3.1 Praktijkgids Arbeidsrecht 2023_ZP_CTF

3.1

Werving en selectie

3.1.1

Wet- en regelgeving

Burgerlijk Wetboek artikelen 3:11, 3:12, 3:13 en 6:2, 6:162, 6:248, 6:258 Gelijke behandelingswetgeving Algemene verordening gegevensbescherming Wet op de medische keuringen Besluit aanstellingskeuringen Besluit klachtenbehandeling aanstellingskeuringen

Samenvatting

De rechten en plichten van de werkgever en werknemer vangen al aan vóórdat er een arbeidsovereenkomst tot stand is gekomen. Dit geschiedt in de sollicitatieprocedure. Op deze zogeheten pré-contractuele fase zijn naast algemene rechtsregels uit het Burgerlijk Wetboek ook specifieke regels van toepassing, zoals de regels omtrent aanstellingskeuringen en omtrent gelijke behandeling. Dit laatste wordt niet in dit hoofdstuk behandeld, maar komt in een apart hoofdstuk uitgebreid aan de orde (zie hoofdstuk 3.4).

Regels omtrent werving en selectie

3.1.1.1 Non-discriminatieregels bij werving en selectie

Er bestaat geen algemene wettelijke regeling omtrent werving en selectie van personeel. Wel moet een werkgever een aantal specifieke regels, verspreid over diverse wetten, in acht nemen.

Bij de werving en selectie moeten de non-discriminatiebepalingen goed in de gaten worden gehouden. Deze regels zijn te vinden in internationale verdragen, het Burgerlijk Wetboek, en specifieke wetten zoals bijvoorbeeld de Algemene wet gelijke behandeling (AWGB), de Wet gelijke behandeling mannen en vrouwen (WGB) en de Wet gelijke behandeling op grond van leeftijd (WGBL). Het gaat daarbij onder meer om onderscheidverboden wegens geslacht, politieke overtuiging, godsdienst, seksuele gerichtheid, levensovertuiging, burgerlijke staat, chronische ziekte/handicap en leeftijd. In een aantal gevallen is een uitzondering toegelaten als het onderscheid objectief gerechtvaardigd is. In hoofdstuk 3.4 wordt nader ingegaan op deze regels.

Wetsvoorstel Wet toezicht discriminatievrije werving en selectie

In oktober 2018 heeft het kabinet een wetsvoorstel ingediend met maatregelen die discriminatie tijdens de werving en selectie verder moeten terugdringen. Het kabinet vindt het “onacceptabel dat mensen discriminatie ervaren bij het zoeken naar een baan. Daarom dient de werkgever een werkwijze op te stellen waarin hij aangeeft hoe hij de werving aanpakt en verboden onderscheid voorkomt. Bij inschakeling van een intermediair, bv. een uitzendbureau, moet hij nagaan of ook deze over een werkwijze beschikt. De Inspectie SZW kan controleren of werkgevers over een werkwijze beschikken en indien de werkgever in gebreke blijft een boete opleggen”.

De wet brengt wijzigingen aan in de Arbeidsomstandighedenwet en de Waadi.

Let op Voorbeeld

Bij het adverteren mag noch direct noch indirect gehandeld worden in strijd met de gelijke behandelingswetgeving. Zo is een advertentie waarin alleen vrouwen tussen de 20 en 30 jaar uitgenodigd worden om te solliciteren in beginsel niet toegestaan. Ook een vereiste van een bepaald aantal jaren werkervaring kan opgevat worden als verboden ongelijke behandeling op grond van leeftijd.

Een sollicitant, ouder dan 50 jaar, reageert op een vacature van een ICT-bedrijf. In de personeelsadvertentie wordt gevraagd om een Business Development Manager met ongeveer twee tot drie jaar ervaring. De sollicitant heeft 15 jaar ervaring. Het bedrijf wijst de sollicitant af voor de functie en noemt als reden hiervoor dat het bedrijf bang is dat de sollicitant, wegens de aard en het niveau van de huidige vacature, van een te hoog kaliber zal zijn en snel uitgekeken zal raken op de functie. De sollicitant wendt zich tot de Commissie Gelijke Behandeling. Volgens de medewerker van het bedrijf had hij een sociaal wenselijke verklaring willen geven aan de sollicitant en was de ervaringseis geen maximumeis. De Commissie oordeelt dat het werkervaringsvereiste van twee tot drie jaar tezamen

3.1.1.2 Concurrentiebeding en anti-ronselbeding

met de verwijzing naar de 15 jaar werkervaring van de sollicitant, indirect onderscheid naar leeftijd oplevert. Nu het bedrijf dit onderscheid ook niet in de advertentie heeft gemotiveerd respectievelijk heeft gerechtvaardigd, is er sprake van verboden onderscheid. Bron: Commissie Gelijke behandeling, Oordeel 2010-118. Een voorkeursbeleid is alleen voor bepaalde groepen en onder specifieke voorwaarden toegestaan (zie hierover uitgebreid hoofdstuk 3.4).

Wanneer een sollicitant werkzaam is (of recent is geweest) in dezelfde branche kan verwacht worden dat de sollicitant gebonden is aan een concurrentiebeding. Het aannemen van de sollicitant, in de wetenschap dat deze hiermee een dergelijk beding overtreedt, kan beschouwd worden als een onrechtmatige daad. Dit kan leiden tot een verbod om de werknemer werkzaam te laten zijn en/of tot een verplichting tot betaling van schadevergoeding (zie hierover ook paragraaf 1.5.2). En zelfs het aannemen van een dergelijke sollicitant, zonder te controleren of er een concurrentiebeding van toepassing is, kan als onrechtmatig handelen beschouwd worden.

