2.8 Praktijkgids Arbeidsrecht 2023_ZP_CTF

2.8

Payroll

Wet- en regelgeving Samenvatting

Burgerlijk Wetboek, artikelen 7:690 en 691, 7:610a en 610b, 7:616a e.v., 7:628

Payroll was in de oorspronkelijke zin van het woord een administratieve ontlasting voor werkgevers die geboden werd door payrollondernemingen. Gaandeweg is payrolling uitgegroeid tot een driehoeksverhouding waarbij de werknemer, werkzaam voor de feitelijke werkgever, een arbeidsovereenkomst aanging met de payrollonderneming. Over payrollconstructies zijn in de loop der jaren verschillende uitspraken geweest, waarbij meestal de werknemer en de feitelijke werkgever tegenover elkaar stonden en kernvraag was: met wie heeft de werknemer nu een arbeidsovereenkomst?

Vanwege de groei van payrolling heeft het UWV in het kader van de beoordeling van ontslagaanvragen op grond van bedrijfseconomische redenen beleid ontwikkeld specifiek ten aanzien van de payrollwerknemer. Daarbij is de insteek dat de payrollwerknemer zoveel mogelijk beschouwd en behandeld wordt als een reguliere werknemer in dienst van de onderneming waar arbeidsplaatsen vervallen.

Met de invoering van de WAB heeft de wetgever besloten een definitie van de payrollovereenkomst te introduceren. De voornaamste gedachte achter deze definitie is om de payrollovereenkomst (juridisch) af te bakenen van de uitzendovereenkomst. In de rechtspraak was het door de wetgever oorspronkelijk bedoelde onderscheid zodanig vervaagd dat de payrollovereenkomst als een uitzendovereenkomst werd aangemerkt.

De wetgever acht het ongewenst dat ook bij payrollovereenkomsten de bijzondere bepalingen voor uitzendwerk van toepassing zijn, zoals het uitzendbeding en de verruimde ketenregeling, omdat in de praktijk vaak nauwelijks tot geen onderscheid bestaat tussen de payrollwerknemer en de werknemer die rechtstreeks in dienst is bij de inlenende werkgever. Een onderscheid in rechtspositie en ontslagbescherming is in die situaties niet gerechtvaardigd.

Met de definitie van de payrollovereenkomst trekt de wetgever (opnieuw) de grenzen zoals zij die oorspronkelijk voor ogen had bij de uitzendovereenkomst. Door specifieke regels voor de payrollovereenkomst, in het Burgerlijk Wetboek en de Waadi, beoogt de wetgever de rechtspositie van payrollwerknemers en reguliere werknemers meer op elkaar aan te laten sluiten.

2.8.1 Payrolling

Bij payrolling neemt een payrollbedrijf het formele werkgeverschap op zich en daarmee ook alle bijbehorende arbeidsrechtelijke verplichtingen. Begonnen als een vorm van administratieve ontlasting, is payrolling gaandeweg uitgegroeid tot een volwaardige arbeidsrechtelijke driehoeksverhouding (formele werkgever --> werknemer --> inlener). Als werkgever is het payrollbedrijf verantwoordelijk voor de loonbetaling, ook bij ziekte en in het geval er tijdelijk geen werk beschikbaar is. Andere taken van het werkgeverschap, zoals het feitelijk tewerkstellen van de werknemer, het geven van instructies en dergelijke, worden uitgevoerd door het inleenbedrijf.

Uitbesteding arbeidsrechtelijke risico’s

Door in formeel-juridische zin als werkgever op te treden neemt de payroll-organisatie de arbeidsrechtelijke risico's over van de opdrachtgever. Dit betekent gewoonlijk dat alle administratieve handelingen zoals het verzorgen van arbeidsovereenkomsten, loondoorbetalingen en verzekeringen bij arbeidsongeschiktheid, jaaropgaven, ontslagprocedures, salarisadministratie en de verwerking van cao- en wetswijzigingen tot het dienstenpakket behoren.

Uitspraak HR over positie van payrollwerkgevers

Op 4 november 2016 heeft de Hoge Raad een uitspraak gedaan die aan de basis heeft gestaan van de invoering van de definitie van de payrollovereenkomst (Hoge Raad, 4 november 2016 – ECLI:NL:HR:2016:2356). De uitspraak volgde in een procedure die het be-

Payroll

drijfstakpensioenfonds StiPP tegen een payrollonderneming was gestart. StiPP is een bij wet verplicht gesteld bedrijfstakpensioenfonds voor ondernemingen in de uitzendbranche en in die hoedanigheid (onder andere) belast met toezicht op en handhaving van deelname van uitzendondernemingen aan het pensioenfonds.

