ALCANCES LEGALES DE LOS CUESTIONARIOS ENVIADOS POR EL IMSS A LOS TRABAJADORES(AS) 2022

III. Incidencias de defensa desde la dogmática y los precedentes judiciales

Muy a priori³ me atrevería a proponer que estamos en varios extremos legales ya existentes y regulados:

Desde mi óptica podría ser una causa suficiente para impugnar en juicio de nulidad cualquier sanción que constituya ese acto de molestia y derive en un crédito fiscal. Y ni que decir de la procedencia de hasta el juicio de amparo indirecto por violación directa a cuatro preceptos como son el a14 y 16º . constitucionales con relación intrínseca al 17º . y con el tercer párrafo del artículo 1º . de dicho ordenamiento⁵ .

Así las cosas y como bien se lee de la obra en consulta citable a la nota del pie de página:

De una parte, se actualizan características de la figura jurídica de la Teoría del Desvío de Poder, la cual, en algún momento, hasta 2005, antes de la Ley Federal del Procedimiento Contencioso Administrativo se regulaba en el Código Fiscal de la Federación (Art. 238 fracción V) como causa de anulación (sic). De esta forma la citada figura estriba en que el Estado no puede, bajo la concepción de vicios del acto administrativo, utilizar acciones contrarias al fin que fundamenta o persigue villanamente. Equivale que, al usar la infraestructura electrónica con datos en poder del organismo, los utiliza para enviar correos electrónicos como encuestas o cuestionarios, cuyo fin -desviado- es otro: el de fiscalizar y no el de saber o conocer lo que preguntó. Esto está sancionado y prohibido legalmente. De hecho, existen solo 7 tesis del Poder Judicial Federal que abordan esta figura, visible en las épocas quinta, sexta y séptima aún vigentes⁴ .

“En México la figura es poco conocida, pese a que ha sido regulada por la legislación fiscal y que se encuentra prevista en la Ley Federal de Procedimiento Administrativo y en la Ley Federal de Procedimiento Contencioso Administrativo. Igualmente, existen algunas resoluciones del Poder Judicial de la

Federación que brevemente se refieren a ella. No obstante, hay distintos ámbitos de aplicación o incidencia práctica del desvío de poder en el Derecho mexicano que permanecen ignorados, particularmente en materia de control del ejercicio del poder público y protección de los derechos humanos. Hasta ahora la desviación de poder sigue siendo una figura poco conocida por la doctrina y los operadores jurídicos nacionales, situación que ha restringido su uso estrictamente al campo del Derecho procesal administrativo⁶ . ”

En una segunda arista, considero que no existe facultad o competencia para emitir ese tipo de documentos, pues los artículos 71, 72 y 73 del Reglamento Interior del Instituto Mexicano del Seguro Social (IMSS) no lo expresan determinadamente, con excepción de una posible y sería, con muchas salvedades, la siguiente del artículo 73:

Artículo 73. La Unidad de Fiscalización y Cobranza tendrá las facultades siguientes:

J) Planeación, programación y realización de visitas domiciliarias, la corrección patronal, el dictamen sobre el cumplimiento de las obligaciones patronales ante el Instituto por contador público autorizado y la revisión, sin que medie visita domiciliaria, en términos de la Ley y demás disposiciones aplicables;

Claro, esa norma de ser aplicable es un artículo que se compone por el sistema de reenvío para integración, es decir que necesita de otras normas para aplicarse.

Sin embargo lo que buscamos reflexionar en esta parte es que si bien no tiene facultades o competencia para emitir y utilizar los cuestionarios y su información respectivamente, lo cierto es que, de aplicarse o no esta disposición del inciso j) del citado 73, nos lleva a proponer un examen de constitucionalidad o convencionalidad; pues en un texto parecido se halla el artículo 42 -A del Código Fiscal de la Federación, el cual ha sido hasta tres veces declarado inconstitucional⁷ , cuya literalidad normativa reza:

