1.5 Praktijkgids Arbeidsrecht 2023_ZP_CTF

1.5.1

Wet- en regelgeving Samenvatting

Bedingen in een arbeidsovereenkomst

Burgerlijk Wetboek, art. 7:613, 628, 631, 652, 653, 669, 671 en 676. Wetboek van Strafrecht, art. 272, 273. Rijksoctrooiwet, art. 12. De regelgeving in de cao die eventueel van toepassing is.

In een arbeidsovereenkomst kan naast de hoofdbepalingen over de duur van de overeenkomst, de functie van de werknemer en het verschuldigde loon, nog een aantal andere belangrijke bepalingen worden opgenomen. Een proeftijd is een beding dat in de meeste arbeidsovereenkomsten voorkomt. Verder valt te denken aan bedingen die de werkgever kunnen beschermen tegen ongewenste kennisoverdracht of concurrentie. Ook kunnen bedingen de werknemer verplichten tot een aantal werkzaamheden die niet nauwkeurig in het contract zijn omschreven. De volgende bedingen komen in dit hoofdstuk aan de orde: ƒ proeftijdbeding; ƒ concurrentiebeding; ƒ relatiebeding; ƒ antironselbeding ƒ geheimhoudingsbeding; ƒ boetebeding ƒ uitvindingsbeding; ƒ verbod van nevenwerkzaamheden; ƒ verplichting tot overwerk; ƒ verplichting tot het verrichten van ander werk op een andere tijd en plaats dan gewoonlijk; ƒ uitsluiting van loondoorbetalingsplicht; ƒ eenzijdig wijzigingsbeding; ƒ studiekostenbeding; ƒ pensioenbeding.

Proeftijd

De proeftijd biedt partijen aan het begin van de arbeidsrelatie de ruimte om enige tijd te bekijken of zij met het aangaan van deze arbeidsovereenkomst een juiste stap hebben gezet. Essentie is dat de werkgever en de werknemer een proeftijd moeten afspreken. Die geldt namelijk niet automatisch. Gedurende de proeftijd kunnen zowel de werkgever als de werknemer zonder formaliteiten de arbeidsovereenkomst met onmiddellijke ingang opzeggen. De regels die normaal gelden bij opzegging zijn niet van kracht: ƒ De opzegtermijnen zijn niet van toepassing. ƒ Een ontslagvergunning is niet vereist. ƒ De bijzondere opzegverboden gelden niet. ƒ De opzegging kan niet nietig of onregelmatig.

1.5.1.1

Vorm en inhoud

Vereiste van schriftelijkheid Let op

Gezien het onverplichtende karakter van de proeftijd dient deze niet langer te duren dan strikt noodzakelijk is.

Een proeftijd moet uitdrukkelijk worden afgesproken. De proeftijd kan slechts schriftelijk worden overeengekomen, op straffe van nietigheid. Dit vereiste is ingevoerd om bewijsproblemen te voorkomen over de vraag of er wel of niet een proeftijdbeding is overeengekomen.

Bij de invoering van de Wet werk en zekerheid heeft de wetgever duidelijk gemaakt dat het schriftelijk aangaan van een proeftijd alleen mogelijk is vóór de ingangsdatum van de arbeidsovereenkomst. Dit is een trendbreuk met oudere rechtspraak op grond waarvan het mogelijk (b)leek een vooraf mondeling afgesproken proeftijd later – tijdens de loop-

Hoofdstuk 1.5 Bedingen in een arbeidsovereenkomst

Let op Let op

tijd van de arbeidsovereenkomst mits binnen de maximaal toegestane proeftijd – schriftelijk vast te leggen. Een proeftijd is alleen nog geldig als deze schriftelijk is aangegaan voor de ingangsdatum van de arbeidsovereenkomst.

In een cao kan zijn opgenomen dat een proeftijd van toepassing is. Als die cao van toepassing is op de arbeidsverhouding is volgens vaste rechtspraak voldaan aan het schriftelijkheidsvereiste. Echter, dan moet wel vast komen te staan dat die cao inderdaad van toepassing is. Dit kan doordat de cao algemeen verbindend is verklaard, werkgever/werknemer lid zijn van een betrokken werkgeversorganisatie/vakbond of doordat toepasselijkheid is overeengekomen. Als in de laatste situatie de cao voorschrijft dat toepasselijkheid van de cao op de arbeidsovereenkomst alleen schriftelijk kan worden overeengekomen, en toepasselijkheid is alleen mondeling overeengekomen, dan is ook het proeftijdbeding uit die cao rechtens niet van kracht tussen de werkgever en de werknemer. Bron: Hof Leeuwarden, 17 maart 2009 (ECLI:NL:GHLEE:2009:BH9781)

In een arbeidsovereenkomst van ten hoogste zes maanden kan sinds 1 januari 2015 geen proeftijd meer worden overeengekomen. Gebeurt dit toch, dan is deze proeftijd nietig en dus ongeldig.

Aan de proeftijd is op grond van de wet geen minimumtermijn verbonden. De wettelijke proeftijd mag maximaal één respectievelijk twee maanden duren, afhankelijk van de overeengekomen duur van de arbeidsovereenkomst.

Een proeftijd mag maximaal één maand duren bij: ƒ een tijdelijke arbeidsovereenkomst die langer duurt dan zes maanden en korter duurt dan twee jaar; ƒ een tijdelijke arbeidsovereenkomst waarbij geen einddatum is afgesproken. Dit kan bijvoorbeeld een overeenkomst zijn voor de duur van een project, waarvan nog niet bekend is hoe lang het gaat duren, of voor vervanging van een werknemer voor de duur van diens afwezigheid wegens ziekte.

In beide gevallen mag alleen bij cao een langere proeftijd worden afgesproken, maar nooit langer dan twee maanden.

Een proeftijd mag maximaal twéé maanden duren bij: ƒ een tijdelijke arbeidsovereenkomst voor twee jaar of langer; ƒ een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd.

Als de werkgever de proeftijd eigenlijk te kort vindt en een werknemer dus langduriger inhoudelijk wil beoordelen, moet volgens de wetsgeschiedenis een tijdelijk contract worden gebruikt.

De proeftijd moet voor beide partijen gelijk zijn en mag in geen geval, dus ook niet door het aangaan van een nieuwe proeftijd, op langer dan de door de wet toegestane termijn uitkomen. De opzeggende partij moet op verzoek van de andere partij de reden van de opzegging schriftelijk meedelen.

De maximumduur van de proeftijd is dus één respectievelijk twee maanden: dat wordt gerekend vanaf het begin van de arbeidsovereenkomst. Begint de werknemer eerder dan op de in het contract bepaalde datum al met werken, dan gaat de proeftijd direct lopen.

De arbeidsovereenkomst van de werknemer gaat in op 1 april en er geldt een proeftijd van twee maanden. In overleg wordt afgesproken dat de werknemer drie dagen eerder begint. Op dat moment begint ook de proeftijd. Zegt de werkgever op 31 mei ontslag aan, dan is dit niet tijdens de proeftijd gegeven.

De ingangsdatum zoals die in de arbeidsovereenkomst staat, is niet doorslaggevend. Doorslaggevend is de datum waarop de arbeidsovereenkomst feitelijk is ingegaan. Op 5 december 2017 heeft het Hof Arnhem-Leeuwarden uitspraak gedaan in een zaak waar de werkgever meende in de proeftijd opgezegd te hebben, terwijl de werknemer betoogde dat op het moment van opzegging de proeftijd al verstreken was.

Het Hof vatte de te beantwoorden vraag als volgt samen:

“In hoger beroep staat de vraag centraal of werknemer al vóór de in de arbeidsovereenkomst van 12 juni 2014 afgesproken datum van 1 juli 2014 werkzaamheden in het kader

Maximale duur van de proeftijd Voorbeeld Voorbeeld

Bij overschrijding is de hele proeftijd nietig

van de bedongen arbeid heeft verricht en of daardoor de in de arbeidsovereenkomst opgenomen proeftijd van 1 maand eerder is aangevangen dan afgesproken. Als dit het geval is, dan geldt dat de beëindiging van het dienstverband met ingang van 31 juli 2014 als meegedeeld door Control Seal per brief van 30 juli 2014, buiten de proeftijd is geschied.”

Daarbij nam het Hof tot uitgangspunt dat ‘de proeftijd begint te lopen zodra de werknemer feitelijk aanvangt met het verrichten van werkzaamheden ter uitvoering van de bedongen arbeid, waardoor de werkgever de gelegenheid wordt geboden zich een beeld te vormen van de kwaliteit van de werknemer’.

Doorslaggevend voor het oordeel van het Hof zijn de volgende vaststellingen: ƒ Het staat vast dat de werknemer op 17 en 18 juni 2014 op de vestiging van Control Seal te Appingedam aanwezig is geweest en op 25 juni 2014 op haar vestiging te Montfoort; ƒ Uit de arbeidsovereenkomst volgt dat het de intentie van de partijen was om de werknemer na een inwerkperiode in de functie van Sales medewerker, aan te stellen in de functie van Director Sales en lid van de Board of Directors. Uit de aard van deze intentie en de aard van beide functies volgt dat het tot de bedongen arbeid van werknemer behoorde om de producten en activiteiten van de onderneming, de binnen de onderneming geldende procedures, haar processen en de binnen de onderneming werkzame personen en haar relaties te leren kennen en zich het werk eigen te maken; ƒ Uit e-mailwisseling blijkt dat onder meer het doel van het bezoek van werknemer aan de vestiging van Control Seal te Montfoort was ‘to learn how to process quotations’ (…). De door Control Seal gewenste aanwezigheid van de werknemer voor een dergelijk doel ontstijgt in de context van een vertrekkende senior sales manager en gezien de in de arbeidsovereenkomst opgenomen intentie van partijen, het karakter van een kortdurende algemene kennismaking die niet tot de bedongen arbeid kan worden gerekend;

ƒ Control Seal heeft de aanwezigheid van werknemer bij Control Seal op de betreffende dagen in juni 2014 beloond. Blijkens de overgelegde salarisspecificatie heeft Control Seal zich daarbij naar rato van drie dagen gebaseerd op het in de arbeidsovereenkomst van 12 juni 2014 overeengekomen (vaste en variabele) stamsalaris. Op basis van deze vaststellingen is het Hof tot de slotsom gekomen dat de werknemer ‘uiterlijk op 25 juni 2014 is begonnen met feitelijke werkzaamheden in het kader van de bedongen arbeid zodat de proeftijd uiterlijk is verstreken op 25 juli 2014’. De opzegging op 31 juli 2014 viel dus buiten de proeftijd, met als gevolg dat de loonvordering van de werknemer is toegewezen.

Als de proeftijd langer dan de wettelijk toegestane termijn van één of twee maanden duurt, is de hele proeftijd ongeldig. In dit verband wordt wel van een ijzeren proeftijd gesproken. Ook de proeftijd die voor de ene partij langer duurt dan voor de andere is in zijn geheel ongeldig. Het nietige beding wordt dus niet omgezet in een geldig beding, dat wel aan de vereisten voldoet. Als de hele proeftijd ongeldig is, moet bij een gewenst ontslag de normale ontslagprocedure worden gevolgd. Dit wil zeggen dat voor beëindiging van het dienstverband in principe opzegging (na voorafgaande toestemming van het UWV) of ontbinding (via de kantonrechter) nodig is.

Voorbeeld

Einde proeftijd strikt bepaald

A is op 1 maart in dienst getreden van B en heeft een proeftijd van twee maanden. Na een maand gewerkt te hebben wordt A ziek. Deze ziekte duurt een maand. De partijen komen overeen de proeftijd met een maand te verlengen, waardoor de totale proeftijd drie maanden wordt. De hele proeftijd is nu ongeldig en niet alleen de laatste maand. A is nu op 1 maart in dienst getreden zonder een proeftijdbeding.

De maximaal toegestane termijn en eindtijdstip van de proeftijd wordt door de rechter strikt bepaald. Al duurt een proeftijd maar één dag langer dan toegestaan, dan is deze direct ongeldig en voor het geheel. Ook als verlenging plaatsvindt door toedoen van de werknemer - hij komt bijvoorbeeld niet opdagen voor een gesprek op de laatste dag van de proeftijd - kan de werkgever zich niet meer op de proeftijd beroepen. In een geval waarin dit zich voordeed, oordeelde de Hoge Raad dat de werkgever rekening had moeten houden met de mogelijkheid dat de werknemer niet op het gesprek zou komen, bijvoorbeeld door hem schriftelijk van het voorgenomen ontslag op de hoogte te brengen.

Ontslagbrief tijdig verzenden

De maximale duur van de proeftijd kan ook verstrijken doordat de ontslagbrief de werk-

Hoofdstuk 1.5 Bedingen in een arbeidsovereenkomst

nemer pas na afloop van de proeftijd bereikt. Het risico daarvan ligt over het algemeen bij de werkgever die ervoor moet zorgen dat de mededeling dat het dienstverband tijdens de proeftijd beëindigd is, de werknemer tijdig (voor het einde van de proeftijd) bereikt. De rechtspraak stelt daarbij hoge eisen aan de werkgever. Een werkgever doet er goed aan om met het ontslag niet te wachten tot de laatste dag van de proeftijd. Een werknemer zou zich op die dag mogelijk schuil kunnen houden, of er kan iets misgaan met de postbezorging.

Voorbeeld

Een werknemer is op 12 maart in dienst gekomen, met een proeftijd van 1 maand. Op 9 april meldt de werknemer zich ziek. De werkgever tracht de werknemer op 10 en 11 april tevergeefs telefonisch te bereiken. Er is overigens geen duidelijk voorschrift in de betreffende arbeidsovereenkomst of reglement dat de werknemer bij ziekte telefonisch bereikbaar moet zijn. De werkgever stuurt in de middag van 11 april een ontslagbrief naar de werknemer. Nu deze brief de werknemer pas op 12 april bereikt, is het ontslag niet binnen de proeftijd gegeven, aldus het gerechtshof dat deze zaak in hoger beroep beoordeelde. Het hof overwoog dat het onder omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar kan zijn dat een werknemer zich op de strikte toepassing van de proeftijd beroept, maar daaraan moeten hoge eisen worden gesteld (Bron: Hof 's-Gravenhage, 24 januari 2003 (JAR 2003/106)).

Voorbeeld

Een werkgever heeft een werkneemster op de laatste dag van haar proeftijd willen ontslaan, op 30 april (Koninginnedag). Hij ging zelf naar haar flat, en heeft naar zijn zeggen de ontslagbrief in haar brievenbusje beneden in het portiek gedaan. Werkneemster verschijnt de eerstvolgende werkdag echter gewoon op het werk en zegt desgevraagd geen brief van de werkgever te hebben ontvangen. Uit getuigenbewijs concludeert de rechtbank later dat wel vaststaat dat de werkgever een brief in een brievenbus in het portiek heeft gedeponeerd, maar het staat niet vast dat het in de goede brievenbus was, gelet op de vele brievenbusjes veelal zonder naamplaatjes erop. Mogelijk heeft de brief de werkneemster echt niet bereikt. Dit is voor risico van de werkgever, nu hij ook voor een andere vorm van postbezorging had kunnen zorgen, aldus de rechtbank. Bron: Rb. 's-Gravenhage, 27 november 2002 (JAR 2003/32)

Proeftijd in arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd

Ook in een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd kan een proeftijd worden opgenomen. Bij tijdelijke arbeidsovereenkomsten is de lengte van de proeftijd afhankelijk van de duur van de overeenkomst. Duurt de overeenkomst: ƒ langer dan zes maanden en korter dan twee jaar, dan geldt een proeftijd van maximaal een maand; ƒ twee jaar of langer, dan geldt een proeftijd van maximaal twee maanden; ƒ als de duur van het tijdelijk arbeidscontract niet in een kalendertijd is overeengekomen, dan mag de proeftijd maximaal een maand zijn.

Alleen bij cao mag de termijn van één maand ten nadele van de werknemer tot de maximale termijn van twee maanden worden verlengd.

Let op

Is een proeftijd van langer dan een maand overeengekomen in een situatie waarin een proeftijd van maximaal een maand is toegestaan, dan geldt er helemaal geen proeftijd. Er vindt geen automatische conversie plaats naar de maximaal toegestane proeftijd van één maand.

Indien partijen aan het begin van een (eerste) tijdelijke arbeidsovereenkomst al een proeftijdbeding hebben afgesproken en zij vervolgens de arbeidsovereenkomst verlengen, mogen zij - behoudens de hierna genoemde uitzondering - geen nieuwe proeftijd overeenkomen. Het maakt daarbij niet uit of de contracten elkaar onmiddellijk opvolgen of met een onderbreking van enkele maanden. De wet verbiedt dit weliswaar niet expliciet, maar een nieuwe proeftijd stemt in zo'n geval niet overeen met de gedachte achter de proeftijd. Werkgever en werknemer moet aan het begin van hun arbeidsrelatie de gelegenheid worden geboden met elkaar kennis te maken.

Voorbeeld

Een werkneemster neemt ontslag om gedurende een aantal maanden een wereldreis te gaan maken. Bij terugkeer wordt zij door dezelfde werkgever weer in dienst genomen voor dezelfde functie. Een nieuwe proeftijd is dan niet mogelijk. Een nieuwe proeftijd in een volgend contract is wel mogelijk als de werknemer een geheel andere functie gaat vervullen, waar andere vaardigheden en/of verantwoordelijkhe-

den voor vereist zijn, waarover de werkgever in de voorgaande contractperiode zich geen oordeel heeft kunnen vormen. Zie paragraaf 1.5.1. Zie over de proeftijd in een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd paragraaf 1.4.2.

In beginsel kan de werkgever de arbeidsovereenkomst beëindigen binnen de proeftijd ook al geldt er een opzegverbod. Zo kan de werkgever ook een zieke werknemer ontslaan binnen de proeftijd. Echter, wanneer de arbeidsovereenkomst wordt beëindigd op grond van een reden die te maken heeft met een verboden onderscheid kan dit leiden tot schadeplichtigheid van de werkgever.

Een proeftijdontslag dat in strijd is met een discriminatieverbod is, kan dus voor de werkgever consequenties hebben. Wordt een werkneemster tijdens de proeftijd ontslagen bijvoorbeeld wegens zwangerschap of een chronische ziekte, dan leidt dit in de regel tot schadeplichtigheid van de werkgever.

Een werkgeefster neemt een werkneemster aan voor de duur van één jaar met een proeftijd. De werkgeefster zegt daarbij toe dat bij gebleken geschiktheid na een jaar een contract voor onbepaalde tijd volgt. Na ongeveer twee weken deelt de werkneemster mee dat ze zwanger is, waarop ze nog binnen de proeftijd wordt ontslagen. De werkneemster stelt een vordering in. De kantonrechter veroordeelt de werkgeefster tot het betalen van het loon over de resterende looptijd van het jaarcontract. Bovendien krijgt de werkneemster een schadevergoedingsbedrag wegens het missen van de kans op een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. In hoger beroep oordeelt de rechter dat de werkgeefster niet verplicht was om werkneemster na een jaar in vaste dienst te nemen. Weliswaar lag een contract voor onbepaalde tijd in de lijn der verwachting, maar de rechter acht dat onvoldoende voor toewijzing van een schadevergoeding. De werkgeefster is wel schadeplichtig voor een bedrag gelijk aan het loon over de periode tot einde van het jaarcontract. Bron: Rb. 's-Gravenhage, 27 oktober 1999 (JAR 2000/77).

