1.8 Praktijkgids Arbeidsrecht 2023_ZP_CTF

Wet- en regelgeving

Arbeidsrechtelijke aspecten van internationale arbeid

Burgerlijk Wetboek (BW)

EG-verordening inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst (Rome I)

EG-verordening betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken (EEX-Vo) Europese detacheringsrichtlijn – Richtlijn 96/71/EG van het Europees Parlement en de Raad van 16 december 1996 Herziene Europese detacheringsrichtlijn – Richtlijn (EU) 2018/957 van het Europees Parlement en de Raad van 28 juni 2018 Handhavingsrichtlijn – Richtlijn 2014/67/EU van het Europees Parlement en de Raad van 15 mei 2014

Wet arbeidsvoorwaarden gedetacheerde werknemers in de Europese Unie (WagwEU) Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv)

De gerechtelijke bepalingen van het land waarnaar de werknemer wordt uitgezonden.

Samenvatting

De werkgever die een werknemer uitzendt naar een ander land, sluit in het algemeen twee overeenkomsten: een detacheringovereenkomst met de opdrachtgever/inlener en een (aanvullende) arbeidsovereenkomst met de te detacheren werknemer.

Uitzending vanuit Nederland naar het buitenland

Als tussen de Nederlandse werkgever en de te detacheren werknemer al een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd bestaat, kunnen partijen in het algemeen niet rechtsgeldig overeenkomen dat de arbeidsovereenkomst tussen hen eindigt op het moment dat de detachering is afgelopen. Als er nog geen arbeidsovereenkomst bestaat, kan tussen hen een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd worden gesloten, waarin is vastgelegd dat deze eindigt op het moment dat de detachering (het project) is afgelopen. Vanaf het moment van de uitzending naar het buitenland zal de werknemer worden geconfronteerd met bijzondere omstandigheden en hoge kosten.

Het is gebruikelijk dat werkgever en werknemer hieromtrent aanvullende voorwaarden overeenkomen. De tussen werkgever en werknemer bestaande arbeidsovereenkomst wordt beheerst door het recht van het land waar de werknemer gewoonlijk zijn arbeid verricht. Indien een uitzending korter dan vijf jaar duurt en het contract voorziet in zogenoemde expatriate-voorzieningen, wordt in het algemeen het recht van het land van de werkgever/uitlener van toepassing geacht. Werknemers die tijdelijk naar andere lidstaten van de Europese Unie (EU-lidstaten) worden uitgezonden, hebben recht op dezelfde arbeidsvoorwaarden als de werknemers in die lidstaat. Kern hiervan is dat een werknemer uit een andere EU-lidstaat beloond moet worden volgens de geldende regels van het werkland en met name volgens de in het werkland geldende wet en cao. De WagwEU bepaalt dat de maximumduur van detachering wordt beperkt tot 12 maanden (met een mogelijke verlenging tot 18 maanden), waarna de gedetacheerde werknemer onder de verplichte beschermende regels van het arbeidsrecht van het werkland valt.

Uitzending vanuit het buitenland naar Nederland Bij uitzending van werknemers naar Nederland zal hetgeen met de werknemer wordt overeengekomen in het algemeen worden geregeld door de buitenlandse werkgever/uitlener. De Nederlandse inlener moet zich goed laten informeren over wat er tussen de werknemer en de buitenlandse werkgever/uitlener wordt overeengekomen, omdat de Nederlandse inlener bij een eventueel geschil ongewild partij kan worden en zaken rondom de arbeidsovereenkomst en de uitzending vaak feitelijk zal moeten regelen. De Nederlandse inlener moet ook beseffen dat hij aansprakelijk kan worden gesteld voor schade als ge-

Remote working / Tijdelijke terugkeer naar het thuisland

volg van bedrijfsongevallen en voor schade die de werknemer aan derden toebrengt. De tussen werkgever en werknemer bestaande arbeidsovereenkomst wordt beheerst door het recht van het land waar de werknemer gewoonlijk zijn arbeid verricht.

Indien een uitzending korter dan vijf jaar duurt en het contract voorziet in zogenoemde expatriate-voorzieningen (bijvoorbeeld bepalingen omtrent de bepaalde duur van de uitzending, vergoedingen van kosten van de verhuizingen en de repatriëring enzovoort), wordt in het algemeen het recht van het land van de werkgever/uitlener van toepassing geacht. Werknemers die tijdelijk worden uitgezonden naar lidstaten van de Europese Unie (waaronder Nederland), hebben recht op dezelfde arbeidsvoorwaarden als de werknemers in die lidstaat, voor zover de arbeidsvoorwaarden betrekking hebben op onder andere het minimum aantal vakantiedagen en het minimumloon.

Houd er rekening mee dat dit waarschijnlijk zal wijzigen indien door de werknemer een beroep wordt gedaan op de implementatie van de Europese detacheringsrichtlijn in de Nederlandse wet. Deze Nederlandse wet is de Wet arbeidsvoorwaarden gedetacheerde werknemers in de Europese Unie (WagwEU). Op grond van de WagwEU moet een werknemer uit een andere EU-lidstaat beloond worden volgens de geldende regels van het werkland en met name volgens de in het werkland geldende wet en cao. De WagwEU bepaalt dat de maximumduur van detachering wordt beperkt tot 12 maanden (met een mogelijke verlenging tot 18 maanden), waarna de gedetacheerde werknemer onder de verplichte beschermende regels van het arbeidsrecht van het werkland valt.

Sinds de COVID-19 pandemie zijn veel werknemers gaan thuiswerken. Bij werknemers die zijn uitgezonden naar Nederland is hierdoor de trend ontstaan dat deze werknemers ook vanuit huis gaan werken in het thuisland en niet in Nederland. Oftewel een naar Nederland uitgezonden werknemer, gaat dan terug naar het thuisland om vanuit daar werkzaamheden te verrichten voor zijn Nederlandse werkgever/inlener. Hoe begrijpelijk dit ook is, het brengt wel uitdagingen en risico’s met zich mee voor de arbeidsovereenkomst en de internationale uitzendconstructie.

Dergelijke gevallen dienen elk op zich te worden beoordeeld, omdat de lokale regelgeving van de betrokken landen een grote rol speelt bij het in kaart brengen van de arbeidsrechtelijke gevolgen en risico’s van een dergelijke tijdelijke terugkeer naar het thuisland als gevolg van COVID-19. Als vuistregels kunnen in ieder geval worden vermeld: ƒ Zorg ervoor dat de voorwaarden van thuiswerken in het thuisland schriftelijk worden vastgelegd in een addendum bij de arbeidsovereenkomst, of in een reglement/’policy’ (“Working from home Policy / Hybrid working Policy”).

ƒ Kom overeen dat het thuiswerken in het thuisland ‘tijdelijk’ is met duidelijke omschrijving van een maximumduur. Thuiswerken in het thuisland is geen repatriëring! ƒ Zorg ervoor dat de werknemer niet zijn/haar huis opzegt en daarmee ophoudt ingezetene van het Nederland te zijn. ƒ

Check de eventuele gevolgen voor de internationale werkvergunning. ƒ Check de eventuele fiscale (en sociale zekerheids-) gevolgen met betrekking tot loonbelasting en sociale zekerheidspremies. ƒ Kom duidelijk verplichtingen overeen in geval van ziekte. ƒ Het verdient aanbeveling om ook gevolgen op te nemen indien de werknemer uiteindelijk toch niet feitelijk terugkeert naar Nederland/het werkland (ontslagvoorwaarden).

1.8.1 Uitzending van Nederland naar het buitenland

Wanneer een bedrijf een werknemer naar het buitenland wil uitzenden, is er een aantal mogelijkheden. Er zal meestal sprake zijn van een zogenoemde driehoeksverhouding, waarbij de drie betrokken partijen zijn:

1. de uit te zenden werknemer; 2. de werkgever/uitlener; en 3. de buitenlandse inlener.

Vaak bestaat er ook reeds een arbeidsovereenkomst tussen de werknemer en de werkgever/uitlener. In het navolgende worden de constructies besproken.

1.8.1.1

Uitzendingsconstructies

Bij uitzendingen vanuit Nederland naar het buitenland zijn logischerwijs drie partijen betrokken:

1. de uit te zenden werknemer,

Hoofdstuk 1.8 Arbeidsrechtelijke aspecten van internationale arbeid

2. de werkgever/uitlener en 3. de buitenlandse inlener.

De werkgever die de werknemer uitzendt, sluit naast een (aanvullende) arbeidsovereenkomst met de werknemer in het algemeen ook een overeenkomst van opdracht (detacheringsovereenkomst – zie paragraaf 2.6.3) met de inlener. Niet zelden wordt echter een schriftelijke overeenkomst feitelijk niet opgemaakt indien de buitenlandse inlener een bedrijf is dat tot dezelfde groep van bedrijven behoort als de werkgever/uitlener. Desondanks blijft er ook in het laatste geval juridisch sprake van een overeenkomst van opdracht (detacheringsovereenkomst) tussen werkgever/uitlener en de buitenlandse inlener.

De werkgever/uitlener en inlener sluiten een detacheringovereenkomst, waarin wordt bepaald dat de werkgever/uitlener één of meerdere werknemers zal detacheren. In de detacheringovereenkomst wordt onder andere de tegenprestatie van de inlener opgenomen. In veel gevallen bestaat deze tegenprestatie uit de salariskosten, kosten met betrekking tot de pensioenvoorziening en overige onkosten. Hiernaast brengt de werkgever/uitlener veelal een toeslag in rekening.

Tevens worden in de detacheringovereenkomst gegevens opgenomen omtrent de duur van de detachering. Deze afspraken in de detacheringovereenkomst gelden logischerwijs enkel tussen de werkgever/uitlener en de inlener en dienen ook apart met de werknemer te worden overeengekomen.

Hoewel het vastleggen van de formele detacheringovereenkomst tussen de werkgever/uitlener en de inlener regelmatig achterwege wordt gelaten indien de uitzending geschiedt naar een buitenlands bedrijf dat behoort tot dezelfde groep, dient beseft te worden dat –ook in de situatie van uitlening binnen een groep van bedrijven – vastlegging van deze overeenkomst van opdracht wel de voorkeur geniet. Tenzij er afspraken worden gemaakt tussen de werkgever/uitlener en de inlener die de werknemer niet mag weten, kan de detachering worden vastgelegd in een driepartijenovereenkomst (zie ook paragraaf 2.1.2.2) met de werknemer zelf ook als contractspartij.

De verschillende uitzendingsconstructies

Bij uitzendingen vanuit Nederland naar het buitenland zijn vier hoofdvormen te onderscheiden: ƒ Detacheringsconstructie ƒ Opschortingsconstructie I ƒ Opschortingsconstructie II ƒ Beëindigingsconstructie

Houd er rekening mee dat de arbeidsrechtelijke gevolgen van de verschillende constructies kunnen wijzigen indien de nieuwe Europese detacheringsrichtlijn wordt geïmplementeerd in nationale wetgeving. De verwachting is dat deze implementatie uiterlijk in 2020 een feit zal zijn, maar de exacte gevolgen zijn nog niet duidelijk.

