixa claro que é necessário

que o serventuário encarregado da intimação, seja ele do Registro de Imóveis, seja ele do Registro de Títulos e Documentos, deve certificar que o fiduciário está em local ignorado, incerto ou inacessível. Trata-se da mesma situação prevista para citação por edital no Código de Processo Civil (artigo 256, inciso II, da Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015).

Além disso, verifica-se do texto da Lei que a intimação por edital somente pode ser feita pelo oficial de Registro de Imóveis, e não pelo oficial de Registro de Títulos e Documentos.

No caso de intimação pessoal, a lei não diz se a contagem do prazo para purgação da mora iniciará da intimação ou da juntada da intimação ao procedimento.

Agora a redação do § 4º é clara quanto à contagem em caso de publicação de edital: inicia-se na data da última publicação do edital, ou seja, a partir da data da terceira publicação do edital. Se assim é, quando a intimação for pessoal, a contagem do prazo se dará da data da intimação, e não da juntada da intimação ao procedimento.

Purgada a mora, convalescerá o contrato de alienação fiduciária, segundo o § 5º do artigo 26 da Lei nº 9.514, o que significa dizer que o contrato continuará em vigor e o fiduciante continuará obrigado a pagar as prestações consecutivas, se existirem.

Não havendo o pagamento no prazo de quinze dias, o oficial do Registro de Imóveis deve certificar a ausência da purgação de mora e oficiará ao fiduciário para que este providencie o pagamento do imposto de transmissão “inter vivos” (ITBI) e, se for o caso, do laudêmio (§ 7º), Apresentada a prova de quitação do ITBI, o oficial averbará a consolidação da propriedade fiduciária em nome fiduciário.

Em se tratando de financiamento habitacional, o fiduciante ainda tem o direito de purgar a mora até a data da averbação de consolidação da propriedade fiduciária, conforme regra do § 2º do artigo 26-A, introARISP JUS 9

duzido pela Lei nº 13.465/2017. Assim, se o fiduciante não purgar a mora no prazo de quinze dias contados da intimação ou da publicação do terceiro edital, ainda assim poderá purgar a mora antes de feita a averbação da consolidação da propriedade fiduciária. Tal regra é válida, repito, somente para os casos de financiamento habitacional, não se aplicando a quaisquer outras hipóteses de financiamento que gerou um contrato de alienação fiduciária.

4. PROCEDIMENTO POSTERIOR À CONSOLIDAÇÃO DA PROPRIEDADE FIDUCIÁRIA Após a consolidação da propriedade fiduciária, a Lei nº 9.514/1997 determina o procedimento extrajudicial que o fiduciário deve adotar para encerrar a dívida que originou o regime fiduciário, como se pode ver no artigo 27 desta Lei. O fiduciário deve promover o público leilão para a alienação do imóvel consolidado, tendo para tanto o prazo de trinta dias (artigo 27, “caput”). Não há previsão de sanção na lei para o caso de descumprimento desse prazo de trinta dias, não competindo ao oficial de Registro de Imóveis fiscalizá-lo, já que se trata obrigação contratual que não diz respeito à atividade registral. É oportuna a observação de Melhim Namem Chalhub de que “... é dispensada a realização do leilão, entretanto, caso a propriedade tenha se consolidado por efeito de dação em pagamento (Lei 9.514/97, art. 26, § 8º)” (Negócio fiduciário. 3. Ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 291-292).

Apesar da Lei conter a expressão “público leilão”, na verdade ela exige dois leilões, como se pode ver nos §§ 1º, 2º, 2º-A e 2º-B. Tal como ocorre nos procedimentos judiciais, no primeiro leilão não pode ser aceito lance inferior ao valor de avaliação do imóvel, devendo ser realizado outro nos quinze dias seguintes (§ 1º). Vale lembrar que um dos requisitos do contrato de alienação fiduciária é exatamente a indicação do valor do imóvel 10 ARISP JUS

para efeito de venda em público leilão e dos critérios para a respectiva revisão (artigo 24, inciso VI, da Lei nº 9.514).

Quanto ao segundo leilão, será aceito o maior lance oferecido, desde que este seja igual ou superior ao valor da dívida, das despesas, dos prêmios de seguro, dos encargos legais, inclusive tributos, e das contribuições condominiais (§ 2º). Ou seja, enquanto no primeiro leilão o lance mínimo a ser aceito está vinculado ao valor da avaliação do imóvel, no segundo o lance fica sujeito ao valor da dívida e seus acréscimos legais.

A lei não menciona quem pode ser o leiloeiro que conduzirá os leilões, mas se fala em público leilão, é óbvio que este deve ser conduzido por leiloeiro oficial.

Nesse sentido é também o entendimento de Marcelo Terra (Alienação fiduciária de imóvel em garantia [Lei nº 9.514/97, primeiras linhas]. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1998, p. 45).

O fiduciante deve ser comunicado dos horários dos leilões mediante correspondência dirigida aos endereços constantes do contrato, inclusive ao endereço eletrônico (e-mail), como determina o § 2º-A do artigo citado, acrescentado pela Lei nº 13.465/2017.

Tal comunicação é necessária para que o fiduciante possa fazer uso do direito de preferência que ele possui, conforme dispõe o § 2º-B, também acrescentado pela Lei nº 13.465/2017, segundo o qual “após a averbação da consolidação da propriedade fiduciária no patrimônio do credor fiduciário e até a data da realização do segundo leilão, é assegurado ao devedor fiduciante o direito de preferência para adquirir o imóvel por preço correspondente ao valor da dívida, somado aos encargos e despesas de que trata o § 2o deste artigo, aos valores correspondentes ao imposto sobre transmissão inter vivos e ao laudêmio, se for o caso, pagos para efeito de consolidação da propriedade fiduciária no patrimônio do credor fiduciário, e às despesas inerentes ao procedimento de cobrança e leilão, incumbindo, também, ao devedor fiduciante o pagamento dos

encargos tributários e despesas exigíveis para a nova aquisição do imóvel, de que trata este parágrafo, inclusive custas e emolumentos”.

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça já havia assentado a necessidade de notificação do devedor quanto às datas dos leilões, como se pode ver nos seguintes julgados: AgInt no AREsp 1032835/SP (3ª Turma, Rel. Min. Moura Ribeiro, j. 21/08/2018, DJe 29/08/2018), AgInt nos EDcl no REsp 1378468/SP (3ª Turma, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, j. 08/05/2018, DJe 21/05/2018), AgInt no AREsp 1109712/SP (4ª Turma, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, j. 24/10/2017, DJe 06/11/2017), AgRg no REsp 1481211/SP, Rel. Min. Lázaro Guimarães, j. 19/10/2017, DJe 08/11/2017) e AgRg no REsp 1367704/RS, Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, j. 04/08/2015, DJe 13/08/2015).

Com os novos dispositivos ficou clara a necessidade de comunicação pessoal ao fiduciante, bastando o envio tempestivo de correspondência física ou digital, única forma dele ter conhecimento dos leilões e, assim, poder exercer seu direito de preferência na aquisição do imóvel consolidado em nome do fiduciário.

Após a realização dos leilões, a dívida ficará extinta e o credor deverá fornecer termo de quitação da dívida (§§ 5º e 6º da Lei nº 9.514/1997), mesmo que no segundo leilão o maior lance seja inferior ao valor da dívida. Com a quitação da dívida, o credor tem a opção de vender como quiser o imóvel, seja mediante venda direta, seja pela realização de novos leilões, mas também está extinto o direito de preferência do devedor, que somente poderia ter sido exercido até a data do segundo leilão, como acima explicitado.

Julgado recente do colendo Conselho Superior da Magistratura do Estado de São Paulo trouxe inovação importante na matéria, ao determinar que os leilões devem ser feitos no local da situação do imóvel, salvo se houver previsão em contrário no contrato, como se pode ver de sua ementa:

“Registro de Imóveis – Alienação fiduciária em garantia – Ausência de prova da publicação do edital dos leilões no local da situação do imóvel – Leilão realizado em local diverso daquela em que situado o imóvel, sem previsão legal ou contratual – Registro inviável – Recurso não provido” (Apelação nº 1007423-92.2017.6.26.0100, Rel. Des. Corregedor Geraldo Francisco Pinheiro Franco, j.

24/07/2018, DJe 14/08/2018).

O relator asseverou que se trata de medida protetiva do devedor, já que este tem direito à venda pelo maior valor possível, como forma de receber a quantia que sobejar depois do pagamento do débito e encargos.

Além disso, constou do julgado que o edital dos leilões a que se refere o artigo 27 da Lei nº 9.514 também deve ser publicado no local da situação do imóvel. É aplicação do que já defendia Melhim Nemem Chalhub (op. cit., p. 295-296) É importante observar que não há dúvida de que os contratos de alienação fiduciária são abrangidos pelo Código de Defesa do Consumidor (Lei nº 8.078, de 11 de setembro de 1990), especialmente pelo que consta dos artigos 46 a 54.

Sobre o assunto, Humberto Theodoro Júnior leciona que “apenas se têm de observar que tudo o que o CDC estatuiu em defesa da parte considerada ‘vulnerável’ (ou ‘hipossuficiente’) é de entender-se como de ordem pública. Logo não pode ser afrontada por cláusula do contrato, sob pena de nulidade” (O Contrato Imobiliário e a Legislação Tutelar do Consumo. Rio de Janeiro: Forense, 2003, p. 35).

Diante disso, o Registro de Imóveis tem que observar esses novos requisitos quanto aos leilões extrajudiciais, ou seja, se tanto a publicação de edital de leilão quanto os leilões em si foram feitos na situação do imóvel, salvo se houver disposição expressa em contrário no contrato, não podendo aferir eventual abusividade de ARISP JUS 11

cláusula fixando local diverso. Isto porque cabe somente ao Poder Judiciário dirimir os conflitos de interesses, sendo que o julgador é vedado, nos contratos bancários, de conhecer de ofício a abusividade das cláusulas (Súmula 381 do Superior Tribunal de Justiça). Ora se mesmo o juiz está impedido de conhecer a abusividade

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de cláusulas nos contratos bancários, maior razão há para que os oficiais de Registro de Imóveis também não adentrem à análise da abusividade de cláusula que fixe local diverso da situação de imóvel para a publicação de edital e para a realização dos leilões.

DECISÕES EM DESTAQUE

ÍNDICE DECISÃO ADMINISTRATIVA #1 Recurso Administrativo nº 2050004-59.1998.8.26.0363 - Pág. 15

DECISÃO ADMINISTRATIVA #2 Recurso Administrativo nº 0004154-97.2017.8.26.0541 - Pág. 16

DECISÃO ADMINISTRATIVA #3 Recurso Administrativo nº 1017653-49.2016.8.26.0224- Pág. 18

DECISÃO JURISDICIONAL #1 Apelação nº 1008640-11.2018.8.26.0562 - Pág. 19

Selecionadas por Alberto Gentil de Almeida Pedroso

DECISÃO JURISDICIONAL #2 Agravo de Instrumento nº 2027637-62.2018.8.26.0000 - Pág. 22

DECISÃO JURISDICIONAL #3 Apelação nº 1002441-51.2017.8.26.0127- Pág 26

DECISÃO JURISDICIONAL #4 Apelação nº 0001828-79.2004.8.26.0361 pág. 31

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DECISÃO ADMINISTRATIVA #1 CONCLUSÃO Em 08 de junho de 2018, conclusos ao Excelentíssimo Senhor Doutor MARCELO BENACCHIO, MM. Juiz Assessor da Corregedoria Geral da Justiça do Estado de São Paulo.

(342/2018-E) REGISTRO IMOBILIÁRIO – Bloqueio administrativo da matrícula nos termos do artigo 214, parágrafo 3º, da Lei de Registros Públicos em razão da pertinência da possibilidade de danos de difícil reparação no caso da realização de novos registros. Inviabilidade do levantamento de bloqueio administrativo ante a permanência dos vícios que redundaram na situação dos direitos registrados serem superiores à área total do imóvel – Recurso não provido.

Excelentíssimo Senhor Corregedor Geral da Justiça, Trata-se de apelação interposta contra r. sentença que manteve o bloqueio da matrícula n. 13.842 perante o Oficial de Registro de Imóveis da Comarca de Mogi Mirim em virtude da irregularidade dos registros realizados.

