3.4 Praktijkgids Arbeidsrecht 2023_ZP_CTF

3.4

Gelijke behandeling

Wet- en regelgeving

Algemene wet gelijke behandeling Burgerlijk Wetboek, artikelen 7:646, 647, 648 en 649 Wet gelijke behandeling van mannen en vrouwen Wet gelijke behandeling op grond van handicap of chronische ziekte Wet onderscheid arbeidsduur Wet onderscheid bepaalde en onbepaalde tijd Wet gelijke behandeling op grond van leeftijd bij de arbeid Wet College voor de Rechten van de Mens Besluit werkwijze onderzoek gelijke behandeling Besluit gelijke behandeling Besluit beroepsactiviteiten waarvoor het geslacht bepalend kan zijn Wet gelijke behandeling tijdelijke werknemers Grondwet artikel 1 IVBPR artikel 26 EVRM artikel 14 EG-richtlijnen Arbeidsomstandighedenwet

Samenvatting

In het arbeidsrecht moet men rekening houden met antidiscriminatiebepalingen. Dit speelt met name bij de werving van personeel, bij de beloning en overige arbeidsvoorwaarden en bij de beëindiging van de dienstbetrekking. De regelgeving is deels opgenomen in afzonderlijke gelijke behandelingswetten, zoals: ƒ de Algemene wet gelijke behandeling (AWGB), ƒ de Wet gelijke behandeling van mannen en vrouwen (WGB), ƒ de Wet gelijke behandeling op grond van de leeftijd bij de arbeid (WGBL), en ƒ de Wet gelijke behandeling op grond van handicap of chronische ziekte (WGBH/CZ).

Andere gelijkebehandelingswetgeving, zoals de Wet onderscheid arbeidsduur (WOA), Wet onderscheid bepaalde en onbepaalde tijd (WOBOT) zijn verwerkt in bepalingen in het Burgerlijk Wetboek (BW). Het is de bedoeling dat de discriminatiewetten met betrekking tot geslacht, leeftijd en gehandicapte/chronische ziekte op termijn geïntegreerd worden in de AWGB. Voorgenoemde Nederlandse wetten zijn voornamelijk gebaseerd op EG-richtlijnen. Van belang zijn voorts nog een aantal internationale verdragen, zoals het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) en het Internationaal Verdrag inzake burgerrechten en politieke rechten (IVBPR). Geschillen over (vermeende) ongelijke behandeling kunnen worden voorgelegd aan het College voor de Rechten van de Mens (tot 2 oktober 2012 aan de Commissie Gelijke Behandeling) en/of aan de burgerlijke rechter. In dit hoofdstuk zullen eerst de diverse discriminatieverboden aan de orde komen, en daarna de mogelijke gevolgen en procedures bij overtreding van de verboden. Per 2009 bestaat een nieuwe bepaling in de Arbeidsomstandighedenwet, die de werkgever verplicht om een actief beleid te voeren om discriminatie te voorkomen.

Wetsvoorstel toezicht gelijke kansen bij werving en selectie

In 2019 is als onderdeel van het Actieplan Arbeidsmarktdiscriminatie 2018-2021 een wetsvoorstel ingediend waarmee wordt beoogd een ‘goede, eerlijke werving en selectie tot de norm te maken’. De nieuwe wet beoogt dat werving- en selectieprocedures gelijke kansen gaan bieden aan sollicitanten en verboden onderscheid gaan voorkomen. Grotere bedrijven moeten deze procedures op schrift stellen; bedrijven met minder dan tien werknemers moeten ze mondeling kunnen toelichten. Van beiden wordt verwacht dat zij aantoonbaar inzet hebben gepleegd om gelijke kansen voor sollicitanten te waarborgen. Bij kleine bedrijven kan de Nederlandse Arbeidsinspectie alsnog de verplichting opleggen tot het op schrift stellen van de werving- en selectieprocedures, indien er het vermoeden bestaat dat in de praktijk de mondeling toegelichte werkwijze niet afdoende is om gelijke kansen te realiseren. Het wetsvoorstel is in december 2020 ingediend. Sindsdien ligt de

Hoofdstuk 3.4 Gelijke behandeling

3.4.1 Algemene wet gelijke behandeling

behandeling – mogelijk ook in verband met corona en opvolgende crises – goeddeels stil.

De Algemene wet gelijke behandeling (AWGB), van kracht sinds 1 september 1994, is een ruime wet. De AWGB verbiedt discriminatie in allerlei situaties, zoals bij: ƒ de aanbieding en vervulling van een vacature; ƒ arbeidsbemiddeling; ƒ aangaan en beëindiging van de arbeidsverhouding, ook die van een ambtenaar; ƒ arbeidsvoorwaarden; ƒ scholing en vorming tijdens of voorafgaand aan de arbeidsverhouding; ƒ bevordering; ƒ arbeidsomstandigheden; ƒ de voorwaarden voor en de toegang tot het vrije beroep; ƒ aanbieden van goederen en diensten; ƒ lidmaatschap werkgevers- of werknemersorganisatie of vereniging van beroepsgenoten.

en op diverse gronden (zie de opsomming in paragraaf 3.4.1.1). De AWGB is uitdrukkelijk niet van toepassing op diegenen die een geestelijk ambt vervullen of daartoe in opleiding zijn. Ook rechtsverhoudingen binnen kerkgenootschappen en dergelijke vallen buiten deze wet.

3.4.1.1 Gronden van direct en indirect onderscheid

De gronden waarop de AWGB, op voorgenoemde terreinen, het maken van direct en indirect onderscheid verbiedt, zijn: ƒ godsdienst; ƒ levensovertuiging; ƒ politieke gezindheid; ƒ ras; ƒ geslacht; ƒ nationaliteit; ƒ hetero- of homoseksuele gerichtheid; ƒ burgerlijke staat.

Bij de eerste drie gronden (godsdienst, levensovertuiging en politieke gezindheid) gaat het er niet alleen om welke godsdienst, enzovoort aangehangen wordt, maar ook om de uitingen, lidmaatschappen of andere gegevens die uit een bepaalde overtuiging kunnen worden afgeleid.

Voorbeeld

Een werkgeefster, een kledingzaak die uitsluitend producten van een bepaald merk verkoopt, verbiedt werkneemster het dragen van een hoofddoek, welke de werkneemster uit godsdienstige overwegingen wenst te dragen. De werkgeefster voert eerst aan, dat de eisen die aan de kleding worden gesteld, voorgeschreven worden door de producent van het bedoelde merk en dat deze kledingvoorschriften uit oogpunt van representativiteit het dragen van hoofddeksels en dus ook hoofddoeken verbiedt. De werkgeefster ziet echter later in dat zij onderscheid op grond van godsdienst maakt.

Zij wijzigt het kledingbeleid, biedt de werkneemster excuses aan en vraagt haar onder dezelfde arbeidsvoorwaarden als voorheen weer in de winkel te komen werken. De werkneemster wil echter niet langer op een nul-urencontract werken omdat zij vreest in de praktijk niet meer te zullen worden ingezet als zij haar hoofddoek draagt. De Commissie oordeelt dat de werkgeefster onderscheid heeft gemaakt op grond van godsdienst. Als de werkgeefster de werkneemster vanwege het dragen van een hoofddoek in de toekomst niet zal inroosteren en oproepen, is naar het oordeel van de Commissie opnieuw sprake van het ongeoorloofd maken van onderscheid. Bron: Commissie Gelijke Behandeling - oordeel 2006-248.

Met name de onderscheidverboden ten aanzien van godsdienst en levensovertuiging leveren in de praktijk nogal eens problemen en vragen op. Bijvoorbeeld: mogen werkgevers kledingvoorschriften hanteren, bepaalde kledingstukken verbieden, moeten werkgevers verzoeken om verlof te krijgen op religieuze dagen altijd honoreren, etc. Om werkgevers en werknemers enig houvast te bieden heeft de Commissie Gelijke Behandeling een uitgebreid advies uitgebracht. Dit advies, dat ook diverse voorbeelden bevat, is te vinden op de site van het College voor de Rechten van de Mens, waar de Commissie Gelijke Behan-

Let op Voorbeeld

deling met ingang van 2 oktober 2012 in op is gegaan (www.mensenrechten.nl).

De civiele rechter of ambtenarenrechter is niet gebonden aan een oordeel of advies van de Commissie Gelijke Behandeling of het College voor de Rechten van de Mens.

Een islamitische docente aan een VMBO deelt bij aanvang van het nieuwe schooljaar mede dat zij voortaan geen handen meer geeft aan mannelijke collega’s vanwege haar geloofsovertuiging. De docente wordt geschorst en nadien ontslagen. De Commissie Gelijke Behandeling oordeelt met betrekking tot de schorsing dat de school in strijd handelt met de gelijkebehandelingswetgeving door het functievereiste van handen schudden te stellen aan de docente.

De rechtbank en in hoger beroep de Centrale Raad van Beroep, achten de schorsing en het ontslag terecht. Er is weliswaar sprake van indirect onderscheid door de begroetingsregel te hanteren, maar het doel is legitiem (scholieren respectvolle omgangsvormen bijbrengen). De begroetingsregel doorstaat ook de toets van passendheid en noodzakelijkheid, nu de regel duidelijkheid in een multiculturele schoolgemeenschap bevordert en segregatie juist voorkomt. (Bron: Centrale Raad van Beroep, 7 mei 2009, ECLI:NL:CRVB:2009:BI2440).

Ras

3.4.1.2 Direct en indirect onderscheid

Het begrip ras moet ruim worden uitgelegd. Ook huidskleur, afkomst en etnische afstamming vallen hieronder. Het onderscheid naar geslacht omvat eveneens onderscheid op grond van zwangerschap, bevalling, moederschap en transseksualiteit. Hetero- of homoseksuele gerichtheid ziet op de geaardheid van een persoon in seksuele en liefdesgevoelens, -uitingen en -relaties. Het begrip burgerlijke staat omvat zowel de huwelijkse staat als de afstammingsrelatie. Het is bijvoorbeeld niet toegestaan onderscheid te maken tussen wettige kinderen en adoptiefkinderen.

Het verbod om op de hiervoor genoemde gronden onderscheid te maken, kent twee vormen: direct en indirect onderscheid. Als een werkgever direct onderscheid maakt, gebruikt hij het verboden criterium (of een daarmee onlosmakelijk verbonden kenmerk) zelf. Onlosmakelijk verbonden met geslacht is bijvoorbeeld zwangerschap, onlosmakelijk verbonden met een bepaald ras bijvoorbeeld het hebben van een ‘zwarte’ huidskleur. Bij indirect onderscheid gebruikt de werkgever niet rechtstreeks de verboden grond. Het effect van het wél gehanteerde criterium heeft echter tot gevolg dat er onderscheid naar een verboden criterium wordt gemaakt.

Voorbeeld Voorbeeld

Indirect onderscheid naar geslacht kan zich bijvoorbeeld voordoen als deeltijdwerkers een lager uurloon ontvangen dan voltijdwerkers. Het gehanteerde criterium (werken in deeltijd) is niet direct verbonden met het vrouw-zijn, maar het effect van het criterium kan wel zijn dat veel meer vrouwen dan mannen een lager uurloon ontvangen.

Als bij werving de eis wordt gesteld dat een aan te stellen werknemer de Nederlandse taal voldoende beheerst, kan het effect hiervan zijn dat sollicitanten die behoren tot een etnische minderheid minder kans hebben te worden aangenomen. Er kan dan sprake zijn van indirect onderscheid naar ras.

3.4.1.3

Uitzonderingen

Het maken van onderscheid is niet absoluut verboden. In de wet is een aantal uitzonderingen op het verbod opgenomen. De systematiek is verschillend voor gevallen van direct danwel indirect onderscheid.

Direct onderscheid

Het maken van direct onderscheid is alleen mogelijk in de gevallen waarin de wet dit uitdrukkelijk toestaat. Het verbod van onderscheid geldt niet: ƒ in gevallen waarin het geslacht of ras bepalend is om een bepaalde functie adequaat te kunnen vervullen; ƒ in gevallen waarin het de bescherming van de vrouw betreft, met name in verband met zwangerschap en moederschap; ƒ als het onderscheid tot doel heeft vrouwen of personen behorende tot een bepaalde etnische of culturele minderheidsgroep een bevoorrechte positie toe te kennen ten einde feitelijke ongelijkheden op te heffen of te verminderen en het onderscheid in een redelijke verhouding staat tot dat doel.

Geen inbreuk op andere grondrechten

In de tweede plaats zijn in de AWGB uitzonderingen opgenomen voor instellingen en maatschappelijke organisaties op godsdienstige of andere levensbeschouwelijke grondslag

Hoofdstuk 3.4 Gelijke behandeling

Voorbeeld

en op politieke grondslag om, gelet op hun grondslag en doel, bepaalde eisen te stellen aan werknemers of leden. Deze vrijheid is gecreëerd om een onbalans tussen (botsende) grondrechten te voorkomen.

