EL CONTRATO DE MUTUO ¿SABES DE QUÉ SE TRATA?

C O R P O R A T I V O

¿Sabes de qué se trata el contrato de mutuo?

Cuando la autoridad fiscal lleva a cabo revisiones a los contribuyentes cuestiona los depósitos bancarios para conocer si proceden de: cobros de clientes, pago de deudas, aportaciones de capital o préstamos; cuando la respuesta es esté último concepto, la persona que se encuentra llevando a cabo la revisión solicita el denominado “contrato de mutuo” , pero, ¿de qué se trata dicho contrato?

Hoy te invito a conocerlo:

En primera instancia, es necesario determinar las disposiciones aplicables al mismo, y para ello es necesario acudir a la fracción IV del artículo 13 del Código Civil Federal, el cual refiere lo siguiente:

Artículo 13. - La determinación del derecho aplicable se hará conforme a las siguientes reglas:

I. …; II. …; III. …; IV. La forma de los actos jurídicos se regirá por el derecho del lugar en que se celebren. Sin embargo, podrán sujetarse a las formas prescritas en este Código cuando el acto haya de tener efectos en el Distrito Federal o en la República, tratándose de materia federal; y

V. …

Como podemos observar en la citada disposición, al llevar a cabo un acto jurídico, habrá que atender a las disposiciones del lugar en el que se celebre.

Al respecto, es importante señalar que “acto jurídico” se entiende de forma general como aquella manifestación de la voluntad para crear derechos y obligaciones. En esos términos, el contrato de mutuo es un acto jurídico, y en consecuencia, el derecho aplicable será el del lugar en el que se celebre.

En este contexto, si el contrato se celebra en el Estado de Hidalgo, habrá que considerar, entre otras, las siguientes disposiciones:

Objeto: El mutuo es un contrato, por el cual el mutuante se obliga a transferir la propiedad de una suma de dinero o de otras cosas fungibles al mutuario, quien se obliga a devolver otro tanto de la misma especie y cantidad.

Devolución: Si el mutuo fue en dinero, el mutuario deberá devolver una cantidad igual a recibida conforme a la ley monetaria vigente al momento de hacerse el pago; sin embargo, si el pago debe hacerse en moneda extranjera, la diferencia en cambios será en perjuicio o beneficio del mutuario.

Interés: Es factible que las partes pacten el cobro de interés, denominándose el contrato como “mutuo con interés” , en caso contrario se le conoce como “mutuo simple” .

Ahora bien, cuando se pactan intereses habrá que cuidar las siguientes condiciones:

La estipulación del interés debe constar por escrito, de lo contrario será nula. El interés puede ser legal (aquel que está determinado en la norma), o convencional (el que acuerden las partes), sin embargo, no se pueden estipular intereses mayores a los siguientes:

Las partes no pueden, bajo pena de nulidad, acordar que los intereses se acumulen o se capitalicen y produzcan intereses (anatocismo).

Formalidades: En el documento en que se consigne el contrato se deberá indicar:

La cantidad precisa que se prestó. La fecha en que se efectuó la operación; El tipo de interés; El nombre de la moneda entregada y recibida y el país que la emitió; La fecha del vencimiento, o sea, aquella en que deberá devolverse la cantidad prestada.

Como podemos observar en el contrato de mutuo no se obliga a que el numerario entregado se utilice a un destino específico, es decir, quien lo recibe dispone libremente de él y para lo que mejor considere; lo cual, en mi opinión, coloca en riesgo la deducción fiscal de los intereses, pues no se acredita fehacientemente que se destine a los fines del negocio, caso contrario cuando se trata de un préstamo mercantil, el cual tiene otras particularidades.

Conforme a lo expuesto, podríamos señalar que las formalidades de un contrato de mutuo dependerán del lugar en el que se celebre. En el presente artículo solo hemos hecho referencia al del Estado de Hidalgo, por lo que te invito a que observes los requisitos y consecuencias en el caso de tu Entidad Federativa.

Esperando que los comentarios vertidos te sean de utilidad, me despido de ti agradeciendo tu valioso tiempo a la lectura del presente artículo.

S o b r e e l A u t o r : E F R A Í N S A L V A D O R M I R A M O N

Contador Público y Licenciado en Derecho Formador de Talento Empresarial.

F I S C A L

Propinas... ¿Retención de ISR?

“Solo sé que no sé nada ” o "solo sé que nada sé" , Sócrates.

Hola estimados y queridos Audaces, deseo que se encuentren bien, al igual que los suyos; que sea un día lleno de amor, paz y felicidad.

Hoy analizaré las propinas, tema que atañe a los sectores que tienen actividad restaurantera y hotelera, así como la industria de la hospitalidad en general. Este concepto impacta directamente a los prestadores de servicio de estas industrias, quienes reciben un ingreso, y por supuesto que al serlo debería aplicar una retención para quien recibe la propina. La duda recae en quién debe retener y enterar el ISR.

