Handelsvertegenwoordiger en handelsagent
Burgerlijk Wetboek, artikelen 7:687-689 (handelsvertegenwoordigingsovereenkomst). Burgerlijk Wetboek, artikelen 7:428-445 (agentuurovereenkomst).
In dit hoofdstuk worden de handelsvertegenwoordigingsovereenkomst en de agentuurovereenkomst behandeld. De handelsvertegenwoordigingsovereenkomst is een arbeidsovereenkomst, maar wel een bijzondere. Naast de gewone regels van het arbeidsovereenkomstenrecht (Boek 7 BW, titel 10) zijn namelijk enkele bijzondere bepalingen op deze overeenkomst van toepassing, opgenomen in een aparte korte afdeling (afd. 10 van titel 10). In die bijzondere bepalingen wordt bovendien weer een aantal bepalingen van de agentuurovereenkomst van toepassing verklaard op de handelsvertegenwoordiger. De agentuurovereenkomst is een bijzondere overeenkomst van opdracht. Hoewel een agentuurovereenkomst dus geen arbeidsovereenkomst is, wordt deze vanwege zijn nauwe verwantschap met de handelsvertegenwoordigingsovereenkomst hier behandeld. Beide overeenkomsten gaan over werkenden die bemiddelen bij de totstandkoming van overeenkomsten.
De partijen bij een handelsvertegenwoordigingsovereenkomst heten de handelsvertegenwoordiger en de patroon, de agentuurovereenkomst wordt gesloten tussen de agent en de principaal. Het verschil tussen een handelsvertegenwoordigings- en een agentuurovereenkomst is dat de agentuurovereenkomst geen arbeidsovereenkomst is. De regels van het arbeidsovereenkomstenrecht zijn dus niet van toepassing. De handelsvertegenwoordigingsovereenkomst is wel een arbeidsovereenkomst. De bepalingen van het arbeidsovereenkomstenrecht zijn daarom wel van toepassing op een handelsvertegenwoordigingsovereenkomst, tenzij er in de specifieke bepalingen voor de handelsvertegenwoordiger van is afgeweken. In geval van strijd tussen de beide bepalingen, gaat de regeling van de arbeidsovereenkomst voor.
2.7.1 Handelsvertegenwoordigingsovereenkomst
Opzegtermijn
De overeenkomst van handelsvertegenwoordiging is de arbeidsovereenkomst waarbij de ene partij, de handelsvertegenwoordiger, zich tegenover de andere partij, de patroon, verbindt om tegen loon dat geheel of gedeeltelijk uit provisie bestaat, bij de totstandkoming van overeenkomsten bemiddeling te verlenen, en deze eventueel op naam van de patroon te sluiten. Deze definitie van de handelsvertegenwoordigingsovereenkomst is terug te vinden in de drie bijzondere bepalingen, die zijn opgenomen in de aparte afdeling 10 van titel 10, die in het boek 7 van Burgerlijk Wetboek de arbeidsovereenkomst regelt. In de praktijk komt men deze specifieke werknemers niet zo vaak tegen onder de juridische benaming van handelsvertegenwoordiger. Zij werken veelal onder de benaming van vertegenwoordiger. Ook een artsenbezoeker werkt meestal op basis van een handelsvertegenwoordigingsovereenkomst. De toepassing kan breder zijn dan gedacht. In sommige situaties zijn bijvoorbeeld ook telemarketeers of colporteurs eigenlijk handelsvertegenwoordigers.
De wet bevat geen specifieke bepalingen voor de opzegtermijn die een patroon en een handelsvertegenwoordiger in acht moeten nemen. Er kan daarom teruggevallen worden op de ‘gewone’ opzegtermijnen uit het arbeidsovereenkomstenrecht (zie hoofdstuk 7.7).
Betaling in provisie
De handelsvertegenwoordiger heeft recht op betaling. De handelsvertegenwoordiger wordt vaak betaald op provisiebasis, dus alleen als overeenkomsten door zijn tussenkomst en bemiddeling tot stand komen.
