1.2 Praktijkgids Arbeidsrecht 2023_ZP_CTF

Wet- en regelgeving

Arbeidsovereenkomst in het algemeen

Samenvatting

Burgerlijk Wetboek artikelen 7:610 t/m 615, 655, 659 en 660 Wet op de collectieve arbeidsovereenkomst Buitengewoon besluit arbeidsverhoudingen (in fasen vervallen vanaf 1 juli 2015) Socialeverzekeringswetten Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag Wet op de medische keuringen Besluit aanstellingskeuringen Besluit klachtenbehandeling aanstellingskeuringen Wet normalisering rechtspositie ambtenaren De regelgeving in de cao die eventueel van toepassing is

Een arbeidsovereenkomst wordt aangegaan tussen werkgever en werknemer. In die overeenkomst verbindt de werknemer zich om in dienst van de werkgever gedurende zekere tijd arbeid te verrichten. De werkgever verbindt zich aan de werknemer loon te betalen. Een arbeidsovereenkomst hoeft niet schriftelijk te worden aangegaan. Het is echter raadzaam dit wel te doen. Is er sprake van een arbeidsovereenkomst, dan is een aantal wettelijke bepalingen van toepassing. De wet kent met betrekking tot het verrichten van werk drie soorten, van elkaar te onderscheiden overeenkomsten: ƒ de arbeidsovereenkomst; ƒ de overeenkomst van opdracht (zie paragraaf 2.6.3); ƒ de overeenkomst van aanneming van werk (zie paragraaf 2.6.2).

Voor de overeenkomst van opdracht en de overeenkomst van aanneming van werk zijn ook aparte wettelijke regelingen in het BW opgenomen.

1.2.1 Vereisten voor een arbeidsovereenkomst

Willen partijen een arbeidsovereenkomst aangaan, dan moet volgens de wet aan een aantal eisen worden voldaan.

De wet gaat er vanuit dat sprake is van een arbeidsovereenkomst als aan de volgende eisen is voldaan:

1. gezag: er bestaat een gezagsverhouding tussen de werkgever en de werknemer; 2. arbeid: de werknemer is verplicht is de overeengekomen arbeid persoonlijk te verrichten; én

3. loon: de werkgever is verplicht tot betaling van loon aan de werknemer.

Voor het bestaan van een arbeidsovereenkomst moet aan alle drie eisen zijn voldaan. Is aan één van de eisen niet voldaan, dan is geen sprake van een arbeidsovereenkomst. De meest kenmerkende eis bij een arbeidsovereenkomst is de gezagsverhouding. Ook bij een opdrachtovereenkomst of een aanneming van werk kan er namelijk sprake zijn van de plicht om persoonlijk, tegen betaling te werken.

Hierna worden de drie bovengenoemde kernvereisten individueel behandeld.

1.2.1.1 Gezagsverhouding

In de wet staat dat de werknemer werkt ‘in dienst van’ de werkgever. Dit wordt ook wel de ‘gezagsverhouding’ genoemd. De werkgever is bevoegd om gezag uit te oefenen tijdens, leiding te geven bij en toezicht te houden op de arbeid.

De werkgever mag gezag uitoefenen, leiding geven en toezicht houden

Vooral de term gezag is hier erg belangrijk. Deze term houdt in dat de werkgever (redelijke) opdrachten en aanwijzingen kan geven over het werk dat de werknemer moet verrichten. Ondergeschiktheid heeft twee aspecten:

1. De werkgever is bevoegd opdrachten te geven. Dit wordt ook wel de instructiebevoegdheid genoemd.

Hoofdstuk 1.2 Arbeidsovereenkomst in het algemeen

2. De werknemer moet zich houden aan de huisregels, bijvoorbeeld de wijze waarop hij zich ziek moet melden en de uren waarop wordt gewerkt.

Het onderscheid tussen instructies en huisregels aan de ene kant en arbeidsvoorwaarden aan de andere kant, kan nog wel eens onduidelijk zijn. Dat onderscheid is echter van wezenlijk belang: een werkgever kan een arbeidsvoorwaarde immers niet zomaar eenzijdig wijzigen, maar mag dat wel bij instructies en huisregels. Een kanttekening bij dit laatste is overigens wel dat, als er een Ondernemingsraad of Personeelsvertegenwoordiging is, deze wellicht inspraak heeft in de (gewijzigde) instructies of regels.

Een standaard voorbeeld om het onderscheid tussen arbeidsvoorwaarden en het instructierecht duidelijk te maken is de arbeidsplaats: als in de arbeidsovereenkomst een vaste standplaats is vastgelegd, is een opdracht om voortaan elders te gaan werken een (eenzijdige) wijziging van arbeidsvoorwaarden. Daar kan de werknemer zich dus tegen verzetten. Echter, als in de arbeidsovereenkomst bijvoorbeeld staat dat de werknemer op alle plaatsen binnen een bepaald geografisch gebied tewerkgesteld kan worden, dan is een aanwijzing om elders (binnen dat geografische gebied) te gaan werken géén wijziging van arbeidsvoorwaarden. Dan is het slechts een instructie, die de werknemer in beginsel gewoon op moet volgen. Doet hij dat niet, dan kan dat als werkweigering worden gezien. Gegeven instructies moeten (uiteraard) wel altijd redelijk zijn.

Voorbeeld

Toenemende specialisering van werkenden

In verband met de coronapandemie en de overheidsmaatregelen stelt een bakkersbedrijf een mondkapjesplicht in. Deze wordt als instructie per Whapsapp gecommuniceerd aan het personeel. Een werknemer is het hier niet mee eens. Hij vindt dat het voor zijn functie (chauffeur) niet nodig is een mondkapje te dragen, ook niet op de momenten dat hij niet achter het stuur zit, maar met collega’s of klanten contact heeft. Hierop wordt de werknemer op non-actief gezet en wordt de loonbetaling opgeschort. De werknemer stapt naar de rechter en eist (onder meer) betaling van zijn loon. De kantonrechter stelt de werknemer op dit punt in het ongelijk. Volgens de kantonrechter heeft de werkgever er een belang bij één lijn te trekken binnen het bedrijf. Met de stelling van de werknemer dat hij de noodzaak tot het dragen van het mondkapje gelet op zijn functie niet inziet, miskent hij volgens de kantonrechter dat hij deel uitmaakt van een werkgemeenschap en niet een solitaire medewerker is die volledig zijn eigen plan mag trekken. De instructie van de werkgever (om een mondkapje te dragen op de momenten dat de werknemer niet in zijn eentje achter het stuur zit) is redelijk. (bron: ECLI:NL:RBMNE:2021:51)

De toenemende specialisering en professionalisering maakt dat bij een steeds grotere groep werknemers de vraag kan worden gesteld of de werkgever nog wel feitelijk zeggenschap uitoefent. Aan zeer gespecialiseerde werknemers zal een werkgever vaak geen werkinhoudelijke instructies (kunnen) geven. Dat betekent echter niet dat in zo’n situatie geen sprake (meer) is van een arbeidsovereenkomst. Als er twijfel is over of een bepaalde werkrelatie een arbeidsovereenkomst is, of bv. een overeenkomst van opdracht, kan dit aspect echter wel een rol spelen. Een arbeidskracht die werkzaamheden uitvoert die tot de corebusiness van het bedrijf behoren, zal dan eerder als een werknemer worden gezien, dan een arbeidskracht die werkzaamheden uitvoert die niét tot de corebusiness behoren. Het advies is daarom altijd goed schriftelijk vast te leggen wat voor soort overeenkomst partijen beogen te sluiten en welke rechten en plichten daaruit voortvloeien.

Voorbeeld

1.2.1.2 Het verrichten van arbeid

A is op basis van een schriftelijke arbeidsovereenkomst in dienst van B als pakjesbezorger. A is de hele dag onderweg. B kan dus niet nagaan wanneer A bijvoorbeeld zijn lunchpauze houdt. Er kan echter toch sprake zijn van ondergeschiktheid. Indien B met A zou meerijden, kan hij wel aanwijzingen geven. Bovendien kan B de route bepalen of de hoeveelheid pakjes die op een dag moet worden afgeleverd.

A is op basis van een schriftelijke arbeidsovereenkomst in dienst als dirigent bij orkest B. Hij heeft artistieke vrijheid en interpreteert daarom zelf hoe bepaalde stukken gaan klinken. Zijn werkgever geeft hem hieromtrent geen aanwijzingen. Toch kan gesproken worden van een gezagsverhouding, omdat A op vaste tijden moet repeteren en optreden. De werkgever bepaalt de tijdstippen en trouwens ook het concertprogramma.

Voor het begrip ‘verrichten van arbeid’ is het niet van belang om welke arbeid het gaat, geestelijk of lichamelijk. Het is zelfs denkbaar dat een werknemer tijdens zijn slaap arbeid

Let op

verricht. Dat is bijvoorbeeld het geval bij iemand die nachtdienst heeft in een kindertehuis en bij iemand die voor een matrassenfabrikant matrassen moet testen.

Van belang is dat de te verrichten arbeid voor de werkgever van waarde is; de beschikbaarheid moet een reële prestatie voor de werkgever zijn. Formele beschikbaarheid is geen productieve arbeidsprestatie, maar feitelijke beschikbaarheid weer wel, bijvoorbeeld als een verkoopster in een winkel wacht op klanten. Ook bij bereikbaarheidsdiensten wordt van arbeidstijd gesproken.

Een overeenkomst die niet van waarde is voor de werkgever is geen arbeidsovereenkomst, bijvoorbeeld een zuivere leerovereenkomst in het kader van een beroepsopleiding of een stageovereenkomst (zie hierover hoofdstuk 2.4). Het gaat hierbij in principe niet om productieve arbeid, omdat het leerelement overheerst. Als een werknemer een cursus volgt die is afgestemd op de onderneming van de werkgever, kan dat worden gezien als ‘arbeid’ die van waarde is voor de werkgever.

Wanneer een au pair in Nederland verblijft met als doel om kennis te maken met de Nederlandse samenleving en cultuur, en daarbij lichte (huishoudelijke) werkzaamheden verricht als tegenprestatie voor kost en inwoning, is er geen sprake van een arbeidsovereenkomst. Dit wordt anders als het huishoudelijk werk niet meer van bijkomstige aard is; er kan een vermoeden van een arbeidsovereenkomst bestaan.

Voorbeeld

De werknemer moet zijn werk persoonlijk verrichten

Voorbeeld

Een Poolse vrouw reageert op een advertentie in een Poolse krant waarin om een hulp in de huishouding ten behoeve van de kinderen wordt gevraagd. De Poolse vrouw heeft vervolgens bijna een jaar lang als ‘au pair’ werkzaamheden verricht bij het Nederlandse gezin. Zij krijgt kost en inwoning en € 60 zakgeld per week. De Poolse vrouw stelt na haar vertrek een loonvordering in. Het gerechtshof oordeelt als hoogste feitelijke instantie dat aan alle eisen voor het aannemen van een arbeidsovereenkomst was voldaan. De vordering, gebaseerd op de Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag, is dan ook terecht. Het gerechtshof kent aan de vrouw een bedrag gelijk aan het minimumloon voor 30 uur per week toe, minus het ontvangen zakgeld en minus een bedrag gelijk aan de waarde van het ontvangen loon in natura (kost en inwoning). Bron: Hof Leeuwarden, 11 februari 2004, JAR 2004, 65.

NB: Tegenwoordig zouden de kost en inwoning niet meetellen voor het bepalen hoeveel van het minimumloon al aan de Poolse is uitbetaald. Het Nederlandse gezin moet het minimumloon in ‘munten’ uitbetalen (min het uitbetaalde zakgeld). Sinds 1 januari 2005 tellen betalingen in natura niet langer mee voor de loonbetalingsverplichting op grond van de Wet Minimumloon en Minimumvakantietoeslag. Zie paragraaf 4.1.5.

De werknemer moet zijn arbeid persoonlijk verrichten. Wanneer de werknemer vrij is zich te laten vervangen door een willekeurige ander, is er geen sprake van een arbeidsovereenkomst.

A is werkzaam voor B als krantenbezorger. Als A verhinderd of ziek is brengt zijn broer de kranten rond. A overlegt hierover telkens niet met B. Bij langere vakanties regelt B een andere krantenbezorger. Er is geen sprake van een arbeidsovereenkomst.

Gedurende zekere tijd

1.2.1.3

Loonbetaling

Wil er sprake zijn van een arbeidsovereenkomst dan moet de arbeid wel ‘gedurende een zekere tijd’ worden verricht. Dit blijkt uit de definitie van arbeidsovereenkomst in de wet. De wet geeft overigens geen minimum voor de tijdsduur aan.

De verplichting tot loonbetaling is het laatste, onderscheidend, kenmerk van de arbeidsovereenkomst. Het loon mag in een andere vorm dan geld worden voldaan. Niet elke vorm is echter toegestaan. De wet somt limitatief de geoorloofde loonvormen op, zie hierover paragraaf 4.1.5.

Loon is een tegenprestatie van de werkgever

Voorbeeld

Omdat loon wordt gezien als een verplichte tegenprestatie van de werkgever, vallen bijvoorbeeld fooien niet onder het civielrechtelijke begrip loon (fiscaal worden fooien wel als loon beschouwd). Dit geldt ook voor onkosten die de werknemer maakt en die door de werkgever worden vergoed.

A werkt voor de stichting B. Hij brengt op vrijwillige basis voor oudere mensen hun avondeten aan huis. A krijgt hiervoor alleen zijn onkosten vergoed en ontvangt voor het overige

Hoofdstuk 1.2 Arbeidsovereenkomst in het algemeen

geen financiële vergoeding. Het werk van A wordt niet beloond. Ook omdat er geen gezagsverhouding tussen A en B bestaat, is er geen arbeidsovereenkomst.

Fiscaal loonbegrip

Vergoedt de werkgever een hoger bedrag dan de werkelijke onkosten, dan wordt het bedrag dat ligt boven de werkelijk gemaakte onkosten fiscaal als loon gezien. Zie voor de fiscale aspecten van loon en onkostenvergoedingen hoofdstuk 4.1.

Uitzonderingen op loonbetalingsplicht

Niet in alle gevallen is de werkgever verplicht om het loon aan de werknemer te voldoen. Voor de hand ligt de situatie dat de werknemer zijn werkzaamheden niet verricht, bijvoorbeeld vanwege detentie. Dan geldt de regel: geen werk, geen loon. Een andere situatie is als een zieke werknemer zijn re-integratieverplichtingen niet nakomt. Onder voorwaarden kan dan de loonbetaling worden gestaakt.

De werkgever kan bovendien met de werknemer schriftelijk overeenkomen dat er geen recht op loon bestaat als de arbeid niet wordt verricht als gevolg van een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van de werknemer behoort te komen. Deze uitsluiting van de loondoorbetalingsplicht kan overigens in beginsel maar voor de eerste zes maanden van de arbeidsovereenkomst overeengekomen worden, tenzij een langere periode mogelijk is op basis van een cao. Zie verder hoofdstuk 4.1.