Tot 1 juli 2015 werd in de AWGB de ‘enkele-feit constructie’ gehanteerd: er mag geen onderscheid worden gemaakt op grond van bepaalde persoonskenmerken (onder meer ras, geslacht en hetero- of homoseksuele gerichtheid) als zodanig. Op grond van ‘bijkomende omstandigheden’ die met de genoemde persoonskenmerken verband hielden, was onderscheid echter wel toegestaan. Deze constructie heeft voor veel onduidelijkheid en discussie gezorgd.

Een instelling op godsdienstige grondslag mag geen homoseksuelen weren op de enkele grond van hun seksuele gerichtheid. Als bijkomende omstandigheden daartoe aanleiding geven, mag het wel. Zo zal iemand die de seksuele moraal van een school niet onderschrijft om die reden geweerd kunnen worden, ook al zal hij hiermee in zijn functioneren op de school niet geconfronteerd worden.

‘Enkele-feit constructie’ onduidelijk en in strijd met Europese regelgeving

Met de hiervoor genoemde ‘enkele-feit constructie’ heeft de wetgever destijds, in 1994, geprobeerd de verhouding tussen de godsdienstvrijheid van instellingen op bijzondere grondslag en andere non-discriminatiegronden te regelen. Onduidelijkheid over de wettekst en strijd met Europese regelgeving heeft uiteindelijk (in 2010) geleid tot een wetsvoorstel ter herziening van de AWGB. Begin 2015 is de wet aangenomen en per 1 juli 2015 is de ‘enkele-feit constructie’ uit de AWGB geschrapt. Het stellen van eisen die verband houden met godsdienst en levensbeschouwing of met politieke gezindheid is nog uitsluitend toegestaan voor zover deze eisen niet leiden tot enig onderscheid op een van de andere beschermde gronden. Bovendien is het onderscheid op grond van godsdienst, levensovertuiging of politieke gezindheid alleen toegestaan, voor zover deze kenmerken vanwege de aard van de betrokken specifieke beroepsactiviteit of de context waarin deze wordt uitgeoefend een wezenlijk, legitiem en gerechtvaardigd beroepsvereiste vormen.

Bij indirect onderscheid geldt een minder streng systeem: indirect onderscheid waarvoor een ‘objectieve rechtvaardigingsgrond’ bestaat, is niet verboden. Het begrip ‘objectieve rechtvaardigingsgrond’ is in de rechtspraak en in de oordelen en adviezen van de Commissie Gelijke Behandeling en het sinds 2012 opgerichte College voor de Rechten van de Mens nader ingevuld. In het kort komt het erop neer dat pas sprake is van een objectieve rechtvaardigingsgrond wanneer: ƒ met de regeling een legitiem doel wordt gediend, ƒ de regeling hiervoor als een passend middel beschouwd kan worden en ƒ de regeling bovendien noodzakelijk is (d.w.z. er is geen ander, niet indirect discriminerend, middel mogelijk) om het legitieme doel te kunnen bereiken.

3.4.1.4 Voorkeursbeleid en quota

Het gebruik van een voorkeursbehandeling is zeer beperkt toegestaan, en uitsluitend ten behoeve van groepen die in een positie van structurele achterstand verkeren. Dit zijn: ƒ vrouwen, ƒ allochtonen en ƒ mensen met een handicap of chronische ziekte.

Het gebruik van voorkeursbehandeling staat de wet toe voor slechts één doel: opheffing dan wel vermindering van een structurele maatschappelijke achterstand. Gelet op dat doel zal het voorkeursbeleid in beginsel ook tijdelijk van aard zijn. De Commissie Gelijke Behandeling heeft op 15 juni 2010 een beleid gepubliceerd over wat wel en wat niet is toegestaan. Daarbij is ook rekening gehouden met nationale rechtspraak en jurisprudentie van het Europese Hof.

Criteria voor voorkeursbeleid van het College voor de Rechten van de Mens

De volgende vier criteria gelden voor toepassing van voorkeursbehandeling voor vrouwen, etnische groepen en mensen met een handicap of chronische ziekte:

1. de eis van aantoonbare achterstand. Voorkeursbehandeling is alleen acceptabel als er sprake is van een achterstand. Het gaat om een achterstand gerelateerd aan het relevante beschikbare aanbod in de desbetreffende regio.

2. het evenredigheidsvereiste. Het onderscheid dat wordt gemaakt met de maatregel, dient in redelijke verhouding te staan tot het doel. Dit houdt in dat de voorkeursmaatregel moet kunnen worden gerechtvaardigd door de mate van achterstand.

Indirect onderscheid

3.4.2 Verhouding AWGB tot andere wetgeving

3. het zorgvuldigheidsvereiste. Dit houdt in dat een objectieve beoordeling van alle kandidaten plaats vindt, waarbij rekening wordt gehouden met de mate waarin ieder van de kandidaten aan de functie-eisen voldoet. Benoeming van een kandidaat uit de voorkeursgroep kan alleen plaatsvinden bij gelijke geschiktheid van de kandidaat. 4. de kenbaarheidseis. Deze eis houdt in dat bij de aanbieding van de functie duidelijk moet worden vermeld dat sprake is van een voorkeursbeleid, en dat duidelijk is dat de vacature open is voor alle potentiële kandidaten.

Het vaststellen van streefcijfers, die een inspanningsverplichting uitdrukken, is volgens het College voor de Rechten van de Mens toegestaan. Het exclusief openstellen van functies voor bijvoorbeeld vrouwen (quoterings- of reserveringsbeleid) als middel om gestelde streefcijfers te halen, is echter niet toegestaan. Een dergelijk beleid voldoet niet aan de zorgvuldigheidsnorm welke een open sollicitatieprocedure vereist waarvan niemand op voorhand is uitgesloten (bijvoorbeeld wegens zijn geslacht of ras) en die een beoordeling van de individuele kwaliteiten van de sollicitanten eist. Een functie exclusief voor vrouwen reserveren, is hiermee in strijd en dus niet toegestaan. Hetzelfde geldt voor een quoterings- of reserveringsbeleid voor allochtonen in situaties waarin zij sterk zijn ondervertegenwoordigd. Hoewel de jurisprudentie over een quoteringsbeleid voor allochtonen minder is uitgekristalliseerd dan voor vrouwen, zijn quota voor deze groep volgens het College eveneens ongewenst, om dezelfde redenen als voor vrouwen.

De Algemene wet gelijke behandeling dateert van 1994. In Nederland geldt echter al langer een verbod om in de arbeidsverhouding onderscheid te maken tussen mannen en vrouwen. Het wettelijk kader hiervoor wordt gevormd door de Wet gelijke behandeling mannen en vrouwen bij de arbeid en de artikelen 7:646 t/m 648 van het Burgerlijk Wetboek. Deze regelingen zijn naast de AWGB blijven bestaan. Dit betekent dus voor de arbeidsrelatie dat – naast het onderscheid tussen mannen en vrouwen – nu ook discriminatie op de andere hiervoor genoemde gronden (godsdienst, ras, enzovoort) verboden is. De behandeling van geschillen verloopt in alle gevallen volgens de procedure die in de AWGB is omschreven. Te zijner tijd zullen de Wet gelijke behandeling mannen en vrouwen (WGB), de Wet gelijke behandeling gehandicapten en chronisch zieken (WGBH/CZ) en de Wet gelijke behandeling op grond van leeftijd (WGBL) geïntegreerd worden in de Algemene Wet gelijke behandeling (AWGB). In het najaar 2010 is een concept wetsvoorstel van de Integratiewet AWGB gepubliceerd door het ministerie van Justitie, met de uitnodiging aan een ieder om een inhoudelijke reactie te geven. De Wet onderscheid arbeidsduur (WOA) en de Wet gelijke behandeling tijdelijke werknemers, ook wel genoemd Wet Onderscheid Bepaalde en Onbepaalde tijd (WOBOT) blijven geïntegreerd in het Burgerlijk Wetboek.

3.4.3 Toepassing in geval van ‘gezagsverhouding’

Het tot werkgevers gerichte discriminatieverbod geldt voor iedere arbeidsverhouding waarin een persoon onder gezag van een ander arbeid verricht. Dit betekent dat de wet ook van toepassing is op andere arbeidsverhoudingen dan de arbeidsovereenkomst. Gelijke behandeling moet bijvoorbeeld ook worden toegepast bij stages, vrijwilligerswerk, of bij het werken met behoud van een uitkering. Ook iemand die werkt op basis van (wat wel wordt aangeduid als) een flexibele arbeidsrelatie valt volgens de College voor de Rechten van de Mens onder de bescherming van het discriminatieverbod.

Let op

In de praktijk is de meeste ervaring opgedaan met de wetgeving op het gebied van gelijke behandeling van mannen en vrouwen. Op dit punt is de gelijke-behandelingsnorm ook het meest uitgewerkt. Overigens worden in toenemende mate zaken op het gebied van de andere antidiscriminatiewetgeving aanhangig gemaakt, met name bij de College voor de Rechten van de Mens, zie voor een goed overzicht de website www.mensenrechten. nl bij het onderwerp Oordelen).

3.4.4 Gelijke behandeling van mannen en vrouwen

De werkgever mag geen onderscheid maken tussen mannen en vrouwen. Dit verbod geldt niet alleen bij het aangaan van de arbeidsovereenkomst, maar ook tijdens de overeenkomst. Er mag geen onderscheid worden gemaakt bij het geven van opleidingsmogelijkheden, in de arbeidsvoorwaarden, bij de bevordering en bij de beëindiging van de overeenkomst. Uitkeringen of aanspraken op grond van pensioenregelingen vallen niet onder de arbeidsvoorwaarden.

3.4.4.1 Werving en selectie

In personeelsadvertenties mag niet expliciet naar mannen of vrouwen worden gevraagd. Dit houdt in dat bij functiebenamingen waarvoor zowel een mannelijke als een vrouwelij-

Streefcijfers en quota

3.4.4.2

Hoofdstuk 3.4 Gelijke behandeling

Voorbeeld Voorbeeld Voorbeeld

ke vorm bestaat, beide vormen in de advertentietekst moeten worden gebruikt. Zo moet bijvoorbeeld worden vermeld: onderwijzer(es). In andere gevallen moet uitdrukkelijk worden vermeld, dat zowel mannen als vrouwen in aanmerking komen, bijvoorbeeld arts (m/v).

Een personeelsadvertentie waarin om een ‘meisje’ of ‘winkeljuffrouw’ gevraagd wordt, is in strijd met de Wet gelijke behandeling.

Hetzelfde geldt voor een advertentie waarin een ‘administrateur m/v’ wordt gevraagd, maar in de tekst van de advertentie staat ‘voor deze functie denken wij aan een ambitieuze man’.

Ook een advertentie waarin een ‘monteur’ gevraagd wordt en in kleine, onopvallende letters in de advertentie zélf ‘m/v’ staat, is in strijd met de wet. Hierdoor is niet aanstonds duidelijk dat zowel mannen als vrouwen in aanmerking komen.

Een voorkeursbehandeling is in bepaalde gevallen wel toegestaan. Zie hierover verder paragraaf 3.4.4.7 en paragraaf 3.4.4.8.

Gelijke beloning

Een werknemer heeft in elk geval recht op eenzelfde loon als een werknemer van het andere geslacht, die ofwel hetzelfde ofwel gelijkwaardig werk verricht. Voor beantwoording van de vraag wanneer sprake is van gelijkwaardig werk, moet eerst binnen de onderneming worden gekeken naar de beloning. Zijn er geen werknemers van de andere sekse die hetzelfde of gelijkwaardig werk verrichten, dan moet worden gekeken naar de beloning van gelijkwaardig werk buiten de onderneming. Het werk moet worden gewaardeerd op basis van een deugdelijk stelsel van functiewaardering. Is zo'n stelsel niet aanwezig of is geen enkel stelsel geschikt, dan moet het werk naar redelijkheid worden gewaardeerd.

Voorbeeld

Bedrijf A heeft onder andere een aantal werknemers bij de huishoudelijke dienst en een aantal werknemers bij de schoonmaakdienst. De werknemers van de huishoudelijke dienst zijn ingeschaald in salarisgroep 3 en de werknemers van de schoonmaakdienst zijn ingeschaald in salarisgroep 5. De werknemers van de huishoudelijke dienst zijn allen vrouw en de werknemers van de schoonmaakdienst zijn allen man. De rechter stelde vast dat de werknemers van de schoonmaakdienst en de werknemers van de huishoudelijke dienst vergelijkbaar werk deden. Er was dus sprake van ongelijke beloning. De werkgever moest de huishoudelijke dienst en de schoonmaakdienst in dezelfde salarisgroep indelen. Bron: HR, 13 september 1991, NJ 1992, 225, Dekker/VJV arrest.

