3.2 Praktijkgids Arbeidsrecht 2023_ZP_CTF

Wet- en regelgeving

Samenvatting

Goed werkgeverschap en goed werknemerschap

Burgerlijk Wetboek, artikelen 6:2, 6, 102, 170, 248 en 7:610 e.v., 658, 661.

De werkgever en de werknemer zijn verplicht zich als een goed werkgever en een goed werknemer te gedragen. Deze algemene regel staat met zoveel woorden in het Burgerlijk Wetboek opgenomen, in artikel 7:611. Het is te beschouwen als een speciale uitwerking voor het arbeidsrecht van de norm van ‘redelijkheid en billijkheid’ die op overeenkomsten in het algemeen van toepassing is. Zowel van de werkgever als van de werknemer mag verwacht worden dat deze doet of nalaat, wat een goed werkgever of werknemer in gelijke omstandigheden behoort te doen en na te laten. Invulling van de norm vindt uiteindelijk, ingeval van een geschil tussen de partijen, door de rechter plaats. De rechter houdt daarbij rekening met onder andere de aard van de dienstbetrekking, van het bedrijf en van de te verrichten arbeid, met hetgeen de partijen al zijn overeengekomen en hoe zij daar eerder uitvoering aan hebben gegeven, met de omstandigheden van het geval en met de belangen van de partijen. Bovendien kan de rechter, door de norm van goed werkgeverschap/werknemerschap toe te passen, rekening houden met maatschappelijke ontwikkelingen die nog niet uitdrukkelijk als verplichting voor de werkgever/werknemer in de wet zijn opgenomen; denk aan hoe werknemer en werkgever met elkaar om moeten gaan in tijden van een globale pandemie.

3.2.1

Begrippen goed werkgeverschap en goed werknemerschap

3.2.1.1 Misbruik van bevoegdheden

Voorbeeld

In de wet is geen definitie te vinden van de begrippen goed werkgeverschap en goed werknemerschap. Uit de Memorie van Toelichting bij de totstandkoming van ‘artikel 7:611 BW’ blijkt echter duidelijk dat bij de uitleg van deze begrippen uitgegaan moet worden van de eisen van redelijkheid en billijkheid zoals die bij de uitvoering van alle overeenkomsten geldt. De wet vermeldt wel met zoveel woorden waarmee, bij de vaststelling van wat de redelijkheid en billijkheid eisen, rekening moet worden gehouden. Namelijk met: ƒ algemeen erkende rechtsbeginselen, ƒ in Nederland levende rechtsovertuigingen, en ƒ de maatschappelijke en persoonlijke belangen die bij de situatie zijn betrokken.

Die algemene normen moeten vertaald worden naar de specifieke regels en de omstandigheden in het arbeidsrecht.

Ook de algemene wettelijke bepaling uit het Burgerlijk Wetboek, dat degene aan wie een bevoegdheid toekomt, deze niet mag misbruiken, geeft een richtlijn bij de beoordeling of er sprake is van strijd met goed werkgever/goed werknemerschap in een bepaald geval.

Een werkgever mag in beginsel een werknemer binnen de overeengekomen proeftijd ontslaan, voor zover hij daarmee niet in strijd komt met de anti-discriminatiebepalingen. Echter, als de oorzaak van het ontslag alleen te maken heeft met omstandigheden die liggen in de risicosfeer van de werkgever (zoals bedrijfseconomische redenen) kan het ontslag in strijd worden geacht met goed werkgeverschap en/of beschouwd worden als misbruik van bevoegdheden van de werkgever. Zie over proeftijd verder paragraaf 1.5.1.

3.2.1.2 Schakelbepaling en kapstokartikel

Artikel 7:611 wordt wel gezien als een zogeheten schakelbepaling omdat het een link legt met andere (ongeschreven) rechtsregels en rechtsbeginselen. Als voorbeelden kunnen hier genoemd worden de link met het recht op privacy (zie hoofdstuk 3.3), het recht op vrijheid van meningsuiting (van belang voor klokkenluiders), zie paragraaf 3.3.1 beginsel van hoor en wederhoor (bij klachten, zie hoofdstuk 3.6) en gelijke behandeling (hoofdstuk 3.4). Ook wordt gesproken over een zogeheten kapstokartikel: aan de wettelijke verplichting om zich te gedragen als goed werkgever/goed werknemer kunnen partijen diverse verplichtingen hangen, als uitwerking van die algemene wettelijke norm. Dit is met name

Hoofdstuk 3.2 Goed werkgeverschap en goed werknemerschap

van belang voor verplichtingen die (nog) niet elders in de wet zijn opgenomen.

Let op

3.2.2

Rechtspraak en nadere wetgeving

De norm goed werkgeverschap/werknemerschap kan als kapstok worden gebruikt door een werkgever of een werknemer om een niet duidelijk opgelegde of afgesproken verplichting van de andere partij af te dwingen.