1.2.1.4 Naam van de overeenkomst doet er niet toe

Is aan de eisen voldaan (gezagsverhouding, verplichting tot het persoonlijk verrichten van de overeengekomen arbeid en betaling van loon), dan is er sprake van een arbeidsovereenkomst. Dit is ook het geval als partijen hun overeenkomst een andere naam geven, zoals bijvoorbeeld freelance-overeenkomst. Het is dus niet van belang hoe de partijen hun overeenkomst zelf noemen: de feitelijke situatie is beslissend, naast hoe in de praktijk wordt gewerkt. Preciezer geformuleerd: bepalend is wat partijen bij het tot stand komen van de overeenkomst voor ogen stond, maar ook de wijze waarop zij feitelijk daaraan uitvoering hebben gegeven. Dat is de maatstaf uit het aloude arrest Groen/Schoevers. In paragraaf 1.1.1 is in dit verband al opgemerkt dat de Hoge Raad in haar arrest van 6 november 2020 deze maatstaf iets heeft aangepast. Nu is allereerst van belang wat partijen qua rechten en plichten hebben beoogd af te spreken. Daarbij speelt dus (ook) de partijbedoeling een rol. Zodra dat vaststaat, volgt de beoordeling van hoe de samenwerking juridisch gekwalificeerd moet worden.

Voorbeeld: een stage is soms geen stage

1.2.1.5 Platformarbeid Deliveroo

A sluit met B een stagecontract. In hun overeenkomst getiteld ‘stagecontract’ verklaren A en B uitdrukkelijk het arbeidsrecht, zoals loonbetaling bij ziekte en ontslagregels, niet van toepassing. In de overeenkomst en hoe feitelijk wordt gewerkt, wordt wel voldaan aan de vereisten van een arbeidsovereenkomst. Daarom is sprake van een arbeidsovereenkomst en is het arbeidsrecht ondanks de uitsluiting van toepassing.

Veelbesproken sinds 2021 is de rechtspraak over zogenoemde ‘platformarbeid’. Het gaat in die rechtspraak om bedrijven die stelden ‘slechts’ een online IT-platform aan te bieden, waarmee ze vraag en aanbod op een bepaald gebied samenbrengen. Bekende voorbeelden uit de rechtspraak zijn de zaken van Deliveroo, Uber en Helpling. In ieder van die zaken stelde het IT-platform dat men geen arbeidsovereenkomsten aanging met, respectievelijk, maaltijdbezorgers, taxichauffeurs en schoonmakers. Telkens oordeelde de rechters echter anders.

Hieronder worden de uitspraken in de zaken van Deliveroo en Uber besproken. Ook wordt kort gerefereerd aan het Booking-arrest.

Het Hof Amsterdam boog zich over de vraag of de maaltijdbezorgers van Deliveroo werknemers zijn of zelfstandigen. Het Hof past hier de toets toe die zojuist is beschreven: welke rechten en plichten hebben partijen bedoeld af te spreken? En hoe moet dat samenstel aan rechten en plichten juridisch gekwalificeerd worden? Het Hof stelt vast dat de afspraken tussen Deliveroo en haar bezorgers alle kenmerken van een arbeidsovereenkomst heeft. Niet ter zake doet dat Deliveroo feitelijk ‘slechts’ een digitaal platform biedt waarop onafhankelijke restaurants middels een bestel- en betaalsysteem worden gekoppeld aan klanten. Deliveroo biedt daarbij immers ook een bezorgdienst van de restaurants naar de klanten aan. Daarmee is het bezorgen van maaltijden een kernactiviteit van Deliveroo. Het Hof vestigt daar de aandacht op en vindt dat kennelijk van belang voor het bepalen of wel of geen sprake is van een arbeidsovereenkomst. Dat is ook begrijpelijk: voor

Booking

het uitvoeren van kernactiviteiten zetten bedrijven normaliter eigen personeel in, terwijl bedrijven werkzaamheden die niét tot de kernactiviteiten behoren, vaak door derde-partijen laten uitvoeren. In veel gevallen heeft een bedrijf ook niet de expertise om arbeidskrachten aan te sturen die werkzaamheden uitvoeren die niet tot de kernactiviteiten behoren. Denk aan een MKB-bedrijf in de maakindustrie dat een IT-consultant inhuurt om haar eigen systemen te onderhouden. Aan het element ‘gezagsverhouding’ is dan aldus minder snel voldaan. (bron: ECLI:NL:GHAMS:2021:392). In ECLI:NL:GHAMS:2021:3978 oordeelde het Hof Amsterdam bovendien dat Deliveroo onder de algemeen verbindend verklaarde cao Beroepsgoederenvervoer valt.

Tot een soortgelijk oordeel kwam de Amsterdamse kantonrechter in de zaak over de chauffeurs van Uber. FNV was naar de rechter gestapt omdat er volgens de vakbond tussen Uber en deze chauffeurs sprake zou zijn van een arbeidsovereenkomst. Dat Uber, zoals het bedrijf zelf stelt, slechts een platform biedt waar zelfstandige chauffeurs en hun klanten elkaar kunnen ontmoeten, klopt volgens FNV niet. Het bedrijf organiseert bijvoorbeeld de vervoersdiensten tot in detail. De kantonrechter oordeelt dat de rechtsverhouding tussen Uber en haar chauffeurs alle kenmerken van een arbeidsovereenkomst heeft: arbeid, loon en gezag. Van de Uber-app gaat een instruerende en zelfs disciplinerende werking uit. De kantonrechter spreekt van een ‘modern werkgeversgezag’. Volgens de kantonrechter waren/zijn de Uber-chauffeurs dus in dienst op basis van een arbeidsovereenkomst. (bron: ECLI:NL:RBAMS:2021:5029).

Helpling koppelt schoonmakers aan particulieren die graag van hun diensten gebruikmaken. Het Hof Amsterdam moest in september 2021 oordelen over de vraag of Helpling al doende een (uitzend)werkgever is en of de Schoonmaak-cao van toepassing is. In een uitgebreid arrest concludeert het Hof dat Helpling inderdaad kwalificeert als een uitzendwerkgever. Dat tussen de schoonmaker en het huishouden (inlener) een arbeidsovereenkomst tot stand zou zijn gekomen, acht het Hof minder aannemelijk. Nu bovendien de betaling en alle voorwaarden via Helpling liepen, moet laatstgenoemde als werkgever worden aangemerkt. Dat partijen vrij waren over het tarief te onderhandelen en de instructiebevoegdheid (volledig) bij het huishouden lag, doet aan het voorgaande niet af. De Schoonmaak-cao is volgens het Hof in dit geval overigens niet van toepassing, omdat Helpling niet onder het materiële bereik valt. Dit terzijde. (bron: ECLI:NL:GHAMS:2021:2741)

In afwijking van de vorige drie kwestie, ging het in deze kwestie niet om de vraag of wel of geen arbeidsovereenkomsten tot stand waren gekomen. Vandaar dat deze uitspraak hier slechts kort wordt aangestipt; zie voor een verdere uitwerking paragraaf 1.3.3. Deze uitspraak past echter wel uitstekend in het rijtje van uitspraken over IT-platformen. Ook in deze zaak komt de rechter namelijk tot het oordeel dat niet slechts sprake is van een IT-platform, maar van een daadwerkelijke dienstverlener in (in dit geval) de reisbranche. Bepalend in al deze kwesties zijn aldus de daadwerkelijke werkzaamheden van de onderneming en het resultaat van die werkzaamheden, en niet of in onderschikte mate met welke (digitale) middelen dat resultaat bereikt wordt. Bron: ECLI:NL:HR:2021:527)

Let op

Als een ‘schijnconstructie’ achteraf wordt doorgeprikt zoals in de zaken Deliveroo, Uber en Helpling, heeft dat nogal wat gevolgen voor de werkgever. Die moet immers met terugwerkende kracht aan alle financiële en fiscale verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst voldoen. Denk aan: loonheffingen, werkgeverspremies zoals WW- en pensioenpremie, Wet verbetering poortwachter, CAO-regelingen, enz. Bovendien hebben de werknemers uiteraard recht op de ontslagbescherming die het arbeidsrecht hen biedt.

Informatieplicht voor de werkgever

Consequenties van de arbeidsovereenkomst

De werkgever is wettelijk verplicht om degene die hij voor zich laat werken te informeren over de aard van de arbeidsverhouding. De bedoeling hiervan is om misverstanden over het bestaan van een arbeidsovereenkomst, bijvoorbeeld bij oproepkrachten en thuiswerkers, te voorkomen. Zie over de informatieplicht verder paragraaf 1.2.7.

Als er een arbeidsovereenkomst is, dan is het arbeidsrecht van toepassing. Consequenties van de arbeidsovereenkomst zijn onder andere:

1. Bij eenzijdige beëindiging van de arbeidsovereenkomst door de werkgever is voorafgaand een vergunning vereist van het UWV of ontbinding door de kantonrechter.

2. De werkgever is verplicht loonbelasting en sociale premies af te dragen.

3. Er kan, afhankelijk van de duur van de arbeidsovereenkomst, een proeftijd van maxi-

Uber Helpling

1.2.1.6

Hoofdstuk 1.2 Arbeidsovereenkomst in het algemeen

maal één dan wel twee maanden worden overeengekomen. 4. De werkgever moet ten minste het minimum(jeugd)loon betalen en giraal overmaken. 5. De werkgever moet het loon door betalen bij ziekte van de werknemer.

Rechtsvermoedens en minimumgarantie

De wet beschermt de rechtspositie van arbeidskrachten, met name de zogeheten flexibele arbeidskrachten, door een tweetal rechtsvermoedens: a. ten aanzien van het bestaan van de arbeidsovereenkomst; b. ten aanzien van de omvang van de arbeidsovereenkomst.

Bovendien geeft de wet oproepkrachten zonder vast rooster een minimumgarantie per oproep.

Vermoeden arbeidsovereenkomst

Het BW bepaalt dat vermoed wordt dat er een arbeidsovereenkomst bestaat als iemand: 1. voor een ander, 2. tegen beloning, 3. gedurende drie opeenvolgende maanden, 4. wekelijks of gedurende ten minste twintig uren per maand, 5. arbeid verricht.

De werkende kan dan met een beroep hierop toepassing van het arbeidsrecht claimen. Het gaat om een weerlegbaar vermoeden, wat inhoudt dat de werkgever de mogelijkheid heeft om tegenbewijs te leveren. Dat kan bijvoorbeeld door te wijzen op de tekst van de overeenkomst, op correspondentie met de werknemer rondom de overeenkomst of op de manier waarop feitelijk is gewerkt. Op die manier kan de werkgever duidelijk maken dat nooit een arbeidsovereenkomst was bedoeld, of nooit conform een arbeidsovereenkomst is gewerkt, zie artikel 7:610a BW.

Vermoeden omvang arbeidsovereenkomst

Als een arbeidsovereenkomst ten minste drie maanden heeft geduurd, wordt de overeengekomen arbeid vermoed een omvang te hebben gelijk aan de gemiddelde omvang in de laatste drie maanden. Ook tegen dit rechtsvermoeden kan de werkgever tegenbewijs leveren (zie artikel 7:610b BW).

Meer informatie voor deze rechtsvermoedens met voorbeelden komt verder aan de orde in paragraaf 2.2.3.4.

Minimumaanspraak voor oproepkrachten

De wet geeft de oproepkracht per oproep een aanspraak op loon over minimaal drie arbeidsuren, ook al is de oproepkracht voor minder uren opgeroepen. Deze minimumaanspraak op loon geldt alleen als: ƒ de overeengekomen omvang van de te verrichten oproeparbeid minder dan 15 uur per week bedraagt, ƒ én de tijdstippen waarop de arbeid moet worden verricht niet van tevoren zijn vastgelegd, ofwel ƒ de omvang van de oproeparbeid niet of niet eenduidig (voor één uitleg vatbaar) is afgesproken.

De wettelijke minimumgarantie is bedoeld om oproepkrachten te compenseren voor onzekerheid over de tijdstippen waarop moet worden gewerkt en over de omvang van de arbeid (en de daaruit voortvloeiende inkomsten).

Als de oproepkracht een ruimere omvang van de arbeidsduur heeft (minimaal 15 uur per week) of als de tijdstippen en omvang tevoren duidelijk zijn vastgelegd, geeft de wet geen minimumgarantie. Van de minimumaanspraak kan niet worden afgeweken, noch in de individuele arbeidsovereenkomst, noch in de cao (zie ook paragraaf 2.2.4.1).

Zie voor de overige bijzondere regels voor oproepovereenkomsten meer uitgebreid paragraaf 2.2.1.

Naast bijzondere regels voor oproepcontracten, gelden er per 1 augustus 2022 aanvullende regels die (ook) gelden voor alle andere arbeidsovereenkomsten met zgn. ‘onvoorspelbare’ arbeidsvoorwaarden. Zie in dat kader onder meer paragraaf 1.2.7 en paragraaf 2.2.2.

Voorbeeld oproep voor minder dan drie uur

Op 3 mei 2013 heeft de Hoge Raad een arrest gewezen met verstrekkende praktijkgevolgen voor oproeparbeid met een omvang van minder dan drie uur per oproep. De casus was als volgt. Een werknemer was in dienst van een taxibedrijf als oproepkracht op basis

1.2.2 Begrippen werknemer/ werkgever

van een arbeidsovereenkomst van twaalf uur per week. Bij aanvang van ieder schooljaar verdeelde het taxibedrijf het schoolvervoer over de chauffeurs. Ook aan de werknemer in kwestie is voor schooljaar 2006/2007 een schoolroute toebedeeld voor het brengen naar en halen van school van kinderen. Daarmee was, globaal, één uur per rit gemoeid. Daarnaast had zij per maand één keer een weekenddienst en één keer een avonddienst en werd zij op wisselende tijdstippen opgeroepen voor andere ritten. Dergelijke ritten werden ofwel de dag ervoor via een rooster kenbaar gemaakt (ingeval van aan de eerste schoolrit voorafgaande ritten), ofwel op de dag zelf telefonisch aan de werknemer opgedragen. Na beëindiging van de arbeidsovereenkomst heeft de werknemer een loonvordering ingesteld op basis van het uitgangspunt dat zij, uitgaande van artikel 7:628a BW, voor elke oproep aanspraak maakte op betaling van drie uur. De Hoge Raad heeft de werknemer in het gelijk gesteld, daarbij overwegend dat ‘de werknemer wiens arbeidsvoorwaarden voldoen aan de in art. 7:628a BW genoemde voorwaarden en die meerdere malen per dag wordt opgeroepen werk te verrichten, over elke afzonderlijke periode van arbeid recht heeft op loon voor een periode van minimaal drie uur.’ Volgens de Hoge Raad geldt dit ook indien bij meerdere oproepen op één dag over bepaalde tijdvakken van die dag "dubbel" zou worden beloond. Dit kan zich voordoen wanneer in de praktijk meer dan één rit in een tijdsbestek van drie uur plaatsvindt, terwijl bij elke afzonderlijke oproep recht bestaat op een betaling van drie uur. Niet alleen verzet de tekst van art. 7:628a BW zich niet tegen een "dubbele" beloning, ook strookt dit met de beschermende strekking van die bepaling, omdat op die manier wordt bevorderd dat de werkgever het werk zodanig inricht dat de werknemer niet meerdere malen per dag voor telkens een korte periode wordt opgeroepen, dan wel dat - indien dat resultaat niet wordt bereikt - de werknemer wordt gecompenseerd voor de daarmee gepaard gaande onzekerheid. Bovendien ligt in de gekozen systematiek van een vaste vergoeding van drie uur voor periodes waarin minder dan drie uur is gewerkt, reeds besloten, dat de wetgever de gedachte heeft aanvaard dat in die situaties de werknemer meer loon ontvangt dan de (duur van de) arbeidsprestatie rechtvaardigt. Bron: Hoge Raad, 3 mei 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ2907.