³(latín.) Término de la filosofía idealista que, a diferencia de a posteriori, significa el conocimiento obtenido antes e independientemente de la experiencia, capacidad inherente a la conciencia. La contraposición de a priori y a posteriori es particularmente característica para la filosofía de Kant, que, considerando no auténtico el conocimiento obtenido con ayuda de las percepciones sensoriales, le oponía, en calidad de condiciones del conocimiento fidedigno, las formas apriorísticas de la sensibilidad (espacio y tiempo) y del raciocinio (causa, necesidad, &c.). obtenido de: https://www.filosofia.org/enc/ros/apospri.htm ⁴http://www.derecho.uaslp.mx/Documents/Revista%20REDHES/N%C3%BAmero%2022/Redhes22-07.pdf. Pags. 156 y 157 ⁵En el mismos lugar: “ …Por otro lado, si bien la estructura, antecedentes históricos y alcances generales de la desviación de poder han sido validados o al menos debatidos parcialmente por la legislación y por diversas instancias públicas y especialistas en el extranjero y en el Sistema Interamericano de Derechos Humanos, en México subsiste una cierta desatención reflexiva y un escaso reconocimiento normativo de dicha figura, lo cual no implica que la desviación de poder no sea una figura jurídica aplicable y de relevancia para el Derecho mexicano, igualmente, no sólo en el ámbito del Derecho administrativo sino particularmente en la esfera del Derecho constitucional, en especial por lo que toca al control del poder político y la protección de los derechos humanos…

➤ “Artículo 42-A. . - Las autoridades fiscales podrán solicitar de los contribuyentes, responsables solidarios o terceros, datos, informes o documentos, para planear y programar actos de fiscalización, sin que se cumpla con lo dispuesto por las fracciones IV a IX del artículo 48 de este Código.

No se considerará que las autoridades fiscales inician el ejercicio de sus facultades de comprobación, cuando únicamente soliciten los datos, informes y documentos a que se refiere este artículo, pudiendo ejercerlas en cualquier momento.

Por lo que citando o no esa disposición la autoridad, o solo motivara su acto de molestia en ese fin, desde nuestro punto de vista sería inconstitucional, bajo el principio romanesco de que “donde impera la misma razón, prevalece el mismo derecho ” . Es decir, si por pedir datos o informes para fiscalizar en el citado artículo 42 A es contrario a la Constitución, cuando más el inciso J) del art. 73 invocado del reglamento interior del IMSS que persigue el mismo fin.

➤ “Artículo 114-A. - Se sancionará con prisión de uno a cinco años al servidor público que amenazare de cualquier modo a un contribuyente o a sus representantes o dependientes, con formular por sí o por medio de la dependencia de su adscripción, una denuncia, querella o declaratoria al ministerio público para que se ejercite acción penal por la posible comisión de delitos fiscales.

En un tercer eje de asomo de defensa, el citado cuestionario al hacerse público en redes y medios de difusión masiva y hasta periodísticos, causa un fenómeno de terror en los patrones, según mis inferencias y deducciones, pues causa un aspaviento de tal magnitud que puede implicar una amenaza velada y muy clara entre líneas por parte del IMSS para fiscalizarlos o sancionarlos, lo cual desde mi particular punto de vista, podría encuadrar en el ilícito contenido en el artículo 114-A del Código Fiscal de la Federación: ➤ Se aumentará la sanción hasta por una mitad más de la que resulte aplicable, al servidor público que promueva o gestione una querella o denuncia notoriamente improcedente. ”

IV. Posibles consecuencias

Es concluyente que lo que se puede esperar de los citados cuestionarios o encuestas es obtener información y datos de manera arbitraria, no revelar la fuente de esa información a los patrones, y con esto proceder a fiscalizar o sancionar a los sujetos obligados de la seguridad social, de una manera vil, con total desvió de poder, ilegal y hasta inconstitucional como apuntamos.

Lo anterior no resta reconocer que la autoridad tiene en todo momento la facultad y medios para fiscalizar o requerir información para comprobar -repito para comprobar- no para planear malévola y vilmente el cumplimiento de las obligaciones formales y sustantivas de la seguridad social, empero dentro de las facultades y competencias que previamente establezcan las leyes y reglamentos aplicables, no de una manera caprichosa y disfrazada, sino fundada y motivada que respeten los derechos al debido proceso, a la seguridad y legalidad jurídicas.

Sabemos que técnicamente esos cuestionarios al no estar dirigidos al patrón y no ser actos definitivos impugnables, no le causan una afectación inmediata y directa, sino una especulación refleja o muy próxima a lo que analizamos líneas arriba. Por lo que el verdadero poder para contrarrestar ese documento de preguntas está en los trabajadores contactados, quienes de tener resentimientos con su patrón o existe una mala relación obrero patronal o un clima laboral alterado, las respuestas adversas no se harán esperar y verán ese cuestionario o encuesta como un desahogo a las arbitrariedades que con sinceridad muchos se hallan⁸ .

