In- en uitlenen van arbeidskrachten
Samenvatting
Burgerlijk Wetboek, artikelen 7:690 en 691, 7:610a en 610b, 7:616a e.v., 7:628 Burgerlijk Wetboek, artikel 6:162 Burgerlijk Wetboek, artikel 7:400 e.v. Burgerlijk Wetboek, artikel 7:687, 688 en 689 Burgerlijk Wetboek, artikel 7:428-445 Wet allocatie arbeidskrachten door intermediairs Wet financiering sociale verzekering Eventueel van toepassing zijnde de cao voor de uitzendkrachten. Cao voor medewerkers van payrollbedrijven.
Het uitlenen van arbeidskrachten is het ter beschikking stellen van werknemers aan derden. Het uitlenen kan bedrijfsmatig gebeuren (door uitzendbureaus) en collegiaal (tussen bedrijven onderling). Er zijn veel bedrijven die gebruik maken van de mogelijkheid tijdelijk arbeidskrachten in te lenen. Inlener is degene die de arbeidskracht inhuurt; uitlener degene die de arbeidskracht uitleent. Tussen de inlener en de arbeidskracht bestaat geen arbeidsovereenkomst, tussen de uitlener en de arbeidskracht wel. Er is sprake van een uitzendovereenkomst als een werkgever bedrijfsmatig zijn werknemers uitleent, waarbij de inlener toezicht en leiding uitoefent over de werknemers en de werkzaamheden.
De uitzendovereenkomst is expliciet geregeld in de arbeidsrechtelijke bepalingen van het Burgerlijk Wetboek. Daarbij is een duidelijke afbakening is aangebracht tussen de ‘zuivere’ uitzendovereenkomst zoals die sinds 1999 in de wet staat en de payrollovereenkomst (paragraaf 2.8.1.1) die als variant sinds 2020 wettelijk is geregeld. De bijzondere ‘flex’bepalingen zoals die op de zuivere uitzendovereenkomst van toepassing zijn, gelden niet voor de payrollovereenkomst.
Voor de positie van de uitzendkracht zijn niet alleen de wettelijke bepalingen van belang, maar zeker ook de van toepassing zijnde cao, nu de wet op sommige punten afwijking bij cao toestaat. De cao-partijen in de uitzendbranche hebben hier ruim gebruik van gemaakt. Zo wordt in de ABU-cao (ABU: Algemene Bond Uitzendondernemingen) het ketenen periodensysteem pas van toepassing na 78 weken en wordt een fasensysteem gehanteerd, waarbij de rechtspositie sterker wordt naarmate de relatie tussen uitzendkracht en uitzendbureau langer duurt.
De Wet allocatie arbeidskrachten door intermediairs (WAADI) bevat nadere regels voor zowel arbeidsbemiddeling als voor terbeschikkingstelling van arbeidskrachten.
Op grond van de Wet aanpak schijnconstructies, die gefaseerd in werking is getreden per 1 juli 2015 en vanaf 1 januari 2016 geheel van kracht is, is de rechtspositie van de uitzendkracht verstevigd. Met deze wet is een ketenaansprakelijkheid geïntroduceerd waardoor het voor uitzendkrachten (onder bepaalde voorwaarden) mogelijk wordt de inlener of een hoger gelegen opdrachtgever aan te spreken tot (onder andere) betaling van loon.
2.1.1
Mogelijkheden voor het in- en uitlenen van arbeidskrachten
Het in- en uitlenen van arbeidskrachten kan op een aantal manieren gebeuren:
Men kan gebruikmaken van een commercieel uitzendbureau dat (tegen betaling) arbeidskrachten ter beschikking stelt.
Men kan collegiaal in- en uitlenen, dat wil zeggen (tijdelijk) arbeidskrachten inschakelen die bij een ander bedrijf in dienst zijn, of (omgekeerd) arbeidskrachten ter beschikking stellen aan een derde.
Men kan vanuit een arbeidspool werknemers ter beschikking stellen.
Men kan gebruik maken van zogeheten payrollbedrijven (zie verder paragraaf 2.8.1).
Advies van de ondernemingsraad
2.1.1.1 Commerciële uitzendbureaus
De werkgever mag geen besluit nemen over het groepsgewijs inlenen van arbeidskrachten voordat hij advies aan de ondernemingsraad heeft gevraagd.
De meest gebruikelijke weg om arbeidskrachten in te lenen is die via een commercieel uitzendbureau. Een uitzendbureau stelt bedrijfsmatig uitzendkrachten ter beschikking aan derden.
Tussen het uitzendbureau en de uitzendkracht bestaat een arbeidsovereenkomst waarop een aantal speciale bepalingen van toepassing is (zie paragraaf 2.1.2 e.v.). Voor uitzendbureaus geldt geen vergunningenstelsel meer. Dat stelsel is afgeschaft bij invoering van de Wet allocatie arbeidskrachten door intermediairs (WAADI) op 1 juli 1998.
Zie over de WAADI uitgebreid paragraaf 2.1.7.
2.1.1.2 Collegiaal in- en uitlenen
Bij collegiaal in- en uitlenen leent het ene bedrijf tijdelijk arbeidskrachten uit aan een ander bedrijf. Dit komt vooral voor bij bedrijven die met een tijdelijke slapte in de productie te maken hebben en willen voorkomen dat er mensen worden ontslagen. Ook komen er steeds meer bedrijven die zich erop richten personeel aan andere bedrijven uit te lenen, bijvoorbeeld om bepaalde projecten uit te voeren of te begeleiden. Vooral op het gebied van automatisering doet zich dit veel voor. Ook de traditionele uitzendbureaus richten zich steeds nadrukkelijker op het uitvoeren van complete projecten voor hun klanten.
Collegiaal uitlenen is slechts mogelijk als de aard van de arbeidsovereenkomst met de uit te lenen werknemer zich daar niet tegen verzet. Wanneer de mogelijkheid te worden uitgeleend niet vanzelf volgt uit de functie van de werknemer of niet expliciet is geregeld in de arbeidsovereenkomst (bijvoorbeeld met een beding waarin de werknemer akkoord is met tewerkstelling op een andere plaats en voor andere werkzaamheden dan gebruikelijk), hoeft hij niet met de uitlening akkoord te gaan. Uiteraard kan er altijd uitlening plaatsvinden als de werknemer daarmee akkoord gaat.
2.1.1.3
In- en uitlenen binnen een groep of concern
Soms maakt een uitzendbureau juridisch deel uit van een ‘groep’. Van een groep wordt gesproken als meerdere vennootschappen (of rechtspersonen) organisatorisch met elkaar verbonden zijn en een economische eenheid vormen. Van een economische eenheid is sprake als – kort gezegd – de aansturing binnen de groep plaatsvindt vanuit één centrale leiding.
Als een uitzendbureau deel uitmaakt van een groep en werknemers ter beschikking stelt binnen die groep, gelden de specifieke regels voor uitzendovereenkomsten niet (zie ook paragraaf 2.1.2.3).
Uitleners verplicht registreren bij KvK
2.1.1.4 Arbeidspools
Ieder bedrijf dat personeel uitleent, dus niet alleen de officiële uitzendbureaus, maar ook het bedrijf dat collegiaal personeel uitleent aan een collega-bedrijf dat met een personeelstekort heeft te kampen, moet dit opgeven bij de Kamer van Koophandel. Zonder meer moet uiteraard ieder bedrijf staan geregistreerd bij de Kamer van Koophandel, maar ‘uitleners’ moeten van deze extra aantekening zijn voorzien. Heeft een uitlener hiervan geen melding gemaakt bij de Kamer van Koophandel, dan kan een boete van € 12.000 per werknemer worden opgelegd (bij herhaling is dit € 24.000 of, bij een derde overtreding, € 36.000). Ook het inlenende bedrijf dat in zee gaat met een dergelijke uitlener loopt het risico op deze boete.
Arbeidspools zijn opgericht door ondernemers, al dan niet samen met de vakverenigingen voor het ter beschikking stellen van arbeidskrachten voor deze groep ondernemers. Een bedrijf dat opeens veel mensen nodig heeft, haalt die mensen uit een bestand van werknemers die het samen met andere bedrijven in dienst heeft. Die werknemers hebben doorgaans een normaal dienstverband met de arbeidspool. Dit moet op non-profitbasis geschieden.
2.1.2 Rechtspositie inlener, uitlener en arbeidskracht
Kampt een bedrijf met bezettingsproblemen, dan neemt het contact op met een uitzendbureau. Het bedrijf geeft een zo nauwkeurig mogelijke omschrijving van het soort werk dat verricht moet gaan worden. Het uitzendbureau gaat dan op zoek naar een geschikte uitzendkracht. Als die gevonden is, wordt hem gevraagd of hij interesse heeft in de tijdelijke vacature. Indien hij akkoord gaat, verricht hij werkzaamheden bij het inlenende bedrijf. Het is aan te raden om alleen in zee te gaan met een gecertificeerd uitzendbureau.
Hoofdstuk 2.1 In- en uitlenen van arbeidskrachten
Uitzendbureaus moeten zich zoals alle ondernemingen in Nederland bij de Kamers van Koophandel registreren. De Kamers van Koophandel geven op hun beurt de informatie over geregistreerde uitzendbureaus wekelijks door aan de Stichting Normering Arbeid (SNA). Deze stichting kan uitzendbureaus benaderen om het certificaat (NEN 4400-1) aan te vragen. Deze norm stelt eisen aan de naleving van essentiële wet- en regelgeving. Zo'n certificaat geeft aan dat het uitzendbureau zich onderwerpt aan een systeem van periodieke keuring. De gecertificeerde uitzendbureaus komen in het register van de SNA, dat bedrijven online kunnen inzien, zodat die bij twijfel kunnen nagaan of zij te maken hebben met een bonafide uitzendbureau.
De Stichting Normering Arbeid en de Belastingdienst hebben een convenant gesloten over de verwerking van de verzoeken van ondernemers over hun aangifte- en betaalgedrag bij de Belastingdienst. Gecertificeerde ondernemers geven de Stichting Normering Arbeid toestemming om de gegevens op te vragen bij de Belastingdienst. Inlening via een gecertificeerd bureau heeft ook prettige gevolgen voor de hoofdelijke aansprakelijkheid voor de loonheffingen terzake van het loon van de ingeleende krachten. Stort de inlener 25 procent van het factuurbedrag op de g-rekening van het gecertificeerde bureau, dan is de inlener gevrijwaard van alle aansprakelijkheid.