Voorbeeld

Een vrouw gaat als medior groepsleider werken bij een justitiële jeugdinrichting die onder verantwoordelijkheid viel van de Minister van Justitie. Enkele maanden later is de instelling van de organisatie gewijzigd in een jeugdzorginstelling. Sindsdien valt de instelling onder de verantwoordelijkheid van de Minister van VWS. Een mannelijke collega treedt enkele maanden na de vrouw in dienst als medior groepsleider. De man is bij indiensttreding drie periodieken hoger ingeschaald dan de vrouw. De hogere inschaling van de mannelijke collega heeft te maken met arbeidsmarktkrapte, relevante werkervaring en betere onderhandelingsvaardigheid, aldus de werkgever. Ook zou er sprake zijn van een gewijzigd functieprofiel en is de vrouw destijds bij een andere werkgever in dienst getreden dan de mannelijke collega. De vrouw heeft aangevoerd dat de werkgever verboden onderscheid op grond van geslacht heeft gemaakt door haar lager te belonen dan haar mannelijke collega. De Commissie Gelijke Behandeling oordeelt dat de Minister van VWS jegens de vrouw verboden onderscheid heeft gemaakt op grond van geslacht bij de arbeidsvoorwaarden. De Commissie stelt vast dat de vrouw en de mannelijke collega hetzelfde werk doen en dat de vrouw minder verdient dan de mannelijke collega. In dat geval moet de werkgever bewijzen dat de hoogte van het salaris tot stand is gekomen op basis van beloningsmaatstaven die bij allebei op gelijke wijze zijn toegepast. Bovendien moeten die beloningsmaatstaven zelf deugdelijk zijn. Dat de vrouw en haar mannelijke collega bij verschillende werkgevers in dienst zijn getreden, kan het verschil in beloning naar het oordeel van de Commissie niet verklaren. Immers, beiden zijn sinds de overgang van de jeugdinrichting naar VWS werkzaam voor dezelfde werkgever. Vast is komen te staan dat zowel de vrouw als haar mannelijke collega zijn aangenomen op basis van hetzelfde nieuwe functieprofiel. Ook dat kan het verschil in beloning niet verklaren. De beloningsmaatstaf arbeidsmarktkrapte is niet deugdelijk omdat de werkgever niet duidelijk heeft gemaakt welk deel van het loon van de mannelijke collega daarop ziet. Bovendien blijft deze beloning in stand, ook als er geen sprake meer is van arbeidsmarktkrapte. De beloningsmaatstaf relevante werkervaring is niet op gelijkwaardige wijze toegepast op de

3.4.4.3 Initiatiefwetsvoorstel gelijke beloning van vrouwen en mannen

vrouw en haar mannelijke collega. Gebleken is dat de werkgever de stage-ervaring die de vrouw heeft opgedaan in het kader van haar masteropleiding niet heeft aangemerkt als relevante werkervaring en soortgelijke stage-ervaring van haar mannelijke collega wel. Met betrekking tot onderhandelingsvaardigheden stelt de Commissie vast dat deze beloningsmaatstaf niet op gelijke wijze op de vrouw en haar mannelijke collega is toegepast. Dit betekent dat de hiervoor genoemde beloningsmaatstaven niet kunnen dienen als rechtvaardiging van het beloningsverschil tussen de vrouw en haar mannelijke collega. De werkgever heeft dan ook verboden onderscheid op grond van geslacht gemaakt bij de beloning. Bron: Commissie gelijke behandeling, oordeel 1012-142.

De verjaringstermijn voor het vorderen van gelijk loon is vijf jaar. Aanvankelijk was in de WGB een kortere termijn van twee jaar opgenomen, maar die is nadien aangepast aan de algemene verjaringstermijn voor loonvorderingen in het Burgerlijk Wetboek.

Op 7 maart 2019 is een initiatiefwetsvoorstel ingediend waarmee wordt beoogd om een einde te maken aan ongelijke beloning tussen mannen en vrouwen. Op 5 oktober 2020 is naar aanleiding van een internetconsultatie en advies van de Raad van State een gewijzigd wetsvoorstel ingediend.

In het wetsvoorstel staat (onder andere) dat ondernemingen met meer dan vijftig werknemers een plicht krijgen tot informatieverstrekking over de beloningsverschillen tussen vrouwen en mannen in vergelijkbare functies aan de ondernemingsraad en in het bestuursverslag. Verder is er een beoogd certificeringssysteem, waarbij het verplicht wordt iedere drie jaar cijfers aan te leveren over het salaris van de werknemers. Ondernemingen met meer dan 250 werknemers moeten een certificaat zien te verkrijgen waaruit blijkt dat zij vrouwen en mannen gelijk belonen. Als er sprake is van ongelijke beloning, dan krijgt de werkgever de kans de situatie te verbeteren. De Nederlandse Arbeidsinspectie wordt de toezichthoudende instantie; bij niet-naleving kunnen boetes worden opgelegd. De minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid krijgt de wettelijke taak om het parlement elke twee jaar te informeren over de ontwikkelingen van de loonkloof in Nederland.

3.4.4.4 Direct onderscheid tussen mannen en vrouwen

Zwangerschap en sollicitatie

Het is verboden om direct onderscheid te maken. Direct onderscheid heeft rechtstreeks te maken met het man of vrouw zijn. Ook als rekening wordt gehouden met bijvoorbeeld zwangerschap, bevalling of moederschap is sprake van direct onderscheid. Het moet gaan om hoedanigheden die rechtstreeks samenhangen met het feit dat men man of vrouw is. Zo kan het ontbreken van een compensatieregeling voor een lerares, in geval van samenval van schoolvakanties en zwangerschaps/bevallingsverlof, een verboden direct onderscheid tussen mannen en vrouwen opleveren. De lerares kan namelijk van de samenval nadeel ondervinden, er vanuit gaande dat leerkrachten ook tijdens schoolvakanties geacht worden te werken aan niet lesgebonden taken. Als komt vast te staan dat de lerares door de samenval minder tijd heeft voor haar niet lesgebonden werkzaamheden dan haar mannelijke collega’s, dan is er sprake van een verboden direct onderscheid, volgens de Hoge Raad (HR, 16 maart 2007, JAR 2007, 93).

Een eventuele zwangerschap mag geen rol spelen bij een beslissing over een aanstelling. De Hoge Raad sprak in 1991 uit dat een werkgever die een sollicitante die geschikt is voor een functie, niet aanstelt omdat zij zwanger is, handelt in strijd met het beginsel van gelijke behandeling. Al eerder, in 1990, oordeelde het Europese Hof van Justitie in dezelfde zin (Bron: HvJ EG, 8 november 1990, NJ 1992, 224). De redenen die de werkgever aanvoert om de zwangere vrouw niet aan te nemen, zijn niet van belang, ook niet als de werkgever buiten zijn schuld in (financiële) problemen raakt.

Voorbeeld

In 1991 heeft de Hoge Raad een arrest gewezen in een zaak van een vrouw die solliciteerde naar een baan bij een vormingscentrum. Tijdens het gesprek had zij meegedeeld dat zij zwanger was. Zij kreeg de baan in principe toegezegd. Enige dagen later ontving zij de mededeling dat zij de baan vanwege haar zwangerschap niet kreeg. Het vormingscentrum voerde hiervoor als reden aan dat, aangezien de vrouw al zwanger was voor indiensttreding, tijdens haar zwangerschapsverlof geen ziekengeld uitgekeerd zou worden. Er kon daardoor geen vervanger worden aangesteld, waardoor bezettingsproblemen zouden ontstaan. De Hoge Raad oordeelde dat het vormingscentrum direct onderscheid tussen mannen en vrouwen had gemaakt. Bron: HR, 13 september 1991, NJ 1992, 225. Ook de Commissie Gelijke Behandeling (per 2 oktober 2012 opgegaan in het College voor

Vordering gelijk loon

Hoofdstuk 3.4 Gelijke behandeling

Voorbeeld

de Rechten van de Mens) heeft dergelijke oordelen gegeven.

In maart 1998 sprak de Commissie Gelijke Behandeling zich uit in een procedure die was aangespannen door een vrouw wier contract niet werd voortgezet. Dat tijdelijke contract werd niet voortgezet omdat verwacht werd dat zij zwangerschaps- en bevallingsverlof zou opnemen, waardoor de continuïteit van het werk gevaar zou lopen. De CGB oordeelde dat het besluit van een werkgever om een tijdelijke arbeidsovereenkomst niet te verlengen een besluit is betreffende het aangaan van een arbeidsovereenkomst en dus valt onder het verbod om onderscheid te maken naar geslacht. De afwezigheid of verminderde inzetbaarheid wegens zwangerschaps- en bevallingsverlof is een onvermijdelijk gevolg van de zwangerschap en moet daardoor op één lijn worden gesteld met de zwangerschap zelf. Wanneer de werkgever op die grond onderscheid maakt (en geen tijdelijk contract aanbiedt) is dit directe discriminatie. De werkgever had de verminderde inzetbaarheid wegens zwangerschapsverlof dan ook direct genoemd in de contacten met de vrouw. Bron: Commissie Gelijke Behandeling, oordeel 1998-103.

Voorbeeld

Moederschapsverlof na bevallingsverlof hoeft niet in strijd te zijn met het gelijkebehandelingsrecht. Dat blijkt uit een oordeel van het Hof van Justitie EU uit november 2020. In die zaak ging het om een cao waarin een bepaalde verlofperiode uitsluitend werd toegekend aan ‘werkneemsters’ die na het zwangerschaps- en bevallingsverlof zelf hun kind opvoeden. Het Hof vindt dat dat niet in strijd is met de regels omtrent gelijke behandeling op grond van man/vrouw, mits dit verlof is terug te voeren op de gevolgen van zowel de zwangerschap als het moederschap. Indien het verlof enkel op ‘opvoeden’ zou zien, dan is onderscheid volgens het Hof niet gerechtvaardigd.

Let op Let op

Uiteraard is het geen directe discriminatie wanneer het tijdelijke contract van een zwangere vrouw niet wordt verlengd wegens bedrijfseconomische redenen (zoals vermindering van de bedrijfsactiviteiten, reorganisatie, opheffing functie). Die bedrijfseconomische redenen moeten wel aangetoond en in ieder geval aannemelijk gemaakt kunnen worden.

Ook wanneer er aantoonbaar sprake is van onvoldoende functioneren en de werkgever biedt geen nieuw contract aan, is er geen sprake van discriminatie. Het is dan wel aan te raden dat de werkgever een dossier heeft opgebouwd met negatieve beoordelingen, anders ontstaat al snel het vermoeden dat het slechte functioneren een dekmantel is voor ontslag wegens zwangerschap. Daar kijken kantonrechters vrij snel doorheen.

3.4.4.5 Indirect onderscheid tussen mannen en vrouwen

Het is niet alleen verboden een direct onderscheid te maken. Ook het zogenoemde indirecte of middellijke onderscheid is verboden. Bij indirect onderscheid gaat het om een maatregel of bepaling die voor zowel mannen als vrouwen geldt, maar die in de praktijk vooral één van beide treft.

Wanneer in een maatregel of bepaling onderscheid wordt gemaakt tussen voltijd- en deeltijdwerkers, moet ervoor gewaakt worden dat hiermee geen indirect onderscheid naar geslacht wordt gemaakt. Wanneer de regeling voor deeltijdwerkers nadeliger uitwerkt en de groep deeltijdwerkers overwegend uit vrouwen bestaat, worden vooral vrouwen benadeeld en is er al snel sprake van een vermoeden van indirect onderscheid.

Bij werkgever A moeten, als gevolg van een reorganisatie, werknemers afvloeien. A wil als eerste die werknemers, die geen kostwinner zijn, voor ontslag in aanmerking laten komen. In de praktijk zal dit vooral vrouwen treffen. Daarmee is dit onderscheid indirect discriminerend.

Werkgever A wil zijn werknemers de mogelijkheid geven een cursus tekstverwerking te volgen. Voor de cursus kunnen zich echter alleen werknemers inschrijven die fulltime werken. Werknemers die in deeltijd werken zijn uitgesloten. Omdat met name vrouwen in deeltijd werken, is hier sprake van indirect onderscheid.

Een uitzendbureau betaalt de uitzendkrachten die via het bureau bij een inlener gaan werken een netto-uurloon. Zowel deeltijdwerkers als voltijdwerkers ontvangen in gelijke omstandigheden een gelijk netto-uurloon. Het bruto-uurloon van deeltijdwerkers is echter lager dan dat van voltijdwerkers. Het verschil wordt veroorzaakt doordat de inhoudingen voor loonbelasting en socialeverzekeringspremies uiteenlopen. De Commissie Gelijke Be-

Voltijd/deeltijd Voorbeeld Voorbeeld Voorbeeld

3.4.4.6 Rechtvaardigingsgrond

handeling overweegt dat onder beloning een brutoloon moet worden verstaan. Het uitzendbureau maakt dus onderscheid tussen deeltijdwerkers en voltijdwerkers door de laatsten een hoger bruto-uurloon uit te betalen. De verhouding tussen vrouwelijke en mannelijke deeltijdwerkers is echter 1,3:1. Er kan dan ook volgens de commissie niet gesproken worden van een handelswijze waardoor vooral vrouwen getroffen worden. Het verschil tussen beide groepen is daarvoor te klein. De commissie merkt nog wel op dat haar oordeel anders zou kunnen uitvallen als een individuele, in deeltijd werkende uitzendkracht zich qua beloning zou vergelijken met een in voltijd werkende uitzendkracht van het andere geslacht. Met andere woorden: in het algemeen is er geen indirecte discriminatie van het uitzendbureau, maar in een individueel geval zou dit wel zo kunnen zijn.