Gelet op de zeer algemene wettelijke formulering van het goed werkgeverschap/goed werknemerschap zal vooral de rechtspraak geraadpleegd moeten worden wanneer men zich in een concreet geval afvraagt of er sprake is van handelen overeenkomstig deze norm. Hoewel de begrippen goed werkgeverschap en goed werknemerschap al vanaf 1907 in de wet zijn opgenomen (tot 1997 verdeeld over twee afzonderlijke bepalingen) doen met name de laatste decennia werkgevers en werknemers in procedures een beroep op deze norm. De rechtspraak is veelomvattend en divers. Toch is ten aanzien van een aantal omstandigheden en handelingen wel een duidelijke lijn te herkennen. Soms zo duidelijk en algemeen aanvaard, dat de in de rechtspraak ontwikkelde opvattingen hebben geleid tot wettelijke regels.

Let op

Een aantal in de rechtspraak ontwikkelde opvattingen over goed werkgeverschap en goed werknemerschap is inmiddels in specifieke wettelijke bepalingen vastgelegd.

3.2.2.1

Voorbeelden van goed werkgeverschap / goed werknemerschap

Andere taken / werktijden / werkplek / arbeidsvoorwaarden Voorbeeld

Een uitputtende opsomming van verplichtingen van de werkgever en de werknemer in het kader van goed werkgeverschap/werknemerschap, gebaseerd op rechtspraak en nadere regels, is niet te geven. Hierna volgt slechts een illustratie.

Goed werkgeverschap kan meebrengen dat de werknemer geen andere taken krijgt opgedragen dan waarvoor hij in dienst is genomen, tenzij de werknemer daartegen in redelijkheid geen bezwaar kan maken. Maar een goed werkgever dient evenwel een werknemer, die als gevolg van arbeidsongeschiktheid (tijdelijk) niet in staat is zijn eigen werk te verrichten, (tijdelijk) andere taken te laten verrichten. De Hoge Raad heeft zich hierover uitdrukkelijk uitgelaten in die zin. Bekende arresten zijn onder meer Roovers/De Toekomst (HR, 3 februari 1978, NJ 1978, 248) en Goldsteen/Roeland (HR, 13 december 1991, NJ 1992, 441). Een goed werknemer kan dat andere passende werk in redelijkheid, gelet op de norm van goed werknemerschap, niet weigeren. Inmiddels is ten aanzien van arbeidsongeschikte werknemers krachtens de Wet verbetering Poortwachter voor beide partijen een verplichting om passende arbeid aan te bieden respectievelijk te accepteren in de wet opgenomen. Zie hierover uitgebreid hoofdstuk 5.1.

Ook als er geen sprake is van arbeidsongeschiktheid maar er een andere oorzaak is waardoor de werknemer zijn eigen functie niet meer kan vervullen, moet de werkgever in beginsel andere arbeid zoeken en aanbieden. De werknemer moet deze arbeid in beginsel ook accepteren. Dit alles binnen de grenzen van de redelijkheid en billijkheid, de omstandigheden van het geval en de belangen van partijen. In een uitspraak uit 1998, bekend als het Taxi-Hofman-arrest, oordeelde de Hoge Raad dat de werknemer op redelijke voorstellen van de werkgever, verband houdende met gewijzigde omstandigheden op het werk, in het algemeen positief behoort in te gaan. Ook al bevat de arbeidsovereenkomst geen eenzijdig wijzigingsbeding, en ook al gaat het om een wijziging van de functie van de werknemer. Dergelijke voorstellen mag de werknemer alleen afwijzen wanneer aanvaarding ervan redelijkerwijs niet van hem kan worden gevergd. Dit wordt niet anders indien die omstandigheden die aan de wijziging ten grondslag liggen in de risicosfeer van de werkgever liggen, aldus de Hoge Raad (26 juni 1998, JAR 1998, 199). Ongeveer tien jaar later heeft de Hoge Raad een en ander nog eens duidelijker geformuleerd in het zogenoemde Stoof-Mammoet-arrest.

Een werknemer is als technisch directeur in dienst bij een transportbedrijf. Door een aandelenovername gaat het bedrijf bij een ander concern behoren. De werkgever stelt op grond van die gewijzigde omstandigheden aan de technisch directeur voor om zijn functie te wijzigen in die van adviseur/tweede man bij het nieuwe concern, direct onder de vice-president. De werknemer wijst dit voorstel af. De kantonrechter en het Gerechtshof zijn van mening dat de werknemer de nieuw aangeboden functie redelijkerwijs niet mocht afwijzen. De technisch directeur gaat in cassatie bij de Hoge Raad, stellende dat hij de functie alleen niet mag weigeren, als afwijzing naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. De Hoge Raad neemt die zwaardere ‘onaanvaardbaar’ toets niet over,