Het is dus zaak om waar mogelijk de tijdstippen waarop gewerkt wordt duidelijk vast te leggen of het werk zo te spreiden dat per oproep (ten minste) drie uur wordt gewerkt.

De werkgever en de werknemer gaan een overeenkomst aan. De werkgever is in de meeste gevallen ook degene voor wie de werknemer arbeid verricht. De werkgever kan een natuurlijk persoon zijn (bijvoorbeeld met een eenmanszaak), maar ook een rechtspersoon, bijvoorbeeld een BV of een stichting. De werknemer moet een natuurlijke persoon zijn (ook omdat één van de vereisten van de arbeidsovereenkomst is dat hij zijn werk persoonlijk verricht en zich niet door een ander kan laten vervangen). Een rechtspersoon kan geen werknemer zijn.

Let op

Een bijzondere positie neemt de directeur-grootaandeelhouder (dga) in. De dga is tegelijkertijd directeur en aandeelhouder. De kwalificatie dga heeft consequenties voor zowel de arbeidsrechtelijke status, de fiscale als de sociaalzekerheidsrechtelijke status. De dga is als werknemer in dienst bij de eigen onderneming en verricht in de regel, in persoon of namens de onderneming, werkzaamheden voor derden (zie ook paragraaf 5.3.2).

Wet Normalisering Rechtspositie Ambtenaren Let op

Per 1 januari 2020 is de ‘Wet normalisering rechtspositie ambtenaren’ (Wnra) in werking getreden. Daardoor is de eenzijdige aanstelling die voorheen ambtenaren gold, omgezet in een tweezijdige arbeidsovereenkomst. Ook ambtenaren vallen thans derhalve onder het reguliere arbeidsrecht. Waar zij voorheen derhalve onder het bestuursrecht vielen, vallen zijn thans onder het civiele recht.

De Wnra geldt voor alle overheidsmedewerkers bijvoorbeeld van het Rijk, provincies en gemeenten, medewerkers van de Nederlandsche Bank, de Sociale Verzekeringsbank en het UWV. Medewerkers van politie en defensie, rechters en officieren van justitie en politieke ambtsdragers, zoals Kamerleden, burgemeesters en wethouders, zijn uitgesloten van de Wnra. Zij houden hun oude bestuursrechtelijke positie.

De Ambtenarenwet bestaat nog steeds, alhoewel in aangepaste vorm. Iedere medewerker in dienst van een overheidswerkgever is dus nog steeds ‘ambtenaar’, ook al werkt de ambtenaar thans (de uitgezonderde categorieën daargelaten) nu op basis van een civiele arbeidsovereenkomst in plaats van een bestuursrechtelijk aanstellingsbesluit. De over-

Hoofdstuk 1.2 Arbeidsovereenkomst in het algemeen

heid is er voor het algemene belang. Daarom blijven er speciale regels voor ambtenaren bestaan, bijvoorbeeld over: ƒ geheimhoudingsplicht; ƒ verbod om giften aan te nemen; ƒ de plicht andere functies te melden.

Bevoegdheid tot aangaan arbeidsovereenkomst

Het is van belang om binnen het bedrijf duidelijk te bepalen wie bevoegd is tot het aangaan van een arbeidsovereenkomst. Wanneer hierover geen goede afspraken gemaakt worden, bestaat het gevaar dat meer arbeidsovereenkomsten worden aangegaan dan wenselijk is. Hierbij dient men te bedenken dat ook een mondelinge afspraak een arbeidsovereenkomst kan zijn, en dat ook zogenoemde ‘flexibele contracten’ al snel als arbeidsovereenkomst worden aangemerkt. De werkgever kan zich er later tegenover de werknemer niet op beroepen dat degene met wie hij de afspraak maakte niet bevoegd was om arbeidsovereenkomsten aan te gaan: de werknemer mag erop vertrouwen dat die bevoegdheid aanwezig is. Een goede coördinatie is dus wenselijk.

1.2.3 Het aangaan van een arbeidsovereenkomst

1.2.3.1 Is een overeenkomst gesloten?

Bij het aangaan van een arbeidsovereenkomst is een paar zaken van belang. Allereerst de vraag of er wel of niet een overeenkomst is gesloten. Daarnaast de vraag met wie een arbeidsovereenkomst kan worden aangegaan.

De algemene regels van het Burgerlijk Wetboek bij het aangaan van overeenkomsten zijn ook in het arbeidsrecht van toepassing. Zo moet een ‘werknemer’ handelingsbekwaam zijn, om rechtsgeldig een arbeidsovereenkomst te kunnen sluiten. Staat hij bijvoorbeeld onder curatele, dan moet de curator bij de overeenkomst worden betrokken. Verder is van belang dat er sprake is van een aanbod van (meestal) de ‘werkgever’ en aanvaarding daarvan (meestal) door de ‘werknemer’. Het doen van een tegenvoorstel in arbeidsvoorwaardenonderhandelingen betekent bijvoorbeeld een nieuw aanbod, dat door de andere partij kan worden aanvaard of afgewezen. Een arbeidsovereenkomst komt daarmee pas tot stand als over de essentiële punten van de samenwerking overeenstemming is bereikt. In het algemeen zijn essentiële punten het salaris, de tijdsduur en het soort werk. Uiteindelijk bepalen de omstandigheden van het geval wat in die situatie essentieel was.

Voorbeeld

Een basisschool heeft een vacature voor een leraar. Na navraag bij de directeur over de inhoud en aard van de functie, stuurt de sollicitant een brief waarin hij zijn interesse kenbaar maakt. Op 29 mei 2019 schrijft de P&O-adviseur aan de sollicitant “dat wij u met ingang van 1 augustus 2019 een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, te weten voor de duur van 12 maanden, met uitzicht op een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd aanbieden in de functie van Leraar voor wtf van 1,0. (…) Wij heten u alvast van harte welkom bij Movare. In de loop van juni verneemt u nader van ons. (…)”

Op 10 juli 2019 stuurt een andere P&O-adviseur de sollicitant een e-mail met de mededeling dat een VOG-procedure in gang is gezet: “(…) Zodra jij in het bezit bent van je VOG, willen wij graag het origineel ontvangen/zien, uiterlijk dinsdag 13-08-2019. De VOG is nodig om je indiensttreding tijdig af te kunnen ronden. (…)”

Op 19 augustus 2019 begint de sollicitant met zijn werk als leraar. Kennelijk twijfelt hij toch wat aan zijn positie, want hij vraagt op 21 augustus 2019 aan de directeur of hij nou in dienst is of niet. Diezelfde dag wordt een nieuwe VOG ten behoeve van de sollicitant aangevraagd, in welk verband hij het volgende bericht ontvangt: “(…) Wanneer kan ik de documenten krijgen? Ik bekijk dan wel wat nog aan vragen ingevuld moet worden. Als het goed is, heb je ook een link voor het aanvragen van de VOG ontvangen. Regel dat ook meteen. Als ik de documenten in mijn bezit heb, kan ik jou als werknemer aanmelden en kan ik regelen dat je deze maand in ieder geval een voorschot op je salaris krijgt. (…)”

Op 12 september 2019 deelt de P&O-adviseur de sollicitant mee dat hij “(…) diverse gelegenheden heeft gekregen om een VOG te overleggen, maar dat hij deze tot op dat moment niet heeft verstrekt.” Omdat hij onbereikbaar is en bij herhaling niet reageert op berichten van Movare is Movare niet meer bereid om een dienstverband aan te bieden, ook niet indien hij alsnog een VOG kan overleggen. (…)”

De sollicitant stelt dat hij al als leraar in dienst is en stapt naar de rechter. Movare stelt zich op het standpunt dat slechts sprake is van “(…) een aanbod tot het aangaan van

Voorbeeld

een arbeidsovereenkomst onder de uitdrukkelijke voorwaarde dat de sollicitant tijdig een VOG kon overleggen. (…)”

De kantonrechter overweegt – samengevat – als volgt: ƒ Om vast te stellen of een arbeidsovereenkomst tot stand is gekomen, moet worden beoordeeld of tussen partijen sprake is van wilsovereenstemming over alle essentiële elementen van de arbeidsovereenkomst: arbeid en loon gedurende zekere tijd, en een gezagsverhouding. Over deze essentialia was gedurende de maanden april en mei 2019 overeenstemming bereikt. Dit betekent dat er over de wettelijke elementen overeenstemming was.

ƒ

ƒ

Volgens Movare is het tijdig beschikken en overleggen van een VOG een voor de totstandkoming van de arbeidsovereenkomst essentieel element.

Dat de sollicitant beschikking moest hebben over een VOG om de functie van leraar uit te mogen oefenen staat niet ter discussie (dit volgt uit artikel 3 lid 1 aanhef en sub a van de Wet op het Primair Onderwijs. Ook de sollicitant was zich hiervan bewust. ƒ In de e-mail van 29 mei 2019 staat geen voorbehoud (bijvoorbeeld: Dit aanbod is onder voorbehoud van het tijdig aanleveren van een geldige Verklaring Omtrent het Gedrag). Ook later is een dergelijk voorbehoud niet door de school gemaakt.

ƒ Het feit dat op 21 februari 2019, toen het schooljaar al was begonnen, opnieuw een VOG-aanvraag is ingediend, pleit tegen het standpunt van de school dat de beschikking over een VOG tot de essentialia behoort voor de totstandkoming van een arbeidsovereenkomst.

De les die uit deze uitspraak kan worden getrokken, is dat je vooraf goed moet nadenken over welke zaken essentieel zijn. Als de school in dit voorbeeld vooraf duidelijk had geïnformeerd dat een VOG een vereiste was voor de totstandkoming van de arbeidsovereenkomst en, minstens zo belangrijk, daar ook naar had gehandeld door te wachten met de aanvang van de werkzaamheden, zou het waarschijnlijk anders zijn gelopen. Als bepaalde zaken essentieel zijn, kan het ook geen kwaad om dat concreet zo te benoemen (Rb. Limburg 30 september 2020, ECLI:NL:RBLIM:2020:7470)

Een sollicitant voert gedurende bijna twee maanden gesprekken met het bedrijf over het aangaan van een arbeidsovereenkomst. De gesprekken vinden voornamelijk op directeursniveau plaats en de sollicitant loopt een dag op de werkvloer mee. De directeur laat de sollicitant vervolgens weten met hem verder te willen gaan. De partijen voeren vervolgens gesprekken over arbeidsvoorwaarden. Sollicitant zegt tegen het bedrijf het conceptaanbod te aanvaarden. De adjunct-directeur heet sollicitant daarna ‘welkom bij de club’. Het bedrijf zegt toe een conceptarbeidsovereenkomst te zullen zenden en partijen maken een afspraak om vast enkele interne strategieën en oplossingen uit te wisselen.

Sollicitant zegt daarom, buiten medeweten van het bedrijf, zijn baan op. Daags daarna bespreekt hij met de adjunct-directeur de door hem gewenste wijzigingen op de conceptarbeidsovereenkomst waaronder de duur van de arbeidsovereenkomst en het pensioen. De adjunct-directeur overlegt hierover met de directeur en laat sollicitant diezelfde dag weten dat wordt afgezien van het aangaan van een arbeidsovereenkomst. De sollicitant paste klaarblijkelijk toch niet in de bedrijfscultuur van ‘hard werken en niet zeuren’. De rechter vond dat er geen overeenkomst tot stand was gekomen en dat het bedrijf rechtsgeldig van verder onderhandelen kon afzien (Bron: LJN ZA0209).

Een arbeidsovereenkomst kan verder ongedaan worden gemaakt als er sprake is geweest van een zogeheten wilsgebrek. Dit laatste is het geval wanneer de arbeidsovereenkomst tot stand is gekomen onder invloed van dwang, dwaling, bedrog of misbruik van omstandigheden.

Voorbeeld

Een zorginstelling neemt een psychotherapeut aan en nodigt hem vanwege zijn cv uit om te solliciteren naar de functie van directeur. De psychotherapeut solliciteert met succes en wordt met ingang van 1 januari 2017 benoemd tot statutair bestuurder. Gelijktijdig krijgt hij een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd.

In mei 2017 blijkt dat de werknemer, anders dan zijn cv vermeldde, geen lid was van een bepaalde beroepsvereniging. Hij blijkt zelfs de opleidingen niet te hebben gevolgd om lid van die beroepsvereniging te kunnen worden. De zorginstelling, op dat moment al niet te-

Hoofdstuk 1.2 Arbeidsovereenkomst in het algemeen

vreden over het functioneren van de werknemer, vraagt om opheldering.

Later blijkt nog veel meer van zijn cv niet te kloppen. Zo is de werknemer zelfs niet BIGgeregistreerd, wat een vereiste is om als psychotherapeut te mogen werken. De Inspectie Gezondheidszorg legt de werknemer een beroepsverbod op. Er komt daarbij aan het licht dat de werknemer bij vier andere sollicitaties een vals cv heeft verstrekt.

De zorginstelling besluit niet over te gaan tot het eerder voorgenomen ontslag op staande voet, maar zij vernietigt de arbeidsovereenkomst op grond van bedrog en zij eist het tot dat moment betaalde loon (circa € 17.000) terug. De kantonrechter en het Hof wijzen de vordering van de zorginstelling af. Beide instanties oordelen dat een arbeidsovereenkomst alleen kan eindigen op een manier die in de wet is geregeld over de beëindiging van een arbeidsovereenkomst.

De Hoge Raad oordeelt anders:

“(…) Indien een werknemer een werkgever ertoe beweegt een arbeidsovereenkomst tot stand te doen komen door enige opzettelijk daartoe gedane onjuiste mededeling, door het opzettelijk daartoe verzwijgen van enig feit dat hij verplicht was mede te delen of door een andere kunstgreep, is bedrog aanwezig en kan de werkgever zich beroepen op de (buitengerechtelijke) vernietiging van de arbeidsovereenkomst. In een dergelijk geval beschermt art. 3:44 lid 3 in verbinding met lid 1 BW de werkgever tegen de gevolgen van de onredelijke invloed die de werknemer heeft uitgeoefend op de wil van de werkgever. Het wettelijk stelsel van het ontslagrecht staat daaraan niet in de weg, omdat dat niet strekt tot bescherming van een werknemer die bedrog pleegt bij het aangaan van de arbeidsovereenkomst. (…)” (Hoge Raad 7 februari 2020, ECLI:NL:HR:2020:213)

Met deze uitspraak bevestigt de Hoge Raad de doorwerking van het gewone verbintenissenrecht in het arbeidsrecht.

Een werknemer had in de sollicitatieprocedure verzwegen dat hij bij zijn vorige werkgever op staande voet ontslagen was vanwege ernstige financiële onregelmatigheden. Dat kwam aan het licht tijdens het dienstverband, toen ook financiële perikelen ontstonden. De werkgever beriep zich op bedrog en op dwaling en stelde dat de arbeidsovereenkomst ongeldig was.