Bepalingen die onderscheid maken tussen voltijd- en deeltijdwerkers kunnen niet alleen indirect onderscheid tussen vrouwen/mannen opleveren, maar ook regelrecht in strijd zijn met de Wet onderscheid arbeidsduur (WOA). Zie over de WOA, paragraaf 3.4.5.

Indirect onderscheid kan in sommige situaties toch toelaatbaar zijn, namelijk als er een objectieve rechtvaardigingsgrond aanwezig is.

Direct onderscheid is niet toelaatbaar, tenzij in specifieke bij wet uitgezonderde gevallen: waarin het geslacht of ras bepalend is om een bepaalde functie adequaat te kunnen vervullen; in gevallen waarin het de bescherming van de vrouw betreft, met name in verband met zwangerschap en moederschap; als het onderscheid tot doel heeft vrouwen of personen behorende tot een bepaalde etnische of culturele minderheidsgroep een bevoorrechte positie toe te kennen ten einde feitelijke ongelijkheden op te heffen of te verminderen en het onderscheid in een redelijke verhouding staat tot dat doel. Indirect onderscheid kàn toelaatbaar zijn ingeval van een objectieve rechtvaardigingsgrond die voldoet aan een aantal criteria.

Legitiem, doelmatig/passend en noodzakelijk/proportioneel

Voorbeeld

Ten eerste moet het doel waarvoor het onderscheid gemaakt wordt een gerechtvaardigd doel zijn (legitiem doel). Ten tweede moet het middel, de genomen maatregel ook dat doel kunnen bewerkstelligen (doelmatigheid/passendheid). Tenslotte moet het middel ook noodzakelijk zijn in die zin dat er geen andere middelen, minder verstrekkende middelen, het nagestreefde doel niet zouden kunnen bewerkstelligen (noodzakelijkheid/proportionaliteit).

Een werkneemster werkt als docente. Zij heeft van 1977 tot 1990 haar loopbaan onderbroken voor de verzorging van haar kinderen. In het kader van een reorganisatie wordt een afvloeiingslijst vastgesteld op basis van anciënniteit. Hierbij wordt geen rekening gehouden met verzorgingsjaren. De werkneemster acht dit in strijd met een verboden onderscheid naar geslacht en legt die visie voor aan de Commissie Gelijke Behandeling. De Commissie concludeert dat de bepaling van de afvloeiingsvolgorde nadelig is voor werknemers die vanwege zorgtaken hun loopbaan onderbreken en, gelet op de betreffende jaren, vooral nadelig is voor vrouwen. Daarom is sprake van indirect onderscheid naar geslacht bij het door de schoolstichting gehanteerde criterium. Is er een rechtvaardigingsgrond? Het doel van het criterium anciënniteit is te komen tot een afvloeiingsvolgorde waarbij op een zoveel mogelijk objectiveerbare wijze rekening wordt gehouden met de binding tussen de werknemer en werkgever. De Commissie acht dit doel zwaarwegend en niet discriminatoir. Als middel om genoemd doel te bereiken is een anciënniteitcriterium gehanteerd. Dit middel is passend, aangezien hiermee het doel – binding tussen werknemers en werkgever – kan worden bereikt. Het middel is ook noodzakelijk. Met de keuze van de criteria is op objectieve en evenredige wijze bij de bepaling van de afvloeiingsregeling rekening gehouden met de binding tussen de werkgever en werknemers. Geen verboden onderscheid op grond van geslacht dus volgens de Commissie. Bron: Commissie Gelijke Behandeling, oordeel 2003-149.

3.4.4.7 Uitzonderingen

Hiervoor is al aangegeven dat op het verbod om (direct of indirect) onderscheid te maken, uitzonderingen mogelijk zijn (zie paragraaf 3.4.1.1). Toegespitst op het onderscheid naar geslacht gaat het om de volgende uitzonderingen:

1. Van het verbod mag worden afgeweken als het gaat om positieve discriminatie. Vrouwen mogen in een bevoorrechte positie worden geplaatst als de werkgever daarmee een feitelijke (structurele) achterstandspositie wil opheffen. De werkgever moet, bijvoorbeeld bij de werving van personeel, wel duidelijk de reden van de voorkeursbehandeling vermelden (zie over voorkeursbehandeling paragraaf 3.4.4.8).

2. Bij het aangaan van de arbeidsovereenkomst en bij het geven van onderwijs mag on-

3.4.4.8

Hoofdstuk 3.4 Gelijke behandeling

derscheid worden gemaakt wanneer het man of vrouw zijn bepalend is voor de functie. Voor deze uitzondering gelden strikte voorwaarden. Het moet gaan om categorieen van beroepen, die op basis van een wet zijn aangewezen: ƒ geestelijke ambten; ƒ acteur/actrice, zanger/es, danser/es, kunstenaar/kunstenares, wanneer zij bepaalde rollen moeten spelen; ƒ verder bijvoorbeeld modellen, mannequins, mensen die in particuliere huishoudens anderen verzorgen en verplegen.

Een uitzondering op het verbod is toegestaan wanneer het noodzakelijk is om vrouwen extra te beschermen, met name in verband met zwangerschap, bevalling en moederschap. Het kan bijvoorbeeld verboden zijn dat vrouwen werkzaamheden verrichten die schadelijk zijn voor het ongeboren kind (zie paragraaf 6.1.7.3).

Voorkeursbehandeling

De mogelijkheid van een voorkeursbehandeling (bij onderscheid op basis van geslacht) is in de WGB beperkt tot vrouwen. Een voorkeursbehandeling is bovendien niet in alle gevallen toegestaan. Er moet sprake zijn van een concrete en structurele achterstandsituatie en het instrument van de ‘positieve discriminatie’ mag slechts tijdelijk worden ingezet, totdat de ongelijkheid is opgeheven. De mogelijkheden van het toepassen van een voorkeursbehandeling zijn bovendien ingeperkt door jurisprudentie van het Europese Hof van Justitie. Zo mag de werving en selectie niet uitsluitend gericht zijn op vrouwen, en zelfs de clausule ‘voorkeur voor vrouwen bij voldoende geschiktheid voor de functie’ is niet juist. Een quotumregeling die vrouwen bij sollicitaties voorrang geeft boven mannen, alleen omdat in de betreffende sector getalsmatig minder vrouwen dan mannen werken, is evenmin toegestaan. Wél geoorloofd is een voorkeursbehandeling waarbij vrouwen in het bijzonder worden uitgenodigd om te solliciteren of de voorkeur krijgen bij gelijke geschiktheid (zie uitgebreid paragraaf 3.4.1.4).

3.4.4.9 (Seksuele) intimidatie

Per 18 oktober 2006 is een aanvulling op de huidige bepalingen in de Wet gelijke behandeling van mannen en vrouw (Wgbm/v) en het Burgerlijk Wetboek gekomen. De belangrijkste aanvulling is de introductie van een verbod op intimidatie en seksuele intimidatie. Dit verbod is gebaseerd op een wijzigingsrichtlijn van de EG. Bij de implementatie van die richtlijn in de nationale wetgeving is ervoor gekozen om dit verbod te beschouwen als een verboden onderscheid naar geslacht. Onder intimidatie in deze gelijke behandelingswetgeving wordt verstaan: gedrag dat met het geslacht van een persoon verband houdt en dat tot doel of gevolg heeft dat de waardigheid wordt aangetast én dat een bedreigende, vijandige, beledigende, vernederende of kwetsende omgeving wordt gecreëerd. Ook het begrip seksuele intimidatie wordt in de wet beschreven. Het gaat om een ruim begrip. Elke vorm van verbaal, non-verbaal of fysiek gedrag met een seksuele gevoelswaarde, dat als doel of gevolg heeft dat de waardigheid van de persoon wordt aangetast, valt eronder. In het bijzonder kan van dit gedrag sprake zijn als daarbij een bedreigende, vijandige, beledigende, vernederende of kwetsende omgeving wordt gecreëerd. Maar ook los daarvan kan het gedrag op zichzelf seksuele intimidatie opleveren. De Algemene Wet Gelijke Behandeling (AWGB) kende al eerder een verbod van intimidatie, maar per 14 september 2007 is daarin ook het verbod van seksuele intimidatie opgenomen.

Het verbod van (seksuele) intimidatie betreft een direct onderscheid, waarop dus geen rechtvaardigingsgronden mogelijk zijn (zie ook paragraaf 3.4.4.4).

Ook voor (seksuele) intimidatie geldt een omkering van de bewijslast: als de werknemer een vermoeden van deze verboden gedraging aannemelijk heeft gemaakt, is het in beginsel aan de werkgever om te bewijzen dat hiervan geen sprake is (zie voor de verschuiving van bewijslast paragraaf 3.4.11.3).

Seksuele intimidatie jegens een werknemer van gelijk geslacht

Seksuele intimidatie kan ook aan de orde zijn wanneer een werknemer door een collega of werkgever van gelijk geslacht seksueel wordt geïntimideerd. Dan kan geen actie worden ondernomen op grond van de WGB of art. 7:646 BW, maar mogelijk wel op grond van de wettelijke bepalingen omtrent ‘onrechtmatige daad’ of ‘goed werkgeverschap’. Volgens de Hoge Raad kan voor de uitleg van het begrip seksuele intimidatie aansluiting worden gezocht bij dat begrip in de gelijke behandelingswetgeving. Omtrent het begrip seksuele intimidatie in een dergelijke zaak waarbij geen sprake was van een M/V situatie heeft de Hoge Raad in een uitspraak die bekend is geworden onder de naam ‘Billenknijper-arrest’, geoordeeld dat ‘de opvatting dat een gedraging zonder meer als seksuele intimidatie moet worden aangemerkt, indien degene jegens wie die gedraging is gericht zich

seksueel geïntimideerd voelt, onjuist is.’ (Bron: HR, 10 juli 2009, ECLI:NL:HR:2009:BI4209).

Er moet dus meer aan de hand zijn dan alleen het gevoel van seksuele intimidatie, zoals de gedragingen binnen de gehele context.

3.4.5 Wet onderscheid arbeidsduur

Cao-bepalingen

Voorbeeld

Met ingang van 1 november 1996 is in het Burgerlijk Wetboek het verbod voor de werkgever opgenomen om onderscheid te maken tussen werknemers op grond van verschil in arbeidsduur. Met dit wettelijk verbod wordt getracht de positie van deeltijdwerkers te versterken. De bepaling verbiedt werkgevers om onderscheid te maken tussen werknemers zowel bij het aangaan, de voortzetting en de beëindiging van de arbeidsovereenkomst als bij de arbeidsvoorwaarden, tenzij een dergelijk onderscheid objectief gerechtvaardigd is. De bepaling is van dwingend recht.

Werkneemster A is in 1982 in dienst getreden bij bedrijf B voor 32 uur per week. Na fusies is bedrijf B opgegaan in een groter concernbedrijf C. Per 1 januari 2000 heeft werkgeefster C, tegelijk met de harmonisatie van alle arbeidsvoorwaarden op basis van de concerncao een standaardwerkweek van 36 uur ingevoerd. Werknemers die meer uren werkten, zijn met behoud van loon 36 uur gaan werken, en voor deeltijders die al 36 uur of minder werkten, bleef het loon hetzelfde. Wel werd aan deze deeltijdwerkers per 1 juni 2000 een loonsverhoging van 3% toegekend, terwijl dit percentage 0,5 bedroeg voor de fulltimers. Per saldo bedroeg het uurloon van A als deeltijdwerker toch nog minder dan het uurloon van de fulltimers. A vordert betaling van eenzelfde uurloon als haar fulltime collega.

De kantonrechter wijst de vordering van A af. Evenals de Commissie Gelijke Behandeling, aan wie eerder een oordeel over deze kwestie was gevraagd, meent de rechter dat het onderscheid gerechtvaardigd was. De rechtvaardiging was gelegen in het doel van werkgeefster om tot een harmonisering van de arbeidsvoorwaarden te komen, welke in fasen liep en op termijn leidend tot een gelijk loonperspectief voor alle naar arbeidsomvang ingedeelde groepen. Van belang achtte de rechter daarbij dat de vakbonden en de Centrale Ondernemingsraad met de harmonisering hadden ingestemd en dat het loonverschil slechts tijdelijk van aard was. (Bron: Ktr. Utrecht, 30 januari 2002, JAR 2002, 60.)