Een handelsvertegenwoordiger heeft geen recht op provisie als die is verschuldigd aan zijn voorganger vanwege door hem afgesloten overeenkomsten, tenzij uit de omstandigheden voortvloeit dat het redelijk is de provisie tussen hen beiden te verdelen.
222 Deel 2 BIJZONDERE OVEREENKOMSTEN
2.7
Wet- en regelgeving
Handelsvertegenwoordiger en handelsagent
Aangezien de handelsvertegenwoordigingsovereenkomst ook een arbeidsovereenkomst is, geldt ten aanzien van de hoogte van het loon de ‘Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag’ (WMM). Ook bepalingen in het BW met betrekking tot doorbetaling van het loon zijn van toepassing, zoals de doorbetalingsplicht bij arbeidsongeschiktheid. Over de doorbetalingsplicht ontstaan nogal eens conflicten.
A is werkzaam als consultant bij bedrijf B. Hij dient zelfstandig opdrachten van opdrachtgevers te verwerven en zijn salaris bestaat uit 40 procent van de door hem gerealiseerde brutowinst. A zet enige maanden minder om, verdient minder en wordt vervolgens ziek. Hij vordert een doorbetaling van het loon gebaseerd op het voorheen gemiddeld verdiende loon. De rechter beoordeelt de overeenkomst als een arbeidsovereenkomst en tevens als een overeenkomst van handelsvertegenwoordiging. De oorzaken van de terugloop van de provisie voordat A ziek werd, bestaande uit economische malaise en overspannenheid (het door A gestelde mismanagement van B werd niet bewezen geacht) zijn geen omstandigheden die voor rekening van de werkgever komen. In een dienstverband als handelsvertegenwoordiger komt economische malaise nu juist voor rekening van de werknemer, evenals een gunstige economische situatie tot zijn voordeel strekt, aldus de rechter. Wel dient tijdens de periode van mindere omzet een provisie betaald te worden van tenminste het minimumloon. Tijdens de periode van ziekte dient gedurende (toen nog) 52 weken 70% van het laatst verdiende loon doch tenminste het minimumloon doorbetaald te worden. Bron: Gerechtshof Amsterdam, 22 mei 2003 (JAR 2003, 165).
Voor de berekening van de zogenoemde gefixeerde schadevergoeding na een schadeplichtige beëindiging van de overeenkomst door de patroon, geeft de wet een specifieke bepaling, omdat het loon van de handelsvertegenwoordiger vaak geheel of gedeeltelijk uit provisie bestaat en vaak niet naar tijdsruimte is vastgelegd, zoals dat bij ‘gewone’ werknemers doorgaans wel het geval is. De bepaling schrijft voor, dat bij de berekening van de schadevergoeding rekening moet worden gehouden met de in de voorafgaande tijd verdiende provisie en met alle andere ter zake in acht te nemen factoren.
2.7.2 Agentuurovereenkomst
Ondergeschiktheid
De agentuurovereenkomst is geen arbeidsovereenkomst. Dit betekent dat de regels van het arbeidsrecht in principe niet van toepassing zijn. De agentuurovereenkomst heeft een aparte regeling in boek 7 van het Burgerlijk Wetboek, en behoort tot de overeenkomsten van opdracht.
Het onderscheid tussen een handelsvertegenwoordiger (wel een arbeidsovereenkomst) en een agent (geen arbeidsovereenkomst) is niet altijd even duidelijk. Als oriëntatiepunt kan het ondergeschiktheidscriterium worden gebruikt; de handelsagent richt zijn werkzaamheden naar eigen goeddunken in en beschikt vrijelijk over zijn tijd, terwijl de handelsvertegenwoordiger gebonden is aan aanwijzingen van zijn patroon (werkgever). Zie over ondergeschiktheid paragraaf 1.2.1.