Voorbeeld

onder verwijzing naar het redelijkheidscriterium van het eerdere Taxi-Hofman-arrest. De Hoge Raad geeft daarbij nog wel duidelijk aan dat de maatstaf van de redelijkheid niet eenzijdig jegens de werknemer geldt, maar ook ten aanzien van de vraag of het voorstel van de werkgever redelijk is en of de werkgever daarbij, alle omstandigheden in aanmerking genomen, wel als goed werkgever gehandeld heeft. Het criterium van het eenzijdig wijzigingsbeding ex art. 7:13 BW, dat bepaalt dat de werkgever op dat beding slechts een beroep kan doen als hij bij de wijziging een zodanig belang heeft dat het belang van de werknemer dat door die wijziging zou worden geschaad, daarvoor naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid moet, geldt volgens de Hoge Raad hier niet. Dat beding is meer bedoeld om een werkgever de bevoegdheid te geven om, ongeacht de omstandigheden die daartoe aanleiding geven, eenzijdig een wijziging in de arbeidsvoorwaarden aan te brengen, niet alleen jegens een individuele werknemer maar jegens meerdere werknemers. Bron: HR, 11 juli 2008 (ECLI:NL:HR:2008:BD1847).

Op grond van beide arresten dient een werkgever, als hij een wijziging wil brengen in de positie van een werknemer, het volgende stappenplan in acht te nemen: ƒ er moeten gewijzigde omstandigheden zijn; ƒ op grond van die omstandigheden moet het redelijk zijn dat de werkgever aan de werknemer een wijzigingsvoorstel doet; ƒ het wijzigingsvoorstel zelf moet redelijk zijn, waarbij alle omstandigheden meegewogen moeten worden; ƒ en als voorvermelde voorwaarden zijn vervuld, mag de werknemer het voorstel alleen afwijzen wanneer aanvaarding redelijkerwijs niet van hem gevergd kan worden.

Of er in een concreet geval sprake is van een voorstel dat een werknemer redelijkerwijs moet aanvaarden, is niet altijd duidelijk aan te geven. Van belang kan zijn of de andere arbeid/andere functie lager beloond wordt. Een afbouwregeling kán het voorstel van de werkgever zo redelijk maken, dat een werknemer het voorstel bezwaarlijk kan afwijzen. De uitspraken van de Hoge Raad kunnen ook toegepast worden als het gaat om wijziging van werkplek, werktijden of andere arbeidsvoorwaarden.

Een werkneemster is als commercieel administratief medewerkster werkzaam bij een groothandel in bouwmaterialen. In haar arbeidscontract staat dat zij haar werkzaamheden (voornamelijk) vanuit plaats A zal verrichten. De werkgever deelt de werkneemster op een gegeven moment mede dat zij tewerkgesteld zal worden op een vestiging in een andere plaats Dit doet zij op bedrijfseconomische gronden en ook op de grond dat gelet op een onlangs gevoerde discussie tussen de werkneemster en het team in plaats A, het wenselijk is dat er een nieuwe start gaat plaatsvinden. De werkneemster vordert in een kort geding tewerkstelling op haar oude werkplek. De eerste vraag is of sprake is van wijziging van hetgeen partijen bedongen hebben. De rechter stelt vast dat het hier een wijziging van arbeidsvoorwaarden betreft nu de werkplek in de arbeidsovereenkomst is overeengekomen. De tweede vraag is of er sprake was van een wijziging van omstandigheden waarin een goed werkgever aanleiding heeft kunnen vinden tot het doen van een voorstel tot overplaatsing, waarbij alle omstandigheden van het geval in aanmerking moeten worden genomen, zoals aard van de gewijzigde omstandigheden die tot het voorstel aanleiding hebben gegeven, de aard en ingrijpendheid van het gedane voorstel alsmede de belangen van beide partijen. De rechter geeft de werkneemster gelijk dat er eerder sprake was van een mededeling dan van een voorstel c.q. een uitnodiging om tot overleg te treden, maar rekent de werkgever dit ‘vormvereiste’ niet zwaar aan, het gaat om de inhoud. Op de inhoud krijgt de werkneemster volledig gelijk omdat de rechter niet overtuigd is van de bedrijfseconomische noodzaak tot overplaatsing en evenmin dat de gevoerde discussie mag leiden tot overplaatsing. De rechter voegt daar nog aan toe dat overplaatsing ook niet gevergd kon worden gelet op de geboden geringe reiskostenvergoeding. Bron: Voorzieningenrechter Rechtbank Zwolle-Lelystad, 7 september 2009 (ECLI:NL:RBZLY:2009:BJ9166)