Volgens StiPP viel de payrollonderneming onder de werkingssfeer van het verplichtstellingsbesluit en diende zij dus pensioenafdrachten te doen aan StiPP ten behoeve van haar werknemers. Nadat de rechtbank de payrollonderneming in het gelijk had gesteld en het Hof StiPP in het gelijk had gesteld, heeft de Hoge Raad geoordeeld dat de payrollonderneming een uitzendonderneming was in de zin van artikel 7:690 BW en in de zin van het verplichtstellingsbesluit: alle arbeidsovereenkomsten waarbij een werknemer door zijn werkgever ter beschikking wordt gesteld van een derde om arbeid te verrichten onder toezicht en leiding van die derde op basis van een opdracht door deze derde aan de werkgever, zijn uitzendovereenkomsten.

Met andere woorden: als sprake is van een opdrachtovereenkomst tussen een payrollwerkgever en een opdrachtgever, waarbij de payrollwerknemer voor de opdrachtgever aan het werk gaat, is sprake van een uitzendconstructie.

De uitspraak van de Hoge Raad betekende dat payrollondernemingen, mits voldaan is aan de overige voorwaarden van artikel 7:690 BW, gebruik kunnen maken van het uitzendbeding, de langere uitsluiting van de loonbetalingsverplichting en de ruimere ketenregeling. Tegelijkertijd betekende het ook dat er een verplichte aansluiting kan zijn bij StiPP.

Eén van de kernpunten in het geschil betrof de vraag of voor de kwalificatie van een arbeidsovereenkomst als uitzendovereenkomst noodzakelijk is dat sprake is van een allocatiefunctie, het bijeenbrengen van vraag en aanbod op de arbeidsmarkt. Over dit geschilpunt overwoog de Hoge Raad (onder andere):

“(…) Uit de totstandkomingsgeschiedenis van art. 7:690 BW kan niet worden afgeleid dat voor het aannemen van een uitzendovereenkomst andere vereisten gelden dan vermeld in deze bepaling. De tekst van art. 7:690 BW eist niet dat de bij de derde te verrichten arbeid tijdelijk is, noch impliceert deze een beperkende ‘allocatiefunctie’ als door het onderdeel wordt bepleit. (…)

Voor zover de toepassing van de regels van art. 7:691 BW in nieuwe driehoeksrelaties als payrolling zou leiden tot resultaten die zich niet laten verenigen met hetgeen de wetgever bij de regeling van de art. 7:690-7:691 BW voor ogen heeft gestaan, is het in de eerste plaats aan de wetgever om hier grenzen te stellen. (…)”

Met andere woorden: uit de wetsgeschiedenis volgt niet dat voor de kwalificatie van een arbeidsovereenkomst als uitzendovereenkomst noodzakelijk is dat de werkgever een allocatieve functie heeft vervuld. De uitspraak van de Hoge Raad opende de deur voor andere driehoeksconstructies dan de ‘klassieke’ uitzendconstructie om gebruik te maken van het lichtere ontslagregime, de verruiming van de ketenregeling (zie paragraaf 1.4.6 onder Het keten-en-periodesysteem) en de verlenging van de duur van de uitsluiting van de loonbetalingsverplichting (zie paragraaf 1.5.9).

De wetgever heeft de handschoen opgepakt door in de WAB de oorspronkelijk bedoelde scheiding tussen uitzenden (mét allocatieve functie en zonder exclusiviteit) en payrolling (zonder allocatieve functie en met exclusiviteit) opnieuw vorm te geven.

2.8.1.1 Definitie payrollovereenkomst

De payrollovereenkomst is, net als de uitzendovereenkomst, een driehoeksverhouding. Tussen de payrollwerkgever en payrollwerknemer bestaat een arbeidsovereenkomst en tussen de payrollwerkgever en de inlener bestaat een overeenkomst van opdracht.

Om de payrollovereenkomst (juridisch) af te bakenen van de uitzendovereenkomst, is in de wet de volgende definitie opgenomen:

“De payrollovereenkomst is de uitzendovereenkomst, waarbij de overeenkomst van opdracht tussen de werkgever en de derde niet tot stand is gekomen in het kader van het samenbrengen van vraag en aanbod op de arbeidsmarkt en waarbij de werkgever alleen

Overige uitzonderingen bij payrolling

met toestemming van de derde bevoegd is de werknemer aan een ander ter beschikking te stellen.”

Het onderscheid met de ‘klassieke’ uitzendovereenkomst wordt tot uitdrukking gebracht met twee criteria die kenmerkend zijn voor de payrollovereenkomst:

1. de overeenkomst van opdracht tussen de werkgever en de derde is niet tot stand gekomen in het kader van het samenbrengen van vraag en aanbod op de arbeidsmarkt (de allocatiefunctie); en

2. de werkgever is alleen met toestemming van de derde bevoegd de werknemer aan een ander ter beschikking te stellen (exclusiviteit).