In bepaalde omstandigheden kan een beëindiging door de werkgever van de arbeidsovereenkomst binnen de proeftijd in strijd zijn met goed werkgeverschap. Er wordt dan wel gesproken van ‘misbruik van bevoegdheid’ ten aanzien van het proeftijdbeding. Dit kan leiden tot schadeplichtigheid, zo oordeelde de Hoge Raad in het arrest TripleP/TAP

Een werknemer treedt in dienst bij een bedrijf met de afspraak dat hij de functie van manager op een project in Engeland zou gaan vervullen. Deze werkplek was voor de werknemer van belang omdat zijn vriendin en zoon in Engeland woonden. Vlak voor aanvang van de arbeidsovereenkomst blijkt dat de plannen voor het Engeland-project niet doorgaan. Kort na aanvang van het dienstverband wordt met de werknemer de mogelijkheid besproken om tijdelijk werkzaamheden te verrichten ten behoeve van een ander project in België. Er volgt daarna een concreet aanbod van het werk in België maar de werknemer aanvaardt dit niet onmiddellijk, waarna de werkgever de arbeidsovereenkomst direct opzegt met gebruikmaking van het proeftijdbeding. De werknemer protesteert tegen dit proeftijdontslag en vordert op grond van ‘slecht werkgeverschap’ een schadevergoeding wegens de onregelmatige beëindiging van het dienstverband. De Hoge Raad acht in navolging van de rechtbank dat in dit geval de werkgever handelde in strijd met goed werkgeverschap en wijst de schadevergoeding toe, daarbij overwegende dat aan de werknemer in deze omstandigheden een redelijke termijn had moeten worden gegund om over het aanbod van werk te België na te denken. Bovendien had de werkgever moeten meedelen dat aan een weigering consequenties zouden worden verbonden (Bron: HR, 10 november 2000 (ECLI:NL:HR:2000:AA8251)).

Een werknemer onderhandelde met zijn werkgever over zijn wens om alleen in dienst te treden voor onbepaalde tijd. Dat gebeurde ook, met een proeftijd van twee maanden. Bij de evaluatie van de proeftijd gaf de leidinggevende aan dat er geen reden was om het contract tijdens de proeftijd te beëindigen en zijn afspraken gemaakt voor de volgende zes maanden. Een paar dagen later — maar nog in de proeftijd — is hem ontslag gegeven, met een gelijktijdig aanbod van een arbeidsovereenkomst voor nog één maand. Dat contract heeft hij onder protest getekend en daarna is hij gaan procederen. De rechter vond dat er wel sprake was van een proeftijdontslag, maar dat die proeftijd was misbruikt door de werkgever. Hij probeerde namelijk op deze manier toch onder de uitdrukkelijk overeengekomen onbepaalde tijd uit te komen én hij had niet de indruk moeten laten wekken door

Proeftijd en opzegverboden Discriminatieverbod Voorbeeld

Misbruik van bevoegdheid Voorbeeld Voorbeeld

Hoofdstuk 1.5 Bedingen in een arbeidsovereenkomst

de leidinggevende dat de arbeidsovereenkomst door zou lopen. De arbeidsovereenkomst was dus niet geëindigd (Bron: Ktr. Utrecht, 27 januari 2012 (ECLI:NL:RBUTR:2012:BV2109)).

Ontslag vóór aanvang van de proeftijd

De situatie kan zich voordoen dat een werkgever al voordat de werknemer daadwerkelijk in dienst is getreden, met een beroep op het proeftijdbeding het dienstverband wil beeindigen. Bijvoorbeeld als het arbeidscontract al is getekend, maar op de afdeling waar de nieuwe werknemer zou gaan werken, plotseling geen ruimte meer is voor uitbreiding, en er ook geen ander werk is. Ontslag vóór de proeftijd is dan op zichzelf mogelijk, maar de werkgever loopt wel het risico van een schadeclaim. Zijn handelen kan door de rechter worden getoetst aan de algemene norm van goed werkgeverschap, die ook tijdens de proeftijd geldt. De werknemer zal immers in veel gevallen het dienstverband met zijn vorige werkgever al hebben beëindigd, zodat hij aanzienlijke (financiële) schade lijdt als de nieuwe betrekking niet doorgaat. Of een schadeclaim gerechtvaardigd is, hangt af van de redenen voor de voortijdige beëindiging. Als de werknemer nog niet is begonnen kan dat uiteraard niet onvoldoende functioneren zijn.

Voorbeeld

Op 2 februari 2010 hebben een werkgever en een werknemer een arbeidsovereenkomst getekend waarbij is overeengekomen dat werknemer met ingang van 1 maart 2010 in dienst zal treden in de functie van consultant. Tevens is een proeftijd voor de duur van een maand overeengekomen. Na de ondertekening van het contract en voor het ingaan van dienstverband heeft de werknemer op verzoek van de werkgever twee werkoverleggen en een gesprek met een opdrachtgever bijgewoond. Op 25 februari 2010 heeft de werkgever het dienstverband met onmiddellijke ingang opgezegd en de werknemer daarbij € 1.000 schadevergoeding aangeboden. De werknemer heeft deze schadevergoeding afgewezen. In een procedure vordert de werknemer gefixeerde schadevergoeding, omdat hij niet de kans heeft gekregen zich tijdens de proeftijd te bewijzen en de werkgever in strijd met het goed werkgeverschap heeft gehandeld. De kantonrechter oordeelt dat als een arbeidsovereenkomst met een beroep op de proeftijd wordt opgezegd nog voordat de werkzaamheden feitelijk zijn aangevangen, dat in beginsel een rechtsgeldige beeindiging oplevert. Dit kan anders zijn als de werkgever misbruik van bevoegdheid heeft gemaakt, maar dat was hier niet zo. Een rechtsgeldig gegeven proeftijdontslag kan ook in strijd zijn met goed werkgeverschap. Door de werknemer in de periode tussen het tekenen van de arbeidsovereenkomst en de aanvang van het dienstverband werkzaamheden te laten verrichten en hem daarop te beoordelen zonder dit vooraf kenbaar te maken, handelt de werkgever daarmee in strijd. De kantonrechter acht een schadevergoeding van een maandsalaris redelijk en billijk. Bron: Ktr. Utrecht, 8 juni 2011, AR 2011/0607.

Let op

1.5.1.2 Oplossingen indien de proeftijd te kort wordt bevonden

Het verdient aanbeveling juridisch advies in te winnen, als wordt overwogen een werknemer vóór aanvang van de proeftijd te ontslaan.

Het komt regelmatig voor dat werkgevers de rechtens toegestane proeftijd te kort vinden om een werknemer te kunnen beoordelen. Een oplossing kan worden gevonden in het aangaan van een arbeidsovereenkomst voor een korte bepaalde tijd, met daarin opgenomen een proeftijd. Zo'n contract kan bovendien nog tweemaal worden verlengd, tenzij een eventueel toepasselijke cao die verlengingsmogelijkheid beperkt.

Voorbeeld

Werkgever A twijfelt aan de capaciteiten van sollicitant B. Hij neemt A toch aan, op basis van een arbeidsovereenkomst voor vier maanden, met een proeftijd van één maand. Na ommekomst van de vier maanden is er nog enige twijfel en A verlengt het contract met B voor de duur van een half jaar. Daarna sluiten A en B nog een derde contract, voor de duur van één jaar, waarna het dienstverband voor onbepaalde tijd verder wordt voortgezet.

Contract bepaalde tijd na proefontslag tijdens vast dienstverband Voorbeeld

Het kan zijn dat aan de werknemer direct een vast dienstverband is aangeboden, maar wel met een proeftijd van 2 maanden. Bij ernstige twijfel aan het functioneren van de werknemer binnen die 2 maanden, ligt het voor de hand dat ontslag in de proeftijd plaatsvindt, om te voorkomen dat nadien een omslachtige ontslagprocedure gevolgd moet worden als het functioneren niet verbetert. Aan de werknemer kan een nieuwe kans worden gegeven door het afsluiten van contract voor bepaalde tijd. Of dit in alle gevallen is toegestaan, is echter onzeker.

Een werknemer is op 4 januari 2010 in dienst getreden in de functie van commercieel medewerker op basis van een arbeidsovereenkomst voor de duur van twaalf maanden

1.5.1.3

Nieuwe proeftijd

met één maand proeftijd. Op 2 februari 2010 bericht de werkgever dat hij enkel bereid is de werknemer geen proeftijdontslag te verlenen, indien de duur van de arbeidsovereenkomst wordt bijgesteld tot zes maanden. De partijen hebben op 2 februari 2010 een nieuwe overeenkomst getekend conform het voorstel van werkgever. Deze arbeidsovereenkomst werd niet verlengd. De kantonrechter oordeelde dat een dergelijke handelwijze in strijd is met de ratio van het proeftijdbeding en wees de loonvordering van werknemer toe. In hoger beroep vond het hof dat partijen bij een arbeidsovereenkomst nadere afspraken mogen maken en wijzigingen in de bepalingen van die overeenkomst aanbrengen. Dat geldt ook voor een wijziging in de termijn waarvoor deze is aangegaan. Het hof overweegt dat in deze zaak geen sprake is van een omzetting van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd in een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd. Dat de werkgever hierbij heeft aangegeven de looptijd te willen verkorten, omdat hij de capaciteiten van de werknemer aan het eind van de overeengekomen proeftijd (nog) niet voldoende heeft kunnen beoordelen, doet hieraan niet af. Anders dan de werknemer meent, wordt de proeftijd op deze wijze niet verlengd, nu de werkgever gedurende de resterende looptijd van de arbeidsovereenkomst niet gerechtigd is om deze met onmiddellijke ingang op te zeggen. Met betrekking tot de stelling van de werknemer dat de werkgever bij het aangaan van de nieuwe overeenkomst misbruik heeft gemaakt van de omstandigheden overweegt het hof als volgt. De werkgever heeft op 2 februari 2010 aangegeven dat zij, omdat werknemer op dat moment nog geen verkoopresultaten had geboekt, overwogen om een beroep te doen op het proeftijdbeding en de arbeidsovereenkomst te beëindigen. Omdat zij echter meende dat de werknemer nog een kans verdiende, heeft zij hem voorgesteld om de arbeidsovereenkomst te wijzigen en de looptijd te verkorten van een jaar tot (bijna) zes maanden. Indien de werknemer hiermee niet akkoord zou gaan, dan zou de werkgever de arbeidsovereenkomst (voor of op 4 februari 2010) beëindigen. De werknemer heeft met het voorstel ingestemd. De enkele omstandigheid dat hij dit heeft gedaan om te voorkomen dat de werkgever de arbeidsovereenkomst zou beëindigen, betekent niet dat hij daarbij op ontoelaatbare wijze onder druk is gezet. De aanpassing van de termijn van de arbeidsovereenkomst is in zo'n situatie dus geoorloofd. Bron: Hof Arnhem, 26 juli 2011 (ECLI:NL:GHARN:2011:BR6498).

Het is bij wet expliciet toegestaan een nieuwe proeftijd overeen te komen, indien een opvolgende arbeidsovereenkomst tussen dezelfde partijen duidelijk andere vaardigheden of verantwoordelijkheden eist. Uit de jurisprudentie die aan de basis ligt van deze wettelijke uitzondering blijkt dat het in zo’n geval gaat om vaardigheden of verantwoordelijkheden waarover de wederzijdse ervaringen gedurende het vorige dienstverband onvoldoende inzicht hebben kunnen geven.

Voorbeeld

Voorbeeld

A is als typiste in dienst getreden van B. Na twee jaar solliciteert ze intern naar de functie van receptioniste. Als deze duidelijk andere taken omvat en andere eisen stelt aan A, kan een nieuwe proeftijd (van maximaal twee maanden) worden overeengekomen.

A is in dienst van B als taxichauffeur. Hij werkt parttime. Op een gegeven moment ontstaat er een vacature voor een fulltime taxichauffeur. A solliciteert hierop en wordt aangenomen met een proeftijd van twee maanden. Ook dit is toegestaan, nu B er niet zeker van was dat A een volledige baan aan zou kunnen en er zwaardere eisen aan A gesteld werden nu hij fulltime moest gaan werken.

Deze voorbeelden beschrijven gevallen die in de praktijk zijn voorgekomen. Hoofdregel blijft echter dat een nieuwe proeftijd in verband met de strikte uitleg van de maximale termijn van de proeftijd (de ijzeren proeftijd) niet zonder meer geldig is.

Let op

Gelet op het uitgangspunt van de ‘ijzeren proeftijd’ en de duidelijke wettelijke uitzondering is het gevaarlijk om in gevallen waarin niet duidelijk andere vaardigheden of verantwoordelijkheden van de werknemer worden geëist, een nieuw proeftijdbeding overeen te komen. Het spreekt voor zich dat deze regel ook niet kan worden gebruikt om zich van een ‘lastige’ werknemer te ontdoen. In een eventueel door de werknemer aan te spannen rechtszaak valt een werkgever dan al gauw door de mand. Het is daarom verstandig om een juridisch adviseur te raadplegen als een werkgever met een werknemer een nieuwe arbeidsovereenkomst met een proeftijd wil aangaan.

1.5.1.4 Proeftijd bij opvolgende werkgevers

Volgens de Hoge Raad is een nieuwe proeftijd niet mogelijk, indien de werknemer een ar-

Hoofdstuk 1.5 Bedingen in een arbeidsovereenkomst

beidsovereenkomst sluit met een nieuwe werkgever, die geacht moet worden de opvolger van de vorige werkgever te zijn. Men kan daarbij denken aan een werknemer die binnen hetzelfde concern van het ene filiaal naar het andere overgaat.

Uit de rechtspraak van de Hoge Raad wordt duidelijk, dat daarbij als voorwaarde wordt gesteld, dat de nieuwe arbeidsovereenkomst dezelfde vaardigheden en verantwoordelijkheden vereist als de vorige, en dat tussen de nieuwe en de oude werkgever zodanige banden bestaan dat het door de oude werkgever verkregen inzicht in de capaciteiten van de werknemer kan worden toegerekend aan de nieuwe werkgever, vgl. HR 24 oktober 1986 (ECLI:NL:PHR:1986:AC9537).

Voorbeeld

1.5.1.5 Proeftijd na doorstart

Een werknemer is vanaf eind 2009 werkzaam bij het Mexicaanse restaurant Chicano's. Chicano's wordt geëxploiteerd door bedrijf A, waarvan Fernandez de eigenaar is. Fernandez kent werknemer nu deze werkzaamheden heeft verricht voor Chicano's (bedrijf A). Tussen bedrijf A en bedrijf B wordt regelmatig personeel uitgewisseld in tijden van personeelskrapte. De werknemer treedt vervolgens in dienst van bedrijf B. Fernandez heeft de arbeidsovereenkomst met werknemer namens bedrijf B ondertekend. In de arbeidsovereenkomst is een proeftijd van twee maanden opgenomen. De werknemer verrichtte bij bedrijf B vrijwel dezelfde (bedienings)werkzaamheden als bij Chicano's (bedrijf A). De werknemer wordt tijdens de proeftijd bij bedrijf B ontslagen. De werknemer betwist de geldigheid van het ontslag. Hij stelt dat een tweede proeftijd niet mag worden aangegaan en vordert loon. Gelet op de door partijen gepresenteerde feiten en omstandigheden vond de kantonrechter het aannemelijk dat de bodemrechter zal oordelen dat er sprake is van een verboden tweede proeftijd. Bedrijf B moet in deze kwestie als opvolgend werkgever van bedrijf A worden beschouwd, gelet op de samenwerking tussen beide vennootschappen ten aanzien van personeelsuitwisseling en gelet op het feit dat er tussen beide vennootschappen in de persoon van Fernandez zodanige banden bestaan dat de door bedrijf A verworven inzichten in de vaardigheden van werknemer moeten worden toegerekend aan bedrijf B. Daarop volgt toewijzing van de loonvordering. Bron: Ktr. Amsterdam, 14 december 2010 (ECLI:NL:RBAMS:2010:BQ7760).

Deze jurisprudentie is sinds 1 januari 2015 ook in de wet verankerd. Een proeftijdbeding in een opvolgende arbeidsovereenkomst met een werkgever die (ten aanzien van de verrichte arbeid) geacht moet worden de opvolger van de vorige werkgever te zijn, is nietig.

Dit uitgangspunt, dat een proeftijd niet geldig is bij opvolgend werkgeverschap, geldt ook als een bedrijf na faillissement een doorstart maakt. In beginsel geldt bij faillissement de regel dat verkregen rechten bij de oude werkgever van rechtswege overgaan op de nieuwe werkgever, niet op, maar dit is niet van belang voor de vraag of een nieuwe proeftijd is toegestaan. Van belang is of de voortgezette werkzaamheden andere vaardigheden en verantwoordelijkheden vereisen.

1.5.1.6 Proeftijd na uitzendarbeid

1.5.1.7 Gevolgen van het ontslag

Een nieuw proeftijdbeding is dus ongeldig als de werknemer een arbeidsovereenkomst sluit met een nieuwe werkgever die geacht wordt ten aanzien van de verrichte arbeid de rechtsopvolger te zijn van de vorige werkgever. Deze situatie kan zich ook voordoen, wanneer een werknemer na een uitzendperiode bij de inlener in dienst treedt (zie ook paragraaf 2.1.5.1).

Het gevolg van ontslag in de proeftijd is dat de arbeidsovereenkomst van de werknemer met onmiddellijke ingang eindigt. In principe is het zelfs mogelijk dat één van de partijen de arbeidsovereenkomst (met een beroep op het proeftijdbeding) beëindigt nog voordat de werknemer daadwerkelijk is gaan werken (zie paragraaf 1.5.1.1).

Is een geldig proeftijdbeding overeengekomen dan is een op basis daarvan gegeven ontslag niet meer terug te draaien. Dat wil niet zeggen dat een tijdens een proeftijd gegeven ontslag altijd zonder gevolgen is. Zoals ook uit de voorbeelden uit paragraaf 1.5.1.1 blijkt, kan een werkgever of een werknemer in bepaalde omstandigheden verplicht zijn een schadevergoeding te betalen.

1.5.1.8

Bijzondere overeenkomsten

Een proeftijd kan worden afgesloten in iedere overeenkomst die de kenmerken van een arbeidsovereenkomst bevat (zie voor deze kenmerken hoofdstuk 1.2). Een proeftijdbeding kan opgenomen zijn in een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, een parttime arbeidsovereenkomst, en in bijvoorbeeld een thuiswerk- of afroepovereenkomst die de kenmer-

de cao

ken van een arbeidsovereenkomst bevat.

Het is ook mogelijk om in een overeenkomst die geen arbeidsovereenkomst is een proeftijdbeding op te nemen (bijvoorbeeld in een freelance-overeenkomst). In dit geval zijn de arbeidsrechtelijke regels van de wettelijke proeftijd echter niet van toepassing. De werkgever is bijvoorbeeld niet gebonden aan de maximale duur van twee maanden. Er wordt dan gekeken naar de algemene regel die eist dat de proeftijd ‘redelijk’ is en het beding ‘te goeder trouw’ wordt uitgevoerd. In de praktijk komen deze regels erop neer dat een werkgever het beste ook bij een freelance-overeenkomst de wettelijke bepalingen zo veel mogelijk kan volgen.

Volgens de wet mag de proeftijd in kortlopende tijdelijke contracten (langer dan zes maanden en korter dan twee jaar) en in arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd waarbij de duur niet in een kalendertijd is vastgelegd maximaal een maand bedragen. Deze regeling is van driekwartdwingend recht. Dit betekent dat het mogelijk is om in de cao een langere proeftijd (van maximaal twee maanden) af te spreken. Het is niet mogelijk om in de individuele arbeidsovereenkomst de proeftijd te verlengen. Bij cao kan ook worden bepaald, dat voor bepaalde functies geen proeftijd mag worden afgesproken. Ook kan in de cao worden bepaald dat onder bepaalde omstandigheden alleen een kortere of in het geheel geen proeftijd mag worden afgesproken.