Sustenta a recorrente o levantamento do bloqueio administrativo por tratar de equívocos que não são de sua alçada e podem ser retificados de molde a permitir o futuro ingresso de seu título (fls. 317/329).

A D. Procuradoria de Justiça opinou pelo não provimento do recurso (a fls. 337/338). É o relatório.

Opino.

Apesar da interposição do recurso com a denominação de apelação, substancialmente cuida-se de recurso administrativo previsto no artigo 246 do Código Judiciário do Estado de São Paulo, cujo processamento e apreciação competem a esta Corregedoria Geral da Justiça.

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Diante disso, pela aplicação dos princípios da instrumentalidade e fungibilidade ao processo administrativo, passo a seu conhecimento.

Os registros existentes na matrícula n. 13.842 (fls. 170/185) a partir do número 17 padecem de grave irregularidade consistente na alienação e registro de frações ideias superiores as de titularidade dos transmitentes.

Tais fatos repercutiram na somatória dos registros superarem em 5.250 m2 a área total do imóvel da ordem de 242.000 m2.

O artigo 214, parágrafo 3º, da Lei de Registros Públicos prescreve: § 3 - Se o juiz entender que a superveniência de novos registros poderá causar danos de difícil reparação poderá determinar de ofício, a qualquer momento, ainda que sem oitiva das partes, o bloqueio da matrícula do imóvel.

Essa é a situação dos autos, porquanto a superveniência de novos registros em matrícula na qual houve violação do princípio da disponibilidade face à transferência de direito de propriedade em parcela superior ao da titularidade do transmitente, certamente, redundará em insegurança jurídica e danos de difícil reparação.

As razões recursais não tem o condão de superar os vícios do registro, competindo sua regularização por meio de expediente específico.

Além disso, o ingresso do título, tal qual se encontra a matrícula, ampliará a problemática existente.

A natureza pública dos títulos indevidamente registrados e mesmo os registros efetuados não permitem o levantamento do bloqueio administrativo por força da permanência dos referidos vícios da matrícula.

Por envolver fração ideal, inviável o levantamento parcial do bloqueio para o ingresso do título da recorrente, uma vez que atinge a matrícula como um todo.

A medida administrativa excepcional deve permanecer ante sua proporcionalidade frente aos problemas ocasionados acaso ocorra o ingresso de novos títulos na matrícula.

Ante o exposto, o parecer que, respeitosamente, submetese à elevada apreciação de Vossa Excelência é no sentido no sentido de que a apelação interposta pelos recorrentes seja recebida como recurso administrativo, na forma do artigo 246 do Código Judiciário do Estado de São Paulo e, a ele seja negado provimento.

Sub censura.

São Paulo, 27 de agosto de 2018.

MARCELO BENACCHIO Juiz Assessor da Corregedoria CONCLUSÃO Em 28 de agosto de 2018, conclusos ao Excelentíssimo Senhor Desembargador GERALDO FRANCISCO PINHEIRO FRANCO, DD. Corregedor Geral da Justiça do Estado de São Paulo.

Aprovo o parecer do MM. Juiz Assessor da Corregedoria e, por seus fundamentos, que adoto, recebo a apelação como recurso administrativo e a ele nego provimento.

Publique-se.

São Paulo, 28 de agosto de 2018.

GERALDO FRANCISCO PINHEIRO FRANCO Corregedor Geral da Justiça

DECISÃO ADMINISTRATIVA #2 CONCLUSÃO Em 15 de junho de 2018, conclusos ao Excelentíssimo Senhor Doutor PAULO CÉSAR BATISTA DOS SANTOS, MM. Juiz Assessor da Corregedoria Geral da Justiça do Estado de São Paulo.

(344/2018-E) REGISTRO DE IMÓVEIS. Cobrança de emolumentos.

Primeira aquisição imobiliária para fins residenciais, financiada pelo Sistema Financeiro da Habitação - SFH. Cabimento do desconto de 50% nos emolumentos para cancelamento da alienação fiduciária em garantia.

Pedido de restituição do décuplo da quantia cobrada.

Art. 32 § 3° da Lei Estadual n° 11.331/2002. Necessidade de prova de culpa ou dolo do Titular da Delegação.

Recurso desprovido.

Excelentíssimo Senhor Corregedor Geral da Justiça: JOÃO MARCELO MARIS DA SILVA recorre da r. sentença proferida pela MMª Juíza Corregedora Permanente do Registro de Imóveis, Títulos e Documentos e Civil de Pessoa Jurídica de Santa Fé do Sul, que acolheu em parte a reclamação formulada, determinando a restituição de valores pagos a títulos de emolumentos.

O recorrente alega ter direito à restituição do décuplo da quantia cobrada, nos termos do §3° do art. 32, da Lei Estadual n° 11.331/2002.

A D. Procuradoria de Justiça afirmou desinteresse na controvérsia (fl. 68/69).

Opino.

O recurso não deve ser provido.

Os emolumentos traduzem parcela devida pela prestação de serviço público delegado, a ser feita mediante pagamento com natureza tributária de taxa, segundo foi decidido pelo Egrégio Supremo Tribunal Federal (ADI 3694, Relator: Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, Tribunal Pleno, julgado em 20/09/2006, DJ 06-11-2006).

O §2° do art. 236 da Constituição Federal foi regulamentado pela Lei nº 10.169/2000, que, em seu art. 1º, atribuiu aos Estados e ao Distrito Federal competência para fixar o valor dos emolumentos relativos aos atos praticados pelos respectivos serviços notariais e de registro.

No âmbito do Estado de São Paulo, a matéria foi regrada pela Lei Estadual nº 11.331/2002.

ARISP JUS 15

No caso concreto, o recorrente quitou financiamento imobiliário pelo Sistema Financeiro de Habitação-SFH, requerendo o cancelamento da averbação da alienação fiduciária, com o desconto de 50% relativo aos emolumentos, com base no art. 290 da Lei nº 6.015/73, o que foi indeferido.

Correto o entendimento lançado na r. sentença recorrida, no sentido de que a Lei Estadual nº 11.331/02 concedeu isenção tributária não somente aos casos de averbação de cancelamento de hipoteca constituída dentro do SFH. É esse o entendimento que decorre da leitura das Notas Explicativas da Tabela de Custas e Emolumentos, subitem 1.8.1, que dispõe: Salvo o registro dos contratos de aquisição imobiliária financiada previstos no item 1.1 da tabela (registro de contrato de aquisição imobiliária com recursos do FGTS ou integrantes de programas habitacionais - COHAB e CDHU), os demais serão cobrados de conformidade com o item 1, com redução de 50%, exclusivamente sobre o financiamento, nos termos do art. 290 da Lei Federal 6.015/1973.

A matéria também é regrada pelas Normas de Serviço Extrajudicial da Corregedoria Geral da Justiça, no subitem 112.1, do Capítulo XX: “a redução para cobrança dos emolumentos prevista no art. 290, da Lei nº 6.015/73, incidirá sobre todos os atos relacionados com a primeira aquisição imobiliária”.

Não bastasse, há precedentes dessa Eg. Corregedoria Geral da Justiça sobre o tema: REGISTRO DE IMÓVEIS - Cobrança de emolumentos - Primeira aquisição imobiliária para fins residenciais, financiada pelo Sistema Financeiro da Habitação - Cabimento de desconto de 50% nos emolumentos para registro, tanto da compra e venda, quanto da alienação fiduciária em garantia, exclusivamente sobre o valor do financiamento -Regra do artigo 290 da Lei 6.015/73, combinado com a nota explicativa 1.8.1. da Tabela II da Lei Estadual 11.331/02 -Cobrança acertada -Recurso desprovido. (processo CG n° 1004326-S4.2017.S.26.0100, Des. PEREIRA CALÇAS).

Volvendo ao tema recursal, sem embargo ao esmero do recorrente, de fato, não é caso de aplicação da regra do décuplo (Art. 32 § 3° da Lei Estadual n° 11.331/2002), que deverá ocorrer apenas nas hipóteses de ocorrência de má-fé, 16 ARISP JUS

que não se presume e precisa ser provada no caso concreto (vide parecer n° 306/2017-E, Processo CG n° 2017/144713).

Pelas razões lançadas às fl. 20/35, observa-se que o Oficial se embasou em argumentos técnicos e jurídicos para defender sua interpretação da lei, no sentido de que a isenção parcial concedida não alcançaria a alienação fiduciária, por não haver espaço, segundo seu entendimento, para interpretação extensiva, por se tratar de isenção tributária.

Embora equivocado, tal posicionamento jurídico não traz qualquer indício de culpa ou dolo na conduta do Oficial Registrador.

Ante o exposto, o parecer que submeto ao elevado critério de Vossa Excelência é no sentido de se negar provimento ao recurso.

Sub censura.

São Paulo, 27 de agosto de 2018.

Paulo César Batista dos Santos Juiz Assessor da Corregedoria CONCLUSÃO Em 31 de agosto de 2018, conclusos ao Excelentíssimo Senhor Desembargador GERALDO FRANCISCO PINHEIRO FRANCO, DD. Corregedor Geral da Justiça do Estado de São Paulo.

Aprovo o parecer do MM. Juiz Assessor da Corregedoria e, por seus fundamentos, que adoto, nego provimento ao recurso.

São Paulo, 31 de agosto de 2018.

GERALDO FRANCISCO PINHEIRO FRANCO Corregedor Geral da Justiça

DECISÃO ADMINISTRATIVA #3 CONCLUSÃO Em 13 de junho de 2018, conclusos ao Excelentíssimo Senhor Doutor MARCELO BENACCHIO, MM. Juiz Assessor da Corregedoria Geral da Justiça do Estado de São Paulo.

(348/2018-E) REGISTRO IMOBILIÁRIO – AVERBAÇÃO DE AÇÃO JUDICIAL MOVIDA EM FACE DAS HERDEIRAS – REGISTRO IMOBILIÁRIO EM NOME DO FALECIDO – VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA CONTINUIDADE – SITUAÇÃO DE INDIVISÃO DA HERANÇA ANTES DA PARTILHA COM CONSEQUENTE DECLARAÇÃO COM EFEITO EX TUNC DA AQUISIÇÃO DO BEM PELO SUCESSOR – RECURSO NÃO PROVIDO.

Excelentíssimo Senhor Corregedor Geral da Justiça,

passo a seu conhecimento.

A natureza judicial do título apresentado não afasta a qualificação registral, limitada aos elementos extrínsecos ou não apreciados pela Autoridade Jurisdicional.

O item 119, do Capítulo XX, das Normas de Serviço da Corregedoria Geral da Justiça é expresso nesse sentido: 119. Incumbe ao oficial impedir o registro de título que não satisfaça os requisitos exigidos pela lei, quer sejam consubstanciados em instrumento público ou particular, quer em atos judiciais. (grifos meus)

O recorrente pretende a averbação de ação judicial movida em face das herdeiras do Sr. Cláudio Antônio Ferreira Velloso, o qual consta como proprietário no registro imobiliário.

Inviável a averbação à falta do registro da partilha pena de violação do princípio da continuidade, pois, necessário o ingresso do título de aquisição derivada pelas herdeiras.

Trata-se de apelação interposta contra r. sentença que manteve a recusa da realização de averbação por violação ao princípio da continuidade.

A questão relativa à sucessão hereditária aberta é, antes do ingresso do respectivo título, extratabular e, portanto, não se presta para fundar a realização da averbação objeto deste recurso administrativo.

Sustenta a recorrente o cabimento da averbação da ação judicial em curso em razão de encerrar mero ato informativo, bem como ter havido a transferência da propriedade às herdeiras por força de sucessão hereditária independentemente do registro (a fls. 149/165).

Ainda que a propriedade tenha sido transferida aos herdeiros com a morte do de cujus nos termos do artigo 1.784 do Código Civil, somente com a partilha será identificada a parcela destinada a cada um dos herdeiros.

A D. Procuradoria de Justiça opinou pelo não provimento do recurso (a fls. 170/171). É o relatório.

Opino.