Door de afbakening van de payrollovereenkomst (artikel 7:692 BW) ten opzichte van de uitzendovereenkomst (artikel 7:691 BW) zijn de specifieke regels voor uitzendovereenkomsten niet van toepassing op de payrollovereenkomst. Bij payrolling geldt dus niet wat bij uitzenden wel geldt, namelijk: ƒ het uitzendbeding, inhoudende dat de uitzendovereenkomst van rechtswege eindigt als de opdrachtgever de overeenkomst met het payrollbedrijf beëindigt. Het gebruik van het uitzendbeding is beperkt tot 26 weken, maar bij cao kan deze periode worden verlengd tot maximaal 78 weken (dit is het geval in de huidige cao’s van ABU en NBBU); ƒ toepassing van de ketenbepaling pas na 26 weken; deze periode kan bij cao worden verlengd tot ten hoogste 78 weken (en is dat veelal ook); ƒ dat de ketenbepaling op grond van de cao zo is ingericht dat na 6 contracten of na 4 jaar een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd ontstaat (in combinatie met uitgestelde ketenregeling én verlenging tot 78 weken ontstaat bij uitzendwerk in de regel pas na 5,5 jaar een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd);

ƒ dat de loondoorbetalingsplicht (zie paragraaf 1.5.9) op grond van de cao gedurende de eerste 78 weken is uitgesloten (algemene wettelijke termijn is 26 weken, in de cao’s van ABU en NBBU verlengd tot 78 weken).

Voor de payrollovereenkomst geldt een aantal specifieke uitzonderingen op de reguliere arbeidsrechtelijke bepalingen. Ten eerste kan het beding waarbij het recht op loon over de eerste zes maanden wordt uitgesloten (zie paragraaf 1.5.9) alleen afgesproken worden als de payrollwerknemer werkzaam is in een functie waarvoor geldt dat een dergelijke uitsluiting – binnen de onderneming van de inlener – ‘bestendig gebruik’ is. Anders is de loonuitsluiting alleen mogelijk als dat in de cao is geregeld (bijvoorbeeld in de horeca).

Bij elkaar opvolgende payrollovereenkomsten is de loonuitsluiting beperkt tot maximaal zes maanden. Er kan dus niet voor elke payrollovereenkomst opnieuw gebruikgemaakt worden van een loonuitsluitingsbeding; na zes maanden is de maximale periode bereikt.

De mogelijkheid om bij cao in het nadeel van de payrollwerknemer af te wijken, zijn beperkt. Zo’n afwijking kan alleen als dat in de toepasselijke cao geregeld is voor de functie die de werknemer vervult.

Indicaties voor juridische kwalificatie

Omdat payrolling vele verschijningsvormen kent en de payrollovereenkomst op verschillende manieren tot stand kan komen en ingericht is, heeft de wetgever ‘indicaties’ vastgesteld aan de hand waarvan vastgesteld kan worden of wel of geen sprake is van een payrollovereenkomst. Deze indicaties zijn afgeleid van de twee hoofdcriteria: de allocatiefunctie en exclusiviteit van de terbeschikkingstelling.

De indicaties zijn een hulpmiddel voor de juridische kwalificatie en zijn in die zin geen ‘harde’ criteria. Het kan zijn dat een overeenkomst in de praktijk voldoet aan één of meerdere van de indicaties, maar dat de overeenkomst in zijn totaliteit beschouwd niet moet worden aangemerkt als een payrollovereenkomst. De indicaties zijn ook niet uitputtend; er zijn meer en andere feiten en omstandigheden denkbaar die een rol kunnen spelen bij de vaststelling of een overeenkomst moet worden aangemerkt als een payrollovereenkomst.

Allocatiefunctie

Bij een allocatieve functie zijn de volgende indicaties onder meer relevant: ƒ Of de formele (uitzend)werkgever de arbeidskracht (zelf) heeft geworven en geselecteerd, bijvoorbeeld door plaatsing van een vacature, het actief benaderen van potentiële arbeidskrachten, en het actief benaderen van opdrachtgevers.

Payroll

ƒ

Of en in welke mate de opdrachtgever/derde bemoeienis heeft gehad met de werving en het selectieproces en de inlener dus zelf de allocatiefunctie heeft vervuld of dit een derde voor hem laten doen, niet zijnde de formele werkgever. ƒ

Of de werknemers eerder in dienst of anderszins werkzaam waren bij de inlenende onderneming (draaideurconstructie) en de inlener zelf de allocatiefunctie heeft vervuld. ƒ

Of er sprake is van een tijdelijke vraag naar arbeid door de inlener, dat wil zeggen of de uitzendwerkgever zich voornamelijk bezighoudt met het bij elkaar brengen van vraag en aanbod van tijdelijke arbeid, zoals vervanging van werknemers tijdens ziekte of andere afwezigheid, het opvangen van piekuren of soortgelijke plotselinge opkomende werkzaamheden. ƒ

ƒ

De structurele aard van de werkzaamheden/functie die door de arbeidskracht verricht moeten worden bij de inlener (en dus geen tijdelijke vraag naar arbeid).