1.5.2 Concurrentiebeding, relatiebeding en antironselbeding

Als de werkgever aantasting van de bedrijfsbelangen vreest als de werknemer bij een concurrerend bedrijf in dienst zou treden, is het raadzaam een concurrentiebeding in de arbeidsovereenkomst op te nemen.

Het gaat hierbij bijvoorbeeld om schade die zou kunnen ontstaan door het doorgeven van kennis en ervaring opgedaan met fabricageprocessen, kennis van het relatiebestand en kennis van de manier waarop prijzen worden gecalculeerd. Veel werkgevers willen ook dat werknemers, waarin ze geïnvesteerd hebben met het bijbrengen van vaardigheden en kennis, niet gemakkelijk kunnen vertrekken voordat de investering gerendeerd heeft voor de eigen onderneming. Het kan om die redenen zinvol zijn om een concurrentiebeding in de arbeidsovereenkomst op te nemen. Zo'n beding beperkt de werknemer in zijn bevoegdheden om ná het einde van de arbeidsovereenkomst op zekere wijze werkzaam te zijn. Daarbij kan een beperking worden overeengekomen ten aanzien van de soort werkzaamheden, als zelfstandige en/of in loondienst. Die beperking wordt meestal aan een bepaalde duur verbonden, bijvoorbeeld gedurende een of twee jaar na einde dienstverband. Ook kan worden afgesproken dat de beperking alleen geldt binnen een bepaalde straal, gerekend vanuit het bedrijf van de werkgever of in een andersoortig geografisch afgebakend gebied, bijvoorbeeld (één of meer) provincies of heel Nederland.

Omdat het beding de werknemer beperkt, is van belang dat hij precies weet waar hij aan toe is. Vandaar dat een concurrentiebeding alleen geldig is als het schriftelijk is overeengekomen (schriftelijkheidsvereiste).

Werknemers ervaren een concurrentiebeding veelal als een aantasting op het recht van vrije arbeidskeuze. Toch is een concurrentiebeding, mits op juiste wijze overeengekomen, in beginsel rechtsgeldig. De waarborg dat een werknemer toch vrij zijn werkkring kan kiezen, zit in de mogelijkheid om het beding te laten toetsen door een rechter. De rechter kan het beding na een belangenafweging geheel of gedeeltelijk vernietigen, matigen of de werkgever een financiële compensatie opleggen bij handhaving van het beding.

Let op

Relatiebeding

Selectief gebruik aan te raden

Werknemers moeten niet te lichtzinnig denken over het ondertekenen van een concurrentiebeding. Vaak bestaat de gedachte dat zo'n beding uiteindelijk niet zo veel voorstelt. Dat is echter een misvatting; een kantonrechter neemt namelijk als uitgangspunt dat een concurrentiebeding is afgesproken en dus dat de werknemer daar gewoon aan is gebonden.

Soms wil de werkgever alleen een beperking opleggen ten aanzien van de klanten waarvoor de werknemer na het einde van de dienstbetrekking direct of indirect werkzaam mag zijn. Dan kan worden volstaan met een relatiebeding in plaats van een echt concurrentiebeding, zie paragraaf 1.5.2.6.

Het heeft geen zin met elke willekeurige werknemer een concurrentiebeding te sluiten. Het verdient aanbeveling selectief te zijn en alleen met werknemers die een (in de richting van concurrenten) gevoelige positie bekleden, een concurrentiebeding aan te gaan.

Raadpleeg

1.5.2.1

Hoofdstuk 1.5 Bedingen in een arbeidsovereenkomst

Voorbeeld

Vereisten voor een geldig concurrentiebeding

In de regel heeft een concurrentiebeding met een vertegenwoordiger wel zin, maar met een magazijnbediende niet. Een concurrentiebeding met een magazijnbediende wordt sneller door de rechter ongeldig verklaard, omdat de werkgever onvoldoende belang heeft bij de nakoming ervan. De werkgever kan dus maar het beste vooraf afwegen of hij belang heeft bij een concurrentiebeding voor een bepaalde functie, dan gebruik te maken van een standaardbeding in de standaard arbeidsovereenkomst.

Een concurrentiebeding moet schriftelijk met de individuele meerderjarige werknemer worden overeengekomen. Dit gebeurt meestal door een bepaling in de arbeidsovereenkomst. Opname in een cao of een eigen collectieve regeling is niet voldoende, gelet op het persoonlijke karakter van het concurrentiebeding: het moet expliciet met de werknemer worden afgesproken.

De Hoge Raad acht een concurrentiebeding wel geldig overeengekomen wanneer in een arbeidsovereenkomst of in een brief expliciet wordt verwezen naar een bijgevoegd ‘personeelsreglement’ (zie ook paragraaf 1.3.5), waarin een concurrentiebeding opgenomen is, én de arbeidsovereenkomst of brief vervolgens door de werknemer voor akkoord wordt ondertekend. Er is echter niet voldaan aan het schriftelijkheidsvereiste als het reglement met het beding niet is bijgevoegd, tenzij de werknemer bij de ondertekening van het contract of de brief uitdrukkelijk verklaart dat hij met het concurrentiebeding instemt (Bron: HR 28 maart 2008 (ECLI:NL:HR:2008:BC0384)). Een werkgever doet er verstandig aan om misverstanden te voorkomen en een eventueel concurrentiebeding op te nemen in de individuele arbeidsovereenkomst.

Schriftelijkheidsvereiste relatiebeding

Op 3 maart 2017 heeft de Hoge Raad uitspraak gedaan in een zaak over een relatiebeding (HR, 3 maart 2017, ECLI:NL:HR:2017:364). De lessen die uit deze uitspraak kunnen worden getrokken zijn:

a. Het schriftelijkheidsvereiste dat voor concurrentiebedingen geldt, is ook van toepassing op het relatiebeding;

b. Aan het schriftelijkheidsvereiste kan ook zijn voldaan indien het beding is opgenomen in arbeidsvoorwaarden die zijn vastgelegd in een ander document dan het document dat de werknemer heeft ondertekend, als a. de arbeidsvoorwaarden als bijlage bij het ondertekende document waren gevoegd en in dat document naar die arbeidsvoorwaarden is verwezen, of b. de werknemer in het ondertekende document uitdrukkelijk heeft verklaard dat hij instemt met het relatiebeding.

c. Het schriftelijkheidsvereiste moet strikt worden uitgelegd, omdat het een beding betreft tussen een werkgever en werknemer waarbij de werknemer wordt beperkt in zijn bevoegdheid om na het einde van de overeenkomst op zekere wijze werkzaam te zijn.

Motiveringsplicht bij bepaalde tijd

Een derde vereiste, ingevoerd per 1 januari 2015, is dat een concurrentiebeding alleen is toegestaan bij een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Bij een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd is het uitgangspunt dat een concurrentiebeding niet geldig is, met één uitzondering: alleen indien een concurrentiebeding wegens zwaarwegende bedrijfs- of dienstbelangen noodzakelijk is, kan ook in een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd een concurrentiebeding worden opgenomen.

Deze zwaarwegende belangen moeten niet alleen aanwezig zijn op het moment dat het beding wordt overeengekomen, maar ook op het moment dat op het beding een beroep wordt gedaan. Wat concreet het zwaarwegende belang is, moet bovendien schriftelijk toegelicht zijn. Ontbreekt deze toelichting, dan is het beding niet geldig. Wanneer wel een toelichting gegeven is, maar deze gebrekkig is of ontoereikend, kan de rechter het beding vernietigen. De reden om de mogelijkheid tot het afspreken van een concurrentiebeding in een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd te beperken, is – aldus de betrokken ministers – omdat ‘werknemers met tijdelijke contracten door een concurrentiebeding een dubbel nadeel hebben: enerzijds hebben zij een in duur beperkt contract en anderzijds worden zij beperkt in de mogelijkheden om een nieuwe baan te vinden. Het uitgangspunt is volgens de toelichting dat een concurrentiebeding bij tijdelijke contracten in principe is verboden’ (Kamerstukken II, 2013-2014, 33 818, nr. 3, p. 17).

Omdat het benoemen van concrete zwaarwegende bedrijfs- of dienstbelangen sterk afhankelijk is van de omstandigheden van het geval, heeft de wetgever bij de introductie

Voorbeeld

van dit criterium aangegeven geen voorbeelden te kunnen geven. Wel heeft de wetgever toegelicht dat de motivering verband kan houden met zeer specifieke kennis die een werknemer op zal doen, waarbij sprake is van onevenredige benadeling als de werknemer met die ervaring vervolgens overstapt naar een concurrent.

Duidelijk is dat het de doelstelling is om het concurrentiebeding in arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd slechts bij hoge uitzondering mogelijk te maken.

Op 7 mei 2019 heeft het Hof ’s-Hertogenbosch uitspraak gedaan in een geschil over een concurrentie- en relatiebeding in een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd. In het beding had de werkgever gesteld dat indien de werknemer zijn ‘bijzondere en bedrijfsspecifieke kennis, gegevens en vaardigheden’ voor een ander in zou zetten, dit zwaarwegende nadelige gevolgen zou kunnen veroorzaken voor het bedrijfsbelang. Daarbij preciseerde de werkgever de kennis, gegevens en vaardigheden als volgt:

“Werknemer heeft zeer veel klantcontact, beschikt over klant- en prospectgegevens, heeft inzage in prijsstelling, het marktbewerkingsplan en financiële gegevens inzake omzet, marge, winst c.q. verlies. Wanneer deze informatie bij concurrerende bedrijven terechtkomt, of wordt gebruikt bij een concurrerend bedrijf, zal dit werkgever direct schaden doordat de concurrent met deze informatie prijsbeleid en marktbewerking kan afstemmen.”

Tijdens de behandeling van de zaak stelde het Hof op basis van verklaringen (van de werkgever) vast dat “de tekst van het non-concurrentiebeding zoals dat is opgenomen in de arbeidsovereenkomst met [werknemer] voor alle commerciële functies binnen [werkgever] wordt gebruikt. Deze tekst wordt verder niet toegespitst op de functie of op de persoon met wie de arbeidsovereenkomst wordt gesloten”.

Het Hof stelt de werkgever in het ongelijk en oordeelt dat geen rechtsgeldig concurrentiebeding is overeengekomen, waarbij de volgende twee (kern)overwegingen de doorslag geven:

“(…) Deze handelwijze (één tekst voor alle commerciële functies, toevoeging auteur) strookt niet met de door de wetgever gewenste specifieke afweging en motivering per geval (…)”.

“(…) De motivering van het concurrentiebeding had specifieker toegesneden kunnen worden op de werkzaamheden die [werknemer] feitelijk vervulde. (…)”

Overigens gaf het Hof de werkgever wel een voorzet voor toekomstige gevallen door te verwijzen naar specifieke, op de functie van de werknemer gerichte bijzonderheden die de werkgever met (de noodzaak tot het afspreken van) het concurrentiebeding in relatie had kunnen brengen om de motivering sluitend te krijgen (Bron: Hof ’s-Hertogenbosch 7 mei 2019 (ECLI:NL:GHSHE:2019:1692)).

Op 23 juli 2015 heeft de rechtbank Amsterdam uitspraak gedaan in een geschil over een concurrentiebeding in een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd. Het betrof een concurrentiebeding in een arbeidsovereenkomst voor de duur van een jaar, ingaande op 1 maart 2015. In het beding had de werkgever als zwaarwegende bedrijfsbelangen benoemd dat zij veel tijd investeert in de opleiding van haar werknemers en daar ook kosten voor maakt. Dat gold, aldus de werkgever, met name voor de functie van de werknemer. Omdat de werknemer direct bij aanvang van het dienstverband kennis zou verwerven over het relatienetwerk, het marktgebied en de werkwijze van de werkgever, benoemde de werkgever in het beding de vrees voor benadeling als de werknemer na beëindiging van de arbeidsovereenkomst zou gaan werken binnen de concurrentiegevoelige detacheringsbranche waarin zij actief was.

Nadat de werknemer tegen 1 juli 2015 de arbeidsovereenkomst had opgezegd om via een concurrent gedetacheerd te worden (bij een opdrachtgever van zijn werkgever), liet de werkgever weten hem aan het concurrentie- en relatiebeding te houden. De werknemer heeft daarop de rechter gevraagd de bedingen te schorsen.

De rechter loopt de vereisten stapsgewijs langs. Het beding is rechtsgeldig, want er is

Voorbeeld

Hoofdstuk 1.5 Bedingen in een arbeidsovereenkomst

voldaan aan de eisen van meerderjarigheid en schriftelijkheid. De rechter oordeelt dat ook aan de eis tot een schriftelijke motivering is voldaan. Bij de inhoudelijke beoordeling van de motvering gaat het voor de werkgever echter mis. De rechter overweegt dat de wetsgeschiedenis nauwelijks aanknopingspunten biedt voor de invulling van het criterium ‘zwaarwegende bedrijfsbelangen’, maar dat uit de literatuur blijkt dat het een zware toets betreft. Er moet, aldus de rechter volgens de parlementaire geschiedenis, sprake zijn van specifieke werkzaamheden of een specifieke functie die per geval een afweging en motivering vergt.

In dat kader overweegt de rechter dat het ‘opgebouwde netwerk, marktgebied, de behoeften en de werkwijze’ van de werkgever niet nader is ingevuld. Een omschrijving welke specifieke kennis en/of (vertrouwelijke) bedrijfsinformatie de werknemer bij de werkgever zal verwerven die beschermd moet worden door het concurrentiebeding ontbreekt. In dit verband is van belang, aldus de rechter, dat de werkgever een detacheringsbureau is en dat haar werknemers bij verschillende opdrachtgevers te werk worden gesteld en feitelijk doorgaans niet bij de werkgever zelf. Bovendien kunnen de feitelijke werkzaamheden van de consultant nog van geval tot geval verschillen. Aanvullend overweegt de rechter nog dat het beding ook geschorst zou worden op grond van de belangenafweging van artikel 7:653 lid 3 sub b BW, omdat sprake is van onbillijke benadeling van de werknemer bij handhaving van het beding. Primair verwijst de rechter naar het zwaarwegend bedrijfsbelang, dat dus onvoldoende concreet is gemaakt, om daar de belangen van de werknemer bij diens overstap tegenover te plaatsen. De voornaamste belangen zijn in dat kader de aansluiting tussen de nieuwe functie en zijn eerdere werkervaring en het hogere inkomen. Bron: Rb. Amsterdam, 23 juli 2015, ECLI:NL:RBAMS:2015:4864.

Let op Voorbeeld Let op Let op

De motivering moet worden gegeven bij het aangaan van het beding. Deze kan niet later aan het beding worden toegevoegd.

Op 18 oktober 2016 heeft de kantonrechter te Rotterdam in een kort geding geoordeeld in een zaak waar op 18 februari 2015 een arbeidsovereenkomst is gesloten met concurrentiebeding, maar pas op 30 maart 2015 een motivering is overeengekomen bij een aanvulling op de arbeidsovereenkomst. De kantonrechter overweegt onder verwijzing naar de Parlementaire Geschiedenis:

“Uit het voorgestelde artikel 7:653, lid 2, BW volgt dat het concurrentiebeding in de arbeidsovereenkomst dient te zijn opgenomen. De motivering waar uit moet blijken dat dit beding noodzakelijk is, kan in het beding zelf, onder het beding, of in een apart document dat tezamen met het beding wordt opgesteld en getekend, worden opgenomen. Het opstellen van de motivering dient gelijktijdig met het aangaan van het beding plaats te vinden en aan de werknemer kenbaar te worden gemaakt. Als de motivering op dat moment geheel ontbreekt, is het concurrentiebeding immers nietig.

Werkgever en werknemer hebben hun arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd op 18 februari 2015 ondertekend. In de arbeidsovereenkomst is een concurrentie- en relatiebeding opgenomen, maar in dat beding wordt niet gemotiveerd vanwege welke zwaarwegende bedrijfs- en dienstbelangen dat beding is opgenomen. Die motivering dateert van 30 maart 2015, dus van ná het aangaan de arbeidsovereenkomst. Dit leidt naar het voorlopig oordeel van de kortgedingrechter tot de conclusie dat het overeengekomen concurrentieen relatiebeding nietig is. (Ktr. Rotterdam, 18 oktober 2016, ECLI:NL:RBROT:2016:7885).

De wettelijke beperking dat een concurrentiebeding niet geldig is in arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd geldt voor arbeidsovereenkomsten die zijn aangegaan op of na 1 januari 2015. De wetswijziging heeft geen invloed op concurrentiebedingen in arbeidsovereenkomsten die voor 1 januari 2015 zijn aangegaan.

De overheersende lijn in de rechtspraak is dat bij de uitleg van een concurrentiebeding het in eerste instantie aankomt ‘op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de bepalingen mochten toekennen en hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten’. Daarbij komt in de eerste plaats gewicht toe aan de tekst van het beding: wat staat er precies omschreven? Wat is taalkundig de meest voor de hand liggende betekenis en uitleg?

Let op

Als deze manier van uitleggen geen duidelijk of logisch resultaat geeft, komt volgens diezelfde rechtspraak de ‘contra-preferentem-regel’ in beeld. Deze regel heeft als achtergrond dat de partij die een beding heeft gemaakt, verantwoordelijk is voor een duidelijke formulering. Dat leidt ertoe dat onduidelijkheid in het nadeel van die partij werkt en dus, andersom geredeneerd, een voor de wederpartij voordelige uitleg gebruikt mag worden.

Om te beginnen moet de werkgever controleren of de werknemer wel de arbeidsovereenkomst met daarin het concurrentiebeding heeft ondertekend. De handtekening is het bewijs van ‘schriftelijk overeenkomen’. De rechtspraak is verder tekstueel streng jegens de werkgever. Het beding moet correct en geheel juist worden geformuleerd. Een onduidelijke tekst wordt in beginsel ten voordele van de werknemer uitgelegd en kan zelfs tot nietigheid van het beding leiden.

(Stilzwijgende) voortzetting contract voor bepaalde tijd of omzetting contract bepaalde tijd in onbepaalde tijd

Voorbeeld

Een vraag die lange tijd de gemoederen bezig heeft gehouden, is of een concurrentiebeding bij stilzwijgende of uitdrukkelijke voortzetting van een contract voor bepaalde tijd (zie paragraaf 1.4.5 onder Uitdrukkelijke en stilzwijgende voortzetting) of omzetting van een contract voor bepaalde tijd in onbepaalde tijd, vanwege het schriftelijkheidsvereiste, opnieuw moet worden overeengekomen. Hoewel de Hoge Raad zich hier vooralsnog niet over heeft gebogen, is de meest gevolgde lijn in de rechtspraak dat bij (stilzwijgende) voortzetting een oorspronkelijk overeengekomen concurrentiebeding zijn geldigheid behoudt, tenzij een gewijzigde arbeidsovereenkomst tot stand is gekomen.