Voorbeeld

Een werkneemster is in dienst bij bedrijf X en aldaar verantwoordelijk voor het efficiënt laten verlopen van spelprogramma's voor televisie. In haar contract is een concurrentiebeding opgenomen. De werkneemster zegt ruim een jaar na indiensttreding op waarbij zij kenbaar maakt in dienst te gaan treden bij bedrijf Y. Bedrijf Y is evenals bedrijf X een bedrijf dat televisieprogramma's ontwikkelt en produceert. Bedrijf X sommeert bedrijf Y om de werkneemster niet in dienst te nemen en maakt daarnaast aanspraak op de contractuele boete. De werkneemster treedt toch in dienst bij bedrijf Y, waarop bedrijf X een rechtszaak begint tegen zowel de werkneemster als bedrijf Y. Ten opzichte van de werkneemster matigt de rechter de tijdsduur van het concurrentiebeding van een jaar naar vijf maanden na een belangenafweging en verbiedt de werkneemster binnen die tijd in dienst te treden bij Y, en matigt de al verschuldigde contractuele boete tot € 3.000. Ten opzichte van bedrijf Y spreekt de rechter een verbod uit om de werkneemster binnen vijf maanden in dienst te nemen, met verbeurte van een dwangsom bij overtreding van het verbod. Daarbij oordeelt het gerechtshof dat, ook al zou bedrijf Y niet geweten hebben van het concurrentiebeding zoals wordt beweerd, Y zich toch had moeten realiseren dat deze mogelijkheid zich voordeed, en daarnaar bij het sollicitatiegesprek had behoren te vragen. Nu Y dat niet heeft gevraagd heeft Y jegens X onrechtmatig gehandeld, en het verbod tot indienstneming is op die goede grond opgelegd. Bron: Gerechtshof Amsterdam, 6 april 2006, ECLI:NL:GHAMS:2006:AY3521.

Voorbeeld

Werknemer en daarnaast statutair directeur is op 16 maart 2012 op staande voet ontslagen. Voor dit ontslag was een dringende reden aanwezig. In de arbeidsovereenkomst tussen partijen was een relatiebeding, een zogenaamd non-sollicitatiebeding en een boetebeding opgenomen. Werknemer heeft kort na zijn ontslag op staande voet een vennootschap opgericht die betrokken is geweest bij de oprichting van een andere vennootschap die zich bezig houdt met soortgelijke activiteiten als de voormalig werkgever. Deze nieuwe vennootschap heeft twaalf voormalige werknemers van werkgever in dienst genomen die activiteiten verrichten voor voormalige klanten van werkgever. Werkgever vordert veroordeling tot betaling van verbeurde boetes en schadevergoeding vanwege overtreding van het relatiebeding en het non-sollicitatiebeding. Daarnaast stelt werkgever dat de vennootschap aansprakelijk is voor de door werkgever geleden schade op grond van het onrechtmatig handelen door te profiteren van de wanprestatie van werknemer.

De rechtbank oordeelt dat de ex-werknemer indirect (door middel van de vennootschap waarin hij een substantieel financieel belang heeft) en via anderen (werknemers van die onderneming) werkzaamheden verricht die gelijksoortig zijn aan de werkzaamheden van de ex-werkgever. De ex-werknemer neemt ook indirect (door middel van de vennootschap waarin hij een substantieel financieel belang heeft) werknemers van werkgever in dienst.

Door schending van de bedingen heeft de ex-werknemer ten opzichte van zijn voormalig werkgever wanprestatie gepleegd. Die neemt het standpunt in dat de door de ex-werknemer in het leven geroepen vennootschap onrechtmatig heeft gehandeld door van deze wanprestatie te profiteren. Omdat de ex-werknemer feitelijk bestuurder was van de door hem in het leven geroepen vennootschap kan de wetenschap van de ex-werknemer over zijn eigen wanprestatie aan de vennootschap worden toegerekend. Ook als veronderstellenderwijs wordt aangenomen dat een aantal werknemers van werkgever op eigen initia -

Hoofdstuk 3.1 Werving en selectie

tief bij de later opgerichte vennootschap heeft gesolliciteerd, staat vast dat deze vennootschap in een periode van ongeveer een half jaar vrijwel alle werknemers van werkgever in dienst heeft genomen. De vennootschap is vervolgens ook daadwerkelijk werkzaamheden gaan verrichten voor klanten van werkgever. De later opgerichte vennootschap heeft daardoor onrechtmatig jegens werkgever gehandeld.

Daarnaast kan men als nieuwe werkgever zelf gebonden zijn aan een beding waarin het hem verboden is oud-collega's aan te nemen; het anti-ronselbeding (zie paragraaf 1.5.2.8). Uiteraard mag dit beding niet overtreden worden. Ondanks een gebondenheid aan een concurrentiebeding en/of anti-ronselbeding is het niet onmogelijk om toch de geselecteerde sollicitant aan te nemen. Onderhandelen met de andere partij om het beding te laten vervallen of aan te passen/ om te zetten in een relatiebeding, zo nodig tegen een redelijke vergoeding, biedt in de praktijk veelal de oplossing.