De rechter ging er niet in mee. Het stond namelijk niet vast dat de werkgever door het verzwijgen over de streep getrokken was om het contract aan te gaan. Bovendien had de werkgever zelf ook een onderzoeksplicht (Bron: ECLI:NL:RBARN:2009:BJ9547).

Een arbeidsovereenkomst kan in principe met iedere persoon worden gesloten. Er is echter een aantal categorieën personen met wie geen arbeidsovereenkomst kan worden aangegaan of pas wanneer aan bepaalde voorwaarden is voldaan.

1.2.3.2

1.2.3.3

Arbeidsovereenkomst met buitenlandse werknemers

Arbeidsovereenkomst met minderjarige werknemers

De hoofdregel met betrekking tot buitenlandse werknemers (van buiten de EU) is dat met hen pas een arbeidsovereenkomst mag worden gesloten als zij beschikken over een verblijfs- en tewerkstellingsvergunning (zie voor de exacte regeling hoofdstuk 1.7).

Een minderjarige van zestien jaar of ouder mag zonder meer een arbeidsovereenkomst aangaan. Hij heeft daar geen toestemming van zijn wettelijke vertegenwoordigers voor nodig. Hij wordt in alles wat betrekking heeft op de arbeidsovereenkomst gelijkgesteld met een meerderjarige. Hij kan ook zelfstandig arbeidsrechtelijke procedures voeren. Is de werknemer jonger dan zestien jaar, dan is in beginsel toestemming van de wettelijk vertegenwoordiger wel nodig.

Gaat een werknemer die jonger is dan zestien jaar een arbeidsovereenkomst aan zonder dat hij toestemming heeft van zijn wettelijke vertegenwoordiger dan gaat een termijn van vier weken lopen. Is er vier weken gewerkt en heeft de wettelijk vertegenwoordiger niets van zich laten horen, dan wordt hij geacht stilzwijgend toestemming te hebben gegeven. Een minderjarige jonger dan zestien jaar kan echter in beginsel niet alleen voor de rechter verschijnen.

Voorbeeld

1.2.3.4

Arbeidstijden

Wordt er een arbeidsovereenkomst met een minderjarige aangegaan, dan is de werkgever aan andere regels gebonden met betrekking tot de arbeids- en rusttijden dan bij meerderjarige werknemers. Bovendien mogen kinderen tot zestien jaar alleen lichte arbeid verrichten en geldt voor 16- en 17-jarigen dat ook wettelijk verplichte lesuren meetellen voor het aantal arbeidsuren (zie hiervoor verder hoofdstuk 6.1).

Arbeidsovereenkomst met echtgenoot

Een arbeidsovereenkomst tussen echtgenoten is rechtsgeldig. Ook in ondernemingsverband is dit mogelijk. Zo kan een echtgenoot in een eenmanszaak maar ook als enig aandeelhouder van een BV zijn of haar partner als werknemer in dienst nemen. Wel moet altijd voldaan zijn aan alle vereisten voor een arbeidsovereenkomst; gezagsverhouding, persoonlijk verrichten van de arbeid, gedurende zekere tijd, loonbetaling. Voor de beoordeling van de gezagsverhouding wordt een vergelijking gemaakt tussen de behandeling van de echtgenoot en van andere werknemers.

1.2.3.5 Arbeidsovereenkomst met familie

1.2.3.6

Arbeidsovereenkomst met directeur NV/BV

Bij een arbeidsverhouding tussen ouders en kinderen en andere familieleden wordt per geval bekeken of sprake is van een arbeidsovereenkomst. Er wordt gekeken of de familieverhouding of de relatie tussen de werkgever en de werknemer overheerst. Ook hierbij zijn de vereiste gezagsverhouding, plicht tot persoonlijk verrichten van de arbeid, de zekere tijd en de loonbetaling voor de beoordeling doorslaggevend.

Ook een directeur van een NV of BV heeft over het algemeen een arbeidsovereenkomst met de vennootschap. Op hem is het arbeidsrecht van toepassing. Alleen voor ontslag van een directeur gelden soms andere regels (zie hiervoor hoofdstuk 7.12).

Voor een directeur-grootaandeelhouder (DGA) is bovendien van belang dat de Pensioenwet in beginsel niet van toepassing is.

Zie hierover verder de Praktijkgids Pensioenen

Managementovereenkomst geen arbeidsovereenkomst

Het komt voor dat de directie van een onderneming wordt gevoerd door een zogenoemde ‘management-BV’. De eigenaar of bestuurder van deze management-BV wordt in zo'n geval aan de onderneming beschikbaar gesteld om leiding te geven aan de onderneming. De afspraken tussen de onderneming en de management-BV worden vastgelegd in een managementovereenkomst.

Een dergelijke managementovereenkomst is geen arbeidsovereenkomst: een rechtspersoon kan geen werknemer zijn. Dit betekent bijvoorbeeld dat een concurrentiebeding in een managementovereenkomst niet geldig is uit arbeidsrechtelijk oogpunt: de eigenaar of bestuurder is niet rechtstreeks gebonden. De rechtspersoon kan uiteraard wel aan het concurrentiebeding gebonden zijn, maar dan op grond van het algemeen verbintenissenrecht. Overigens kan uit de feiten en omstandigheden wel degelijk blijken dat de directeur/eigenaar van de management-BV (dus niet de BV zelf) in een rechtsverhouding komt te staan die gelijkgesteld moet worden met een arbeidsovereenkomst.

Voorbeeld

Vanuit een BV A, waarvan de heer X enig aandeelhouder en directeur is, verricht X werkzaamheden bij een Stichting B. Voor die werkzaamheden brengt BV A een managementfee in rekening bij Stichting B op basis van een managementovereenkomst, die de vorm heeft van een opdrachtovereenkomst. De pensioenverzekeraar van Stichting B stelt dat er sprake is van een arbeidsovereenkomst tussen X en Stichting B en brengt de verplichte pensioenpremies in rekening bij de Stichting. De Stichting betwist het bestaan van een arbeidsovereenkomst met X.

De Hoge Raad oordeelt dat niet alleen moet worden gelet op hetgeen partijen bij het sluiten van de arbeidsovereenkomst voor ogen stond, maar ook op de wijze waarop zij feitelijk aan de overeenkomst uitvoering en inhoud hebben gegeven. Niet één enkel kenmerk is daarbij beslissend, maar alle rechtsgevolgen in onderling verband gezien, gelet op alle omstandigheden.

In dit geval werd belang gehecht aan onder andere de bepaling in de managementovereenkomst dat X de werkzaamheden persoonlijk diende te verrichten, dat er geen BTW over de fee in rekening werd gebracht, dat de statuten van de management-BV bij de doelomschrijving niet de werkzaamheden van de managementovereenkomst bevatte, de statuten van de Stichting zelfs de bepaling bevatten dat de algemeen directeur een natuurlijk persoon in dienst van de stichting is, en dat de fee werd betaald zonder dat BV A hiervoor nota's verstuurde. Bron: Hoge Raad, 13 juli 2007 - ECLI:NL:HR:2007:BA6231 (Thuiszorg Rotterdam/PGGM Arrest).

1.2.4

Hoofdstuk 1.2 Arbeidsovereenkomst in het algemeen

Recht op arbeid

In de literatuur en rechtspraak zijn de meningen verdeeld over de vraag of de werknemer die een arbeidsovereenkomst is aangegaan ook een recht op arbeid heeft. Met andere woorden: leidt de plicht voor een werknemer om voor zijn loon te werken, ook tot een recht om tewerkgesteld te worden? Over het algemeen wordt aangenomen dat de werknemer zo'n recht niet heeft. Dat neemt niet weg dat de werkgever een werknemer slechts dan naar huis mag sturen als hij daarvoor goede redenen heeft. Hij moet zich hierbij gedragen als een ‘goed werkgever’. Bij een op non-actiefstelling bestaat in beginsel recht op doorbetaling van het loon (zie paragraaf 3.7.3).

Voorbeeld

1.2.5 Inhoud van de arbeidsovereenkomst

Een werknemer die is geschorst (of, anders verwoord, op non-actief is gezet) kan in een procedure een veroordeling vorderen om weer aan het werk te mogen. Dit wordt in de regel een eis tot wedertewerkstelling genoemd. Op 18 april 2017 heeft de kantonrechter te Amsterdam op een dergelijke vordering beslist. Het betrof een vordering van een werknemer die met zijn werkgever een discussie had over de wijziging van de werkplek en die in dat kader een conceptdagvaarding had verstuurd. De werkgever reageert hier op met een schorsing en voert daarbij aan dat zij dit nodig acht om de rust te bewaren. De kantonrechter oordeelt dat een schorsing onder de gegeven omstandigheden een te harde maatregel is, en wijst de vordering van de werknemer, inhoudend een verplichting voor de werkgever om hem weer toe te laten tot zijn werk, toe. (Rechtbank Amsterdam, 18 april 2017, ECLI:NL:RBAMS:2017:3645)

Een arbeidsovereenkomst kan zowel mondeling als schriftelijk worden aangegaan. Om geen verschil van mening te krijgen over de inhoud van de afspraken is het raadzaam om de arbeidsovereenkomst schriftelijk vast te leggen. Het verdient aanbeveling in de arbeidsovereenkomst in elk geval afspraken over de volgende onderwerpen op te nemen: ƒ loon (zie hoofdstuk 4.1); ƒ vakantiedagen (zie hoofdstuk 4.7); ƒ vakantiegeld (zie hoofdstuk 4.4); ƒ arbeidsduur (zie hoofdstuk 6.1); ƒ plaats van tewerkstelling; ƒ uren waarin de dagelijkse arbeidstijd valt (zie hoofdstuk 6.1); ƒ duur van de overeenkomst (zie hoofdstuk 1.4); ƒ datum van ingang; ƒ wijze van beëindiging (zie hoofdstuk 7.2).

Sinds 1 januari 2020 is het verplicht om in de arbeidsovereenkomst te vermelden of sprake is van: ƒ een oproepovereenkomst (zie paragraaf 2.2.2); ƒ een uitzendovereenkomst (zie Samenvatting); ƒ een payrollovereenkomst (zie paragraaf 2.8.1).

Als de werkgever dat nodig acht, kunnen onder andere nog de volgende (gebruikelijke) onderwerpen in de arbeidsovereenkomst worden geregeld: ƒ concurrentiebeding (zie paragraaf 1.5.2); ƒ proeftijd (zie paragraaf 1.5.1); ƒ verbod van nevenwerkzaamheden (zie paragraaf 1.5.6); ƒ vergoedingen (zie paragraaf 4.5.1); ƒ geheimhoudingsbeding (zie paragraaf 1.5.3).

Let op

Zeker sinds de inwerkingtreding per 1 augustus 2022 van de Wet implementatie EU-richtlijn transparante en voorspelbare arbeidsvoorwaarden moet de werkgever de werknemer over veel meer zaken informeren dan de hoofdzaken die hierboven opgesomd staan. Veel van die informatie hoeft echter niet per se in de arbeidsovereenkomst te staan. Veelal is dat overigens wel aan te bevelen.

Een overzicht van de informatie die aan de werknemer moet worden verstrekt, vindt u in paragraaf 1.2.7.

1.2.5.1 Verwijzing naar de cao

In de meeste gevallen is er een cao waarin de hiervoor genoemde zaken al zijn geregeld. Als dat zo is, dan is het van belang of er sprake is van een standaard-cao of van een minimum-cao. In een standaard-cao is al veel dwingend vastgelegd, waarvan partijen niet

Geen cao van toepassing

mogen afwijken als zij beiden lid zijn van een van de cao-partijen. De arbeidsovereenkomst kan kort blijven met verwijzing naar de cao. Bij een minimum-cao mag ten gunste van de werknemer in de arbeidsovereenkomst worden afgeweken. Zo'n cao geeft minimale normen, waar werkgever en werknemer niet onder mogen gaan zitten.

Is er geen cao van toepassing dan is het raadzaam ook de volgende onderwerpen in de arbeidsovereenkomst te regelen: ƒ doorbetaling van loon tijdens ziekte (zie hoofdstuk 5.1); ƒ verplichting tot overwerk (zie paragraaf 6.1.4); ƒ vakantiedagen (zie hoofdstuk 4.7); ƒ het einde van de arbeidsovereenkomst (zie deel 7).

1.2.6 Verworven rechten Voorbeeld Tip

In beginsel geeft de arbeidsovereenkomst, eventueel in combinatie met een cao of bijvoorbeeld personeelshandboek, weer op welke arbeidsvoorwaarden de werknemer recht heeft. Echter, in bepaalde gevallen kan ook een bestendig gebruik leiden tot een afdwingbare arbeidsvoorwaarde, zonder dat dat uitdrukkelijk tussen partijen is overeengekomen. Dit worden verworven rechten genoemd.

Werknemer is op 1 juni 2008 in dienst getreden bij werkgeefster in de functie van contractmanager. Bij zijn indiensttreding heeft werknemer de beschikking gekregen over een leaseauto op basis van de leaseregeling. Werkgeefster heeft vanaf 1 november 2018 een nieuw mobiliteitsbeleid. Op grond van dat beleid is het recht op een leaseauto beperkt tot mensen met specifieke functies. De functie van de werknemer behoort daar niet toe. De ondernemingsraden van werkgeefster hebben ingestemd met het nieuwe mobiliteitsbeleid. De kantonrechter is van oordeel dat de leaseauto een arbeidsvoorwaarde is. Voor werknemer is de verstrekking van de leaseauto vanaf 2008 een wezenlijk onderdeel geworden van de voordelen die uit zijn arbeidsovereenkomst voortvloeien. Hierbij is ook van belang dat werknemer de leaseauto ook privé mocht gebruiken en werknemer een tankpas had. De werknemer mocht er gerechtvaardigd op vertrouwen dat hij gedurende de resterende tijd van de arbeidsovereenkomst recht zou hebben op een leaseauto. Het 10 jaar lang toepassen van een leaseautoregeling leidt in dit geval tot een verworven recht. De redenen die de werkgever aanvoert voor het eenzijdig willen wijzigen van deze arbeidsvoorwaarde zijn volgens de Utrechtse kantonrechter onvoldoende zwaarwichtig. (bron: ECLI:NL:RBMNE:2020:5770)

Als bepaalde zaken (zoals bijv. een bedrijfswagen) slechts in specifieke situaties of voor een beperkte duur worden gefaciliteerd of bekostigd, doet de werkgever er goed aan dat schriftelijk vast te leggen. Eventueel kan daarbij uitdrukkelijk vastgelegd worden dat de werkgever op elke moment, naar eigen inzicht, de faciliteit weer weg kan nemen (bijv. dat de werkgever aan de werknemer op elk moment kan vragen de bedrijfswagen weer in te leveren). Op die manier wordt het risico verkleint dat de werknemer, na verloop van tijd, kan stellen dat sprake is van een ‘verworven recht’ en dus van een vaste arbeidsvoorwaarde.

Zie de uitspraak van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 16 februari 2021 (ECLI:NL:GHARL:2021:1473) voor een situatie, die héél erg lijkt op de situatie uit het bovenstaande voorbeeld van de kantonrechter Utrecht, waarin de werkgever wél de toekenning van de leaseauto mocht intrekken.