Apesar da interposição do recurso com a denominação de apelação, substancialmente cuida-se de recurso administrativo previsto no artigo 246 do Código Judiciário do Estado de São Paulo, cujo processamento e apreciação competem a esta Corregedoria Geral da Justiça.

Diante disso, pela aplicação dos princípios da instrumentalidade e fungibilidade ao processo administrativo,

O direito a herança, bem imóvel por definição legal, é um patrimônio indivisível até a partilha com a declaração dos quinhões aos herdeiros, o que somente ocorrerá com a exclusão da eventual meação do cônjuge e de possíveis dívidas do falecido.

Apesar da natureza jurídica da partilha ser declaratória e não atributiva da propriedade, apenas com sua realização será possível aquisição da herança pelo herdeiro com efeito retroativo à data do falecimento. É prematura a averbação pretendida sem a efetivação da partilha, seguida de seu ingresso no registro imobiliário; pois, até esse momento futuro, são incertos os direitos das herdeiras com relação ao imóvel objeto da herança. Além ARISP JUS 17

disso, antes da partilha, não é possível o registro de alienações e onerações efetuadas pelos herdeiros.

O princípio do droit de saisine seguido pelo Código Civil não afeta o estado de indivisão do direito à herança que permanece até a partilha.

A questão não é o caráter informativo da averbação em respeito ao princípio da concentração dos atos registrais na matrícula, mas sim necessidade de inscrição prévia no registro imobiliário da transmissão da propriedade do imóvel às herdeiras; como bem observado pelo MM Juiz Corregedor Permanente e a D. Procuradoria Geral da Justiça.

Ante o exposto, o parecer que, respeitosamente, submetese à elevada apreciação de Vossa Excelência é no sentido no sentido de que a apelação interposta pelo recorrente seja recebida como recurso administrativo, na forma do artigo 246 do Código Judiciário do Estado de São Paulo e, a ele seja negado provimento.

Sub censura.

São Paulo, 29 de agosto de 2018.

Marcelo Benacchio Juiz Assessor da Corregedoria CONCLUSÃO Em 29 de agosto de 2018, conclusos ao Excelentíssimo Senhor Desembargador GERALDO FRANCISCO PINHEIRO FRANCO, DD. Corregedor Geral da Justiça do Estado de São Paulo.

Aprovo o parecer do MM Juiz Assessor da Corregedoria e, por seus fundamentos, que adoto, recebo a apelação como recurso administrativo e a ele nego provimento.

Publique-se.

São Paulo, 4 de setembro de 2018 GERALDO FRANCISCO PINHEIRO FRANCO Corregedor Geral da Justiça

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DECISÃO JURISDICIONAL #1 ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos destes autos do Apelação nº 1008640-11.2018.8.26.0562, da Comarca Santos, em que é apelante NILSON VITORELLI (JUSTIÇA GRATUITA), é apelado BANCO BRADESCO S/A. ACORDAM, em 37ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: “Negaram provimento ao recurso. V. U.”, de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação do Exmos.

Desembargadores ISRAEL GÓES DOS ANJOS (Presidente sem voto), SERGIO GOMES E JOSÉ TARCISO BERALDO. São Paulo, 18 de setembro de 2018 João Pazine Neto RELATOR Apelação Nº 1008640-11.2018.8.26.0562 Comarca: Santos Apelante: Nilson Vitorelli Apelado: Banco Bradesco S/A Juiz sentenciante: Leonardo Grecco Voto nº 20.764 Ação de anulação de ato jurídico. Contrato por instrumento particular de venda e compra de bem imóvel, financiamento com garantia de alienação fiduciária de imóvel e outras avenças. Sentença “extra petita” não evidenciada. Suscitada irregularidade no procedimento de execução extrajudicial. Procedimento de consolidação da propriedade em nome do Réu que obedeceu aos requisitos da Lei nº 9.514/97. Autor intimado para purgar a mora e quedou-se inerte (artigos 26- A, 27 e parágrafos da Lei nº 9.514/97). Não verificado o interesse do Autor em purgar a mora desde que foi notificado até o ingresso desta ação, que é inadequada para tanto. Sentença de improcedência mantida. Honorários sucumbenciais majorados para R$ 2.000,00, observada a gratuidade processual concedida ao Autor (art. 85, § 11, do CPC).

Recurso não provido.

Trata-se de ação de anulação de ato jurídico, julgada improcedente pela r. sentença de págs. 148/152, cujo relatório adoto, complementada pela r. decisão de pág. 157, com condenação do Autor ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios, estes arbitrados em R$ 1.500,00, nos termos do art. 85, § 8º, do CPC. Apela o Autor (págs. 159/170) para alegar, em síntese, que a r. sentença é “ extra petita”. Informa que no local adquirido funciona uma empresa familiar, que sentiu os efeitos da crise econômica do país e, assim, veio a ficar inadimplente em algumas parcelas do financiamento. Enuncia que o Apelado, em busca do cumprimento do contrato, exerceu a execução extrajudicial de forma a não permitir a ampla defesa e o contraditório. Ressalta que, embora tenha exercido seu direito, não lhe foi permitida a possibilidade de questionar os valores que são cobrados. Pretende com esta ação o parcelamento do débito. Pugna pela anulação da r. sentença.

Tece comentários acerca da ofensa do contraditório e da ampla defesa. Afirma que em nenhum momento questionou o consentimento no contrato entabulado entre as partes, mas sim a forma de execução extrajudicial do contrato, que não permite ao consumidor o direito à ampla defesa e contraditório, enquanto devedor. Alega ser abusiva a cláusula que impõe desvantagem excessiva ao contratante, pois não lhe permite a possibilidade de questionar os valores apresentados pelo credor, de modo que cabe ao Judiciário garantir os direitos do consumidor. Ressalta que os valores que foram cobrados, as taxas, encargos e a legalidade dessas cobranças poderão ser objeto de ação específica, pois sequer foram suscitados na presente. Buscou de forma extrajudicial a composição amigável, no entanto restou prejudicada sua intenção. Enuncia que a discricionariedade na aplicação da lei não pode privilegiar a instituição financeira em detrimento do consumidor. Afirma que a execução de que trata a Lei nº 9.514/97 é uma forma violenta de cobrança extrajudicial, incompatível com os princípios do Juiz natural, do contraditório e do devido processo legal, que permite seja o devedor desapossado do imóvel financiado, antes que possa exercitar qualquer defesa eficaz. Enuncia que referida medida executória contraria frontalmente a Constituição Federal.

Colaciona alguns julgados acerca de seu entendimento. Busca o parcelamento do débito. Pleiteia seja deferido seu direito de depositar no processo o valor equivalente a 30% da dívida, acrescida de honorários advocatícios e pagar o restante em seis parcelas mensais e consecutivas. Argumenta ser possível purgar a mora após a consolidação da propriedade, até a assinatura do auto de arrematação. Colaciona outros julgados

a respeito. Requer seja reconhecido seu direito em purgar a mora, mesmo que já tenha ocorrido a consolidação do bem em favor do Apelado.

Recurso recebido e processado à pág. 171. Isento de preparo, por ser o Autor beneficiário da Justiça gratuita (pág.

83). Contrarrazões às págs. 173/180. É o relatório.

Não comporta reparos a r. sentença de págs. 148/152, complementada pela r. decisão de pág. 157.

De início, cumpre esclarecer que a alegação de ser a sentença “extra petita”, a implicar em suposta nulidade, não torna necessária a devolução do processo ao Juízo “a quo”, uma vez que serão analisadas as questões apresentadas pelo Autor e ora devolvidas a este Tribunal, por meio do recurso de apelação apresentado.

Verifica-se do processo que as partes formalizaram, em 22/10/2014, o contrato por instrumento particular de venda e compra de bem imóvel, financiamento com garantia de alienação fiduciária de imóvel e outras avenças, que é regulamentado pela Lei nº 9.514/97 (págs. 27/53).

Caracteriza-se como contrato típico, que possibilita a aquisição imobiliária. Por meio dele, o fiduciante adquire uma propriedade resolúvel, cuja consolidação depende do adimplemento do contratado, nos moldes pactuados.

O Autor se insurge quanto ao procedimento adotado pela Lei nº 9.514/97, de execução extrajudicial, que enseja a consolidação da propriedade em favor do Apelado, para o caso de inadimplemento do contrato e não purgação da mora. Pretende seja autorizado a purgar a mora nesta ação. No entanto, nesta ação não se verificou a ocorrência de ilegalidade quanto ao procedimento de consolidação da propriedade do imóvel pelo Réu, uma vez que atendidos todos os requisitos dispostos na Lei nº 9.514/97.

Com relação à pretendida purga da mora existente, igualmente a pretensão deduzida não pode ser acolhida, uma vez que esta não é a via adequada, observados ainda os artigos 26-A e 27 da lei supracitada: “Art. 26-A. Os procedimentos de cobrança, purgação de mora e consolidação da propriedade fiduciária relativos ARISP JUS 19

às operações de financiamento habitacional, inclusive as operações do Programa Minha Casa, Minha Vida, instituído pela Lei no 11.977, de 7 de julho de 2009, com recursos advindos da integralização de cotas no Fundo de Arrendamento Residencial (FAR), sujeitam-se às normas especiais estabelecidas neste artigo. (Incluído pela Lei nº 13.465, de 2017). § 1º A consolidação da propriedade em nome do credor fiduciário será averbada no registro de imóveis trinta dias após a expiração do prazo para purgação da mora de que trata o § 1º do art. 26 desta Lei. (Incluído pela Lei nº 13.465, de 2017). § 2º Até a data da averbação da consolidação da propriedade fiduciária, é assegurado ao devedor fiduciante pagar as parcelas da dívida vencidas e as despesas de que trata o inciso II do § 3º do art. 27, hipótese em que convalescerá o contrato de alienação fiduciária. (Incluído pela Lei nº 13.465, de 2017).

Art. 27. Uma vez consolidada a propriedade em seu nome, o fiduciário, no prazo de trinta dias, contados da data do registro de que trata o § 7º do artigo anterior, promoverá público leilão para a alienação do imóvel” (grifo nosso).

A inadimplência do Autor é confessa. Seus pedidos iniciais se mostraram genéricos, até porque ingressou com ação de anulação de ato jurídico, quando na verdade pretende discutir o procedimento estatuído pela Lei nº 9.514/97 e, só ao final, informar que pretendia purgar a mora. Todavia, caso realmente quisesse purgar a mora, já o teria feito, no prazo indicado na notificação extrajudicial. O Autor sequer juntou ao processo a matrícula atualizada do imóvel que pudesse indicar já ter o Réu consolidado a propriedade em seu favor.

A matrícula juntada às págs. 54/55 data de 2015. Deveria o Autor ter trazido ao processo a matrícula atualizada, de modo a verificar a ocorrência da averbação e o cumprimento dos prazos estabelecidos na Lei nº 9.514/97, mas não o fez.

Vale lembrar que o Apelante, quando da notificação extrajudicial, foi advertido que não pago o débito e consolidada a propriedade em nome do credor fiduciário, o imóvel seria levado a leilão, de acordo com o estabelecido no artigo 27 e parágrafos da Lei nº 9.514/97 (págs. 21/23).

Observe-se ainda que, com a nova redação dada ao art.

26 e 26-A da Lei nº 9.514/97, só é possível purgar a mora até a data da averbação da consolidação da propriedade no Registro de Imóveis em nome do credor fiduciário, e não 20 ARISP JUS

mais até a data da assinatura do auto de arrematação.

Como bem enunciou o n. Magistrado sentenciante, à pág. 151: “... no caso em apreço, não se verifica ocorrência de qualquer ilegalidade ou abusividade, a gerar a pretensa anulação do ato jurídico. De outro lado, inviável o acolhimento de pedido genérico de declaração de nulidade ou abusividade de cláusulas contratuais, tendo em vista a Súmula 381 do STJ, que merece aplicação analógica ao caso concreto. Por fim, havendo inadimplemento da obrigação, constitui exercício regular de direito a eventual retomada das garantias, bem como a inscrição do nome do devedor em cadastros de inadimplentes”.

Assim, nada de irregular se verifica no procedimento de retomada do bem adotado pelo Apelado, observada a inadimplência do Autor, realizou- se o que estatui a Lei nº 9.514/97, em exercício regular de direito.