Of het bedrijf (formele werkgever) in zijn geheel geen allocatieve activiteiten heeft (zoals het hebben van een vacaturesite en het in dienst hebben van intercedenten die actief werven en alloceren).

Deze indicaties dragen bij aan het bepalen of de werkgever ten behoeve van de arbeidskracht een voldoende allocatieve functie heeft vervuld. Geen van de bovengenoemde indicaties staan op zichzelf, maar tezamen kunnen ze helpen bij het bepalen of er sprake is van een allocatieve functie.

De overeenkomst tussen de payrollwerknemer en de payrollwerkgever en de overeenkomst van opdracht van de payrollwerkgever met een derde bepaalt of er sprake is van payrolling. Dit betekent dat er niet per bedrijf gekeken wordt of er sprake is van payrolling of van uitzenden, maar dat dit afhankelijk is van de individuele driehoeksrelatie. Zo kan een uitzendwerkgever dus aan payrolling doen en een payrollbedrijf aan uitzenden, afhankelijk van de individuele arbeidsovereenkomsten en opdrachtovereenkomsten met inleners.

Bij doorlening, waarbij een inlener de werknemer niet zelf te werk stelt, maar aan een derde ter beschikking stelt, kan het lastig zijn om te bepalen of sprake is van payrolling of uitzenden. De definitie van de payrollovereenkomst maakt duidelijk dat voor de beoordeling of sprake is van een payrollovereenkomst, de overeenkomst tussen de juridische werkgever en de derde doorslaggevend is. Als in die relatie voldaan is aan de criteria van de payrollovereenkomst (géén allocatieve functie en exclusiviteit), maakt het voor de positie van de werknemer verder niet uit of hij rechtstreeks bij de derde te werk wordt gesteld of wordt doorgeleend aan een vierde.

De definitie van payrolling is daarmee ook van toepassing op situaties van back-office payrolling. Hiervan is bijvoorbeeld sprake wanneer een werknemer door de opdrachtgever wordt geworven, in dienst treedt bij de werkgever (een payrollbedrijf, of uitzendbureau dat de werknemer niet heeft geworven en daarmee ten aanzien van de werknemer als payrollwerkgever dienst doet) en door de opdrachtgever (derde) wordt doorgeleend aan een vierde om onder diens toezicht en leiding te werken. Ook hier is sprake van payrolling, omdat de opdracht van de opdrachtgever (derde) aan de werkgever niet plaatsvindt in het kader van het samenbrengen van vraag en aanbod.

Bedrijf A is actief in de horeca, in welk kader zij werknemers te werk stelt bij evenementen. Bedrijf A werft werknemer B, waarna B in dienst treedt bij bedrijf C, een uitzendbureau. Bedrijf A sluit een overeenkomst van opdracht met bedrijf C voor de terbeschikkingstelling van werknemer B, die te werk wordt gesteld bij een evenement dat wordt verzorgd door bedrijf D. Werknemer B werkt feitelijk onder leiding en toezicht van bedrijf D.

De beoordeling of sprake is van een payrollovereenkomst vindt plaats op basis van de overeenkomst tussen bedrijf A en bedrijf C. Bedrijf C heeft werknemer B niet zelf geworven en dus geen allocatieve functie vervuld. De overeenkomst tussen werknemer B en bedrijf C kwalificeert daarmee als payrollovereenkomst.

Bij exclusieve terbeschikkingstelling zijn de volgende indicaties in ieder geval van belang: ƒ welke afspraken er tussen de opdrachtgever en de inlener gemaakt zijn (al dan niet schriftelijk, zoals een exclusiviteitsbeding); ƒ of de arbeidskracht is medegedeeld dat hij exclusief aan die onderneming ter beschikking wordt gesteld en of dit ook feitelijk heeft plaatsgevonden;

Voorbeeld

Exclusiviteit

Let op

ƒ

hoe lang de arbeidskracht al (exclusief) bij de inlener werkzaam is en of voorheen bij de inlener werkzaam is geweest; ƒ of de arbeidskracht ook met de inlener praktische zaken (bijvoorbeeld gerelateerd aan zijn arbeidsvoorwaarden) moet afspreken, zoals zijn vakanties; ƒ of de inlener ook bemoeienis heeft met het personeelsbeleid ten behoeve van de uitzendkracht, zoals functioneringsgesprekken.

Het is voor de uiteindelijke beoordeling niet doorslaggevend welke afspraken op papier zijn gemaakt. Als daar in de praktijk van wordt afgeweken, in die zin dat feitelijk wél sprake is van exclusiviteit, komt aan die feitelijke uitvoering doorslaggevende betekenis toe.

Naast een uitsluiting van de specifieke regels voor uitzendovereenkomsten kent de wet voor payrollovereenkomsten nog een aantal bijzondere bepalingen.