Voorbeeld

1.2.7 Informatieplicht werkgever

In een arrest van 25 mei 2021 oordeelde het Haagse gerechtshof dat het jarenlang ‘volgen’ van cao-indexeringen voor niet-cao-personeel is verworden tot een verworven recht en daarmee dus een arbeidsvoorwaarde die als overeengekomen geldt. De betreffende werknemers ontvingen de indexering vanaf hun indiensttreding en de werkgever had nooit enig voorbehoud gemaakt. De poging tot eenzijdige wijziging van de jaarlijkse indexering kon evenmin de goedkeuring van de rechter wegdragen. Tussen partijen was geen eenzijdig wijzigingsbeding overeengekomen. Daardoor moest de eenzijdige wijziging beoordeeld worden aan de hand van de vereisten van goed werknemer- en werkgeverschap (artikel 7:611 BW). Naar het oordeel van het hof was weliswaar sprake van een ‘aanleiding tot doen van een voorstel’, maar is van een ‘redelijk’ ‘voorstel’ geen sprake geweest. Evenmin zou de wijziging in redelijkheid van werknemers kunnen worden gevergd. (bron: ECLI:NL:GHDHA:2021:1137)

De werkgever is wettelijk verplicht een aantal gegevens over de arbeidsverhouding schrif-

Hoofdstuk 1.2 Arbeidsovereenkomst in het algemeen

telijk vast te leggen. De basisgegevens, opgesomd in artikel 7:655 BW, moeten door de werkgever worden ondertekend. De gegevens mogen ook elektronisch worden verstrekt, maar die opgave moet dan worden voorzien van een elektronische handtekening van de werkgever, die voor authentificatie voldoende betrouwbaar moet zijn.

Het verdient aanbeveling om ook de werknemer de gegevens te laten ondertekenen. Nog beter is het om de gegevens op te nemen in de arbeidsovereenkomst.

Op 1 augustus 2022 is de Wet implementatie EU-richtlijn transparante en voorspelbare arbeidsvoorwaarden in werking getreden. Dit is een implementatiewet van de Europese richtlijn over dit onderwerp, Richtlijn (EU) 2019/1152. De nieuwe wet leidt onder meer tot een uitbreiding van de informatieplicht van de werkgever. De meest in het oog springende uitbreiding betreft het nieuwe onderscheid tussen ‘voorspelbare’ en ‘onvoorspelbare’ werktijden (zie onderdeel n.), maar bijvoorbeeld ook de uitgebreidere informatieverplichting op het gebied van de opzegtermijn (onderdeel m.) verdient aandacht.

Meer informatie over de (nieuwe) rechten en plichten die gelden voor arbeidsovereenkomsten met ‘onvoorspelbare’ arbeidstijden, is te vinden in paragraaf 2.2.2.

Op grond van artikel 7:655 BW moeten op deze manier de volgende basisgegevens schriftelijk worden vastgelegd: a. naam en woonplaats van partijen; b. functie van de werknemer of het soort werk dat gedaan moet worden; c. de datum van indiensttreding; d. of het om een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd of onbepaalde tijd gaat, en als het gaat om een overeenkomst voor bepaalde tijd, wat de duur is (bijvoorbeeld de datum van beëindiging bij tijdelijk werk, of de naam van het project waaraan de werknemer werkt); e. de aanspraak op vakantie of de wijze van berekening daarvan; f. andere vormen van (wettelijk) verlof, zoals zorgverlof en ouderschapsverlof, waar de werknemer recht op heeft; g. of de werknemer deelneemt aan een pensioenregeling; h. of de arbeidsovereenkomst een uitzendovereenkomst of een payrollovereenkomst is; i. of er een cao of andere collectieve regeling van toepassing is, dan wel voorwaarden op grond van de Waadi; j. of sprake is van een oproepovereenkomst; plus, nieuw of gewijzigd per 1 augustus 2022: k. het loon (inclusief aanvangsbedrag en afzonderlijke loonbestanddelen) en de frequentie en wijze van uitbetaling; l. de plaats of plaatsen waar de arbeid wordt verricht en, als er geen vaste werkplek is, de vermelding dat op wisselende plaatsen wordt gewerkt; m. de geldende opzegtermijnen, althans de wijze waarop die worden vastgesteld, inclusief de procedure voor opzegging van de arbeidsovereenkomst; n. de arbeidsduur, waarbij een onderscheid wordt gemaakt tussen voorspelbare en onvoorspelbare werktijden: ƒ bij voorspelbare werktijden: ƒ de normale dagelijkse of wekelijkse arbeidsduur ƒ regelingen voor arbeid buiten normale arbeidsduur ƒ loon voor werk buiten normale arbeidsduur ƒ regelingen over het wisselen van diensten ƒ bij onvoorspelbare werktijden: ƒ de bevestiging dat werktijden variabel zijn ƒ het aantal gegarandeerde betaalde uren ƒ loon voor arbeid boven de gegarandeerde uren ƒ de dagen en uren waarop werknemer kan worden verplicht te werken ƒ de termijnen voor de oproep voor arbeid o. in het geval de arbeidsovereenkomst een uitzendovereenkomst betreft: de identiteit van de inlenende onderneming; p. indien van toepassing: de duur en voorwaarden van de proeftijd; q. indien van toepassing: het door de werkgever geboden recht op scholing; r. in het geval de werknemer langer dan 4 aangesloten weken buiten Nederland werkt: informatie over de duur van de werkzaamheden, de huisvesting van de werknemer,

1.2.7.1

Uitzonderingen

Let op

toepasselijke socialezekerheidswetgeving, de valuta waarin het loon betaald wordt, eventuele vergoedingen waarop de werknemer recht heeft en wijze waarop de terugkeer is geregeld;

s. instellingen die de sociale bijdragen in het kader van de arbeidsrelatie ontvangen en informatie over bescherming op het gebied van sociale zekerheid die de werkgever aanbiedt.

Een arbeidsovereenkomst met een vaste arbeidsduur (lees: een vast aantal uren) kan nog steeds onvoorspelbare werktijden hebben, als niet vast staat op welke dagen en uren er gewerkt moet worden. Kortom, ‘onvoorspelbare werktijden’ beperken zich niet tot oproepovereenkomsten.

De genoemde informatieplichten gelden ten opzichte van iedereen die arbeid verricht en hiervoor wordt betaald. Dus niet alleen van vaste werknemers, maar ook van tijdelijke krachten, deeltijdwerkers, oproepkrachten, thuis- en seizoenwerkers moeten de gegevens worden vastgelegd. Bij uitzendkrachten is het uitzendbureau verantwoordelijk voor het vastleggen van de gegevens.

Door deze informatie is sneller duidelijk of sprake is van werkzaamheden die op basis van een arbeidsovereenkomst worden verricht. Als de werkgever zich op het standpunt stelt dat de overeenkomst geen arbeidsovereenkomst is maar aanneming van werk of opdracht, dan moet hij dit duidelijk aangeven.

Gegevens hoeven niet nog eens afzonderlijk te worden vastgelegd als deze al in de schriftelijke arbeidsovereenkomst staan vermeld. Vermelding op het loonstrookje volstaat overigens in principe sinds 1 augustus 2022 niet meer. Bij sommige gegevens geldt wel nog steeds dat, als zij in de cao zijn vermeld, de werkgever ook naar die cao mag verwijzen. Dit geldt voor de gegevens over vakantiedagen, opzegtermijn, proeftijd, recht op scholing, de voorspelbare danwel onvoorspelbare werktijden, het loon en de uitbetaling hiervan, de verantwoordelijke instelling op het gebied van sociale zekerheid en informatie ten behoeve van de werknemer die langer dan 4 weken in het buitenland werkt.

1.2.7.2

Termijnen voor het verstrekken van de gegevens aan de werknemer

De gegevens hierboven genoemd onder a, b, c, d, k, l, m, n, p dienen binnen één week na aanvang van de werkzaamheden aan de werknemer te worden verstrekt. Bij de gegevens genoemd onder e, f, g, h, i, j, o, q en s is deze termijn één maand. De gegevens genoemd onder r dienen uiterlijk voor vertrek (van de werknemer naar het buitenland) verstrekt te worden.

Eindigt de overeenkomst eerder, dan moeten op het moment van beëindiging de gegevens worden verstrekt.

Wijzigingen moeten zo snel mogelijk aan de werknemer worden meegedeeld, althans in ieder geval uiterlijk op de dag waarop ze in werking treden. Uitgezonderd hiervan zijn wijzigingen die voortvloeien uit wijzigingen van de wet, de cao of andere collectieve regelingen.

Let op

Schadevergoeding

De per 1 augustus 2022 in werking getreden Wet implementatie EU-richtlijn transparante en voorspelbare arbeidsvoorwaarden kent géén overgangsrecht. De nieuwe informatieverplichtingen hebben dus onmiddellijke werking.

Als de werkgever weigert de vereiste gegevens te verstrekken of onjuiste gegevens verstrekt, kan de werkgever aansprakelijk worden gesteld voor de schade die een werknemer hierdoor lijdt. Uit de wetsgeschiedenis bij deze wettelijke regel blijkt dat wordt gedacht aan bijvoorbeeld schade die de werknemer lijdt doordat hij financiële verplichtingen is aangegaan naar aanleiding van de, achteraf onjuist gebleken, opgave van de werkgever.

1.2.7.3

Bijzondere regels

Voor een aantal categorieën werknemers moeten specifieke gegevens worden vastgelegd. Het gaat hier om werknemers die op stukloonbasis werken, werknemers in het buitenland en huishoudelijke hulpen.

Stukloon

Voor werknemers die op stukloonbasis werken moet worden vastgelegd: de hoeveelheid werk die per dag of per week moet worden gedaan, de prijs per stuk en de tijd die redelijkerwijs aan het werk wordt besteed.

Hoofdstuk 1.2 Arbeidsovereenkomst in het algemeen

Heeft de overeenkomst (nagenoeg) uitsluitend betrekking op het -op minder dan vier dagen per week- verrichten van huishoudelijk werk of persoonlijke diensten ten behoeve van een particulier, dan hoeft de werkgever de gegevens alleen op verzoek van de werknemer te verstrekken.

Ook de werknemer moet een aantal gegevens verstrekken in het kader van zijn dienstverband. Relevante gegevens over de geschiktheid voor het vervullen van zijn functie moeten al in de sollicitatiefase worden gegeven, zelfs ongevraagd (zie hierover uitgebreid paragraaf 3.1.3.1). Daarnaast moet de werknemer een geldig identiteitsbewijs kunnen tonen, en de werkgever in de gelegenheid stellen hiervan een kopie te maken (zie paragraaf 1.2.10.4). Bovendien moet de werknemer op papier aangeven of de werkgever wel of geen rekening moet houden met de loonheffingskorting bij de inhouding van de loonbelasting.

Ook een opgave van andere arbeid die de werknemer elders verricht is van belang, zodat de werkgever kan nagaan of de arbeidstijdenwet niet wordt overtreden. Desgevraagd moet de werknemer tenslotte aan de werkgever vertellen of hij door het UWV als arbeidsgehandicapte is aangemerkt. Op die manier kan de werkgever bij uitval vanwege ziekte gebruik maken van financiële regelingen, zoals de no-riskpolis. De informatieplicht geldt echter pas nadat twee maanden van het dienstverband zijn verstreken. Dit heeft te maken met de duur van de maximale proeftijd. Bij een eerdere melding bestaat het risico dat de werknemer wordt ontslagen in de proeftijd, waarbij de werkgever waarschijnlijk een andere reden aan de werknemer zal opgeven. Hier komt de beschermingsgedachte van de wetgever dus tot uitdrukking.

Als een onderneming bestaat uit een moedermaatschappij en verschillende werkmaatschappijen kan de vraag zich voordoen bij wie de werknemer precies in dienst moet worden genomen. Dit is uiteraard een kwestie van concernbeleid. In de praktijk komt het met name bij hoger ingeschaalde medewerkers voor dat zij in dienst worden genomen bij de moedermaatschappij en vervolgens worden gedetacheerd bij één van de werkmaatschappijen. Het contract met de medewerker bevat dan de mogelijkheid tot detachering bij een andere werkmaatschappij. Deze constructie biedt het concern een grotere mate van flexibiliteit dan wanneer werknemers uitsluitend in dienst genomen worden door een werkmaatschappij.

Wordt een werkmaatschappij binnen het concern overgenomen of gaat die op in de moedermaatschappij, dan geldt de nieuwe werkmaatschappij respectievelijk de moedermaatschappij als opvolgende werkgever. De rechten en plichten uit de arbeidsovereenkomst gaan in principe over op deze opvolgende werkgever.

In sommige gevallen wordt het personeel geplaatst in een aparte personeels-BV, van waaruit het binnen de rest van het concern wordt tewerkgesteld. De formele werkgever is dan de personeels-BV, maar in sommige gevallen wordt ook gelet op wie de feitelijke werkgever is.

Bij een eenzijdig ontslag vanwege bedrijfseconomische redenen, waarbij voorafgaande toestemming van het UWV nodig is, speelt de definitie van een concern ook een belangrijke rol. In de eerste plaats bij de afbakening van de onderneming waarbinnen de arbeidsplaatsen vervallen (relevant voor de toepassing van het afspiegelingsbeginsel) en in de tweede plaats bij het beoordelen van de herplaatsingsinspanningen. Als een onderneming deel uitmaakt van een concern (ook wel ‘groep’ genoemd), wordt de noodzaak van het verval van arbeidsplaatsen beoordeeld op het niveau van de onderneming. Maar bij het onderzoeken van de mogelijkheden tot herplaatsing moet juist wél binnen het concern als geheel worden gekeken. Zie in dit verband ook paragraaf 7.3.3.

De inhoudingsplichtige/werkgever is belast met de inhouding en/of afdracht van de volgende heffingen:

1. loonbelasting, 2. premies voor de volksverzekeringen (gecombineerde heffing met loonbelasting); 3. premies voor de werknemersverzekeringen (werkgeverslast); en 4. werkgeversheffing voor de Zorgverzekeringswet (ook wel premies Zvw genoemd)

Huishoudhulpen

Loonbelasting, heffingssubject werknemer en inhoudingsplichtige

De loonbelasting en premies volksverzekeringen worden gezamenlijk aangeduid als de loonheffing. Alle bovengenoemde heffingen worden gecombineerd aangeduid als ‘loonheffingen’.

Loonbelasting is een directe belasting die van werknemers of hun inhoudingsplichtigen wordt geheven. De belasting wordt geheven door inhouding over het belastbare loon. Het belastbare loon is het gezamenlijke bedrag aan loon dat een werknemer uit een dienstbetrekking geniet. Hoewel loonbelasting ook kan worden geheven van de inhoudingsplichtige (de zogenoemde eindheffing) geldt de ‘werknemer’ als belangrijkste heffingssubject voor de loonbelasting.

De werknemer voor de loonbelasting is in beginsel de natuurlijk persoon die in privaatrechtelijke of publiekrechtelijke dienstbetrekking staat tot een inhoudingsplichtige, of van de inhoudingsplichtige een loon geniet uit vroegere dienstbetrekking. De inhoudingsplichtige is in beginsel degene tot wie één of meerdere personen in dienstbetrekking staan. Zie het goed dat binnen de loonbelasting wordt gesproken over ‘inhoudingsplichtige’ en niet over ‘werkgever’.