Quanto à alegada afronta da Lei nº 9.514/97 à Constituição Federal, cumpre observar a jurisprudência deste Tribunal de Justiça a respeito dessa matéria: “Anulatória. Alienação fiduciária de bem imóvel.

Inadimplemento. Intimação dos devedores fiduciantes para leilão extrajudicial. Ausência de previsão legal. Lei 9.517/97, art. 27. Inexistência de lacuna na lei, ofensa à Constituição ou aos princípios do contraditório e da ampla defesa.

Devedores, ademais, previamente intimados para purgação da mora. Recurso improvido” (Apelação nº 930029445.2008.8.26.0000, relator o Desembargador WALTER CESAR EXNER, 32ª Câmara de Direito Privado, j. em 19/04/2012); “Alienação fiduciária. Bem imóvel. Constituição em mora regular. Observância do art. 26, §1º, da Lei n.

9.514/97. Leilão extrajudicial de imóvel. Admissibilidade.

Constitucionalidade da Lei n. 9.514/97. Ausência de violação ao art. 53 do CDC. Contrato de compra e venda que se encontra perfeito e acabado. [...]” (Apelação nº 018259313.2008.8.26.0100, relator o Desembargador HAMID BDINE, 29ª Câmara de Direito Privado, j. em 25/06/2014); “Diante da constitucionalidade da Lei nº 9.514/97 e havendo a inadimplência assumida dos Agravados (fl. 07), não há como vislumbrar a possibilidade de obstar o Agravado de praticar os atos expropriatórios extrajudiciais se este cumprir com as exigências legais” (Agravo de Instrumento nº 0089166-29.2012.8.26.0000, relator o Desembargador EDUARDO SIQUEIRA, 38ª Câmara de Direito Privado, j. em 08/08/2012).

Verifica-se, portanto, que a r. sentença atacada analisou de forma correta as questões suscitadas, com adequada fundamentação jurídica à hipótese dos autos, além de bem avaliar o conjunto probatório. Qualquer outro acréscimo que se faça aos seus bem lançados fundamentos constituiria desnecessária redundância, enquanto os demais argumentos suscitados não são suficientes para infirmar os fundamentos acima enunciados para a solução da lide.

Diante da manutenção do julgado, majoro os honorários de sucumbência então arbitrados para R$ 2.000,00 (art. 85, § 11, do CPC), observada a gratuidade processual concedida ao Autor (pág. 83).

Ante o exposto, nego provimento ao recurso.

João Pazine Neto Relator

DECISÃO JURISDICIONAL #2 Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento nº 2027637-62.2018.8.26.0000, da Comarca de São Bernardo do Campo, em que é agravante CONDOMINIO BAETA NEVES, são agravados VERONICA RITA DE PAULA SILVA e CAIXA ECONOMICA FEDERAL. ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 29ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram provimento ao agravo, por maioria, vencido o Relator sorteado que declarará voto.

O julgamento teve a participação dos Desembargadores SILVIA ROCHA (Presidente sem voto), CARLOS HENRIQUE MIGUEL TREVISAN, vencedor, FABIO TABOSA, vencido e CARLOS DIAS MOTTA. São Paulo, 13 de setembro de 2018.

RELATOR DESIGNADO

VOTO Nº 13.403 AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº: 2027637-62.2018.8.26.0000 COMARCA: SÃO BERNARDO DO CAMPO (1ª VARA CÍVEL) AGRAVANTE: CONDOMÍNIO BAETA NEVES AGRAVADOS: VERONICA RITA DE PAULA SILVA e CAIXA ECONÔMICA FEDERAL JUIZ DE PRIMEIRO GRAU: LEONARDO FERNANDO DE SOUZA ALMEIDA PROCESSUAL CIVIL - Ação de execução de título extrajudicial - Despesas condominiais - Decisão que indefere pedido de penhora do imóvel diante da consolidação da propriedade em favor da credora fiduciária Caixa Econômica Federal - Agravo interposto pelo exequente - Preliminar rejeitada - Interesse na penhora do imóvel, considerando a natureza propter rem da obrigação - Possibilidade de penhora do imóvel, ainda que o domínio esteja registrado em nome de terceiro - Inteligência dos artigos 1.345 do Código Civil e 109 do Código de Processo Civil - Dívida propter rem -Agravo provido Redijo o voto condutor por dever regimental, aproveitando o relatório do eminente desembargador sorteado.

“Trata-se de agravo interposto contra a r. decisão reproduzida a fls. 44/45 deste instrumento (fls. 218/219 do feito originário), que, em sede de execução fundada em título extrajudicial (crédito relativo a contribuições condominiais), reconheceu a impossibilidade da penhora do imóvel gerador das despesas, tendo em vista a consolidação da respectiva propriedade em favor da credora fiduciária (Caixa Econômica Federal), parte estranha ao processo.

Insurge-se o exequente, insistindo na natureza propter rem da dívida. Aduz ademais ser a executada proprietária do imóvel à época do ajuizamento da execução de título extrajudicial, ainda que em caráter resolúvel. Colaciona julgados em prol da possibilidade de penhora do imóvel em tais situações, batendose em conclusão pela reforma da r. decisão agravada.

Deferiu-se o processamento do agravo de instrumento, negando-se a antecipação da tutela recursal pleiteada e ARISP JUS 21

dispensando-se a prestação de informações pelo MM. Juízo a quo, bem como a intimação para resposta da executadaagravada Verônica Rita de Paula Silva, pois não representada nos autos principais.

O agravo, que é tempestivo, veio devidamente instruído com as peças obrigatórias e acompanhado do comprovante de recolhimento das custas de preparo, manifestando-se a interessada Caixa Econômica Federal (fls. 58/61), com alegação de incompetência da Justiça Comum Estadual”. É o relatório.

Conforme deliberado pela turma julgadora em sessão virtual, passa-se à apresentação do voto, nos termos do artigo 157 do Regimento Interno deste Egrégio Tribunal de Justiça.

Afasta-se a preliminar de incompetência absoluta da Justiça Estadual, pois a Caixa Econômica Federal não integra o polo passivo da execução, não se aplicando ao caso o disposto no artigo 109, inciso I, da Constituição Federal.

No mérito, o recurso comporta provimento.

Uma vez consolidada a propriedade em nome do credor fiduciário, ainda que na condição de terceiro, fica ele responsável pelos débitos decorrentes das despesas condominiais executadas, mercê de sua natureza propter rem, o que significa que decorrem da propriedade do imóvel e obrigam o detentor da propriedade, esteja ou não formalmente regularizado o título aquisitivo.

Nesse sentido: CIVIL E PROCESSUAL. AÇÃO DE COBRANÇA DE COTAS CONDOMINIAIS. ARREMATAÇÃO DE IMÓVEL PELO BANCO. DÍVIDA ANTERIOR. OBRIGAÇÃO PROPTER REM. AGREGAÇÃO AO IMÓVEL. RESPONSABILIDADE DO ARREMATANTE. DIREITO DE REGRESSO. CPC, ART. 42, § 3º. I. O entendimento firmado pelas Turmas integrantes da 2a. Seção do STJ é no sentido de que a dívida condominial constitui obrigação propter rem, de sorte que, aderindo ao imóvel, passa à responsabilidade do novo adquirente, ainda que se cuide de cotas anteriores à transferência do domínio, ressalvado o seu direito de regresso contra o antigo proprietário. II. Recurso especial não conhecido (REsp 659584/SP, Relator Ministro Aldir Passarinho Junior, 04.04.2006) AÇÃO DE COBRANÇA DESPESAS DE CONDOMÍNIO. 22 ARISP JUS

OBRIGAÇÃO ‘PROPTER REM’. CONSOLIDAÇÃO DA PROPRIEDADE DO IMÓVEL GERADOR DO DÉBITO EM FAVOR DO AGENTE FINANCEIRO. LEGITIMIDADE PASSIVA. RECONHECIMENTO. DÍVIDA POSTERIOR. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA. RECURSO IMPROVIDO (TJSP, Apelação nº 014667744.2010.8.26.0100, Relator Desembargador Francisco Casconi, 23.7.2013)

É certo que a unidade condominial geradora dos débitos perseguidos na execução de título extrajudicial integra o patrimônio de terceiro que não é parte do processo. Menos certo não é, porém, que a consolidação da propriedade ocorreu em 27 de abril de 2017, data posterior à propositura da presente ação (13 de dezembro de 2016).

Não bastasse isso, este Egrégio Tribunal, considerando o caráter propter rem das dívidas condominiais, já permitiu que a penhora recaísse sobre o imóvel, ainda que não registrado em nome do devedor: Agravo de Instrumento - Despesas de condomínio Cobrança - Execução Imóvel não registrado em nome do devedor - Penhora do bem - Admissibilidade Agravo provido (Agravo de Instrumento nº 211232241.2014.8.26.0000, Relator Desembargador Vianna Cotrim, 13.8.2014) DESPESAS DE CONDOMÍNIO - Ação de Cobrança, ora em fase executiva - Decisão de Primeiro Grau que reconsiderou a decisão de fls. 195 e 200 e indeferiu a averbação da penhora ocorrida sobre a unidade autônoma integrante do condomínio agravante, perante o Cartório de Registro de Imóveis, tendo em vista que o imóvel em questão se encontra registrado em nome de terceiros que não figuram no polo passivo da ação Alegação de que a despesa condominial configura obrigação propter rem e, por esta razão, autoriza-se a penhora sobre a unidade autônoma, com débito em aberto Admissível o deferimento da penhora do bem gerador das despesas, ainda que o possuidor não se apresente como proprietário constante na matrícula do imóvel - Recurso provido (Agravo de Instrumento nº 029790342.2009.8.26.0000, Relator Desembargador Carlos Nunes, 01.12.2009) DESPESAS CONDOMINIAIS - CUMPRIMENTO DE SENTENÇA - PENHORA DA UNIDADE CONDOMINIAL - REGISTRO DO IMÓVEL EM NOME DO PROMITENTE VENDEDOR - DÍVIDA CONTRAÍDA PELO COMPROMISSÁRIO - COMPRADOR - OBRIGAÇÃO ‘PROPTER REM’ - ADMISSIBILIDADE. As despesas condominiais vinculam-se à própria coisa e, sendo espécie

peculiar de ônus real, gravam a unidade condominial, eis que a lei lhe confere poder de sequela. Conquanto não esteja o imóvel registrado em nome do devedor, tratando-se de dívida proveniente de despesas condominiais, que constituem obrigações “propter rem”, a execução de débitos oriundos do imóvel alcança o próprio bem, admitindo-se a constrição, observadas as intimações de praxe, a fim de resguardar eventual direito de terceiros (Agravo de Instrumento nº 9002407-79.2007.8.26.000, Relator Desembargador Clóvis Castelo, 20.8.2007)

Por conta disso, entende-se que o imóvel pode ser penhorado, ainda que o detentor do título de domínio seja outro que não o executado, de forma que fica acolhida em parte a pretensão recursal, observando-se a necessidade de se promover, quando do retorno dos autos ao primeiro grau de jurisdição, a intimação da Caixa Econômica Federal acerca da penhora, consoante já decidido por este Egrégio Tribunal em caso análogo: “Conquanto a obrigação de pagamento dos rateios das despesas de condomínio edilício tenha natureza propter rem, tal não significa que possa haver a pretendida substituição processual dos devedores constantes do título executivo judicial pela atual proprietária da unidade devedora.

Isto também não significa que a adquirente da unidade devedora não esteja obrigada a satisfazer os rateios vencidos e não pagos antes da sua consolidação na propriedade plena da unidade devedora por força de procedimento extrajudicial decorrente de alienação fiduciária do imóvel. A solução que se impõe é o prosseguimento da fase de cumprimento da sentença em face dos devedores que constam do título, mas, porque a natureza da obrigação é propter rem, com a possibilidade da penhora recair sobre a própria unidade devedora, do que a atual proprietária também deverá ser intimada. Essa solução é plenamente possível, dado que não haverá modificação do polo passivo da relação processual, bem assim porque a dívida exigida persegue a unidade devedora sob a titularidade de quem ela estiver. Em razão disso, deve ser mantida a decisão agravada no tocante à impossibilidade de alteração do polo passivo, sem prejuízo, entretanto, da possibilidade de penhora da unidade condominial geradora da dívida perseguida pelo agravante” (33ª Câmara de Direito Privado, Agravo de Instrumento nº 2095376-86.2017.8.26.000, Relator Desembargador Sá Duarte, 12.6.2017).