Detacheringsconstructie

Bij de detacheringsconstructie blijft de oorspronkelijke arbeidsovereenkomst tussen werkgever/uitlener en werknemer gehandhaafd, maar is de werknemer wel onderworpen aan het gezag van het buitenlandse bedrijf. De werknemer treedt echter formeel niet in dienst bij het inlenende bedrijf in het buitenland. Het is gebruikelijk dat werkgever en werknemer aanvullende (detacherings)voorwaarden overeenkomen door middel van een nieuwe arbeidsovereenkomst of door middel van een aanvulling op de bestaande arbeidsovereenkomst.

Vaak wordt deze constructie gebruikt voor dienstreizen of korte detacheringen (korter dan drie maanden). Indien deze constructie wordt gebruikt voor langere uitzendingen dienen duidelijke uitzendvoorwaarden (schriftelijk) te worden overeengekomen om te voorkomen dat een ander rechtstelsel automatisch van kracht wordt op de bestaande arbeidsovereenkomst.

Opschortingsconstructie I

Bij de opschortingsconstructie I sluiten de werkgever/uitlener en de werknemer een geheel nieuwe arbeidsovereenkomst (eventueel naar het recht van het land waarnaar wordt uitgezonden), met geheel nieuwe arbeidsvoorwaarden. De werking van de oorspronkelijke arbeidsovereenkomst tussen werkgever/uitlener en werknemer wordt opgeschort en er wordt overeengekomen dat deze opschorting vervalt (derhalve dat de oorspronkelijke arbeidsovereenkomst herleeft) indien de nieuwe arbeidsovereenkomst wordt beëindigd.

Detacheringovereenkomst

1.8.1.2 Verandering van arbeidsvoorwaarden

De werknemer treedt niet in dienst bij het inlenende bedrijf in het buitenland, maar is wel onderworpen aan het gezag van het buitenlandse bedrijf. In de praktijk wordt wel gesproken over een slapende oorspronkelijke arbeidsovereenkomst. Vaak wordt deze constructie gebruikt voor langere uitzendingen (langer dan een jaar).

Bij de opschortingsconstructie II sluiten niet de werkgever/uitlener en de werknemer een nieuwe arbeidsovereenkomst, maar wordt een nieuwe arbeidsovereenkomst gesloten tussen de inlener in het buitenland en de werknemer (naar het recht van het land waarnaar wordt uitgezonden). De werking van de oorspronkelijke arbeidsovereenkomst tussen werkgever/uitlener en werknemer wordt opgeschort en er wordt overeengekomen dat deze opschorting vervalt (derhalve dat de oorspronkelijke arbeidsovereenkomst herleeft) indien de nieuwe arbeidsovereenkomst wordt beëindigd. De werknemer treedt bij deze constructie in dienst bij het inlenende bedrijf in het buitenland en gedurende de uitzending bestaat er geen formele arbeidsrechtelijke band meer tussen de oude werkgever/uitlener en de werknemer. Ook hier wordt in de praktijk wel gesproken over een slapende oorspronkelijke arbeidsovereenkomst.

Een belangrijk punt om hier mee te nemen is wat er gebeurt met het aantal opgebouwde dienstjaren, omdat de werknemer (tijdelijk) formeel een nieuwe werkgever krijgt. Deze opgebouwde dienstjaren spelen in Nederland (en in veel andere landen) een belangrijke rol bij het berekenen van een mogelijke ontslagvergoeding. Ook voor het bepalen van de opzegtermijn spelen de opgebouwde dienstjaren vaak een rol.

Vaak wordt deze constructie gebruikt voor langere uitzendingen (langer dan een jaar) of zeer lange uitzendingen (langer dan vijf jaar).

Bij de beëindigingsconstructie treedt een werknemer direct in dienst bij de buitenlandse werkgever/inlener en is er formeel geen sprake van detachering of uitzending. De arbeidsovereenkomst tussen de Nederlandse werkgever en de werknemer wordt beëindigd (met wederzijds goedvinden) en de werknemer sluit gelijktijdig een nieuwe arbeidsovereenkomst met de buitenlandse werkgever. De oorspronkelijke arbeidsovereenkomst wordt in deze situatie niet slapend gemaakt, maar komt tot een definitief einde.

Deze constructie kan gebruikt worden voor zeer lange uitzendingen (langer dan vijf jaar).

Daarnaast wordt deze constructie meer en meer gebruikt door internationale bedrijven om hun werknemers mogelijkheden te bieden om buitenlandervaring op te doen, zonder ingewikkelde internationale uitzendconstructies te hoeven op te zetten. Werknemers die dan in het buitenland gaan werken bij een bedrijfsonderdeel van het internationale concern, krijgen een lokale arbeidsovereenkomst aangeboden, onder vergelijkbare voorwaarden als de lokale werknemers en naar het recht van dat land. Voor het bedrijf is dit een simpele wijze van ‘internationale uitzending’ waarmee veel minder kosten gemoeid zijn.

Werknemers die op deze wijze worden uitgezonden, moeten wel beseffen dat dergelijke lokale contracten niet meer waarborgen omvatten dan de lokale arbeidsovereenkomst. Alle andere zaken die een werknemer mogelijk van belang vindt, moeten separaat worden overeengekomen. Denk hierbij aan: terugkeergarantie na einde lokale arbeidsovereenkomst, repatriëring bij ziekte/ongeval, uitkering bij ziekte/ongeval (vaak zal de sociale zekerheid in Nederland worden beëindigd en zullen in het buitenland nog niet voldoende sociale zekerheidsrechten zijn opgebouwd), pensioen dat kan worden genoten in Nederland, verhuiskosten, kosten voor buitenlandverzekeringen, enzovoort.

Ook hier geldt dat het belangrijk is om mee te nemen wat er gebeurt met het aantal opgebouwde dienstjaren, omdat de werknemer formeel een nieuwe werkgever krijgt. Deze opgebouwde dienstjaren spelen in veel landen (maar zeker in Nederland) een belangrijke rol bij het berekenen van een mogelijke ontslagvergoeding. Ook voor het bepalen van de opzegtermijn spelen de opgebouwde dienstjaren vaak een rol.

Bij een uitzending naar het buitenland is gewoonlijk een nieuwe of aanvullende arbeidsovereenkomst nodig omdat tussen werkgever en werknemer de arbeidsvoorwaarden veranderen, het buitenlands recht van toepassing kan zijn of een andere werkgever contractpartij wordt.

Juist bij uitzending van werknemers naar het buitenland is vastlegging van de arbeidsvoorwaarden en overige relevante uitzendinformatie essentieel. In uitzendingsituaties kunnen

Opschortingsconstructie II

Beëindigingsconstructie / Lokale arbeidsovereenkomst

Hoofdstuk 1.8 Arbeidsrechtelijke aspecten van internationale arbeid

arbeidsconflicten namelijk uitmonden in zeer ingewikkelde juridische procedures indien een en ander niet goed is vastgelegd. Het spreekt voor zich dat ingewikkelde procedures ook hoge kosten met zich meebrengen. Hiernaast moet het arbeidsvoorwaardenpakket flexibel zijn en tegemoetkomen aan verschillende omstandigheden waarin arbeidsvoorwaarden worden toegepast.

Zoals al eerder vermeld, is het bij nieuwe of aanvullende arbeidsovereenkomst belangrijk om mee te nemen wat er gebeurt met het aantal opgebouwde dienstjaren. Deze opgebouwde dienstjaren spelen in veel landen een belangrijke rol bij het berekenen van een mogelijke ontslagvergoeding en het bepalen van de opzegtermijn. Betreft het een uitzending voor langere tijd, dan zal het arbeidsvoorwaardenpakket afgestemd moeten worden op een langdurig verblijf, waarbij alle omstandigheden in aanmerking worden genomen.

1.8.2 Reglement Uitzendingsvoorwaarden (Expat Policy / International Hiring Policy)

1.8.2.1

Arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd

In algemene zin is het aan te raden om bij uitzending van werknemers naar het buitenland, de arbeidsvoorwaarden vast te leggen. Dat kan bijvoorbeeld in een ‘Algemeen Reglement Uitzendingsvoorwaarden’ (in het Engels: ‘Expat Policy’ of ‘International Hiring Policy’). Een dergelijk reglement bevat alle voorwaarden van de uitzending in aanvulling op de individuele arbeids- c.q. uitzendovereenkomst.

Voordat de werknemer wordt uitgezonden naar het buitenland, zal in veel gevallen al een arbeidsovereenkomst tussen de werkgever/uitlener en de werknemer bestaan. Als het een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd betreft, zal deze – indien niets anders wordt overeengekomen – gewoon blijven bestaan. Werkgever en werknemer kunnen in het algemeen niet rechtsgeldig overeenkomen dat de arbeidsovereenkomst tussen hen eindigt op het moment dat de detachering is afgelopen.

1.8.2.2 Arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd

Als er voorafgaand aan de internationale detachering nog geen arbeidsovereenkomst tussen de werkgever en werknemer bestaat, kan tussen hen een arbeidsovereenkomst worden gesloten, waarin is vastgelegd dat deze eindigt op het moment dat de detachering eindigt. De arbeidsovereenkomst moet dan worden gesloten voor de bepaalde tijd van de detachering (de duur van het uitzendingsproject).

Onder voorwaarden kan ook een bestaande arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd worden gevolgd door een arbeidsovereenkomst voor de bepaalde tijd van de detachering. In dit kader moet rekening worden gehouden met de bepalingen uit het Burgerlijk Wetboek (BW) over opvolgende arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd. De hoofdregel luidt ‘indien meer dan drie arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd elkaar hebben opgevolgd (met tussenpozen van niet meer dan zes maanden), geldt de laatste arbeidsovereenkomst als aangegaan voor onbepaalde tijd’. Ook ontstaat er een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd indien een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd wordt opgevolgd door een of meerdere arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd (met tussenpozen van niet meer dan zes maanden), en deze overeenkomsten samen een periode van 36 maanden hebben overschreden (deze tussenpozen inbegrepen).

1.8.2.3 Nieuwe arbeidsvoorwaarden Let op

Vanaf het moment van de uitzending naar het buitenland, zal de werknemer worden geconfronteerd met bijzondere omstandigheden en wellicht hoge kosten. Daarom is het gebruikelijk dat werkgever en werknemer aanvullende voorwaarden overeenkomen door middel van een nieuwe arbeidsovereenkomst of een aanvulling op de bestaande arbeidsovereenkomst (of door een ‘Expat Policy’ of ‘International Hiring Policy’). De nieuwe arbeidsvoorwaarden kunnen dan bepalingen bevatten omtrent de duur van de uitzending, vergoedingen van kosten die te maken hebben met de verhuizing en de repatriëring, verloffaciliteiten, lokale woonruimte, bepalingen over terugkeer, behoud van dienstjaren enzovoort. Tevens is het van belang om door middel van deze nieuwe arbeidsvoorwaarden aan de werknemer duidelijkheid te verschaffen over het feit wie tijdens de uitzending het salaris betaalt (de uitlener of de inlener).

In de (aanvullende) arbeidsovereenkomst met betrekking tot de uitzending, dienen ook allerlei bepalingen te worden opgenomen met betrekking tot de toepasselijke loonbelastingen en het toepasselijke sociaal zekerheidsrecht. Hiertoe wordt verwezen naar de Praktijkgids Sociale Zekerheid en de Praktijkgids Personeel en Fiscus.