2.7.2.1 Bepalingen van het Burgerlijk Wetboek
Opdracht
De agentuurovereenkomst heeft een aparte regeling in boek 7, titel 7, afdeling 4 van het Burgerlijk Wetboek.
De agentuurovereenkomst is een bijzondere vorm van opdrachtovereenkomst zodat dat het kader is waarbinnen deze overeenkomst moet worden beoordeeld. Onder opdracht in algemene zin wordt verstaan een overeenkomst waarbij de ene partij (de opdrachtnemer) zich verbindt om ten opzichte van de andere partij (de opdrachtgever) werkzaamheden te verrichten. De opdrachtnemer kan overigens behalve een natuurlijk persoon ook een rechtspersoon (bijvoorbeeld een bv) zijn. De opdracht houdt geen arbeidsovereenkomst in, en de werkzaamheden moeten iets anders inhouden dat het tot stand brengen van een stoffelijke zaak, het bewaren van zaken, het uitgeven van werken of het vervoeren van zaken of personen. De opdrachtnemer moet bij zijn werkzaamheden de zorg van een goed opdrachtgever in acht nemen (vergelijk de regels over goed werkgeverschap en werknemerschap, in hoofdstuk 3.2).
Principaal en handelsagent
Bemiddeling en beloning
Bij de agentuurovereenkomst wordt de opdrachtgever de ‘principaal’ genoemd, en de opdrachtnemer de ‘handelsagent’.
Specifiek aan de agentuurovereenkomst binnen de algemene regels van opdracht is het feit dat de werkzaamheden het verlenen van bemiddeling bij de totstandkoming van overeen-
223
Hoofdstuk 2.7
Hoogte provisie/loon Voorbeeld Berekening schadevergoeding na schadeplichtige beëindiging
Concurrentiebeding en delcrederebeding
komsten betreffen, waarbij de agent bovendien de overeenkomst op naam en voor rekening van de principaal kan afsluiten. Kenmerkend is ook dat er beloning is verschuldigd aan de handelsagent. Deze beloning bestaat uit een overeengekomen provisie. In plaats van de wettelijke term provisie komt men in de praktijk ook veelal de term ‘commissie’ tegen.
Voor de agentuurovereenkomst geldt geen vormvoorschrift. De overeenkomst kan zowel mondeling als schriftelijk worden aangegaan. Wel is het raadzaam om het schriftelijk te doen, onder andere om misverstanden over het einde van de overeenkomst te voorkomen. De principaal is overigens wettelijk verplicht om maandelijks aan de handelsagent een schriftelijke opgave te verstrekken over de verschuldigde provisie over de voorafgaande maand. Partijen kunnen hiervan schriftelijk afwijken, in die zin dat de opgave slechts twee- of driemaandelijks verstrekt moet worden.
Voor een concurrentiebeding (zie paragraaf 1.5.2) en delcrederebeding is bovendien schriftelijke overeenstemming vereist. Een delcrederebeding is een beding waarin de agent zich aansprakelijk stelt jegens zijn principaal voor verplichtingen die voor de derden voortvloeien uit de overeenkomst waarbij de agent heeft bemiddeld. Die aansprakelijkheid houdt overigens niet meer in dan dat de agent belooft in te staan voor de gegoedheid van die derde, tenzij duidelijk schriftelijk anders overeengekomen wordt.
Bovendien is de aansprakelijkheid beperkt tot maximaal het bedrag gelijk aan het loon dat de handelsagent verdient. Alleen in gevallen waarin de handelsagent zelf op naam van de principaal de overeenkomst heeft afgesloten, geldt deze beperking van de aansprakelijkheid niet.
Proeftijd
2.7.2.2 Einde van de agentuurovereenkomst
In een agentuurovereenkomst kan geen proeftijd worden overeengekomen zoals die in het gewone arbeidsrecht geldt. Wil men toch een proeftijd, dan moet een overeenkomst voor een korte, bepaalde tijd worden afgesloten (zie voor de proeftijd in het arbeidsrecht paragraaf 1.5.1).