Ante o exposto, o voto é no sentido de se dar provimento ao agravo.

CARLOS HENRIQUE MIGUEL TREVISAN Relator designado

Ag. Inst. nº 2027637-62.2018.8.26.0000 – 1ª Vara Cível de São Bernardo do Campo Voto nº 13.045 DECLARAÇÃO DE VOTO VENCIDO Respeitado o entendimento da douta maioria, meu voto desacolhe a pretensão recursal.

Inicialmente, afasto a preliminar de incompetência absoluta da Justiça Estadual, visto não integrar a Caixa Econômica Federal o polo passivo da execução, daí não se abrir ensejo à incidência do art. 109, I, da Constituição da República.

No mais, tenho não prosperar o inconformismo.

Não se discute a natureza dos encargos condominiais, que como é pacífico são tidos como propter rem, ou seja, acompanham a coisa e vinculam cada titular, independentemente de a constituição do débito ser eventualmente anterior à transmissão do domínio.

A esse respeito, como ensina LUCIANO DE CAMARGO PENTEADO, “transmitida a titularidade real, ainda sendo esta ativa, transmite-se, juntamente com ela, a totalidade das obrigações existentes que têm por causa a coisa objeto de direito real” (cf. Direito das Coisas, p. 116, São Paulo: RT, 2008).

Essa característica, de resto, a qual já era reconhecida pela doutrina e jurisprudência há muito, está expressa no art.

1.345 do Código Civil (“O adquirente de unidade responde pelos débitos do alienante, em relação ao condomínio, inclusive multa e juros moratórios”). É preciso entretanto compreender adequadamente o significado dessa figura jurídica, que se presta a indicar a titularidade passiva da obrigação, não se confundindo com a figura dos direitos reais de garantia, nem tampouco autorizando impropriedades como frequentemente encontradas na prática, no sentido de que a coisa garanta a dívida, ou de que a coisa responda pela dívida, ao invés da pessoa, dentre outras variantes.

Afirmar que a obrigação é propter rem é afirmar, em última análise, que sua satisfação poderá ser exigida do titular atual do domínio, independentemente de quem fosse o titular na época da constituição da própria obrigação.

De forma alguma se pode aceitar, contudo, e com o ARISP JUS 23

perdão da insistência, a sugestão de que o credor disponha de um direito real sobre a coisa, que permita alcançá-la qualquer que seja o titular passivo da obrigação, ou ainda qualquer que seja a pessoa contra quem dirigida eventual pretensão de satisfação da prestação. Não há paralelo possível, em suma, com o quadro descrito pelo art. 835, § 3º, do CPC. Projetada a situação para o plano processual, e especificamente considerada a hipótese de débito condominial, não há como pretender que, mesmo em cobrança de dívida decorrente de despesas comuns, o condomínio possa sem maiores embaraços penhorar o imóvel, qualquer que seja o acionado para a cobrança, a partir da simplista e enganosa ideia de que a unidade responda pela dívida e de que a cobrança necessariamente recaia sobre ela.

De ordinário, a cobrança deverá ser dirigida contra o titular da propriedade, e nessas condições a penhora poderá recair sobre a coisa não por força do caráter propter rem da obrigação, mas pelo simples fato de que o devedor responde com seus bens para a satisfação da execução, em regra elementar de responsabilidade patrimonial.

Havendo mais de uma opção, entretanto, e elegendo o condomínio como acionado quem não seja o titular da propriedade, não pode simplesmente pretender penhorar a coisa em si, pelo simples motivo de que nesse caso estaria afetando o patrimônio de parte estranha à execução. O crédito deve ser satisfeito, nessa hipótese, à custa do patrimônio do executado, eventualmente com a penhora de seus direitos sobre a coisa, como no exemplo do compromissário comprador, jamais entretanto com a afetação do domínio, que ao promitente comprador não toca.

Algo semelhante se passa com imóveis em regime de alienação fiduciária. Por meio dessa modalidade de garantia, o credor fiduciário passa a ter a propriedade resolúvel sobre a coisa (art. 22, caput, da Lei nº 9.514/97), ao passo que o outorgante da garantia tem reservados para si direitos sobre o imóvel, que retornará para seu domínio na hipótese de quitação da dívida garantida e de extinção da garantia (art.

25 do mesmo diploma legal). Até lá, permanece o devedor fiduciante como mero possuidor direito da coisa (art. 23, parágrafo único).

Enquanto a coisa se encontra em poder do devedor fiduciante, todavia, quem responde pelos encargos condominiais e tributos incidentes sobre o imóvel é esse, não 24 ARISP JUS

o credor fiduciário (art. 27, § 8º, da Lei nº 9.514/97), com propriedade resolúvel.

E, nesses termos, se eventualmente movida execução por débitos dessa natureza, figurando o devedor fiduciante no polo passivo, não pode ser penhorado o imóvel em si, já que a propriedade está temporariamente excluída da esfera jurídica daquele, restando ao credor, querendo, a penhora de outros bens integrantes do patrimônio do executado ou, quando muito, dos direitos dele, devedor, sobre a coisa, decorrentes da alienação fiduciária (art. 835, XII, do CPC).

Pois bem. No caso dos autos, a execução foi ajuizada em dezembro de 2016, época em que vigia alienação fiduciária em garantia sobre a coisa, devidamente registrada junto à matrícula imobiliária respectiva (R.9, de 12 de janeiro de 2015, cf. fl. 22 do instrumento de agravo).

E assim, vindo a execução dirigida contra a devedora fiduciante Verônica Rita de Paula Silva, tão somente, não havia, na linha do aqui exposto, como admitir a penhora do imóvel como um todo, se muito dos direitos da executada sobre ele.

Nesse sentido, esta Câmara já decidiu caso símile: “Condomínio. Cobrança de despesas comuns. Imóvel alienado fiduciariamente. Propositura de demanda pelo condomínio em face apenas dos devedores fiduciantes. Cumprimento de sentença. Impossibilidade de penhora do imóvel, podendo o gravame incidir apenas sobre os direitos dos devedores quanto à unidade. Instituição financeira credora fiduciária que, ainda que sob condição resolutiva, é titular do domínio sobre o bem e, portanto, detentora de posição jurídica que lhe permite a oposição à penhora, pela inexistência de título executivo judicial que a envolva. Decisão agravada mantida.

Agravo de instrumento do condomínio-autor não provido” (Agravo de Instrumento nº 2099983-16.2015.8.26.0000, 29ª Câmara de Direito Privado, Rel. Des. Fabio Tabosa, j.

24/6/2015).

A espécie em exame traz todavia um elemento ainda mais decisivo a reforçar esse impedimento: é que, em maio de 2017, o imóvel veio a ser consolidado na propriedade da credora fiduciária Caixa Econômica Federal, pela falta de pagamento das prestações do financiamento, conforme a Av. 11 lançada na matrícula correspondente (fls. 41/42 do instrumento de agravo e 213/214 dos autos principais).

A partir daí, deixou a executada Verônica de ser titular de qualquer direito sobre o bem. O condomínio-exequente, aqui agravante, todavia, insiste em dirigir a execução contra tal pessoa, em face do que, abstraída a apreciação crítica dessa opção, cabe a ele eleger bens outros de seu patrimônio para a satisfação de seu crédito. O imóvel se consolidou na propriedade da CEF e eventualmente terá sido vendido em leilão extrajudicial, mas nem a instituição financeira nem qualquer eventual terceiro adquirente figuram na relação processual, ante o que não se pode pretender penhorar o bem a partir de execução que não lhes diz respeito.

Correta assim, segundo entendo, a r. decisão agravada, que fica por meu voto integralmente confirmada.

Ante o exposto, nego provimento ao agravo.

FABIO TABOSA Relator Sorteado

DECISÃO JURISDICIONAL #3 ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação nº 1002441-51.2017.8.26.0127, da Comarca de Carapicuíba, em que é apelante WENDY CARLA FERNANDES ELAGO, é apelado ASSOCIAÇÃO DOS MORADORES E PROPRIETÁRIOS DA FAZENDINHA. ACORDAM, em 8ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: “Após o voto do relator, a 2ª Juiza apresentou divergência parcial, 3º Juiz apresentou divergência total. Aplicada a regra do artigo 942 do CPC, negaram provimento ao recurso, por maioria de votos, vencida a 2ª Juiza que declara. Acórdão com o 3º Juiz.”, de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Exmos.

Desembargadores SILVÉRIO DA SILVA (Presidente sem voto), SALLES ROSSI, vencedor, ALEXANDRE COELHO, vencido e CLARA MARIA ARAÚJO XAVIER. São Paulo, 22 de agosto de 2018 SALLES ROSSI RELATOR DESIGNADO

APELAÇÃO nº 1002441-51.2017.8.26.0127 APELANTE: WENDY CARLA FERNANDES ELAGO APELADO: ASSOCIAÇÃO DOS MORADORES E PROPRIETÁRIOS DA FAZENDINHA COMARCA: CARAPICUÍBA VOTO Nº 39.031 VOTO DO RELATOR EMENTA - CONTRIBUIÇÃO E TAXA DE ASSOCIADO - AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICA E DE CONTRIBUIÇÕES ASSOCIATIVAS - Decreto de improcedência - Muito embora tenha o C. STJ, ao apreciar a matéria, firmado entendimento para efeitos do art. 543-C do CPC então vigente (Tema 882), no sentido de que referidas taxas desobrigam os não associados, a questão aqui possui contornos diversos - Autora que desde a data da aquisição da propriedade (agosto/2010) contribuía com o rateio mensal das despesas, fazendo-o por sete anos - Associação constituída há quase trinta anos Despesas regularmente aprovadas em assembleia (beneficiando todos os proprietários do loteamento) - Cobrança regular e devida - Sentença mantida - Recurso improvido.

Cuida-se de Ação Declaratória de Inexistência de Relação Jurídica e de Inexigibilidade de Cobrança de Contribuições Associativas, julgada improcedente, impondo à autora o pagamento das custas, despesas processuais e verba honorária, fixada em 10% sobre o valor atribuído à causa.

Inconformada, apela a vencida, sustentando a necessidade de reforma da r. sentença recorrida, sob o argumento de que a associação apelada não detém legitimidade para cobrar as despesas em comento, já que entidade sem roupagem de condomínio, não se submetendo aos ditames da lei 4.591/64.

Prossegue a recorrente dizendo que não pode compelir a permanecer associada, já que não anuiu com as cobranças das despesas referidas, acrescentando que o direito coletivo não se sobrepõe ao de propriedade, bem como ao princípio da livre associação, não havendo, ainda, intenção de enriquecimento indevido.

Contrarrazões às fls. 180 e seguintes. É o relatório.

O recurso não comporta provimento.

ARISP JUS 25

Como Relator, em casos assemelhados a este posto a julgamento, tenho me posicionado de forma diversa e os fundamentos são emprestados de Acórdãos Relatados pelo Eminente Desembargador GRAVA BRAZIL e que aqui merecem destaque, partindo da ementa que abaixo transcrevo: “Associação de moradores - Ação de cobrança de taxas de manutenção - Procedência em parte - Inconformismo do réu Não acolhimento - Discussão que abrange diversos fundamentos constitucionais - Princípio da socialidade, de função da propriedade, vista sob o aspecto coletivo, estímulo ao associativismo e diretrizes da ordem econômica e social que confrontam com a garantia de liberdade de associação - Julgador que não pode estar alheio à realidade social (art. 5º, da LINDB) - Benefícios auferidos pelos moradores e pela comunidade ao entorno que não podem ser olvidados - Apelante que adquiriu imóvel ciente de todo contexto fático envolvido e contribuiu com a associação por longo período - Boa-fé e igualdade - Interesse - coletivo que deve prevalecer sobre o individual - Sentença mantida Recurso desprovido (Apelação n. 000005427.2012.8.26.0654).”

Extraem-se do sobredito aresto as seguintes bem lançadas considerações que em tudo se amoldam ao caso em exame, ao dizer que: “Logo de início, salienta-se que, conforme dispõe o art.