In de uitzendbranche zijn momenteel twee belangrijke cao's: de hiervoor vermelde ABUcao en de NBBU-cao voor Uitzendkrachten (NBBU: Nederlandse Bond van Bemiddelingsen Uitzendondernemingen). Daarnaast zijn er nog wat kleinere (bedrijfs) cao's en de cao voor medewerkers van Payrollondernemingen.
Van belang is welke cao van toepassing is. De ABU-cao 2021-2023 wordt bijvoorbeeld al sinds jaar en dag telkens algemeen verbindend verklaard op uitzendondernemingen, waarbij echter uitzonderingen worden gemaakt voor een aantal werkgevers. Zo’n uitzondering geldt bijvoorbeeld ten aanzien van werkgevers die lid zijn van de Nederlandse Bond voor Bemiddelings- en Uitzendondernemingen (NBBU). Uit de beschrijving van de werkingssfeer, opgenomen in de cao, is op te maken voor wie de cao wel of niet van toepassing is.
Beloning van de uitzendkracht: inlenersbeloning
De uitzendkracht krijgt door het uitzendbureau loon betaald op basis van het aantal gewerkte uren. Sinds 30 maart 2015 geldt de zogenoemde inlenersbeloning. Dit houdt in dat de uitzendkracht in principe beloond wordt op basis van het functie(waarderings)gebouw dat (en/of de cao die) van toepassing is op de inlener. De volgende elementen (de zgn. ‘essentiële arbeidsvoorwaarden’) maken deel uit van de inlenersbeloning: het brutoloon conform de schaal waarin de werknemer is ingedeeld; de van toepassing zijnde arbeidsduur per week, maand of jaar; toeslagen voor overwerk en onregelmatige uren, waaronder feestdagen; initiële loonsverhogingen, zoals bij inlener bepaald; onkostenvergoedingen; periodieke salarisverhogingen; conform hetgeen bij de inlener gebruikelijk is; de opbouw, berekening en uitbetaling van vakantiedagen (dit is in 2022 door het Hof van Justitie EU aangemerkt als een essentiële arbeidsvoorwaarde (bron: ECLI:EU:C:2022:373).
De inlenersbeloning werd in de praktijk vaak al toegepast, maar in de regel pas vanaf het moment dat een werknemer al 26 weken gewerkt had.
Voorbeeld
Een werkneemster heeft ruim anderhalf jaar gewerkt als verpleegkundige voor twee verpleegtehuizen. Zij maakt bij het uitzendbureau aanspraak op een beloning die gelijk is aan die van de werknemers werkzaam in gelijke of gelijkwaardige functies in dienst van de twee verpleegtehuizen. Het Gerechtshof in hoger beroep neemt op grond van de gedane betalingen en bij het ontbreken van een andere formele werkgever aan dat het uitzendbureau de werkgever was. Het maakt verder niet uit dat partijen aanvankelijk een freelance-overeenkomst voor ogen hadden, zo oordeelt het Gerechtshof. Op grond van art. 8 WAADI moet het uitzendbureau aan de werkneemster een loon betalen, gelijkwaardig aan het loon dat de verpleegkundigen bij de twee verpleegtehuizen op basis van de aldaar geldende cao's ontvingen. Niet van belang is dat het uitzendbureau geen werkgever in de zin van de desbetreffende cao's was, en evenmin dat de werkneemster ongediplomeerd was (Bron: Gerechtshof Amsterdam, 22 mei 2008 (JAR 2008/181)).
Let op
2.1.2.1 Vanaf 1 januari 2010
Wet aanpak schijnconstructies
Anders dan bij de payrollovereenkomst geldt bij de uitzendovereenkomst dat de gelijke behandeling (paragraaf 2.8.1.1 onder Arbeidsvoorwaarden) met de werknemers in dienst van de inlener qua arbeidsvoorwaarden beperkt is.
Vanaf 1 januari 2010 was het op grond van de Wet inlenersaansprakelijkheid minimumloon al zo dat uitzendkrachten hun wettelijk minimumloon (incl. vakantiebijslag) ook konden vorderen van de inlenende partij. Om uitbuiting en onderbetaling van uitzendkrachten nog verder tegen te gaan, werd op 1 juli 2015 de Wet aanpak schijnconstructies (WAS) ingevoerd. Op grond van de WAS kan de uitzendkracht, naast het uitzendbureau, ook de inlener aanspreken tot van het volledige loon (art. 7:616a BW). Dit wordt ook wel aangeduid als ‘ketenaansprakelijkheid’.
Met de WAS beoogt de wetgever oneerlijke concurrentie tussen bedrijven te voorkomen, de rechtspositie van werknemers te versterken en een beloning conform arbeidsovereenkomst of cao te waarborgen. Een belangrijke stap is de hoofdelijke aansprakelijkheid van de inlener naast het uitzendbureau voor de volledige loonsom. Bovendien zijn werkgevers tegenwoordig verplicht om het minimumloon giraal te betalen. Wat een werknemer meer dan het minimumloon verdient, mag de werkgever nog wel contant betalen.
In de wet is ook geregeld dat de inlener na betaling aan de uitzendkracht verhaal kan halen op alle goederen van het uitzendbureau. Dat neemt echter niet weg dat de uitzendkracht de inlener rechtstreeks aan kan spreken en de inlener rechtstreeks veroordeeld kan worden tot betaling aan de uitzendkracht (zie ook paragraaf 4.1.2).
De inlener en het uitzendbureau zijn verplicht om de uitzendkracht schriftelijk of langs elektronische weg de naam, woonplaats of het werkelijk verblijf door te geven van de (uiteindelijke) opdrachtgever voor wie de opdracht wordt uitgevoerd. Dit is ingevoerd zodat de werknemer weet wie hij of zij aan kan spreken als sprake is van een keten van opdrachtgevers en onderaannemers.
Vanwege het risico op hoofdelijke aansprakelijkheid, is het voor inlener belangrijk om na te gaan of het bedrijf waarvan zij personeel inleent, is gecertificeerd. Alle gecertificeerde uitzendbureaus zijn opgenomen in het register van de Stichting Normering Arbeid, en dit register is te raadplegen op de website www.normeringarbeid.nl.
Naast certificering is ook registratie van belang. Wettelijk moeten uitzendbureaus als zodanig in het Handelsregister zijn geregistreerd. Doen zij dat niet dan kunnen zij een boete krijgen, net als bedrijven die personeel inlenen van een niet in het Handelsregister opgenomen uitzendbureau. Met deze wetsbepalingen wordt fraude en illegaliteit in de uitzendbranche tegengegaan. Uitzendbureaus hebben er belang bij om zich te laten certificeren en registreren, omdat het voor bedrijven aantrekkelijker wordt om met hen zaken te doen.
Voorbeeld
In december 2020 oordeelde de kantonrechter Groningen over de vraag of PostNL aansprakelijk was voor de tekortkomingen van 365Werk/BWRI in de loonbetalingen aan hun werknemers voor sorteerwerkzaamheden bij PostNL. Volgens de rechter was voldoende vast komen te staan dat PostNL bekend was, dan wel hadden moeten zijn, met de terbeschikkingstelling van arbeidskrachten door 365Werk via BWRI en de daarmee gepaard gaande (onder)betaling. Dat PostNL hiervan vervolgens heeft geprofiteerd en heeft bedoeld te profiteren, bleek niet alleen uit een bepaald filmpje met de directeur, maar ook uit de considerans van de samenwerkingsovereenkomst tussen PostNL en BWRI. De conclusie van de rechter was daarom dat PostNL zodanig in strijd had gehandeld met de door haar in het maatschappelijk verkeer in acht te nemen zorgvuldigheid, dat sprake was van onrechtmatig handelen jegens de bij haar te werk gestelde arbeidskrachten.
Voor wat betreft de aansprakelijkheid op grond van de WAS voerde PostNL als verweer onder meer aan dat niet zij de directe opdrachtgever was in de zin van artikel 7:616a BW. De arbeidskrachten waren namelijk in dienst bij 365Werk, met wie PostNL geen contractuele relatie had. PostNL had een overeenkomst met BWRI, die feitelijk werd uitgevoerd door 365Werk (lees: 365Werk stelde feitelijk de arbeidskrachten ter beschikking aan PostNL).
De kantonrechter maakt hier korte metten mee. Indien het standpunt van PostNL zou wor-
2.1.2.2
Hoofdstuk 2.1 In- en uitlenen van arbeidskrachten
den gevolgd, zou artikel 7:616a BW immers op eenvoudige wijze omzeild kunnen worden. Dat kan, aldus de rechter, alleen al gelet op de naam van de wet niet de bedoeling van de wetgever zijn. PostNL was derhalve aansprakelijk op grond van art. 7:616a BW en werd tot betaling van het achterstallige loon veroordeeld. (bron: ECLI:NL:RBNNE:2020:4471)
Driepartijenverhouding
Het meest typerende van de uitzendrelatie is, dat er drie partijen bij betrokken zijn: het uitzendbureau, de uitzendkracht en de inlener. Het is dus een driehoeksverhouding, terwijl ‘gewone’ arbeidsrelaties uit twee partijen bestaan. In de praktijk is de gang van zaken, dat een uitzendkracht zich inschrijft bij een uitzendbureau en deze voor hem op zoek gaat naar tijdelijk werk. Aan de andere kant ontvangt het uitzendbureau van een bedrijf of instelling aanvragen voor tijdelijk personeel. Deze fase kenmerkt zich door vrijblijvendheid. De uitzendkracht is niet verplicht aangeboden werk te accepteren en ook de inlener kan zijn aanvraag intrekken. Uitzendwerk heet juridisch het tegen vergoeding ter beschikking stellen van arbeidskrachten. Het moet dus gaan om het bedrijfsmatig bemiddelen en uitlenen van arbeidskrachten aan bedrijven of instellingen (de inlener). Er komt daarbij geen arbeidsovereenkomst met de inlener tot stand. De arbeid wordt wel verricht onder toezicht of leiding van de inlener.
Contractuele relaties na totstandkoming van de uitzendovereenkomst
Rechtskarakter relatie uitzendbureau – uitzendkracht
Algemeen is aanvaard dat bij de totstandkoming van de uitzendovereenkomst tussen uitzendkracht en inlener geen contractuele relatie ontstaat. Het is het uitzendbureau dat de uitzendkracht loon uitbetaalt en sociale premies en loonbelasting voor hem afdraagt en niet het inlenende bedrijf. Wel wordt er enerzijds tussen uitzendbureau en uitzendkracht en anderzijds tussen inlener en uitzendbureau een overeenkomst gesloten.