3.1.1.3 Sollicitatiecode

Hoewel er geen algemene wettelijke sollicitatieregeling bestaat, is er wel een sollicitatiecode die geraadpleegd kan worden. Deze code is in het leven geroepen door de Nederlandse Vereniging voor Personeelsmanagement & Organisatieontwikkeling (NVP). De code is voor het eerst opgesteld in 1997. In 2009 is de code in overleg met de Stichting van de Arbeid, Commissie Gelijke Behandeling en de Commissie Klachtenbehandeling Aanstellingskeuringen aangepast aan de actuele regelgeving en nieuwe inzichten in personeelsbeleid, en meest recent is de code bijgewerkt in 2020. De code is te vinden op www.nvpplaza.nl. De NVP kent ook een eigen klachtenregeling voor het geval gehandeld wordt in strijd met de sollicitatiecode.

Let op

In 2020 is de code voor het laatst aangepast, zodat deze weer in overeenstemming is met de actualiteit binnen de werving- en selectie. De voornaamste wijzigingen ten opzichte van de voorlaatste versie zijn: ƒ er wordt van de kandidaat geen loonstrook meer gevraagd; ƒ een meeloopdag is alleen mogelijk als sprake is van een wederzijds belang en wanneer het niet leidt tot verkapte onbetaalde arbeid; ƒ aanpassingen rond de bewaring van sollicitatiegegevens met het oog op de AVG; ƒ als gebruik wordt gemaakt van datarecruitment moet de procedure transparant en gevalideerd zijn; ook moeten de mogelijke tekortkomingen en risico’s in kaart zijn gebracht.

3.1.2

Onderzoek door werkgever

3.1.2.1 Referenties Let op

De werkgever zal veelal niet alleen willen afgaan op hetgeen de sollicitant zelf aan gegevens naar voren brengt. Voor een eigen nader onderzoek kunnen diverse methoden gebruikt worden. Een eenvoudige rechtmatige manier is het zoeken via zoekmachines op internet naar meer gegevens omtrent de persoon, zijn hobby's, eventuele publicaties, zelfs inclusief eventuele afbeeldingen.

Het inwinnen van referenties bij derden, met name bij vorige werkgever(s) is met toestemming van de sollicitant zonder meer toegestaan. Het opvragen van nadere gegevens bij derden zonder toestemming van de sollicitant c.q. verstrekken van die gegevens door die derden, kan in strijd zijn met privacywetgeving.

Om misverstanden en/of klachten achteraf te voorkomen is het aan te raden om de schriftelijke toestemming van de sollicitant te vragen, alvorens referenties op te vragen bij derden.

Voorbeeld

De Universiteit Leiden opende een vacature voor de leerstoel Engelse Taalkunde. Daarbij committeerde de Universiteit zich in de vacaturetekst expliciet aan de NVP-sollicitatiecode. Artikel 5.1 van deze code luidt als volgt:

“Indien de organisatie inlichtingen over de sollicitant wil inwinnen bij derden, via internet zoals social media) en/of andere bronnen, vraagt zij hiertoe vooraf diens toestemming, tenzij zulks niet vereist is op grond van een wettelijk of algemeen verbindend voorschrift. De te verkrijgen informatie moet direct verband houden met de te vervullen vacature en mag geen onevenredige inbreuk maken op de persoonlijke levenssfeer van de sollicitant. De bij derden en andere bronnen, waaronder websites (waaronder social media), verkregen informatie zal, indien relevant, a) aan de sollicitant worden meegedeeld, met uitdrukkelijke vermelding van de bron b) met de sollicitant worden besproken.”

3.1.2.2 Verzoek overleggen nadere gegevens

Een lid van de benoemingscommissie heeft (zonder medeweten van de rest van de commissie en ook) zonder toestemming van de sollicitant vier (voormalig) collega’s van de sollicitant benaderd en gevraagd naar hun ervaringen met de sollicitant. De commissie heeft de sollicitant ook achteraf niet geïnformeerd over de reactie die zij van (twee van) de (voormalig) collega’s had ontvangen en de sollicitant heeft daar dus ook niet op kunnen reageren.

De rechtbank oordeelt dat “deze gang van zaken (…) verre van zorgvuldig te noemen (is). Een onrechtmatig karakter krijgt deze handelwijze onmiskenbaar doordat Universiteit Leiden ernstig is tekortgeschoten in de nakoming van een door haar zelf geïntroduceerde norm in overeenstemming waarmee sollicitatieprocedures bij Universiteit Leiden (behoren te) verlopen. (…)”

De rechtbank acht aannemelijk dat de sollicitant door het onrechtmatig handelen van de Universiteit schade heeft geleden (Rb. Den Haag, 19 juni 2019, ECLI:NL:RBDHA:2019:6145).

Aan te raden is om, zeker bij enige twijfel omtrent de geschiktheid, bij de sollicitant zelf ook door te vragen en zo nodig te verzoeken om bewijsstukken te overleggen. Afhankelijk van de aard van de geboden functie, de betreffende arbeidsbranche, het verloop van de (salaris)onderhandelingen, etc. kan verzocht worden om overlegging van: ƒ curriculum vitae (cv); ƒ verklaring omtrent gedrag, in verband met een mogelijk (relevant) strafrechtelijk verleden (bij sommige functies verplicht); ƒ diploma's; ƒ gegevens omtrent eventuele nevenwerkzaamheden (i.v.m. Arbeidstijdenwet); ƒ arbeidscontract huidige/laatste werkgever (bijv. ten aanzien van een concurrentiebeding) met laatste loonstrook; ƒ eventueel rapport van aanstellingskeuring.

Verder is het aan te raden om te werken met een sollicitatieformulier. Dan kan daarin tevens de schriftelijke toestemming worden verkregen voor het opvragen van referenties (zie hiervoor), bepaalde relevante vragen worden niet vergeten en het voorkomt discussie achteraf of bepaalde informatie wel of niet gegeven is door de sollicitant. Dit laatste in verband met de mededelingsplicht van de werknemer (zie paragraaf 3.1.4).