3º, I, da CF, a construção de uma sociedade livre, justa e solidária, constitui objetivo fundamental da República.

O incentivo à solidariedade entre os cidadãos, assim, deve ser tido como ponto basilar, não devendo o Judiciário se coadunar com práticas egoísticas, que visem, exclusivamente, o benefício próprio, em detrimento ao da comunidade, na contramão, inclusive, dos princípios da boa-fé e da igualdade, ambos, também, com assento constitucional, o primeiro, de forma implícita e, o segundo, no caput do art. 5º.

A interligação e aparente confronto entre os princípios invocados, aliás, foi trazida de forma louvável pelo douto Procurador-Geral da República Rodrigo Janot Monteiro de Barros, em parecer apresentado no RE n. 695.911, onde o tema em questão aguarda análise, sob a ótica do art. 543B, do CPC/73, em trecho que comporta transcrição: ‘O direito fundamental à liberdade associativa, num contexto de pluralismo e intersubjetividade, pressupõe à autonomia individual e à autodeterminação da pessoa, a qual está livre para se associar, ou não, e estando 26 ARISP JUS

associada, de participar da vontade coletiva formada a partir das decisões colegiadas e da gestão do condomínio, podendo votar e ser votada, no caso de pretender integrar a administração correspondente. O princípio da socialidade estabelece, no entanto, ‘que não há direitos individuais absolutos, cuja fruição seja realizada sem limites, mas antes os direitos devem ser exercidos em benefício da pessoa com vista à convivência social.’ (...) Os direitos ora sob exame, embora aparentemente em conflito, regulam, na verdade, searas paralelas do direito, uma vez que não são excludentes ou condicionantes um do outro. A obrigatoriedade do rateio das despesas decorre do dever de probidade a todos imposta, não constituindo consequência do vínculo associativo.

Como se pode notar, o exercício da liberdade de associação é independente das obrigações decorrentes das limitações do direito de propriedade, cujo uso é condicionado ao interesse coletivo e à proibição de locupletamento ilícito. Não há, no caso, qualquer colisão entre interesses ou direitos que justifiquem a aplicação da técnica de ponderação.

Se de um lado há o interesse comum dos moradores de implementarem infraestrutura e serviços que venham a beneficiar a todos, embora não se configure um condomínio nos termos estritos da lei e não seja ninguém obrigado a se associar, de outro, não é razoável que prevaleça o interesse particular daquele que se recusa a partilhar das despesas, se locupletando do esforço alheio (GRIFOS NÃO ORIGINAIS).’

Ainda a respeito, vale ressaltar que os fins almejados pela política de desenvolvimento urbano, de ordenar o pleno desenvolvimento das funções sociais da cidade e de garantir o bem-estar de seus habitantes, previstos pelo art. 182, caput, da CF, não podem passar despercebidos e, em que pese, idealmente, devessem ser garantidos pelo Poder Público de forma exclusiva, sabe-se que o contexto atual é muito diferente, de maneira que o Julgador, no exercício de sua função de melhor aplicar o direito ao caso concreto, não pode estar alheio a essa realidade social. (...)

Afinal, indiscutível que a não permissão da cobrança das taxas de manutenção de moradores, com respaldo unicamente no princípio da liberdade de associação, acabam por funcionar como um desestímulo a esse tipo de associativismo e, na linha do raciocínio supra, ferindo os interesses da coletividade em prestígio aos de ordem individual.

(...)

Afinal, a livre opção do proprietário em se inserir no contexto da associação já constituída e em pleno exercício, seja ao adquirir imóvel ciente de todo o contexto fático envolvido, seja ao reconhecer sua representatividade, participando de suas deliberações e/ou rateio por certo período, não pode passar despercebida, à luz de todos os princípios constitucionais citados.

Ora, ao anuir com a atuação coletiva em prol da melhoria do loteamento, o proprietário dá suporta à consolidação do cenário jurídico sui generis, que imprescinde da participação de todos para se sustentar.

Permitir sua exclusão, com base na liberdade de associação, significa prestigiar o interesse individual em detrimento à coletividade e a seus deveres na condição de cidadão, com o que não se pode corroborar...”.

Acresço ao caso concreto que a apelada encontra-se regularmente constituída há mais de trinta anos e, portanto, muito antes da aquisição da propriedade pela apelante (agosto/2010) que, por seu turno, manteve vínculo associativo com a entidade por sete anos, período em que adimpliu as contribuições mensais em face das quais agora pretende se isentar. Não poderia, por óbvio, alegar desconhecimento da existência da associação, tampouco dos serviços prestados e das contribuições exigidas dos proprietários do loteamento.

Exatamente por conta disso, fica mantido o decreto de improcedência da presente ação declaratória, majorandose os honorários advocatícios (art. 85, § 11, CPC) para 15% sobre o valor atualizado da causa.

Isto posto, pelo meu voto, nego provimento ao recurso.

Salles Rossi Relator Designado Voto nº 7502 Apelação nº 1002441-51.2017.8.26.0127 Comarca: Carapicuíba Apelante: Wendy Carla Fernandes Elago Apelado: Associação dos Moradores e Proprietários da Fazendinha DECLARAÇÃO DE VOTO VENCIDO DO RELATOR SORTEADO

Trata-se de apelação interposta contra a respeitável sentença de fls. 163/166, cujo relatório ora se adota, que julgou improcedente a ação proposta por WENDY CARLA FERNANDES ELAGO em face de ASSOCIAÇÃO DOS MORADORES E PROPRIETÁRIOS DA FAZENDINHA, e impôs à autora o pagamento das custas, despesas processuais e dos honorários de advogado fixados em 10% do valor da causa.

Apela a autora, sustentado que: i) a associação não tem legitimidade jurídica para cobrar os encargos e não pode agir sob a roupagem legal de condomínio, daí a inexistência de relação jurídica entre as partes e a inexigibilidade dos valores cobrados; ii) A associação não se submete à lei n° 4.591/64, de modo que não está obrigada a fazer ou deixar de fazer algo por inexistir lei específica; iii) não pode ser compelida a permanecer associada e não anuiu às cobranças; iv) o direito coletivo não se sobrepõe aos direitos de propriedade e de livre associação; v) inexiste a intenção de se enriquecer ilicitamente.

Contrariado o recurso, ele foi recebido.

Em sessão de julgamento, a Douta Maioria negou provimento ao recurso, conforme voto do Culto Relator Designado. É o relatório.

Respeitado o entendimento da Douta Maioria e com a devida vênia, apresenta-se o seguinte voto divergente, que dava parcial provimento à apelação.

Cuida-se de ação de tutela provisória antecipada em caráter antecedente manejada por proprietária de imóvel encravado em loteamento sobre o qual constituída associação de proprietários, com o objetivo de suspensão da emissão dos boletos de cobrança das contribuições e sobrestamento de eventuais cobranças indevidas, bem como à declaração de inexistência de relação jurídica entre autora e ré e consequente inexigibilidade das contribuições.

Embasada no entendimento adotado pelo C. Superior Tribunal de Justiça, em sede de Recursos Repetitivos n° 1.439.163/SP, segundo o qual “as taxas de manutenção criadas por associações de moradores não obrigam os não associados ou que a elas não anuíram”, e na decisão proferida no Recurso Extraordinário n° 432.106/RJ, que pontificou “Por ARISP JUS 27

não se confundir a associação de moradores com o condomínio disciplinado pela Lei nº 4.591/64, descabe, a pretexto de evitar vantagem sem causa, impor mensalidade a morador ou a proprietário de imóvel que a ela não tenha aderido.

Considerações sobre o princípio da legalidade e da autonomia da manifestação de vontade artigo 5º, incisos II e XX, da Constituição Federal”, a autora pede provimento declaratório para desobrigá-la a arcar com os encargos exigidos ou a permanecer associada, tornando inexigíveis eventuais valores futuros ou em aberto.

Em relação à obrigação de contribuir com os encargos da manutenção, o tema encontra-se pacificado pelo Colendo STJ, em sede de Recurso Repetitivo Representativo de Controvérsia (Tema n° 882), assim ementado: RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA - ART. 543-C DO CPC ASSOCIAÇÃO DE MORADORES - CONDOMÍNIO DE FATO - COBRANÇA DE TAXA DE MANUTENÇÃO DE NÃO ASSOCIADO OU QUE A ELA NÃO ANUIU - IMPOSSIBILIDADE. 1. Para efeitos do art. 543-C do CPC, firma-se a seguinte tese: “As taxas de manutenção criadas por associações de moradores não obrigam os não associados ou que a elas não anuíram”. 2. No caso concreto, recurso especial provido para julgar improcedente a ação de cobrança.

(REsp 1280871/SP, Rel. para acórdão Ministro MARCO BUZZI, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 11/03/2015).

Afirma a apelante que pagava regularmente as taxas incidentes sobre os serviços prestados no local e participava da vida associativa, até que, por desconfiar de algumas cobranças e entendendo que os serviços não eram prestados a contento, pôs-se a questionar a forma como o local era administrado, discorrendo sobre várias irregularidades ocorridas no interior do loteamento.

A respeito de tal controvérsia, esta relatoria firmou seu entendimento de que anuência tácita e enriquecimento sem causa não justificam a cobrança de contribuições em face de quem não se associou ou não anuiu de alguma forma à obrigação de contribuir com a associação, nos exatos termos do recurso repetitivo antes citado.1 O caso concreto, todavia, tem contornos próprios, a recomendar a adoção de entendimento diverso com relação 1 Neste sentido: Apelações 0017724-88.2008.8.26.0405 e 00382125.2011.8.26.0115 (j. 25/11/2015 e 18/08/2016, respectivamente) 28 ARISP JUS

às mensalidades anteriores à citação, porquanto a moradora tinha efetiva participação na vida da associação, não apenas por pagar as contribuições que lhe eram cobradas, mas também porque se comportava como se associada fosse, ex vi dos documentos juntados, em especial pela preocupação manifestada pela autora em relação aos problemas no loteamento (fl. 24, 29 e 31).

Doutra feita, observa-se que a autora adquiriu o imóvel em 03/08/2010 e desde essa época vem contribuindo com as despesas e mantendo relação associativa com a parte contrária, manifestando-se contrariamente somente em 2017, quando ajuizou a demanda. Certamente antes de comprar, buscou informações sobre o empreendimento (o que inclui a ciência sobre os valores dos encargos) e, por se encaixar em seus padrões, consolidou a compra. A propósito, a autora é advogada conforme sua qualificação à fl. 1 fato que lhe demanda conhecer as regras do local onde passou a frequentar, em especial, dos seus deveres.

Ora, a conduta assim adotada pela moradora provocou na parte contrária a confiança de que ela jamais invocaria a falta de vinculação formal à associação para se isentar do pagamento de qualquer contribuição, o que caracteriza a figura do venire contra factum proprium, que proíbe comportamento contraditório à luz do princípio da boa-fé objetiva.

A tese do STJ, como se viu, admite a obrigação de pagar a taxa de manutenção sem prévia existência de vínculo associativo, se de alguma forma o morador com ela anuiu.

E no caso em apreço não pode haver dúvida de que se está diante de pretensão que afronta a boa-fé objetiva, pois toda a conduta anterior da apelante era compatível com a de uma pessoa associada, o que legitima, portanto, a cobrança das contribuições, porque aqui não se cogita em violação ao princípio da livre associação.

Em relação ao direito de desassociação, contudo, não há dúvida de que se trata de direito potestativo que não se submete à anuência da parte contrária, notadamente porque previsto no rol dos direitos fundamentais, tutelados pela Constituição da República. É norma constitucional que “ninguém poderá ser compelido a associar-se ou a permanecer associado.” (Constituição da República, artigo 5º, XX).

Na obra organizada por CANOTILHO, ensina-se que “o direito de associação está vinculado ao preceito de proteção da dignidade da pessoa, aos princípios de livre iniciativa, da autonomia da vontade e da garantia da liberdade de expressão.”