De wet bestempelt de overeenkomst tussen het uitzendbureau en de uitzendkracht als een uitzendovereenkomst. Volgens de wettelijke definitie is de uitzendovereenkomst een arbeidsovereenkomst waarbij de werknemer door de werkgever, in het kader van de uitoefening van het beroep of bedrijf van de werkgever, ter beschikking wordt gesteld aan een derde, om naar aanleiding van een opdracht die de derde aan de werkgever heeft verstrekt, arbeid te verrichten onder toezicht en leiding van de derde.
Zoals in paragraaf 2.1.2.3 wordt uiteengezet betreft het echter een speciale arbeidsovereenkomst waarop niet alle regels van het arbeidsovereenkomstenrecht van toepassing zijn.
Relatie inlener en uitzendkracht
Algemeen wordt aangenomen, dat tussen de uitzendkracht en de derde (die meestal de inlener wordt genoemd) geen contractuele, maar een feitelijke relatie bestaat. Dit uit zich onder meer in de volgende kenmerken van de relatie:
De inlener is geen loon verschuldigd aan de uitzendkracht. Hij betaalt het uitzendbureau een bepaalde vergoeding voor het ter beschikking stellen van de uitzendkracht. De uitzendkracht op zijn beurt heeft alleen een loonvordering op het uitzendbureau. De inlener is niet verplicht de uitzendkracht werk te verschaffen, maar kan deze desgewenst terugsturen naar het uitzendbureau. De werknemer is in beginsel vrij om zonder opzegtermijn zijn werkzaamheden bij de inlener te beëindigen.
Toch is de verhouding tussen uitzendkracht en inlener geen geheel vrijblijvende verhouding. Dit valt af te leiden uit de volgende omstandigheden: De inlener oefent het feitelijk werkgeversgezag uit over de uitzendkracht die de nadere aanwijzingen van de inlener zal moeten opvolgen bij de uitvoering van de opgedragen werkzaamheden. Dit kan leiden tot een reflexwerking van de overige regels uit het arbeidsovereenkomstenrecht.
Voorbeeld
Een werknemer is ongeveer 17 jaar via een uitzendbureau gedetacheerd bij de gemeente. De gemeente deelt het uitzendbureau schriftelijk mee dat de werknemer een verstoorde arbeidsverhouding heeft gecreëerd en dat men geen gebruik meer wil maken van zijn diensten. De werknemer vordert bij de kantonrechter dat de gemeente de brief intrekt. De kantonrechter oordeelt dat op grond van de reflexwerking van boek 7 titel 10 BW van de inlener verwacht mag worden dat hij bij de uitoefening van zijn toezichthoudende en leidinggevende taken zich overeenkomstig als een goed werkgever als bedoeld in art. 7:611 BW gedraagt. Doordat de gemeente de verwijten aan de werknemer niet aannemelijk kan maken en deze desondanks naar buiten heeft gebracht, gedraagt de gemeente (niet zijnde de formele werkgever) zich onrechtmatig tegenover de werknemer. De gemeente wordt veroordeeld tot intrekking van de brief (Bron: Ktr. Sneek, 10 november 2006 ECLI:NL:RBLEE:2006:AZ5027).
Rechtskarakter relatie uitzendbureau – inlener
De inlener is, naast het uitzendbureau, in beginsel aansprakelijk voor schade die de werknemer leidt bij de uitoefening van zijn werkzaamheden (zie hierover ook paragraaf 2.1.2.6 en paragraaf 6.3.1.3).
De overeenkomst tussen uitzendbureau en inlener wordt beschouwd als een overeenkomst van opdracht. Voor de zakelijke relatie tussen het uitzendbureau en de inlener/opdrachtgever zijn tevens de Algemene voorwaarden voor terbeschikkingstelling van uitzendkrachten van belang. Veel leden van de ABU (Algemene Bond Uitzendondernemingen) hanteren de algemene voorwaarden van de ABU, maar zij hebben de vrijheid om daar van af te wijken. In deze voorwaarden zijn zaken geregeld als de aansprakelijkheid voor schade en verliezen veroorzaakt door uitzendkrachten, garanties omtrent de veiligheid van uitzendkrachten, de gang van zaken met nota's en werkbriefjes, de betalingsvoorwaarden en de aan het uitzendbureau te betalen vergoeding als de inlener de uitzendkracht in dienst neemt.
2.1.2.3 Bijzondere bepalingen voor de uitzendovereenkomst
De 26-wekenperiode
Let op
De uitzendovereenkomst is volgens de wet een arbeidsovereenkomst. De bepalingen van het arbeidsovereenkomstenrecht zijn er dan ook op van toepassing. Echter, zolang de uitzendkracht nog geen 26 weken voor het uitzendbureau gewerkt heeft, gelden hierop twee belangrijke uitzonderingen, die de uitzendovereenkomst zo bijzonder maken:
Het keten-en-periodesysteem is niet van toepassing (zie voor dit systeem paragraaf 1.4.6.2).
Er kan in de uitzendovereenkomst bedongen worden dat die overeenkomst van rechtswege eindigt doordat de uitzending op verzoek van de inlener eindigt: het zogeheten uitzendbeding.
Het uitzendbeding moet schriftelijk en individueel worden overeengekomen. Een beding in de cao is onvoldoende (Bron: Kantonrechter Zutphen, 6 februari 2007 ECLI:NL:RBZUT:2007:BA0896).
Het bijzondere karakter van de uitzendovereenkomst, waarbij partijen toch enige flexibiliteit moeten hebben, rechtvaardigt deze uitzonderingen. De uitzonderingen zijn echter in beginsel slechts gedurende de eerste 26-wekenperiode van toepassing.
De 26-wekenperiode betreft een periode waarin voor hetzelfde uitzendbureau is gewerkt. Elke gewerkte week telt mee. Het maakt niet uit hoeveel dagen of uren de uitzendkracht in een week heeft gewerkt. Ook al werkt hij maar een dag in een week, dan telt deze week mee als gewerkte week. Wanneer er na de laatste week waarin de uitzendkracht gewerkt heeft een gat van een jaar of langer valt, is de keten verbroken en begint het tellen van weken opnieuw. Ook als voor verschillende (uitzend)werkgevers wordt gewerkt, die ten aanzien van de verrichte arbeid redelijkerwijs geacht moeten worden elkaars opvolger te zijn, worden de gewerkte perioden (binnen een jaar) bij elkaar geteld.
Gedurende deze 26-wekenperiode kan de uitzendovereenkomst op elk moment eindigen als de inlener geen werk meer voor de uitzendkracht heeft. Juridisch gaat het hier om opzegging van de opdracht door de inlener aan het uitzendbureau, waardoor de terbeschikkingstelling van de uitzendkracht aan de derde eindigt. Indien dit schriftelijk in de uitzendovereenkomst is bedongen, betekent het einde van de terbeschikkingstelling ook automatisch het einde van de uitzendovereenkomst.
Dit beding vormt een uitzondering op de regel dat een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd alleen van rechtswege kan eindigen wanneer de einddatum objectief bepaalbaar is. Pas nadat een uitzendkracht in meer dan 26 weken voor een uitzendbureau heeft gewerkt, geldt dit bijzondere regime niet meer en treedt de gewone arbeidsrechtelijke regeling ten aanzien van tijdelijke contracten in werking.
Afwijking bij cao mogelijk
De wet kent de mogelijkheid om ten aanzien van de regels van het keten- en periodesysteem bij opeenvolgende contracten voor bepaalde tijd bij cao af te wijken (zie paragraaf 1.4.6.2). Ook van de hiervoor genoemde 26-wekentermijn kan bij cao worden afgeweken. In de uitzendbranche wordt van die afwijkingsmogelijkheid gebruik gemaakt. In de ABUcao en ook de NBBU-cao wordt gewerkt met een fasensysteem. Gedurende de gehele periode van fase A (78 gewerkte weken) geldt het uitzendbeding en is afgeweken van de regels van het keten- en periodesysteem van art. 7:668a BW. Voor de uitzendkracht die 65 jaar of ouder is duurt fase A zelfs, zo lang hij niet meer dan 130 weken voor dezelfde
2.1.2.4
Hoofdstuk 2.1 In- en uitlenen van arbeidskrachten
uitzendonderneming heeft gewerkt. Kenmerkend bij het werken met het fasensysteem is dat de rechten van de uitzendkracht toenemen naarmate de arbeidsrelatie tussen uitzendbureau en uitzendkracht langer duurt, zie www.abu.nl.
Let op
In lijn met de beoogde extra bescherming voor werknemers die werkzaam zijn op basis van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, heeft de wetgever ook ten aanzien van werknemers op basis van een uitzendovereenkomst besloten tot beperking van de mogelijkheid bij cao af te wijken van de ketenregeling en de duur van het gebruik van een uitzendbeding. In de Wet Werk en Zekerheid is deze grens bepaald op 78 weken.
Voor cao’s die op 1 juli 2015 golden en waarin gebruik is gemaakt van de mogelijkheid om van de wet af te wijken, is overgangsrecht gemaakt. Dit overgangsrecht hield in dat tot de einddatum van de cao of uiterlijk 31 december 2016 van de afwijkingsmogelijkheid gebruik gemaakt mocht blijven worden.
Sinds 1 juli 2016 geldt: Voor uitzendovereenkomsten die zich op 30 juni 2016 in fase 1 of 2 bevinden en waarbij er korter dan 78 weken is gewerkt, geldt dat er na 1 juli 2016 verder doorgeteld kan worden tot 78 weken. Daarna treedt fase 3 in waarin nog maximaal zes uitzendovereenkomsten in maximaal vier jaar aangegaan kunnen worden. Voor uitzendovereenkomsten die zich op 30 juni 2016 in fase 2 tussen de 78 en 130 gewerkte weken bevinden, geldt dat er per 1 juli 2016 met een ‘schone lei’ gestart is in fase 3. Dit betekent dat er binnen fase 3 nog maximaal zes uitzendovereenkomsten in maximaal vier jaar aangegaan kunnen worden.
Uitzendbeding en ziekte/ arbeidsongeschiktheid
Tot 1 juli 2015 was het mogelijk om in een cao af te wijken van de hoofdregel dat opzegging tijdens ziekte niet is toegestaan. Met de invoering van de WWZ is deze afwijkingsmogelijkheid komen te vervallen. De in de uitzend-cao’s gebruikelijke bepaling dat in geval van een ziekmelding van de uitzendkracht de uitzendovereenkomst geacht wordt met onmiddellijke ingang te zijn beëindigd heeft door deze wetswijziging haar rechtsgeldigheid verloren.
De uitzendcao’s ABU en NBBU bevatten echter (nog steeds) een bepaling die erop neerkomt dat de uitzendovereenkomst eindigt bij arbeidsongeschiktheid. De rechtspraak heeft ondertussen (enigszins) duidelijkheid gegeven over de geldigheid van deze cao-bepalingen. Of het debat hiermee definitief is beslecht, valt echter te betwijfelen.