De inhoudingsplichtige vervult een belangrijke functie. Hoewel de werknemer geldt als belangrijkste heffingssubject, is het namelijk de inhoudingsplichtige die gegevens verzamelt van de werknemer, de verschuldigde loonbelasting inhoudt op het loon, de loonaangifte indient en de verschuldigde loonheffingen namens de werknemer afdraagt aan de Belastingdienst. Daarnaast kan de inhoudingsplichtige ook kiezen om heffing voor eigen rekening te nemen. Denk bijvoorbeeld aan de verschuldigde heffing over een kerstpakket.

De loonbelasting is een voorheffing op de verschuldigde inkomstenbelasting. Anders gezegd: de loonbelasting is een vooruitbetaling op de uiteindelijk verschuldigde inkomstenbelasting. De geheven loonbelasting mag namelijk in mindering worden gebracht op de verschuldigde inkomstenbelasting. Indien de voorheffing van loonbelasting precies het bedrag is van de uiteindelijke verschuldigde inkomstenbelasting, dan hoeft de werknemer geen inkomstenbelasting meer te betalen. Afdracht heeft immers al plaatsgevonden door inhouding en afdracht door de inhoudingsplichtige. Deze systematiek kent veel voordelen voor de Belastingdienst en de werknemer, bijvoorbeeld dat de verschuldigde inkomstenbelasting niet op een later moment ingevorderd hoeft te worden. De eindheffing is daarentegen geen voorheffing op de inkomstenbelasting.

Let wel op: aftrekposten in de inkomstenbelasting, bijvoorbeeld hypotheekrenteaftrek, worden niet reeds in aanmerking genomen bij de heffing van loonbelasting. De werknemer zal bij dergelijke aftrekposten een teruggaaf van inkomstenbelasting ontvangen, omdat de geheven loonbelasting hoger is dan de verschuldigde inkomstenbelasting. Het is niet mogelijk voor de inhoudingsplichtige om bij de inhouding al rekening te houden met deze aftrekposten.

Premies volksverzekeringen

De sociale verzekeringen in Nederland bestaan uit de volksverzekeringen en de werknemersverzekeringen. De premies voor de volksverzekeringen bestaan uit de AOW-premies, ANW-premies en WLZ-premies. De premies zijn verschuldigd door de verzekerde werknemer. Grofweg is iemand verzekerd indien diegene in Nederland woont dan wel in Nederland een dienstbetrekking vervult welke aan de heffing van loonbelasting is onderworpen. Indien de werknemer verzekerd is voor een of meerdere volksverzekeringen, dan vindt de heffing van de premies volksverzekeringen gecombineerd plaats (in één bedrag) met dezelfde regels die gelden voor de heffing van loonbelasting. Daar waar de loonbelasting een voorheffing vormt op de verschuldigde inkomstenbelasting, zijn de ingehouden premies volksverzekeringen verrekenbaar met de premies volksverzekeringen die door de verzekerde werknemer verschuldigd zijn. Hierbij geldt ook dezelfde systematiek als bij de loonbelasting.

De gecombineerde heffing van loonbelasting en premies volksverzekeringen heet loonheffing. Let op: in nagenoeg alle situaties vindt de gecombineerde heffing van loonheffing plaats, maar het blijven twee afzonderlijke heffingen. Het is ook mogelijk dat ofwel enkel loonbelasting ofwel enkel premies volksverzekeringen worden geheven. Denk bijvoorbeeld aan grensoverschrijdende situaties of de situatie dat een werknemer niet verzekerd is voor een of meerdere volksverzekeringen (bijvoorbeeld bij een werknemer die

Hoofdstuk 1.2 Arbeidsovereenkomst in het algemeen

de AOW-gerechtigde leeftijd al heeft bereikt).

De premies voor de werknemersverzekeringen bestaan uit de Werkloosheidswet (WW), Wet op de arbeidsongeschiktheidsverzekering (WAO), Wet werk en inkomen naar arbeidsvermogen (WIA) en de Ziektewet (ZW). De premies zijn verschuldigd door de werkgever. In de praktijk noemt men de premies werknemersverzekeringen dan ook vaak ‘werkgeverslasten’.

Met de opbrengsten van de premies worden vervolgens weer de verzekeringen uitgevoerd (bijvoorbeeld het voorzien in uitkeringen). De premieheffing werknemersverzekering vindt gelijktijdig op één aangifte plaats met de heffing van de loonbelasting en premies volksverzekeringen. De werkgever is premieplichtig voor de werknemersverzekeringen, terwijl de werknemer de verzekeringsplichtige is.

Zoals de naam reeds doet vermoeden is de ‘werknemer’ (verplicht) verzekerd voor de werknemersverzekeringen. De verzekerde werknemer heeft ten gevolge van de premieafdracht recht op uitkeringen van de werknemersverzekeringen. De premies werknemersverzekeringen worden niet ingehouden op het loon van de werknemer – zoals bij de loonheffing, maar zijn verschuldigd door de werkgever. De premies werknemersverzekeringen zijn dan ook geen voorheffing. Bij de premieheffing werknemersverzekeringen spreekt men dan ook niet van ‘inhoudingsplichtige’, maar van ‘werkgever’. De werkgever mag de premies werknemersverzekering ook niet verhalen op de werknemer. Hierop geldt één uitzondering, namelijk dat hij de helft van de gedifferentieerde premie Werkhervattingskas mag verhalen op de werknemer.

De bijdrage Zorgverzekeringswet is per 1 januari 2006 in de plaats gekomen van de Ziekenfondswet. De werkgever is een inkomensafhankelijke bijdrage verschuldigd voor verzekeringsplichtige werknemers. De bijdrage wordt ook wel de werkgeversheffing Zvw genoemd. Grofweg is iedereen die in Nederland woont dan wel die aan de loonbelasting onderworpen zijn, verzekerd voor de Zorgverzekeringswet. De werkgeversheffing ZVW wordt eveneens betaald via de loonaangifte. De zorgverzekering in Nederland wordt (onder andere) gefinancierd met de inkomensafhankelijke bijdrage Zvw. De werkgeversheffing Zvw verschilt overigens van de bijdrage Zvw, die door de verzekeringsplichtige zelf op aanslag verschuldigd is. De bijdrage Zvw kent een lager percentage dan de werkgeversheffing en geldt bijvoorbeeld voor de inkomstenbestanddelen winst of resultaat uit overige werkzaamheden.

Let op

Er is hier slechts summier op socialezekerheidsaspecten en belastingen ingegaan. Zie voor een uitvoeriger bespreking de Praktijkgids Sociale Zekerheid c.q. de Praktijkgids Personeel en Fiscus

De ‘werknemer’ staat centraal binnen de loonheffingen. De ‘werknemer’ is de natuurlijk persoon die tot een inhoudingsplichtige in privaatrechtelijke of publiekrechtelijke dienstbetrekking staat. In beginsel wordt voor het begrip dienstbetrekking aansluiting gezocht met het (civiele) begrip ‘arbeidsovereenkomst’ uit artikel 7:610 van het Burgerlijk Wetboek (zie ook paragraaf 1.2.1).

De wetgever heeft voor de loonbelasting enkele dienstbetrekkingen uitgezonderd, bijvoorbeeld de vrijwilliger of dienstverlening aan huis. Daarnaast is het belangrijk om te vermelden dat ook iemand die loon geniet uit een vroegere dienstbetrekking (bijvoorbeeld pensioen) of loon geniet uit een bestaande dienstbetrekking van een derde (bijvoorbeeld een weduwe die pensioen geniet van een overleden echtgenoot), voor de loonbelasting als werknemer kan worden aangemerkt.

Fictieve dienstbetrekking

Naast voornoemde ‘echte’ dienstbetrekking zijn in de loonbelasting en in de premieheffing werknemersverzekeringen ook enkele arbeidsverhoudingen fictief gelijkgesteld met een dienstbetrekking. Deze zogenoemde fictieve dienstbetrekkingen voldoen weliswaar niet (volledig) aan de definitie van een ‘arbeidsovereenkomst’ in de zin van het Burgerlijk Wetboek, toch beschouwt de loonbelasting dan wel de premieheffing werknemersverzekeringen deze arbeidsverhoudingen als dienstbetrekking. Een fictieve dienstbetrekking leidt dan ook tot toepassing van de algemene regels van de loonheffingen. Belangrijkste voorbeeld is de arbeidsverhouding die maatschappelijk gelijkgesteld kan worden met

Premies werknemersverzekeringen Bijdrage zorgverzekeringswet

Ruim begrip dienstbetrekking

Dienstbetrekking niet leeftijdsgebonden

een echte dienstbetrekking.

Voor het aannemen van een dienstbetrekking geldt geen leeftijdsgrens. Ook een 95-jarige kan bijvoorbeeld in een ‘echte’ of fictieve dienstbetrekking staan tot een inhoudingsplichtige, waardoor loonbelasting en premies volksverzekeringen moeten worden ingehouden en afgedragen. Indien een werknemer echter de AOW-gerechtigde leeftijd reeds heeft bereikt, zijn geen premies voor de AOW en premies voor de werknemersverzekeringen meer verschuldigd. In dergelijke gevallen wordt derhalve enkel loonbelasting, premie voor de Anw en premie voor de Wlz ingehouden en afgedragen. Voor de werknemer met de AOW-gerechtigde leeftijd betekent dit een hoger nettoloon. Daartegenover staat wel dat een dergelijke AOW-gerechtigde geen rechten meer heeft op een WW- of WIA-uitkering bij werkloosheid of arbeidsongeschiktheid. Bij ziekte heeft een AOW-gerechtigde wel recht op loondoorbetaling van maximaal 13 weken, ongeacht het feit dat de werkgever geen premies voor de Ziektewet heeft afgedragen.

Loon uit tegenwoordige en vroegere dienstbetrekking

1.2.10.1 De fictieve dienstbetrekking

Binnen de loonbelasting wordt onderscheid gemaakt tussen loon uit tegenwoordige dienstbetrekking en vroegere dienstbetrekking. Bij een tegenwoordige dienstbetrekking vormt het loon een directe tegenprestatie voor de verrichte arbeid, terwijl bij de vroegere dienstbetrekking de oorzaak ligt in het voorheen hebben verricht van arbeid. Denk bijvoorbeeld aan een pensioenuitkering die van de oud-werkgever wordt genoten of een transitievergoeding. De kwalificatie werkt niet door naar de premieheffing volksverzekeringen en werknemersverzekeringen. Steeds moet voor de sociale verzekeringen (ook) de vraag beantwoord worden of sprake is van verzekeringsplicht.

Een fictieve dienstbetrekking is een arbeidsverhouding die niet als arbeidsovereenkomst in de zin van het Burgerlijk Wetboek kwalificeert (dus niet gebonden aan arbeidsrechtelijke bepalingen zoals de het ontslagrecht), maar die voor de loonheffingen (zowel de loonbelasting en premies volksverzekeringen als de werknemersverzekeringen) wél als dienstbetrekking geldt.

De fictieve dienstbetrekkingen zijn geïntroduceerd als vangnet voor situaties waarin twijfel bestaat over het antwoord op de vraag of sprake is van een arbeidsovereenkomst in de zin van het Burgerlijk Wetboek. In veel gevallen van fictieve dienstbetrekking bestaat twijfel over de gezagsverhouding. Denk bijvoorbeeld aan partner van een aandeelhouder die mee werkt. Is sprake van een gezagsverhouding?

De natuurlijke personen die in fictieve dienstbetrekking staan, zijn ‘werknemer’ en hierdoor onderworpen aan de loonheffingen. Voor de fictieve dienstbetrekking zijn steeds de inhoudingsplichtige (loonheffing) en werkgever (premies volksverzekeringen) wettelijk aangewezen. De ouder is bijvoorbeeld inhoudingsplichtige voor het meewerkende kind.

De belangrijkste fictieve dienstbetrekkingen uit de loonheffingen zijn: ƒ meewerkende kinderen;

aannemers van werken en hun hulpen (zie verder paragraaf 2.6.2);

tussenpersonen en hulpen (bijvoorbeeld handelsagenten of verzekeringsagenten); ƒ leerlingen, stagiairs, en volontairs;

bestuurders van een vereniging of een stichting;

(partners van) aandeelhouders met een aanmerkelijk belang (5% of meer van de aandelen), tenzij ze al een dienstbetrekking hebben;

thuiswerkers en hulpen;

gelijkgestelden (de persoon die meestal ten minste twee dagen per week persoonlijk arbeid verricht en tenminste 40% van het minimumloon ontvangt);

bestuurders van beursgenoteerde NV's;

uitzendkrachten;

pseudo-werknemer (zie hierna);

overig: deelvissers, dienstplichtigen, musici/artiesten, topsporters en sekswerkers.

De fictieve dienstbetrekkingen tussen de loonbelasting en premieheffing werknemersverzekeringen zijn niet helemaal gelijk. De fictieve dienstbetrekking van de meewerkende kinderen, de bestuurders van een vereniging of stichting, de pseudo-werknemer en (partners van) een aanmerkelijkbelanghouder gelden bijvoorbeeld enkel voor de loonbelasting, maar niet voor de premieheffing werknemersverzekeringen. De fictieve dienstbetrekking

Hoofdstuk 1.2 Arbeidsovereenkomst in het algemeen

voor de deelvissers daarentegen geldt enkel voor de premieheffing werknemersverzekeringen, maar weer niet voor de loonbelasting. Zie het goed dat een pseudo-werknemer hierdoor wel heffingssubject is voor de loonbelasting, maar niet verzekerd is voor de werknemersverzekeringen.

Let op: per 1 mei 2016 is een commissaris niet langer in echte of fictieve dienstbetrekking. Wel is het mogelijk om te kiezen voor de fictieve dienstbetrekking pseudo-werknemer (opting-in).

De loonbelasting kent de zogenoemde pseudo-dienstbetrekking (ook wel opting-in). In situaties dat geen sprake is van een arbeidsverhouding die als dienstbetrekking kwalificeert, kunnen partijen alsnog verzoeken om alsnog de regels van de loonbelasting toe te passen.

Belangrijkste voorwaarden van opting-in betreffen (i) dat geen sprake is van ondernemerschap (maar resultaat overige werkzaamheden), (ii) dat arbeid wordt verricht waar een vergoeding voor wordt ontvangen en (iii) dat opdrachtgever en opdrachtnemer gezamenlijk een verzoek indienen voorafgaand aan de eerste loonbelasting. De Belastingdienst heeft op haar website een formulier gepubliceerd waarmee kan worden verzocht om opting-in toe te passen.

Het is belangrijk om te realiseren dat opting-in niet met terugwerkende kracht mogelijk is en dat het ook niet met terugwerkende kracht ongedaan kan worden gemaakt. Ook kan opting-in gevolgen hebben voor een kostenvergoeding die wordt toegekend. Let op de kwalificatie als pseudo-werknemer heeft geen arbeidsrechtelijke gevolgen. Er bestaat bijvoorbeeld geen recht op ontslagbescherming of op toepassing van een cao. Reden om te kiezen voor de pseudo-dienstbetrekking is dat de ‘werknemer’ minder administratief werk hoeft te verricht en kan profiteren van gunstige regelingen binnen de loonbelasting, bijvoorbeeld de werkkostenregeling (30%-regeling) of deelname aan de pensioenregeling.