Voorbeeld

Een bedrijf heeft een reiskostenregeling, waarbij werknemers die op vier dagen of meer werken kunnen opteren voor een OV jaarabonnement, waardoor zij kostendekkend kunnen reizen over dat deel van hun woon-werk traject dat zij met het OV afleggen. Werknemers die op drie dagen of minder werken hebben recht op een kilometerdagvergoeding, die echter niet altijd kostendekkend is voor het reizen met het OV. Deze kwestie wordt voorgelegd aan de Commissie Gelijke Behandeling (CGB). De Commissie is van oordeel dat met deze regeling onderscheid wordt gemaakt op grond van arbeidsduur, aangezien deeltijders op drie dagen of minder per week zullen werken en voltijders doorgaans op vier of vijf dagen per week. Voorts is de Commissie van oordeel dat dit onderscheid op grond van arbeidsduur niet objectief gerechtvaardigd kan worden geacht. Niet gebleken is dat het onderscheid een daadwerkelijke relatie heeft met het door het bedrijf opgegeven doel van het onderscheid, bestaande uit het terugdringen van autogebruik en parkeeroverlast. De Commissie stelt vast dat het onderscheid is gebaseerd op financiële en fiscale argumenten. Het is echter vaste jurisprudentie dat financieel-economische overwegingen op zichzelf niet voldoende zijn voor een objectieve rechtvaardigingsgrond, dus is er een verboden onderscheid naar arbeidsduur. (Bron: Commissie Gelijke Behandeling, oordeel 2009-92.)

Bepalingen in cao's en pensioenregelingen moeten steeds worden getoetst aan deze antidiscriminatiebepaling. Uitgangspunt bij deze regelingen zou moeten zijn dat deeltijdwerkers een naar verhouding evenredig deel krijgen van hetgeen voltijdwerkers verkrijgen (zie over pensioenen hoofdstuk 7.13).

3.4.6 Wet gelijke behandeling op grond van leeftijd bij arbeid, beroep en beroepsonderwijs

De Wet gelijke behandeling op grond van leeftijd bij arbeid, beroep en beroepsonderwijs, welke nader wordt aangeduid met de kortere titel WGBL, is vanaf 1 mei 2004 van kracht. De wettelijke regels vloeien voort uit een Europese richtlijn, die discriminatie op grond van leeftijd verbiedt. De wet verbiedt onderscheid op grond van leeftijd en geldt bij werving, selectie en aanstelling van personeel, arbeidsbemiddeling, arbeidsvoorwaarden, bevordering en bij ontslag. Daarnaast is de wet van toepassing op beroepsonderwijs, beroepskeuzevoorlichting, loopbaanoriëntatie en het lidmaatschap van werkgevers- of werknemersorganisaties of een vereniging van beroepsgenoten.

Hoofdstuk 3.4 Gelijke behandeling

Rechtvaardigingsgronden

1-Werkgelegenheids- of arbeidsmarktbeleid

Alleen als het stellen van een leeftijdsgrens objectief te rechtvaardigen is, is onderscheid naar leeftijd wel toegestaan, volgens de EG-richtlijn. In de WGBL is dit uitgewerkt.

Als het onderscheid naar leeftijd gebaseerd is op werkgelegenheids- of arbeidsmarktbeleid, waarmee de arbeidsdeelname van leeftijdsgroepen wordt bevorderd, is onderscheid geoorloofd. Een voorbeeld hiervan is het minimumjeugdloon, dat tot doel heeft jongeren een grotere kans op werk te geven. Voorwaarde is wel dat het beleid in of bij een wet is geregeld. Een regeling in een cao valt niet onder deze uitzonderingscategorie. Volgens een oordeel van de Commissie Gelijke Behandeling mag een werkgever op basis van deze uitzonderingsgrond ook selecteren op leeftijd als het gaat om ‘startersfuncties’, maar dan moet wel tevoren duidelijk zijn aangegeven dat het om zo'n functie gaat.

Voorbeeld

2-Objectieve rechtvaardiging.

Een 22-jarige man solliciteert op een vacature als medewerker bij een vestiging van een stationswinkel. Zijn sollicitatie wordt afgewezen, waarop hij een brief zendt naar het bedrijf. Hij beschrijft dat de leidinggevende bij wie hij navraag deed naar de vacature, direct naar zijn leeftijd vroeg en hem meedeelde dat sollicitanten boven de 20 jaar niet aangenomen worden in verband met de hogere personeelskosten. De man ontvangt als antwoord dat het werving- en selectiebeleid van de stationswinkel erop is gericht om op basis van een aantal criteria te beoordelen of een sollicitant bij de stationswinkel past en dat leeftijd daarbij geen criterium is. De betrokken medewerker zou niet conform het beleid van de stationswinkel hebben gehandeld en de klacht van de man zou serieus worden genomen. De man neemt hiermee geen genoegen en legt de kwestie voor aan de Commissie Gelijke Behandeling. In die procedure stelt het bedrijf dat zij leeftijd soms wel degelijk als selectiecriterium gebruikt en dat dit hier ook het geval is geweest omdat het een startersfunctie als vakkenvuller betrof. Het bedrijf doet voorts een beroep op de uitzondering van art. 7 lid 1 sub a WGBL. De Commissie overweegt dat dit wetsartikel werkgevers inderdaad de mogelijkheid biedt om voor startersfuncties specifiek jongeren te werven en selecteren, mits dit gebeurt in overeenstemming met het bepaalde in de Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag en het Besluit minimumjeugdloonregeling. Omdat de personeelskosten een factor van belang zijn bij de beslissing om jongeren uit deze leeftijdsgroep aan te nemen, is het toegestaan om binnen deze groep de voorkeur te geven aan de jongste sollicitanten en om een leeftijdsgrens te stellen die onder de leeftijd van 22 jaar ligt (zie Kamerstukken II, 2001/02, 28 170, nr. 3, p. 24-35 en het advies van de Commissie van 14 februari 2006, 2006/02, “Te jong, te oud??, Leeftijdsonderscheid in de supermarktbranche). Dat het bedrijf een leeftijdsgrens van 20 jaar hanteert voor de startersfunctie ‘vakkenvuller’ is derhalve niet in strijd met de wet. Echter, in casu was niet duidelijk aangegeven in de advertentie dat het een startersfunctie betrof, en daarom was er toch sprake van verboden onderscheid (Bron: Commissie Gelijke Behandeling, oordeel 2010-55).

Als een onderscheid niet behoort tot de hiervoor genoemde categorieën kan het toch geoorloofd zijn, wanneer het onderscheid objectief gerechtvaardigd is door een legitiem doel en de middelen voor het bereiken van dat doel passend en noodzakelijk zijn. In de rechtspraktijk worden voor de termen “passend en noodzakelijk” ook wel de termen “doelmatig en proportioneel” gebruikt. Het komt er op neer dat men telkens moet nagaan of het middel geschikt is om het gerechtvaardigde doel te bereiken en of dit doel ook niet bereikt kan worden met andere, niet naar leeftijd onderscheidende maatregelen.

Voorbeeld

Voorbeeld

Een werving- en selectiebureau heeft een advertentie geplaatst voor één van zijn opdrachtgevers waarin wordt gevraagd naar kandidaten met drie tot vijf jaar werkervaring. De Commissie oordeelt dat hierdoor indirect onderscheid op grond van leeftijd wordt gemaakt, omdat door het stellen van deze eis met name oudere kandidaten worden uitgesloten. Het bedrijf heeft de ervaringseis opgenomen met als doel enige richting te geven aan het profiel. De Commissie oordeelt dat dit doel ook kan worden bereikt door uitgebreider te beschrijven welke competenties en vaardigheden vereist zijn voor de functie en/of nog specifieker te beschrijven welke functietaken de werknemer dient uit te voeren. Dit betekent dat er geen objectieve rechtvaardiging aanwezig is voor het gemaakte leeftijdsonderscheid. Het bedrijf heeft tevens in strijd gehandeld met de Wet gelijke behandeling op grond van leeftijd bij de arbeid door de reden van het onderscheid niet te vermelden in de advertentietekst (Bron: Commissie Gelijke Behandeling, oordeel 2008-89). Essent heeft een vacature geplaatst voor de functie van ‘Senior Auditor Sales’. Een kandidaat krijgt naar aanleiding van zijn sollicitatie op 7 maart 2017 het volgende bericht:

“(…) Bedankt voor je sollicitatie. Ik heb je profiel beoordeeld in het licht van deze vacature en moet je helaas laten weten dat ik ook hier onvoldoende aanleiding zie om met elkaar een gesprek aan te gaan. De hiring manager’s voorkeur gaat uit naar iemand met een Big 4 achtergrond met 5 tot 10 jaar werkervaring. (…)”

De kandidaat schrijft terug dat hij op indirecte wijze op leeftijd wordt gediscrimineerd door te stellen dat de werkervaring vijf tot tien jaar moet zijn; in de vacaturetekst stond “minimaal 3 jaar ervaring”. Daarop schrijft Essent het volgende terug:

“(…) Leeftijd staat hier helemaal los van. Die zie ik ook niet terug op je CV. Wij hebben een voorkeur voor iemand met dat ervaringsniveau omdat wij denken dat dat de beste match is met de eisen van de functie. Eveneens denken wij dat de beste match gemaakt kan worden met iemand uit een Big 4 omgeving. Een werkgever maakt altijd een selectie en niet iedereen die mogelijk kan passen ontvangt een uitnodiging. (…)”

De kandidaat stapt naar de rechter en vordert een veroordeling van Essent tot betaling van schadevergoeding. Ook legt de kandidaat een klacht neer bij het College voor de Rechten van de Mens (hierna ‘CRM’).

Het Hof overweegt als volgt:

“(…) Kern van het geschil is de vraag of Essent, door in de e-mail van 7 maart 2017 aan de kandidaat te kennen te geven dat “De hiring manager’s voorkeur gaat uit naar iemand met een Big 4 achtergrond met 5 tot 10 jaar werkervaring. (…)”, een verboden onderscheid naar leeftijd heeft gemaakt en daarmee jegens de kandidaat onrechtmatig heeft gehandeld als bedoeld in artikel 6:162 BW. (…)

In de overwegingen betrekt het Hof ook het oordeel van het CRM, dat overwogen en geoordeeld heeft dat (…) de voorkeur van Essent “voor een kandidaat met vijf tot tien jaar werkervaring mede een rol heeft gespeeld bij het besluit om de kandidaat af te wijzen” en dat Essent met deze voorkeur “met name oudere kandidaten” uitsluit, “omdat zij over het algemeen meer werkervaring zullen hebben dan jongere kandidaten”. Dat Essent “mogelijk ook andere redenen heeft gehad om de kandidaat af te wijzen”, doet naar het oordeel van het CRM “niet af aan het oordeel dat” Essent jegens hem “onderscheid op grond van leeftijd heeft gemaakt.” Nu dit onderscheid − aldus het CRM − niet objectief gerechtvaardigd is, heeft Essent jegens de kandidaat een “verboden onderscheid (…) op grond van leeftijd bij de afwijzing voor de functie Senior Auditor” gemaakt. (…)”

In lijn met de vaste rechtspraak over de status van een oordeel van het CRM overweegt het Hof dat de uitspraken van het CRM niet een partijen bindende werking hebben, zoals die wel toekomt aan een uitspraak van de burgerlijke rechter. Een van een uitspraak van het CRM afwijkende beslissing dient echter wel deugdelijk te worden gemotiveerd gezien de specifieke deskundigheid van het CRM (ECLI:NL:HR:1987:AD3751).

De bewijslast dat niet in strijd met de WGBL is gehandeld, rust op Essent. Essent voert in dat verband aan dat de vijf kandidaten die wel voor een vervolggesprek in de sollicitatieprocedure voor de functie van Senior Auditor zijn uitgenodigd, allen meer dan tien jaar werkervaring hadden (variërend van veertien tot vijfentwintig jaar werkervaring) en dat één van hen uiteindelijk ook is aangenomen. Essent onderbouwt dit door (onder andere) een overzicht van de kerndata (werkervaringsjaren en geboortejaren) van deze kandidaten en een overzicht van de samenstelling van het auditsalesteam met daarin onder meer een vermelding van de leeftijdscategorie van de betreffende werknemers in het geding te brengen.

Het Hof overweegt dat uit het verloop en de uitkomst van de sollicitatieprocedure blijkt dat leeftijd “geen selectiecriterium van betekenis” is geweest. Daarbij hecht het Hof ook belang aan de omstandigheid dat Essent heeft aangevoerd en uitvoerig heeft onderbouwd dat het profiel van de kandidaat niet aansluit bij de gestelde eisen voor de vacante functie. Het Hof komt al met al tot de conclusie dat “(…) met voldoende mate van zekerheid is komen vast te staan dat het feit dat de kandidaat meer dan tien jaar ervaring heeft, geen rol van enige betekenis heeft gespeeld bij de beslissing van Essent om de kandidaat niet uit te nodigen voor een sollicitatiegesprek of de functie niet aan hem aan te bieden. (…)”

Hoofdstuk 3.4 Gelijke behandeling

Volgens het Hof is er geen schending van de WGBL en daarmee ook geen sprake van een onrechtmatige daad. De gevorderde schadevergoeding wordt dan ook afgewezen. (Hof Den Bosch 1 september 2020, ECLI:NL:GHSHE:2020:2703)

Pensioenontslag

Sinds de Wet Werk en Zekerheid in werking is getreden, is het pensioenontslag gelegitimeerd. Het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd, AOW of anderszins overeengekomen, is een grond voor opzegging van de arbeidsovereenkomst. De einddatum van de arbeidsovereenkomst hoeft niet samen te vallen met de datum waarop de pensioengerechtigde leeftijd wordt bereikt (behalve bij het pensioenontslagbeding, zie ook paragraaf 1.5.13): het bereiken van de leeftijd is als zodanig grond voor opzegging dus de opzegging mag ook op elk willekeurig moment na het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd. Voor deze opzegging is geen instemming van de werknemer vereist en ook geen toestemming van het UWV.