Enkele belangrijke uitspraken terzake dit onderwerp op een rij:
Gerechtshof Den Haag 17 maart 2020
Op de arbeidsovereenkomst van de uitzendwerknemer in deze zaak was de NBBU-cao van toepassing. In artikel 13 lid 3 van deze cao staat dat de arbeidsovereenkomst – in fase 1 en fase 2 – ten einde komt “doordat de inlener om welke reden dan ook de uitzendkracht niet langer wil of kan inlenen en voorts doordat de uitzendkracht om welke reden dan ook, daaronder begrepen arbeidsongeschiktheid, de bedongen arbeid niet langer wil of kan verrichten.”
De uitzendwerknemer in kwestie had als gevolg van een arbeidsongeval twee vingers verloren. Na enkele maanden arbeidsongeschiktheid hervatte de uitzendwerknemer het werk. De hervatting bleek van tijdelijke duur; de werknemer viel opnieuw uit. De werkgever beriep zich op het uitzendbeding uit de NBBU-cao en stelde dat de arbeidsovereenkomst was geëindigd. De werknemer was het met dit standpunt niet eens en voerde aan dat het beroep op het uitzendbeding bij arbeidsongeschiktheid niet geldig is.
De kantonrechter oordeelde dat de arbeidsovereenkomst door het uitzendbeding rechtsgeldig was geëindigd. Het Hof kwam echter tot een ander oordeel: Voor zover het uitzendbeding in NBBU-cao bepaalt dat de uitzendovereenkomst ten einde komt doordat de uitzendkracht de bedongen arbeid als gevolg van arbeidsongeschiktheid niet langer kan verrichten, en voor zover daarin wordt bepaald dat in geval van ziekte of ongeval van de uitzendkracht de terbeschikkingstelling direct na de melding van de ziekte geacht wordt met onmiddellijke ingang te zijn beëindigd op verzoek van de inlener, is het beding uit de NBBU-cao vanaf 1 juli 2015 in strijd met het opzegverbod bij ziekte. (bron:
2.1.2.5
2.1.2.6
Let op
ECLI:NL:GHDHA:2020:460)
Twee maal kantonrechter Utrecht
In het verlengde van de uitspraak van het Haagse hof zijn twee uitspraken van de Utrechtse kantonrechter het vermelden waard. In beide zaken oordeelde de kantonrechter dat de werkgever er niet in was geslaagd aan te tonen dat de inlener de werknemer in kwestie al voor diens ziekmelding had weggestuurd. Een uitzendbeding of een bepaling in een cao die simpelweg bepaalt dat de uitzendovereenkomst eindigt doordat werknemer de arbeid als gevolg van arbeidsongeschiktheid niet langer kan verrichten, is niet rechtsgeldig. (bronnen ECLI:NL:RBMNE:2021:1387 en ECLI:NL:RBMNE:2021:1388).
Kantonrechter Rotterdam
Tot slot is er de uitspraak van kantonrechter te Dordrecht van 8 januari 2021. Deze uitspraak viel wel in het voordeel uit van de uitzendwerkgever.
In deze zaak oordeelde de rechter dat een beroep op het uitzendbeding tijdens ziekte wel degelijk rechtsgeldig is, indien de opdrachtgever te kennen geeft de opdracht te eindigen. Uit de wetsgeschiedenis volgt volgens de kantonrechter namelijk dat een opdrachtgever om welke reden dan ook de inlening mag eindigen, dus ook vanwege ziekte. Daarnaast achtte de kantonrechter het van belang dat de (hiervoor genoemde) zaak bij het hof Den Haag ging over het uitzendbeding in de NBBU-cao (welk uitzendbeding in strijd is met de wettelijke regeling in artikel 7:691 BW), terwijl het in de zaak bij de kantonrechter te Dordrecht ging over een tussen partijen overeengekomen uitzendbeding (dat wél paste bij het systeem van artikel 7:691 BW).
De werking van het uitzendbeding lijkt dus niet zo beperkt als werd gevreesd na de uitspraak van het hof Den Haag van 17 maart 2020. Duidelijk is echter wel dat er een extra stap nodig is: de inlener dient bij een ziekmelding van de uitzendkracht expliciet de opdracht/terbeschikkingstelling te beëindigen. Op die manier wordt (beter) aangesloten bij artikel 7:691 BW. De uitzendwerkgever kan dus niet zélf, eigenhandig, bij ziekte van een uitzendkracht een beroep doen op het uitzendbeding. Het initiatief (tot beëindiging) moet van de inlener uitgaan. In de literatuur is men het er echter niet eens of op deze manier niet alsnog het opzegverbod bij ziekte wordt omzeild. Dat zal toekomstige rechtspraak uit moeten wijzen.
Wie mag als uitzendwerkgever optreden?
Als uitzendwerkgevers mogen alleen die werkgevers optreden die daadwerkelijk een allocatieve functie op de arbeidsmarkt vervullen, dat wil zeggen dat zij in het kader van hun beroep of bedrijf arbeidskrachten ter beschikking stellen aan derden. Het incidenteel ter beschikking stellen van arbeidskrachten door werkgevers die in feite geheel andersoortige beroeps- of bedrijfsactiviteiten hebben, kan niet onder het regime van de uitzendovereenkomst worden gebracht. Voorts is bepaald dat de regeling van de uitzendovereenkomst niet van toepassing is op het ter beschikking stellen van arbeidskrachten tussen werkgevers onderling, die met elkaar in een concernrelatie staan. Hiermee wordt voorkomen dat arbeidsorganisaties via een eigen uitzendbureau personeel ter beschikking stellen van de eigen organisatie, maar met minder verplichtingen.
Wanneer er in de praktijk gesproken wordt over uitzendwerkgevers gaat het dus alleen om organisaties zoals uitzendbureaus, detacheerbedrijven, arbeidspools en andere organisaties, die er hun beroep of bedrijf van maken arbeidskrachten onder welke noemer dan ook tijdelijk aan derden ter beschikking te stellen.
Wettelijk moeten uitzendbureaus daarom ook als zodanig in het Handelsregister zijn geregistreerd. Doen zij dat niet dan kunnen zij een boete krijgen. Ook een bedrijf dat personeel inleent van een niet in het Handelsregister opgenomen uitzendbureau kan een boete krijgen (€ 12.000 per ingeleende medewerker).
Verantwoordelijkheid voor de arbeidsomstandigheden
Bedrijfsongeval van uitzendkracht
In het kader van de arbeidsomstandigheden is de inlener medeverantwoordelijk voor de uitzendkracht. Zo heeft de inlener de plicht om de uitzendkracht voor te lichten over het gereedschap.
De uitzendovereenkomst geldt wettelijk als een arbeidsovereenkomst. Het uitzendbureau is, als werkgever, aansprakelijk voor bedrijfsongevallen op grond van de wet. Tegelijk is
Hoofdstuk 2.1 In- en uitlenen van arbeidskrachten
de inlener wettelijk aansprakelijk voor bedrijfsongevallen die gebeuren in de uitoefening van zijn bedrijf of beroep met personen met wie hij geen arbeidsovereenkomst heeft. Dit is geregeld in art. 7:658 Burgerlijk Wetboek. De uitzendkracht kan in geval van een bedrijfsongeval dus zowel het uitzendbureau als de inlener aansprakelijk stellen. De criteria aan de hand waarvan een eventuele aansprakelijkheid wordt vastgesteld zijn hetzelfde. Zo zijn het uitzendbureau en de inlener aansprakelijk als niet is aangetoond dat de nodige voorzorgsmaatregelen zijn genomen of wanneer niet vaststaat dat er sprake was van opzet of bewuste roekeloosheid van de uitzendkracht.
Voorbeeld
Een werknemer, een uitzendkracht, wordt als productiemedewerker uitgeleend aan een bedrijf dat zich bezig houdt met straal- en spuitwerkzaamheden. Terwijl de uitzendkracht bezig is met een spuitpistool, spuit er met kracht verf uit dat pistool, die in de weke delen van zijn rechterhand terecht komen. Met een chirurgische ingreep worden de verfresten uit de hand verwijderd. De man gaat na enkele dagen weer aan het werk, maar er is sprake van blijvend letsel. De uitzendkracht spreekt het uitzendbureau aan voor een schadevergoeding. Deze wijst de claim af, stellende dat het bedrijfsongeval aan zijn eigen handelen te wijten was. De uitzendkracht legt de zaak aan de rechter voor. De kantonrechter wijst de vordering van de werknemer af, maar het gerechtshof denkt daar anders over. Daargelaten dat het voorstelbaar is dat de uitzendkracht niet in staat is om de precieze toedracht van het ongeval te reproduceren, hoeft een werknemer die een bedrijfsongeval is overkomen niet te bewijzen hoe dit precies heeft kunnen gebeuren. Dit is vaste rechtspraak volgens het gerechtshof. Daarbij overweegt het gerechtshof nog uitdrukkelijk dat deze regel ook geldt in de verhouding tussen uitzendbureau en uitzendkracht (Bron: Gerechtshof Leeuwarden, 22 mei 2008 ECLI:NL:GHLEE:2008:BD2318).
Het uitzendbureau en de inlener zijn in zo’n geval hoofdelijk aansprakelijk voor de geleden schade, waarbij geldt dat ieder voor het geheel of voor een gedeelte (voor zover de ander betaalt) de schade moet voldoen. Er hoeft uiteraard niet tweemaal betaald te worden. Het uitzendbureau en de inlener kunnen onderling regres nemen. Dat betekent, dat in de interne verhouding tussen het uitzendbureau en de inlener zal moeten worden uitgemaakt, wie uiteindelijk welk deel van de schade zal moeten dragen. Het uitzendbureau kan bijvoorbeeld in de overeenkomst van opdracht of in de algemene voorwaarden voor het ter beschikking stellen van arbeidskrachten bedingen, dat de inlener het uitzendbureau zal vrijwaren tegen eventuele aansprakelijkheid wegens een bedrijfsongeval. Wordt het uitzendbureau dan toch aangesproken door een uitzendkracht tot betaling van een schadebedrag, dan kan het uitzendbureau dit in beginsel verhalen op de inlener. Wel wordt daarbij beoordeeld of er sprake is van een geldig beding in de algemene voorwaarden en/of daar gelet op de omstandigheden in redelijkheid een beroep op kan worden gedaan. De beoordeling daarvan is niet te vinden in het arbeidsrecht, maar in algemene regels uit het Burgerlijk Wetboek.