Een werkneemster is werkzaam bij een amusement- en activiteitenonderneming. In haar contract staat dat haar werktijden variabel zijn en afhankelijk van het dienstrooster, en dat zij tevens verplicht is de werkzaamheden te verrichten op een andere plaats en/of andere tijd dan waar gewoonlijk de arbeid wordt verricht, tenzij dit wegens bijzondere omstandigheden niet van de werkneemster verlangd kan worden. Feitelijk is zij vanaf 2003 op vaste wisseldiensten werkzaam te Weert, de ene week van 8.00 uur tot 17.00 uur en de andere week van 16.45 uur tot 22.15 uur. In maart 2008 is een nieuw werkrooster opge-

Voorbeeld

Hoofdstuk 3.2 Goed werkgeverschap en goed werknemerschap

steld met wisseldiensten van 7.30 tot 15.30 uur en van 14.15 uur tot 22.15 uur. De werkneemster heeft te kennen gegeven dat ze de aanvangstijd van 7.30 niet kan combineren met de verzorging van haar kind omdat de kinderopvang pas om 7.30 uur opengaat. Daarop heeft de werkgever haar een termijn van vijf maanden gegeven om een oplossing hiervoor te vinden. De werkneemster blijft na vijf maanden bij haar standpunt dat zij niet volgens het nieuwe rooster kan werken, en daarop is de werkneemster tewerkgesteld op twee andere vestigingen met andere werktijden. De werkneemster wordt arbeidsongeschikt wegens werkgerelateerde spanningsklachten maar na enige tijd hersteld verklaard. Zij hervat haar werkzaamheden niet en de werkgever schort de loonbetaling op. De werkneemster vordert in kort geding doorbetaling van het loon en tewerkstelling in Weert. De rechter oordeelt dat het wijzigen van het werkrooster aan te merken is als een wijziging van de arbeidsvoorwaarden. Partijen zijn geen wijzigingsbeding overeengekomen. Daarom moet getoetst worden aan de wettelijke criteria van goed werkgeverschap/werknemerschap en de redelijkheid en billijkheid. De rechter oordeelt vervolgens dat er sprake is van gewijzigde omstandigheden die aanleiding waren om te komen tot wijziging van het dienstrooster en onderzoekt of er sprake is van een redelijk voorstel gelet op de belangen van beide partijen. Dat is het geval, gelet op onder meer de noodzaak van de andere tijden aan de zijde van de werkgever, het maar eenmaal per twee weken op een of twee werkdagen de aanvangstijd een probleem vormt voor de werkneemster en gelet op de hiervoor vermelde contractsbepaling dat ook van flexibiliteit uitgaat. De rechter beoordeelt ten slotte de laatste vraag, of de werkneemster het voorstel toch mag afwijzen omdat het redelijkerwijs niet van haar gevergd kan worden. Nee, zij mocht dit niet afwijzen omdat werkgever zich voldoende heeft ingespannen om voor de werkneemster een oplossing aan te dragen en de werkneemster zelf niet actief aan oplossingen heeft meegewerkt. De rechter in kort geding wijst de vorderingen van de werkneemster af. Bron: Voorzieningenrechter Rechtbank Maastricht, 28 mei 2009 (ECLI:NL:RBMAA:2009:BI8757)

Voorbeeld

De werkgever wenst een werknemer op een andere afdeling te werk te stellen. De werknemer verzet zich en stelt dat de werkgever ten onrechte de arbeidsovereenkomst eenzijdig heeft gewijzigd. Het Hof ’s-Hertogenbosch stelt voorop dat de beoordeling van het voorstel tot wijziging van de functie in drie stappen moet worden getoetst:

1. Kon de werkgever als goed werkgever aanleiding vinden tot het doen van het voorstel tot wijziging van de functie van de werknemer?

2. Is het aanbod van de werkgever redelijk?

3. Kan aanvaarding door de werknemer in redelijkheid worden gevergd?

Het Hof beantwoordt deze drie vragen bevestigend en bekrachtigt het vonnis van de rechtbank (Hof ’s-Hertogenbosch, 24 april 2012, ECLI:NL:GHSHE:2012:BW5022).

In het licht van de uitspraak van de Hoge Raad over de wijziging van arbeidsvoorwaarden op grond van goed werknemerschap (Stoof/Mammoet) kan je je afvragen welk belang een eenzijdig wijzigingsbeding heeft. Het is raadzaam om het eenzijdig wijzigingsbeding hoe dan ook op te nemen. Een eenzijdig wijzigingsbeding vormt als het ware een toegangspoort om arbeidsvoorwaarden eenzijdig te mogen wijzigen; met een eenzijdig wijzigingsbeding wordt een voorschot genomen op de mogelijkheid van een toekomstige wijziging. Door het beding moet de werknemer op zo’n wijziging bedacht zijn en het biedt in een eventueel geschil een zelfstandige basis voor een wijziging náást het goed werknemerschap.

In de literatuur wordt over het algemeen aangenomen dat een eenzijdig wijzigingsbeding voornamelijk geschikt is wanneer het draait om wijzigingen op collectief niveau. Een wijziging over de band van het goed werknemerschap leent zich meer voor een toepassing in individuele situaties.