Het tonen van valse of vervalste getuigschriften of het opzettelijk valse inlichtingen geven over de wijze waarop het vorige dienstverband is geëindigd, kan leiden tot een ontslag op staande voet. Het verzwijgen van relevante informatie kan tot andere sancties leiden, zoals verlies van recht op loondoorbetaling. Ook om die reden is het goed als achteraf makkelijk te achterhalen is welke informatie de werknemer al dan niet heeft gegeven tijdens de sollicitatieprocedure.

Een aanstellingskeuring moet sinds 1 januari 1998 voldoen aan de regels van de ‘Wet op de medische keuringen (Wmk)’. Deze wet heeft betrekking op keuringen in verband met het aangaan van arbeidsovereenkomsten, levens- en pensioen- en arbeidsongeschiktheidsverzekeringen. Doordat werkgevers steeds meer te maken krijgen met de gevolgen van arbeidsongeschikte werknemers (langere doorbetalingsplicht, meer re-integratieverplichtingen, differentiatie van verzekeringspremies) is de verleiding groot om een werknemer voor het sluiten van de arbeidsovereenkomst medisch te keuren.

De Wmk beoogt de rechtspositie van de sollicitant op een viertal punten te beschermen: a. In de eerste plaats moeten keuringen naar inhoud, aard en omvang worden beperkt tot het doel waarvoor zij worden verricht, en mogen keuringsgegevens slechts worden gebruikt voor het doel waarvoor zij zijn verkregen (een keuring in verband met een door de werkgever te sluiten verzekering ter dekking van de risico's in verband met de loondoorbetalingsplicht bij ziekte is hiermee verboden).

b. Er mogen geen vragen worden gesteld en geen onderzoeksmethoden worden gebruikt die een onevenredige inbreuk betekenen op de persoonlijke levenssfeer van de betrokken sollicitant. Medisch onderzoek mag alleen als het resultaat voor de werkgever opweegt tegen de risico's voor de te keuren persoon.

c. De sollicitant heeft het recht om een keuring te weigeren en om herkeuring aan te vragen. Een belangrijk punt in de wet is het recht van de te keuren persoon om 'niet te

Hoofdstuk 3.1 Werving en selectie

Let op

3.1.3.2 Regeling aanstellingskeuringen en klachtenbehandeling

weten’. Niemand zal in een keuringssituatie onderzocht mogen worden op bijvoorbeeld een ernstige ziekte waarvoor geen geneeswijze voorhanden is, of op onbehandelbare ziekten die eerst na langere tijd manifest worden (te denken valt daarbij aan aids).

d. Aanstellingskeuringen mogen pas plaatsvinden aan het eind van de sollicitatieprocedure.

De medische keuring mag niet worden gebruikt als een selectiecriterium.

De Wmk ging uit van zelfregulering; het was de bedoeling dat werknemers- en werkgeversorganisaties tot afspraken kwamen om per bedrijfstak vast te leggen voor welke functies welke speciale gezondheidseisen gesteld mochten worden. Ook zouden partijen overeenstemming bereikt moeten hebben over een klachtenregeling en een onafhankelijk klachtencommissie. Omdat partijen daarin niet zijn geslaagd is er van overheidswege in 2001 een ‘Besluit aanstellingskeuringen’ en een ‘Besluit klachtenbehandeling aanstellingskeuringen’ vastgesteld. In het Besluit aanstellingskeuringen zijn onder meer de volgende regels opgenomen:

a. Keuringen mogen slechts worden verricht als aan de vervulling van de functie, waarop de arbeidsverhouding of aanstelling in openbare dienstbetrekking heeft, bijzondere eisen op het gebied van de medische geschiktheid moeten worden gesteld. Daaronder wordt begrepen de bescherming van de gezondheid en de veiligheid van de keurling en van derden bij uitvoering van de arbeid. Bovendien moeten de risico's voor de gezondheid en veiligheid niet met gangbare maatregelen kunnen worden gereduceerd.

b. Die eisen worden, voordat de keuring plaatsvindt, schriftelijk vastgelegd door de werkgever. Bovendien moet hij over die eisen, en over de rechtmatigheid daarvan, schriftelijk advies vragen aan een arbodienst of bedrijfsarts.

c. Bij elke werving voor een functie waarvoor een keuring zal worden verricht, zal dit vermeld moeten worden.

d. De werkgever stelt de sollicitant tijdig voor aanvang van de keuring desgevraagd het advies van de arbodienst ter beschikking.

e. De werkgever informeert de sollicitant op de mogelijkheid om een klacht in te dienen bij de Commissie Klachtenbehandeling Aanstellingskeuringen.

Let op

Rechten van keurlingen

Uiteindelijk bepaalt de arts of er een aanstellingskeuring plaatsvindt, en niet de werkgever.

Degene die gekeurd gaat worden, moet op grond van de Wmk en het bijbehorende Protocol aanstellingskeuringen geïnformeerd worden over: ƒ het doel van de keuring, de vragen die gesteld worden en de onderzoeken die worden gedaan; ƒ de relatie tussen de keuring en de informatie die daaruit komt over de verhouding tussen belasting en belastbaarheid; ƒ zijn of haar rechten omtrent de keuring, zoals het recht op een herkeuring; ƒ de procedure en het tijdpad van de keuring; ƒ het eventuele gebruik van de keuringsgegevens in het kader van de bedrijfsgeneeskundige begeleiding.