Het kan zijn dat het uitzendbureau en de inlener niet aansprakelijk zijn voor het bedrijfsongeval omdat is aangetoond dat aan de wettelijke zorgplicht is voldaan. Voor de formele werkgever (uitzendbureau) geldt dat hij in bepaalde gevallen toch gehouden kan zijn om de schade die de werknemer heeft geleden te vergoeden, op basis van het wettelijk begrip ‘ goed werkgeverschap’ krachtens art. 7:611 Burgerlijk Wetboek. Dit is bijvoorbeeld het geval in situaties waarbij van de werkgever mocht worden verwacht dat hij had zorg gedragen voor een adequate ongevallenverzekering (zie voorbeeld en paragraaf 3.3.2.1). Voor de inlener, die geen arbeidsovereenkomst heeft met de uitzendkracht, geldt deze bepaling niet. Wel kan de inlener in bijzondere gevallen op grond van de rechtsgrond ‘onrechtmatige daad’ verplicht zijn om de schade te vergoeden als gevolg van zijn handelen of nalaten.
Voorbeeld
A, ingeleend om op locatie werkzaamheden te verrichten, rijdt met het werkbusje naar de werkplek. Onderweg vindt een verkeersongeval plaats, waarbij A en drie collega’s die met hem meereden, gewond raken. De schade voor A is niet gedekt door de WAM-verzekering. A stelt zowel zijn formele werkgever B als het inlenende bedrijf C aansprakelijk. De werkgever B wordt door de rechter veroordeeld om op grond van goed werkgeverschap aan de werknemer de schade te vergoeden (zie hierover uitgebreid in paragraaf 3.2.2.1). De inlener moet uiteindelijk van die schadevergoeding 50 procent voor zijn rekening nemen krachtens de rechtsgrond ‘onrechtmatige daad’ (art. 6:162 BW) omdat hij heeft gehandeld in strijd met de maatschappelijke zorgvuldigheid die van hem had mogen worden verwacht. Hij had als inlener ervoor moeten zorgen dat er voor A als chauffeur een dekken-
2.1.2.7
Loondoorbetalingsverplichting
de verzekering was afgesloten. Bron: Hoge Raad, 9 juli 2010 (ECLI:NL:HR:2010:BL4088).
De hoofdregel is dat een werknemer recht heeft op loon, ook als hij niet heeft gewerkt, tenzij de oorzaak/reden dat niet is gewerkt in de risicosfeer van de werknemer ligt. Als de werkgever geen werk heeft voor de werknemer en de werknemer zich bereid heeft gehouden om zijn arbeid te verrichten, moet de werkgever het loon doorbetalen. Dat er geen werk is, is immers een omstandigheid die ‘voor risico en rekening van de werkgever dient te komen (artikel 7:628 BW).’ De wet maakt het mogelijk om de loondoorbetalingsplicht in zo'n situatie schriftelijk uit te sluiten voor alleen de eerste zes maanden van de arbeidsovereenkomst (zie ook paragraaf 1.5.9).
In de uitzendbranche wordt van die uitsluitingsmogelijkheid gebruik gemaakt. Zo is in de ABU-cao 2021-2023 (versie augustus 2022) uitgangspunt dat in fase A alleen het loon verschuldigd is over de periode(n) dat de uitzendkracht daadwerkelijk uitzendarbeid heeft verricht.
2.1.3
Redenen om uitzendkrachten in te schakelen
Er zijn verschillende redenen waarom uitzendkrachten kunnen worden ingeschakeld: voor het opvullen van tijdelijk opengevallen arbeidsplaatsen, bijvoorbeeld als werknemers afwezig zijn vanwege ziekte of verlof; voor het opvangen van bijzondere werkzaamheden, zoals piek- en seizoenarbeid; voor het tijdelijk vervullen van een vaste arbeidsplaats als een vacature niet (of niet tijdig) is vervuld.
Door een arbeidskracht in te schakelen via een uitzendbureau heeft een inlener langer de tijd om een arbeidskracht te beoordelen. Bevalt de uitzendkracht, dan kan er alsnog een arbeidsovereenkomst tussen de uitzendkracht en de inlener tot stand komen. Of de inlener dan een vergoeding verschuldigd is aan het uitzendbureau hangt af van de voorwaarden in het contract tussen die twee partijen (zie ook paragraaf 2.1.5.3).
Een werkgever kan overigens in plaats van inhuur van een uitzendkracht door het aanbieden van (bijvoorbeeld) een contract van drie maanden met een proeftijd van een maand (is wettelijk toegestaan, tenzij de cao het verbiedt) ook zelf een werknemer aannemen en hem met zo'n contract ‘uittesten’. Dan zullen de loonkosten lager uitvallen dan bij inlening van dezelfde werknemer via een uitzendbureau. Een nadeel kan zijn dat daarvoor wel eerst actief moet worden geworven, waaraan ook kosten zijn verbonden.
2.1.4 Duur van de inleenperiode
De duur van de uitleenperiode mag op basis van ons nationale recht onbeperkt zijn. Naar gelang de uitleenperiode langer duurt, wordt de rechtspositie van de uitzendkracht echter wel sterker op grond van de wet en op grond van de cao. Zowel de ABU- als de NBBU-cao werkt met van elkaar te onderscheiden fasen: A, B en C in de ABU en 1, 2, 3 en 4 in de NBBU.
Het uitgangspunt is dat een werknemer afhankelijk van het arbeidsverleden wordt ingedeeld in één van de fasen en na verloop van tijd doorstroomt naar de opvolgende fase. De rechtsbescherming is in fase A en fase 1 het laagst, in die zin dat in die fasen het uitzendbeding van toepassing is. In fase C en fase 4 is sprake van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd.
Let op: uitzendarbeid hoort volgens Hof van Justitie EU tijdelijk te zijn
Het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJEU) deed in maart 2022 een uitspraak die mogelijk van belang kan zijn voor de Nederlandse uitzendpraktijk. Het Hof oordeelde over het begrip ‘tijdelijk’ in de zin van de Europese Uitzendrichtlijn (richtlijn 2008/104/EG). De Nederlandse wetgeving over uitzendarbeid is afgeleid van die richtlijn.
Het Hof oordeelt allereerst dat de tijdelijkheid niet ziet op het object bij de inlener: de uitzendkracht kan een positie vervullen die permanent beschikbaar is bij de inlener. Echter, alhoewel de Uitzendrichtlijn geen begrenzing in tijd kent, beoogt de richtlijn wel misbruik te voorkomen. In de zaak waar het Hof over oordeelde, was sprake van het verlengen van achtereenvolgende opdrachten voor dezelfde functie bij een inlenende onderneming voor een duur van 55 maanden. Het Hof oordeelde dat al doende sprake was van misbruik van de mogelijkheden die uitzendarbeid biedt. Van misbruik is volgens het Hof sprake in het geval dat de achtereenvolgende opdrachten van een uitzendkracht bij dezelfde inlenende onderneming tot gevolg hebben dat de duur van de activiteit bij die onderneming langer wordt dan wat – gelet op alle relevante omstandigheden, waaronder met name de specifieke kenmerken van de sector, en in de context van de nationale regeling – redelijkerwijs als ‘tijdelijk’ kan worden aangemerkt, en geen objectieve verklaring wordt gegeven
2.1.5
Hoofdstuk 2.1 In- en uitlenen van arbeidskrachten
voor het feit dat de betrokken inlenende onderneming gebruikmaakt van achtereenvolgende uitzendovereenkomsten.
Deze uitspraak van het HvJEU ligt in het verlengde van eerdere uitspraken van het HvJEU, paragraaf 2.1.8 gaat hier dieper op in.
Dit alles lijkt derhalve haaks te staan op het Nederlandse stelsel waarin uitzenden voor onbeperkte duur kan plaatsvinden. De toekomst zal moeten uitwijzen wat de concrete impact van deze Europese uitspraak is. Bron: ECLI:EU:C:2022:196
Arbeidsovereenkomst met de uitzendkracht na de inleenperiode
2.1.5.1 Proeftijd na uitzendperiode
Gaan de inlener en de uitzendkracht na een inleenperiode een arbeidsovereenkomst aan, dan ontstaat er tussen hen een arbeidsovereenkomst. De tijd dat de werknemer als uitzendkracht voor een bedrijf heeft gewerkt, werkt op een paar gebieden door in de arbeidsovereenkomst. Deze gebieden worden hierna genoemd.
De arbeidsovereenkomst tussen de inlener en de uitzendkracht zal in de regel betrekking hebben op dezelfde werkzaamheden als de uitzendkracht eerst via het uitzendbureau uitvoerde. Dit betekent dat er een beperking geldt bij het overeenkomen van een proeftijd, omdat de nieuwe werkgever in dat geval geacht wordt de opvolger te zijn van de uitzendwerkgever. De proeftijd mag niet langer zijn dan één maand bij een arbeidsovereenkomst tussen zes maanden en twee jaar en niet langer dan twee maanden bij een arbeidsovereenkomst langer dan twee jaar en voor onbepaalde tijd. Bij de maximale duur van de proeftijd moet de periode dat via het uitzendbureau is gewerkt mee worden geteld.
Voorbeeld
2.1.5.2 Werking van het ketenen-periodesysteem
Stel een uitzendkracht wordt ingeleend. Na een maand besluit de inlener de kracht in dienst te nemen, met een contract voor onbepaalde tijd. Daarvoor kan een maximale proeftijd van twee maanden worden overeengekomen. Omdat al één maand is verstreken, met de uitzendperiode, is nog slechts één maand proeftijd mogelijk. Voor arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd die langer dan zes maanden en korter dan twee jaar duren, geldt overigens een wettelijke proeftijd van maximaal één maand (zie hierover ook paragraaf 1.4.2). In het voorbeeld zou dan dus geen proeftijd kunnen worden afgesproken.
De regeling voor de verlengde arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd (het keten-en-periodesysteem of ook wel de 3x3x6-regel) is ook van toepassing op elkaar opvolgende arbeidsovereenkomsten tussen een werknemer en verschillende werkgevers, die ten aanzien van de verrichte arbeid geacht worden elkaars opvolger te zijn. Als een werknemer eerder via het uitzendbureau voor een bepaalde werkgever heeft gewerkt, telt de uitzendovereenkomst mee bij het tellen van contracten.
Het keten-en-periodesysteem wordt uitgebreid besproken in paragraaf 1.4.5.2 onder Bepaalde tijd in aansluiting op onbepaalde tijd. Als er tussen twee contracten een tussenpoos van minimaal zes maanden heeft gezeten, verbreekt dat de keten en begint het tellen van contracten van voren af aan. Als de inlenende werkgever dus binnen zes maanden (of korter, als dat in de cao zo is bepaald) na beëindiging van de uitzendperiode met dezelfde uitzendkracht een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd wil aangaan, dan moet hij het arbeidsverleden van de uitzendkracht nagaan. De arbeidsovereenkomsten die de uitzendkracht met het uitzendbureau heeft gehad, tellen immers mee in het ketensysteem.