Een werknemer is op 1 juli 2008 in dienst getreden van een werkgever in de functie van commercieel-technisch adviseur binnendienst op basis van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, met een concurrentiebeding. Op 15 december 2008 zijn partijen een aanvullende overeenkomst aangegaan, waarin de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd wordt gewijzigd in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Tevens is de periodieke loonsverhoging overeengekomen. Op 16 augustus 2010 heeft werknemer de werkgever verzocht hem te ontslaan van het concurrentiebeding omdat hij voornemens is bij een concurrent in dienst te treden. De werkgever heeft uiteindelijk werknemer op non-actief (zie paragraaf 3.7.3) gesteld en ontbinding van de arbeidsovereenkomst verzocht. De kantonrechter heeft de vorderingen van werknemer dat het concurrentiebeding niet geldig is, afgewezen. Het hof oordeelt als volgt. De arbeidsovereenkomst is met ingang van 1 januari 2009 voortgezet met inbegrip van het concurrentiebeding. Het concurrentiebeding heeft haar gelding behouden en behoeft niet opnieuw schriftelijk te worden overeengekomen. Evenmin behoefde deze op 15 december 2008 te worden bijgevoegd bij ondertekening van de schriftelijke aanvulling op de arbeidsovereenkomst. Dat werknemer per 1 januari 2009 een (periodieke) salarisverhoging heeft ontvangen, maakt het voorgaande niet anders. Niet is gebleken dat bij de voortzetting van de arbeidsovereenkomst sprake is van een ingrijpende wijziging van de arbeidsovereenkomst, waardoor het beding aanmerkelijk zwaarder is gaan drukken (Bron: Hof 's-Hertogenbosch, 7 juni 2011 (AR 2011/0504)).

Voorbeeld

In de arbeidsovereenkomst van een werknemer is een concurrentiebeding overeengekomen. De arbeidsovereenkomst is per 1 maart 2011 geëindigd. De werkgever beroept zich op naleving van het concurrentiebeding. In eerste aanleg heeft de kantonrechter werknemer geboden zich te onthouden van concurrerende activiteiten en is het werknemer verboden als Chief Risk Officer in dienst te treden bij een andere werkgever. De aanvankelijke arbeidsovereenkomsten zijn aangegaan voor de duur van een jaar, van 1 mei 2007 tot en met 30 april 2008. De verlenging van een jaar en de omzetting naar onbepaalde tijd is mondeling overeengekomen. De afspraken zijn op 2 april 2008 (verlenging) en 14 oktober 2008 (onbepaalde tijd) schriftelijk bevestigd. De werknemer stelt in hoger beroep dat het concurrentiebeding niet (opnieuw) schriftelijk is overeengekomen en dus niet geldig is. Het hof vindt aannemelijk dat het concurrentiebeding geldig is gebleven. Als al moet worden aangenomen dat de beide nadere overeenkomsten als nieuwe arbeidsovereenkomsten moeten worden beschouwd, zijn het (toch) overeenkomsten die geacht moeten worden ‘op de vroegere voorwaarden wederom te zijn aangegaan’ (in de terminologie van art. 7:668 BW, dat overigens niet rechtstreeks op dit geval toepasselijk is). In een dergelijk geval waarin geen enkele aanwijzing bestaat dat partijen een wijziging hebben willen aanbrengen in de eerder overeengekomen arbeidsvoorwaarden en zij over en weer redelijkerwijs hebben moeten verwachten dat deze voorwaarden onverkort zouden blijven gelden, behoeft een beding dat schriftelijk moet worden aangegaan, niet opnieuw schriftelijk te worden overeengekomen als het al schriftelijk was overeengekomen ter zake van

Hoofdstuk 1.5 Bedingen in een arbeidsovereenkomst

de vroegere arbeidsovereenkomst (Bron: Hof Amsterdam, 14 juni 2011 (AR 2011/0621)).

Een werknemer is sinds 1995 in dienst van een werkgever. De omzetting van de arbeidsovereenkomst naar onbepaalde tijd is in 1996 schriftelijk bevestigd, waarbij werkgever de werknemer bericht dat de arbeidsovereenkomst voor het overige onverminderd van kracht blijft. In de eerdere arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd was een concurrentiebeding overeengekomen. Op 31 mei 2011 is werkgever failliet verklaard. De werknemer stelt dat de curator geen rechten meer aan het concurrentiebeding kan ontlenen. De kantonrechter oordeelt dat wat betreft het schriftelijkheidsvereiste een strikte interpretatie moet worden gevolgd. Een concurrentiebeding belemmert de werknemer in zeer grote mate in zijn vrije arbeidskeuze, zodat niet lichtvaardig mag worden aangenomen dat aan het schriftelijkheidsvereiste is voldaan. Van een werkgever als direct belanghebbende bij het beding, mag worden verwacht dat hij zich op de momenten waarop zulks aan de orde kan komen, aan alle voorwaarden voor de geldigheid van een dergelijk beding houdt. Dit betekent dat wanneer een nieuwe (opvolgende) arbeidsovereenkomst wordt aangegaan en de werkgever daarbij opnieuw een concurrentiebeding van kracht wil laten zijn, opnieuw aan het schriftelijkheidvereiste voldaan moet worden. Zo niet dan is de consequentie, namelijk dat geen concurrentiebeding van kracht is, voor rekening van de werkgever. In het onderhavige geval is de opvolgende arbeidsovereenkomst een nieuwe arbeidsovereenkomst en had opnieuw voldaan moeten worden aan het schriftelijkheidsvereiste, hetgeen niet is gebeurd. Bij de verlenging is ook niet uitdrukkelijk naar het concurrentiebeding verwezen, de tekst van het beding is niet aan de brief gehecht en evenmin is de tekst in de brief opgenomen. Ook heeft werknemer de brief niet voor akkoord ondertekend. De conclusie luidt dat er tussen partijen geen concurrentiebeding meer van kracht is. Bron: Ktr. Tilburg, 27 juli 2011 (ECLI:NL:RBBRE:2011:BR3358)

Hoewel de lijn bij de Gerechtshoven er inmiddels op lijkt te wijzen dat bij een (stilzwijgende) voortzetting van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd of een omzetting van een contract voor bepaalde tijd in onbepaalde tijd (zie paragraaf 1.4.5.2 onder Bepaalde tijd in aansluiting op onbepaalde tijd) het concurrentiebeding niet opnieuw schriftelijk hoeft te worden overeengekomen, lijkt het verstandig — zeker gelet op bij tijd en wijle wisselende lagere rechtspraak (zie hiervoor bijvoorbeeld kantonrechter Tilburg, ECLI:NL:RBBRE:2011:BR3358) — er ook bij verlenging of omzetting expliciet op te wijzen dat het concurrentiebeding van toepassing blijft, liefst met de tekst van het beding bijgevoegd.

Als voortzetting plaatsvindt en partijen hebben daarbij uitdrukkelijk nadere/andere afspraken gemaakt, zonder het concurrentiebeding opnieuw schriftelijk overeen te komen, kan de rechter oordelen dat er geen concurrentiebeding van toepassing is. Bron: Rb. Utrecht (vzr.), 29 januari 2009 (JAR 2009/99)

Verandert de functie van de werknemer in belangrijke mate, waardoor het concurrentiebeding zwaarder op hem gaat drukken, dan kan het beding volgens rechtspraak haar geldigheid verliezen. Stel: een assistent-makelaar treedt in dienst en tekent een beding dat hem verbiedt voor zichzelf te beginnen. Jaren later is hij opgeklommen, is directeur van het makelaarskantoor geworden en besluit hij om zelf een makelaarskantoor te starten. Het oorspronkelijke beding is niet zo'n groot probleem voor een beginnend assistent-makelaar maar wel voor een directeur.

Vanwege de ingrijpende functiewijziging had het beding opnieuw moeten worden afgesproken. De enkele vaststelling dát er een ingrijpende wijziging van de arbeidsverhouding bestaat, is daarvoor onvoldoende. Er moet beoordeeld worden in hoeverre die wijziging van functie, bij handhaving van het beding, een belemmering vormt bij het vinden van ander gelijkwaardig werk. De rechter mag er ook betekenis aan hechten in hoeverre die wijziging te voorzien was voor de werknemer, toen hij instemde met het concurrentiebeding (Bron: HR 5 januari 2007 (ECLI:NL:HR:2007:AZ2221)). Wijziging van een functie in de zin dat er nieuwe taken en bevoegdheden aan de bestaande functie worden toegevoegd, kan er ook toe leiden dat het concurrentiebeding van toepassing blijft voor de oorspronkelijk overeengekomen functie, maar niet geldt voor de uitbreiding.

Andersom kan er behoefte bestaan bij de werkgever om bij wijziging van de functie van een werknemer met wie geen concurrentiebeding was overeengekomen, alsnog een con -

Voorbeeld andersluidend oordeel

Let op Let op

Verandering van functie

Doel van het beding

Let op Voorbeeld

currentiebeding af te spreken.

Wanneer de werknemer een andere functie krijgt, is het verstandig om na te gaan of een eventueel concurrentiebeding van kracht blijft dan wel of er (nieuw) concurrentiebeding overeengekomen moet worden.

Niet bij elke wijziging van functie verliest een concurrentiebeding zijn geldigheid.

Een werknemer is op 6 november 1996 in dienst getreden in de functie van aankomend binnendienst medewerker engineering. In de arbeidsovereenkomst is een concurrentiebeding opgenomen. De werknemer is op 1 maart 2010 overgestapt naar een directe concurrent van werkgever en wilde af van zijn concurrentiebeding.

De kantonrechter overweegt dat het werknemersstandpunt niet op gaat, dat het nooit de bedoeling was dat dit concurrentiebeding de rechtsverhouding van partijen in het contract voor onbepaalde tijd zou gaan beheersen.

De enkele omstandigheid dat zich een ingrijpende wijziging van de arbeidsverhouding heeft voorgedaan, is in het algemeen onvoldoende voor het aannemen van het zwaarder gaan drukken van het beding. De werkgever heeft gesteld dat de werknemer in dienst is getreden omdat hij wilde doorgroeien en hij daarvoor mogelijkheden zag. Er zijn geen onverwachte ‘carrièremoves’ geweest. Het carrièreverloop van werknemer was beoogd en voorzienbaar. Derhalve is geen sprake van een ingrijpende functiewijziging. Ook is de arbeidsmarktpositie van werknemer door dit carrièreverloop niet in belangrijke mate verslechterd. Daarop volgt een afwijzing van de vorderingen. Bron: Ktr. Dordrecht, 23 juni 2011 (ECLI:NL:RBDOR:2011:BQ9843)

Een concurrentiebeding met een minderjarige werknemer is ongeldig, ook als de wettelijke vertegenwoordiger daarvoor toestemming heeft gegeven. Op het moment dat de werknemer meerderjarig wordt kan het concurrentiebeding pas geldig worden ondertekend. Het is dus niet zo dat op het moment van meerderjarigheid het concurrentiebeding automatisch geldig wordt. Het moet opnieuw worden opgesteld en ondertekend.

Een concurrentiebeding is een beding tussen de werkgever en de werknemer. Een geldig beding kan dan ook alleen worden opgenomen als sprake is van een arbeidsovereenkomst. Hiervoor is al vermeld dat niet noodzakelijk is dat het beding in de arbeidsovereenkomst zelf staat. Het kan ook in een bijlage of in een aparte brief worden opgenomen (bijvoorbeeld als het later wordt aangegaan), als de werknemer het beding maar heeft ondertekend.

Een concurrentiebeding moet als doel hebben om de werknemer na het einde van zijn dienstverband te beperken. Een beding dat de werknemer tijdens het dienstverband beperkt, is dus geen concurrentiebeding, maar waarschijnlijk een beding van verbod op nevenwerkzaamheden. Daarvoor gelden minder strenge regels.

Beding moet bepaalde werkzaamheden verbieden

Beding mag niet onnodig belastend zijn voor werknemer

Let op

Beding mag niet alleen de bedoeling hebben om personeel te binden

Het concurrentiebeding moet de werknemer verbieden bepaalde werkzaamheden te verrichten. Het kopen van aandelen van de concurrent valt hier niet onder, omdat het geen verband houdt met werkzaamheden, maar met een financieel belang van de werkgever.

Het concurrentiebeding mag voor de werknemer niet onnodig ruim of belastend zijn, zodat het tot broodroof zou leiden. De inhoud van het beding moet zo veel mogelijk worden afgestemd op de specifieke belangen die moeten worden beschermd.

De werknemer kan, als hij het concurrentiebeding te bezwarend vindt, aan de rechter vragen het beding op te schorten, te matigen of te vernietigen.

De werkgever mag het concurrentiebeding niet gebruiken met als enig doel om goed personeel vast te houden. Dit zou in strijd komen met de vrijheid van arbeidskeuze zoals die in art. 19 lid 3 Grondwet is neergelegd. Als een werknemer niet op de hoogte is van bedrijfsgeheimen, geen klantencontact heeft gehad en er geen bijzondere investeringen in hem zijn gedaan door de werkgever, mag de werkgever niet middels een concurrentiebeding een overstap naar een andere werkgever in de weg staan.

Temeer niet als de werknemer belang heeft bij die overstap, bijvoorbeeld omdat de arbeidsuren bij de nieuwe werkgever gunstiger zijn. Bron: Hof Arnhem, 24 juli 2007 (JAR 2007/207)

Minderjarige werknemer Arbeidsovereenkomst vereist

Hoofdstuk 1.5 Bedingen in een arbeidsovereenkomst

Boete op naleving van het beding

Op de naleving van het beding wordt veelal een boete gesteld. Bij overtreding van het beding is dan een boete van bijvoorbeeld € 5.000 ineens en/of € 500 per dag of per overtreding verschuldigd. De boete moet niet te laag zijn, omdat dan het risico bestaat dat de werknemer (of de nieuwe werkgever!) deze boete betaalt. Aan de andere kant is het niet aan te raden om een extreem hoge boete op te nemen. Deze wordt achteraf vrijwel zeker door de rechter gematigd.

Mocht de werknemer de boete moeten betalen, dan kan hij deze voor de belasting aftrekken. In zijn aangifte voor de inkomstenbelasting moet hij de boete dan opnemen als zogeheten negatief loon.

Om aanspraak te kunnen maken op een rechtsgeldig overeengekomen boete is het niet nodig dat de werkgever ook daadwerkelijk schade heeft geleden.

Langere tijd was het onduidelijk of een boetebeding gekoppeld aan een concurrentiebeding ook moest voldoen aan de voorwaarden van een boetebeding zoals elders in het arbeidsrecht geregeld (vergelijk boetebeding als disciplinaire straf in paragraaf 3.7.1). Sommige rechters oordeelden dat als er geen bestemming was gegeven aan de concurrentiebeding-boete het boetebeding ongeldig was. Andere rechters dachten daar anders over en ook in de literatuur bestond verdeeldheid. De Hoge Raad heeft beslist dat de artikelen over het boetebeding en het concurrentiebeding niets met elkaar te maken hebben en dat een boeteclausule in een concurrentiebeding niet hoeft te voldoen aan de wettelijke vereisten van een boetebeding, zodat het niet nodig is dat een bestemming voor de boete is benoemd. Bron: HR 4 april 2003 ECLI:NL:HR:2003:AF2844 (zie over het boetebeding verder paragraaf 1.5.4).

1.5.2.2 Mogelijkheden werkgever bij niet naleving van het beding

Schadeplichtigheid werkgever

Als de werknemer het concurrentiebeding niet nakomt, door ondanks het verbod toch bij een concurrent in dienst te treden, kan de werkgever bij de rechter – naast een eventuele boete – nakoming van het beding eisen. De rechter kan worden verzocht hierbij een dwangsom op te leggen. Omdat het meestal van belang is dat de werknemer zijn concurrerende activiteiten snel staakt, wordt dikwijls gekozen voor een kort geding. Als in het concurrentiebeding een boeteclausule is opgenomen, kan de werkgever deze boete innen. Is geen boete opgenomen, dan kan de werkgever schadevergoeding van de werknemer vorderen.

Een schadevergoeding bovenop de boete kan alleen als deze mogelijkheid uitdrukkelijk is afgesproken.

De werkgever kan geen beroep doen op het concurrentiebeding als hij schadeplichtig is geworden vanwege de wijze waarop de arbeidsovereenkomst is beëindigd. Het is dus voor de werkgever van belang het dienstverband op de juiste manier te beëindigen, bijvoorbeeld door de correcte opzegtermijn in acht te nemen of door alleen op goede gronden ontslag op staande voet te geven. Ook wanneer de rechter oordeelt dat sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten kan de werkgever de werknemer niet aan het concurrentiebeding houden.

Stappen tegen de nieuwe werkgever

De werkgever kan niet alleen stappen ondernemen tegen de werknemer, maar ook tegen degene bij wie deze (in strijd met het concurrentiebeding) in dienst is getreden. De nieuwe werkgever mag niet profiteren van de overtreding door de werknemer van het concurrentiebeding. Hij kan door de oude werkgever worden aangesproken op grond van een onrechtmatige daad. Voor de werkgever die een werknemer in dienst neemt die bij zijn vorige werknemer een concurrentiebeding had, is het dus van belang na te gaan of het beding de indiensttreding toestaat. Van een werkgever mag zelfs worden verlangd dat hij, voordat hij een werknemer afkomstig van een directe concurrent aanneemt, bij het sollicitatiegesprek goed informeert of er sprake is van een concurrentiebeding, ook al zegt de werknemer daar zelf niets over. Bron: Hof Amsterdam, 6 april 2006 (ECLI:NL:GHAMS:2006:AY3521).

Bijkomende omstandigheden

Uitgangspunt is dat het handelen met iemand terwijl men weet dat deze partij door het handelen een overeenkomst met een derde schendt (zoals een werknemer een concurrentiebeding overtreedt door bij een andere werkgever in dienst te treden), op zichzelf richting die derde (de ex-werkgever) niet onrechtmatig is. Van onrechtmatigheid is pas sprake indien die aangesproken partij (de nieuwe werkgever) weet of behoort te weten dat zijn wederpartij (de werknemer) door het sluiten van de desbetreffende overeenkomst

Let op

Bestemming van de boete

1.5.2.3

Matiging van het beding door de rechter

een wanprestatie pleegt jegens een derde (de ex-werkgever), en bovendien sprake is van bijkomende omstandigheden (HR 26 januari 2007, NJ 2007, 78).

In het algemeen is het in dienst nemen van een werknemer die voorheen bij een directe concurrent werkte en gebonden is aan een concurrentie- en/of relatiebeding dan wel een geheimhoudingsplicht, dus niet zonder meer onrechtmatig richting de voormalige werkgever. Ook als aannemelijk is dat de nieuwe werkgever voordeel aan zijn handelwijze ontleent en de oude werkgever daardoor nadeel lijdt, is dat nog niet voldoende. Er moet sprake zijn van bijkomende omstandigheden. Een voorbeeld van een dergelijke bijkomende omstandigheid kan zijn dat de nieuwe werkgever van het in dienst treden van de nieuwe werknemer gebruik maakt of laat maken om – met behulp van de kennis door die werknemer bij de vorige werkgever opgedaan – zich in het bijzonder te richten op de relaties van die vorige werkgever met als doel deze relaties te bewegen de banden met de vorige werkgever te verbreken om een nieuwe relatie aan te gaan met de werkgever bij wie de werknemer in dienst is getreden (Bron: Rb. Zwolle-Lelystad, 28 november 2008 (ECLI:NL:RBZLY:2008:BH3365)).

Daarnaast wordt het als onrechtmatig aangemerkt als de nieuwe werkgever weet dat door het in dienst nemen van een werknemer een concurrentiebeding wordt overtreden en die overtreding wordt uitgelokt of bevorderd, bijvoorbeeld door de werknemer aan te bieden de boete te betalen die hij/zij verschuldigd wordt bij overtreding van het beding.

Indien het concurrentiebeding onnodig belastend is, kan de kantonrechter op verzoek van de werknemer het concurrentiebeding matigen of zelfs geheel ongeldig verklaren. Ook gedeeltelijke vernietiging van het beding is mogelijk. Het criterium hierbij is of de werknemer door het beding onredelijk wordt benadeeld in verhouding tot het te beschermen belang van de werkgever.

De werknemer kan de rechter reeds tijdens het dienstverband vragen het beding te matigen, maar ook na afloop hiervan. De werknemer kan zelf een procedure beginnen om matiging te vragen. Meestal zal hij echter pas om matiging verzoeken als verweer in een procedure die door de werkgever is aangespannen wegens overtreding van het concurrentieverbod.