Especificamente sobre a norma acima transcrita, o emérito constitucionalista ensina que “os dispositivos da Lei Maior brasileira a respeito da liberdade de associação revelam que sob a expressão estão abarcadas distintas faculdades, tais como (a) a de constituir associações, (b) a de ingressar nelas, (c) a de abandoná-las e de não se associar e, finalmente, (d) a de os sócios se auto-organizarem e desenvolverem a suas atividades associativas.” (J.J. GOMES CANOTILHO, Comentários à Constituição do Brasil, Saraiva, 2013, p. 308) Deste modo, se por um lado as mensalidades antes vencidas e não pagas são exigíveis, em razão da existência de vínculo jurídico entre as partes, com a propositura desta demanda tal vínculo se desfez, fulminando a exigibilidade das mensalidades vencidas após a citação, razão pela qual a demanda é parcialmente procedente.

Ante o exposto, com renovada vênia, DAVA PARCIAL PROVIMENTO ao recurso, nos termos supraexpostos.

ALEXANDRE COELHO Relator Sorteado - Vencido Apelação nº 1002441-51.2017.8.26.0127 Comarca: Carapicuíba Apelante: Wendy Carla Fernandes Elago Apelado: Associação dos Moradores e Proprietários da Fazendinha VOTO 1872 DECLARAÇÃO DE VOTO VENCIDO Tendo ficado vencida diante do voto do Ilustre Desembargador Salles Rossi, peço vênia para expor as razões da minha divergência.

Trata-se de apelação interposta por Wendy Carla Fernandes Elago (fls. 169/174) contra a r. sentença de fls.

163/166, que julgou improcedente a ação declaratória por aquela ajuizada em face de Associação dos Moradores e Proprietários da Fazendinha, condenando a autora, em razão da sucumbência, ao pagamento das custas e despesas

processuais, além de honorários advocatícios arbitrados em 10% sobre o valor da causa.

Pretende a requerente, ora apelante, a reforma da sentença a fim de que a ação seja julgada procedente, alegando, para tanto, que seu imóvel encontra-se inserido em um bolsão residencial, não figurando, portanto, um loteamento fechado, não podendo tal bolsão ser equiparado a um condomínio.

Desta forma e considerando inexistir qualquer relação jurídica entre as partes, não há qualquer dever da autora, ora apelante, em contribuir mensalmente com a ré. Aduz que a sentença valorizou direitos infraconstitucionais em detrimento de princípios constitucionais, tais como os da legalidade, da autonomia da vontade e da livre associação, o que não se pode admitir. Afirma que, diferentemente do quanto sustentado pelo magistrado “a quo”, não consta nos autos qualquer prova de que seu imóvel foi valorizado, não havendo que se falar, assim, em enriquecimento sem causa, até porque o atendimento prestado pela requerida é falho.

Entende, ao contrário, que é ela, autora, quem está sendo lesada ao ser obrigada a contribuir com uma associação que não tem legitimidade para lhe impor tal pagamento. Pugna, assim, pelo provimento do presente apelo com a reforma da sentença a fim de seja declarada inexistente relação jurídica associativa entre as partes, bem como sejam declarados inexigíveis os valores referentes às contribuições cobradas pela apelada desde março de 2017.

Processado o recurso, entendeu a Douta maioria por negar-lhe provimento.

Respeitado o entendimento acima, entendo que seria o caso de parcial provimento do recurso.

Em que pese a concordância desta magistrada no que se refere ao pleito de desassociação, posto que, como bem ressaltado pelo ilustre Relator Sorteado, trata-se de direito potestativo, diverge esta julgadora do entendimento consolidado pelo C. Superior Tribunal de Justiça no sentido de que “as taxas de manutenção criadas por associações de moradores não obrigam os não associados ou que a elas não anuíram”.

Tendo a associação sido constituída em 1989 (fls. 13) e o lote adquirido pela autora em 12/07/2010 (fls. 10/11), e sendo inegável que são prestados a todos os proprietários serviços como portaria, limpeza e segurança, ainda que deficientes, deve o incentivo à solidariedade sempre prevalecer ante o ARISP JUS 29

interesse individual e egoísta manifestado pela requerente, o que fere, inclusive, o princípio da igualdade.

Anote-se, a propósito, que a autora deixa clara sua mesquinhez quando afirma: “Que vantagem há em contribuir mensalmente, se aqueles que não contribuem recebem o exato mesmo tratamento pela administração, se poderão usar o tal adesivo e passarem livremente pela Portaria, assim como quem paga a taxa associativa?” (fls. 6). Ou seja, a requerente, valendo-se do mesmo subterfúgio de outros, comportamento que ela mesma condena, pretende, assim como aqueles, usufruir dos serviços prestados pela associação sem para eles contribuir. É isto que não se pode admitir.

Neste sentido os seguintes trechos de brilhante voto exarado pelo Desembargador Grava Brazil quando do julgamento da Apelação n. 0011501-11.2014.8.26.0082: “O incentivo à solidariedade entre os cidadãos, assim, deve ser tido como ponto basilar, não devendo o Judiciário se coadunar com práticas egoísticas, que visem, exclusivamente, o benefício próprio, em detrimento ao da comunidade, na contramão, inclusive, dos princípios da boa-fé e da igualdade, ambos, também, com assento constitucional: o primeiro, de forma implícita e, o segundo, no caput, do art. 5º. [...]

Afinal, indiscutível que a não permissão da cobrança das taxas de manutenção de moradores, com respaldo unicamente no princípio da liberdade de associação, acaba por funcionar como um desestímulo a esse tipo de associativismo e, na linha do raciocínio trazido acima, ferindo os interesses da coletividade em prestígio aos individuais.”

Desta forma, ainda que concorde esta magistrada com a desassociação pretendida pela autora, pondera-se que, enquanto permanecer proprietária de imóvel situado dentro dos limites em que atua a associação, deverá aquela contribuir com os serviços por esta última prestados. É claro que possui a apelante todo o direito de exercer sua cidadania e mobilizar-se para que os serviços prestados pela associação sejam cada vez melhor desempenhados.

Também pode discutir e negociar internamente sobre os valores cobrados. Somente não concorda esta julgadora que proprietários de loteamentos como o que está em discussão usufruam de serviços sem para eles contribuir. Até porque, em sendo assim, o melhor é que busque o proprietário um 30 ARISP JUS

local em que não se depare com essa situação. Reproduz-se, porque oportuno, outro trecho de acordão de relatoria do Dr. Grava Brazil: “Dessa forma, eventual discordância dos valores pagos deve ser discutida internamente, sendo certo, ainda, que, se entender o caso, os réus poderão optar por se retirar desse contexto fático, com a venda dos imóveis”. (Apelação n. 100756254.2016.8.26.0011 8ª Câmara de Direito Privado julgado em 21 de junho de 2017) Em assim sendo, conclui-se que deve o proprietário, ainda que desassociado, arcar com as taxas cobradas pela associação responsável pelos cuidados e melhorias do loteamento, ainda que a título de indenização.

Pelo exposto, pelo meu voto, respeitando o entendimento em sentido contrário, daria parcial provimento ao recurso.

Clara Maria Araújo Xavier 2ª Juíza

DECISÃO JURISDICIONAL #4 ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação nº 0001828-79.2004.8.26.0361, da Comarca de Mogi das Cruzes, em que são apelantes PREFEITURA MUNICIPAL DE MOGI DAS CRUZES, EDUARDO LIMA DE SOUZA VIANA e ELIANA MARIA DE SOUZA VIANA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO. ACORDAM, em 1ª Câmara Reservada ao Meio Ambiente do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: “Deram provimento em parte aos recursos.

V. U.”, de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Exmos.

Desembargadores TORRES DE CARVALHO (Presidente sem voto), NOGUEIRA DIEFENTHALER E MARCELO BERTHE. São Paulo, 6 de setembro de 2018.

RUY ALBERTO LEME CAVALHEIRO RELATOR

Voto 36588 Apelação nº 0001828-79.2004.8.26.0361 Apelantes: Prefeitura Municipal de Mogi das Cruzes, Eduardo Lima de Souza Viana e Eliana Maria de Souza Viana Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo Interessados: Joao Benedito Silverio da Silva, Rosely de Almeida da Silva, Fernando da Silva, Lucia Miron Ribeiro da Silva, Bento Cardoso de Moraes, Maria Jose de Oliveira Moraes, Eduardo Antonio Cardoso de Moraes, Carmen Aparecida Siqueira Camilo de Moraes, Orlando Gonzaga da Fonseca, Suzy Terezinha de Oliveira Moraes da Fonseca, Arinos Mota da Silva, Terezinha Luciana Teixeira da Silva, Jose Ferreira dos Santos, Alice Ferreira dos Santos, Assis Sipriano da Silva, Maria Elizabete da Silva, Franscelino Gerado da Cruz, Genilda Felix da Cruz, Rogerio de Assis, Maria de Lourdes Cascardi de Assis, Benedita Cascardi dos Santos, Sebastiao Ribeiro dos Santos, Antonio Magalhaes, Efigenia da Silva Magalhaes, Edison Lemes Alves, Carmelina de Souza Alves, Angelino Aparecido de Almeida, Naira Rodrigues de Almeida, Sueli Terezinha de Faria, Jose Orlando Faria, Marcos Antonio da Silva, Rosimeire Alves da Silva, Pedro Donizete Nascimento, Leonilda Barbosa Nascimento, Maria Aparecida Alves Teixeira, Waldemar Silva Macedo, Iraci Pereira da Silva, Celio Pires da Silva, Neuza Donizeti de Siqueira, Jose Maria Alexandre, Rosangela de Assis Alexandre, Elizabete Shirley Faria Santos, Mirian Cosme Santos, Jose Rodrigues Maia, Valciria dos Santos Maia, Geraldo Benjamim da Silva, Maria Eliza Lopes Silva, jose orlando batista, Eduardo Lima de Souza Viana, Eliana Maria de Souza Viana, Geraldo Gonçalves de Souza Melo, Silvana Macedo, Vanda Maria da Cunha, Leonel Donizete de Almeida, Maria das Dores da Silva, Ivaldo Gomes de Souza, Vanderlei Aparecido de Almeida, Silvana Pereira da Silva, Andre Silverio da Silva, Maria Aparecida Silva e Maria Aparecida Fialho Comarca: Mogi das Cruzes MAGISTRADO DE PRIMEIRO GRAU: Dr. CARLOS EDUARDO XAVIER BRITO AÇÃO CIVIL

PÚBLICA. LOTEAMENTO IRREGULAR. Hipótese excepcional, de pedido de desfazimento e recuperação ambiental da área, a configurar a competência desta Câmara Reservada ao Meio Ambiente. O imóvel rural foi parcelado para fins urbanos, em ofensa ao artigo 3º da Lei nº 6.766/79. A Municipalidade é responsável pelo controle do uso, parcelamento e ocupação do solo urbano, de maneira que loteamento em desacordo com a Lei nº 6.766/79 deve ser fiscalizado pelo ente Municipal. O local é de proteção de mananciais e de preservação permanente. A responsabilidade pelos danos ambientais é objetiva e

solidária, cabendo a responsabilização dos causadores diretos e indiretos. A responsabilidade da Municipalidade é solidária, de execução subsidiária. Afastada a condenação à reparação dos danos aos adquirentes dos lotes, posto que os réus são os adquirentes, o que torna incompatível o pedido.

DADO PARCIAL PROVIMENTO aos apelos.

Trata-se de apelação interposta por Prefeitura Municipal de Mogi da Cruzes, Eduardo Lima de Souza Viana e Eliana Maria de Souza Viana contra a sentença de fls. 870/879 que julgou procedente a ação civil pública ajuizada pelo MP em face de Eduardo Lima de Souza Viana e outros, para condenar os réus, inclusive a Municipalidade, esta salvo o item 3, a obrigação de fazer consistente em: 1 - desfazimento do loteamento em 180 dias, retirando do local todos os vestígios respectivos, vias, acessões, benfeitorias, etc; 2 - Promover a adequada e integral recuperação do meio ambiente, após apresentação de plano de recuperação (DEPRN), fase de liquidação e cumprimento; 3 - Condenar os réus a reparação dos danos causados aos compradores ou adquirentes dos lotes, em 60 dias, em liquidação.

Em caso de descumprimento, incidirá multa diária de R$ 5.000,00 limitada a R$ 100.000,00, destinada ao Fundo Estadual de Reparação de Danos Difusos. Deverão os réus arcar com custas e despesas processuais.