1.8.2.4 Beperkende bedingen

Bestaande arbeidsvoorwaarden, zoals het non-concurrentiebeding, het relatiebeding en

Non-concurrentiebeding en relatiebeding

het geheimhoudingsbeding, moeten worden aangepast aan de nieuwe situatie (of kunnen nieuw worden overeengekomen). Deze bedingen moeten namelijk niet langer alleen de situatie met betrekking tot de werkgever/uitlener regelen. Voortaan zullen zij ook moeten zien op de belangen van de inlener. Zowel de werkgever/uitlener als de inlener dienen door middel van deze bedingen in de uitzendovereenkomst hun belangen duidelijk af te bakenen.

Als er in verband met de internationale detachering een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd wordt overeengekomen tussen de werkgever en werknemer, kan niet worden volstaan met een standaard concurrentiebeding of relatiebeding. Een standaard concurrentiebeding of relatiebeding kan namelijk slechts geldig worden overeengekomen in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd.

Uitzondering is slechts mogelijk indien in het concurrentiebeding of relatiebeding (in de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd) expliciet is opgenomen een schriftelijke motivering van de werkgever waaruit blijkt dat het concurrentiebeding of relatiebeding noodzakelijk is vanwege zwaarwegende bedrijfs- of dienstbelangen. Met andere woorden: het concurrentiebeding of relatiebeding moet expliciet een reden bevatten waarom juist in deze internationale uitzendsituatie de belangen van de werknemer moeten worden beperkt door het opnemen van een concurrentiebeding of relatiebeding. Uit de voorhanden zijnde jurisprudentie blijkt echter dat ook een uitgebreide schriftelijke motivering niet snel een voldoende reden zal bevatten voor een rechtsgeldig concurrentiebeding of relatiebeding in een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd.

Het geheimhoudingsbeding moet de zaken regelen die niet bij derden bekend mogen worden. Daarbij kan gedacht worden aan alle bijzonderheden die de onderneming van zowel de werkgever/uitlener, als de inlener betreffen.

Thuiswerk beleid / Hybride werk beleid

Zorg ervoor dat de voorwaarden van thuiswerken in het thuisland, of in een ander land dan oorspronkelijk overeengekomen, schriftelijk worden vastgelegd in een addendum bij de arbeidsovereenkomst, of in een reglement/’policy’ (‘Working from home Policy / Hybrid working Policy’).

Het is zaak niet enkel stil te staan bij de arbeidsrechtelijke aspecten van het thuiswerken, of hybride werken, maar ook bij de aspecten ten aanzien van: ƒ Loonbelasting ƒ Sociale zekerheid ƒ Buitenlandse salarisadministratie ƒ Aansprakelijkheidsverzekeringen ƒ Immigratie-eisen

1.8.3 Regelgeving van belang bij uitzending naar het buitenland

1.8.3.1 EG-verordening inzake verbintenissen uit overeenkomsten (Rome I)

Recht van land waar werknemer gewoonlijk zijn arbeid verricht, is toepasselijk

Als een werknemer door zijn werkgever vanuit Nederland wordt uitgezonden naar het buitenland, zijn verschillende regelingen van belang:

Een belangrijke vraag die opkomt bij uitzendingen naar het buitenland is welk recht van toepassing is op de uitzending. Dit is van belang om te weten hoe moet worden omgegaan met alle juridische aspecten van de arbeidsovereenkomst, zoals loonbetalingen, vakantiedagen en eventueel de ontslagproblematiek.

De Rome I verordening bepaalt dat de arbeidsovereenkomst tussen werkgever en werknemer wordt beheerst door het recht van het land waar, of van waaruit, de werknemer gewoonlijk zijn arbeid verricht, zelfs wanneer hij tijdelijk in een ander land te werk is gesteld. Als een werknemer niet in één land gewoonlijk zijn arbeid verricht, is het recht van het land waar de vestiging zich bevindt die de werknemer in dienst heeft genomen, van toepassing. Zelfs al zouden werknemer en werkgever ervoor kiezen om het recht van een ander land van toepassing te verklaren (in de arbeidsovereenkomst), dan nog verliest de werknemer niet de bescherming die hij geniet op grond van de dwingende bepalingen van het land dat wordt aangewezen door de hiervoor genoemde regels.

Hierbij is van belang dat de hiervoor genoemde regels van de Rome I verordening gelden, ongeacht of het aangewezen recht het recht is van een land van de Europese Unie, een westers land of anderszins.

Recht van ander land is toepasselijk

De Rome I verordening bepaalt echter tevens dat indien uit het geheel van de omstandig-

Geheimhoudingsbeding

Hoofdstuk 1.8 Arbeidsrechtelijke aspecten van internationale arbeid

heden blijkt dat de arbeidsovereenkomst een kennelijk nauwere band heeft verbonden met een ander land, het recht van dat andere land toepasselijk is. De meest voorkomende situatie waarin van deze (uitzonderings)regel gebruik wordt gemaakt, is die van de klassieke expatriate. Zeker als de uitzending korter dan vijf jaar duurt, de werknemer sociaal verzekerd blijft in het land van de werkgever/uitlener en het contract voorziet in zogenoemde expatriate-voorzieningen (bijvoorbeeld bepalingen omtrent de bepaalde duur van de uitzending, vergoedingen van kosten van de verhuizing en de repatriëring enzovoort), wordt in het algemeen het recht van het land van de werkgever/ uitlener van toepassing geacht.

Hiernaast moet rekening worden gehouden met de Europese detacheringsrichtlijn indien een werknemer van de ene Europese Unie-lidstaat wordt uitgezonden naar een andere Europese Unie-lidstaat (zie hierna).

Houd er rekening mee dat de arbeidsrechtelijke gevolgen van de ‘kennelijk nauwere band’ kunnen wijzigen indien door de werknemer een beroep wordt gedaan op de implementatie van de Europese detacheringsrichtlijn in de Nederlandse wet. Deze Nederlandse wet is de Wet arbeidsvoorwaarden gedetacheerde werknemers in de Europese Unie (WagwEU). Op grond van de WagwEU kan een werknemer – die van de ene Europese Unie-lidstaat wordt uitgezonden naar een andere Europese Unie-lidstaat – al na 12 maanden een beroep doen op de kernarbeidsvoorwaarden (wettelijke en algemeen verbindend verklaarde cao-bepalingen) van het EU-werkland (land van de inlener). Het recht van het land van de inlener kan dan slechts worden uitgesloten voor een periode van 12 maanden, met een verlenging tot een maximum van 18 maanden. In alle EU-lidstaten geldt een vergelijkbare wet, omdat elke EU-lidstaat de verplichting heeft de (nieuwe) Europese detacheringsrichtlijn in de lokale wetgeving te implementeren.

Arbeidsovereenkomst bepaalt welk recht toepasselijk is

Indien werkgever en werknemer in de arbeidsovereenkomst bepalen dat een bepaald recht van toepassing is, welk recht niet wordt aangewezen door de Rome I verordening, dan kunnen de vorengenoemde regels onduidelijkheid scheppen. Zoals hiervoor aangegeven, verliest de werknemer namelijk niet de bescherming die hij geniet op grond van de dwingende bepalingen van het land dat wordt aangewezen door de Rome I verordening.

Bij een gemaakte rechtskeuze in de arbeidsovereenkomst – welke rechtskeuze niet ziet op het recht dat wordt aangewezen door de Rome I verordening – kan de werknemer kiezen op welke recht hij zich beroept. De werknemer kan derhalve kiezen voor het recht dat gekozen is in de arbeidsovereenkomst, of voor het recht dat wordt aangewezen door de Rome I verordening. In tegenstelling tot de werknemer, heeft de werkgever deze keuze niet. De werkgever kan enkel het recht toepassen dat hijzelf is overeengekomen in de arbeidsovereenkomst.

Om dergelijke onduidelijkheden te voorkomen, verdient het aanbeveling om in de arbeidsovereenkomst of detacheringovereenkomst aansluiting te zoeken bij het recht van het land dat wordt bepaald door de Rome I verordening.

Langere uitzendingen

Indien de uitzending vijf jaar of langer duurt, is niet vol te houden dat het recht van de uitzendende werkgever (bijvoorbeeld het Nederlandse recht) van toepassing blijft op de arbeidsovereenkomst. In een dergelijk geval zal daarom een nieuwe arbeidsovereenkomst moeten worden gesloten tussen ofwel de Nederlandse werkgever en de werknemer, ofwel de buitenlandse inlener en de werknemer. Hierbij wordt het recht van het land waar gewoonlijk de arbeid wordt verricht van toepassing verklaard.

Overigens wordt met betrekking tot een werknemer – die van de ene Europese Unie-lidstaat wordt uitgezonden naar een andere Europese Unie-lidstaat – op basis van de WagwEU al na 12 maanden (met een maximum uitloop naar 18 maanden) het recht van het land waar gewoonlijk de arbeid wordt verricht, van toepassing verklaard.

Inwerkingtreding van de Rome I verordening

De Rome I verordening is van kracht geworden per 17 december 2009 en geldt in de hele Europese Unie behalve in Denemarken. Voor Denemarken geldt het Europees verdrag inzake verbintenissen uit overeenkomsten (EVO), dat vergelijkbare regels stelt. Het EVO was voor 17 december 2009 ook geldend voor alle andere EU-lidstaten.

1.8.3.2

Beëindiging van de arbeidsovereenkomst

Indien buitenlands recht van toepassing is op de arbeidsovereenkomst, geldt dit ook voor het ontslagrecht waardoor zowel de beëindiging, als het vaststellen van een eventuele beëindigingsvergoeding dient te geschieden naar het recht van deze buitenlandse staat.

Als niet buitenlands recht, maar Nederlands recht van toepassing is, dienen natuurlijk de volledige Nederlandse regels van het ontslagrecht gevolgd te worden.

Het verdient ten zeerste aanbeveling dat bij een ontslag van een internationaal uitgezonden werknemer (expat) allereerst repatriëring van de expat en zijn/haar gezin wordt gerealiseerd. Oftewel, zorg ervoor dat de ontslagzaak zich afspeelt in het thuisland van de expat. Als dit niet gebeurt, zullen de repatriëringsvoorwaarden de ontslagzaak vaak negatief beïnvloeden.

Aandachtspunten bij beëindiging van de arbeidsovereenkomst die gelden bij elke beëindigingsmethode (opzegging, ontbinding door de kantonrechter en vaststellingsovereenkomst) zijn: ƒ opzegverboden (o.a. zieke werknemers, zwangere werknemers, ondernemingsraadleden);

ƒ ontslagvergoeding conform de Nederlandse regels (o.a. transitievergoedingen); ƒ extra expatkosten (schade) als gevolg van de beëindiging van de arbeidsovereenkomst (repatriëring, woning, internationale school); ƒ mogelijkheid van aflopen werk- en verblijfstatus; ƒ de mogelijkheid om de ontslagvergoeding mogelijk in meerdere landen fiscaal te laten belasten; ƒ heeft de werknemer recht op een werkloosheidsuitkering; en zo ja in welk land? ƒ ervoor zorgen dat ontslagvergoedingen in Nederland mogen worden verrekend met ontslagvergoedingen in het buitenland (ter voorkoming van twee keer betalen voor ‘hetzelfde’ ontslag); ƒ ervoor zorgen dat een eventueel relatie- of concurrentiebeding ziet op de situatie in en buiten Nederland.