Factoren die bij de rechter een rol kunnen spelen bij de vraag of (en in hoeverre) hij zal matigen, zijn bijvoorbeeld: ƒ het belang van de werkgever bij de nakoming van het beding; ƒ de tekst en reikwijdte van het beding; ƒ de mate waarin de werknemer op de hoogte is van gevoelige gegevens (o.a. bedrijfsgeheimen, klantenbestand); ƒ de functie (positie) van de werknemer; ƒ het risico dat de werknemer bij zijn vertrek (potentiële) klanten meelokt; ƒ het salarisniveau; ƒ de lengte van het dienstverband; ƒ de mate waarin de werkgever in de werknemer heeft geïnvesteerd (bijvoorbeeld in opleidingen of cursussen); ƒ de vraag of sprake is van een (aanzienlijke) positieverbetering van de werknemer; ƒ de mogelijkheden die de werknemer op de arbeidsmarkt heeft; ƒ de privé-omstandigheden van de werknemer (leeftijd, opleiding, al of niet kostwinner, e.d.).

A is als vertegenwoordiger in dienst van B, een bedrijf dat verwarmingsinstallaties produceert. A heeft het rayon Zuid-Holland onder zich. In de arbeidsovereenkomst is een concurrentiebeding opgenomen. Na verloop van drie jaar kan A in dienst treden van B, een bedrijf dat een concurrerend product maakt. Het is de bedoeling dat A de regio's ZuidHolland, Noord-Holland en Utrecht onder zich krijgt. Stel dat het volgende concurrentiebeding is gesloten: Het is verboden om in een periode van tien jaar na het einde van het dienstverband bij enige werkgever in dienst te treden of zelfstandig werkzaamheden te verrichten of op enigerlei andere wijze betrokken te zijn bij activiteiten die liggen op het terrein van de werkgever en/of met deze gelieerde ondernemingen of bij activiteiten die aan dit terrein verwant zijn. Dit beding is te ruim opgesteld en maakt het de werknemer zo goed als onmogelijk om met zijn capaciteiten een andere baan te vinden. De kans is heel groot dat een kantonrechter een dergelijk beding teniet zal doen of zal matigen. Het heeft daarom weinig zin om zo'n beding op te nemen in een arbeidsovereenkomst. In plaats daarvan zou een ander beding beter zijn: Het is verboden om in een periode van

Factoren voor matiging

Voorbeeld

Hoofdstuk 1.5 Bedingen in een arbeidsovereenkomst

één jaar na het einde van het dienstverband in de provincie Zuid-Holland voor zichzelf of anderen op enigerlei wijze betrokken te zijn bij vertegenwoordigersactiviteiten die liggen op het terrein van de werkgever en/of met deze gelieerde ondernemingen of bij activiteiten die aan dit terrein verwant zijn. Dit beding is reëler dan het vorige. De kantonrechter zal in zo'n beding niet snel een reden voor matiging ontdekken. Voor de werkgever heeft het laatste beding evenveel waarde als het eerste beding, omdat hij de contacten met de klanten waarmee A in aanraking kwam, kan verbieden (namelijk in de regio Zuid-Holland).

Is er voor de werknemer bij zijn nieuwe baan duidelijk sprake van een positieverbetering dan matigt de rechter eerder het concurrentiebeding dan wanneer dit niet het geval is. Het gaat hierbij om een positieverbetering zowel in inhoudelijke als in materiële zin.

De rechter heeft ook de mogelijkheid om op verzoek van de werknemer, te bepalen dat de werkgever aan de werknemer een bepaald inkomen moet garanderen gedurende de werking van het concurrentiebeding. Dit is mogelijk als het beding de werknemer in belangrijke mate belemmert om elders werk te vinden, maar de werkgever tegelijkertijd een groot belang heeft bij handhaving van het beding. Als de werkgever onder betaling van de vergoeding uit wil komen, zal hij de werknemer alsnog van zijn verplichtingen uit het beding moeten ontheffen. In de praktijk wordt deze route door werknemers maar zelden gebruikt.

Een procedure bij de rechter over de vraag of een concurrentiebeding al of niet geldig is, of dat er grond is voor matiging, kan geruime tijd in beslag nemen. De werknemer kan een kort geding starten tegen zijn werkgever als hij een spoedeisend belang heeft bij een snel voorlopig oordeel. Daarin kan hij vorderen dat de werking van het concurrentiebeding wordt opgeschort. Een vordering tot opschorting wordt soms toegewezen, waardoor de werknemer in staat is elders in dienst te treden. De kantonrechter kan het beding ook gedeeltelijk schorsen of schorsing onder (door hem te bepalen) voorwaarden toewijzen. Hierbij kan rekening worden gehouden met de belangen van de werkgever. Uiteindelijk zal in een bodemprocedure de uiteindelijke uitspraak moeten worden gedaan of het beroep op het concurrentiebeding rechtsgeldig was. Ook de werkgever kan er belang bij hebben om een kort-gedingprocedure aanhangig te maken. Daarmee zou het de werknemer die voor zichzelf begonnen is, alvast verboden kunnen worden om aanprijzingen te doen en contracten aan te gaan met betrekking tot concurrerende werkzaamheden.

Een werknemer, sinds 31 juli 2017 in dienst als International Sales Manager, heeft een nieuwe baan aanvaard bij een Deense concurrent. Ook daar zal hij werkzaam zijn als International Sales Manager.

De werkgever beroept zich op het concurrentiebeding dat de werknemer verbiedt om voor de Deense concurrent te gaan werken. De werknemer vordert in kort geding schorsing van het concurrentiebeding.

De kantonrechter en ook het Hof wijzen het verzoek om schorsing af. Hoewel de rechter in het voordeel van de werknemer overweegt dat hij er qua salaris (bijna 90% verhoging) en persoonlijke ontwikkeling (specialisatie specifieke sector, nauwe samenwerking met ervaren collega’s, begeleiding nutritionist) op vooruitgaat, weegt het belang van de werkgever bij bescherming van haar bedrijfsdebiet zwaarder:

“(…) Naar het voorlopig oordeel van het Hof staat voldoende vast dat werknemer gedurende zijn dienstverband kennis heeft gekregen van de werkwijze, de klanten, de prijsopbouw, de marktpositie ten opzichte van concurrenten en de strategische plannen van de onderneming van werkgever. Het Hof baseert dit oordeel op het feit dat werknemer een commerciële functie heeft binnen een (relatief klein) bedrijf met ongeveer 15 werknemers. Werknemer had in september 2019 zoveel kennis verworven dat hij zijn functie zelfstandig kon gaan uitoefenen. Uit de gedetailleerde stellingen van [appellant] blijkt ook wel dat hij van de bedrijfsgegevens op de hoogte was; zo kent hij het marktaandeel en de omzet die met het product [product 1] gemaakt wordt en weet hij ook welke relatie 50% daarvan vertegenwoordigt. (…)

Aldus staat voldoende vast dat werkgever een rechtens te respecteren belang heeft om te voorkomen dat [appellant] met gebruikmaking van zijn kennis van haar onderneming haar rechtstreeks concurrentie zou kunnen aandoen en daarmee zichzelf en (de Deen -

Positieverbetering van de werknemer als reden voor matiging Inkomensgarantie

Kort geding Voorbeeld

1.5.2.4

Concurrentiebeding bij bedrijfsovername

se concurrent) een ongerechtvaardigde voorsprong in concurrerend handelen zou kunnen bezorgen. (…)”

De Deense concurrent “is de grootste, of in ieder geval één van de grootste concurrenten van werkgever daar waar het haar product [product 1] betreft. Dit product bezorgt haar een substantieel deel van haar jaarlijkse omzet. Werknemer heeft bij haar een commerciële functie waarin hij in de loop der jaren zodanig is gegroeid dat hij nu enige tijd zelfstandig werkt. Voldoende aannemelijk is geworden dat hij de commerciële kant van het bedrijf van werkgever (welke afnemer [product 1] koopt, in welke volumes, tegen welke prijzen en hoe de marktpositie is tegenover concurrenten) kent en dat deze wetenschap van groot belang kan zijn voor (de Deense concurrent). Nu onduidelijk blijft op grond waarvan (de Deense concurrent) bereid is 90% meer salaris aan werknemer te betalen dan het salaris dat hij bij werkgever verdient, is de door werkgever geuite vrees dat de Deense concurrent mede betaalt voor de wetenschap van werknemer over haar onderneming en deze ook zal willen gebruiken, voldoende onderbouwd. Naar het voorlopig oordeel van het Hof kan er niet van worden uitgegaan dat het geheimhoudingsbeding wat dat aangaat voldoende bescherming biedt. Tegen deze (vooralsnog) gegronde vrees van werkgever weegt het belang van werknemer onvoldoende op. (…)” (Hof Den Bosch 30 juli 2020, ECLI:NL:GHSHE:2020:2435)

Een concurrentiebeding verliest niet zomaar haar geldigheid als er een wijziging plaatsvindt in het werkgeverschap. Als er echter sprake is van een overgang van onderneming in de zin van het arbeidsrecht gaat het concurrentiebeding van de werknemer, evenals de andere rechten en plichten uit de arbeidsovereenkomst, van rechtswege over in de arbeidsverhouding tussen de werknemer en de nieuwe werkgever (Bron: HR, 23 oktober 1987 (NJ 1988/235)).

Als er geen sprake is van een bedrijfsovername in de zin van de wet (zie hoofdstuk 3.9) moet de opvolger van de werkgever weer opnieuw een concurrentiebeding afsluiten, als hij de werknemer daaraan wil binden. Het heeft geen zin om in het concurrentiebeding een zogenoemde ‘overdrachtsclausule’ op te nemen, inhoudende dat het beding ook zal gelden jegens degene op wie de onderneming tijdens de looptijd van het beding zal overgaan.

1.5.2.5 Geen concurrentiebeding gesloten

De werkgever die geen concurrentiebeding heeft gesloten, kan als één van zijn werknemers bij een concurrent gaat werken en hem klanten afhandig maakt, toch iets doen aan deze concurrentie. Onder bepaalde omstandigheden kan het onrechtmatig zijn om iemands klanten afhandig te maken. De Hoge Raad heeft uitdrukkelijk bepaald dat een ex-werknemer, wel of niet gebonden aan een concurrentiebeding, niet onrechtmatig mag handelen ten opzichte van zijn oude werkgever. Bron: HR, 9 december 1955 (NJ 1956/1570). Hiervan kan sprake zijn als de ex-werknemer stelselmatig de klanten van zijn voormalig werkgever benadert en hij gebruik maakt van kennis en informatie waarvan hij bij zijn oude werkgever op de hoogte is gekomen. Een tweede mogelijkheid is te stellen dat de werknemer heeft gehandeld in strijd met de eisen die het ‘goed werknemerschap’ aan hem stelt. Een onrechtmatige daad is echter vrij moeilijk te bewijzen. En wat verstaan moet worden onder ‘goed werknemerschap’ zal van geval tot geval verschillen. Het is dan ook raadzaam om in dit soort situaties juridisch advies in te winnen en in ieder geval een concurrentiebeding in de arbeidsovereenkomst op te nemen.

Voorbeeld

In de arbeidsovereenkomst tussen een werkgever en een werknemer is geen concurrentiebeding opgenomen maar wel een geheimhoudingsbeding. De werknemer is samen met een andere ex-werknemer een eigen (concurrerend) bedrijf begonnen en vervolgens de klanten van de werkgever gaan benaderen. De werkgever vordert in kort geding een verbod vanwege onrechtmatige concurrentie. De voorzieningenrechter neemt als uitgangspunt dat het werknemers vrijstaat om zich na afloop van de arbeidsrelatie in vrije concurrentie met de ex-werkgever te begeven. Slechts onder bijzondere omstandigheden is dergelijke concurrentie onrechtmatig, namelijk als de werknemer het duurzame debiet van de voormalig werkgever, dat de werknemer in het kader van de arbeidsovereenkomst mee heeft helpen opbouwen met hulpmiddelen die de werknemer daartoe vertrouwelijk van zijn voormalig werkgever ter beschikking heeft gekregen, stelselmatig en substantieel afbreekt. In casu is daarvan sprake. Bron: Rb. Zwolle (vzr.), 17 februari 2011 (ECLI:NL:RBZLY:2011:BP6614).

1.5.2.6

Omzetting concurrentiebeding in relatiebeding

Als een werkgever een werknemer wil houden aan een concurrentiebeding en de werk-

Hoofdstuk 1.5 Bedingen in een arbeidsovereenkomst

nemer overweegt om naar de rechter te stappen is het verstandig om eerst in overleg te treden en na te gaan of er geen oplossing in der minne te bedenken is. Van belang is na te gaan waarom de werkgever vast wil houden aan het concurrentiebeding. Wil hij niet dat de werknemer gebruik maakt van de opgedane kennis, bestaat er vrees voor concurrentie in de ruimste zin van het woord of gaat het er alleen om dat bestaande klanten van het bedrijf niet meegaan met de werknemer in zijn nieuwe bedrijf dan wel nieuwe werkkring?

Als alleen dat laatste belang speelt kan de oplossing worden gevonden door het oorspronkelijke concurrentiebeding in onderling overleg om te zetten in een relatiebeding. De werknemer mag dan wel overstappen naar de concurrent, maar van de klanten van de oudwerkgever moet hij af blijven. Partijen maken daartoe een lijst op met relaties waar de werknemer voor een bepaalde duur geen bemoeienis mee zal hebben. Als de werknemer geen eigen bedrijf begint, maar bij een andere werkgever gaat werken, moet ook die nieuwe werkgever hierbij worden betrokken. De werknemer moet namelijk met zijn nieuwe werkgever afstemmen om gedurende de afgesproken periode geen werkzaamheden te verrichten voor de relaties vermeld op de lijst.

Een werknemer kan een werkgever niet dwingen tot omzetting van een concurrentiebeding in een relatiebeding. Als partijen er in onderling overleg niet uitkomen, zal de rechter beslissen of het belang van de werkgever bij onverkorte handhaving van het concurrentiebeding groter is dan het belang van de werknemer bij omzetting in het relatiebeding.

Een werknemer is in dienst als consultant bij een bedrijf, dat instellingen adviseert op het gebied van subsidies en overheidskredieten. Tussen de werkgever en de werknemer is een concurrentiebeding overeengekomen waarin het aan de werknemer wordt verboden om gedurende twee jaren na afloop van het dienstverband elders in Nederland concurrerende werkzaamheden te verrichten, op straffe van een geldboete. De werknemer zegt zijn arbeidsovereenkomst op en verzoekt zijn werkgever om omzetting van het concurrentiebeding in een relatiebeding. De werkgever weigert dit en start bovendien een kort geding tegen de werknemer, die inmiddels bij een concurrent in dienst is getreden. De werkgever vreest benadeling als de werknemer de bij hem opgedane speciale kennis en ervaring gaat inzetten bij de concurrent.

De rechter ziet wel dat de werknemer bij de nieuwe werkgever een positieverbetering kan verkrijgen. Bij handhaving van het concurrentiebeding wordt de werknemer echter niet onredelijk zwaar in zijn vrijheid van arbeidskeuze beperkt; het is namelijk best mogelijk dat de werknemer elders nog een baan zal kunnen vinden. Verder oordeelt de rechter dat een relatiebeding de belangen van de werkgever als kennisonderneming ook onvoldoende zal beschermen. De rechter handhaaft daarom het concurrentiebeding, maar vooralsnog voor de duur van 1 jaar. Bron: Rb. Breda, (vzr.), 5 juli 2006 (JAR 2006/205)

De wet kent geen bepaalde vormvereisten voor een relatiebeding. Sterker nog, er is geen speciale wettelijke regeling voor. Dat betekent dat de algemene regels van het overeenkomstenrecht van toepassing zijn. Aan overtreding van een relatiebeding kan een tevoren overeengekomen boete worden gekoppeld.

1.5.2.7 Ontwikkelingen rond concurrentiebeding

Lange tijd is een wetswijziging van het concurrentiebeding in voorbereiding geweest. Volgens de voorgestelde nieuwe regeling zou onder meer de werkingsduur van het beding worden beperkt tot hoogstens 1 jaar, zou de werkgever aan de werknemer een billijke vergoeding als compensatie verschuldigd worden en het concurrentiebeding komen te vervallen als de arbeidsovereenkomst in de proeftijd eindigt dan wel als de werkgever failliet wordt verklaard.

Daarnaast werden processuele wijzigingen voorgesteld. Na diverse amendementen werd het voorstel aangenomen in de Tweede Kamer in 2004. De Eerste Kamer heeft uiteindelijk de voorgestelde wetswijziging in juni 2006 verworpen, met name omdat het zou leiden tot grote rechtsonzekerheid en niet goed zou aansluiten bij het ontslagrecht. Nu met aanpassing van het ontslagrecht (WWZ en WAB) ook aanpassingen zijn doorgevoerd met betrekking tot het concurrentiebeding, ziet het er niet naar uit dat de regels rondom het concurrentiebeding op korte termijn inhoudelijk opnieuw veranderd zullen worden. Voorgestelde wijzigingen in het kader van de WAB zijn tijdens de parlementaire behandeling zelfs gesneuveld.

Voorbeeld

Rechtsgeldigheid relatiebeding

1.5.2.8

Antironselbeding

Soms komt het voor dat een werknemer vertrekt naar een andere werkgever of voor zichzelf begint en vervolgens zijn oude collega's overhaalt met mee te gaan of bij hem te komen werken. Als de vertrokken werknemer in een andere branche gaat werken levert een eventueel concurrentiebeding met de achterblijvers geen belemmering op voor een dergelijke overstap. Een actie op grond van onrechtmatige daad jegens de ‘lokker’ is zonder verder beding juridisch ook lastig (zie ook paragraaf 1.5.2.5).

In zo'n situatie kan een werkgever gebaat zijn bij een eerder overeengekomen zogeheten antironselbeding. In zo'n beding wordt het de werknemer verboden om na vertrek zijn excollega's te benaderen of hen ertoe te bewegen de overeenkomst met de werkgever op te zeggen en hen werkzaam te laten zijn, direct of indirect, bij of voor hem. Ook kan zo'n beding een middel zijn om een nieuw opgericht bedrijf van de oud-werknemer te verbieden om de andere werknemers in dienst te nemen.

Voorbeeld

1.5.3 Geheimhoudingsbeding

In de arbeidsovereenkomst tussen werkgever X en werknemer A is een antironselbeding opgenomen. A vertrekt bij zijn werkgever en richt een BV Y op. Binnen enkele weken stappen werknemers B, C en D in dienst van X, over naar het bedrijf BV Y.

In kort geding vordert werkgever X een verbod van ex-werknemer A en van zijn bedrijf BV Y om nog meer werknemers te benaderen of in dienst te nemen, onder verbeurte van een dwangsom bij overtreding. Die vordering wijst de rechter toe. De vordering om de reeds in dienst genomen werknemers te ontslaan, wordt echter in het kort geding afgewezen onder meer omdat dit de belangen van de werknemers aangaat die niet in de procedure betrokken waren en zich niet hebben kunnen verweren. Bron: Rb. Zwolle (vzr.), 3 oktober 2007 (ECLI:NL:RBZLY:2007:BC2581).