De sollicitant mag de medewerking aan de keuring weigeren. Dat geldt als (bij) de keuring: ƒ naar aard, inhoud en omvang niet beperkt is tot het doel waarvoor zij wordt verricht; ƒ keuringsgegevens niet gebruikt worden voor het doel waarvoor zij zijn verkregen; ƒ onevenredige inbreuk maakt op de levenssfeer; ƒ niet verricht wordt in verband met het aangaan van een aanstelling; ƒ niet verricht is nadat bekend is geworden dat de werkgever het voornemen heeft om de sollicitant aan te nemen; ƒ het doel van de keuring, de vragen die over de gezondheid worden gesteld en de medische onderzoeken die mogen worden gedaan, niet schriftelijk zijn vastgesteld; ƒ niet is voldaan aan de informatieverplichting.

De rechten van de sollicitant en de verplichtingen van de werkgever staan (meer) uitvoerig beschreven op de website van de SER.

De Commissie Klachtenbehandeling Aanstellingskeuringen (CKA) kan desgevraagd (naar aanleiding van een klacht) een oordeel geven. Dit oordeel is juridisch niet-bindend. Het aantal klachten schommelt de afgelopen jaren rond de drie per jaar (één in 2018, zes in 2019).

Voorbeeld Let op

Klager heeft bij het ministerie van Defensie (Defensie) gesolliciteerd naar een militaire functie. Klager heeft, als onderdeel van zijn sollicitatieprocedure, een Basispsychologisch Onderzoek (BPO) ondergaan. De psycholoog die het BPO heeft afgenomen geeft een negatief advies over de geschiktheid van klager voor een militaire functie. Reden daarvoor is het achterhouden van (relevante) informatie, die door hem was verstrekt tijdens een eerdere sollicitatie. Defensie neemt klager naar aanleiding van het advies niet aan. Klager stelt dat hij deze informatie niet bewust heeft achtergehouden. Klager verzoekt de Commissie te beoordelen of de wijze waarop het BPO is afgenomen in overeenstemming is met de Wet op de medische keuringen (Wmk).

De CKA oordeelt dat door te vragen naar ADHD en medicatie sprake is geweest van een aanstellingskeuring. De psycholoog is niet bevoegd om een aanstellingskeuring te verrichten. Door het niet als aanstellingskeuring aan te merken, heeft klager niet de bescherming genoten waarop hij recht heeft op grond van artikel 10 (plicht tot geheimhouding en beperkte informatie over de keuring), artikel 11 (recht op weigeren van medewerking) en artikel 12 (recht op herkeuring). (Bron: oordeel CKA, 2019-06)

Meneer X is in dienst bij werkgever, een transportonderneming, op basis van een contract voor bepaalde tijd. Na afloop van het contract ondergaat X een operatie. Enkele maanden later verzoekt X bij werkgever om een nieuw contract, waarbij hij vertelt dat hij misschien op termijn nog eens geopereerd zal moeten worden. De werkgever geeft aan dat hij X alleen wil aannemen als X de status van arbeidsgehandicapte kan verkrijgen van het UWV en dat hij zich daarvoor moet laten keuren. X wil dit niet en dient een klacht in bij de Commissie Aanstellingskeuringen. De commissie acht de klacht gegrond omdat voor de functie geen bijzondere eisen gelden op het punt van de medische geschiktheid. De keuring die als voorwaarde werd gesteld voor het aanbieden van het contract was op de persoon gericht en zou worden gebruikt als risicoselectie. Dit is in strijd met de Wmk. Bron: Oordeel CKA, 2008-02

Mevrouw X is al meerdere jaren werkzaam als activiteitenbegeleidster voor mensen met een meervoudige handicap. Zij solliciteert bij haar werkgever naar de functie van waarnemend fysiotherapeut, en wordt uitgenodigd voor een sollicitatiegesprek. Tijdens dit gesprek zijn geen vragen over de gezondheid gesteld. Telefonisch hoort mevrouw X dat de keuze niet op haar is gevallen. Als reden wordt aangegeven dat ze gedurende het gesprek veel ambitie had getoond, maar dat zij van deze ambitie de laatste jaren geen blijk had gegeven. Aangezien mevrouw X op dat moment slechts één dag per week werkte onder andere wegens ouderschapsverlof, denkt de werkgever ook dat deze overgang te zwaar zal zijn en vreest hij daarom voor ziekteverzuim. Het ziekteverzuim in het verleden speelt daarbij een rol. Mevrouw X vraagt de Commissie om een oordeel omtrent de afwijzing. In het verweerschrift bij de Commissie geeft de werkgever aan dat de voorkeur is uitgegaan naar een andere kandidaat met recente, voltijdse ervaring als fysiotherapeut. Daarbij wordt toegevoegd dat bij interne sollicitanten de eigen kennis over het functioneren van de sollicitant een rol speelt, waaronder kennis over ziekteverzuim in het verleden. De CKA overweegt dat uit artikel 1, eerste lid van de Wmk blijkt dat het begrip ‘keuring’ in deze wet ruim moet worden opgevat. Ook het stellen van vragen over de gezondheidstoestand valt onder dit begrip. Verder bepaalt artikel 4, slotzin van het tweede lid van de Wmk: “Bij andere beoordelingen dan de medische keuring mogen geen vragen worden gesteld noch anderszins inlichtingen worden ingewonnen over de gezondheidstoestand van de keurling en diens ziekteverzuim in het verleden’. Uit een en ander volgt dat de Wmk niet alleen beperkingen stelt aan het verrichten van een medische keuring, maar ook aan het op andere wijze vergaren van inlichtingen omtrent de gezondheidstoestand van een sollicitant. Nu de werkgever de informatie over het ziekteverzuim in het verleden heeft laten meewegen in de beslissing tot het al dan niet aannemen van de sollicitante voor de functie (vrees voor ziekteverzuim) is de Commissie van mening dat er risicoselectie heeft plaatsgevonden, hetgeen in strijd is met de Wmk. Bron: Oordeel CKA 2009-02