1.8.3.3

Opzegging na verkregen ontslagvergunning

Indien Nederlands recht van toepassing is, is de werkgever een ontslagvergoeding (transitievergoeding) verschuldigd als de arbeidsovereenkomst twee jaar of langer heeft geduurd (zie paragraaf 7.9.1).

Sinds 1 januari 2020 hebben alle werknemers bij ontslag naar Nederlands recht in beginsel recht op een transitievergoeding, die als volgt wordt berekend: voor ieder dienstjaar vanaf de start van de arbeidsovereenkomst, ontvangt de werknemer 1/3 maandsalaris. (zie ook paragraaf 1.8.3.3).

1.8.3.4

Ontbinding door de (kanton)rechter

Indien Nederlands recht van toepassing is, kan de werkgever zich tot de kantonrechter wenden met het verzoek de arbeidsovereenkomst te ontbinden als gevolg van redenen die de persoon van de werknemer betreffen (bijvoorbeeld verwijtbaar handelen, disfunctioneren of een verstoorde arbeidsrelatie). De rechter kent bij de ontbinding aan de werknemer ontslagvergoeding toe, de transitievergoeding (zie paragraaf 7.9.1).

Zoals hierboven gemeld, bedraagt de transitievergoeding voor ieder dienstjaar vanaf de start van de arbeidsovereenkomst 1/3 maandsalaris voor de werknemer.

De vraag rijst of specifieke expat-voorzieningen (dat wil zeggen: vergoedingen die expats bovenop hun salaris ontvangen gedurende de detachering naar het buitenland) dienen te worden meegeteld in de berekening van de beëindigingsvergoeding. Hierover bestaat geen duidelijke rechtspraak. Derhalve ligt de beantwoording van deze vraag aan de omstandigheden van het geval. In de praktijk wordt hierom in de arbeidsovereenkomst expliciet opgenomen wat de eerste dag is van het dienstverband binnen de groep (groepsanciënniteit).

Een andere vraag die men zich kan stellen is of de Nederlandse rechter bij het bepalen van de in Nederland te betalen beëindigingsvergoeding rekening zal houden met een al door de werknemer in het buitenland ontvangen beëindigingsvergoeding. Ook de beantwoording van deze vraag ligt aan de omstandigheden van het geval en er zijn rechterlijke uitspraken bekend waarin de buitenlandse ontslagvergoeding op de Nederlandse ontslag -

Hoofdstuk 1.8 Arbeidsrechtelijke aspecten van internationale arbeid

vergoeding in mindering werd gebracht, op grond van het feit dat een dubbele betaling voor hetzelfde rechtsfeit in strijd met de billijkheid werd geacht. Dit zal echter niet in alle gevallen zo zijn. Het verdient hierom aanbeveling dat (in de arbeidsovereenkomst) expliciet wordt overeengekomen dat een eventueel verkregen ontslagvergoeding in het land waarnaar de werknemer is gedetacheerd, wordt verrekend met een ontslagvergoeding die aan de werknemer wordt toegekend in het thuisland.

1.8.3.5 Schade

Schade die expats lijden ten gevolge van de beëindiging van de arbeidsovereenkomst kan aanzienlijk zijn. Leidt de beëindiging van de arbeidsovereenkomst tot vertrek uit Nederland, dan wordt de expat geconfronteerd met kosten voor repatriëring (inclusief repatriering van zijn/haar levenspartner en/of gezin). Daarnaast kan hij geconfronteerd worden met kosten voor de nieuwe woning en bijvoorbeeld, in geval de expat schoolgaande kinderen heeft, de ‘verloren’ kosten voor de internationale school in verband met vroegtijdige onderbreking van het schooljaar.

Indien Nederlands recht van toepassing is, zou het kunnen zijn dat het niet voortzetten van de arbeidsovereenkomst met de expat gezien wordt als ernstig verwijtbaar handelen van de werkgever, indien dan geen rekening wordt gehouden met deze specifieke expatschade. De expat zou dan een billijke vergoeding kunnen vragen van een werkgever op grond van dit ernstig verwijtbaar handelen. Als er echter geen sprake is van ernstig verwijtbaar handelen is de transitievergoeding het maximale waarop een expat aanspraak kan maken.

Een complicerende factor is dat het voor een expat niet altijd even gemakkelijk is om een vordering in te stellen bij de Nederlandse rechter. Bij vertrek uit Nederland zal hij de procedure immers moeten voeren of voortzetten vanuit het buitenland.

1.8.3.6 Vaststellingsovereenkomst

1.8.3.7 Europese detacheringsrichtlijn en Europese handhavingsrichtlijn

Indien Nederlands recht van toepassing is en de werkgever en de expat overeenstemming bereiken over de beëindiging van de arbeidsovereenkomst, zullen de afspraken omtrent de beëindiging van de arbeidsovereenkomst doorgaans worden vastgelegd in een vaststellingsovereenkomst.

Op 18 juni 2016 is de Wet arbeidsvoorwaarden gedetacheerde werknemers in de Europese Unie (WagwEU) in Nederland in werking getreden. Gelijktijdig met de inwerkingtreding van de WagwEU, is de eerdere implementatie van de Europese detacheringsrichtlijn ingetrokken: de Wet arbeidsvoorwaarden grensoverschrijdende arbeid (WAGA).

Met de WagwEU zijn de Europese detacheringsrichtlijn en de zogenaamde Europese handhavingsrichtlijn in Nederland in één wet geïmplementeerd. Deze Europese detacheringsrichtlijn en de Europese handhavingsrichtlijn dienen echter in elke EU lidstaat op een soortgelijke wijze in de wet geïmplementeerd te worden. Derhalve zal in elke EU lidstaat gelden dat: ƒ werkgevers verplicht zijn bepaalde minimumarbeidsvoorwaarden toe kennen aan het personeel dat tijdelijk in deze EU lidstaat komt werken; ƒ verschillende maatregelen genomen kunnen worden om er voor te zorgen dat de bepaalde minimumarbeidsvoorwaarden (harde kern van de arbeidsvoorwaarden) uit deze EU lidstaat beter kunnen worden gehandhaafd.

In 2018 is een nieuwe Europese detacheringsrichtlijn gepubliceerd, die op 30 juli 2020 is geïmplementeerd in de Nederlandse wet. Deze Nederlandse wet is de Wet arbeidsvoorwaarden gedetacheerde werknemers in de Europese Unie (WagEU). In alle EU-lidstaten geldt een vergelijkbare wet, omdat elke EU-lidstaat de verplichting heeft de (nieuwe) Europese detacheringsrichtlijn in de lokale wetgeving te implementeren. Kern van deze nieuwe wet is dat een werknemer uit een andere EU-lidstaat beloond moet worden volgens de geldende regels van het werkland en met name volgens de in het werkland geldende wet en cao. De WagwEU bepaalt dat de maximumduur van detachering wordt beperkt tot 12 maanden (met een mogelijke verlenging tot 18 maanden), waarna de gedetacheerde werknemer onder de verplichte beschermende regels van het arbeidsrecht van het werkland valt.

1.8.3.8 Meldingsplicht als gevolg van de EU Handhavingsrichtlijn

Nederlandse bedrijven die werknemers uitzenden naar een andere EU-lidstaat dienen in veel gevallen te voldoen aan de meldingsplicht in het werkland. Deze meldingsplicht volgt uit de EU Handhavingsrichtlijn. Op straffe van een boete per werknemer moet u een melding doen bij een (online) meldloket van het buitenlandse (EU-land) Ministerie van Socia-

1.8.3.9

EG-verordening betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken (EEX-VO)

le Zaken. Per EU-land gelden andere regels en voorwaarden.

De EEX-VO geeft antwoord op de vraag welke rechter bevoegd is kennis te nemen over een geschil tussen werkgever en werknemer. De EEX-VO geldt tussen de huidige Europese lidstaten. In de verhouding tussen de Europese lidstaten en andere landen kunnen verdragen gelden. Eventueel moet aan de hand van het Nederlandse Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) worden vastgesteld of de Nederlandse rechter of de buitenlandse rechter bevoegd is. Omdat in de praktijk de EEX-VO het meeste van toepassing zal zijn en tevens het ruimste toepassingsbereik heeft, zal hier worden volstaan met een beschrijving van de werking van dit EEX-VO. Op grond van de huidige EEX-VO kan een werknemer slechts worden opgeroepen voor het gerecht van zijn woonplaats. Een werkgever met een woonplaats op het grondgebied van een EU-lidstaat kan worden opgeroepen voor: ƒ het gerecht van de vestigingsplaats van de werkgever; of ƒ het gerecht van de plaats waar de werknemer gewoonlijk zijn werk verricht; of ƒ (indien de werknemer zijn werk niet gewoonlijk verricht in één land) het gerecht van de plaats waar zich de vestiging van de werkgever bevindt die de werknemer in dienst heeft genomen.

Met het Brexit-akkoord is het Verenigd Koninkrijk overeengekomen om vanaf 1 januari 2021 de arbeidsrechtelijke rechten en normen (voor zover dit gevolgen heeft voor handel of investeringen) niet te verminderen of verzwakken tot onder de EU-normen, zoals deze golden voorafgaand aan de Brexit (voor 21 januari 2021). Deze ‘non-regression clausule’ uit het Brexit-akkoord verwijst onder andere naar de fundamentele rechten, gezondheidsen veiligheidsnormen, eerlijke arbeidsvoorwaarden, medezeggenschapsrechten en herstructurering van ondernemingen. Hierdoor is de bevoegdheid van het Verenigd Koninkrijk om arbeidsrechtelijke regels te wijzigen beperkt. Overigens is wel bepaald dat het Verenigd Koninkrijk niet meer gebonden is aan de uitspraken van het Europese Hof van Justitie.

De in dit hoofdstuk genoemde regelingen gelden derhalve vooralsnog ook voor het Verenigd Koninkrijk. Maar het verdient aanbeveling om van geval tot geval na te gaan of en welke regels (nog steeds) gelden als het gaat om betrokkenheid van het Verenigd Koninkrijk.

1.8.3.10 Remote working / Tijdelijke terugkeer naar Nederland

Sinds de COVID-19 pandemie zijn veel werknemers gaan thuiswerken. Bij werknemers die zijn uitgezonden naar het buitenland is hierdoor de trend ontstaan dat deze werknemers ook vanuit huis gaan werken in het thuisland en niet in het werkland. Oftewel een naar het buitenland uitgezonden werknemer, gaat terug naar Nederland om vanuit daar werkzaamheden te verrichten voor zijn buitenlandse werkgever/inlener. Hoe begrijpelijk dit ook is, het brengt wel uitdagingen en risico’s met zich mee voor de arbeidsovereenkomst en de internationale uitzendconstructie.