Let op

Voorbeeld: thuiswerken door corona?

Een werkgever doet er verstandig aan om in een arbeidsovereenkomst voor te sorteren op eventuele wijzigingen die zich kunnen voordoen, zodat de werknemer bij voorbaat zijn instemming verleent om (bijvoorbeeld) andere opgedragen arbeid te verrichten of vanuit een andere standplaats te werken, voor zover dit redelijkerwijs van hem gevergd kan worden. Zie paragraaf 1.5.11 en paragraaf 1.5.8.

In paragraaf 1.6.3 is besproken dat er (nog) geen afdwing recht op thuiswerken bestaat, maar dat er mogelijk wel op (korte) termijn komt, als het wetsvoorstel Werken waar je wilt wordt aangenomen.

Voorbeeld

Zowel in 2020 als 2021 gold gedurende langere perioden het advies vanuit de overheid om vooral thuis te werken. Al betrekkelijk vroeg in de coronacrisis, in juni 2020, moest de Kantonrechter Nijmegen oordelen over een verzoek tot arbeidsplaatswijziging door een werknemer die thuis wilde werken in verband met de coronacrisis. De werknemer kon niet met succes een beroep doen op de Wet flexibel werken, omdat de werkgever minder dan tien werknemers had. Sowieso biedt de Wet flexibel werken geen afdwingbaar recht waar het de arbeidsplaats betreft. De vraag was of de werkgever op grond van goed werkgeverschap toch gehoor moest geven aan het verzoek van de werknemer. De kantonrechter vond van niet. Volgens de kantonrechter was namelijk niet aannemelijk geworden dat werkgever de verplichtingen die voortvloeien uit goed werkgeverschap, haar instructiebevoegdheid en/of de zorgplicht had geschonden. De werkgever had bovendien in verband met de coronacrisis meerdere maatregelen genomen om een veilige werkplek te waarborgen. Ook had de werkgever laten zien waarom thuiswerken vanwege de aard van het werk niet mogelijk was (bron: ECLI:NL:RBGEL:2020:2954).

Een werkgever is op grond van goed werkgeverschap verplicht om zijn werknemers zoveel mogelijk veiligheid en een gezond werkklimaat te bieden bij het uitoefenen van zijn functie. Deze opvatting is al lang in diverse rechtsregels nader uitgewerkt, zowel in het Burgerlijk Wetboek als in aparte regelgeving zoals de Arbeidsomstandighedenwet en de Arbeidstijdenwet. Als een werkgever deze zorgplicht niet in acht neemt, en de werknemer ondervindt daarvan schade, zal de werkgever deze schade moeten vergoeden. Zo kan een werkgever aansprakelijk zijn voor de schade die een werknemer ondervindt van een burn-out, als die burn-out (mede) te wijten is aan de werkgever die de werknemer onevenredig heeft belast.

De te betalen schadevergoeding kan daarbij hoog uitvallen. In 2007 heeft het FNV Bureau Beroepsziekten (BBZ) via een schikking bijna een kwart miljoen euro schadevergoeding voor een werknemer verkregen. De werknemer, een consultant bij een verzekeraar, was door een burn-out arbeidsongeschikt geworden als gevolg van een combinatie van een onaanvaardbaar hoge werkdruk, te weinig ondersteuning, haperende automatiseringssystemen en een slechte werksfeer.

Ook op een werknemer rusten verplichtingen in het kader van de norm van goed werknemerschap. De werknemer is bijvoorbeeld verplicht veiligheidsinstructies strikt op te volgen (zie hierover uitgebreid hoofdstuk 6.2).

Een werkgever moet zorg dragen voor een veilige werkomgeving. Dit is geregeld in BW art. 7:658. Als de werknemer een bedrijfsongeval overkomt en de werkgever kan niet aantonen dat hij heeft voldaan aan die wettelijke zorgplicht dan is de werkgever in beginsel aansprakelijk voor de schade die de werknemer als gevolg van dat ongeval heeft ondervonden. Komt vast te staan dat de werkgever wèl voldoende maatregelen heeft genomen, dan kan de werkgever mogelijk op grond van BW art. 7:611 (goed werkgeverschap) toch gehouden zijn om de schade te vergoeden. Bijvoorbeeld, omdat hij heeft nagelaten om een adequate verzekering af te sluiten voor zijn werknemers, in situaties waarin dat wel verwacht mag worden. Dit volgt uit het Vonk/Van der Hoeven arrest van de Hoge Raad uit 2001.