De mogelijkheid om in de arbeidsovereenkomst (of cao) voor de eerste zes maanden de loonbetalingsverplichting (zie paragraaf 1.5.9) uit te sluiten, is voor payrollovereenkomsten beperkt. Alleen als deze afwijking in de functie waarin de werknemer feitelijk werkzaam is bij de onderneming waar de terbeschikkingstelling plaatsvindt, bestendig gebruik is of in deze afwijking is voorzien in de collectieve arbeidsovereenkomst mag de loonbetalingsverplichting (voor de eerste zes maanden) worden uitgesloten. Deze beperking is een gevolg van het gelijk trekken van de positie van payrollwerknemers en ‘eigen’ werknemers.

Afwijkingen van cao-bepalingen ten nadele van de payrollwerknemer zijn alleen mogelijk als die afwijkingen geregeld zijn in de cao die van toepassing is op de onderneming waar de payrollwerknemer ter beschikking is gesteld én voor zover die afwijkingen gelden voor de functie waarin de payrollwerknemer werkzaam is. Met andere woorden: als voor het eigen personeel afwijkingen op grond van de cao zijn toegestaan, zijn die afwijkingen ook voor payrollwerknemers toegestaan.

Op het voorgaande geldt één uitzondering: als in de cao die op de payrollwerkgever van toepassing is de afwijking niet is toegestaan, gaat dit voor op de cao-afwijkingsmogelijkheid in de cao die van toepassing is in de onderneming waar de payrollwerknemer werkzaam is. Met andere woorden: de bepaling die voor de payrollwerknemer het meest gunstig is, gaat voor.

Payrollwerknemers hebben recht op dezelfde arbeidsvoorwaarden als werknemers die rechtstreeks in dienst zijn van de werkgever aan wie zij ter beschikking zijn gesteld. Dit is geregeld in de Waadi. Onder arbeidsvoorwaarden wordt in dit kader (onder meer) verstaan loon, arbeidstijden, overwerk, rusttijden, arbeid in nachtdienst, pauzes, duur van de vakantie, het werken op feestdagen en bepalingen ten aanzien van zwangere werknemers, gelijke behandeling, en het voorkomen van discriminatie. Ook verlofregelingen, kinderopvangfaciliteiten en scholing, of andere ondernemings- en sectorale regelingen op het gebied van de sociale zekerheid, loondoorbetaling bij ziekte en financiële participatie zijn op de payrollwerknemer van toepassing indien zij van toepassing zijn op de onderneming waar de terbeschikkingstelling plaatsvindt.

De bijzondere relatie tussen de drie partijen is voor het UWV reden geweest om een specifiek op payrolling toegespitst ontslagbeleid te ontwikkelen. Met invoering van de WWZ en de WAB is de rechtspositie van de payrollwerknemer in ontslagsituaties (verder) versterkt. Uitgangspunt is dat de payrollwerknemer op dezelfde wijze als de eigen, reguliere werknemer meegenomen dient te worden in het kader van bijvoorbeeld de herplaatsingsmogelijkheden en afspiegeling.

In de Uitvoeringsregels BE die het UWV hanteert, wordt in de paragraaf over de rechtspositie van payrollers benadrukt dat de aanwezigheid van de redelijke grond wordt beoordeeld op basis van de omstandigheden bij/binnen de organisatie van de opdrachtgever. Er moet, aldus de Uitvoeringsregels, worden beoordeeld: “of – bij het beëindigen van een overeenkomst tussen de opdrachtgever en de payrollwerkgever die leidt tot een voornemen tot ontslag door de payrollwerkgever – er bij de opdrachtgever zodanige omstandigheden zijn dat er een redelijke grond is voor ontslag van de payrollwerknemer. Dit betekent dat als een opdrachtgever een overeenkomst opzegt, bijvoorbeeld omdat hij meent dat de werknemer onvoldoende functioneert, er voor de payrollwerkgever alleen sprake

Bijzondere regels voor payrollovereenkomsten

Arbeidsvoorwaarden

Payroll

is van een redelijke grond voor ontslag als aan de voorwaarden voor een ontslag wegens onvoldoende functioneren bij (en door) de opdrachtgever is voldaan.

Een ander voorbeeld betreft de situatie waarin een opdrachtgever een overeenkomst opzegt vanwege het feit dat er onvoldoende werk is voor de payrollwerknemer. In dat geval zal aannemelijk moeten worden gemaakt dat het vervallen van een arbeidsplaats bij de opdrachtgever noodzakelijk is voor een doelmatige bedrijfsvoering.