Dergelijke gevallen dienen elk op zich te worden beoordeeld, omdat de lokale regelgeving van de betrokken landen een grote rol speelt bij het in kaart brengen van de arbeidsrechtelijke gevolgen en risico’s van een dergelijke tijdelijke werkplek in Nederland . Als vuistregels kunnen in ieder geval worden vermeld:

ƒ Zorg ervoor dat de voorwaarden van thuiswerken in het thuisland schriftelijk worden vastgelegd in een addendum bij de arbeidsovereenkomst, of in een reglement/’policy’ (‘Working from home Policy / Hybrid working Policy’).

1.8.4 Uitzendingsconstructies

– Uitzending vanuit het buitenland naar Nederland

Kom overeen dat het thuiswerken in het thuisland ‘tijdelijk’ is met duidelijke omschrijving van een maximumduur. Thuiswerken in het thuisland is geen repatriëring! ƒ

ƒ

Zorg ervoor dat de werknemer in het buitenland niet zijn/haar huis opzegt en daarmee ophoudt ingezetene van het werkland te zijn. ƒ

Check de eventuele gevolgen voor de internationale werkvergunning. ƒ

Check de eventuele fiscale (en sociale zekerheids-) gevolgen met betrekking tot loonbelasting en sociale zekerheidspremies. ƒ

Kom duidelijk verplichtingen overeen in geval van ziekte. ƒ

Het verdient aanbeveling om ook gevolgen op te nemen indien de werknemer uiteindelijk toch niet feitelijk terugkeert naar het werkland (ontslagvoorwaarden).

De werkgever die de werknemer uitzendt, sluit naast een (aanvullende) arbeidsovereenkomst met de werknemer in het algemeen ook een overeenkomst van opdracht (detacheringovereenkomst) met de (Nederlandse) inlener.

Verenigd Koninkrijk en Brexit

Hoofdstuk 1.8 Arbeidsrechtelijke aspecten van internationale arbeid

Veel van hetgeen hiervoor is gemeld over uitzendingen vanuit Nederland naar het buitenland is spiegelbeeldig van toepassing op de situatie waarin de werknemer vanuit het buitenland wordt uitgezonden naar Nederland.

1.8.4.1 Detacheringovereenkomst

De verschillende uitzendingsconstructies

De werkgever/uitlener en (Nederlandse) inlener sluiten een detacheringovereenkomst, waarin wordt bepaald dat de werkgever/uitlener één of meerdere werknemers zal detacheren. In de detacheringovereenkomst wordt onder andere de tegenprestatie van de (Nederlandse) inlener opgenomen. In veel gevallen bestaat deze tegenprestatie uit de salariskosten, kosten van de pensioenvoorziening en overige onkosten. Hiernaast brengt de werkgever/uitlener veelal een toeslag in rekening. Tevens worden in de detacheringovereenkomst gegevens opgenomen over de duur van de detachering. Deze afspraak in de detacheringovereenkomst geldt logischerwijs alleen tussen de werkgever/uitlener en de (Nederlandse) inlener. Daarom moet hij ook apart met de werknemer worden overeengekomen.

Bij uitzendingen vanuit Nederland naar het buitenland zijn vier hoofdvormen te onderscheiden. Bij uitzendingen vanuit een buitenland naar Nederland, zullen deze hoofdvormen waarschijnlijk ook een rol spelen. Maar omdat de uitzending naar Nederland vaak wordt beheerst door het recht van het land van herkomst, kan hetgeen is gemeld in dit hoofdstuk niet worden gegarandeerd voor uitzendingen vanuit alle buitenlanden. De hoofdvormen bij uitzendingen naar Nederland zijn:

1. Detacheringconstructie

2. Opschortingsconstructie I

3. Opschortingsconstructie II

4. Beëindigingsconstructie

Voor een beschrijving van deze verschillende uitzendingsconstructies wordt verwezen naar hetgeen hiervoor over deze constructies is geschreven.

1.8.4.2 Uitzending vanuit het buitenland naar Nederland

Bij een uitzending vanuit het buitenland naar Nederland geldt – evenals voor de omgekeerde situatie – dat in veel gevallen een nieuwe of aanvullende arbeidsovereenkomst nodig is. Tussen werkgever en werknemer veranderen namelijk de arbeidsvoorwaarden, kan het buitenlands recht van toepassing zijn of wordt een andere werkgever contractpartij. Bij uitzending van werknemers naar Nederland zal de werknemer in het algemeen de voorwaarden overeenkomen met de buitenlandse werkgever/uitlener. De Nederlandse inlener heeft niet altijd invloed op dit proces. Toch moet de Nederlandse inlener zich goed laten informeren over wat de werknemer en de buitenlandse werkgever/uitlener zijn overeengekomen, omdat de Nederlandse inlener bij een eventueel geschil ongewild partij kan worden.

Daarom is het van belang voor de Nederlandse inlener dat deze inzicht heeft in de arbeidsvoorwaarden en overige relevante uitzendinformatie. Bij uitzendingen voor langere tijd zal vaak de Nederlandse inlener de zaken rondom de arbeidsovereenkomst en de uitzending feitelijk moeten regelen.

Op 18 juni 2016 is de Wet arbeidsvoorwaarden gedetacheerde werknemers in de Europese Unie (WagwEU) in Nederland in werking getreden. Gelijktijdig met de inwerkingtreding van de WagwEU, is de eerdere implementatie van de Europese detacheringsrichtlijn ingetrokken: de Wet arbeidsvoorwaarden grensoverschrijdende arbeid (WAGA). Met de WagwEU zijn de Europese detacheringsrichtlijn en de zogenaamde Europese handhavingsrichtlijn in Nederland in één wet geïmplementeerd. Deze Europese detacheringsrichtlijn en de Europese handhavingsrichtlijn dienen echter in elke EU lidstaat op een soortgelijke wijze in de wet geïmplementeerd te worden. Derhalve zal in elke EU lidstaat gelden dat:

ƒ werkgevers verplicht zijn bepaalde minimumarbeidsvoorwaarden toe kennen aan het personeel dat tijdelijk in deze EU lidstaat komt werken; ƒ verschillende maatregelen genomen kunnen worden om er voor te zorgen dat de bepaalde minimumarbeidsvoorwaarden (harde kern van de arbeidsvoorwaarden) uit deze EU lidstaat beter kunnen worden gehandhaafd.

In aanvulling op de bestaande WagwEU is in 2018 een nieuwe Europese detacheringsrichtlijn gepubliceerd. Deze nieuwe Europese detacheringsrichtlijn is op 30 juli 2020 geïmplementeerd in de bestaande WagwEU. Kern van deze nieuwe bepalingen in de WagwEU is

1.8.5

Arbeidsvoorwaarden

dat een werknemer uit een andere EU-lidstaat beloond moet worden volgens de geldende regels van het werkland en met name volgens de in het werkland geldende wet en cao. De WagwEU bepaalt dat de maximumduur van detachering wordt beperkt tot 12 maanden (met een mogelijke verlenging tot 18 maanden), waarna de gedetacheerde werknemer onder de verplichte beschermende regels van het arbeidsrecht van het werkland valt.

De Nederlandse inlener moet zich ook beseffen dat hij aansprakelijk kan worden gesteld voor schade als gevolg van bedrijfsongevallen en voor schade die de werknemer aan derden toebrengt, zelfs indien hij formeel niet de werkgever is van de werknemer (dat is de buitenlandse werkgever/uitlener).

Met het Brexit-akkoord is het Verenigd Koninkrijk overeengekomen om vanaf 1 januari 2021 de arbeidsrechtelijke rechten en normen (voor zover dit gevolgen heeft voor handel of investeringen) niet te verminderen of te verzwakken tot onder de EU-normen, zoals deze golden voorafgaand aan de Brexit (voor 21 januari 2021). Deze ‘non-regression clausule’ uit het Brexit-akkoord verwijst onder andere naar de fundamentele rechten, gezondheids- en veiligheidsnormen, eerlijke arbeidsvoorwaarden, medezeggenschapsrechten en herstructurering van ondernemingen. Hierdoor is de bevoegdheid van het Verenigd Koninkrijk om arbeidsrechtelijke regels te wijzigen beperkt. Overigens is wel bepaald dat het Verenigd Koninkrijk niet meer gebonden is aan de uitspraken van het Europese Hof van Justitie.

De in dit hoofdstuk genoemde regelingen gelden derhalve vooralsnog ook voor het Verenigd Koninkrijk. Maar het verdient aanbeveling om van geval tot geval na te gaan of en welke regels (nog steeds) gelden als het gaat om betrokkenheid van het Verenigd Koninkrijk.

Ondanks dat de Nederlandse inlener vaak geen partij is bij de arbeidsovereenkomst die bestaat tussen de buitenlandse werkgever/uitlener en de te detacheren werknemer, is het aan te bevelen dat hij inzage heeft in het Algemeen Reglement Uitzendingsvoorwaarden (Expat Policy) dat eventueel van toepassing is. Hoe de arbeidsovereenkomst is geconstrueerd ligt vaak aan de mogelijkheden die het buitenlandse recht biedt, waardoor ook zaken als salarisbetalingen, vakantie, ontslag en de wijze waarop de uitzending plaatsvindt naar buitenlands recht zijn geregeld. Zelfs als tussen de buitenlandse werkgever/uitlener en de te detacheren werknemer het Nederlandse recht van toepassing is, blijft de Nederlandse inlener vaak buitenstaander.

De Nederlandse inlener heeft er in ieder geval belang bij om betrokken te worden bij hetgeen de buitenlandse werkgever/uitlener en de te detacheren werknemer overeenkomen in een non-concurrentiebeding, een relatiebeding en een geheimhoudingsbeding. Deze bedingen hebben namelijk niet langer alleen betrekking op de verhouding tussen werknemer en de werkgever/uitlener regelen, maar raken voortaan ook de belangen van de Nederlandse inlener.

Op 18 juni 2016 is de Wet arbeidsvoorwaarden gedetacheerde werknemers in de Europese Unie (WagwEU) in Nederland in werking getreden. Gelijktijdig met de inwerkingtreding van de WagwEU, is de eerdere implementatie van de Europese detacheringsrichtlijn ingetrokken: de Wet arbeidsvoorwaarden grensoverschrijdende arbeid (WAGA).

Met de WagwEU zijn de Europese detacheringsrichtlijn en de zogenaamde Europese handhavingsrichtlijn in Nederland in één wet geïmplementeerd. Deze Europese detacheringsrichtlijn en de Europese handhavingsrichtlijn dienen echter in elke EU lidstaat op een soortgelijke wijze in de wet geïmplementeerd te worden. Derhalve zal in elke EU lidstaat gelden dat: ƒ werkgevers verplicht zijn bepaalde minimumarbeidsvoorwaarden toe kennen aan het personeel dat tijdelijk in deze EU lidstaat komt werken; ƒ verschillende maatregelen genomen kunnen worden om er voor te zorgen dat de bepaalde minimumarbeidsvoorwaarden (harde kern van de arbeidsvoorwaarden) uit deze EU lidstaat beter kunnen worden gehandhaafd.