Werknemer A rijdt dagelijks met drie collega's naar de werkplek. Hij raakt op een dag tijdens de terugreis betrokken bij een verkeersongeval. De schade die A lijdt is niet gedekt door de WAM verzekering. Zijn collega's zien hun schade wel gedekt op grond van een inzittendenverzekering. Werknemer A is van mening dat zijn werkgever ook voor hem een ongevallenverzekering had behoren af te sluiten, zeker nu hij lange werkdagen moest maken, dagelijks het busje moest besturen en daarbij blootgesteld werd aan de risico's van het verkeer. De Hoge Raad stelt de werknemer in het gelijk en oordeelt dat in de gegeven omstandigheden van de werkgever verwacht mocht worden dat hij ook voor werknemer A, de bestuurder, een verzekering had afgesloten. Nu de werkgever dit heeft nagelaten is hij op grond van goed werkgeverschap gehouden om de schade van A te vergoeden. Bron: Hoge Raad, 12 januari 2001, (JAR 2001, 24)

De aard van de werkzaamheden kan ook reden zijn om een sommen- of ongevallenverzekering af te sluiten voor werknemers die extra risico lopen, mits de premies betaalbaar zijn.

Voorbeeld

Werknemer A werkt als socio-therapeut in een TBS-kliniek. Een patiënt pakt A tijdens een behandeling plotseling vast en slaat hem zodanig dat A als gevolg daarvan volledig

Arbeidsomstandigheden

Zorg voor adequate verzekering

Hoofdstuk 3.2 Goed werkgeverschap en goed werknemerschap

arbeidsongeschikt wordt. A spreekt zijn werkgever aan voor vergoeding van zijn schade. De werkgever heeft aan zijn normale instructie- en zorgplicht voldaan, zo oordeelt de rechter. Echter, de werkgever is ook gehouden om zorg te dragen voor een behoorlijke verzekering van een werknemer wiens werkzaamheden ertoe kunnen leiden dat zij bij bedrijfsongevallen betrokken raken, mits die risico's goed verzekerbaar zijn tegen betaalbare premies, aldus het Gerechtshof. Bron: Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 6 juli 2010 (ECLI:NL:GHSHE:2010:BN0734).

Als de werkgever zich onheus gedraagt jegens de werknemer kunnen die gedragingen leiden tot een aansprakelijkheid, ongeacht of de werknemer hierdoor al dan niet arbeidsongeschikt is geworden.

Tussen een werkneemster en de directeur/enig aandeelhouder zijn problemen ontstaan. De werkgever stelt de werkneemster op non-actief en vraagt ontbinding van de arbeidsovereenkomst aan. Voordat de rechter het verzoek behandelt krijgt werkneemster ontslag op staande voet wegens laster, roddel en achterklap. Dit ontslag wordt later ongeldig geacht. Het ontbindingsverzoek wordt niet meer inhoudelijk behandeld omdat werkneemster ondertussen zelf ontslag heeft genomen.

De werkneemster vordert in een aparte procedure een schadevergoeding omdat de werkgever zich niet als goed werkgever heeft gedragen, onder andere omdat er sprake zou zijn geweest van seksuele intimidatie. Dit laatste wordt niet aangenomen door de rechter, en evenmin een verband tussen de gedragingen van de werkgever en een later opgetreden ziekte van werkneemster. Wel valt de werkgever een aantal verwijten te maken van gebeurtenissen; onterechte druk uitgeoefend op werkneemster om werk te hervatten in een ziekteperiode, kritiek op functioneren niet duidelijk naar voren gebracht, zonder medeweten van werkneemster bandopnamen van gevoerde telefoongesprekken gemaakt. De rechter veroordeelt de werkgever om aan werkneemster een vergoeding naar billijkheid te betalen ter hoogte van € 45.000. Bron: Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 17 juli 2007 (JAR 2007, 229)

In beginsel komen boetes wegens verkeersovertredingen voor rekening van de werknemer, ook al heeft de werknemer die overtreding bij de uitvoering van zijn werkzaamheden begaan. De Hoge Raad heeft dit beslist in een arrest in 2008 (HR, 13 juni 2008, JAR 2008,185), met vernietiging van een andersluidende uitspraak van het gerechtshof Den Haag. De Hoge Raad is bij die beslissing teruggekomen op een eerdere beslissing in 2001 waarbij de belastingkamer van de Hoge Raad nog oordeelde dat het betalen door de werkgever van de verkeersboetes geen verkapt loon was, omdat er geen recht zou bestaan voor de werkgever om de boete te verhalen bij de werknemer. Dit zou alleen anders zijn als de overtreding door opzet of bewuste roekeloosheid door de werknemer was veroorzaakt. Daarop aansluitend oordeelde het gerechtshof Den Haag dat boetes voor snelheidsoverschrijdingen van maximaal 10 km per uur, niet voor rekening van de werknemer komen omdat bij zo'n lichte overtreding geen sprake is van opzet of bewuste roekeloosheid. De Hoge Raad is nu echter een andere weg ingeslagen, en laat de verkeersboete uiteindelijk voor rekening van de werknemer komen, ongeacht of hij met de auto van de zaak of zijn eigen auto heeft gereden. Evenmin vereist de Hoge Raad opzet of bewuste roekeloosheid van de werknemer. Wel geeft de Hoge Raad in het arrest uitdrukkelijk de mogelijkheid aan dat een werkgever onder bijzondere omstandigheden op grond van art. 7:611 (goed werkgeverschap) gehouden kan zijn om de boete voor zijn rekening te nemen, bijvoorbeeld indien de werkgever het begaan van de overtreding heeft bevorderd. Te denken valt daarbij aan te strakke planningen waardoor werknemers wel noodgedwongen te haastig rijden.