De premieheffing werknemersverzekeringen kent de mogelijkheid van de pseudo-dienstbetrekking niet. De fictie is namelijk niet wettelijk geregeld binnen de werknemersverzekeringen. Door de pseudo-dienstbetrekking ontstaat dus enerzijds wel een (fictieve) dienstbetrekking voor de loonbelasting, maar geen dienstbetrekking of verzekeringsplicht voor de werknemersverzekeringen. De pseudo-werknemer heeft dan ook geen recht op een uitkering uit een werknemersverzekering.

Voor de bijdrage ZVW geldt de fictie ook niet. Hoewel de werknemer hierdoor weliswaar zelf de (lagere) bijdrage ZVW verschuldigd is – en niet de (hogere) werkgeversheffing Zvw, maar de werkgever dient deze bijdrage wel weer op het nettoloon in te houden en af te dragen aan de Belastingdienst.

Voor één arbeidsverhouding geldt de uitzonderlijke situatie dat wél sprake is van een arbeidsovereenkomst is, maar geen dienstbetrekking in de zin van de loonheffing en de premieheffing werknemersverzekeringen. Met andere woorden: de dienstbetrekking wordt vrijgesteld van de loonheffingen. Inhouding en afdracht is niet benodigd. Dit geldt voor de arbeidsverhouding van dienstverlening aan huis.

Voorwaarden voor de vrijstelling zijn dat het moet gaan om (i) een particulier die (ii) doorgaans op maximaal 3 dagen per week (iii) uitsluitend of nagenoeg uitsluitend huiselijke of persoonlijke diensten in en rondom het huis verricht (iv) bij een andere particulier. De vrijstelling is ingevoerd om de administratieve lasten te beperken voor de particulier die de werknemer inhuurt. Zie het goed dat het aantal uren dat op een dag of per week wordt gewerkt, voor deze vrijstelling niet van belang is. De vrijstelling is bijvoorbeeld niet van toepassing indien op vier ochtenden per week werkzaamheden worden verricht, maar weer wel van toepassing indien op drie hele dagen per week gewerkt wordt. Ook geldt de vrijstelling dus niet als iemand wordt ingehuurd via een derde, bijvoorbeeld een thuiszorgbureau of uitzendbureau. De vrijstelling betekent overigens niet dat de particulier die wordt ingehuurd zelf geen inkomstenbelasting of premies volksverzekeringen hoeft te betalen. Door het vrijstellen van de inhouding en afdracht van loonheffing bedraagt de voorheffing nihil en vindt de belastingafdracht volledig plaats via de (aangifte) inkomstenbelasting van de particulier die wordt ingehuurd.

Dienstbetrekking op verzoek (pseudo-werknemer)

Huishoudelijk personeel

Stappenplan voor opdrachtgever en opdrachtnemer

De ‘werknemer’ staat centraal binnen de loonheffingen. Op het moment dat twee partijen met elkaar overeenkomen dat werkzaamheden worden verricht, is het van belang om te weten of sprake is van een arbeidsrelatie die kwalificeert als werkgever en werknemer of dat sprake is van een arbeidsrelatie die kwalificeert als opdrachtgever en opdrachtnemer. Is sprake van een arbeidsrelatie werkgever/werknemer, dan zal de werkgever als inhoudingsplichtige de verschuldigde loonheffingen moeten inhouden en/of afdragen. Is daarentegen sprake van een arbeidsrelatie opdrachtgever/opdrachtnemer, dan is de opdrachtgever enkel de overeengekomen vergoeding verschuldigd aan de werknemer zonder dat inhouding en/of afdracht van loonheffingen plaatsvindt. Ook voor de werknemer/ opdrachtnemer is de kwalificatie van de arbeidsrelatie van belang. Als werknemer bestaat bijvoorbeeld recht op de sociale verzekeringen, bijvoorbeeld bij ziekte of werkloosheid.

Tot 1 mei 2016 kon een opdrachtgever een vrijwaring voor inhoudingen van de loonheffingen ontlenen aan een zogenoemde Verklaring Arbeidsrelatie (VAR). Indien een opdrachtnemer een VAR-wuo (winst uit onderneming) of VAR-dga (werken via een eigen BV) aan de opdrachtgever toonde, kon laatstgenoemde er van uitgaan dat geen loonheffingen ingehouden verschuldigd waren over de vergoeding die aan een opdrachtnemer werd uitbetaald. Indien achteraf toch bleek dat een opdrachtnemer in dienstbetrekking werkzaam was geweest, dan kon bij de opdrachtgever geen loonheffingen worden nageheven.

Per 1 mei 2016 geldt de Wet deregulering beoordeling arbeidsrelaties (DBA). Feitelijk is de Wet DBA niet meer dan de afschaffing van de genoemde systematiek van de VAR. De tekst van de Wet DBA is niet meer dan één A4tje waarin staat dat de wettelijke bepalingen die zien op de VAR, vervallen. Per 1 mei 2016 is daardoor het gebruik van de VAR niet meer mogelijk en kunnen opdrachtgevers hieraan geen vrijwaring voor de inhoudingen van de loonheffingen meer ontlenen. Opdrachtgevers en opdrachtnemers zijn hierdoor weer aangewezen op de systematiek die voor de introductie van de VAR gold; het zelf beoordelen van de arbeidsrelatie

De Wet DBA heeft het nodige stof doen opwaaien. Ten gevolge van de afschaffing van de VAR moeten partijen namelijk weer samen beoordelen of sprake is van een dienstbetrekking. Bij twijfel of de arbeidsverhouding kwalificeert als een dienstbetrekking, kan gebruik worden gemaakt van door de Belastingdienst op haar website gepubliceerde modelovereenkomsten. Deze beoordeling is belangrijk omdat de kwalificatie als dienstbetrekking tot gevolg heeft dat de werkgever loonheffingen moet inhouden en/of afdragen namens de werknemer. Ook zal de werkgever vaak loon moeten doorbetalen bij ziekte en gelden de regels voor ontslagbescherming.

De nieuwe manier van werken biedt in de praktijk niet de gewenste duidelijkheid voor partijen over de vraag wanneer er sprake is van een dienstbetrekking. In plaats daarvan heeft het afschaffen van de VAR en de introductie van de modelovereenkomsten juist veel onrust en onduidelijkheid opgeleverd. Het kabinet heeft daarom besloten dat de handhaving van de Wet DBA in beginsel per 1 mei 2016 is opgeschort (het zogenoemde handhavingsmoratorium). De opschorting van de handhaving is diverse malen uitgesteld. Volgens de laatste informatie zal het handhavingsmoratorium per 1 januari 2025 of eerder, indien mogelijk, worden opgeheven. De Belastingdienst kan na opheffing weer gaan handhaven, en wel met terugwerkende kracht tot de datum van opheffing.

Tot het handhavingsmoratorium is opgeheven geldt het volgende. Opdrachtgevers en opdrachtnemers kunnen in beginsel over perioden per 1 mei 2016 geen naheffingen of boetes krijgen indien achteraf toch wordt geconstateerd dat sprake is van een dienstbetrekking. ‘In beginsel’ want de opschorting geldt niet voor evident kwaadwillenden (tot 1 juli 2018) en kwaadwillenden (na 1 juli 2018) of nadat de Belastingdienst na een bedrijfsbezoek en boekenonderzoek aanwijzingen heeft gegeven ten aanzien van de arbeidsrelatie en deze niet binnen een redelijke termijn worden opgevolgd (sinds 1 januari 2020). Zie het goed dat bij opdrachtnemers wel nog gewoon nagevorderd kan worden.

De staatssecretaris heeft bij de introductie van de Wet DBA een stappenplan meegegeven dat moet worden gebruikt bij de nieuwe systematiek. Partijen die met elkaar contracteren kunnen deze stappen doorlopen. Dit stappenplan is als volgt: ƒ Stap 1. Bedenk eerst of er wel een (model)overeenkomst nodig is. In veel gevallen is het zonneklaar dat een zzp’er ondernemer is en niet in dienstverband werkt. Denk bij-

Hoofdlijnen Wet DBA

Handhaving Wet DBA opgeschort

Hoofdstuk 1.2 Arbeidsovereenkomst in het algemeen

voorbeeld aan de loodgieter die een leiding komt repareren, of de ICT-specialist die een netwerk komt aanleggen. Is geen (model)overeenkomst nodig, omdat er geen twijfel bestaat over de arbeidsrelatie, dan is geen verdere actie nodig. ƒ Stap 2. Bestaat er toch twijfel over de arbeidsrelatie, dan is er wellicht een beoordeelde (model)overeenkomst van de Belastingdienst nodig: zoek op de site van de Belastingdienst een kant en klare overeenkomst uit die past bij hoe opdrachtgever en opdrachtnemer met elkaar willen werken. Op de site zijn algemene (model)overeenkomsten gepubliceerd die ongeacht branche en beroep kunnen worden gebruikt. ƒ Stap 3. Als opdrachtgever en opdrachtnemer toch al corresponderen (bijvoorbeeld via e-mail) over prijs, resultaat en voorwaarden, dan kan de (model)overeenkomst als bijlage worden meegestuurd.

ƒ Stap 4. Kom de afspraken uit de (model)overeenkomst na.

Onder de Wet DBA wordt gewerkt met (model)overeenkomsten die door de Belastingdienst vooraf zijn of worden beoordeeld. Een goedgekeurde overeenkomst zegt dat de arbeidsverhouding zoals die is neergelegd in de overeenkomst geen dienstbetrekking is en dat er dan dus geen loonheffingen hoeven te worden ingehouden en afgedragen. De (model) overeenkomsten geven dus zekerheid vóóraf voor opdrachtgevers en opdrachtnemers. Blijkt áchteraf dat feitelijk niet conform de goedgekeurde (model)overeenkomst is samengewerkt, dan zijn beiden aansprakelijkheid. Het verdient aandacht dat er drie mogelijkheden zijn bij de (model)overeenkomsten:

1. er wordt samengewerkt op basis van een door de Belastingdienst gepubliceerde goedgekeurde (model)overeenkomst,

2. er wordt samengewerkt op basis van een individuele door de Belastingdienst gepubliceerde goedgekeurde overeenkomst, of

3. er wordt samengewerkt op basis van een individuele overeenkomst die door opdrachtgever en opdrachtnemer ter beoordeling bij de Belastingdienst is voorgelegd.

Stel: een opdrachtgever en opdrachtnemer sluiten een goedgekeurde overeenkomst. Op basis van deze op schrift gestelde afspraken hebben zij vóóraf de zekerheid dat buiten dienstbetrekking wordt gewerkt. De opdrachtgever hoeft geen loonheffingen af te dragen of te voldoen als zij in de praktijk samenwerken conform hetgeen zij overeengekomen zijn in de (schriftelijke) overeenkomst. De staatssecretaris heeft aangegeven dat bij een controle de aangetroffen situatie in redelijkheid moet overeenstemmen met de gebruikte modelovereenkomst. Indien sprake is van een evidente afwijking van de gebruikte modelovereenkomst, dan zal de Belastingdienst de aangetroffen feiten en omstandigheden vaststellen en bekijken of sprake is van een dienstbetrekking. Een kleine incidentele afwijking zal geen gevolgen hebben voor opdrachtgever en opdrachtnemer. Een voorbeeld van een kleine incidentele afwijking is wanneer een zzp’er die zijn eigen gereedschap gebruikt, een stuk gereedschap vergeten is en die dag een stuk gereedschap van zijn opdrachtgever leent. Bij een afwijking meer dan incidenteel kunnen partijen worden verzocht hun overeenkomst in overeenstemming te brengen met de feiten en omstandigheden. Als de feitelijk aangetroffen situatie niet overeenkomt met de gebruikte overeenkomst en de afwijking niet klein en incidenteel is, kan er sprake zijn van een dienstbetrekking.

Per 1 januari 2021 is begonnen met een pilot met een webmodule. Het kabinet heeft een webmodule ontwikkeld die opdrachtgevers kunnen gebruiken duidelijkheid en waar mogelijk zekerheid te krijgen over de kwalificatie van de arbeidsrelatie voor de loonheffingen. De webmodule is feitelijk niet meer dan een online vragenlijst waarmee opdrachtgevers duidelijkheid kunnen krijgen over de vraag of een opdracht buiten dienstbetrekking kan worden uitgevoerd. De vragenlijst is gebaseerd op huidige wet- en regelgeving en jurisprudentie. Door de vragen in te vullen krijgt een opdrachtgever een beoordeling van de arbeidsrelatie. De uitkomst van de vragenlijst geeft meer duidelijkheid over of voor bepaalde werkzaamheden een zelfstandige mag worden ingehuurd of dat die werkzaamheden binnen dienstbetrekking worden verricht. De webmodule betrof in eerste aanleg een pilotproject. De online pilotomgeving van de webmodule is echter nog steeds actief. De webmodule kan daardoor nog steeds worden gebruikt als nuttig hulpmiddel bij het kwalificeren van de arbeidsrelatie. Belangrijk is om op te merken dat uitkomsten van de webmodule (vooralsnog) geen juridische status hebben en dat de vragenlijsten anoniem worden ingevuld. Het gebruik van de webmodule is dan ook niet verplicht, maar kan wel nuttig zijn in situaties waarin twijfel bestaat. De webmodule kan via website van de Kamer van Koophandel worden benaderd.

(Model)overeenkomsten

Webmodule

1.2.10.2

Heffing en invordering

Er is hier slechts summier op de Wet DBA ingegaan. Zie voor een uitvoeriger bespreking de Praktijkgids Personeel en Fiscus

De heffing van loonbelasting en premies volksverzekeringen, en de premieheffing werknemersverzekeringen en werkgeversheffing voor de zorgverzekeringswet (tezamen: de loonheffingen) vindt gecombineerd plaats. De loonbelasting en premies volksverzekeringen wordt geheven over het belastbare loon. De belasting wordt geheven door inhouding op het loon. De inhoudingsplichtige is verplicht om de belasting in te houden, een loonaangifte in te dienen en de verschuldigde heffing af te dragen. Voor de premieheffing werknemersverzekeringen wordt grotendeels aangesloten bij voornoemde systematiek. Belangrijkste verschil is dat de premies niet worden ingehouden op het loon. De werkgever is de premies werknemersverzekeringen verschuldigd en draagt de premies gecombineerd af met de andere loonheffingen. Dit laatste geldt ook voor de bijdrage zorgverzekeringswet.

De loonheffingen moeten door de werkgever op aangifte worden aangegeven en afgedragen aan de Belastingdienst. Wordt ten onrechte niet of te weinig geheven, dan kan een naheffingsaanslag worden opgelegd aan degene die de heffing had moeten betalen, dus de werkgever. Aan deze naheffingsaanslag kan een verzuim- of vergrijpboete worden verbonden, die kan oplopen tot 100% van het nageheven bedrag.