Als de werknemer bij zijn werk met vertrouwelijke gegevens in aanraking komt, waarvan de werkgever niet wil dat die ter kennis komen van derden, verdient het aanbeveling een geheimhoudingsbeding in de arbeidsovereenkomst op te nemen. Geheimhouding kan betrekking hebben op gegevens en informatie waarvan de werknemer redelijkerwijs moet beseffen dat geheimhouding nodig is. De werkgever kan daarnaast ook geheimhouding van specifieke gegevens opleggen. De werknemer hoeft deze verplichting niet uitdrukkelijk te aanvaarden. De waarde van een geheimhoudingsbeding is vrij beperkt. Het is namelijk zeer moeilijk te controleren of de geheimhoudingsverplichting wordt geschonden of niet. Aan de overtreding van een geheimhoudingsbeding kan een boete worden verbonden. Onduidelijk is nog of zo'n boetebeding moet voldoen aan de specifieke bepalingen in het arbeidsrecht (zie paragraaf 1.5.4). Overtreding van een arbeidsrechtelijk geheimhoudingsbeding is ook een strafbaar feit waarvan aangifte kan worden gedaan.

Soms overtreedt een werknemer een contractueel geheimhoudingsbeding omdat hij vindt dat hij een misstand aan de kaak moet stellen (klokkenluiden). De eisen om een beroep te doen op de arbeidsrechtelijke bescherming als klokkenluider zijn behoorlijk streng: ƒ er moet sprake zijn van een ernstige misstand zoals bijvoorbeeld een schending van wet of beleid die gevaar oplevert voor volksgezondheid, veiligheid en/of milieu, ƒ de misstand mag in beginsel geen betrekking hebben op een persoonlijk arbeidsconflict, ƒ de misstand moet eerst intern worden gemeld, ƒ helpt dat niet, dan moet vervolgens liefst eerst de ondernemingsraad worden ingeschakeld, ƒ biedt ook dat geen soelaas, dan kan de werknemer extern gaan klokkenluiden maar wel op de minst schadelijke weg. ƒ dat betekent dat bijvoorbeeld eerst de Nederlandse Arbeidsinspectie zou moeten worden ingeschakeld. De media moeten zoveel mogelijk buiten de deur worden gehouden. Zie in dit verband ook paragraaf 3.2.2 over het Huis voor Klokkenluiders.

Voorbeeld

Een werknemer is sinds 1 juli 2001 in dienst bij de werkgever in de functie van private banker advisory. Op 5 september 2008 heeft de werknemer zijn arbeidsovereenkomst opgezegd. In november 2008 start een klant van de werkgever een procedure tegen de werkgever, waarin hij onder meer schadevergoeding vordert in verband met het wanprestatie van de werkgever in de uitvoering van de effectenbemiddelingsovereenkomst. De werkgever heeft vervolgens de werknemer in rechte betrokken en onder meer gesteld dat de

Klokkenluiders

1.5.4

Hoofdstuk 1.5 Bedingen in een arbeidsovereenkomst

werknemer de op hem rustende geheimhoudingsverplichtingen heeft geschonden door vertrouwelijke informatie door te geven aan de betreffende klant. De werkgever vordert een vergoeding van de daardoor geleden schade. De kantonrechter heeft de vordering van de werkgever toegewezen. De werknemer gaat in hoger beroep. Het hof is van oordeel dat de werknemer het contractuele geheimhoudingsbeding heeft geschonden door vertrouwelijke gegevens van de werkgever ter beschikking te stellen aan de klant. Daarvoor kan geen rechtvaardiging worden gevonden. De werknemer heeft geen melding van de gestelde misstand gedaan bij een leidinggevende of andere competente functionaris binnen de organisatie van de werkgever, dan wel bij de (indirecte) aandeelhouders van de werkgever, voordat hij de als werknemer passende loyaliteit en discretie tegenover zijn werkgever liet varen en het geheimhoudingsbeding schond. Bovendien is met de handelwijze van de werknemer geen zwaarwegend publiek belang gediend, maar (uitsluitend) het belang van de betreffende klant, die een zakelijk conflict met de werkgever had (Bron: Hof Amsterdam, 14 juni 2011 (ECLI:NL:GHAMS:2011:BR2582)).

Boetebeding

Aan een concurrentiebeding en een geheimhoudingsbeding kan een boetebeding gekoppeld worden. In de arbeidswetgeving is het boetebeding apart geregeld maar die specifieke regeling is niet altijd van toepassing op bedingen tussen werkgever en werknemer. Voor wat betreft boetebedingen die aan te merken zijn als tuchtmaatregel, zoals bij overtreding van voorschriften over veiligheid en werktijden/pauzes, geldt de specifieke bepaling in beginsel wel. Bij een concurrentiebeding geldt die regel niet.

Wanneer de specifieke bepaling van toepassing is, moet het boetebeding voldoen aan de volgende voorwaarden:

1. het beding moet schriftelijk zijn overeengekomen met de werknemer;

2. het beding moet precies omschrijven in welke gevallen de werkgever de boete mag opleggen;

3. het beding moet de bestemming van de boete omschrijven;

4. de boete mag niet ten voordele van de werkgever komen;

5. de boete in het beding moet zijn uitgedrukt in het geld waarin het loon ook is vastgesteld;

6. de boete die in een week wordt opgelegd mag niet hoger zijn dan een halve dag loon.

Elk beding dat strijdig is met deze vereisten is nietig. Van de vereisten onder 3, 4, 5 en 6 mag echter schriftelijk worden afgeweken bij werknemers die meer verdienen dan het voor hen geldende minimumloon. De boete kan in die gevallen wel worden gematigd door de rechter (zie ook paragraaf 3.7.1).

Specifieke bepaling geldt niet in alle gevallen

Zoals hiervoor al bij het concurrentiebeding is beschreven, is de specifieke bepaling in het arbeidsrecht volgens de rechtspraak daar niet van toepassing. Ook bij een boetebeding gekoppeld aan een relatiebeding of een antironselbeding kan worden gesteld dat de specifieke regeling niet geldt.

Bij een boetebeding gekoppeld aan het geheimhoudingsbeding bestaat nog onduidelijkheid. Het Gerechtshof Leeuwarden vond onder verwijzing naar de parlementaire geschiedenis van het wetsartikel, dat het bij een boetebeding verbonden aan een geheimhoudingsbeding voornamelijk gaat om een ordevoorschrift tijdens het dienstverband waarop in beginsel alle arbeidsrechtelijke bepalingen van toepassing zijn. Echter, volgens ditzelfde Gerechtshof blijkt uit de wetsgeschiedenis niet dat een boetebeding gekoppeld aan een geheimhoudingsplicht, overeengekomen met een werknemer met meer dan het minimumloon, aan meer formaliteiten moet voldoen dan dat het schriftelijk is overeengekomen. Volgens de rechter blijkt uit de wetgeschiedenis dus dat niet expliciet hoeft te worden overeengekomen dat wordt afgeweken van de wettelijke bepalingen omtrent de bestemming en de hoogte van de boete. De boete mocht dus aan de werkgever zelf toekomen (Bron: Hof Leeuwarden, 26 mei 2009 (ECLI:NL:GHLEE:2009:BI9100)).

1.5.5

Uitvindingsbeding

Als het niet uitgesloten is dat de werknemer tijdens de looptijd van de arbeidsovereenkomst in bedrijfstijd en met behulp van bedrijfsmiddelen een uitvinding doet, is het verstandig daarover een beding in de arbeidsovereenkomst op te nemen. De inhoud van dit beding zou kunnen zijn dat het bedrijf de rechten van de uitvinding verwerft. De Rijksoctrooiwet bepaalt dat de werkgever recht heeft op octrooi voor uitvindingen die de werknemer gedaan heeft. Dit geldt alleen als de werknemer in de onderneming een positie

1.5.6 Verbod van nevenwerkzaamheden

1.5.6.1 Per 1 augustus 2022: nevenwerkzaamhedenverbod nog slechts mogelijk met goede reden

bekleedt die met zich meebrengt dat hij bijzondere kennis, die bij hem aanwezig is, aanwendt om uitvindingen te doen.

Met andere woorden, zijn functie moet erop gericht zijn dat hij uitvindingen doet. In de regel zal in het loon van de werknemer een vergoeding zijn inbegrepen wegens het missen van het recht op octrooi. Is dit niet het geval, dan heeft de werknemer op grond van de Rijksoctrooiwet recht op een passende vergoeding. Bij het bepalen van de hoogte hiervan moet worden gelet op het geldelijk belang van de uitvinding en op de omstandigheden waaronder deze heeft plaatsgehad. Om de discussie over wat passend is te vermijden zou voor de zekerheid moeten worden bepaald dat in het overeengekomen loon al een octrooivergoeding is inbegrepen. De werknemer heeft te allen tijde het recht in het octrooi als de uitvinder te worden vermeld.

Op grond van de Auteurswet (die stamt uit 1912) wordt een werkgever aangemerkt als de rechthebbende op letterkundige, wetenschappelijke of kunstwerken die een werknemer in het kader van de arbeidsovereenkomst maakt. Hier kan in onderling overleg van worden afgeweken, maar als dat niet is gebeurt, geldt dus als hoofdregel dat een werkgever automatisch rechthebbende wordt op dergelijke werken.

Een concurrentiebeding geldt pas na afloop van het dienstverband en alleen voor concurrerende werkzaamheden. Indien de werkgever wil voorkomen dat de werknemer tijdens het dienstverband zonder zijn toestemming nevenwerkzaamheden verricht bij een andere werkgever, kan hij hierover een beding opnemen in de arbeidsovereenkomst.

Op 1 augustus 2022 is de Wet implementatie EU-richtlijn transparante en voorspelbare arbeidsvoorwaarden in werking getreden. Dit is een implementatiewet van de Europese richtlijn over dit onderwerp, Richtlijn (EU) 2019/1152. Eén van de wijzigingen die deze wet met zich meebrengt, heeft betrekking op het nevenwerkzaamhedenbeding.

Sinds 1 augustus 2022 gelden er strenge regels voor het afspreken van een nevenwerkzaamhedenverbod. Een nevenwerkzaamhedenbeding is nu niet meer rechtsgeldig, tenzij er een objectieve rechtvaardiging voor bestaat. U kunt daarbij denken aan bescherming van vertrouwelijkheid van bedrijfsinformatie, het voorkomen van belangenconflicten of dreigende schending van de Arbeidstijdenwet. De Arbeidstijdenwet stelt immers verplicht dat een werknemer ongevraagd het werken in een andere baan meldt, om op die manier het risico van overschrijding van de maximale wekelijkse arbeidstijd te voorkomen.

Anders dan het concurrentiebeding in arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd, hoeft de objectieve rechtvaardiging overigens niet in de arbeidsovereenkomst vermeld te worden. Het is dus voldoende als de werkgever achteraf kan motiveren wat zijn objectieve belang is bij het nevenwerkzaamhedenbeding.

De verwachting is dat deze wetswijziging tot gevolg heeft dat nevenwerkzaamhedenbedingen sinds 1 augustus 2022 in principe ‘verboden’ zijn, tenzij de werkgever er een concreet belang bij heeft dat zwaarder weegt dan het belang van de werknemer. Ook diverse cao’s, waar afspraken over nevenwerkzaamheden in zijn opgenomen, zullen aangepast moeten worden.

Let op: geen overgangsrecht Let op

De per 1 augustus 2022 in werking getreden Wet implementatie EU-richtlijn transparante en voorspelbare arbeidsvoorwaarden kent géén overgangsrecht. De nieuwe regels –waaronder dus de strenge regels rondom nevenwerkzaamhedenbeidngen – hebben dus onmiddellijke werking. Dit is inmiddels ook bevestigd door de rechtbank Noord-Holland op 6 september 2022 (AR 2022-1051, op het moment van afronden van deze uitgave (nog) niet gepubliceerd op rechtspraak.nl).

Als u een nevenwerkzaamhedenbeding overeenkomt, wees dan alert op de omschrijving van toegestane nevenwerkzaamheden, in het bijzonder wanneer een werknemer bij aanvang van de arbeidsovereenkomst al bepaalde werkzaamheden (bijvoorbeeld als zelfstandige) verricht en overeen wordt gekomen dat hij dit ook tijdens de looptijd van de arbeidsovereenkomst als nevenactiviteit kan blijven doen. Indien een te ruime formulering wordt gehanteerd, bestaat het risico dat bij uitbreiding van de nevenwerkzaamheden de toestemming geacht wordt ook betrekking te hebben op deze uitgebreide nevenwerkzaamheden. Indien een werknemer bijvoorbeeld handelt in bepaalde producten en uitbreiding van deze

Hoofdstuk 1.5 Bedingen in een arbeidsovereenkomst

handel naar andere producten concurrentie kan opleveren met de eigen bedrijfsactiviteiten, is het raadzaam zo duidelijk en concreet mogelijk de toegestane nevenwerkzaamheden te omschrijven, bijvoorbeeld door de producten waarin wordt gehandeld specifiek te benoemen.

Voorbeeld

1.5.7 Verplichting tot overwerk

In een uitspraak van 8 oktober 2013 heeft het Hof Arnhem-Leeuwarden geoordeeld dat het verrichten van nevenwerkzaamheden ook in een situatie dat geen beding is overeengekomen dat nevenwerkzaamheden verbiedt, in strijd kan zijn met de eisen van goed werknemerschap. Een werknemer van een technisch installatiebedrijf maakte in het kader van zijn eenmanszaak gebruik van een inkoopvoordeel via zijn werkgever, terwijl dit inkoopvoordeel uitdrukkelijk bedoeld was voor privégebruik. Het Hof oordeelde dat het verrichten van nevenwerkzaamheden bij gebreke van een contractueel verbod in beginsel is toegestaan, maar niet wanneer de grenzen van het goed werknemerschap worden overschreden. Dat kan zich voordoen, aldus het Hof, als de nevenwerkzaamheden de werkgever hinderen in zijn bedrijfsvoering, bijvoorbeeld doordat hem concurrentie wordt aangedaan (Bron: Hof Arnhem-Leeuwarden, 8 oktober 2013 (JAR 2013/277)).

In de wet is niets geregeld over het verrichten van overwerk. Wel zijn in sommige cao's regelingen te vinden. Ook in de individuele arbeidsovereenkomst kan hierover een bepaling zijn opgenomen. Zo kan er bijvoorbeeld geregeld zijn dat pas sprake is van overwerk als de werkgever opdracht of toestemming heeft gegeven voor de uren of kan zijn vastgelegd dat overuren in vrije tijd kunnen worden opgenomen, maar niet worden uitbetaald. Als er niets bepaald is, moet aan de hand van feiten en omstandigheden worden vastgesteld of er een verplichting tot overwerk bestaat en of voor het overwerk loon moet worden betaald.

Voorbeeld

Werknemer X is een jaar werkzaam geweest bij een advocatenkantoor. Na afloop van het dienstverband vordert X uitbetaling van 500 ‘overwerkuren’. De kantonrechter en de rechtbank in hoger beroep wijzen de eis af. Ook de Hoge Raad is van mening dat voor een vergoeding van overwerk geen grondslag bestaat. De Hoge Raad overweegt als er geen afspraak over overwerkvergoeding is gemaakt, er voor een – op de redelijkheid en billijkheid gebaseerde – overwerkvergoeding alleen plaats is als ten minste komt vast te staan dat de werkgever het overwerk aan de werknemer heeft opgedragen of dat blijkt dat de werkgever daarmee heeft ingestemd (Bron: HR, 6 maart 1998 (JAR 1998/126)).

Overigens spelen ook andere omstandigheden een rol zoals het functieniveau van de werknemer en de toepasselijke arbeidsvoorwaarden, en hetgeen werknemer en werkgever van elkaar mochten verwachten gelet op elkaars gedragingen en verklaringen. Een werknemer mag opgedragen overwerk weigeren als vaststaat dat daardoor de maximaal toegestane arbeidsduur zou worden overschreden (Bron: HR, 27 januari 1995 (JAR 1995/50)).

Voorbeeld

Werknemer X vordert na opzegging van de arbeidsovereenkomst uitbetaling van een grote hoeveelheid overuren die hij door drukte niet op heeft kunnen nemen. De kantonrechter stelt vast dat op grond van het geldende reglement sprake is van overwerk als een werknemer in opdracht van de werkgever en buiten de normale arbeidstijden werk verricht. Van een expliciete opdracht blijkt geen sprake en om vast te kunnen stellen of impliciet opdracht is gegeven, moet volgens de kantonrechter blijken dat de werkgever wist dat (aanzienlijke) overuren gemaakt werden en dat de werknemer aanspraak maakte op vergoeding van die overuren. Omdat binnen de organisatie de werkuren flexibel ingedeeld kunnen worden, de overuren zeer geleidelijk zijn opgebouwd en bovendien niet eerder aanspraak is gemaakt op vergoeding, oordeelt de kantonrechter dat geen sprake is van een impliciete opdracht. De kantonrechter wijst de vordering van de werknemer af (Bron: Rb. Den Bosch, 15 november 2012 (RAR 2013/34)).

Om misverstanden te voorkomen is het raadzaam om hierover, bij het ontbreken van een duidelijke cao-regeling, zo mogelijk bij het aangaan van de arbeidsovereenkomst nadere schriftelijke afspraken te maken (zie paragraaf 4.1.1.7, zie ook hoofdstuk 6.1).

Uiteraard dient bij overwerk rekening te worden gehouden met de grenzen die de Arbeidstijdenwet aan de dagelijkse en wekelijkse werkuren stelt. Zie ook paragraaf 6.1.4.

Op 14 oktober 2016 is een wetsvoorstel ingediend waarin (onder andere) is geregeld dat als meer arbeid wordt verricht dan de geldende normale arbeidsduur per week, het mini-

Let op Let op Let op

1.5.8 Verplichting tot ander werk op een andere plaats en tijd dan gewoonlijk

mumloon naar rato wordt vermeerderd. Die ‘normale arbeidsduur’ is dan de voltijd werkweek zoals die bijvoorbeeld in een cao is vastgelegd.

De werknemer is niet zonder meer verplicht ander werk te verrichten dan in de arbeidsovereenkomst is overeengekomen. Wenst de werkgever de werknemer ruimer in te zetten dan alleen voor de functie die in de arbeidsovereenkomst is omschreven, dan kan daarover een beding in de arbeidsovereenkomst worden opgenomen. Daarbij speelt het goed werknemerschap dan een belangrijke rol: moet de werknemer in redelijkheid ingaan op de aangeboden andere werkzaamheden? Van belang kan zijn hoe lang de andere werkzaamheden moeten plaatsvinden, wat de aanleiding is voor de wijziging en hoe sterk dat werk afwijkt van de bedongen arbeid. Hetzelfde geldt voor het verrichten van werk op een andere plaats en tijd dan gewoonlijk. De werkgever dient voor toepassing van dit beding rekening te houden met de geloofsovertuiging en de persoonlijke omstandigheden van de betrokkene. De nieuwe plaats mag geen onaanvaardbare verslechtering van de positie van de werknemer betekenen. In het algemeen mag de werkgever dus de redelijke opdracht geven om op een andere plaats in een andere functie te werken als die andere werkzaamheden passend zijn. Met de werknemer moet overleg worden gevoerd. Het voordeel van het opnemen van een beding hierover in de arbeidsovereenkomst is dat de werknemer weet dat hij met dergelijke voorstellen rekening moet houden. In dit kader is het raadzaam bij de vermelding van de standplaats rekening te houden met de mogelijkheid dat de werknemer ook op andere plaatsen zal worden ingezet.

1.5.9

Beding uitsluiting loondoorbetalingsplicht

De hoofdregel in het arbeidsrecht is dat de werkgever geen loon hoeft te betalen als de werknemer de bedongen arbeid niet heeft verricht (geen arbeid, geen loon). Op deze hoofdregel bestaat echter een uitzondering voor het geval de werknemer niet heeft gewerkt door een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van de werkgever hoort te komen (geen arbeid, toch loon). Gedacht kan worden aan vermindering van werkopdrachten, maar ook aan weersomstandigheden of calamiteiten (brand) waardoor het werk niet kan worden verricht, terwijl de werknemer in beginsel wel beschikbaar is.