Let op Let op
In verband met het fasensysteem en de bijzondere wettelijke regels voor uitzendwerkgevers, is de ketenregeling binnen de uitzendsector zeer specifiek en afwijkend van het wettelijk systeem. Raadpleeg te allen tijde goed de toepasselijke cao.
Met ingang van 1 januari 2020 is de ketenregeling veranderd. Ten opzichte van de situatie vanaf 1 juli 2015 is de keten verruimd tot (maximaal) 36 maanden, zoals dat vóór 1 juli 2015 ook het geval was.
Voorbeeld
Een werkgever wil een uitzendkracht een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd aanbieden. Deze uitzendkracht heeft op basis van een enkele uitzendovereenkomst gedurende 26 weken bij deze werkgever werkzaamheden verricht. De werkgever is de rechtsopvolger van het uitzendbureau. De uitzendperiode is de eerste schakel in de keten. De ar-
2.1.5.3
Voorbeeld
beidsovereenkomst die de werkgever aanbiedt is de tweede schakel. De werkgever kan de uitzendkracht een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd aanbieden zonder dat hij het gevaar loopt dat een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd ontstaat, mits de totale duur van beide arbeidsovereenkomsten vervolgens niet langer is dan 36 maanden.
Binnen een periode van 26 weken is een uitzendkracht driemaal voor een aantal weken naar dezelfde werkgever uitgezonden. De werkgever wil de uitzendkracht nu een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd aanbieden. Dit is echter niet meer mogelijk. Omdat er al drie contracten in de keten zijn geweest (de uitzendovereenkomsten zijn gelijk aan arbeidsovereenkomsten) vormt het contract voor bepaalde tijd dat de werkgever aanbiedt de vierde schakel in de keten van contracten. Op het moment dat de werkgever het contract aanbiedt, is er sprake van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd.
Let op
Als een uitzendkracht onder de cao voor Uitzendkrachten valt, kan in de uitzendovereenkomst bedongen zijn dat de uitzendovereenkomst eindigt als de uitzendkracht zich ziek meldt. Meldt een uitzendkracht zich bij dezelfde inlener meerdere keren ziek, dan ontstaan er evenzoveel arbeidsovereenkomsten. Een werkgever moet hier goed op letten als hij deze uitzendkracht een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd wil aanbieden. De kans is dan groot dat vanwege de ketenregeling meteen sprake is van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd.
Belemmeringsverbod
Met de wijziging van de Wet allocatie arbeidskrachten door intermediairs (WAADI) per 27 april 2012 is het zogenaamde belemmeringsverbod, dat voor 1998 ook gold, heringevoerd (zie ook paragraaf 2.1.7). Dit verbod houdt in dat het degene die arbeidskrachten ter beschikking stelt, verboden wordt om beperkingen op te leggen aan de totstandkoming van een arbeidsverhouding tussen deze arbeidskracht en de inlener na afloop van de terbeschikkingstelling.
De enig toegestane uitzondering op dit verbod is wanneer de uitlenende partij een redelijke vergoeding heeft bedongen van de inlener in verband met de terbeschikkingstelling, de werving of opleiding van de gedetacheerde werknemer. De uitlener kan dus bijvoorbeeld geen vergoeding van de inlener vorderen voor omzetderving die het gevolg is van directe indiensttreding van een uitgeleende arbeidskracht bij de inlener. Dat heeft de kantonrechter Utrecht bevestigd in een uitspraak van 4 november 2020 (bron: ECLI:NL:RBMNE:2020:4817).
2.1.5.4
Reikwijdte belemmeringsverbod: arbeidsovereenkomst of ook zzp?
In een arrest van 14 april 2017 heeft de Hoge Raad, aansluiting zoekend bij de Europese Uitzendrichtlijn, overwogen dat ‘de woorden ‘geen belemmeringen (…) voor de totstandkoming van een arbeidsovereenkomst’ in art. 9a WAADI moeten worden gelezen als ‘geen belemmeringen (…) voor de totstandkoming van een arbeidsovereenkomst of een arbeidsverhouding’, waarbij het begrip ‘arbeidsverhouding’ moet worden uitgelegd in overeenstemming met de rechtspraak van het HvJEU over de Uitzendrichtlijn’. Anders dan de WAADI wordt in de Uitzendrichtlijn namelijk niet gesproken van een arbeidsovereenkomst maar van (het ruimere) arbeidsverhouding.
Met deze overweging is de zaak terugverwezen naar het Hof om te beoordelen of in de concrete situatie de rechtsverhouding tussen de ter beschikking gestelde arbeidskracht en werkgever A respectievelijk werkgever B, waar de arbeidskracht na zijn terbeschikkingstelling door de uitlener als zzp’er aan het werk is gegaan, voldoet aan de omschrijving van het begrip ‘arbeidsverhouding’ (waarbij het begrip ‘arbeidsverhouding’ moet worden uitgelegd in overeenstemming met de rechtspraak van het Hof van Justitie van de EU (HvJEU) over de Uitzendrichtlijn).
Het Hof oordeelt dat voldaan is aan de navolgende criteria voor het aannemen van een arbeidsverhouding in de zin van de Uitzendrichtlijn: de arbeidskracht levert prestaties; de arbeidskracht verricht die prestaties (werkzaamheden) gedurende een bepaalde tijd; de arbeidskracht doet dat voor een ander, in dit geval voor werkgever A en B; de arbeidskracht ontvangt in ruil daarvoor een vergoeding.
Aan het vijfde criterium, dat de werkzaamheden “onder leiding van” worden verricht, is volgens het Hof bij zowel werkgever A als B ook voldaan, ondanks het feit dat de arbeids-
Hoofdstuk 2.1 In- en uitlenen van arbeidskrachten
kracht als zzp‘er werkzaam is. Daarbij overweegt het Hof ten aanzien van de werkzaamheden voor werkgever B dat: de arbeidskracht zijn werkzaamheden verricht onder eindverantwoordelijkheid van werkgever B; dat werkgever B bepaalt of de arbeidskracht ondersteunende werkzaamheden zal verrichten; en dat de arbeidskracht weliswaar de door hem te verrichten werkzaamheden zal beschrijven in een behandelplan maar dat dat behandelplan cyclisch wordt geëvalueerd tussen werkgever B en de arbeidskracht, waarbij ook voortdurend afstemming plaatsvindt.
Dit, in combinatie met het feit dat werkgever B eindverantwoordelijkheid houdt, wijst erop dat de arbeidskracht zijn werkzaamheden verricht onder toezicht van werkgever B. Het concurrentiebeding waar de voormalig uitlener van de arbeidskracht (hier dus: zzp’er) zich op beriep, oordeelde het Hof als een beding in strijd met artikel 9a WAADI omdat het de arbeidskracht belemmert bij de totstandkoming van een arbeidsverhouding met de voormalig inlener.
Let op
In een arrest van 20 mei 2022 (ECLI:NL:HR:2022:751) oordeelde de Hoge Raad dat het belemmeringsverbod niet zonder meer, in alle gevallen, van toepassing is op zelfstandige arbeidskrachten.
In deze zaak ging het om opdrachtnemers die middels bemiddeling werkten voor opdrachtgevers. Vrij vertaald, was het oordeel van de Hoge Raad dat het gerechtshof te makkelijk had aangenomen dat bemiddeling (tussen zzp’ers en opdrachtnemers) gelijk te stellen valt met ter beschikking stellen van uitzendkrachten door een uitzendbureau aan inleners. Art. 9a WAADI is echter afgeleid van de Europese Uitzendrichtlijn en moet derhalve conform die richtlijn uitgelegd worden.
Volgens de Hoge Raad is een uitzendkracht in de zin van de Uitzendrichtlijn iedere persoon die een werknemer is met een arbeidsovereenkomst of arbeidsverhouding met een uitzendbureau, wat inhoudt dat die persoon:
1. arbeid verricht en dus gedurende een bepaalde tijd voor en onder leiding van het uitzendbureau prestaties levert en in ruil daarvoor van het uitzendbureau een vergoeding ontvangt; en
2. in de desbetreffende lidstaat wordt beschermd op grond van de arbeid die hij verricht, teneinde door het uitzendbureau ter beschikking te worden gesteld van een inlenende onderneming om daar onder toezicht en leiding van de inlenende onderneming tijdelijk werk te verrichten.
Aan beide vereisten moet dus zijn voldaan, wil een zzp’er de bescherming van het belemmeringsverbod genieten. Bijvoorbeeld: je kunt niet in zijn algemeenheid zeggen dat een zzp’er die op basis van bemiddeling aan het werk is, in alle gevallen onder leiding en toezicht van de inlener werkt. Kortom, per geval moet bekeken worden of art. 9a WAADI van toepassing is.
2.1.6 Afdracht van belasting en premies
Maatregelen ter voorkoming van aansprakelijkheid
Hiervoor is vermeld dat de uitlener verantwoordelijk is voor de afdracht van loonbelasting en sociale premies (zie paragraaf 2.1.2.2). Is het uitlenende bedrijf echter nalatig in het voldoen van de belasting en premiegelden, dan kan de inlener hiervoor aansprakelijk worden gesteld. Ook voor de BTW die de uitlener factureerde aan de inlener mogelijk niet heeft afgedragen terzake van de in rekening gebrachte BTW voor het ingeleende personeel.
Er is sinds 1 januari 2016 nog maar één mogelijkheid voor de inlener om zich van de aansprakelijkheid voor de belasting- en premieschulden van de uitlener te vrijwaren. Dat is via het G-rekeningensysteem. De inlener moet dan een deel van de te betalen factuur die hij van de uitlener heeft ontvangen, storten op de G-rekening van de uitlener. Het gaat veelal om een bedrag van ongeveer 25% van de totale factuur (inclusief BTW).
Zie voor meer informatie over inlenersaansprakelijkheid de Praktijkgids Sociale Zekerheid of de Praktijkgids Personeel & Fiscus.
Inlener aansprakelijk voor (minimum)loon uitzendkracht
Sinds 1 januari 2010 geldt een nieuwe regeling tegen de bestrijding van (malafide) uitzendbureaus die onder het minimumloon uitbetalen. De inlener die werknemers huurt via een niet-gecertificeerde uitzendbureau die zijn werknemers onder het minimumloon be-
Voorbeeld
taalt, kan door die ingeleende werknemers aansprakelijk worden gesteld voor het betalen van het wettelijk minimumloon en vakantiegeld. Deze werknemer kan namelijk kiezen wie hij hiervoor aansprakelijk stelt: het uitzendbureau, of de inlener. Dit geldt alleen als de arbeid in Nederland is verricht en ongeacht welk recht van toepassing is op de afspraken in de arbeidsovereenkomst en de overeenkomst met het uitzendbureau.