In 2018 is een nieuwe Europese detacheringsrichtlijn gepubliceerd, die op 30 juli 2020 is geïmplementeerd in de Nederlandse wet. Deze Nederlandse wet is de Wet arbeidsvoorwaarden gedetacheerde werknemers in de Europese Unie (WagwEU). In alle EU-lidstaten geldt een vergelijkbare wet, omdat elke EU-lidstaat de verplichting heeft de (nieuwe) Europese detacheringsrichtlijn in de lokale wetgeving te implementeren. Kern van

Verenigd Koninkrijk en Brexit

Hoofdstuk 1.8 Arbeidsrechtelijke aspecten van internationale arbeid

deze nieuwe wet is dat een werknemer uit een andere EU-lidstaat beloond moet worden volgens de geldende regels van het werkland en met name volgens de in het werkland geldende wet en cao. De WagwEU bepaalt dat de maximumduur van detachering wordt beperkt tot 12 maanden (met een mogelijke verlenging tot 18 maanden), waarna de gedetacheerde werknemer onder de verplichte beschermende regels van het arbeidsrecht van het werkland valt.

Verenigd Koninkrijk en Brexit

Met het Brexit-akkoord is het Verenigd Koninkrijk overeengekomen om vanaf 1 januari 2021 de arbeidsrechtelijke rechten en normen (voor zover dit gevolgen heeft voor handel of investeringen) niet te verminderen of te verzwakken tot onder de EU-normen, zoals deze golden voorafgaand aan de Brexit (voor 21 januari 2021). Deze ‘non-regression clausule’ uit het Brexit-akkoord verwijst onder andere naar de fundamentele rechten, gezondheids- en veiligheidsnormen, eerlijke arbeidsvoorwaarden, medezeggenschapsrechten en herstructurering van ondernemingen. Hierdoor is de bevoegdheid van het Verenigd Koninkrijk om arbeidsrechtelijke regels te wijzigen beperkt. Overigens is wel bepaald dat het Verenigd Koninkrijk niet meer gebonden is aan de uitspraken van het Europese Hof van Justitie.

De in dit hoofdstuk genoemde regelingen gelden derhalve vooralsnog ook voor het Verenigd Koninkrijk. Maar het verdient aanbeveling om van geval tot geval na te gaan of en welke regels (nog steeds) gelden als het gaat om betrokkenheid van het Verenigd Koninkrijk.

1.8.6 Regelgeving van belang bij uitzending naar Nederland

Als een werknemer door zijn buitenlandse werkgever vanuit het buitenland naar Nederland wordt uitgezonden, zijn met name de arbeidsrechtelijke bepalingen uit dat buitenland van belang. Daarnaast spelen de volgende regelingen een rol: ƒ de EG-verordening inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst (Rome I); ƒ de EG-verordening betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken (EEX-VO); ƒ de gerechtelijke bepalingen van het land waarnaar de werknemer wordt uitgezonden; ƒ het Nederlandse Burgerlijk Wetboek (BW); ƒ Wet arbeidsvoorwaarden gedetacheerde werknemers in de Europese Unie (WagwEU).

Zoals hiervoor gemeld in de spiegelbeeldige situatie, speelt de EG-verordening inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst (Rome I) een belangrijke rol indien een werknemer vanuit het buitenland naar Nederland wordt uitgezonden. Het is belangrijk te beseffen dat de regels van de Rome I verordening gelden, ongeacht of het aangewezen recht het recht is van een land van de Europese Unie, een westers land of anderszins.

1.8.6.1 Recht van land waar werknemer gewoonlijk zijn arbeid verricht

Zoals hiervoor omschreven, bepaalt de Rome I verordening dat de arbeidsovereenkomst die de buitenlandse werkgever en werknemer afsluiten, wordt beheerst door het recht van het land waar, of van waaruit, de werknemer gewoonlijk zijn arbeid verricht, zelfs wanneer hij tijdelijk in een ander land te werk is gesteld. Als een werknemer niet in één land gewoonlijk zijn arbeid verricht, geldt het recht van het land waar de vestiging zich bevindt die de werknemer in dienst heeft genomen. Zelfs al zouden werknemer en werkgever bepalen dat het recht van een ander land van toepassing is, dan nog verliest de werknemer niet de bescherming die hij geniet op grond van de dwingende bepalingen van het land dat wordt aangewezen door de hiervoor staande regels.

De Rome I verordening bepaalt echter ook dat indien uit het geheel van de omstandigheden blijkt dat de arbeidsovereenkomst kennelijk nauwer is verbonden met een ander land, het recht van dat andere land toepasselijk is. De meest voorkomende situatie waarin van deze uitzonderingsregel (nauwere verbondenheid) gebruik wordt gemaakt, is die van de klassieke expatriate. Zeker als de uitzending korter dan vijf jaar duurt, de werknemer sociaal verzekerd blijft in het land van de werkgever/uitlener en het contract voorziet in zogenoemde expatriate-voorzieningen (bijv. bepalingen omtrent de duur van de uitzending, vergoedingen van kosten van de verhuizing en de repatriëring enzovoort), wordt in het algemeen het recht van het land van de werkgever/uitlener van toepassing geacht.

Houd er rekening mee dat de arbeidsrechtelijke gevolgen van de ‘kennelijk nauwere band’ kunnen wijzigen indien door de werknemer een beroep wordt gedaan op de implementatie van de Europese detacheringsrichtlijn in de Nederlandse wet. Deze Nederlandse wet is

Langere uitzendingen / Lokale arbeidsovereenkomst

de Wet arbeidsvoorwaarden gedetacheerde werknemers in de Europese Unie (WagwEU). Op grond van de WagwEU kan een werknemer – die van de ene Europese Unie-lidstaat wordt uitgezonden naar een andere Europese Unie-lidstaat – al na 12 maanden een beroep doen op de kernarbeidsvoorwaarden (wettelijke en algemeen verbindend verklaarde cao-bepalingen) van het EU-werkland (land van de inlener). Het recht van het land van de inlener kan dan slechts worden uitgesloten voor een periode van 12 maanden, met een verlenging tot een maximum van 18 maanden. In alle EU-lidstaten geldt een vergelijkbare wet, omdat elke EU-lidstaat de verplichting heeft de (nieuwe) Europese detacheringsrichtlijn in de lokale wetgeving te implementeren.

Indien de uitzending vijf jaar of langer duurt, is niet vol te houden dat het recht van de uitzendende werkgever (het buitenlandse Nederlandse recht) van toepassing blijft op de arbeidsovereenkomst. In een dergelijk geval zal daarom een nieuwe arbeidsovereenkomst moeten worden gesloten tussen ofwel de Nederlandse werkgever en de werknemer, ofwel de buitenlandse inlener en de werknemer. Hierbij wordt het recht van het land waar gewoonlijk de arbeid wordt verricht van toepassing verklaard.

Daarnaast wordt deze constructie meer en meer gebruikt door internationale bedrijven om hun werknemers mogelijkheden te bieden om buitenlandervaring op te doen, zonder ingewikkelde internationale uitzendconstructies te hoeven op te zetten. Werknemers die dan in Nederland gaan werken bij het Nederlandse bedrijfsonderdeel van het internationale concern, krijgen een lokale arbeidsovereenkomst aangeboden, onder vergelijkbare voorwaarden als de gewone Nederlandse werknemers en naar Nederlands recht. Voor het bedrijf is dit een simpele wijze van ‘internationale uitzending’ waarmee veel minder kosten gemoeid zijn.

Werknemers die op deze wijze worden uitgezonden, moeten wel beseffen een dergelijk lokaal contract niet meer waarborgen omvat dan de gewone lokale Nederlandse arbeidsovereenkomst. Alle andere zaken die een buitenlandse werknemer mogelijk van belang vindt, moeten separaat worden overeengekomen. Denk hierbij aan: terugkeergarantie na einde Nederlandse arbeidsovereenkomst, repatriëring bij ziekte/ongeval, uitkering bij ziekte/ongeval (vaak zal de sociale zekerheid in het thuisland zijn beëindigd en zullen in Nederland nog niet voldoende sociale zekerheidsrechten zijn opgebouwd), pensioen dat kan worden genoten in het buitenland, verhuiskosten, kosten voor Nederlandse verzekeringen enzovoort.

Overigens wordt met betrekking tot een werknemer – die van de ene Europese Unie-lidstaat wordt uitgezonden naar een andere Europese Unie-lidstaat – op basis van de WagwEU al na 12 maanden (met een maximum uitloop naar 18 maanden) het recht van het land waar gewoonlijk de arbeid wordt verricht, van toepassing verklaard.

1.8.6.2 Bijzonder dwingende bepalingen – voorrangsregels

Los van het voorgenoemde, bepaalt Rome I dat bepaalde voorrangsregels die afkomstig zijn uit de nationale rechtstelsels, van toepassing zijn op arbeidsovereenkomsten met een internationaal karakter, als de casus binnen werkingssfeer van deze (Nederlandse) nationale rechtsregel valt.

De Nederlandse voorrangsregels zijn te vinden in een aantal bijzondere wetten:

1. Algemene wet gelijke behandeling

2. Arbeidsomstandighedenwet

3. Arbeidstijdenwet

4. Wet op het algemeen verbindend en het onverbindend verklaren van bepalingen van collectieve arbeidsovereenkomsten (Wet AVV)

5. Wet minimumloon en minimumvakantietoeslag

6. Wet op de ondernemingsraden (WOR)

1.8.6.3

Beëindiging van de arbeidsovereenkomst

Indien buitenlands recht van toepassing is op de arbeidsovereenkomst, geldt dit ook voor het ontslagrecht waardoor zowel de beëindiging, als het vaststellen van een eventuele beëindigingsvergoeding dient te geschieden naar het recht van deze buitenlandse staat.

Als niet buitenlands recht, maar Nederlands recht van toepassing is, dienen natuurlijk de volledige Nederlandse regels van het ontslagrecht gevolgd te worden.

Het verdient ten zeerste aanbeveling dat bij een ontslag van een internationaal uitgezonden werknemer (expat) allereerst repatriëring van de expat en zijn/haar gezin wordt ge-

Hoofdstuk 1.8 Arbeidsrechtelijke aspecten van internationale arbeid

realiseerd. Oftewel, zorg ervoor dat de ontslagzaak zich afspeelt in het thuisland van de expat. Als dit niet gebeurt zullen de repatriëringsvoorwaarden de ontslagzaak vaak negatief beïnvloeden.

Aandachtspunten bij beëindiging van de arbeidsovereenkomst zijn: ƒ bijzondere bescherming (o.a. zieke werknemers, zwangere werknemers); ƒ ontslagvergoeding; ƒ extra expatkosten (schade) als gevolg van de beëindiging van de arbeidsovereenkomst (repatriëring, woning, internationale school); ƒ mogelijkheid van aflopen werk- en verblijfstatus; ƒ de mogelijkheid om de ontslagvergoeding mogelijk in meerdere landen fiscaal te laten belasten; ƒ heeft de werknemer recht op een werkloosheidsuitkering; en zo ja in welk land? ƒ voorkomen dat niet in het buitenland en in Nederland een ontslagvergoedingen moet worden betaald (twee keer betalen voor ‘hetzelfde’ ontslag); ƒ ervoor zorgen dat een eventueel relatie- of concurrentiebeding ziet op de situatie in het buitenland en in Nederland.