De klacht moet wel tijdig worden ingediend. Op grond van artikel 9, eerste lid, van het Besluit klachtenbehandeling aanstellingskeuringen kan een klacht worden ingediend tot uiterlijk zes maanden nadat de gedraging of het feit waartegen de klacht zich richt, heeft plaatsgevonden. Sinds 1 oktober 2012 kunnen naast sollicitanten, bedrijfsartsen en werkgevers ook ondernemingsraden bij de CKA (Commissie Klachtenbehandeling Aanstellingskeuringen) terecht met klachten en vragen over aanstellingskeuringen. Ten behoeve van het

Voorbeeld

Voorbeeld

Hoofdstuk 3.1 Werving en selectie

Let op

klachtrecht voor ondernemingsraden heeft de CKA een notitie gepubliceerd om duidelijk te maken in welke gevallen de ondernemingsraad van het klachtrecht gebruik kan maken.

Behalve een oordeel, kan ook een informeel advies worden gevraagd. Het aantal adviesaanvragen ligt op jaarbasis tussen de 25 en 50 (in 2015: 33).

Een verpleegkundige is al min of meer aangenomen op de afdeling kinder-iC van een ziekenhuis. Zij heeft alleen te horen gekregen dat zij nog een medische keuring moet ondergaan, waarna zij een jaarcontract met uitzicht op een vaste baan zal krijgen. De verpleegkundige is in behandeling bij een psychiater en psycholoog vanwege een recidiverende depressieve stoornis. Zij vraagt zich af of ze de keuring mag weigeren, en of zij van de behandeling melding moet maken. De Commissie antwoordt dat de werkgever in strijd met de Wet op de medische keuringen niet in de advertentie melding heeft gemaakt van de keuring. Ook is de vraag of een keuring is toegestaan, het mag geen automatisme zijn, maar er moet sprake zijn van bijzondere functie-eisen die een risico vormen voor de gezondheid of veiligheid van de werknemer of derden. Een bedrijfsarts moet daarover medische eisen en onderzoeksmethoden hebben opgesteld. De commissie wijst de werkneemster erop dat volgens de algemene regel een sollicitant gezondheidsproblemen moet melden die een belemmering kunnen zijn om essentiële taken van de toekomstige functie uit te voeren. Het is aan de verpleegkundige zelf om een goede inschatting daarover te maken. De Commissie adviseert om haar (toekomstige) werkgever erop te wijzen dat hij de keuring in de advertentietekst had moeten melden en om inzage te vragen in het advies van de arbodienst of bedrijfsarts over de rechtmatigheid van de keuring. Als de werkgever die informatie niet geeft, kan ze weigeren de keuring te ondergaan en kan zij een klacht indienen bij de Commissie. Verder adviseert de Commissie om haar psychiater te raadplegen over de vraag of er belemmeringen kunnen zijn om essentiële taken van de toekomstige functie uit te oefenen. (Bron: Advies CKA 2009-19)

Ook bedrijfsartsen kunnen de Commissie tevoren om een advies vragen, bijvoorbeeld welke keuring het beste toegepast zou kunnen worden voor een bepaalde functiegroep. Meer oordelen en adviezen zijn te vinden op de site www.aanstellingskeuringen.nl. De Commissie Klachtenbehandeling Aanstellingskeuringen die eerst formeel onder het ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid viel, is per 1 oktober 2012 bij de SER ondergebracht. Daarmee is aangesloten bij de Wet op de medische keuringen die als uitgangspunt heeft dat werkgeversorganisaties en vakbonden ook betrokkenen zijn op dit terrein. Ook de samenstelling van de Commissie, die eerst bestond uit alleen juristen en artsen, is gewijzigd.

Per 1 juni 2005 is een Leidraad Aanstellingskeuringen verschenen om bedrijfsartsen en arbodiensten te helpen bij het uitvoeren van aanstellingskeuringen. De leidraad is met name bedoeld als een advies aan professionals betrokken bij een aanstellingskeuring. In de leidraad is een stappenplan opgenomen, waarmee een bedrijfsarts de inhoud van een functie kan inventariseren en zo de aanstellingskeuring kan afstemmen op de functie. Daarnaast bevat de leidraad een aantal praktische instrumenten die bij de keuring kunnen worden gebruikt, zoals standaardformulieren voor de inventarisatie van de functie-eisen en informatie over wettelijke bepalingen. De leidraad, die in 2020 is geactualiseerd, is te downloaden van de websites van de Nederlandse Vereniging voor Arbeids- en Bedrijfsgeneeskunde en de SER.

Valse informatie bij aanstellingskeuring

De sollicitant is verplicht om de relevante vragen naar waarheid te beantwoorden. Wordt een werknemer na aanname ziek als gevolg van een gebrek waarover hij onjuiste informatie heeft gegeven, dan hoeft de werkgever het loon niet door te betalen. Blijkt de werknemer als gevolg van het verzwegen gebrek niet over de bekwaamheid of geschiktheid te beschikken voor de functie die hij heeft aanvaard, dan kan dit leiden tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst of zelfs tot een ontslag op staande voet (HR, 13 november 1959 - NJ 1960, 61).