Es claro, estimado lector, que las propinas no son parte derivada de la relación laboral, ya que no son cubiertas por el patrón, por lo que únicamente las retenciones patronales deben ser relativas a su salario y las demás prestaciones que deriven de la relación laboral.

Cabe mencionar que los empleadores tienen la obligación de retención, así como el entero de los salarios y demás prestaciones que deriven de una relación laboral. En el caso de las propinas, al no ser cantidades erogadas del patrimonio del contribuyente, sino que son proporcionados por terceras personas ajenas a la relación laboral (clientes), no pueden ser consideradas para efectos del ISR como parte de los salarios de los trabajadores, puesto que se trata de una entrega del cliente de manera directa, voluntaria e inmediata al mesero como gratificación por la atención que recibe.

Es importante hacer hincapié que las propinas constituyen un ingreso para los trabajadores, las mismas no provienen directa e inmediatamente de la relación de subordinación entre el patrón (contribuyente) y el trabajador.

No olvides, querido Audaz, que el artículo 346 de la Ley Federal del Trabajo establece lo siguiente: Artículo 346.

“Las propinas son parte del salario de los trabajadores a que se refiere este capítulo en los términos del artículo 347. Los patrones no podrán reservarse ni tener participación alguna de ellas ” .

Cabe mencionar que la disposición anterior es de carácter laboral y aplicable en dicha materia, no así para el tratamiento del ISR, que dicho sea de paso, para el pago de una indemnización aplicaría para efectos laborales.

Un criterio no puede estar por encima de las disposiciones fiscales, y está lo siguiente manifestado en la página del SAT:

Criterio 43/ISR/N Propinas. Constituyen un ingreso para el trabajador.

El artículo 94, primer párrafo de la Ley del ISR establece que se consideran ingresos por la prestación de un servicio personal subordinado, los salarios y demás prestaciones que deriven de una relación laboral, incluyendo la participación de los trabajadores en las utilidades de las empresas y las prestaciones percibidas como consecuencia de la terminación de la relación laboral.

Conforme a lo dispuesto por el artículo 96 de la Ley del ISR, respecto del impuesto que resulte a cargo del trabajador, la retención se calculará aplicando a la totalidad de los ingresos obtenidos en un mes calendario sobre la tarifa a que se refiere dicha disposición legal.

El artículo 346 de la Ley Federal del Trabajo señala que las propinas percibidas por los trabajadores en hoteles, casas de asistencia, restaurantes, fondas, cafés, bares y otros establecimientos análogos, son parte del salario del trabajador.

Por lo anterior, las propinas antes referidas que les sean concedidas a los trabajadores, deben ser consideradas por el empleador para efectuar el cálculo y retención del ISR que, en su caso, resulte a cargo del trabajador, en los términos del artículo 96 de la Ley del ISR.

Hasta aquí se trasgreden, para efectos de la Ley del Impuesto Sobre la Renta, los derechos fundamentales de legalidad y certeza jurídica contenidos en nuestra Constitución Política, es por ello que amable y querido lector Audaz te debes remitir al acuerdo de recomendación 08/2015 de la PRODECON en su expediente PRODECON/OP/023/2015, donde encontrarás información de conformidad con este tema que analizamos.

Sin embargo, cito literalmente una tesis aislada en materia administrativa del Tribunal Colegiado de Circuito, señala también la no retención del ISR, ya que se trata de percepciones irregulares y que su origen no proviene del patrón por lo que no hay identificación de su importe y no se consideren las condiciones necesarias para exigir a la parte patronal su actuación como retenedor y es la siguiente:

Época: Undécima Época Registro: 2023359 Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito Tipo de Tesis: Aislada Fuente: Semanario Judicial de la Federación Publicación: viernes 09 de julio de 2021 10:16 h Materia(s): (Administrativa) Tesis: I.1o.A.240 A (10a.)

IMPUESTO SOBRE LA RENTA. LA OBLIGACIÓN DEL PATRÓN DE GIROS COMO HOTELES, RESTAURANTES, BARES Y ANÁLOGOS, DE RETENER Y ENTERAR EL RELATIVO A LOS INGRESOS QUE PERCIBEN SUS TRABAJADORES EN RAZÓN DEL SERVICIO QUE LE PRESTAN, NO SE CONFIGURA RESPECTO DE LAS PROPINAS QUE SUS EMPLEADOS PERCIBAN DE LOS USUARIOS QUE EN FORMA EVENTUAL O VOLUNTARIA DECIDAN (LOS CLIENTES) OTORGARLES.