Opzegging na verkregen ontslagvergunning

Let op

1.8.6.4 Ontbinding door de (kanton)rechter

Indien Nederlands recht van toepassing is, is de werkgever een ontslagvergoeding (transitievergoeding) verschuldigd (zie paragraaf 7.9.1). Het is van belang te realiseren dat een ontslagvergoeding een bruto betaling betreft waarop de fiscale 30%-regeling (waarvan veel expats gebruik maken) niet van toepassing is.

Sinds 1 januari 2020 hebben alle werknemers bij ontslag (naar Nederlands recht) in beginsel recht op een transitievergoeding, die als volgt wordt berekend: voor ieder dienstjaar vanaf de start van de arbeidsovereenkomst, ontvangt de werknemer 1/3 maandsalaris (zie ook paragraaf 1.8.3.3).

Indien Nederlands recht van toepassing is, kan de werkgever zich tot de kantonrechter wenden met het verzoek de arbeidsovereenkomst te ontbinden als gevolg van redenen die de persoon van de werknemer betreffen (bijvoorbeeld verwijtbaar handelen, disfunctioneren of verstoorde arbeidsrelatie). De rechter kent bij de ontbinding aan de werknemer een ontslagvergoeding toe, de zogenaamde transitievergoeding (zie paragraaf 7.9.1). Zoals hierboven gemeld, bedraagt de transitievergoeding voor ieder dienstjaar vanaf de start van de arbeidsovereenkomst 1/3 maandsalaris voor de werknemer.

De vraag rijst of specifieke expat-voorzieningen (dat wil zeggen: vergoedingen die expats bovenop hun salaris ontvangen gedurende de detachering naar het buitenland) dienen te worden meegeteld in de berekening van de beëindigingsvergoeding. Hierover bestaat geen duidelijke rechtspraak. Derhalve ligt de beantwoording van deze vraag aan de omstandigheden van het geval. In de praktijk wordt in de arbeidsovereenkomst expliciet opgenomen wat de eerste werkdag is van de werknemer binnen de groep (groepsanciënniteit).

Een andere vraag die men zich kan stellen is of de Nederlandse rechter bij het bepalen van de in Nederland te betalen beëindigingsvergoeding rekening zal houden met een al door de werknemer in het buitenland ontvangen beëindigingsvergoeding. Ook de beantwoording van deze vraag ligt aan de omstandigheden van het geval en er zijn rechterlijke uitspraken bekend waarin de buitenlandse ontslagvergoeding op de Nederlandse ontslagvergoeding in mindering werd gebracht op grond van het feit dat een dubbele betaling voor hetzelfde in strijd met de billijkheid werd geacht. Dit zal echter niet in alle gevallen zo zijn. Het verdient hierom aanbeveling dat in de arbeidsovereenkomst expliciet wordt overeengekomen dat een eventueel verkregen ontslagvergoeding in het land waarnaar de werknemer is gedetacheerd, wordt verrekend met een ontslagvergoeding die aan de werknemer wordt toegekend in het thuisland.

Ook op de beëindigingvergoeding uit hoofde van de ontbinding van de arbeidsovereenkomst door de kantonrechter is de fiscale 30%-regeling (waarvan veel expats gebruik maken) niet van toepassing.

Schade

Schade die expats lijden ten gevolge van de beëindiging van de arbeidsovereenkomst kan aanzienlijk zijn. Leidt de beëindiging van de arbeidsovereenkomst tot vertrek uit Nederland, dan wordt de expat geconfronteerd met kosten voor repatriëring (inclusief repatriering van zijn/haar levenspartner en/of gezin). Daarnaast kan hij geconfronteerd worden

1.8.6.5 Vaststellingsovereenkomst

met kosten voor de nieuwe woning en bijvoorbeeld, in geval de expat schoolgaande kinderen heeft, de ‘verloren’ kosten voor de internationale school in verband met vroegtijdige onderbreking van het schooljaar.

Indien Nederlands recht van toepassing is, zou het kunnen zijn dat het niet voortzetten van de arbeidsovereenkomst met de expat gezien wordt als ernstig verwijtbaar handelen van de werkgever, indien dan geen rekening wordt gehouden met deze specifieke expatschade. Enkel dan kan de expat een billijke vergoeding vragen van een werkgever op grond van dit ernstig verwijtbaar handelen. Als er echter geen sprake is van ernstig verwijtbaar handelen is de transitievergoeding het maximale waarop een expat aanspraak kan maken. Een complicerende factor is dat het voor een expat niet altijd even gemakkelijk is om een vordering in te stellen bij de Nederlandse rechter. Bij vertrek uit Nederland zal hij de procedure immers moeten voeren of voortzetten vanuit het buitenland.

Indien Nederlands recht van toepassing is en de werkgever en de expat overeenstemming bereiken over de beëindiging van de arbeidsovereenkomst, zullen de afspraken omtrent de beëindiging van de arbeidsovereenkomst doorgaans worden vastgelegd in een vaststellingsovereenkomst. De vraag rijst of het feit dat de expat heeft ingestemd met de beeindiging van zijn arbeidsovereenkomst meebrengt dat hij verwijtbaar werkloos is geworden, zodat het verblijfsrecht van de expat in gevaar komt.

De meeste expats die vanuit een land buiten de Europese Unie komen, zijn kennismigranten. Kennismigranten hebben recht op een zoekperiode van drie maanden wanneer zij werkloos zijn geworden, ongeacht of het dienstverband door de werkgever of door de werknemer is beëindigd.

De zoekperiode begint op de dag nadat het dienstverband is beëindigd. Als een kennismigrant niet binnen de zoekperiode in dienst is getreden bij een andere werkgever die erkend referent is, trekt de IND de vergunning in en mag de expat in principe niet meer in Nederland blijven.

Ook hier geldt dat op de ontslagvergoeding uit hoofde van de vaststellingsovereenkomst de fiscale 30%-regeling (waarvan veel expats gebruik maken) niet van toepassing is.

1.8.6.6 Wet arbeidsvoorwaarden gedetacheerde werknemers in de Europese Unie (WagwEU)

Op 18 juni 2016 is de Wet arbeidsvoorwaarden gedetacheerde werknemers in de Europese Unie (WagwEU) in werking getreden. Gelijktijdig met de inwerkingtreding van de WagwEU, is de eerdere implementatie van de Europese detacheringsrichtlijn ingetrokken: de Wet arbeidsvoorwaarden grensoverschrijdende arbeid (WAGA).

Met de WagwEU zijn de Europese detacheringsrichtlijn en de zogenoemde Europese handhavingsrichtlijn in één wet geïmplementeerd. De WagwEU zorgt ervoor dat:

ƒ Werkgevers verplicht zijn bepaalde minimumarbeidsvoorwaarden toe kennen aan het personeel dat tijdelijk in Nederland komt werken.

ƒ Verschillende maatregelen genomen kunnen worden om er voor te zorgen dat de bepaalde minimumarbeidsvoorwaarden (harde kern van de arbeidsvoorwaarden) beter kunnen worden gehandhaafd.

In 2018 is een nieuwe Europese detacheringsrichtlijn gepubliceerd, die op 30 juli 2020 is geïmplementeerd in de Nederlandse wet. Deze Nederlandse wet is de Wet arbeidsvoorwaarden gedetacheerde werknemers in de Europese Unie (WagwEU). In alle EU-lidstaten geldt een vergelijkbare wet, omdat elke EU-lidstaat de verplichting heeft de (nieuwe) Europese detacheringsrichtlijn in de lokale wetgeving te implementeren. Kern van deze nieuwe wet is dat een werknemer uit een andere EU-lidstaat beloond moet worden volgens de geldende regels van het werkland en met name volgens de in het werkland geldende wet en cao. De WagwEU bepaalt dat de maximumduur van detachering wordt beperkt tot 12 maanden (met een mogelijke verlenging tot 18 maanden), waarna de gedetacheerde werknemer onder de verplichte beschermende regels van het arbeidsrecht van het werkland valt.

Of er een algemeen verbindend verklaarde cao van toepassing is, is te vinden op de website van het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid. Indien de arbeidswetten niet wordt nageleefd, kan de Nederlandse Arbeidsinspectie een boete opleggen. Indien de harde kernbepalingen uit de cao niet worden nageleefd, kunnen de vakbonden, als sociale partners een vordering instellen.

1.8.6.7

Hoofdstuk 1.8 Arbeidsrechtelijke aspecten van internationale arbeid

De handhavingsrichtlijn bevat verschillende maatregelen om ervoor te zorgen dat de harde kern van de arbeidsvoorwaarden beter kan worden gehandhaafd. Deze maatregelen zijn met name opgenomen in de Wet arbeidsvoorwaarden gedetacheerde werknemers in de Europese Unie (WagwEU). Zo kunnen Inspectiediensten uit de lidstaten informatie met elkaar uitwisselen en kunnen opgelegde boetes over de grens worden geïnd. Daarnaast zijn er een aantal administratieve verplichtingen voor bedrijven die tijdelijk in Nederland een klus komen doen:

1. Inlichtingenverplichting (alle info verstrekken aan de Nederlandse Arbeidsinspectie die noodzakelijk is voor de handhaving van de WagwEU).

2. De verplichting om bepaalde documenten zoals loonstrookjes en arbeidstijdenoverzichten aanwezig hebben op de werkplek (of direct digitaal beschikbaar te hebben).

3. De verplichting om een contactpersoon aan te wijzen die de Nederlandse Arbeidsinspectie kan benaderen en als aanspreekpunt fungeert.

4. Meldingsplicht. Buitenlandse dienstverrichters dienen vooraf een melding doen over waar en wanneer en met welke werknemers er in Nederland een klus wordt gedaan. De ontvanger van de dienst in Nederland dient te controleren of de melding is gedaan en of deze juist is.

Om schijnzelfstandigheid tegen te gaan dienen ook zelfstandigen te voldoen aan de inlichtingenverplichting en een beperktere verplichting om een aantal documenten op de werkplek te hebben. Ook zal er later een beperktere meldingsplicht voor zelfstandigen gaan gelden.

Meldingsplicht als gevolg van de EU Handhavingsrichtlijn

Buitenlandse bedrijven die werknemers vanuit een EU-lidstaat uitzenden naar Nederland, dienen te voldoen aan de meldingsplicht in Nederland. Deze meldingsplicht volgt uit de EU Handhavingsrichtlijn en zijn met name opgenomen in de Wet arbeidsvoorwaarden gedetacheerde werknemers in de Europese Unie (WagwEU). Op straffe van een boete per werknemer er een melding gedaan worden bij het (online) meldloket van het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.

De werkgever of meldingsplichtige zelfstandige uit een ander land in de Europese Economische Ruimte (EER) of uit Zwitserland, met een tijdelijke opdracht in Nederland, is vanaf 1 maart 2020 verplicht dit te melden via het Nederlandse online meldloket: https://meldloket.postedworkers.nl/.

Tot de EER behoren alle EU-lidstaten, Noorwegen, Liechtenstein en IJsland.

De Wet arbeidsvoorwaarden gedetacheerde werknemers in de Europese Unie (WagwEU) onderscheidt dienstverrichters, zelfstandigen en dienstontvangers.