No apelo a fls. 892/897 a Municipalidade afirma que não poderia ser condenada ao desfazimento do loteamento posto que, por se tratar de área rural, a competência para fiscalizar era da União, nos moldes do artigo 53 da Lei de Parcelamento do Solo.

Caso mantida a condenação, requer seja reconhecida sua responsabilidade subsidiária.

Com razões recursais a fls. 929/934, Eduardo Lima de Souza Viana e Eliana Maria de Souza Viana afirmaram que, quando adquiriram a área não foram informados por Minoru Komatsu de que se tratava de área de preservação permanente, tampouco sabiam da irregularidade de comprar a área em lotes; que não têm o poder de urbanizar a área, cabendo à Municipalidade instituir loteamento para fins ARISP JUS 31

sociais.

na implantação do condomínio (fls. 97/98 e 99/100).

Aduzem que não realizaram intervenção na área; que o responsável pela venda irregular foi o Sr. Minoru que se evadiu do país e a Municipalidade também é responsável ante a omissão; que não contribuíram para o loteamento ou para o desmatamento; que a condenação do item 3 é inócua, já que os apelantes são adquirentes que devem ser ressarcidos.

Pugnam pela exclusão de sua responsabilidade, que deve recair integralmente em face da Municipalidade.

Observo que Minoru Komatsu e Verônica Huata Komatsu não integraram o pólo passivo dessa ação civil pública, a qual foi proposta em face dos adquirentes mencionados na escritura e em face da Municipalidade.

Foram apresentadas as contrarrazões aos apelos (fls.

905/913 e 939/947). O douto Procurador de Justiça opinou pelo não provimento dos recursos (fls. 952/960). É O RELATÓRIO. Consta da inicial que “os requeridos adquiriram, por escritura de compra e venda datada de 30/07/2002 uma gleba, com área de 30.970,78 m², objeto da matrícula nº 28.092 2º CRI da Comarca, localizado na estrada do Tapanhaú, Bairro Manoel Ferreira”, em Mogi das Cruzes-SP. A escritura de compra e venda está a fls. 64/68.

Consta também que os trinta e sete adquirentes deram início à implantação de loteamento para fins urbanos, de forma clandestina. Isso porque, após adquirirem a área, começaram a fazer divisão do imóvel de acordo com o valor pago por cada qual.

Primeiramente assevero que, neste caso excepcional, esta 1ª Câmara Reservada ao Meio Ambiente é competente para a análise. Isso porque o pedido inicial do MP é de desfazimento do loteamento e recuperação ambiental da área, ou seja, não há pedido para regularizar o loteamento, de maneira que a ação enfatiza a proteção ambiental, meio ambiente natural.

Dito isso, passo ao mérito.

Pelo que se apurou nos autos, Minoru Komatsu e Verônica Huata Komatsu venderam um imóvel a trinta e sete pessoas, como se observa da cópia da escritura de fls. 64/68.

Dois desses adquirentes, João Benedito Silvério da Silva e Fernando da Silva disseram que adquiriram, em conjunto, o imóvel e os próprios adquirentes fizeram uma reunião para a divisão da propriedade, atribuindo uma fração proporcional àquilo que cada um pagou. O vendedor não teve participação 32 ARISP JUS

Assim, entendo que o pedido de indenização dos adquirentes/compradores não procede, na medida em que os adquirentes/compradores são os réus, responsáveis pelo loteamento.

No mais, a ação se subdivide em dois aspectos. Um deles é o urbanístico, pela inobservância da Lei nº 6.766/79.

Conforme a inicial, o imóvel é rural e foi parcelado para fins urbanos. E esse fim se constatou pelo laudo de fls. 225/249, que descreveu a “abertura de arruamentos característicos de loteamento clandestino, com supressão de vegetação nativa mediante o uso de máquinas de grande porte, com inúmeras edificações construídas e em construção, sendo a maior parte de uso residencial, além de terrenos demarcados com cerca de arame”.

Ocorre que nenhuma autorização foi obtida pelos adquirentes a fim de que assim procedessem. Agiram em ofensa ao artigo 3º da Lei nº 6.766/79, que prevê: Art. 3o Somente será admitido o parcelamento do solo para fins urbanos em zonas urbanas, de expansão urbana ou de urbanização específica, assim definidas pelo plano diretor ou aprovadas por lei municipal.

Portanto, a responsabilidade dos adquirentes que resolveram, entre eles, parcelar a área é certa.

Sob o ponto de vista urbanístico, a Municipalidade também é responsável.

Conforme a Lei nº 6.766/79, se estabelece a responsabilidade subsidiária da Municipalidade pois a ela cabe o adequado ordenamento territorial, o planejamento e controle do uso, parcelamento e ocupação do solo urbano (artigo 30, inciso VII, da Constituição Federal).

Isso porque é competência do ente público fiscalizar, regulamentar, equacionar e impedir a implantação de loteamento irregular, que se apresente por qualquer forma em desacordo com a Lei Federal nº 6.766/79, tanto com

relação à infraestrutura básica, tamanho e número de lotes, recurso, implementos e aparelhamentos municipais e demais benefícios, bem assim em vista do terreno ou local em que instalado.

No entanto, a ação tem um segundo aspecto, ambiental.

Isso porque o local onde foi implementado o loteamento clandestino é área de proteção de mananciais e, parte dela é área de preservação permanente (fls. 250/252, 588/619, 678/681 e 844/846).

Quando se trata de dano ambiental, a responsabilidade é objetiva e solidária, à luz dos artigos 3º, inciso IV e 14, § 1º, ambos da Lei 6.938/81.

Dessa maneira, por ser a área ocupada sem se observar a proteção ambiental, os causadores diretos e indiretos são responsáveis pela recuperação dos danos.

Os causadores diretos foram os adquirentes que passaram a ocupar a área, dividiram-na, realizaram desmatamento e construção.

Uma vez que a responsabilidade é objetiva, todos os adquirentes que lotearam a área são responsáveis pela recuperação ambiental, independente de dolo ou culpa. Isso significa que a alegação de que não sabiam da existência de restrição ambiental não exime a responsabilidade.

A responsabilidade solidária implica que a obrigação de recompor o meio ambiente pode ser exigida de um ou de todos os adquirentes mencionados na escritura de fls. 64/68, na sua totalidade, pouco importando se foi ou não o autor do ato que causou o dano.

Em relação à responsabilidade Municipalidade, também é objetiva.

ambiental

da

À luz do art. 225 da CF, que exige das pessoas jurídicas de direito público, sobretudo as pessoas políticas, atuação sinérgica e preventiva em termos de meio ambiente, é evidente que o exercício do poder de polícia também se dá de forma preventiva.

Logo, uma vez falha ou impossível a ação preventiva, é dever do Poder Público agir repressivamente. Daí não há mera discricionariedade do Poder Público, mas dever de agir de forma eficiente, atendendo aos princípios do artigo 37,

“caput”, da Constituição Federal.

Ocorre que a Municipalidade apenas notificou o Sr. Minoru Komatsu em 2002 a esclarecer se havia projeto de loteamento aprovado (fls. 70/75) e, após, não há notícias de que tenha tomado outra medida para impedir a irregularidade. Portanto, não agiu de forma eficiente.

Vale dizer que o Município pode ser responsabilizado objetivamente na seara ambiental se for o direto causador do dano, bem como na hipótese em que a Administração Pública tem o dever de fiscalizar as atividades desenvolvidas pelos particulares.

Compete aos entes públicos, em suas específicas esferas de competência, fiscalizar, regulamentar, equacionar e impedir a degradação ambiental, notadamente a intervenção em APP e em área de proteção de manancial.

Em termos bem claros, em certos setores da vida coletiva não pode o particular interferir a não ser através dos órgãos públicos para os quais elegeu seus representantes, a estes competindo em caráter de exclusividade o Poder de Polícia administrativa, preventiva e repressiva. Em questões ambientais e urbanísticas, o caráter exclusivo e ingerente da fiscalização pública mostra-se inafastável.

Ressalto que a dicotomia responsabilidade do Poder Público sob o ponto de vista ambiental (solidária) e sob o ponto de vista urbanístico (subsidiária) acaba por gerar situação conflitante, cabendo ao julgador adotar a medida que entende mais adequada, de forma fundamentada.

Não obstante posicionamentos anteriores, entendo que a responsabilização do Município é solidária, mas de execução subsidiária. Ou seja, ele integra o título executivo mas somente será chamado no processo quando o degradador original não adimplir a obrigação. Dessa maneira, o ente público poderá recuperar dos demais responsáveis o valor que tiver gasto com a recomposição do meio ambiente.

Fundamento a decisão: a subsidiariedade da execução visa evitar que a sociedade seja duplamente onerada com o dano ambiental, tendo que arcar, por meio do Poder Público, com os gastos da recuperação ambiental de dano causado por particular. Ademais, esse entendimento dá plena eficácia ao princípio do poluidor- pagador.

ARISP JUS 33

A respeito, adoto o entendimento exposto no REsp 1.071.741/SP, julgado pelo Superior Tribunal de Justiça, cujo trecho destaco:

dos réus a cumprirem as obrigações previstas nos itens 1 e 2 da sentença, anotando-se que a responsabilidade solidária da Municipalidade é de execução subsidiária.

(...) 12. Para o fim de apuração do nexo de causalidade no dano urbanístico- ambiental e de eventual solidariedade passiva, equiparam-se quem faz, quem não faz quando deveria fazer, quem não se importa que façam, quem cala quando lhe cabe denunciar, quem financia para que façam e quem se beneficia quando outros fazem. 13. A Administração é solidária, objetiva e ilimitadamente responsável, nos termos da Lei 6.938/1981, por danos urbanístico-ambientais decorrentes da omissão do seu dever de controlar e fiscalizar, na medida em que contribua, direta ou indiretamente, tanto para a degradação ambiental em si mesma, como para o seu agravamento, consolidação ou perpetuação, tudo sem prejuízo da adoção, contra o agente público relapso ou desidioso, de medidas disciplinares, penais, civis e no campo da improbidade administrativa. 14. No caso de omissão de dever de controle e fiscalização, a responsabilidade ambiental solidária da Administração é de execução subsidiária (ou com ordem de preferência). 15. A responsabilidade solidária e de execução subsidiária significa que o Estado integra o título executivo sob a condição de, como devedor-reserva, só ser convocado a quitar a dívida se o degradador original, direto ou material (= devedor principal) não o fizer, seja por total ou parcial exaurimento patrimonial ou insolvência, seja por impossibilidade ou incapacidade, inclusive técnica, de cumprimento da prestação judicialmente imposta, assegurado, sempre, o direito de regresso (art. 934 do Código Civil), com a desconsideração da personalidade jurídica (art.

50 do Código Civil). 16. Ao acautelar a plena solvabilidade financeira e técnica do crédito ambiental, não se insere entre as aspirações da responsabilidade solidária e de execução subsidiária do Estado sob pena de onerar duplament a sociedade, romper a equação do princípio poluidor-pagador e inviabilizar a internalização das externalidades ambientais negativas substituir, mitigar, postergar ou dificultar o dever, a cargo do degradador material ou principal, de recuperação integral do meio ambiente afetado e de indenização pelos prejuízos causados. 17. Como conseqüência da solidariedade e por se tratar de litisconsórcio facultativo, cabe ao autor da Ação optar por incluir ou não o ente público na petição inicial. 18. Recurso Especial provido. (REsp 1.071.741/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, j. em 24/03/2009).

Quanto à condenação a reparar os danos aos adquirentes dos lotes, é improcedente, já que os réus pessoas físicas - são os adquirentes/compradores dos lotes, o que torna o pedido incompatível.

Pelos fundamentos postos, julgo a ação civil pública parcialmente procedente para manter a condenação solidária 34 ARISP JUS

A multa diária se mostra adequada e proporcional às obrigações impostas.

Tendo o MP decaído de parte mínima do pedido, os réus permanecem como sucumbentes, devendo arcar com custas e despesas processuais.

Ante o exposto, DOU PARCIAL PROVIMENTO aos apelos.

RUY ALBERTO LEME CAVALHEIRO Relator

ARISP JUS 35