Een volgend voorbeeld betreft de situatie waar een payrollwerkgever besluit zijn bedrijf te beëindigen. In dat geval geldt dat dit niet leidt tot een redelijke grond voor ontslag omdat, beoordeeld naar de omstandigheden bij de opdrachtgever, de bedrijfsbeëindiging door de payrollwerkgever niet leidt tot het vervallen van een arbeidsplaats bij de opdrachtgever. Het wel toestemming verlenen voor opzegging aan de payrollwerkgever wegens bedrijfsbeëindiging zou er toe zou leiden dat aan de payrollwerknemer niet de ontslagbescherming wordt geboden waar hij aanspraak op zou kunnen maken als hij rechtstreeks in dienst was geweest bij de opdrachtgever. Vice versa geldt dat als de reden voor het beëindigen van de overeenkomst is gelegen in het beëindigen van het bedrijf van de opdrachtgever, of in het faillissement van de opdrachtgever, er arbeidsplaatsen komen te vervallen bij de opdrachtgever en er aldus sprake is van omstandigheden bij de opdrachtgever die leiden tot een redelijke grond voor opzegging van de arbeidsovereenkomst door de payrollwerkgever.” (Bron: Uitvoeringsregels UWV BE)

Werknemer A verricht sinds 2004 redactiewerkzaamheden voor bedrijf C. Daartoe had A zich in 2004 laten inschrijven bij payrollbedrijf B. In augustus 2009 laat bedrijf C aan A weten dat de samenwerking zal worden beëindigd. A stelt zich vervolgens op het standpunt dat er sprake is van een gewone arbeidsovereenkomst tussen hem en C, en voert aan dat C jegens hem de gewone ontslagregels in acht moet nemen. C verweert zich met een beroep op de payrollconstructie, waarbij payrollbedrijf B de formele werkgever is van A. De voorzieningenrechter vindt dat er sprake is van een arbeidsovereenkomst tussen A en C, ondanks het feit dat payrollbedrijf B altijd het loon aan A heeft voldaan. De voorzieningenrechter neemt in aanmerking: ƒ A en C zijn overeengekomen dat A per week minimaal 20 werkuren bij C in rekening kan laten brengen, ongeacht of hij daadwerkelijk dat aantal uren heeft gewerkt; ƒ bij ziekte en verlof kreeg A het loon doorbetaald; ƒ er zijn jaarlijks beoordelingsgesprekken geweest; ƒ er is een bepaalde gezagsverhouding tussen A en C; ƒ C heeft aan zijn eigen OR advies gevraagd omtrent het voornemen afscheid te nemen van A.

Het Hof is het daar niet mee eens. A is in dienst bij payrollbedrijf B, want daar heeft hij een contract mee gesloten, en dat wordt niet geruisloos omgezet in een arbeidsovereenkomst met een ander. Bron: Hof Leeuwarden, 23 maart 2010 (ECLI:NL:GHLEE:2010:BL9881).

Let op

Op 21 oktober 2010 heeft het Europese Hof van Justitie in het kader van de overgang van onderneming problematiek (Albron catering/FNV Bondgenoten – JAR 2010, 298) een uitspraak gedaan die ook gevolgen kan hebben voor het gebruik van payroll-constructies. Deze uitspraak komt er kort samengevat op neer dat permanent tewerkgestelde werknemers mee overgaan bij overgang van dat deel van de onderneming. Het ging hier weliswaar over een permanente tewerkstelling van werknemers binnen concernverband, maar in de literatuur wordt er vanuit gegaan dat deze uitspraak ook gevolgen kan hebben voor payroll-constructies. Dit omdat ook daar sprake is van een permanente/langdurige tewerkstelling.

2.8.2 Wisselende rechtspraak

De rechtspraak over de kwalificatie van de payrollconstructie loopt uiteen. Tussen 2008 en 2019 zijn ten minste negen uitspraken gedaan waarbij de rechter heeft geoordeeld dat sprake was van een arbeidsovereenkomst met de payrollwerkgever en ten minste zeven uitspraken waarbij de rechter juist oordeelde dat sprake was van een arbeidsovereenkomst met de inlener. Aspecten die in de beoordeling terugkomen zijn (o.a.) de bedoeling van partijen, in hoeverre de indiensttreding bij de payrollonderneming voor de werknemer duidelijk is geweest en op wiens initiatief dit is geweest. De lijn daarbij lijkt te zijn dat eerder een arbeidsovereenkomst met de payrollonderneming wordt aangenomen naarmate de werknemer zich bewuster is geweest van de consequenties.

Voorbeeld

Voorbeeld: arbeidsovereenkomst met payrollonderneming

Met de introductie van de definitie van de payrollovereenkomst (zie paragraaf 2.8.1.1) in het Burgerlijk Wetboek heeft de wetgever de (oorspronkelijk bedoelde) scheiding met de uitzendovereenkomst verduidelijkt. De tijd zal moeten uitwijzen of en in welke zin deze definitie van invloed is op de beoordeling door rechters of sprake is van een payrollovereenkomst of een rechtstreekse arbeidsovereenkomst met de inlener.