Een dienstverrichter is een buitenlandse werkgever die tijdelijk: ƒ met eigen personeel naar Nederland komt om werkzaamheden te verrichten; ƒ vanuit een multinationale onderneming medewerkers detacheert naar een eigen vestiging in Nederland; of ƒ als buitenlandse uitzendondernemer uitzendkrachten ter beschikking stelt voor werkzaamheden in Nederland.

Een zelfstandig ondernemer die tijdelijk in Nederland komt werken, moet zich ook in enkele gevallen melden.

Een dienstontvanger (klant/opdrachtgever) is degene voor wie het werk wordt verricht en met wie de werkgever een (commercieel) contract heeft. Dit kan zijn een servicecontract, aannemingsovereenkomst of overeenkomst van opdracht.

Boete

Blijkt uit een controle of een bezoek aan de werkplek door de Nederlandse Arbeidsinspectie (Arbeidsinspectie) dat de werknemer niet vooraf of onjuist is gemeld, dan kunnen zowel de werkgever, als de inlener hiervoor beiden beboet worden. Bekijk de boetebedragen op de website van de Nederlandse Arbeidsinspectie: https://www.nlarbeidsinspectie.nl/ nederlandse-arbeidsinspectie/sancties-en-handhavingsmethoden/boete/boetes-wagweu.

Verenigd Koninkrijk en Brexit

Met het Brexit-akkoord is het Verenigd Koninkrijk overeengekomen om vanaf 1 januari 2021 de arbeidsrechtelijke rechten en normen (voor zover dit gevolgen heeft voor handel of investeringen) niet te verminderen of te verzwakken tot onder de EU-normen, zoals deze

1.8.6.8 Remote working / Tijdelijke terugkeer naar het thuisland

golden voorafgaand aan de Brexit (voor 21 januari 2021). Deze ‘non-regression clausule’ uit het Brexit-akkoord verwijst onder andere naar de fundamentele rechten, gezondheids- en veiligheidsnormen, eerlijke arbeidsvoorwaarden, medezeggenschapsrechten en herstructurering van ondernemingen. Hierdoor is de bevoegdheid van het Verenigd Koninkrijk om arbeidsrechtelijke regels te wijzigen beperkt. Overigens is wel bepaald dat het Verenigd Koninkrijk niet meer gebonden is aan de uitspraken van het Europese Hof van Justitie.

De in dit hoofdstuk genoemde regelingen gelden derhalve vooralsnog ook voor het Verenigd Koninkrijk. Maar het verdient aanbeveling om van geval tot geval na te gaan of en welke regels (nog steeds) gelden als het gaat om betrokkenheid van het Verenigd Koninkrijk.

Sinds de COVID-19 pandemie zijn veel werknemers gaan thuiswerken. Bij werknemers die zijn uitgezonden naar Nederland is hierdoor de trend ontstaan dat deze werknemers ook vanuit huis gaan werken in het thuisland en niet in Nederland. Oftewel een naar Nederland uitgezonden werknemer, gaat dan terug naar het thuisland om vanuit daar werkzaamheden te verrichten voor zijn Nederlandse werkgever/inlener. Hoe begrijpelijk dit ook is, het brengt wel uitdagingen en risico’s met zich mee voor de arbeidsovereenkomst en de internationale uitzendconstructie.

Dergelijke gevallen dienen elk op zich te worden beoordeeld, omdat de lokale regelgeving van de betrokken landen een grote rol speelt bij het in kaart brengen van de arbeidsrechtelijke gevolgen en risico’s van een dergelijke werkplek in het thuisland als gevolg van COVID-19. Als vuistregels kunnen in ieder geval worden vermeld:

ƒ Zorg ervoor dat de voorwaarden van thuiswerken in het thuisland schriftelijk worden vastgelegd in een addendum bij de arbeidsovereenkomst, of in een reglement/’policy’ (‘Working from home Policy / Hybrid working Policy’).

ƒ Kom overeen dat het thuiswerken in het thuisland ‘tijdelijk’ is met duidelijke omschrijving van een maximumduur. Thuiswerken in het thuisland is geen repatriëring!

ƒ Zorg ervoor dat de werknemer niet zijn/haar huis opzegt en daarmee ophoudt ingezetene van het Nederland te zijn.

ƒ Check de eventuele gevolgen voor de internationale werkvergunning.

ƒ Check de eventuele fiscale (en sociale zekerheids-) gevolgen met betrekking tot loonbelasting en sociale zekerheidspremies.

ƒ Kom duidelijk verplichtingen overeen in geval van ziekte. ƒ Het verdient aanbeveling om ook gevolgen op te nemen indien de werknemer uiteindelijk toch niet feitelijk terugkeert naar Nederland (ontslagvoorwaarden).

EG-verordening betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken (EEX-VO)

De EEX-VO geeft antwoord op de vraag welke rechter bevoegd is kennis te nemen over een geschil tussen de werkgever en de werknemer. De EEX-VO geldt tussen de huidige Europese lidstaten. In de verhouding tussen de Europese lidstaten en andere landen kunnen verdragen gelden. Eventueel moet aan de hand van het Nederlandse Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) worden vastgesteld of de Nederlandse rechter of de buitenlandse rechter bevoegd is. Omdat in de praktijk de EEX-VO het meeste van toepassing zal zijn en tevens het ruimste toepassingsbereik heeft, zal hier worden volstaan met een beschrijving van de werking van dit EEX-VO. Op grond van de huidige EEX-VO kan een werknemer slechts worden opgeroepen voor het gerecht van zijn woonplaats. Een werkgever met een woonplaats op het grondgebied van een EU-lidstaat kan worden opgeroepen voor: ƒ het gerecht van de vestigingsplaats van de werkgever; of ƒ het gerecht van de plaats waar de werknemer gewoonlijk zijn werk verricht; of ƒ (indien de werknemer zijn werk niet gewoonlijk verricht in één land) het gerecht van de plaats waar zich de vestiging van de werkgever bevindt die de werknemer in dienst heeft genomen.

Let op

1.8.7 Aansprakelijkheid voor de Nederlandse inlener

In veel gevallen is de Nederlandse inlener niet de formele werkgever en speelt de EEX-VO dan ook geen rol voor de positie van deze Nederlandse inlener.

De Nederlandse inlener moet zich beseffen dat hij aansprakelijk kan worden gesteld voor schade die het gevolg is van bedrijfsongevallen en voor schade die de buitenlandse werknemer aan derden toebrengt. Dit geldt ook als hij formeel niet de werkgever is van de werknemer (dat is dan de buitenlandse werkgever/uitlener).

1.8.7.1

Hoofdstuk 1.8 Arbeidsrechtelijke aspecten van internationale arbeid

Aansprakelijkheid voor ingeleend personeel

1.8.7.2 Aansprakelijkheid voor ondergeschikten

Op basis van het Nederlandse Burgerlijk Wetboek is de Nederlandse inlener van personeel aansprakelijk voor schade die de ingeleende werknemer lijdt als gevolg van bedrijfsongevallen. Daarom heeft de Nederlandse inlener de plicht om lokalen, werktuigen en gereedschappen zodanig in te richten en te onderhouden dat de ingeleende werknemer geen schade lijdt bij de uitoefening van zijn werkzaamheden. Ook moet de Nederlandse inlener de noodzakelijke maatregelen treffen en aanwijzingen verstrekken om dit soort schade te voorkomen.

Hierdoor kan de buitenlandse werknemer die slachtoffer wordt van een bedrijfsongeval de Nederlandse inlener aansprakelijk stellen, ook als er tussen beide geen (arbeids)overeenkomst bestaat. Bij een bedrijfsongeval kan de werknemer dus zijn buitenlandse werkgever/uitlener aansprakelijk houden op grond van de arbeidsovereenkomst en daarnaast de Nederlandse inlener op grond van het Nederlandse Burgerlijk Wetboek.

Het verdient aanbeveling dat – voorafgaand aan de detachering – de Nederlandse inlener met de buitenlandse werkgever/uitlener overeenkomt wie uiteindelijk de schade zal moeten dragen als er een bedrijfsongeval gebeurt waarbij een buitenlandse werknemer is betrokken. Dit kunnen ze vastleggen in de detacheringovereenkomst.

Ten slotte verdient het aanbeveling dat de Nederlandse inlener controleert of zijn aansprakelijkheidsverzekering deze schades ook dekt.

Op basis van het Nederlandse Burgerlijk Wetboek is de Nederlandse inlener van personeel aansprakelijk voor schade aan derden die wordt veroorzaakt door fouten van de ingeleende werknemer. De kans op de fout moet dan wel zijn vergroot door de taak die aan de werknemer is toebedeeld en moet de Nederlandse inlener zeggenschap hebben gehad over de gedragingen waarin de fout was gelegen. Het verdient aanbeveling dat – voorafgaand aan de detachering – de Nederlandse inlener met de buitenlandse werkgever/uitlener overeenkomt wie uiteindelijk de schade zal moeten dragen als een dergelijk geval zich voordoet. Dit kunnen ze overeenkomen in de detacheringovereenkomst die ze afsluiten. Ten slotte verdient het aanbeveling dat de Nederlandse inlener controleert of zijn aansprakelijkheidsverzekering deze schades ook dekt.

1.8.8 Cao

Veel aspecten die betrekking hebben op het arbeidsrecht worden geregeld in de collectieve arbeidsovereenkomst (cao). Daarin wordt vaak in een voor werknemers gunstige zin afgeweken van de wettelijke bepalingen.

Een collectieve arbeidsovereenkomst (cao) is een schriftelijke overeenkomst waarin afspraken over arbeidsvoorwaarden staan. Bijvoorbeeld over loon, toeslagen, betaling van overwerk, werktijden, proeftijd, opzegtermijn of pensioen.

Er bestaan 2 soorten cao’s:

Bedrijfstak-cao

Een bedrijfstak-cao geldt binnen een sector. Een bedrijfstak-cao wordt afgesloten tussen enerzijds één of meer werkgevers, of werkgeversorganisaties en anderzijds één of meer vakbonden. De bedrijfstak-cao geldt alleen voor de bedrijven en werknemers die zijn vertegenwoordigd door de partijen die de cao hebben afgesloten.

Ondernemings-cao

Algemeen verbindend verklaring (AVV)

Een ondernemings-cao geldt binnen één bedrijf, dat een eigen ondernemings-cao heeft afgesloten met de vakbonden en waaraan alleen de eigen werknemers zijn gebonden.

Partijen met een bedrijfstak-cao kunnen de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (SZW) vragen om de cao te laten gelden voor de gehele bedrijfstak. Een dergelijke cao kan dan algemeen verbindend worden verklaard. Alle werkgevers die onder deze bedrijfstak vallen, moeten zich vervolgens houden aan de algemeen verbindend verklaarde cao-bepalingen en deze op al hun werknemers toepassen.

De cao-bepalingen gaan voor op de afspraken in een individuele arbeidsovereenkomst. De bepalingen in een arbeidsovereenkomst, mogen dan ook niet (nadelig) afwijken van de bepalingen uit de cao.

Gezien het bovenstaande is het raadzaam bij vragen op arbeidsrechtelijk gebied de cao te raadplegen die van toepassing is. Zie hiervoor hoofdstuk 1.3.