Sinds 1 juli 2015 geldt dit overigens voor de gehele keten bij ingeleend personeel, dus situaties dat er met ook nog onderaannemers wordt gewerkt. Een werknemer kan dan bij iedere ‘aannemer’ in de keten aankloppen. En dat geldt niet alleen voor als er onder het minimumloon wordt betaald, ook als er aan de werknemer minder dan het afgesproken loon is uitbetaald. Dat kan net zo goed een hoger cao-loon zijn.
Wanneer een bedrijf een opdracht geeft aan een ander bedrijf, en dat bedrijf zet personeel aan het werk om de klus op te knappen, ontstaat een keten. Alle schakels in de keten zijn samen verantwoordelijk voor het loon van de werknemers in die keten. Krijgen die hun loon niet? Dan kunnen zij iedere schakel aansprakelijk stellen voor de betaling van hun loon. Dat heet ketenaansprakelijkheid voor loon.
Zie voor meer informatie over deze ketenaansprakelijkheid voor loon ook paragraaf 2.1.2.
2.1.7 De Wet allocatie arbeidskrachten door intermediairs
Arbeidsbemiddeling
De regelgeving inzake arbeidsbemiddeling en terbeschikkingstelling van arbeidskrachten is ondergebracht in de Wet allocatie arbeidskrachten door intermediairs (WAADI). De WAADI maakt onderscheid tussen arbeidsbemiddeling en het ter beschikking stellen van arbeid.
Bij arbeidsbemiddeling gaat het om de dienstverlening van een bemiddelingsorganisatie, zoals een werving- en selectiebureau, die bedoeld is om te leiden tot een arbeidsovereenkomst tussen de werknemer en de werkgever, naar wie is bemiddeld. Bemiddelaars mogen voor hun activiteiten geen prijs rekenen aan de werkzoekende, maar uitsluitend aan de werkbiedende (het zogenaamde betaalverbod). Voor arbeidsbemiddeling is al geruime tijd geen vergunning meer nodig.
Terbeschikkingstelling van arbeidskrachten
Bij het ter beschikking stellen van arbeidskrachten door uitleenbedrijven, zoals uitzendbureaus en detacheerbedrijven, komt er een arbeidsovereenkomst tot stand tussen de uitgeleende kracht en het uitlenende bedrijf (uitzendbureau, detacheerder), en dus niet met het inlenende bedrijf. Collegiale uitleen valt er niet onder; vereist is dat de terbeschikkingstelling gebeurt tegen vergoeding. Uitzendbureaus mogen voor de terbeschikkingstelling geen tegenprestatie bedingen van de werkzoekende, maar uitsluitend aan de werkbiedende (het zogenaamde betaalverbod). Voor terbeschikkingstelling van arbeidskrachten is al geruime tijd geen vergunning meer nodig.
Verplichtingen uitlener Voorbeeld
Als er sprake is van arbeidsbemiddeling en terbeschikkingstelling in de zin van de wet dan gelden een paar regels. Zo is het verboden arbeidskrachten te bemiddelen naar of ter beschikking te stellen aan een bedrijf waar een collectief arbeidsconflict heerst, het zogeheten ‘onderkruipersverbod’. Dit verbod wordt in de rechtspraak beperkt uitgelegd.
Er is een conflict tussen de vakbond FNV en de ondernemersorganisatie schoonmaak- & bedrijfsdiensten OSB over een nieuwe cao. Er breekt een staking uit onder de werknemers van diverse schoonmaakbedrijven, waaronder ook het schoonmaakbedrijf dat de treinstellen van onder meer Nedtrain BV reinigt. Nedtrain laat vervolgens eigen personeel en ingehuurd personeel van een ander schoonmaakbedrijf de werkzaamheden verrichten. Er ontstaat een geschil tussen de FNV en Nedtrain of deze laatste hiermee het onderkruipersverbod overtreedt en onrechtmatig handelt. Dit is volgens het Gerechtshof Amsterdam niet het geval. Noch uit de tekst van artikel 10 WAADI noch uit de wetsgeschiedenis valt steun te putten voor de door FNV voorgestane uitleg dat het verbod ook geldt jegens extern ingehuurd personeel. Voor deze uitleg pleit ook niet dat een derde die buiten een arbeidsconflict staat zou worden beknot in haar mogelijkheden de schade die daarvan het gevolg is te beperken (Bron: Gerechtshof Amsterdam, 24 januari 2008 (ECLI:NL:GHAMS:2008:BC6880)).
De wet bepaalt verder, dat degene die een arbeidskracht ter beschikking stelt, verplicht is een salaris (loon en overige vergoedingen) te betalen dat vergelijkbaar is met dat van werknemers in gelijke of gelijkwaardige functies bij de inlenende organisatie, tenzij in een cao
Hoofdstuk 2.1 In- en uitlenen van
Let op
arbeidskrachten
anders is bepaald. Zie paragraaf 2.1.2 waarin de beloningsregel uit de WAADI is uitgewerkt.
In de WAADI is onderscheid gemaakt tussen de arbeidsvoorwaarden die bij paragraaf 2.8.1.1 onder Arbeidsvoorwaarden moeten worden toegepast. Voor payrollwerknemers geldt als uitgangspunt dat zij recht hebben op dezelfde arbeidsvoorwaarden als werknemers (in dezelfde/vergelijkbare functies) in dienst van de inlener. Ook geldt voor payrollwerknemers dat zij recht hebben op een adequate pensioenvoorziening.
Verplichtingen uitlener/inlener
De uitlener moet aan de uitzendkracht, in het kader van de veiligheid, informatie verstrekken over de door de inlener gewenste beroepskwalificatie en de specifieke kenmerken van de arbeidsplaats. Verder is de inlener aansprakelijk voor eventuele niet-betaalde loonbelasting en sociale premies. Ook moet de inlener een eerstedagsmelding doen aan de Belastingdienst vóórdat de werknemer begint te werken.
Specifieke sectoren
Voor bepaalde categorieën van werkzoekenden of werkgevers kunnen bijzondere regels worden gesteld ten aanzien van het ter beschikking stellen van arbeidskrachten voor één of meer specifieke sectoren van het bedrijfsleven of segmenten van de arbeidsmarkt. Dit moet dan in het belang van de goede verhoudingen op de arbeidsmarkt zijn of ter bescherming van de betrokken arbeidskrachten.
Let op
Uitvoerige informatie over aansprakelijkheid voor premies en belastingen bij in- en uitlenen (o.a. over ketenaansprakelijkheid) is opgenomen in de Praktijkgids Sociale Zekerheid
Cao
2.1.8 Europese Detacheringsrichtlijn en Uitzendrichtlijn
Als het gaat om inschakelen en in- en uitlenen van arbeidskrachten is het zeker van belang om de toepasselijke cao te raadplegen. Niet alleen de uitzend-cao's die veel afwijkingen bevatten van de standaard wettelijke bepalingen, maar ook de cao uit de branche. Een cao-bepaling die regelmatig voorkomt is namelijk die waarin staat dat de werkgever slechts dan gebruik mag maken van een uitzendbureau wanneer de vacature niet binnen een redelijke termijn door het UWV kan worden vervuld.
Als detachering of uitzending ‘over de grens’ plaatsvindt, moet met diverse regels rekening worden gehouden. Deze zullen hier niet in detail worden behandeld. In de volgende hoofdstukken, waarin de tewerkstelling van buitenlandse werknemers in Nederland (zie hoofdstuk 1.7) en de uitzending vanuit Nederland naar het buitenland (zie hoofdstuk 1.8) aan de orde komen, worden wel enkele specifieke regels vermeld. In deze paragraaf worden alleen de Europese Detacheringsrichtlijn en Uitzendrichtlijn benoemd. Daarbij wordt kort ingegaan op de Nederlandse uitwerking van de betreffende richtlijn
Detacheringsrichtlijn
In de (herziene) Detacheringsrichtlijn is geregeld dat de lidstaten er op toe zien dat de werknemer die tijdelijk in een andere lidstaat is gedetacheerd, ten aanzien van een bepaalde ‘harde kern’ van arbeidsvoorwaarden, zoals minimumlonen, maximale werktijden en minimum aantal vakantiedagen, aanspraak moet kunnen maken op de wettelijke en bestuursrechtelijke voorschriften van het werkland, ongeacht het recht dat van toepassing is op zijn arbeidsovereenkomst. Verder is bepaald dat de belangrijkste algemeen verbindend verklaarde cao-bepalingen ook gelden voor in een ander land gedetacheerde werknemers. Voorheen gold deze regel alleen voor de bouwsector: nu is die algemeen van toepassing. De Detacheringsrichtlijn is in Nederland omgezet in de Wet arbeidsvoorwaarden grensoverschrijdende arbeid (WAGA).
De WAGA is van toepassing op alle sectoren. Voor alle sectoren geldt dus dat de kernvoorwaarden van algemeen verbindend verklaarde cao-bepalingen gelden voor tijdelijk in Nederland gedetacheerde werknemers. Door deze brede werkingssfeer moet worden voorkomen dat lager betaalde werknemers van de Midden- en Oosteuropese landen (MOElanden) Nederlandse werknemers verdringen.
Uitzendrichtlijn
De Europese Uitzendrichtlijn is op 6 december 2008 in werking getreden met als doel EUlanden te dwingen om de beperkingen van en een verbod op de inzet van uitzendkrachten weg te nemen en een kader neer te leggen voor het beginsel van gelijke behandeling van uitzendkrachten in vergelijking met medewerkers in vaste dienst. De uitzendrichtlijn schrijft voor dat uitzendkrachten vanaf de eerste dag dezelfde rechten horen te hebben als de gewone werknemers in hetzelfde bedrijf. Dit betreft zaken als loon, ouderschapsverlof, gebruik van bijvoorbeeld transportdiensten, etc. Net als bij gedetacheerden gaat het dus om de zogezegde ‘harde kern’ van arbeidsvoorwaarden. Daarnaast wordt het standaard
maximaal aantal werkuren per week 48 uur, en moeten uitzendkrachten verbeterde toegang krijgen tot opleidingsmogelijkheden.
In Nederland is de Uitzendrichtlijn in de Nederlandse wet geïmplementeerd door aanpassing van de Wet allocatie arbeidskrachten door intermediairs (WAADI) en de Wet op ondernemingsraden (WOR).