Er geldt geen algemene wettelijke bepaling die gelijke beloning in gelijke gevallen zonder meer voorschrijft. Wel kan ongelijke beloning in strijd zijn met een anti-discriminatie-regel (zie hoofdstuk 3.4). Wanneer een werkgever echter zonder enige gegronde reden een werknemer in een gelijk geval ongelijk beloont, kan dit toch niet toelaatbaar zijn. De Hoge Raad heeft aangegeven dat een werkgever zich niet als een goed werkgever gedraagt, en dus in strijd handelt met artikel 7:611 BW, wanneer hij werk van gelijke waarde ongelijk beloont, en een rechtvaardigingsgrond voor die ongelijke beloning ontbreekt. Belangrijke arresten hierover zijn het Agfa-arrest (HR, 8 april 1994, JAR 1994, 94) en het Parallel Entry arrest (HR, 30 januari 2004, JAR 2004, 68).

Verwijtbaar gedrag Voorbeeld Verkeersboetes

Ongelijke beloning

Voorbeeld

Ook al is er geen algemene wettelijke bepaling die gelijke beloning in gelijke gevallen voorschrijft, een ongelijke beloning zonder gegronde redenen kan in strijd zijn met goed werkgeverschap.

Als een werkgever bij wijze van disciplinaire maatregel een werknemer op non-actief wil stellen, moet dit op redelijke gronden en zorgvuldige wijze gebeuren. De werkgever moet bijvoorbeeld, als tegen de werknemer een beschuldiging wordt geuit, het beginsel van hoor en wederhoor toepassen. Ook zal de werkgever een deugdelijk onderzoek moeten (laten) instellen en de resultaten daarvan in acht moeten nemen. Laat een werkgever dit na, dan kan hij op grond van strijd met goed werkgeverschap schadeplichtig worden. Ook kan de rechter in het geval een en ander leidt tot een ontbindingsprocedure, een hogere ontbindingsvergoeding ten laste van de werkgever opleggen.

Een aantal leerlingen beschuldigen een leraar, 53 jaar oud, van ontuchtige handelingen en ongewenste intimiteiten. Hierop stelt de schoolstichting de leraar op non-actief en doet aangifte bij de politie. Uit dit strafrechtelijk onderzoek blijkt niet van een vermoeden van ontuchtige of onzedelijke handelingen. De schoolstichting weigert echter om de leraar weer tewerk te stellen en hem te rehabiliteren omdat er naar de mening van de stichting sprake was van grensoverschrijdend gedrag. In een nadien door de werknemer zelf aangevangen ontbindingsprocedure acht de kantonrechter het handelen van de schoolstichting onzorgvuldig omdat deze op haar standpunt was blijven staan zonder hiervoor concrete aanknopingspunten aan te dragen. De schoolstichting moet daarom aan de werknemer een compensatie geven voor de aantasting van zijn eer en goede naam en voor het door hem ondergane leed. De kantonrechter houdt met dit oordeel rekening bij het bepalen van de hoogte van de ontbindingsvergoeding: in dit geval een aanvulling tot 100 procent van het laatstverdiende loon op uitkering of lager loon tot aan de pensioengerechtigde leeftijd. Bron: Ktr. Sittard-Geleen, 8 december 2004, (JAR 2005, 21)

Met een beroep op goed werknemerschap is het mogelijk om in bijzondere gevallen een verbod op het ontplooien van concurrerende activiteiten te vragen, ook als in de arbeidsovereenkomst een verbod daartoe ontbreekt. Dat beroep zal dan in beginsel alleen opgaan indien de concurrerende activiteiten plaatsvinden tijdens het dienstverband. Want na het einde van het dienstverband kan een concurrentiebeding bepalen of de werknemer concurrerende activiteiten mag verrichten. Als er geen concurrentiebeding is overeengekomen, zal op basis van de regels over de onrechtmatige daad bepaald moeten worden of de ex-werknemer onrechtmatige concurrentie heeft begaan. In dat laatste geval ligt de bewijslast overigens bij de werkgever. Zie paragraaf 1.5.2.

Op 1 juli 2016 heeft het Huis voor Klokkenluiders zijn deuren geopend (https://huisvoorklokkenluiders.nl). In de Wet Huis voor Klokkenluiders is geregeld welke mogelijkheden er zijn voor werknemers om een misstand te melden.