Er geldt wel één belangrijke voorwaarde: de arbeidsovereenkomst moet aan zijn gegaan vóór het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd. Bij een opzegging wegens het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd bestaat geen recht op de transitievergoeding. Legitimering van het pensioenontslag betekent niet dat de AWGB niet meer van toepassing is. Een opzegging die in strijd is met de AWGB, is vernietigbaar.

3.4.6.1 Intimidatieverbod

In de WGBL is niet alleen een verbod tot het maken van onderscheid op grond van leeftijd opgenomen, maar daarnaast is uitdrukkelijk een intimidatieverbod opgenomen. Daarmee wordt gedrag verboden dat met de leeftijd verband houdt en dat tot doel of gevolg heeft dat de waardigheid van de werknemer wordt aangetast en waarmee een bedreigende, vijandige, beledigende, vernederende of kwetsende omgeving wordt gecreëerd. Op dit verbod gelden geen uitzonderingen.

3.4.6.2 College voor de Rechten van de Mens Voorbeeld Voorbeeld

Het College voor de Rechten van de Mens (tot 2 oktober 2012 rustte de taak inzake gelijke behandeling op grond van leeftijd bij de Commissie Gelijke Behandeling) ziet toe op de naleving van het verbod op leeftijdsdiscriminatie en kan een onderzoek instellen naar aanleiding van een klacht. Het college toetst niet alleen of er sprake is van een legitiem doel, maar gaat ook na of een regeling wel noodzakelijk is om dat gerechtvaardigde doel te bereiken. Met andere woorden, nagegaan wordt of het doel ook niet met andere middelen, die niet leeftijdsdiscriminerend zijn, bereikt kan worden.

Een im- en exportbedrijf van boeken en kaarten kent in een eigen arbeidsvoorwaardenregeling aan werknemers van 45 jaar en ouder extra vakantiedagen toe. De werkgever wil hiermee bereiken dat oudere medewerkers langer inzetbaar zijn. Omdat bij dit bedrijf echter geen sprake is van fysiek zwaar belastende functies en er geen verschil is in ziekteverzuim tussen leeftijdsgroepen, is het onderscheid op grond van leeftijd bij de toekenning van vakantiedagen in dit geval niet objectief gerechtvaardigd volgens de Commissie Gelijke Behandeling. Bron: oordeel 2004-118.

Een werknemer is in verband met een bedrijfssluiting op basis van een Sociaal Plan boventallig verklaard, zijn arbeidsovereenkomst is beëindigd. Het Sociaal Plan bevat een vertrekregeling. Deze houdt samengevat in dat een werknemer jonger dan 55 jaar een uitkering ontvangt op basis van de kantonrechtersformule en een werknemer ouder dan 55 jaar vanaf de datum van beëindiging van dienstverband een aanvulling op de WW- en IOAWuitkering tot 82,5% tot aan de prépensioendatum, plus werkgeversbijdrage ziektekostenverzekering, verdere opbouw pensioen en andere garanties en een eenmalige vergoeding van € 3500. Bovendien kan de oudere werknemer gebruik maken van externe bemiddeling.

De werknemer, die bij ontslag 56 jaar is, stelt dat hij door deze verplichte seniorenregeling minder heeft gekregen dan wanneer hij de kantonrechtersformule zou hebben gehad. Het staat niet vast of de werknemer door de verplichte seniorenregeling per saldo minder krijgt, maar wel is door de seniorenregeling onderscheid op grond van leeftijd gemaakt. Er is naar het oordeel van de Commissie echter sprake van een rechtvaardigingsgrond: het opvangen van negatieve sociale en financiële gevolgen van het ontslag voor werknemers. Ook de middelen zijn noodzakelijk en passend: de seniorenregeling, gebruik makend van fiscale mogelijkheden, levert voor deze oudere werknemers een life-time inkomenszekerheid op, terwijl de uitkering van de gewone vertrekregeling hiervoor geen deugdelijk alternatief biedt (Bron: Commissie Gelijke Behandeling, oordeel 2006-179).

Voorbeeld

Omdat veel arbeidsvoorwaardenregelingen voordelen toekennen aan oudere werknemers, zoals toekenning van extra verlofdagen, afbouw van arbeidsduur met behoud van (een gedeelte van) inkomen, vrijstelling van nacht- en ploegendiensten en de vraag bestond of deze seniorenregelingen wel waren toegestaan, heeft de Commissie in 2006 een advies gegeven (advies 2006-04) over dit soort regelingen. In het advies geeft de Commissie richtlijnen waaraan de leeftijdsspecifieke regelingen kunnen worden getoetst. Het advies is na te lezen op de website www.mensenrechten.nl. Na publicatie van het advies heeft de Commissie nog diverse oordelen gegeven over voorgelegde regelingen.

Sinds 1 januari 2006 is het niet meer mogelijk om prepensioen op te bouwen. De wet staat een prepensioen nog wel toe aan deelnemers aan een prepensioenregeling, die op 1 januari 2006 al 55 jaar of ouder waren. Een werkgever heeft in overleg met de Ondernemingsraad en de vakbonden besloten om voor de deelnemers jonger dan 55 jaar (55-minners) een gelijkwaardige regeling te treffen. Een 55-plusser dient een klacht bij de Commissie in omdat hij van mening is dat de 55-minners worden overgecompenseerd door de getroffen maatregelen. De werkgever en de vakbonden laten aan de hand van cijfers zien wat de effecten zijn van de maatregelen. Daaruit blijkt dat de jongere 55-minners een lichte overcompensatie krijgen, maar dat de oudere 55-minners nog steeds een nadeel ondervinden ten opzichte van de 55-plussers, die nog gebruik mogen maken van de oude prepensioenregeling. De Commissie concludeert dat het voordeel van de jongere 55-minners niet zodanig groot is, dat de werkgever, het pensioenfonds en de vakbonden in strijd met de gelijkebehandelingswetgeving hebben gehandeld ten aanzien van deze klager. Daarnaast is ook niet gebleken dat er alternatieven waren geweest voor de getroffen maatregelen. Geen verboden onderscheid dus (Bron: Commissie Gelijke Behandeling, oordeel 2010-129).

Voorbeeld

Een werkgever heeft in goed overleg met haar werknemers maatregelen getroffen om uitval van oudere werknemers te voorkomen. Het toekennen van drie tot vier extra verlofdagen aan werknemers van 50 jaar en ouder maakt deel uit van dit pakket maatregelen. De CGB beoordeelt de leeftijdsspecifieke maatregel in de bredere context van de overige, in het bedrijf algemeen geldende, maatregelen om uitval van werknemers te voorkomen, en komt tot de conclusie dat de maatregel niet in strijd is met de Wet gelijke behandeling op grond van leeftijd bij arbeid, beroep en beroepsonderwijs (WGBL) (Bron: Commissie Gelijke Behandeling, oordeel 2007-097).

Voorbeeld

Dezelfde doelstelling, voorkomen van uitval van werknemers, voert een werkgever aan ter rechtvaardiging van leeftijdsonderscheid in een regeling, waarbij zowel aan oudere, als aan de jongste groep werknemers extra vakantiedagen werden toegekend. Voorts worden werknemers van 58 jaar en ouder vrijgesteld van overwerk. Deze maatregelen zijn niet getroffen in de bredere context. De CGB spitst daarom haar beoordeling toe op de maatregel zelf en oordeelt dat deze maatregel niet is afgewogen tegen andere mogelijke maatregelen om uitval van oudere werknemers te voorkomen, zoals taakvariatie en taakdifferentiatie. Bron: Commissie Gelijke Behandeling, oordeel 2007-098

De extra verlofdagen (seniorendagen) verdwijnen overigens steeds meer uit cao's. Bij zo'n ‘ongedaanmaking’ mag ook het verbod op ongelijke behandeling op grond van leeftijd niet overtreden worden.

Voorbeeld

Een bedrijf heeft de leeftijdsvakantiedagen geheel, en de ADV-dagen grotendeels afgeschaft. Daarvoor in de plaats is een compensatieregeling getroffen, waarbij de werknemers op individuele basis financieel worden gecompenseerd voor het werkelijk aantal dagen dat zij minder hebben, in vergelijking met de situatie daarvoor. Een werknemer heeft aangevoerd dat in de compensatieregeling onderscheid op grond van leeftijd wordt gemaakt, nu hierin een financiële vergoeding is opgenomen voor in het verleden genoten leeftijdsvakantiedagen. Collega's die ouder zijn dan de werknemer ontvangen een hogere financiële vergoeding, omdat zij recht hadden op meer leeftijdsvakantiedagen. De Commissie oordeelt dat in de compensatieregeling weliswaar onderscheid op grond van leeftijd is gemaakt, maar dat dit leeftijdsonderscheid objectief gerechtvaardigd is. Hierbij heeft voor de Commissie gewogen dat de compensatieregeling kan worden beschouwd als een overgangsmaatregel, met het karakter van een afbouwregeling. Het leeftijdsonderscheid zal na verloop van een aantal jaren verdwijnen, bijvoorbeeld omdat een werknemer het maximum van zijn schaal heeft bereikt. Er is daarom volgens de Commissie geen sprake van

Hoofdstuk 3.4 Gelijke behandeling

3.4.7 Wet gelijke behandeling gehandicapten en chronisch zieken

verboden leeftijdsonderscheid (Bron: Commissie Gelijke Behandeling, oordeel 2010-128).

De Wet gelijke behandeling op grond van handicap of chronische ziekte (WGBH/CZ) verbiedt het maken van direct en indirect onderscheid bij arbeid, beroep en beroepsopleidingen (Wet gelijke behandeling op grond van handicap of chronische ziekte). Met deze regeling wordt getracht mensen met een handicap of chronische ziekte dezelfde kansen te bieden om aan de samenleving deel te nemen als mensen die geen beperkingen hebben. Onderscheid is onder meer verboden bij het aanbieden, aangaan en beëindigen van een arbeidsverhouding, bij de arbeidsbemiddeling, ten aanzien van de arbeidsvoorwaarden en bij het laten volgen van scholing voorafgaand aan de arbeidsverhouding.

Rechtvaardigingsgronden

In bepaalde gevallen wordt direct of indirect onderscheid toegestaan, namelijk als er sprake is van een rechtvaardigingsgrond die de wet zelf noemt. Te denken valt aan situaties waarin de risico's voor de veiligheid en gezondheid van de gehandicapte zelf of andere betrokkenen te groot zijn. Of als het maatregelen betreft die juist gericht zijn op het inhalen van bestaande algemene achterstanden (positieve discriminatie). Zo'n voorkeursbeleid is echter slechts onder voorwaarden toegestaan, zie paragraaf 3.4.4.1.

Voorbeeld

Een consulent van een onderneming die gespecialiseerd is in de uitzending, detachering en bemiddeling van technisch personeel, wordt benaderd door een loopbaanbegeleider van een dove werkzoekende. In het telefonisch gesprek deelt de loopbaanbegeleider de consulent ook mede dat de man doof is. Daarop geeft de consulent aan dat hij gelet op de situatie overleg moet voeren met een leidinggevende. Nadien belt hij de loopbaanbegeleider terug met de mededeling dat hij, na consultatie van twee opdrachtgevers, de man niet zou uitnodigen voor een oriënterend gesprek vanwege de veiligheidsrisico's die door de opdrachtgevers naar voren waren gebracht met betrekking tot diens doofheid. In dit gesprek heeft de consulent gerefereerd aan een eerdere ervaring met een dove client, welke niet heeft geleid tot een plaatsing bij een opdrachtgever. De Commissie Gelijke Behandeling merkt op dat veiligheids- en gezondheidsrisico's zowel de gehandicapte of chronisch zieke betreffen als personen in zijn onmiddellijke omgeving. Bij de parlementaire behandeling van de WGBH/CZ merkte de regering op dat aan een beroep op deze uitzondering hoge eisen moeten worden gesteld. Het gevaar moet niet kunnen worden weggenomen door een doeltreffende aanpassing, als bedoeld in artikel 2 WGBH/CZ, omdat het uitsluiten van de persoon dan immers niet meer noodzakelijk is met het oog op de veiligheid en de gezondheid (Kamerstukken II 2001/02, 28 269, nr. 3, p. 31). Van de onderneming waar consulent werkzaam is, mag worden verwacht dat zij inzichtelijk kan maken wat de veiligheidsrisico's zijn bij tewerkstelling van de dove man. Deze veiligheidsrisico’s zijn, afgaande op het besluit om niet in te gaan op het verzoek een algemeen oriënterend gesprek te voeren, kennelijk zodanig dat de doofheid als contra-indicatie geldt voor alle voorkomende werkzaamheden. De door de onderneming naar voren gebrachte argumenten zijn echter onvoldoende duidelijk en bepaald om op te maken waaruit die veiligheidsrisico's bestaan. De omstandigheid dat twee opdrachtgevers zouden hebben gesteld dat verzoeker geen geschikte kandidaat is voor de bij hen op dat moment bestaande vacatures vanwege veiligheidsrisico's, doet hier niet aan af. De onderneming heeft bij de aanname en bemiddeling van personeel een eigen verantwoordelijkheid voor de wet, en van deze mag worden verwacht dat zij zich bij het aannamebeleid niet laat leiden door stereotype verwachtingen en vooronderstellingen van opdrachtgevers. De CGB concludeert op grond hiervan dat het beroep op de veiligheidsexceptie niet slaagt en er evenmin een andere wettelijke uitzondering van toepassing is. Daarmee heeft de onderneming verboden onderscheid gemaakt op grond van handicap of chronische ziekte en aldus in strijd gehandeld met artikel 4 WGBH/CZ (Bron: Commissie Gelijke Behandeling, oordeel 2008-18).