Voorbeeld

Op 18 februari 1998 heeft de kantonrechter Rotterdam uitspraak gedaan in een zaak van een werkneemster die aan een bijzondere vorm van heupdysplasie lijdt en daarvan geen melding had gemaakt tijdens het sollicitatiegesprek. Zij trad voor de duur van één jaar in dienst als verkoopster en viel kort na de proeftijd ziek uit. De werkgever weigerde na drie maanden ziekte het loon door te betalen, waarop de werkneemster doorbetaling van haar

Voorbeeld

Leidraad Aanstellingskeuringen

3.1.4

Voorbeeld

loon heeft gevorderd. Volgens de kantonrechter leidt het verzwijgen van voor de functie relevante medische beperkingen tot verlies van de loonaanspraak, indien de werkneemster wist of had behoren te weten dat de medische beperkingen haar ongeschikt maakten voor de functie waarnaar zij solliciteerde. Na tussenkomst van een deskundige komt de kantonrechter tot de slotsom dat de werkneemster ten tijde van haar sollicitatie wist of redelijkerwijs had dienen te begrijpen dat haar rug- en heupklachten haar ongeschikt maakten voor de functie waar zij op solliciteerde. De vordering is daarop afgewezen. Dit oordeel houdt stand in hoger beroep. (Bron: JAR 1998/89)

Op 26 september is een werknemer, werkzaam als leerkracht, uitgevallen met psychische klachten. De school gaat op 27 juni 2001 over tot ontslag. De reden om tot ontslag over te gaan, is erin gelegen dat de werknemer heeft verzwegen dat zij in 1985 op niet-fysieke gronden is afgekeurd als leerkracht en sindsdien een WAO-uitkering ontvangt naar een mate van arbeidsongeschiktheid van 80 tot 100%.

De werknemer vecht het ontslag aan en stelt dat zij niet verplicht was om uit eigen beweging melding te maken van haar WAO-verleden. Daarbij beroept zij zich op de Wmk.

De Centrale Raad van Beroep, waar de zaak uiteindelijk voorkomt, stelt voorop dat “het werkgevers of personeelsfunctionarissen niet vrij staat om te vragen naar de gezondheid, het ziekte- of het verzuimverleden van een sollicitant. Alleen artsen van gecertificeerde arbodiensten mogen deze vragen stellen in het kader van een aanstellingskeuring”.

Maar, zo vervolgt de CRvB, “het enkele feit dat bij een sollicitatie geen vragen mogen worden gesteld over de gezondheidstoestand van de sollicitant betekent nog niet dat de sollicitant onder geen enkele omstandigheid gehouden is relevante informatie over zijn gezondheid uit eigen beweging te verstrekken. Uit de parlementaire geschiedenis van de Wmk (…) komt naar voren dat een sollicitant die van een bij hem aanwezige ernstige ziekte op de hoogte is, zich moet realiseren dat voor een aanstaande werknemer de eisen van de precontractuele goede trouw gelden en dat de werkgever zich met de geëigende juridische acties tegen schade, voortvloeiend uit verzwijging van zo'n aandoening, zou kunnen verweren. (…) De Raad ziet dan ook ruimte en aanleiding (…) voor een sollicitant een plicht tot spreken aanwezig te achten waar het gaat om feiten of omstandigheden zijn medische situatie betreffende, die een reële bedreiging kunnen vormen voor het voldoen aan de specifieke eisen die de functie stelt, in die zin dat de goede vervulling van de functie of de goede functionering van de openbare dienst, voor zover deze in verband staat met zijn functievervulling, niet in redelijkheid zou zijn verzekerd. (…)” (Bron: CRvB 26 april 2007, ECLI:NL:CRVB:2007:BA4534)

De werkgever is bij de werving en selectie gebonden aan diverse regels. Echter, ook van de werknemer mag zorgvuldigheid in de sollicitatieprocedure verwacht worden. Vragen van de werkgever die in strijd zijn met de gelijke behandeling wetgeving (zie paragraaf 3.4.1), hoeven niet beantwoord te worden. Zo hoeft een werkneemster die zwanger is, dit ook niet spontaan te melden. Voor het overige kan het door de werknemer verstrekken van valse informatie of het achterhouden van relevante informatie wel degelijk consequenties hebben en zelfs leiden tot ontslag.

Werknemer A geeft op de laatste vraag van zijn aspirant werkgever B in het sollicitatiegesprek ‘Heb je nog iets te melden wat ik moet weten?’ aan, dat hij die vraag onduidelijk vindt. Daarop vraagt de werkgever: ‘Ben jij in het verleden met politie en justitie in aanraking geweest?’ De werknemer antwoordt dat dit alleen verkeersboetes en dergelijke betrof en biedt aan een Verklaring omtrent het Gedrag te overleggen, hetgeen hij vervolgens doet. Nadat A is aangenomen hoort de werkgever dat de werknemer bij een eerder dienstverband (in 1996) betrokken zou zijn geweest bij onregelmatigheden, hetgeen tot einde dienstverband zou hebben geleid. A wordt daarop door werkgever B op staande voet (zie hoofdstuk 7.8) ontslagen, op grond van het feit dat hij bij zijn indiensttreding opzettelijk valse inlichtingen heeft gegeven omtrent de wijze waarop een eerdere arbeidsovereenkomst was geëindigd. De werknemer protesteert tegen het ontslag. De rechter oordeelt dat niet is gebleken dat de werknemer opzettelijk valse inlichtingen heeft verschaft naar aanleiding van de gestelde vragen. Uitgangspunt is echter dat de mededelingsplicht voor de onderzoeksplicht gaat tijdens een sollicitatiegesprek. Echter, omdat het ontslag wegens onregelmatigheden elf jaar geleden plaatsvond en de rechter aansluit bij de ter-