V. Áreas de oportunidad y plan de acciones

⁷ Tesis CLV/2000, sustentada por el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, consultable en el Semanario Judicial de la Federación, bajo el registro 191113, que dice: “FISCALIZACIÓN, LA SOLICITUD DE INFORMACIÓN O DOCUMENTACIÓN PREVISTA POR EL ARTÍCULO 42-A (VIGENTE A PARTIR DEL UNO DE ENERO DE MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y OCHO), DEL CÓDIGO FISCAL DE LA FEDERACIÓN, PARA PLANEAR Y PROGRAMAR LOS ACTOS RELATIVOS, VIOLA LA GARANTÍA DE SEGURIDAD JURÍDICA CONSAGRADA EN EL ARTÍCULO 16 CONSTITUCIONAL.[…]” ⁸ Aprovecho para decir que con ética debemos salvaguardar los derechos de los trabajadores y que muchos patrones han abusado por años de no permitir el acceso y ejercicio de ellos. No apoyo a empresas maleantes y el sentido de este artículo es para administrar riesgos innecesarios y la monserga que implica un acto de fiscalización. Podemos estar haciendo lo correcto, los cuestionarios decir lo contrario y la autoridad cotejará ambos extremos y decidirá. Por lo que, si hay empresas irregulares o con conductas fuera de la ley, entonces las respuestas a esas preguntas serán el caldo de cultivo exquisito para ser fiscalizadas e imponer las consecuencias.

preventivas a manera de conclusiones.

Desde luego que cada empresa o patrón sabe qué o cómo se ha portado o lo hace en la actualidad, tanto con sus trabajadores como con las autoridades. No hay mucho que especular.

Derivado de esta propia reflexión sabremos si tenemos un control interno efectivo en este rubro, para detectar si durante los últimos cinco años, estamos bien en el cálculo de la determinación de las cuotas del seguro social, de las declaraciones de grado de prima de riesgo de trabajo y la clasificación correcta de esta en las incidencias de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales. Sabremos si tenemos la integración correcta del salario base de cotización; si tenemos a todos los trabajadores inscritos y con el salario real; si tenemos nómina con planeación fiscal y esquemas agresivos de no integración.

Sugiero hablar con los trabajadores; decirles que está pasando; saber si ya fueron contactados; adelantarnos pues, a un examen del clima laboral y detectar posibles riesgos que pueden derivarse de esa intención actual del IMSS. No debemos olvidar que el área de auditoría a patrones siempre ha estado activa; es decir, no necesita de estos cuestionarios para actuar y evaluar o proponer auditorías específicas por quejas directas de trabajadores; eso siempre ha existido, lo único diferente es que, en lugar de esperar a que los trabajadores vayan y denuncien, hoy les acerca una herramienta disfrazada- insisto- de comunicación electrónica vía correo personal, con la suave y elocuente oferta de reservar su identidad, secrecía y confidencialidad de sus nombre y respuestas. Así que el riesgo siempre ha sido ése: ser denunciados los patrones por arbitrariedades que cometen, y ese riesgo se administraba -supongoúnicamente en caso de despidos laborales mal abordados o tratados, así como por revisiones directas en franca violación denunciada en las oficinas del IMSS. Hoy ese riesgo se incrementa por esta nueva forma de increpar a lostrabajadores. Por tanto, las acciones de prevención cambian y se deben preparar acciones o gestiones de revisión y cumplimiento⁹ .

De recibir un citatorio o notificación de una auditoría o revisión a través de visita o de Gabinete en estos días o los subsecuentes, es posible que las autoridades omitan que se basan en los citados cuestionarios o encuestas, lo que hace un poco más difícil redargüir en ese sentido, pero sí podemos analizar la fundamentación y motivación y pedir copia del expediente administrativo que se tenga al efecto abierto en el IMSS bajo el registro patronal vigente.

No dudemos que el binomio de legalidad no solo es fundar y motivar, sino explicar en ese contexto el para qué o con qué razón se produce el acto de molestia. Como apunto líneas arriba, el desvío de poder está poco explorado en México, pero sí se puede demandar en la legislación procesal actual y con los precedentes judiciales y dogmáticos apuntados.

No hay duda: estamos frente a un acto ilegal, invasivo, de terror y amenaza que implica el desvío de las facultades del IMSS para un acto atroz que debemos desde ya preparar y prevenir para cualquier revisión.

De negar el IMSS esta comunicación en nada cambia la propuesta de la reflexión expuesta aquí, pues de cualquier forma la vía de denuncia existe y los delitos o sanciones en que se pueden estar incurriendo también son reales. Más vale administrar riesgos bajo esta concepción y mitigar posibilidades de fiscalización que trascienden a un descalabro patrimonial, financiero y hasta penal.

⁹ Hoy, muchos le llaman Compliance Laboral y de Seguridad Social. Que comprende claro, al fiscal y penal.

S o b r e e l a u t o r : D R . R U B É N S A N T I L L Á N A L A T R I S T E

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