Handicap of chronische ziekte

Voorbeeld

De wetgever heeft bewust geen definitie van handicap of chronische ziekte in de wet opgenomen. Zulks om een ruime interpretatie mogelijk te maken. De wet heeft het bovendien over ‘werkelijke of vermeende handicap of chronische ziekte’. Hierdoor wordt ook bescherming geboden in situaties waarin ten onrechte wordt aangenomen dat iemand een handicap of chronische ziekte heeft, bijvoorbeeld als iemand reeds volledig is hersteld.

Een werknemer krijgt tijdens zijn periode van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd een hartaanval. Het contract wordt na afloop niet verlengd in verband met die hartaanval. Hij was echter al volledig hersteld. Dit handelen van de werkgever werd in strijd geacht met de WGBH/CZ (Bron: Commissie Gelijke Behandeling, oordeel 2004-67).

Voorbeeld

Een vrouw treedt in dienst bij een café-restaurant. Zij heeft bij haar sollicitatie niet verteld dat zij seropositief is (besmet met het hiv-virus). Wanneer de werkgever dit hoort, vraagt hij haar om een doktersverklaring te overleggen waaruit blijkt dat dit niet zo is. De vrouw doet dat niet. Twee dagen later krijgt zij te horen dat zij kan vertrekken omdat zij de doktersverklaring niet heeft gegeven. Een werkgever mag geen onderscheid maken op grond van handicap of chronische ziekte bij het beëindigen van een arbeidsverhouding. De vrouw is besmet met het hiv-virus. Dit is een chronische ziekte in de zin van de WGBH/CZ. De vrouw zegt dat zij is ontslagen vanwege de hiv-besmetting. Het café-restaurant betwist dit niet. De werkgever voert als verweer dat hij het de vrouw kwalijk neemt dat zij haar ziekte heeft verzwegen. Ook zegt hij dat klanten zullen wegblijven als een seropositief persoon in het restaurant werkt. Het verweer treft geen doel. Als een ziekte niet van invloed is op de uitvoering van de functie kan een werkgever niet verwachten dat een werknemer hiervan melding maakt. Gesteld noch gebleken is dat de vrouw vanwege haar ziekte de functie niet kon uitvoeren. Het café-restaurant kon derhalve niet verlangen dat de vrouw melding maakte van haar ziekte. Het café-restaurant heeft zijn andere stelling, dat klanten zullen wegblijven, niet onderbouwd met concrete aanwijzingen. Besmetting van gasten door een seropositief persoon vindt niet plaats als de algemeen geldende veiligheids- en hygiëneregels in een restaurant worden gevolgd. Daarnaast gaat het café-restaurant uit van mogelijke vooroordelen van klanten. De gelijkebehandelingswetgeving is bedoeld om (onder andere) werknemers te beschermen tegen vooronderstellingen en vooroordelen die (mogelijk) leven bij anderen. Ten slotte heeft het café-restaurant niet gezegd dat een wettelijke uitzondering op het verbod van onderscheid aan de orde is. Dat is ook niet op andere wijze gebleken. Het café-restaurant heeft daarom in strijd gehandeld met de WGBH/ CZ door de vrouw te ontslaan (Bron: Commissie Gelijke Behandeling, oordeel 2012-148).

Een vrouw werkte als kinderarts bij Stichting Tergooi. Zij werd arbeidsongeschikt vanwege een chronische ziekte. Daarna mocht zij nog maar halftijds werken. Ook mocht zij geen avond-, nacht en weekenddiensten meer draaien. In het begin deed de vrouw vooral managementtaken. Toen die managementtaken er niet meer waren, wilde de vrouw weer als kinderarts aan de slag. Dat was mogelijk. Na ongeveer een jaar voerde een collega-specialist een functioneringsgesprek met de vrouw. De collega-specialisten hadden kritiek op het functioneren van de vrouw. De vakgroep vond dat er sprake was van een samenwerkingsprobleem. Daarom vroeg de stichting om advies aan een externe deskundige. Deze deskundige deed onderzoek en concludeerde dat er een onoplosbaar samenwerkingsprobleem bestond tussen de collega-kinderartsen en de vrouw. Volgens de deskundige speelde de chronische ziekte van de vrouw hierbij geen rol. Daarna vroeg de stichting de kantonrechter om de arbeidsovereenkomst met de vrouw te ontbinden. De kantonrechter ontbond de arbeidsovereenkomst vanwege een verstoorde arbeidsverhouding. De vrouw zegt dat de stichting haar discrimineerde doordat haar chronische ziekte een rol speelde bij de beëindiging van haar arbeidsovereenkomst. Ook vindt zij dat de stichting haar discriminatieklacht onzorgvuldig behandelde en haar benadeelde (victimiseerde) omdat zij had geklaagd over discriminatie.

Het College stelt vast dat uit het verslag van het functioneringsgesprek blijkt dat de collega-kinderartsen de slechte beoordeling onder meer toelichtten door te verwijzen naar het feit dat de vrouw geen acute diensten meer deed, geen spoedeisende hulp verleende en maar halftijds werkte. Verder blijkt uit een transcriptie van een opname van een gesprek tussen de externe deskundige en de vrouw dat die externe deskundige zei dat de collega-kinderartsen een halftijds dienstverband eigenlijk te weinig vonden. Daarom oordeelt het College dat er een vermoeden is dat de chronische ziekte van de vrouw een rol speelde bij de beëindiging van haar arbeidsovereenkomst. De stichting bewijst niet dat er sprake was van een onoplosbaar samenwerkingsprobleem dat niets te maken had met het niet verrichten van onregelmatige en acute diensten en daarmee met de chronische ziekte van de vrouw. Daarom oordeelt het College dat de stichting de vrouw discrimineerde bij de beëindiging van de arbeidsovereenkomst (Bron: College voor de rechten van de mens, oordeel 2015-77).

In de WGBH/CZ is niet alleen een verbod tot het maken van onderscheid op grond van leeftijd opgenomen, maar daarnaast is uitdrukkelijk een intimidatieverbod opgenomen. Daarmee wordt gedrag verboden dat met handicap of chronische ziekte verband houdt en dat tot doel of gevolg heeft dat de waardigheid van de werknemer wordt aangetast en waarmee een bedreigende, vijandige, beledigende, vernederende of kwetsende omgeving

Voorbeeld

Intimidatieverbod

Hoofdstuk 3.4 Gelijke behandeling

Het College voor de Rechten van de Mens

Voorbeeld

wordt gecreëerd. Op dit verbod gelden geen uitzonderingen.

Het College voor de Rechten van de Mens ziet ook ten aanzien van dit discriminatieverbod toe op de naleving. Van belang is dat de wet op iedereen die verantwoordelijk is voor de arbeidsvoorwaarden van toepassing is en het college ook over anderen dan alleen de werkgever een oordeel kan geven.

Bij een bedrijf geldt een verplichte deelname aan de collectieve ziektekostenverzekering. De betreffende ziektekostenverzekeraar vergoedde volgens de polisvoorwaarden de tandheelkundige behandeling van gehandicapten anders dan die van niet-gehandicapten. Gelet op de verplichte deelname viel ook de betreffende ziektekostenverzekeraar onder de reikwijdte van de wet volgens de commissie, en was discriminatie door de verzekeraar niet toegestaan (Bron: Commissie Gelijke Behandeling, oordeel 2004-90).

3.4.8 Wet gelijke behandeling tijdelijke werknemers

Sanctie

Voorbeeld

Per 22 november 2002 is het wettelijk verboden om bij de arbeidsvoorwaarden onderscheid te maken tussen werknemers op grond van de tijdelijkheid van de arbeidsovereenkomst. De Wet gelijke behandeling tijdelijke werknemers wordt ook aangeduid met de naam Wet onderscheid bepaalde en onbepaalde tijd (WOBOT). Er mag geen sprake zijn van direct onderscheid en ook niet van indirect onderscheid. Zo is het bijvoorbeeld verboden om werknemers met een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd uit te sluiten van studiefaciliteiten of van pensioenregelingen. Onderscheid is alleen toegestaan als het verschil in behandeling om objectieve redenen gerechtvaardigd is.

Een bedrijf heeft in haar arbeidsvoorwaardenreglement opgenomen dat de werknemer, die op 31 december van enig jaar bij haar in dienst is, in aanmerking komt voor een eindejaarsuitkering. En de werknemer die op 30 juni van enig jaar in dienst is, komt in aanmerking voor een winstuitkering. Het bedrijf vraagt aan de Commissie Gelijke behandeling om een oordeel over de vraag of deze bepalingen in strijd zijn met het verbod van onderscheid op grond van het al dan niet tijdelijke karakter van de arbeidsovereenkomst. Bij de toekenning van de eindejaars- en winstuitkering wordt niet rechtstreeks verwezen naar het al dan niet tijdelijke karakter van de arbeidsovereenkomst. Van direct onderscheid is daarom geen sprake. Het hanteren van de peildata zou onder omstandigheden kunnen leiden tot onderscheid, indien zou blijken dat met name werknemers met een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd of juist werknemers met een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd worden benadeeld door het niet toekennen van een eindejaars- respectievelijk een winstuitkering.

Op basis van de aangeleverde cijfers kan echter niet worden vastgesteld of met name werknemers met een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, dan wel werknemers met een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd worden benadeeld door de gehanteerde peildata. Door deze bepalingen toe te passen is geen sprake van verboden onderscheid, aldus de Commissie (Bron: Commissie Gelijke Behandeling, oordeel 2004-129).

De non-discriminatieregels zijn niet van toepassing op uitzendovereenkomsten. Oproepkrachten genieten wel de bescherming van de WOBOT. Bepalingen in de cao kunnen daaraan niets afdoen.

Voorbeeld

De cao voor verplegings- en verzorgingshuizen kent een eindejaarsuitkering van 4% toe aan werknemers, met uitzondering van degenen die ‘incidenteel werkzaamheden op afroep verrichten’. Bij een verzorgingstehuis werken naast de fulltime krachten veel deeltijdwerkers, waarvan een aantal zich bovendien beschikbaar stelt om op oproepbasis extra werkzaamheden te verrichten. Daarnaast zijn er oproepkrachten werkzaam op basis van een nul-urencontract. De deeltijders krijgen de eindejaarsuitkering alleen over hun vaste uren en de oproepkrachten krijgen geheel geen eindejaarsuitkering. Dit beleid wordt ter beoordeling voorgelegd aan de Commissie Gelijke Behandeling. Deze oordeelt dat de WOBOT van toepassing is en dat er sprake is van een onderscheid naar arbeidsduur nu de deeltijders en oproepkrachten ongunstiger behandeld worden dan voltijders. De aangevoerde rechtvaardigingsgrond dat de cao wordt toegepast gaat niet op omdat cao-partijen niet rechtsgeldig afspraken kunnen maken die in strijd zijn met de gelijke behandelingswetgeving (Bron: Commissie Gelijke Behandeling, oordeel 22 juni 2006, JAR 2006, 156).

Bedingen in de individuele arbeidsovereenkomst of in de cao die in strijd zijn met het discriminatieverbod zijn nietig. Dat betekent dat de tijdelijke werknemer dan recht heeft op

3.4.9 Strijdige afspraak is nietig

3.4.10 Ontslagverbod

de arbeidsvoorwaarde die voor vaste werknemers geldt. Als de werkgever de arbeidsovereenkomst opzegt omdat de werknemer een beroep heeft gedaan op het discriminatieverbod, is er sprake van een vernietigbaar ontslag. De College voor de Rechten van de Mens is bevoegd te onderzoeken of er sprake is van discriminatie. Voor het opleggen van sancties en het toekennen van een geldvorderingen is alleen de civiele rechter bevoegd (zie verder paragraaf 3.4.10).

Wanneer werkgever en werknemer(s) in arbeidsovereenkomst, reglement of cao een afspraak maken in strijd met de genoemde verboden, is deze afspraak nietig. Dit houdt in dat de afspraak geacht moet worden niet te zijn gemaakt. De werknemer kan zich altijd beroepen op deze nietigheid.