Voorbeeld

Informatieplicht van de werknemer tijdens de sollicitatiefase

Hoofdstuk 3.1 Werving en selectie

Voorbeeld

mijn van vier jaar die geldt bij de Verklaring omtrent gedrag, is een ontslag op staande voet niet gerechtvaardigd. Wel ontbindt de rechter de arbeidsovereenkomst, zonder toekenning van enige vergoeding aan de werknemer, omdat de werknemer geen openheid van zaken heeft gegeven waarmee hij de indruk heeft laten ontstaan dat hij feiten heeft achtergehouden die hem ongeschikt maken voor de functie waarin hij is benoemd. Bron: Ktr. Amsterdam, 3 maart 2008 (JAR 2008, 116)

Het verzwijgen van een relevante gezondheidskwaal kan leiden tot verlies van het recht op loondoorbetaling tijdens ziekte (zie paragraaf 5.1.1).

Een werkneemster, aangenomen als verkoopster in een bloemenzaak, valt na zes maanden uit wegens rugklachten. De werkgever weigert het loon door te betalen, omdat de werkneemster gelet op haar gezondheidsklachten niet geschikt was om de functie waarop zij solliciteerde te vervullen. De kantonrechter oordeelt dat het met de strekking van de Wet op de medische keuringen (WMK) niet verenigbaar is dat op een sollicitant een verplichting zou rusten om uit eigen beweging informatie over zijn gezondheidstoestand mee te delen. In hoger beroep oordeelt het Gerechtshof echter, met een verwijzing naar de wetsgeschiedenis (memorie van toelichting bij het wetsvoorstel WMK: ‘dat voor de aanstaande werknemer de eisen van de precontractuele goede trouw bij het aangaan van de overeenkomst gelden’), dat de WMK niet verhindert dat op de sollicitant een mededelingsplicht rust. Beoordeeld moet dan ook alsnog worden of de werkneemster tijdens haar sollicitatiegesprek gezondheidsklachten had waarvan zij wist of had moeten begrijpen dat die haar ongeschikt maken voor de functie van verkoopster. En hoewel de bewijslast in beginsel bij de werkgever ligt heeft de werkneemster het in haar macht om relevante medische gegevens in het geding te brengen. Zij moet die gegevens overleggen of anders zal het gerechtshof een deskundigenonderzoek laten plaatsvinden. Bron: Gerechtshof Arnhem, 9 november 2004, JAR 2005, 81 Het moet wel gaan om relevante gegevens die verzwegen zijn.

Voorbeeld Voorbeeld

Een werknemer heeft tijdens zijn sollicitatiegesprek op de vraag naar een ‘witte vlek’ in zijn curriculum vitae aangegeven dat hij in die periode psychische problemen had. Hij vertelde er niet bij dat hij destijds onder behandeling stond van een psychiatrische kliniek wegens een zedendelict. Wanneer de werknemer dit feit enkele maanden na indiensttreding alsnog vertelt aan zijn werkgever, ontslaat de werkgever hem op staande voet op de grond dat de werknemer niet naar waarheid en onvolledig antwoord heeft gegeven tijdens het sollicitatiegesprek. De werknemer vecht het ontslag op staande voet aan. De rechter oordeelt dat het ontslag op staande voet niet terecht is. Gezien de eisen van de functie van magazijnmedewerker, is niet duidelijk waarom de werkgever geïnformeerd had moeten worden over een eventueel strafrechtelijk verleden. De functie sluit niet op voorhand sollicitanten met een strafrechtelijk verleden uit. Bovendien wist de werkgever in dit geval, nu de werknemer was gedetacheerd via de sociale werkvoorziening, dat er kennelijk in het verleden rondom de werknemer zich iets had voorgedaan, aldus de kantonrechter. Bron: Ktr. Assen, 6 maart 2006, ECLI:NL:RBASS:2006:AV5303

Een werkneemster wordt voortijdig ontslagen uit haar tijdelijke functie omdat zij de rugklachten waarvoor zij is uitgevallen, niet heeft gemeld bij haar sollicitatie. De rechtbank stelt vast dat zij geen onjuiste informatie heeft verstrekt tijdens de sollicitatie en bovendien was de werknemer niet verplicht uit zichzelf medische informatie door te geven. De rechtbank oordeelt dat dat anders zou zijn als de medische situatie in redelijkheid een bedreiging zou kunnen zijn voor een goede functievervulling. Daarvan is volgens de rechtbank echter geen sprake. Daarbij is meegewogen dat de werknemer bij de aanstellingskeuring (zie paragraaf 3.1.3) geschikt is bevonden, ondanks geconstateerde beperkingen aan haar wervelkolom en schouders. Er is dan ook geen redelijke grond voor het ontslag. Bron: Voorzieningenrechter Den Haag, 20 april 2011, BR LJN: 2417.

AVG en Autoriteit Persoonsgegevens

Ook in de fase van werving en selectie van nieuwe medewerkers worden persoonsgegevens van (potentiële) werknemers verwerkt. Dat is onvermijdelijk en in veel gevallen ook toegestaan. Het strekt te ver om in deze uitgave uitvoerig in te gaan op de systematiek van de Algemene Verordening Gegevensbescherming. De Nederlandse toezichthouder, de Autoriteit Persoonsgegevens, beantwoordt op haar website de belangrijkste vragen over het verwerken van persoonsgegevens in het kader van sollicitaties en screenings.