Als de agentuurovereenkomst voor bepaalde tijd is aangegaan, eindigt deze bij het verstrijken van de overeengekomen duur. Wordt de overeenkomst daarna voortgezet, dan zijn partijen voor onbepaalde tijd, tegen dezelfde voorwaarden met elkaar verbonden. Voor het einde van de agentuurovereenkomst voor onbepaalde tijd geldt dat de overeengekomen opzegtermijn in acht moet worden genomen. De opzegtermijn mag niet korter zijn dan een maand in het eerste jaar van de overeenkomst, twee maanden in het tweede jaar en drie maanden in de volgende jaren. Indien een langere termijn wordt overeengekomen, mag deze voor de principaal niet korter zijn dan voor de handelsagent.
Is er geen opzegtermijn in de overeenkomst afgesproken, dan bedraagt de opzegtermijn vier maanden. De opzegtermijn wordt vermeerderd met één maand na drie jaar looptijd van de overeenkomst en met twee maanden na zes jaar. De opzegging moet plaatsvinden tegen het einde van een kalendermaand (zie voor de opzegtermijn in het arbeidsrecht hoofdstuk 7.7).
2.7.2.3 Geen toestemming UWV vereist
2.7.2.4 Ontbinding door kantonrechter
Met het verval van de artikelen 6 en 9 van het BBA is voor de opzegging van een agentuurovereenkomst sinds 1 juli 2015 niet langer de voorafgaande toestemming van het UWV nodig.
Naast opzegging kan de agentuurovereenkomst ook eindigen door ontbinding via de kantonrechter. De grond voor ontbinding kan een dringende reden zijn of een verandering van omstandigheden. De invulling van beide begrippen ligt dicht aan tegen de dringende reden en verandering van omstandigheden zoals deze tot 1 juli 2015 in het arbeidsrecht bestonden.
Het verzoek tot ontbinding moet door de kantonrechter uiterlijk vier weken na indiening in behandeling worden genomen. Bij het uitspreken van de ontbinding, stelt de kantonrechter de einddatum van de agentuurovereenkomst vast.
2.7.2.5 Gevallen waarin het arbeidsrecht van toepassing is
Hoewel de agentuurovereenkomst geen arbeidsovereenkomst is, heeft de wetgever op een aantal punten het arbeidsovereenkomstenrecht overeenkomstig van toepassing verklaard. Het gaat om de volgende aspecten van het arbeidsrecht:
224 Deel 2 BIJZONDERE OVEREENKOMSTEN
Vormvoorschriften
Hoofdstuk 2.7 Handelsvertegenwoordiger en handelsagent
De handelsagent is in de meeste gevallen verzekerd ingevolge de Ziektewet, de WIA en de WW.
Om verzekerd te zijn moet aan de volgende drie voorwaarden voldaan zijn: De handelsagent verricht bemiddeling voor slechts één opdrachtgever. Bepalend hierbij is de feitelijke situatie, niet het feit of overeengekomen is dat de agent voor één opdrachtgever zal werken. De agent wordt door niet meer dan twee andere personen bijgestaan. De bemiddeling is niet van bijkomstige aard. Of het werk van de agent al dan niet van bijkomstige aard is, hangt af van de aard en de omvang van het werk.
Bij ziekte heeft de handelsagent in beginsel recht op ziekengeld van het UWV (zie hoofdstuk 5.3).
De ‘Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag (WMM)’ is onder bepaalde omstandigheden ook van toepassing verklaard op de handelsagent. In de WMM wordt het begrip bemiddelaar geïntroduceerd als een categorie waarop de WMM van toepassing is. De bemiddelaar ingevolge de WMM is iemand die: een overeenkomst heeft met de opdrachtgever; bemiddeling verleent bij het tot stand komen van overeenkomsten; uitsluitend voor de opdrachtgever werkt; zich bij dit werk niet laat bijstaan door meer dan twee anderen; dit werk niet slechts als bijkomstige arbeid verricht.
225
Sociale verzekeringen
Minimumloon