1.2.10.3

Verhalen, directe en indirecte brutering Voorbeeld

De nageheven loonbelasting en premies volksverzekeringen mogen in beginsel verhaald worden op de werknemer. De werknemers zijn immers de belastingplichtigen en de inhoudingsplichtige draagt namens hen af. De vraag is echter of het verhaalsrecht van de werkgever ook arbeidsrechtelijk zo sterk is als fiscaalrechtelijk wordt aangenomen. Daarom zal in de praktijk verhaal niet altijd tot de mogelijkheden behoren. Is het bijvoorbeeld aan de inhoudingsplichtige te wijten dat te weinig is afgedragen, dan zal verhaal op de werknemer niet mogelijk zijn, hetgeen ook geldt voor de belastingrente en de boete. Veelal ziet de werkgever ook al zelf af van verhaal om onrust op de werkvloer te voorkomen. Werknemers zijn immers altijd in de veronderstelling dat de werkgever de inhoudingen wel juist berekend. Dat hoort in hun ogen tot zijn taak. Verhaal op de werknemer van in het verleden niet betaalde premies werknemersverzekeringen is nooit mogelijk. Wettelijk geldt namelijk een verhaalsverbod. Verhaal voor de premies ZVW is wel mogelijk, maar de werkgever heeft dan ook een vergoedingsplicht voor hetzelfde bedrag tegenover de werknemer.

Bij een naheffingsaanslag geldt het wettelijke uitgangspunt van eindheffing, hetgeen inhoudt dat de werkgever alle loonheffingen voor zijn rekening neemt en de belastingschuldige is. In het verlengde hiervan kan de werkgever een naheffingsaanslag met eindheffing dan ook niet verhalen op de werknemer. De werkgever heeft echter de mogelijkheid om te verzoeken om eindheffing achterwege te laten. De werkgever moet daarvoor alle noodzakelijke gegevens verstrekken aan de Belastingdienst om alsnog per werknemer de belasting te bepalen, dit kan bijvoorbeeld door het indienen van correctieberichten. De Belastingdienst kan dan een voor verhaal vatbare naheffingsaanslag opleggen waardoor de werkgever de mogelijkheid tot verhaal heeft.

Indien in de arbeidsovereenkomst is opgenomen dat het loon waarover wordt nageheven, netto bedoeld was door de werkgever, dan zal geen verhaalsmogelijkheid bestaan voor de werkgever. Het loon wordt dan nageheven middels directe brutering. De verschuldigde loonheffingen worden berekend door het nettoloon te herleiden naar een brutoloon, waarbij de werkgever de verschuldigde loonheffingen voor zijn rekening neemt. Zie het goed dat de werknemer een voordeel geniet omdat de werkgever een persoonlijke belastingschuld betaalt. Uit onderstaand voorbeeld blijkt dat directe brutering flinke financiële gevolgen heeft voor de werkgever.

Een werkgever heeft met een werknemer de afspraak dat een kostenvergoeding van € 10.000 netto wordt verstrekt. De Belastingdienst constateert dat de verschuldigde loonheffingen over de € 10.000 ten onrechte niet zijn ingehouden en afgedragen. Indien de werkgever een brutoloon van € 19.800 aan de werknemer zou toekennen, blijft na heffing van 49,5% loonheffing (hoogste tarief 2023) een bedrag van € 10.000 nettoloon over voor de werknemer. De omvang van de naheffingsaanslag loonheffing bedraagt in dit geval dan ook € 9.800 (98%). De werkgever is voornoemd bedrag verschuldigd en kan dit niet verhalen op de werknemer omdat afgesproken is dat de kostenvergoeding netto zou worden verstrekt.

Hoofdstuk 1.2 Arbeidsovereenkomst in het algemeen

Indien de werknemer aannemelijk kan maken dat hij niet de intentie had om nettoloon te verstrekken, vindt zogenoemde indirecte brutering plaats als de werkgever niet besluit om te verhalen op de werknemer terwijl dit wel mogelijk is. Met andere woorden: het loon was bruto bedoeld. Het voordeel van een indirecte brutering is dat de verzuim- of vergrijpboete en de heffingsrente minder hoog uitvallen. Een werkgever dient derhalve goed te (laten) kijken naar de naheffingsaanslag en te onderzoeken of de directe brutering terecht is toegepast. Het is raadzaam om altijd in gesprek te gaan met de Belastingdienst over het al dan niet direct bruteren van een aanslag.

Een werkgever heeft met een werknemer een afspraak dat de verschuldigde loonheffing op hem kan worden verhaald. De Belastingdienst constateert een onjuistheid van € 10.000 en legt een naheffingsaanslag loonheffing 2021 op van € 4.950 (49,5%). De werkgever heeft op basis van de afspraak met de werknemer de mogelijkheid om deze verschuldigde loonheffing te verhalen. De werkgever besluit tijdens het eindgesprek in 2023 dit niet te doen. Omdat de werkgever afziet van verhaal geniet de werknemer in 2023 een netto voordeel van € 4.950, waarvoor de werkgever € 4.851 (gebruteerde tarief van 98%) is verschuldigd. De boete en rente is in dit geval slechts verschuldigd over de naheffingsaanslag loon 2021.

Het loon waarover de loonbelasting en premies volksverzekeringen wordt geheven, dat wil zeggen het fiscale loon, was tot 2013 niet hetzelfde als het loon waarover premieheffing werknemersverzekeringen moest worden afgedragen. Sinds de inwerkingtreding van het wetsvoorstel ‘uniform loonbegrip’ per 1 januari 2013 zijn de meeste verschillen verdwenen. De enige twee ‘discrepanties’ die ook vanaf 2013 zijn blijven bestaan, zijn de volgende: ƒ Loon uit vroegere dienstbetrekking, zoals pensioenuitkeringen. Dit is ook sinds 2013 geen loon voor de premies werknemersverzekeringen, maar wel het loon voor de loonbelasting/premie volksverzekeringen en loon voor de Zvw. Loon uit vroegere dienstbetrekking wordt (overwegend) genoten door hen die niet meer actief op de arbeidsmarkt zijn. Voor hen zijn de werknemersverzekeringen (WW en WIA) dan ook niet van belang, vandaar de uitsluiting; en, ƒ Eindheffingsloon. Dit is sinds 2013 alleen loon voor de loonbelasting/premie volksverzekeringen, maar geen loon voor de premies werknemersverzekeringen en evenmin loon voor de Zvw. Immers, eindheffingbestanddelen worden veelal niet per werknemer geadministreerd; het is dan onmogelijk om te toetsen of de werknemer met dit loon al dan niet het premiemaximum heeft overschreden. Deze uitzondering geldt overigens niet voor loon waar door middel van een naheffingsaanslag eindheffing is toegepast (zie hiervoor); dit is loon voor alle loonheffingen, tenzij de loonbestanddelen zijn aangewezen voor de werkkostenregeling.

De Wet op de identificatieplicht (WID) heeft, naast strafrechtelijke doelen, ook de bestrijding van socialezekerheids- en belastingfraude tot doelstelling. De WID bevat twee soorten verplichtingen: ƒ identificatieplicht: iedere burger vanaf veertien jaar is verplicht zich in bepaalde situaties te identificeren. De wet bepaalt welke identiteitsdocumenten in welke situatie zijn toegestaan; ƒ verificatieplicht: bepaalde personen en instanties zijn verplicht om in bepaalde situaties iemands identiteit vast te stellen aan de hand van een identiteitsbewijs.

De WID bepaalt dat de werknemer zich moet identificeren aan de hand van één van de aangewezen documenten. De identificatieplicht bij indiensttreding geldt ook voor stagiairs en ook voor ingeleende arbeidskrachten (ondanks dat zij zich ook bij hun eigen werkgever hebben geïdentificeerd). De werknemer is hiernaast verplicht zich (bij controle door bijvoorbeeld de Belastingdienst, het UWV of de vreemdelingenpolitie) desgevraagd te identificeren op de werkplek.

Voor de werkgever geldt dat hij de identiteitsgegevens van de werknemer moet verifiëren vóór indiensttreding (verificatieplicht). De werkgever moet vervolgens een goed leesbare kopie bewaren (bewaarplicht). Dat wil zeggen dat de kopie alle persoonsgegevens moet bevatten die ook op het origineel staan. Doet de werkgever dit niet, of weigert de werknemer en onderneemt de werkgever hierop geen actie, dan moet hij als zijnde sanctie het hoogste belastingtarief over het loon toepassen (zogenoemde anoniementarief) én mag hij geen rekening houden met de loonheffingskorting, het maximumpremieloon

Voorbeeld

Het loonbegrip

Tip

voor de premieheffing werknemersverzekeringen en het maximum-bijdrage loon van de ZVW. Dit komt dan niet alleen de anonieme werknemer zeer duur te staan, maar ook de werkgever omdat hij een deel van de premies werknemersverzekeringen en zorgverzekeringswet moet betalen waarvoor dan geen premiemaximum geldt. Op de werkgever rust bovendien de plicht om te zorgen dat de werknemers op de werkplek aan hun identificatieplicht kunnen voldoen en daartoe te allen tijde het identiteitsbewijs tijdens de werkuren onder handbereik hebben (zorgplicht). Let op: een werkgever die de juiste gegevens later wel ontvangt, mag de eerdere tijdstippen waarin het anoniementarief is toegepast niet corrigeren. Dit is slechts toegestaan indien door een fout in de administratie ten onrechte het anoniementarief is toegepast.

Op de website van het ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (SZW) staat een handig stappenplan voor het vaststellen van de identiteit van werknemers.

Voor Nederlanders gelden het paspoort, de Nederlandse identiteitskaart en de gemeentelijke identiteitskaart als geldig identiteitsbewijs. Voor vreemdelingen zijn de volgende documenten toegestaan: een nationaal paspoort en identiteitsbewijs van een land van de EER, een vergunning tot vestiging (document A), vergunning tot toelating als vluchteling (B), vergunning tot verblijf voor onbepaalde duur (C), vergunning tot verblijf (D), verblijfskaart voor een onderdaan van een EG-lidstaat (E), paspoort laissez-passer, reisdocument voor vreemdelingen, reisdocument voor vluchtelingen, registratiekaart meldingsplicht asielzoeker en identiteitsbewijs asielzoeker. Documenten waarvan de geldigheidsduur is verstreken en kopieën van documenten mogen niet geaccepteerd worden.

De werkgever moet zich ervan vergewissen dat hij met een geldig legitimatiebewijs van doen heeft. Immers, een vals identiteitsbewijs is geen geldig identiteitsbewijs, en aangezien de werkgever de identificatieplicht moet nakomen aan de hand van een geldig identiteitsbewijs, zal hij beboet worden als er kopieën van valse documenten bij hem worden aangetroffen. Hierover is al veel jurisprudentie verschenen. In sommige gevallen had de werkgever volgens de rechter de valsheid kunnen signaleren en zal hij worden beboet als hij het valse paspoort accepteert. Soms is het gewoon overduidelijk dat het identiteitsbewijs vals is, bijvoorbeeld bij in het oog springende afwijkingen (foto erop geplakt, taalfouten e.d.). In het oog springende afwijkingen die duiden op een vals legitimatiebewijs, mag hij niet over het hoofd zien. Verder moet de werkgever zeker weten dat degene die het legitimatiebewijs aanbiedt, ook degene is die op het legitimatiebewijs staat beschreven (kleur ogen, lengte, pasfoto e.d.).

Sanctie bij vals legitimatiebewijs

1.2.10.5 Eerstedagsmelding

De boete bij een vals legitimatiebewijs is niet gering. De betreffende werknemer wordt (met terugwerkende kracht tot het begin van zijn indiensttreding) als een anonieme werknemer beschouwd. Dit betekent dat de loonheffing over al zijn uitbetaalde salaris wordt belast naar het anoniementarief van 52%. En dat terwijl de werkgever het normale tabeltarief heeft toegepast. Het percentage van 52% is doorgaans aanzienlijk hoger dan het toegepaste tabeltarief. Dit kan dus een behoorlijke naheffingsaanslag opleveren.

Tevens gebeurt iets soortgelijks met de premieheffing werknemersverzekeringen (WW en WAO/WIA) en de werkgeversheffing ZVW. Voor deze heffingen gelden dan geen maximumpremielonen. En dit zal de werkgever voelen, met name de premieheffing voor de werknemersverzekeringen. Deze premies mag hij immers niet meer verhalen op de betreffende werknemer, waardoor hij de premies uit eigen zak moet bekostigen.

Vanaf 4 juli 2006 moest de werkgever nieuwe werknemers aanmelden bij de Belastingdienst via de eerstedagsmelding (EDM). Per 1 januari 2009 is deze algemene plicht vervallen. Alleen voor aangewezen werkgevers blijft de EDM-plicht bestaan, de zogeheten ‘gerichte EDM-verplichting’. In dat geval wordt de EDM-verplichting voor maximaal drie jaar opgelegd. Een gerichte EDM-verplichting kan de Belastingdienst opleggen bij risico's op fraude en illegale tewerkstelling. Dit kan het geval zijn als de werkgever een boete heeft gekregen voor het in dienst hebben van illegale werknemers of omdat hij strafrechtelijk is vervolgd omdat hij zijn bedrijf niet bij het handelsregister heeft ingeschreven. Zie voor meer informatie over de gerichte EDM-verplichting de Praktijkgids Personeel en Fiscus.

1.2.11 Cao

Veel aspecten die betrekking hebben op het arbeidsrecht worden geregeld in de collectieve arbeidsovereenkomst (cao). Daarin wordt vaak in een voor werknemers gunstige zin

Geldig identiteitsbewijs

Hoofdstuk 1.2 Arbeidsovereenkomst in het algemeen

afgeweken van de wettelijke bepalingen.

Een collectieve arbeidsovereenkomst (cao) is een schriftelijke overeenkomst waarin afspraken over arbeidsvoorwaarden staan. Bijvoorbeeld over loon, toeslagen, betaling van overwerk, werktijden, proeftijd, opzegtermijn of pensioen.

Er bestaan 2 soorten cao’s:

Bedrijfstak-cao

Een bedrijfstak-cao geldt binnen een sector. Een bedrijfstak-cao wordt afgesloten tussen enerzijds één of meer werkgevers of werkgeversorganisaties en anderzijds één of meer vakbonden. De bedrijfstak-cao geldt alleen voor de bedrijven en werknemers die zijn vertegenwoordigd door de partijen die de cao hebben afgesloten.

Ondernemings-cao

Een ondernemings-cao geldt binnen één bedrijf, dat een eigen ondernemings-cao heeft afgesloten met de vakbonden en waaraan alleen de eigen werknemers zijn gebonden.

Algemeen verbindend verklaring (AVV)

Partijen met een bedrijfstak-cao kunnen de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (SZW) vragen om de cao te laten gelden voor de gehele bedrijfstak. Een dergelijke cao kan dan algemeen verbindend worden verklaard. Alle werkgevers die onder deze bedrijfstak vallen, moeten zich vervolgens houden aan de algemeen verbindend verklaarde cao-bepalingen en deze op al hun werknemers toepassen.

De cao-bepalingen gaan voor op de afspraken in een individuele arbeidsovereenkomst. De bepalingen in een arbeidsovereenkomst, mogen dan ook niet (nadelig) afwijken van de bepalingen uit de cao.

Gezien het bovenstaande is het raadzaam bij vragen op arbeidsrechtelijk gebied de cao te raadplegen die van toepassing is. Zie hiervoor de cao hoofdstuk 1.3.