Een opzegging in strijd met een verboden onderscheid is vernietigbaar. Ditzelfde geldt voor ontslag wegens de omstandigheid dat de werknemer een beroep heeft gedaan op een discriminatieverbod, dan wel daarbij bijstand heeft verleend (victimisatieontslag). De werknemer moet in een dergelijk geval binnen twee maanden een verzoek bij de rechter indienen. Daarbij heeft de werknemer de keuze om de rechter te vragen het ontslag te vernietigen of om het ontslag in stand te laten, maar een billijke vergoeding toe te kennen (zie uitgebreid hoofdstuk 7.7). Na twee maanden vervalt het recht om dit verzoek in te dienen.

Benadelingsverbod

3.4.11 Procedures

Niet alleen ontslag is verboden, maar elke benadelingshandeling van een werkgever ten opzichte van een werknemer die in of buiten rechte een beroep heeft gedaan op een discriminatieverbod, of daarbij bijstand heeft verleend.

Een werknemer die meent dat hij ongelijk is behandeld, kan zich wenden tot het College voor de Rechten van de Mens of tot de civiele rechter. Hij heeft hierin de vrije keuze. Een verschil is dat een oordeel van het college geen formele rechtskracht heeft; partijen zijn niet verplicht het oordeel op te volgen. De civiele rechter is ook niet gebonden aan een oordeel van het College voor de Rechten van de Mens. De oordelen hebben echter wel een groot moreel gezag. De oordelen zijn openbaar, en in de praktijk blijken partijen zich er doorgaans wel aan te houden.

3.4.11.1 College voor de Rechten van de Mens

De procedure wordt beschreven in de Wet College voor de rechten van de mens en is van toepassing bij (vermeende) overtreding van alle hiervoor beschreven discriminatieverboden. Het college brengt een gemotiveerd, schriftelijk advies uit. Behalve werknemers kunnen ook werkgevers(organisaties) die niet zeker weten of zij een verboden onderscheid maken het college om een oordeel vragen. Verder kunnen bijvoorbeeld rechters, belangenorganisaties, ondernemingsraden en dienstcommissies zich tot het college wenden. Als de werkgever het oordeel van het college naast zich neerlegt, kan dit overigens toch gevolgen hebben. In de eerste plaats kan de werknemer zich alsnog tot de rechter wenden. Hoewel de rechter niet aan het oordeel van het college gebonden is, zal het wel een rol spelen in de procedure bij de rechter.

In de tweede plaats kan het oordeel van het college invloed hebben op de opstelling van vakbonden of ondernemingsraden in de richting van het bedrijf. Het college kan alle inlichtingen en stukken opvragen die zij voor de vervulling van zijn taak nodig acht. Iedereen is verplicht hieraan mee te werken. De enige uitzondering geldt voor personen die een ambts- of beroepsgeheim in acht moeten nemen.

Mediation College voor de Rechten van de Mens

Zoals eerder is aangegeven, kan het college een oordeel geven over de vraag of er sprake is van ongelijke behandeling in een bepaalde situatie. Soms vraagt een werkgever dit oordeel zelf, als er twijfel is over een bestaande of in te voeren regeling. In het merendeel van de gevallen betreft het verzoeken van werknemers die menen dat zij ongelijk behandeld worden en is er vaak al sprake van een conflict. De procedure waarin expliciet een oordeel wordt gevraagd en verkregen van het college kan dit conflict nog verhevigen. Mediation is in zo'n situatie een beter instrument om het conflict op te lossen en de relatie te verbeteren, zodat de partijen kunnen blijven samenwerken.

College kan naar de rechter

Het college kan ook zelf naar de rechter stappen en vorderen dat een gedraging die in strijd is met het discriminatieverbod onrechtmatig wordt verklaard, wordt verboden of dat een bevel wordt gegeven om de gevolgen van die gedraging ongedaan te maken. Deze bevoegdheid is bedoeld voor die gevallen waarin de ernst van het onderscheid, de verwachte precedentwerking of de aard van de in het geding zijnde belangen daartoe aan-

Hoofdstuk 3.4 Gelijke behandeling

leiding geven. Ook kan het motief voor het college zijn om in het belang van een goede wetstoepassing ten aanzien van een bepaalde rechtsvraag zekerheid te verkrijgen over juiste wetsinterpretatie.

3.4.11.2 Rechtsgang bij de rechter

Individuele werknemers, evenals vakbonden en ondernemingsraden (het moet gaan om rechtspersonen met volledige rechtsbevoegdheid), kunnen zich behalve tot het college ook wenden tot de rechter. De rechter kan, in tegenstelling tot het college, in geval van ongelijke behandeling sancties opleggen. Bij de rechter kan worden geëist: ƒ een uitspraak dat het gedrag van de werkgever onrechtmatig is omdat het niet voldoet aan de normen van de Wet gelijke behandeling; ƒ een verbod van (dreigend) onrechtmatig gedrag; ƒ een bevel om de gevolgen van het gedrag van de werkgever ongedaan te maken

De rechter kan een werkgever bijvoorbeeld het bevel geven om een gelijk loon te betalen. Ook kan een schadevergoeding worden toegekend. De vorderingen zullen doorgaans hetzij berusten op een onrechtmatige daad, hetzij op een tekortkoming in de nakoming van de arbeidsovereenkomst. Is er sprake van (veronderstelde) discriminatie binnen de arbeidsverhouding, dan wordt de vordering gestoeld op een tekortkoming in de nakoming van de arbeidsovereenkomst. In dat geval is de kantonrechter de bevoegde rechter.

3.4.11.3

Bewijslast

In beginsel kent het bewijsrecht de hoofdregel: wie stelt moet bewijzen. Dat betekent dat als uitgangspunt zou gelden dat degene die discriminatie stelt, hiervan ook het bewijs moet leveren. Die bewijslast kan op grond van de algemene bewijsregels en rechtspraak wel worden omgekeerd als de hoofdregel onbillijk uitpakt. Bijvoorbeeld als de werknemer moeilijk aan gegevens kan komen, waarover de werkgever nu juist wel beschikt. Echter, met ingang van 1 januari 2001 zijn de bewijsregels als het gaat om seksediscriminatie en om andere discriminatieverboden op grond van de Algemene wet gelijke behandeling, aangepast.

Als een werknemer in een juridische procedure feiten naar voren brengt die deze discriminatie kunnen doen vermoeden, verschuift de bewijslast naar degene die volgens de aanklacht in strijd met het discriminatieverbod heeft gehandeld. Die wetswijziging vloeide voert uit een EG-richtlijn. Ook in de Wet gelijke behandeling leeftijd bij de arbeid en Wet gelijke behandeling op grond van handicap of chronische ziekte zijn dergelijke bepalingen van omkering van de bewijslast te vinden.

Voorbeeld

Een werkneemster treedt in dienst voor de duur van zes maanden (1 november 2017-1 mei 2018). De arbeidsovereenkomst wordt daarna voor één jaar verlengd tot 1 mei 2019. De werkneemster raakt tijdens deze verlenging zwanger. Op 18 januari 2019 informeert de werkgever dat de arbeidsovereenkomst na 1 mei 2019 niet verlengd zal worden. Daarbij schrijft de werkgever:

“(…) Op dit moment is werknemer nog niet volledig aan het werk. Werknemer laat hier positieve stappen in zien. Echter maakt dit wel dat werknemer mogelijk nog niet volledig aan het werk is wanneer er een contractverlenging zou moeten plaats vinden. Deze contractverlenging zou er dan een van 5 maanden zijn, waarvan werknemer een groot deel in haar zwangerschaps- en bevallingsverlof zit. Mede dit maakt dat de organisatie besloten heeft om het niet verlengen van het contract eerder te benoemen dan wettelijk noodzakelijk is (…)”

De werknemer stelt dat de werkgever verboden onderscheid maakt door vanwege haar zwangerschap de arbeidsovereenkomst niet te verlengen. De werkgever bestrijdt dat de zwangerschap de oorzaak is. De kantonrechter oordeelt als volgt:

“(…) Op grond van artikel 7:646 lid 1 mag de werkgever geen onderscheid maken tussen mannen en vrouwen bij het aangaan van de arbeidsovereenkomst, het verstrekken van onderricht aan de werknemer, in de arbeidsvoorwaarden, bij de arbeidsomstandigheden bij de bevordering en bij de opzegging van de arbeidsovereenkomst. Het onderhavige geval waarin sprake is van het niet verlengen van de arbeidsovereenkomst dient daaronder geschaard te worden.

Lid 5, sub b bepaalt dat sprake is van direct onderscheid indien een persoon op grond van geslacht op een andere wijze wordt behandeld dan een ander in een vergelijkbare situa-

3.4.11.4 Groepsacties

Let op

tie wordt, is of zou worden behandeld, met dien verstande dat onder direct onderscheid mede wordt verstaan onderscheid op grond van zwangerschap, bevalling en moederschap. Voorts bepaalt lid 12 van dit artikel dat indien degene die meent dat te zijnen nadeel een onderscheid is of wordt gemaakt als bedoeld in dit artikel, in rechte feiten aanvoert die dat onderscheid kunnen doen vermoeden, de wederpartij dient te bewijzen dat niet in strijd met dit artikel is gehandeld. Aan dit bewijsvermoeden wordt in feite niet toegekomen nu het zwangerschapsverlof uitdrukkelijk als onderdeel van de afweging kenbaar wordt gemaakt.

De tekst van de aanzegging verwijst uitdrukkelijk naar de zwangerschap van [verzoekster] en is naar de letter ervan als directe ongelijke behandeling aan te merken. Een man zou immers niet op deze manier behandeld zijn. Ten einde het gewichtige belang van de ongelijke behandeling tot uitdrukking te brengen moet een strikte toepassing gelden. (…)

Artikel 7:673 lid 9 sub b BW bepaalt dat de kantonrechter een billijke vergoeding kan toekennen indien het niet voorzetten van het dienstverband het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen van de werkgever. Van ernstig verwijtbaar handelen is zonder meer sprake bij het maken van verboden onderscheid tussen mannen en vrouwen, zoals hiervoor bedoeld. (…)”

De kantonrechter oordeelt dat de werkgever niet is geslaagd in de weerlegging van het vermoeden dat de zwangerschap reden is geweest om niet te verlengen; het verboden onderscheid staat daardoor juridisch vast. Als er wél zou zijn verlengd, zou dat voor de duur van vijf maanden zijn geweest. De kantonrechter veroordeelt de werkgever tot betaling van een billijke vergoeding gelijk aan die vijf maanden loon. (Rb. Oost-Brabant 30 januari 2020, ECLI:NL:RBOBR:2020:507)

Een werkneemster is werkzaam op basis van een contract voor bepaalde tijd. Zij krijgt goede beoordelingen en er zijn geen aanwijzingen dat het contract niet verlengd zal worden. Tegen het einde van het contract vertelt de werkneemster aan haar werkgever dat zij zwanger is. Kort daarop deelt de werkgever mede dat hij het contract niet verlengt, omdat zij toch niet zo nodig is binnen het bedrijf. De werkneemster zal in dit geval kunnen volstaan met het aanvoeren van deze feiten, waarna de werkgever zal moeten bewijzen dat het niet verlengen van het contract niets te maken heeft met de zwangerschap van de werkneemster.

De werknemer moet de feiten zelf aanvoeren. En als de feiten betwist worden rust de bewijslast van die feiten in beginsel op de werknemer. De feiten moet dus wél in rechte komen vast te staan alvorens er een vermoeden van onderscheid op gebaseerd kan worden. Waar het gaat om seksuele intimidatie kan het voor de werknemer lastig zijn om voldoende feiten te stellen (en bij gemotiveerde betwisting te bewijzen) die een vermoeden van dit verboden gedrag aannemelijk maken, omdat er vaak geen derden bij aanwezig zijn geweest. Andersom, als dat vermoeden eenmaal aannemelijk is gemaakt door de werknemer, zal het voor de werkgever moeilijk zijn om te bewijzen dat er géén sprake is van seksuele intimidatie, om diezelfde reden. Daarom zal zeer zorgvuldig omgegaan moeten worden met een beschuldiging van seksuele intimidatie.

Diezelfde vergemakkelijkte bewijspositie geldt ook voor belangenorganisaties die bevoegd zijn om een procedure te voeren. Wie daartoe bevoegd zijn, is geregeld in de algemene regels van het Burgerlijk Wetboek en de Algemene Wet bestuursrecht. Het moet gaan om een rechtspersoon die met de procedure een belang wil behartigen dat aan hem is toevertrouwd. Als het gaat om een stichting of een vereniging moet dat belang in de statuten zijn vastgelegd.

3.4.11.5

Maatregelen op grond van de Arbeidsomstandighedenwet

Door opname van een bepaling in de Arbeidsomstandighedenwet die een werkgever verplicht om een actief beleid te voeren om direct of indirect onderscheid met inbegrip van seksuele intimidatie op de werkvloer te voorkomen, kan de Nederlandse Arbeidsinspectie optreden als een werkgever niet aan deze wettelijke plicht voldoet. Tot 1 augustus 2009 werd alleen het beperktere begrip ‘seksuele intimidatie’ vermeld (zie over de Arbeidsomstandighedenwet en de bevoegdheden van de Nederlandse Arbeidsinspectie verder in hoofdstuk 6).

Voorbeeld