La retención en materia tributaria consiste, sustancialmente, en la obligación que la legislación de la materia impone a ciertas personas, distintas de las causantes de un impuesto en particular, de recaudarlo a favor de la Hacienda Pública, y por ende, de entregarlo, ya sea por la posición de control que pueden ejercer frente a la fuente económica del tributo que causa el contribuyente directo o por la función que en relación con la operación relativa tenga en razón de su cargo.

Consecuentemente, la racionalidad de dicho deber radica y depende, fundamentalmente, de que el tercero efectivamente se encuentre en una situación en la que pueda ejercer un control cierto y eficaz respecto de la fuente de riqueza que genera la contribución a recaudar como auxiliar de la Hacienda Pública, ya que, ante la falta de liquidación completa del tributo relativo, éste asume la calidad de obligado solidario frente al fisco. Ahora, de los artículos 346 y 347 de la Ley Federal del Trabajo se advierte que reconocen que las propinas percibidas por los trabajadores de giros como hoteles, restaurantes, bares y análogos tienen dos vías de origen, a saber:

1) como una prestación laboral expresa y claramente convenida con su empleador de forma individualizada y regular, siendo éste, por consiguiente, quien la cubre con su propio peculio; y,

2) como una gratificación eventual proveniente de terceros (usuarios). En relación con la segunda vía, puede válidamente asumirse como un hecho notorio que las propinas obtenidas de los usuarios de esos giros son regularmente recolectadas al final del día por todos

los empleados del lugar que interactúan con ellos (meseros, recamareros, botones, entre otros), a fin de repartirse junto con los demás trabajadores que participan en las distintas áreas que permiten el desarrollo del servicio otorgado (cocineros, garroteros, cajeros, trapeadores, limpiadores de baños, etcétera), pero que no suelen tener contacto con el público, redistribución que en algunas ocasiones es en partes iguales, y en otras, por jerarquías o nivel de participación en el proceso.

Asimismo, la forma en que los usuarios cubren esa gratificación es, en no pocas ocasiones, en efectivo, entregado directamente al empleado que los atendió, quien no necesariamente las conserva en su integridad. En este orden de ideas, si bien es cierto que no puede existir duda respecto de que las propinas, en cualquiera de las dos vías de ingreso referidas, constituyen parte del salario de quienes trabajan en alguno de aquellos giros, así como un ingreso acumulable para efectos del impuesto sobre la renta, también lo es que de la intelección de los artículos 110 y 113 de la Ley del Impuesto sobre la Renta abrogada, en correlación con los preceptos de la legislación laboral mencionados, se infiere que la obligación del patrón como retenedor del impuesto por los ingresos que perciben sus trabajadores en razón del servicio que le prestan en esos giros, no se configura respecto de las propinas que sus empleados perciban por parte de los usuarios, que en forma eventual y voluntaria decidan otorgarles, pues no sólo se trata de percepciones irregulares, en cuanto a su periodicidad e importe, sino que, además, su origen no es el peculio del patrón, lo que provoca que éste carezca de los elementos idóneos suficientes para identificar el importe, a fin de cuantificarlo como parte de los ingresos acumulables respectivos, aunado a que está legalmente impedido para exigir a sus empleados que le entreguen la cantidad correspondiente al impuesto causado por las propinas que obtuvieron de los usuarios (control de la fuente de riqueza), por impedírselo el artículo 346 invocado; de ahí que no se satisfagan, en ese supuesto, las condiciones mínimas necesarias para poder exigir a la parte patronal su actuación como retenedor.

PRIMER TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA ADMINISTRATIVA DEL PRIMER CIRCUITO.

Amparo directo 365/2019. 19 de febrero de 2020. Unanimidad de votos. Ponente: Julio Humberto Hernández Fonseca. Secretario: Luis Felipe Hernández Becerril.

Esta tesis se publicó el viernes 09 de julio de 2021 a las 10:16 horas en el Semanario Judicial de la Federación.

Es muy importante resaltar que la autoridad tiene otro criterio, al final querido Audaz, tienes el poder de decisión con estos elementos, sin embargo hay que analizar cada caso en particular. La mejor decisión es conjuntamente con el contribuyente y que estés apegado a derecho. Por la parte de la integración del IMSS esa es otra historia.

Abrazo y sé feliz.

“Me encanta cuando la gente duda de mí. Me hace trabajar más duro para demostrar que están equivocados. ” Derek Jeter.

S o b r e e l A u t o r : S E R G I O R A M O S G Ó M E Z

Contador Público Certificado por el IMCP. Maestro en Derecho por la UNITEC. Registro ante la AGAFF para dictaminar para efectos fiscales. Abogado postulante en materia fiscal con registro en el TFJA. Síndico del Contribuyente del Colegio de Contadores Públicos de Hidalgo. Director General de Estrategia Legal Normativa, S.C.