Een werknemer is aanvankelijk op basis van een uitzendovereenkomst werkzaam bij de inlener. Vervolgens gaan de werknemer en de payrollonderneming een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd aan, op basis waarvan de werknemer dezelfde werkzaamheden blijft verrichten bij dezelfde inlener. Op de arbeidsovereenkomst wordt de cao voor medewerkers van payrollondernemingen van toepassing verklaard. De inlener zegt vervolgens de overeenkomst met de payrollonderneming op en deelt deze opzegging ook aan de werknemer mee. De werknemer vordert in kort geding wedertewerkstelling en loondoorbetaling. Deze vordering is ingesteld tegen de payrollonderneming en de inlener. De kantonrechter oordeelt dat de kern van het geschil het antwoord betreft op de vraag of de payrollonderneming of de inlener als werkgever moet worden aangemerkt. De kantonrechter overweegt in dat kader dat op grond van vaste jurisprudentie van de Hoge Raad onder meer moet worden gekeken naar wat partijen bij het sluiten van de overeenkomst voor ogen stond (de bedoeling van partijen) en de wijze waarop zij feitelijk aan de overeenkomst uitvoering hebben gegeven en dus aan de overeenkomst inhoud hebben gegeven. De kantonrechter komt tot de slotsom dat voldoende aannemelijk is dat de werknemer ten tijde van het aangaan van de arbeidsovereenkomst met de payrollonderneming wist althans behoorde te weten dat hij alleen met die partij een arbeidsovereenkomst aanging. Uit de wijze waarop vervolgens feitelijk aan die arbeidsovereenkomst uitvoering is gegeven, volgt volgens de kantonrechter dat het niet de bedoeling van de inlener is geweest om een arbeidsovereenkomst met de werknemer aan te gaan. De vorderingen tegen de inlener worden daarom afgewezen. (Bron: Rb. Limburg, 4 maart 2015, ECLI:NL:RBLIM:2015:1829)

Voorbeeld: arbeidsovereenkomst met inlener

Een werknemer treedt in 2011 in dienst als taxichauffeur bij Taxi Dorenbos voor de duur van zes maanden. De overeenkomst eindigt in 2012. De arbeidsovereenkomst wordt daarna tweemaal zonder onderbreking voor bepaalde tijd verlengd: van 6 maart 2012 tot en met 5 maart 2013 en van 6 maart 2013 tot en met 4 september 2014. In augustus 2014 krijgt de werknemer van het taxibedrijf een ‘Aanmeldformulier medewerker en contract’ van Talent4Taxi Diensten (hierna: T4T) voorgelegd, dat hij ondertekent.

Eind augustus 2014 ontvangt de werknemer een door T4T ondertekende ‘arbeidsovereenkomst fase B’ voor bepaalde tijd van 5 september 2014 tot en met 4 december 2014 en een ‘uitzendbevestiging’. In die uitzendbevestiging staat dat het taxibedrijf waar hij voorheen werkzaam voor was de opdrachtgever is. Per e-mail van 28 november 2014 informeert T4T de werknemer dat de arbeidsovereenkomst met drie maanden wordt verlengd tot 4 maart 2015. In februari 2015 krijgt de werknemer te horen dat hij niet meer zal worden ingezet na 4 maart 2015.

De werknemer legt zijn zaak aan de rechter voor en wordt door zowel de kantonrechter als het Hof in het gelijk gesteld. Het Hof overweegt als volgt:

“(…) Niet alleen van belang is hoe partijen de volgende overeenkomst op schrift hebben gesteld, maar ook op welke wijze zij feitelijk uitvoering hebben gegeven aan de arbeidsverhouding.

Vast staat dat het Taxi Dorenbos is geweest die het initiatief heeft genomen om de constructie met T4T tot stand te brengen en dat [werknemer] niet méér heeft gedaan dan zijn handtekening zetten onder een hem door Taxi Dorenbos opgesteld en voorgehouden aanmeldformulier en een later toegezonden contract, waarna er vervolgens materieel niets voor [werknemer] wijzigde. Hij stond vanaf 5 september 2014 slechts op de ‘payroll’ van T4T maar bleef via die arbeidsverhouding werkzaam voor Taxi Dorenbos. De door [werknemer] gewerkte uren werden daarbij ter verloning niet door hem maar door Taxi Dorenbos aan T4T doorgegeven. Onbestreden is dat er, buiten de in 3.4 bedoelde toezending van stukken en het in 3.5 genoemde e-mailbericht van 28 november 2014, ook geen contact is geweest tussen [werknemer] en T4T en [werknemer] steeds alleen met Taxi Dorenbos te maken heeft gehad. (…)

Payroll

Omdat de payrollconstructie is gehanteerd voor het enkele doel om onder de bescherming van de ketenregeling uit te komen, kan deze constructie niet verhinderen dat vanaf de eerste dag waarop [geïntimeerde] via T4T bij Taxi Dorenbos ging werken, dus op 5 september 2014, tussen [geïntimeerde] en Taxi Dorenbos een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd is ontstaan. (…) (Bron: Hof Arnhem-Leeuwarden 7 augustus 2018, ECLI:NL:GHARL:2018:7135)

Voorbeeld: arbeidsovereenkomst met payrollonderneming

Een werknemer treedt op 15 januari 2013 bij een werkgever in dienst als oproepkracht voor bepaalde tijd tot 15 juli 2013. De arbeidsovereenkomst is op 28 mei 2013 verlengd tot 14 juli 2014.