Schriftelijke en beperkte uitsluiting

Let op Voorbeeld

De wet geeft de werkgever de mogelijkheid om dit risico gedurende een bepaalde periode weg te nemen. Zo'n uitsluiting moet schriftelijk worden overeengekomen. Dit kan in de arbeidsovereenkomst, in een afzonderlijke schriftelijke overeenkomst of bij cao. De loondoorbetalingsplicht kan bovendien slechts voor de eerste zes maanden van de arbeidsrelatie worden uitgesloten.

Bij opeenvolgende contracten gaat niet telkens opnieuw een termijn van zes maanden lopen. Het beding tot uitsluiting van de loondoorbetalingsplicht kan slechts overeen worden gekomen voor de eerste zes maanden van een contract of een keten van contracten

De uitsluiting kan specifiek worden geformuleerd, voor het geval er te weinig werk is.

De werkgever is gedurende de eerste zes maanden van de arbeidsovereenkomst niet verplicht om het loon aan de werknemer door te betalen wanneer er te weinig werk voorhanden is. De werknemer krijgt in deze periode dus slechts uitbetaald over de daadwerkelijk gewerkte uren. De werkgever kan het beding ook algemener formuleren, met een verwijzing naar het betreffende wetsartikel, waardoor de loondoorbetalingsplicht niet geldt in alle gevallen waarin de werknemer de arbeid niet heeft verricht door oorzaken die in redelijkheid voor rekening van de werkgever behoren te komen.

Let op

Langere uitsluiting via cao

Hoewel ziekte van een werknemer in het algemeen wordt beschouwd als een risico dat voor rekening van de werkgever komt, mag de werkgever dát risico niet uitsluiten. De wet bevat namelijk voor de loondoorbetalingsplicht bij ziekte een speciale bepaling (zie hoofdstuk 5.1).

De loondoorbetalingsplicht kan voor een langere termijn dan zes maanden worden uitgesloten, maar dit kan slechts bij cao en niet bij individuele arbeidsovereenkomst. Verlenging van de termijn van zes maanden is alleen mogelijk voor functies die specifiek in de cao (of regeling door een bestuursorgaan) zijn bepaald en waarbij geldt dat de werkzaamheden die aan die specifieke functies verbonden zijn, incidenteel van aard zijn en geen vaste omvang hebben.

Hoofdstuk 1.5 Bedingen in een arbeidsovereenkomst

Gedachte is dat voor structurele werkzaamheden na een termijn van zes maanden duidelijk moet (kunnen) zijn wat in de toekomst de te verwachten omvang van die werkzaamheden zal zijn. Een langere uitsluiting van de loondoorbetalingsverplichting zal alleen nog in uitzonderingsgevallen van toepassing zijn.

Voorbeeld

Let op Let op

Voorbeelden die uit de wetsgeschiedenis te halen zijn, betreft de student die invalt bij grote drukte in een restaurant, zo lang die drukte niet behoort tot een normale piek (sector horeca) of een werknemer die vanuit een arbeidspool wordt ingezet voor vervanging tijdens zwangerschap, ziekte of andere onvoorziene omstandigheden.

Omdat afwijking van de loondoorbetalingsplicht na zes maanden uitsluitend bij cao mogelijk is, zal goed kennis moeten worden genomen van de relevante cao-bepalingen. Alleen als bij cao een langere periode mogelijk is gemaakt, kan langer dan zes maanden van de loondoorbetalingsplicht worden afgeweken.

Sinds de WAB is ingevoerd (1 januari 2020) wordt een arbeidsovereenkomst, ongeacht of deze voor bepaalde of onbepaalde tijd is aangegaan, aangemerkt als een oproepovereenkomst als en zo lang de loondoorbetalingsplicht is uitgesloten. Deze kwalificatie betekent dat een aantal specifieke regels van toepassing is. Zie hiervoor uitgebreider paragraaf 2.2.2.

Uitsluiting loondoorbetalingsplicht en ziekte

Bijzondere aandacht verdient de situatie waarbij een werknemer arbeidsongeschikt raakt tijdens de periode dat de contractuele of bij cao bepaalde periode van loonuitsluiting geldt. Het recht op loon bij arbeidsongeschiktheid is gebaseerd op artikel 7:629 BW en niet op artikel 7:628 BW. De loonuitsluiting geldt daarmee niet voor het loon tijdens arbeidsongeschiktheid.

Als de primaire oorzaak dat niet kan worden gewerkt iets anders is dan de arbeidsongeschiktheid, bijvoorbeeld detentie of het ontbreken van een verblijfsvergunning, geldt de uitsluiting van de loonbetalingsplicht wél.

Voorbeeld

In de arbeidsovereenkomst van een oproepkracht staat de volgende bepaling:

“(…) Artikel 15. Werknemer heeft slechts recht op salaris indien en voor zover hij daadwerkelijk als oproepkracht voor werkgever werkzaam is geweest. Het bepaalde in artikel 7:628 lid 1 tot en met 4 BW wordt, voor zover wettelijk mogelijk, uitgesloten. Werknemer zal dus geen aanspraak kunnen maken op salaris over de tijd gedurende welke hij om welke reden dan ook niet heeft gewerkt. (…)”

Op 18 februari 2018 meldt de werknemer zich ziek. De werkgever betaalt geen loon en beroept zich op artikel 15 uit de arbeidsovereenkomst. De werknemer legt de zaak met succes aan de kantonrechter voor, die als volgt overweegt en oordeelt:

“(…) Naar het oordeel van de kantonrechter moeten de artikelen 7:628 en 7:629 BW los van elkaar worden gezien. Zij bevatten ieder een eigen regeling voor de situatie dat de werknemer niet in de gelegenheid is om arbeid te verrichten, maar de werkgever toch loon moet betalen. Artikel 7:628 bevat een regeling voor situaties dat de werknemer geen arbeid kan verrichten ten gevolge van oorzaken die vallen onder het bedrijfsrisico, zoals weersomstandigheden die het werk onmogelijk maken, onvoldoende orders, stagnatie in de productie of afzet enzovoorts, die voor rekening van de werkgever behoren te komen, tenzij daar voor een bepaalde periode ten nadele van de werknemer bij schriftelijke overeenkomst of CAO van wordt afgeweken. Het artikel ziet naar het oordeel van de kantonrechter niet op periodes dat de werknemer als gevolg van arbeidsongeschiktheid wegens ziekte niet in staat is arbeid te verrichten. Voor die situatie geldt immers een afzonderlijke regeling in artikel 7:629 BW. Dat algemeen wordt aangenomen dat artikel 7:629 BW een lex specialis is van artikel 7:628 BW betekent naar het oordeel van de kantonrechter niet meer dan dat er voor de situatie van arbeidsongeschiktheid een speciale regeling is opgenomen, zonder dat die daarmee ondergeschikt is aan artikel 7:628 BW. In artikel 7:629 BW wordt dan ook niet de toepasselijkheid van art. 7:628 BW als voorwaarde gesteld. (…) Algemeen aanvaard in het arbeidsrecht is dat de werknemer in geval van arbeidsongeschiktheid doorgaand wordt beschermd voor zover het loondoorbetaling betreft. Op die loondoorbetaling kan slechts marginaal ten nadele van de werknemer worden afgewe-

1.5.10

Beding uitsluiting loondoorbetaling eerste twee dagen bij ziekte

Let op Let op Let op

ken. Artikel 7:629 lid 9 BW bepaalt immers dat afwijking van de loondoorbetalingverplichting tijdens ziekte ten nadele van de werknemer op één uitzondering na (namelijk twee wachtdagen) niet is toegestaan, nietig derhalve. Nu in de wettekst van artikel 7:629 BW geen enkele verwijzing naar de uitsluitingsmogelijkheid van artikel 7:628 lid 5 BW voorkomt, moet het ervoor gehouden worden dat de wetgever deze mogelijkheid in het geval van arbeidsongeschiktheid ook niet beoogd heeft. In het tegenovergestelde geval komt lid 9 van art. 7:629 BW wel in een vreemd daglicht te staan. Het beroep van DSV Road op de uitsluiting van doorbetaling van het loon bij arbeidsongeschiktheid gedurende de eerste zes maanden ex artikel 18 van de oproepovereenkomst in samenhang met art. 7:628 lid 5 BW dient naar het oordeel van de kantonrechter dan ook te worden verworpen. (…)” (Ktr. Roermond 19 december 2018, ECLI:NL:RBLIM:2018:11922).

De wet biedt de mogelijkheid aan de werkgever om een uitzondering te bedingen op de loondoorbetalingsverplichting tijdens een periode van arbeidsongeschiktheid. Zo'n beding, ten nadele van de werknemer, is beperkt tot maximaal twee dagen. Deze uitzonderingsdagen worden ook wel wachtdagen genoemd.

In de meeste cao's staat een loondoorbetalingsverplichting tijdens arbeidsongeschiktheid opgenomen, dat zo'n uitzonderingsbeding (impliciet) niet toestaat. Biedt de cao de mogelijkheid van deze uitzondering wel, of is er geen cao van toepassing, dan kan dit beding rechtsgeldig overeengekomen worden, voor maximaal twee dagen. Zie over deze wachtdagen verder bij hoofdstuk 5.1.

De wachtdagen gelden ook wanneer geen sprake is van twee op elkaar aansluitende werkdagen, zoals bij parttime werk vaak het geval is. Als een werknemer op maandag, donderdag en vrijdag werkt, kunnen de maandag én donderdag als wachtdag aangemerkt worden.

Toepassen van de wachtdagen kan tot gevolg hebben dat een werknemer daardoor over een gewerkte periode minder verdient dan het wettelijk minimumloon. De basis voor toepassing van wachtdagen ligt in artikel 7:629 lid 9 BW:

“Van dit artikel kan ten nadele van de werknemer slechts in zoverre worden afgeweken dat bedongen kan worden dat de werknemer voor de eerste twee dagen van het in lid 1 of lid 2 bedoelde tijdvak geen recht op loon heeft.”

De wachtdagen zijn een uitzondering op de hoofdregel, want uitgangspunt is namelijk wat in lid 1 van artikel 7:629 BW staat:

“Voor zover het loon niet meer bedraagt dan het bedrag, bedoeld in artikel 17, eerste lid, van de Wet financiering sociale verzekeringen, met betrekking tot een loontijdvak van een dag, behoudt de werknemer voor een tijdvak van 104 weken recht op 70% van het naar tijdruimte vastgestelde loon, maar de eerste 52 weken ten minste op het voor hem geldende wettelijke minimumloon, indien hij de bedongen arbeid niet heeft verricht omdat hij in verband met ongeschiktheid ten gevolge van ziekte, zwangerschap of bevalling daartoe verhinderd was.”

Lid 1 houdt kort gezegd in dat in de eerste 52 weken van arbeidsongeschiktheid er minimaal het minimumloon moet worden betaald. De bepaling over de wachtdagen (lid 9) vormt op dit uitgangspunt een uitzondering, in die zin dat over (maximaal) twee dagen van die 104 weken de loonaanspraak kan worden uitgesloten. Lid 9 bevat zelf niet de beperking die lid 1 wel kent, namelijk dat het minimumloon de ondergrens vormt en dat toepassing van de wachtdagen er niet toe mag leiden dat het loon onder de minimumloongrens duikt. Het feit dat die beperking er niet staat, betekent dat de wetgever de toepassing van wachtdagen ook mogelijk heeft willen maken in situaties waarbij het loon op het niveau van het minimumloon zit. In die gevallen betekent toepassing van wachtdagen immers per definitie een loon onder de grens van het wettelijk minimumloon.

Onder juristen bestaat op dit punt overigens geen consensus. Op basis van een wijziging in de Wet op het Minimumloon per 1 januari 2017, waarbij de mogelijkheid tot inhouding op / verrekening met het minimumloon tot een aantal specifieke situaties is beperkt en waarbij betaling van ten minste het minimumloon verplicht is, is een andere conclusie

1.5.11

Hoofdstuk 1.5 Bedingen in een arbeidsovereenkomst

mogelijk. Artikel 7:629 BW lid 9 bestond echter (ruim) voor die tijd al en is niet aangepast, wat wel voor de hand had gelegen als het de bedoeling van de wetgever was geweest om toepassing van wachtdagen bij het minimumloon uit te sluiten. De hiervoor bedoelde aanscherping van de Wet op het Minimumloon heeft bovendien als achtergrond en doel het tegengaan van zogeheten schijnconstructies, zodat het ook niet aannemelijk is dat met de wijziging beoogd is een verandering teweeg te brengen in de toepassing van wachtdagen bij ziekte.

Eenzijdig wijzigingsbeding

De werkgever kan, behalve ten aanzien van de soort arbeid, de werkplek en de werktijd in het algemeen bedingen dat hij eenzijdig wijzigingen mag doorvoeren in de arbeidsvoorwaarden. Voor de geldigheid van zo'n beding is vereist dat het schriftelijk is overeengekomen. Bovendien kan de werkgever alleen een beroep doen op zo'n beding als de werkgever een zodanig zwaarwichtig belang heeft bij de wijziging dat het belang van de werknemer dat door de wijziging wordt geschaad hiervoor ‘naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid’ moet wijken.

Zwaarwichtig belang

Bij een zwaarwichtig belang kan bijvoorbeeld worden gedacht aan bedrijfseconomische of organisatorische omstandigheden die de werkgever tot wijziging van de arbeidsvoorwaarden dwingen. Bij de totstandkoming van het wetsartikel is als voorbeeld genoemd dat het onder omstandigheden voor een werkgever in redelijkheid niet aanvaardbaar kan zijn dat een onkostenregeling niet kan worden gewijzigd, terwijl de ondernemer in grote financiële moeilijkheden is verzeild.

Betrokkenheid ondernemingsraad Voorbeeld

Als de werkgever gebruik wil maken van het eenzijdig wijzigingsbeding is het verstandig om daarbij de ondernemingsraad te betrekken. Het is weliswaar niet verplicht, maar uit de rechtspraak blijkt dat het wel zinvol is. Een wijziging zal eerder redelijk en billijk worden geacht als vooraf instemming van de ondernemingsraad is gevraagd en verkregen.

Op 20 maart 2018 heeft het Hof ’s-Hertogenbosch uitspraak gedaan in een zaak over de aanpassing van de verdeling van de pensioenpremie tussen de werkgever en de werknemer op de voet van een eenzijdig wijzigingsbeding. De wijziging, waar de groepsondernemingsraad mee heeft ingestemd, houdt in dat de werkgever 30% van de verschuldigde pensioenpremie ten laste wil gaan brengen van de werknemers, waarbij een overgangsregeling is vastgesteld op grond waarvan in het eerste jaar 10% van de verschuldigde premie bij de werknemers in rekening wordt gebracht, in het tweede jaar 20% en vervolgens 30%, met toekenning van een eenmalige compensatie van € 100 bruto (naar rato van het dienstverband).

Het Hof komt tot de conclusie dat de werkgever niet voldoende heeft onderbouwd dat sprake is van een zwaarwichtig belang in de zin van artikel 7:613 BW. Zwaarwichtige belangen kunnen, aldus het Hof, “bestaan in bedrijfseconomische, bedrijfstechnische en bedrijfsorganisatorische omstandigheden, waarbij te denken valt aan de situatie dat een werkgever in grote financiële moeilijkheden verkeert. Voorts is denkbaar dat een zwaarwichtige belang als bedoeld in artikel 7:613 BW ook kan worden gevormd door een financieel belang – zoals de werkgever heeft gesteld – om ook op langere termijn een bedrijfseconomisch verantwoorde situatie in stand te houden, waarbij de continuïteit van de onderneming en de belangen van alle werknemers zoveel mogelijk zijn gewaarborgd” (vgl. Hof Arnhem 15 maart 2011, ECLI:NL:GHARN:2011:BQ1305).

Wanneer de werkgever zich op het bestaan van een zwaarwichtig belang beroept, is het aan de werkgever om dat standpunt deugdelijk te onderbouwen door feiten of omstandigheden aan te voeren waaruit dit kan blijken en, bij betwisting door de werknemer, het bewijs van het bestaan daarvan te leveren (vgl. Kamerstukken II 1996/97, 24 615, nr. 9, blz. 32).

De werkgever voert een combinatie van vijf redenen aan die samen aangemerkt moeten worden als een zwaarwichtige reden voor de wijziging van de arbeidsvoorwaarde: 1. door gewijzigd overheidsbeleid en de huidige economische en financiële situatie zijn de bedrijfsresultaten sterk onder druk komen te staan;

2. verslechterde bedrijfsresultaten noodzaken tot kostenbeheersing; 3. de pensioenregeling is niet meer van deze tijd en niet marktconform; 4. de pensioenregeling is zeer kostbaar door de stijging van de pensioenpremies als per-

Goed werkgeverschap/werknemerschap

centage van de salarissom;

5. het doorvoeren van de nieuwe premieverdeling is noodzakelijk om de continuïteit van de onderneming te kunnen waarborgen.

Na een kritische analyse van de cijfermatige onderbouwing door de werkgever komt het Hof tot de slotsom dat (het merendeel van) de aangevoerde redenen geen of onvoldoende steun vindt in de onderbouwing.

In een overweging ten overvloede merkt het Hof over het belang van de instemming van de ondernemingsraad nog het volgende op:

“Het Hof merkt dienaangaande op dat uit de wetshistorie van de WOR (vgl. in het bijzonder de Nota naar aanleiding van het Verslag, TK 1996-1997, 24 615, nr. 9, pagina 31) volgt dat instemming van de ondernemingsraad of overeenstemming met de ondernemingsraad geen directe doorwerking kan hebben in de individuele arbeidsovereenkomst. Bij de behandeling van de WOR is daarover in deze nota opgemerkt:

“Overeenstemming tussen de ondernemer en de ondernemingsraad over een arbeidsvoorwaardenregeling werkt niet automatisch en dwingend door in de individuele arbeidsovereenkomsten. Indien de ondernemer en de ondernemingsraad het eens zijn over de (wijziging van de) arbeidsvoorwaarden dan dient dit nog verwerkt te worden in de individuele arbeidsovereenkomsten, hetzij door middel van verkregen overeenstemming met de werknemer, hetzij door een beroep te doen op artikel 613 BW.”

Het Hof is van oordeel dat hieruit volgt dat de ondernemer bij een eenzijdig wijziging van een primaire arbeidsvoorwaarde zoals de onderhavige – de werkgever vraagt in dit geval in feite een loonoffer van de werknemers -, onverminderd moet aantonen dat daartoe een zwaarwichtig belang bestaat, zeker wanneer dat door een werknemer gemotiveerd wordt betwist. Het bestaan van zo’n belang volgt niet reeds enkel uit de instemming van de ondernemingsraad met de wijziging van de (primaire) arbeidsvoorwaarde.”

Instemming van de ondernemingsraad betekent dus niet dat automatisch sprake is van een zwaarwichtig belang. De Hoge Raad heeft in een uitspraak van 29 november 2019 niet de kans aangegrepen om concreet te maken welk gewicht de instemming van de ondernemingsraad precies in de schaal legt bij de weging van het zwaarwegend bedrijfsbelang. Uitgangspunt blijft dus dat instemming van de ondernemingsraad in belangrijke mate bijdraagt aan de conclusie dat er een zwaarwegend belang is, maar het is niet doorslaggevend.