De Wet Huis voor Klokkenluiders is van toepassing op werkgevers en werknemers. Dit moet ruim worden uitgelegd: iedereen die arbeid verricht of heeft verricht, is werknemer; iedereen die een ander arbeid laat of heeft laten verrichten, is werkgever. Ook zzp’ers, vrijwilligers, flexwerkers, stagiaires en ambtenaren vallen dus onder de reikwijdte van deze wet.

De wet legt aan alle organisaties waar vijftig of meer mensen werken de verplichting op om een klokkenluidersregeling te hebben. In die regeling moet beschreven staan op welke wijze om wordt gegaan met het vermoeden van een misstand. Om de misstand bij het Huis voor Klokkenluiders te kunnen melden, moet sprake zijn van een misstand met een maatschappelijk belang: ƒ schending van een wettelijk voorschrift; ƒ gevaar voor de volksgezondheid; ƒ gevaar voor de veiligheid van personen; ƒ gevaar voor de aantasting van het milieu; ƒ gevaar voor het goed functioneren van overheidsorganisatie of bedrijf als gevolg van een onbehoorlijke wijze van handelen of nalaten.

In de klokkenluidersregeling moet ten minste het volgende geregeld zijn: ƒ op welke manier met de interne melding wordt omgegaan; ƒ wanneer er sprake is van een misstand (met als uitgangspunt de wettelijke defini-

Disciplinaire maatregelen en ontslag

Concurrerende werkzaamheden

Huis voor Klokkenluiders

Hoofdstuk 3.2 Goed werkgeverschap en goed werknemerschap

tie daarvan); ƒ bij welke functionaris een interne melding gedaan moet worden; ƒ dat vertrouwelijk met de melding wordt omgegaan als de melder aangeeft dat hij dat wil; ƒ dat de werknemer een adviseur in vertrouwen mag nemen om advies in te winnen;

De werkgever is verplicht alle werknemers schriftelijk of digitaal te informeren over de regeling en ook over de rechtsbescherming bij het doen van een melding.

Let op

Ook de Wet Huis voor Klokkenluiders bevat de bepaling dat een werknemer niet benadeeld mag worden wegens het doen van een melding. Deze bepaling is ook terug te vinden in de Wet Flexibel Werken. Verder wordt de klokkenluider beschermd met een opzegverbod tijdens het onderzoek naar een melding en gedurende een jaar na de conclusie dat sprake was van een misstand. Als een klokkenluider op non actief staat in verband met een melding, heeft hij recht op doorbetaling van loon; hier kan niet van worden afgeweken.

Let op

De ondernemingsraad heeft een instemmingsrecht ten aanzien van de interne meldregeling.

Het uitgangspunt van de klokkenluiderswet is dat een vermoeden van een misstand eerst intern moet worden aangekaart, tenzij sprake is van uitzonderlijke omstandigheden die dat onmogelijk maken. In dat geval kan van het Huis voor Klokkenluiders om advies worden gevraagd.

Het Huis voor Klokkenluiders adviseert en onderzoekt. Werknemers die een misstand vermoeden, kunnen kosteloos bij het Huis terecht voor advies. Als een onderzoek nodig is, kan het Huis voor Klokkenluiders doorverwijzen of zelf het onderzoek doen. Een onderzoek start binnen zes weken na ontvangst van een verzoek door een werknemer. Het verzoek moet aan een aantal voorwaarden voldoen:

1. het moet de naam en adres van de verzoeker bevatten;

2. de misstand moet zijn omschreven;

3. de gronden waarop het vermoeden van de misstand berust moeten zijn omschreven;

4. er moet sprake zijn van een misstand met een maatschappelijk belang;

5. het vermoeden van de misstand moet niet ter beoordeling staan van politie, OM of andere instanties die belast zijn met onderzoek naar strafbare feiten en die het onderzoek naar behoren hebben behandeld;

6. de misstand moet eerst intern zijn gemeld, tenzij dat in redelijkheid niet van de werknemer gevraagd kan worden;

7. het vermoeden moet niet intern al naar behoren zijn onderzocht;

8. er moet niet onherroepelijk door de rechter over de misstand zijn geoordeeld.

Als het verzoek niet aan de voorwaarden voldoet, wordt het niet in behandeling genomen of afgewezen.

De werkgever is verplicht medewerking te verlenen aan het onderzoek. De werkgever wordt gehoord en zal ook inzage moeten geven in stukken die de onderzoekers van het Huis voor Klokkenluiders van belang achten. De onderzoekers stellen na afronding van het onderzoek een rapport op. Eerst in concept, zodat de werkgever en de klokkenluider kunnen reageren. De eindversie van het rapport, dat een conclusie bevat en mogelijk aanbevelingen, is openbaar. Namen van personen of organisaties zijn geanonimiseerd.

De publieke sector kende al langer een regeling voor klokkenluiders. Voor de Rijksoverheid en de politie is op 1 januari 2010 een klokkenluidersregeling in werking getreden.