De Detacheringsrichtlijn en de Uitzendrichtlijn leiden aldus op hoofdlijnen tot gelijke arbeidsvoorwaarden en -omstandigheden voor uitzendkrachten en gedetacheerden. Dit is ook begrijpelijk: beide richtlijnen gaan over ter beschikking gestelde arbeidskrachten, oftewel in- en uitleen. Beide richtlijnen gaan er bovendien vanuit dat die in/uitleen altijd ‘tijdelijk’ van aard is. Een scherpe definitie van wat wel of niet ‘tijdelijk’ is, valt niet te geven.
Op 14 oktober 2020 heeft het Europese Hof van Justitie (HvJEU) over dit onderwerp een belangrijke arrest gewezen. Hierin oordeelde het Hof over de vraag of achtereenvolgende terbeschikkingstelling van een uitzendwerknemer aan dezelfde partij op grond van artikel 5 lid 5 Uitzendrichtlijn is geoorloofd.
Volgens het HvJEU vereist het begrip ‘tijdelijkheid’ geen maximum termijn of specifieke reden voor het inzetten van ingeleende arbeidskrachten. Het HvJEU verduidelijkt wel (nog eens) dat lidstaten de plicht hebben om zeer langdurige tot permanente in/uitleen te voorkomen. Het Hof geeft enkele indicatoren van situaties waarin geen sprake meer is van ‘redelijke tijdelijkheid’: als de in/uitleen langer voortduurt dan wat redelijkerwijs nog als ‘tijdelijk’ valt te zien; als de verhouding flexibiliteit versus zekerheid in gevaar komt; als er geen objectieve rechtvaardiging (meer) voor het inzetten van ingeleende arbeidskrachten.
Het HvJEU benadrukt dat de richtlijn enerzijds beoogt te voorzien in een behoefte aan flexibiliteit en anderzijds aan bescherming van de rechten van werknemers. Het evenwicht tussen beide doelen wordt gevonden in de ‘tijdelijkheid van uitzending’. Hoewel het niet reguleren van een maximumaantal uitzendingen aan dezelfde inlener niet is verboden, is het niet nemen van passende maatregelen om langdurige terbeschikkingstelling aan dezelfde inlener tegen te gaan in strijd met het doel van de richtlijn. Het arrest wijst erop dat het HvJEU een vaste aanstelling bij de feitelijk werkgever (= inlener) voor ogen te staan, en niet een vaste aanstelling met de uitlener (= formele werkgever). (Bron ECLI:EU:C:2020:823).
In paragraaf 2.1.4 is verwezen naar een recenter arrest van het HvJEU, van maart 2022 (ECLI:EU:C:2022:196). Dat arrest ligt in dezelfde lijn als het hier behandelde, eerdere arrest van 14 oktober 2020. Samengevat: een harde grens voor wat betreft de maximale duur van uitzending is er niet, maar misbruik dient wel voorkomen te worden. De vraag is of de Nederlandse wetgeving hieraan voldoet.
Resumerend is het niet geheel duidelijk wat de Europese rechtspraak over de ‘tijdelijkheid van uitzending’ betekent voor de Nederlandse uitzend- en payroll-praktijk. Bij payrolling is permanente tewerkstelling bij de inlener immers mogelijk en is de werknemer in dienst bij de formele werkgever (= uitlener). Ten aanzien van uitzenden (artikel 7:690 BW) heeft de Hoge Raad al eerder in het arrest Care4Care in 2016 bepaald dat niet vereist is dat de bij de inlener te verrichten arbeid tijdelijk is (bron: ECLI:NL:HR:2016:2356). Op dit moment zijn permanent uitzenden en payrollen echter nog steeds toegestaan in Nederland. Indien het erop aankomt, zou het echter kunnen dat de (Europese) rechter op enig moment oordeelt dat de Nederlandse praktijk en wetgeving rondom uitzenden en payrolling in strijd is met Europees recht. De genoemde arresten van het HvJEU van oktober 2020 en maart 2022 wijzen daar immers op.
2.1.9 Pensioenregeling voor uitzendondernemingen
Per 1 januari 2004 bestaat er een pensioenfonds voor uitzendondernemingen. Het fonds wordt aangeduid met StiPP en staat voor Stichting pensioenfonds voor Personeelsdiensten. Deelname is verplicht voor iedere uitzendonderneming. Onder uitzendonderneming wordt die onderneming verstaan die voor tenminste vijftig procent van het totale premieplichtig loon op jaarbasis werknemers ter beschikking stelt aan derden. Hieronder vallen dus niet alleen uitzendorganisaties maar ook detacheringbureaus en payrollbedrijven. De pensioenregeling is verplicht voor iedereen die werkt als flexkracht in een uitzendonderneming.
Hoofdstuk 2.1 In- en uitlenen van arbeidskrachten
De pensioenregeling bestaat uit twee regelingen: de basisregeling en de plusregeling. Beide regelingen zijn een beschikbare premieregeling. Per 1 januari 2013 is de wekentelling ingevoerd. Het deelnemerschap aan de Basisregeling of de Plusregeling wordt met deze systematiek gebaseerd op het tellen van weken. Dit is een wijziging ten opzichte van het oude systeem waarin de contractvorm van de werknemer van invloed was op de indeling.
2.1.9.1 Vrijstelling in verband met een bestaande pensioenregeling
Een werkgever die wordt aangeschreven door het StiPP kan al een pensioenregeling hebben. Het is dan mogelijk een vrijstellingsverzoek bij het StiPP in te dienen. Daaraan zitten wel voorwaarden aan verbonden. Zo moet de regeling ten minste actuarieel en financieel gelijkwaardig zijn per 1 januari 2008. Dit betekent niet dat de pensioenregeling identiek moet zijn aan de regeling van het StiPP. Het is mogelijk dat de pensioenregeling bij de werkgever een middelloonregeling is, terwijl de pensioenregeling bij het StiPP een beschikbare premieregeling is. Of de pensioenregeling actuarieel en financieel gelijkwaardig is wordt berekend door een actuaris. Daarnaast moet om voor vrijstelling in aanmerking te komen, de pensioenregeling al voor 22 maart 1998 hebben bestaan.
2.1.9.2 Uitzendwerkgever
StiPP stelt dat deelname verplicht is voor uitzendkrachten die op basis van een uitzendovereenkomst werkzaam zijn bij een uitzendonderneming. Met de uitspraak van de Hoge Raad op 4 november 2016 in de C4C-zaak is de reikwijdte van het begrip uitzenden aanmerkelijk verruimd ten opzichte van de (lang aangehangen) ‘klassieke’ opvatting dat van uitzenden pas sprake is als de (uitzend)werkgever een allocatiefunctie vervult. Het gevolg van de uitspraak in de praktijk is dat veel payrollbedrijven door StiPP aangemerkt worden als uitzendwerkgever en verplicht worden premies af te dragen.
2.1.9.3 Basis- en plusregeling
Nieuwe deelnemers aan de regeling dienen als volgt te worden ingedeeld: de eerste 8 gewerkte weken vindt er geen pensioenopbouw plaats; vanaf de 9e gewerkte week wordt de deelnemer in de Basisregeling geplaatst; na 52 weken deelnemen in de Basisregeling gaat de deelnemer over naar de Plusregeling.
Er gelden dus in feite twee wachttijden: 8 weken voor de Basisregeling en (8+52 =) 60 weken voor de Plusregeling.
Een werknemer gaat pas deelnemen bij StiPP vanaf de eerste dag van de maand waarin hij of zij 21 jaar wordt. Echter, de werknemer die jonger is dan 21 kan al wel de wachttijd doorlopen van zowel de Basisregeling als de Plusregeling. Een werknemer die, bijvoorbeeld, al voorafgaand aan zijn 21e meer dan 60 weken voor de werkgever heeft gewerkt, gaat dus vanaf zijn 21e levensjaar meteen pensioen opbouwen in de Plusregeling.
2.1.9.4 Onderbreking van de pensioenopbouw
Als een werknemer stopt met uitzendwerk, stopt ook de pensioenopbouw bij StiPP. Bij terugkeer van de werknemer in de uitzend- en/of detacheringsbranche kan de lopende Basisregeling of Plusregeling dan echter herleven.
Hierbij gelden dan de volgende regels.
Voor deelnemers in de Basisregeling:
Wie binnen 52 weken weer bij een werkgever in de uitzend- en/of detacheringsbranche in dienst gaat, bouwt direct verder op in de Basisregeling.
Wie na een periode van 52 weken of langer weer bij een werkgever in de uitzend- en/ of detacheringsbranche in dienst gaat, moet eerst weer 8 weken werken (wachttijd) doorlopen voordat hij of zij weer pensioen gaat opbouwen in de Basisregeling. Deze medewerker wordt dus als nieuwe deelnemer gezien.
Voor deelnemers in de Plusregeling:
Wie binnen 26 weken weer bij een werkgever in de uitzend- en/of detacheringsbranche in dienst gaat, bouwt direct verder op in de Plusregeling.
Wie langer dan 26 weken, maar korter dan 52 weken geleden deelnemer was aan de Basisregeling, bouwt direct verder op in de Plusregeling.
Wie na een periode van 26 weken of langer maar korter dan 52 weken weer bij een werkgever in de uitzend- en/of detacheringsbranche in dienst gaat, en de deelname aan de Basisregeling is 52 weken of langer geleden, bouwt direct pensioen op in de Basisregeling. Na 52 weken in de Basisregeling stroomt de medewerker dan weer
Let op
Beschikbare premie Basisregeling
door naar de Plusregeling.
Wie na een periode van 52 weken of langer weer bij een werkgever in de uitzenden/of detacheringsbranche in dienst gaat, moet eerst 8 weken werken voordat hij/zij weer pensioen gaat opbouwen in de Basisregeling. Deze medewerker wordt aldus als een nieuwe deelnemer gezien.
Van belang is dus bij nieuwe werknemers goed te informeren en na te gaan of zij eerder al in de uitzendsector gewerkt hebben.
De StiPP-regeling is een beschikbare premieregeling. Dit betekent dat de pensioenpremie vast staat. Elk jaar wordt de hoogte van de volledige premie vastgesteld door het bestuur van StiPP.
In de Basisregeling betaalt de werkgever de volledige premie. Dit is (in 2022) 2,6% van het pensioengevend salaris. In de Plusregeling betaalt de werknemer mee aan het pensioen, tot maximaal 1/3e van de totale premie. De totale premie is 12% van de pensioengrondslag. De werknemer betaalt hiervan derhalve maximaal 4%.
Meer gegevens over het StiPP, actuele pensioenpremies en -percentages en informatie over de verplichte deelname kunt u vinden op http://www.stippensioen.nl/.