Vooral bij het eenzijdig willen wijzigen van arbeidsvoorwaarden voor meerdere werknemers tegelijk is het van belang dat de werkgever dit recht via een eenzijdig wijzigingsbeding is overeengekomen. Zonder zo'n beding moet de werkgever op individueel niveau proberen de gewenste wijzigingen door te voeren. Zie hierna, en ook paragraaf 3.2.2. In eerste instantie moet de werkgever dat proberen in onderling overleg, want eenzijdige wijziging zonder beding past niet goed in het systeem van contracten. Immers, een (arbeids)overeenkomst mag nu eenmaal niet door de ene partij worden gewijzigd als de andere partij niet instemt met die wijziging.

De werkgever kan in een voorkomend geval eventueel wel een beroep doen op het goed werknemerschap wanneer het niet instemmen met een redelijk voorstel tot wijziging onredelijk zou zijn van de werknemer. De Hoge Raad heeft in het bekende Taxi-Hofman-arrest (HR, 26 juni 1998, JAR 1998/199) namelijk bepaald dat de werknemer bij gewijzigde omstandigheden op het werk op grond van goed werknemerschap in beginsel positief op redelijke voorstellen van de werkgever moet ingaan. Dat geldt zelfs als het om gewijzigde omstandigheden gaat die voor rekening van de werkgever komen, zoals bijvoorbeeld een slechtere bedrijfseconomische situatie. Afwijzen van wijzigingsvoorstellen mag alleen als aanvaarding redelijkerwijs niet van de werknemer kan worden gevergd.

In een latere uitspraak, het Stoof-Mammoet -arrest, (HR, 11 juli 2008, ECLI:NL:PHR:2008:BD1847) heeft de Hoge Raad dit standpunt verduidelijkt. Volgens de Hoge Raad moet eerst worden beoordeeld of de werkgever als goed werkgever wel een redelijke aanleiding had voor het doen van een wijzigingsvoorstel. Als dit het geval is, dan

1.5.12

Hoofdstuk 1.5 Bedingen in een arbeidsovereenkomst

moet het voorstel zelf vervolgens redelijk zijn. Daarna moet nog worden bekeken of aanvaarding van het voorstel in redelijkheid van de werknemer kan worden gevergd. In ditzelfde arrest heeft de Hoge Raad ook aangegeven dat het eenzijdig wijzigingsbeding vooral van belang is bij collectieve wijzigingen (zoals bij reorganisaties), maar dat het goed werkgever- en werknemerschap een betere leidraad is wanneer het gaat om wijzigingen van arbeidsvoorwaarden van een individuele werknemer.

Zie over goed werkgeverschap/goed werknemerschap en wijzigingsvoorstellen uitgebreid paragraaf 3.2.2.

Studiekostenbeding

1.5.12.1

Per 1 augustus 2022: geen studiekostenbedingen toegestaan bij verplichte scholing

Wanneer wordt afgesproken dat de werknemer een opleiding mag of moet volgen, kan een studiekostenbeding in de arbeidsovereenkomst worden opgenomen of apart met de werknemer overeengekomen worden.

Op 1 augustus 2022 is de Wet implementatie EU-richtlijn transparante en voorspelbare arbeidsvoorwaarden in werking getreden. Dit is een implementatiewet van de Europese richtlijn over dit onderwerp, Richtlijn (EU) 2019/1152. Uit deze wet vloeien onder meer wijzigingen voort met betrekking tot afspraken over studiekosten en -tijd.

Sinds 1 augustus 2022 is het maken van afspraken over (terugbetaling van) studiekosten niet meer toegestaan voor kosten die verband houden met bij wet of cao verplichtgestelde scholing. Dergelijke opleidingen moeten thans verplicht kosteloos aan de werknemer worden aangeboden. Bovendien moet de ermee gemoeide tijd worden aangemerkt als arbeidstijd. In de praktijk zal het hierbij met name gaan om scholing op het gebied van veiligheid, arbeidsvoorwaarden en vakbekwaamheid. Beroepsopleidingen of certificeringen vallen hier in beginsel niet onder, tenzij deze op grond van de wet of een cao verplicht zijn of worden. Zie ook paragraaf 3.5.2.

Let op: check cao’s

In diverse cao's zijn regelingen over opleiding en studie opgenomen. Als daar een verplichting om een opleiding aan te bieden uit voortvloeit, mogen de kosten daarvan derhalve sinds 1 augustus 2022 niet meer op de werknemer verhaald worden. Het verdient daarom aanbeveling om per geval na te gaan of afwijking van of aanvulling op de cao-regeling toegestaan of wellicht zelfs vereist is.

Let op: geen overgangsrecht

1.5.12.2

Alle niet-verplichte opleidingen: studiekostenbeding toegestaan

De per 1 augustus 2022 in werking getreden Wet implementatie EU-richtlijn transparante en voorspelbare arbeidsvoorwaarden kent géén overgangsrecht. De nieuwe regels hebben dus onmiddellijke werking en dat geldt ook voor de regels op het gebied van (het verhalen van) studiekosten.

Voor opleidingen die niet bij wet of cao verplicht zijn gesteld, kunnen nog wel zoals vanouds studiekostenbedingen of -overeenkomsten overeengekomen worden. Daarbij is ongewijzigd dat de werkgever moet proberen enkele valkuilen te vermijden. Een onredelijk of onduidelijk studiekostenbeding zal in rechte namelijk alsnog sneuvelen.

De Hoge Raad heeft zich in een belangrijk arrest uit 1983 (HR 10 juni 1983, NJ 1983, 796) uitgelaten over een beding waarbij de werknemer een gedeelte van het loon moest terugbetalen over een periode waarin hij een studie had gevolgd. Uit die uitspraak, en daarop gebaseerde rechtspraak van lagere rechters vallen een aantal voorwaarden af te leiden, waaraan voldaan moet zijn om een geslaagd beroep te kunnen doen op een studiekostenbeding:

ƒ Allereerst zal de werkgever duidelijk moeten omschrijven wat er onder studiekosten wordt verstaan. Een duidelijke omschrijving daarvan kan discussie voorkomen, waarbij het voor de werkgever goed is om te beseffen dat het loon dat is doorbetaald over opleidingsdagen ook onder studiekosten valt.

ƒ

Ook moet heel precies worden omschreven in welke gevallen en onder welke omstandigheden er een terugbetalingsverplichting bestaat.

ƒ De consequenties van de terugbetalingsverplichting moeten vooraf duidelijk zijn voor de werknemer (dus: wat moet betaald worden op welk moment).

ƒ

De terugbetalingsverplichting moet – uitzonderingen daargelaten – verminderen naarmate het dienstverband langer voortduurt na voltooiing van de studie (glijdende schaal, staffel).

ƒ

Er mag geen strijd ontstaan met de Wet Minimumloon en Minimumvakantiebijslag.

Verder is het verstandig te onderscheiden in twee situaties: ƒ de werknemer stopt met de opleiding vóór afronding daarvan of heel kort daarna; ƒ de werknemer blijft na afronding van de opleiding nog enige tijd in dienst.

Bij de eerste situatie (= de werknemer stopt zelf met de opleiding) is volgens de Hoge Raad volledige terugbetaling in de regel steeds mogelijk. In de tweede situatie moet een glijdende schaal worden ingebouwd. Er kan bovendien nog rekening worden gehouden met de mogelijke verwijtbaarheid aan de kant van de werknemer, waardoor de opleiding niet wordt afgerond: komt dat door langdurige afwezigheid of is het een kwestie van niet genoeg studeren? Dit is overigens geen vereiste en kan makkelijk tot discussies leiden, maar leidt wel tot een genuanceerde toepassing van het studiekostenbeding.

Als een studiekostenbeding wordt getoetst door een rechter, kunnen daarbij (ook) de volgende factoren van belang zijn: ƒ

De wijze waarop het dienstverband eindigt; op initiatief werkgever of werknemer en wat was de reden?

ƒ Betreft het een contract voor bepaalde of onbepaalde tijd en wat is de duur van de opleiding?

ƒ

Op wiens initiatief is de opleiding gestart? ƒ Gaat het om een algemene opleiding of specifieke (interne) opleiding? ƒ In hoeverre is de opleiding verplicht voor het mogen uitvoeren van bepaalde werktaken? ƒ In hoeverre heeft de werknemer zelf baat bij de opleiding? ƒ Gedurende welke tijdspanne en in welke mate kan de werkgever geacht worden baat te hebben (gehad) bij de door de werknemer verworven kennis en vaardigheden.

Een werknemer is werkzaam op basis van een arbeidsovereenkomst voor de duur van zes maanden. Deze arbeidsovereenkomst is nadien verlengd met nogmaals zes maanden. Ruim een maand voor het einde van de looptijd van de tweede arbeidsovereenkomst en wanneer hem een derde arbeidsovereenkomst voor de duur van zes maanden is aangeboden, kondigt de werknemer aan op te zeggen. Werkgever en werknemer zijn in het kader van een opleiding voor de duur van 24 maanden de volgende terugbetalingsregeling overeengekomen:

“De kosten van het opleidingsprogramma voor deze twaalf maanden bedragen € 15.000 en worden door werkgever voldaan. Indien de werknemer binnen zes maanden na aanvangsdatum van het arbeidscontract bij werkgever vertrekt zullen alle opleidingskosten door werknemer dienen te worden betaald. Indien werknemer binnen zes tot 24 maanden na aanvangsdatum van het arbeidscontract bij werkgever vertrekt zullen alle opleidingskosten naar rato door werknemer dienen te worden betaald.”

(…)

De arbeidsovereenkomst wordt door werknemer beëindigd na twaalf maanden. De kosten van het opleidingsprogramma bedragen € 15.000. Indien werknemer het contract niet wenst te verlengen dan wel eerder vertrekt, is de verrekening als volgt:

Na twaalf maanden: € 15.000 * (12/24) = € 7.500. Na zes maanden: € 15.000 * (18/24) = € 11.250.

De kantonrechter oordeelt in de door de werkgever aanhangig gemaakte procedure dat het beroep op de terugbetalingsregeling in strijd is met de eisen van goed werkgeverschap en daarmee in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.

Ten eerste betrof het een interne opleiding en zou de werknemer geen officieel diploma hebben behaald dat hij aan potentiële nieuwe werkgevers zou kunnen tonen als bewijs van opgedane kennis en verworven vaardigheden. De inspanningen die de werkgever heeft geleverd om de werknemer binnen de onderneming op te leiden behoren volgens de kantonrechter in de tweede plaats tot de normale investeringen die een werkgever als

Voorbeeld

Hoofdstuk 1.5 Bedingen in een arbeidsovereenkomst

goed werkgever in zijn werknemers behoort te doen.

Ten derde is van belang dat de opleiding een duur heeft van 24 maanden, terwijl de werkgever drie arbeidsovereenkomsten van zes maanden heeft aangeboden, ondanks het feit dat in artikel 13 van de arbeidsovereenkomst is vermeld dat deze na het verstrijken van de eerste zes maanden zou worden verlengd met achttien maanden. De aangeboden overeenkomsten waren hierdoor van kortere duur dan de opleiding.

Tot slot overweegt de kantonrechter dat de terugbetalingsovereenkomst inhoudt dat hoe korter de werknemer in dienst is, hoe meer hij moet terugbetalen, terwijl de opleiding eerst na vierentwintig maanden is afgerond. Dit brengt de kantonrechter tot de conclusie dat de investeringen van de werkgever in de opleiding dus na vierentwintig maanden volledig op het niveau van € 15.000 zijn. Hiermee valt zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet te rijmen dat de werknemer na een dienstverband van twaalf maanden meer moet terugbetalen dan na een dienstverband van achttien maanden (Bron: Rb. Oost-Nederland, 15 februari 2013 (ECLI:NL:RBONE:2013:BZ1987)).

Voorbeeld studiekosten verrekenen met eindafrekening

Discussies over de rechtsgeldigheid van een studiekostenbeding spelen in de praktijk met name rond de beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Als de werknemer de rechtsgeldigheid van zo’n beding betwist, zal hij zeker ook de verplichting tot terugbetaling ter discussie stellen. Verrekenen (zie ook hoofdstuk 4.2) met de eindafrekening kan dan uitkomst bieden.

Op 2 september 2020 heeft de kantonrechter in Arnhem een uitspraak gedaan over de terugbetaling op grond van een studiekostenbeding. De werkgever had de terug te betalen studiekosten verrekend met de eindafrekening. De werknemer stapte naar de rechter om het – volgens hem ten onrechte – verrekende bedrag te vorderen:

“(…) De kantonrechter stelt vast dat het in artikel 19 opgenomen studiekostenbeding een tijdspanne bevat binnen welke tijd de werkgever wordt geacht baat te hebben van de door de werknemer tijdens de opleiding verworven kennis en vaardigheden, namelijk vier jaar. Ook bepaalt het beding dat werknemer, indien de arbeidsovereenkomst tijdens of na afloop van de opleiding wordt beëindigd, de kosten over die periode dient terug te betalen. Tot slot bevat het beding een afbouwregeling waarbij de terugbetalingsverplichting vermindert naar evenredigheid met het voortduren van de arbeidsovereenkomst na afronding van de opleiding. Naar het oordeel van de kantonrechter voldoet het beding daarmee aan de door de Hoge Raad in haar arrest van 10 juni 1983 vastgestelde criteria.

(…) Op grond van artikel 19 van het studiekostenbeding dient een medewerker zijn medewerking te verlenen aan het volgen van opleidingen en cursussen, die door de werkgever noodzakelijk worden geacht voor het goed vervullen van de functie en die voor rekening van de werkgever zullen zijn. Voorts is bepaald dat indien het dienstverband binnen twee, drie of vier jaar na het volgen van de opleiding of cursus eindigt, de kosten hiervan (deels) moeten worden terugbetaald door de werknemer. (…) Het dienstverband is op verzoek van werknemer geëindigd op 30 september 2018. (…)

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat [eiser] op grond van artikel 19 van het studiekostenbeding gehouden is een deel van de door [gedaagde] betaalde studiekosten aan [gedaagde] terug te betalen. Hierbij geldt dat de door [gedaagde] gehanteerde berekeningswijze, gelet op de data van afronding van de onderscheidenlijke cursussen, alsmede datum van beëindiging van het dienstverband, in overeenstemming is met het studiekostenbeding. Voor de opleiding beheerder brandmelding dient [eiser] 50% van de opleidingskosten aan werkgever terug te betalen. Voor de ODB-cursus is dit 75% en voor de overige gevolgde cursussen 100%. (…)

Het voorgaande leidt tot het oordeel dat het verrekeningsverweer ten aanzien van de studiekosten slaagt. Werkgever kwam op grond van artikel 6:127 lid 2 jo artikel 7:632 lid 1 BW de bevoegdheid toe om de terug te vorderen studiekosten in mindering te brengen op het aan werknemer op grond van de eindafrekening toekomende loon ten bedrage van € 1.888,59 netto. Dit betekent dat de vordering van werknemer tot betaling van het restant van de eindafrekening wordt afgewezen. (…)” (Ktr. Arnhem 2 september 2020, ECLI:NL:RBGEL:2020:4442)

1.5.12.3

Studiekosten en transitievergoeding

In het kader van de transitievergoeding (zie uitgebreid hoofdstuk 7.9), kunnen bepaalde kosten in mindering worden gebracht. Dit betreft kosten die gemaakt zijn; a. in verband met de beëindiging van de arbeidsovereenkomst en die gericht waren op het voorkomen van werkloosheid of het bekorten van de periode van werkloosheid en; b. die een bredere inzetbaarheid van een werknemer bevorderen

Welke kosten dit concreet (kunnen) zijn en aan welke voorwaarden voldaan moet zijn om deze in mindering te kunnen brengen, is verder uitgewerkt in een ministeriële regeling van 23 april 2015 (zie hierover uitgebreid hoofdstuk 7.9). Uitgangspunt van de regeling is dat kosten die de werkgever heeft gemaakt om (een periode van) werkloosheid tegen te gaan of te verkorten, door bijvoorbeeld outplacement, of kosten om de kansen voor de werknemer op de arbeidsmarkt te vergroten, bijvoorbeeld via (om)scholing, op de vergoeding in mindering te brengen. Het is aan te bevelen om bij het maken van een studiekostenovereenkomst rekening te houden met de mogelijkheid om bepaalde kosten in mindering te brengen op de transitievergoeding.

Let op

1.5.13

Einde dienstverband bij bereiken AOW-gerechtigde leeftijd

Een wezenlijke voorwaarde om bepaalde kosten in mindering te kunnen brengen op de transitievergoeding is dat de werknemer daar op voorhand mee heeft ingestemd. Niet in algemene zin, maar concreet ten aanzien van specifieke kosten die de werkgever op zich neemt.

Als noch in de arbeidsovereenkomst noch in een toepasselijke cao de bepaling is opgenomen dat de arbeidsovereenkomst met de werknemer in ieder geval eindigt bij het bereiken van de AOW-gerechtigde leeftijd, dan loopt de arbeidsovereenkomst in beginsel na die datum gewoon door.

Voor opzegging van de arbeidsovereenkomst is (sinds 1 juli 2015) geen voorafgaande toestemming van het UWV (of op basis van een cao ingestelde commissie) meer nodig, tenzij schriftelijk is overeengekomen dat dit wel is vereist. Het bereiken van de AOW (of pensioen) gerechtigde leeftijd is een (redelijke) grond voor opzegging van de arbeidsovereenkomst. Een werkgever kan er ook voor kiezen om in de arbeidsovereenkomst direct al een bepaling op te nemen dat het dienstverband met de werknemer van rechtswege eindigt bij het bereiken van de AOW-gerechtigde leeftijd. Dit wordt een pensioenontslagbeding genoemd.

Let op Let op Let op

Als de arbeidsovereenkomst is aangegaan na het bereiken van de AOW-gerechtigde leeftijd, zijn de normale ontslagregels van toepassing. Zie ook paragraaf 1.4.7.

Zie hoofdstuk 7.1 voor een meer uitgebreide toelichting.

Inmiddels is de verhoging van de AOW-leeftijd aanvaard. De aloude koppeling tussen 65 jaar en AOW-gerechtigde leeftijd komt te vervallen. In geleidelijke stappen wordt die vanaf 2013 verhoogd naar 66 jaar in 2018 en 67 jaar in 2021. Het ligt voor de hand om in een beding in de arbeidsovereenkomst aan te sluiten bij de (flexibele) AOW-gerechtigde leeftijd, ervan uitgaande dat de overige wetgeving (o.a. sociale wetgeving) ook daarbij zal aansluiten. Ook wordt verwacht dat in reeds bestaande arbeidsovereenkomsten, waarin staat opgenomen dat het dienstverband van rechtswege eindigt bij het bereiken van de leeftijd van 65 jaar conversie zal plaatsvinden naar de nieuwe pensioengerechtigde leeftijd. De verwachting is dat de rechter begrijpt dat met het noemen van die leeftijd is bedoeld om aan te haken bij de AOW-gerechtigde leeftijd, en de arbeidsovereenkomst dus ook op die manier zal gaan uitleggen.

1.5.14

Bijzondere overeenkomsten

De besproken bedingen kunnen worden opgenomen in iedere overeenkomst die de kenmerken heeft van een arbeidsovereenkomst. Dus ook in een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, een parttime arbeidsovereenkomst, een leer-, stage-, afroep- en een thuiswerkovereenkomst waarop de bepalingen van het arbeidsrecht van toepassing zijn. De bedingen kunnen ook worden opgenomen in overeenkomsten die geen arbeidsovereenkomst zijn, zoals freelance-overeenkomsten, zzp-overeenkomsten of managementovereenkomsten (kort gezegd: een overeenkomst van opdracht). Alleen de eisen voor het concurrentiebeding en het eenzijdig wijzigingsbeding zijn wettelijk geregeld voor de arbeidsovereenkomst. Die eisen gelden dus niet bij het gebruik van deze bedingen in andere overeenkomsten.