Op 7 april wordt de arbeidsovereenkomst opnieuw verlengd, ditmaal tot 30 juni 2016. Op enig moment voor het einde van de arbeidsovereenkomst meldt de werkgever aan de werknemer dat de overeenkomst niet nog een keer zal worden verlengd. Per brief van 18 mei 2015 heeft de werkgever aan de werknemer medegedeeld dat het dienstverband per 30 juni 2015 eindigt.

Op 30 juni 2015 is de werknemer in dienst getreden bij een payrollonderneming, die hem geplaatst heeft bij de werkgever. Op 18 oktober 2016 heeft de payrollonderneming medegedeeld de arbeidsovereenkomst te beëindigen per 29 oktober 2016.

“(…) De kantonrechter overweegt dat in de onderhavige zaak dient te worden vastgesteld of er op 30 juni 2015 een rechtsgeldige uitzendovereenkomst tussen de payrollonderneming en de werknemer tot stand is gekomen of dat de werknemer, vanuit juridisch oogpunt, feitelijk in dienst is gebleven bij de werkgever en dientengevolge een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd is ontstaan tussen de werkgever en de werknemer. (…)

De werknemer heeft zich beroepen op de zaak van de taxichauffeur en gesteld dat zijn situatie daarmee overeenkomt. De kantonrechter beslist echter anders:

(…) In die zaak achtte de kantonrechter van belang dat er geen sprake was van een allocatiefunctie, dat het werkgeverschap niet werd ingevuld door de uitzendorganisatie en dat er onduidelijkheid was over de positie van de werknemer (met name bij hemzelf). (…) Met betrekking tot de laatste omstandigheid is niet betwist door de werknemer, hoewel partijen verschillen van mening over de hoeveelheid aangeboden opties, dat hem aan het einde van het dienstverband bij de werkgever opties zijn voorgehouden en dat na overleg tussen partijen door de werknemer is gekozen om bij de payrollonderneming in dienst te treden. Na zijn indiensttreding bij de payrollonderneming heeft hij ook contact gezocht met de payrollonderneming om zijn arbeidsvoorwaarden te bespreken en de afronding van het dienstverband, na opzegging door de payrollonderneming, heeft met de payrollonderneming plaatsgevonden. Met die stand van zaken is de kantonrechter van oordeel dat het de werknemer voldoende duidelijk was bij wie hij in dienst was na 30 juni 2015. Voorts vloeit uit de verklaringen van de werknemer en zijdens de werkgever ter zitting voort dat dit ook de bedoeling was van partijen, nu de werknemer aan de werknemer geen overeenkomst voor onbepaalde tijd wenste aan te bieden en de werknemer wilde blijven werken en zodoende geen andere mogelijkheid had dan in dienst te treden bij de payrollonderneming. (Bron: Ktr. Zeeland-West-Brabant 13 september 2017, ECLI:NL:RBZWB:2017:6294)

Voorbeeld: geen uitzendovereenkomst, maar payrollovereenkomst

In een zaak waarover de kantonrechter Haarlem op 9 augustus 2021 uitspraak deed, verzette een schoonmaakster zich tegen het niet-verlengen van haar arbeidsovereenkomst. Volgens de werkgever was sprake van een uitzendovereenkomst in de zin van art. 7:690 BW. De kantonrechter stelt echter vast dat de werkgever geen allocatiefunctie vervulde en bovendien ook dat de werkneemster exclusief ter beschikking werd gesteld aan het betreffende schoonmaakbedrijf. Er wordt dus niet voldaan aan de vereisten van ‘uitzenden’. Er is sprake van payrolling; de ketenregeling is aldus van toepassing. Op grond van artikel 7:692a BW kan de payrollwerkgever geen langere ketenregeling hanteren dan geldt bij de inlener. Aangezien acht tijdelijke contracten elkaar stilzwijgend hebben opgevolgd, is sprake van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Het niet-verlengen van de tijdelijke arbeidsovereenkomsten’ wordt daarom door de kantonrechter opgevat als een opzegging van een vast contract, zonder de daarvoor benodigde vergunning. Gevolg: vernietiging van de opzegging; de arbeidsovereenkomst duurt voort. (Bron: ECLI:NL:RBNHO:2021:6840)