3.5 Praktijkgids Arbeidsrecht 2023_ZP_CTF

3.5

Personeelsbeleid

Wet- en regelgeving

Samenvatting

Wetgeving gelijke behandeling Uitvoeringswet Algemene verordening gegevensbescherming Burgerlijk Wetboek, artikel 7:611

Het voeren van een zorgvuldig personeelsbeleid is van belang. Dit heeft te maken met toenemende regelgeving zoals op het gebied van privacy (hoofdstuk 3.3), gelijke behandeling (hoofdstuk 3.4), verlof (hoofdstuk 4.8), medezeggenschap (hoofdstuk 3.8), arbeidsomstandigheden (hoofdstuk 6.2), re-integratie (hoofdstuk 5.2). En met toenemende rechtspraak over onder andere goed werkgeverschap (hoofdstuk 3.2) en ontslag (deel 7). Maar ook de veranderingen op de arbeidsmarkt en de veranderende posities van werkgever en werknemer vereisen een doorzichtig, zorgvuldig en gestructureerd personeelsbeleid, ook wel aangeduid met Human Resource Management (HRM). In dit hoofdstuk komen opleiding en doorstroming, recente ontwikkelingen en functioneringsgesprekken/beoordelingsgesprekken aan de orde. Omdat dit hoofdstuk diverse raakvlakken heeft met andere hoofdstukken, zoals hiervoor al aangegeven, zal daar regelmatig naar verwezen worden.

3.5.1 Inleiding

In dit hoofdstuk komen enkele relevante onderdelen van personeelsbeleid aan de orde, en worden recente ontwikkelingen kort beschreven. Zo vereist bijvoorbeeld een economische teruggang een beleid waarin de werkgever zo min mogelijk risico neemt bij het aangaan van nieuwe contracten. Werknemers zullen zich ook eerder voegen naar de eisen van de werkgever.

Echter, bij krapte op de arbeidsmarkt hebben werknemers meer keus bij het kiezen van een baan en werkgever. Zoals uit diverse onderzoeken blijkt, vinden werknemers de hoogte van het loon niet onbelangrijk, maar spelen ook andere overwegingen een rol bij het gaan of blijven werken bij een bedrijf of organisatie. Voldoende uitdaging, opleidings- en doorstromingsmogelijkheden, mogelijkheden om parttime of thuis te werken, flexibele werktijden, prettige werksfeer et cetera worden steeds belangrijker gevonden.

3.5.1.1 Veranderende arbeidsmarkt

Instrumenten in crisistijd

Goed personeelsbeleid omvat (tijdig) rekening houden met ontwikkelingen op de arbeidsmarkt. In tijden van economische teruggang of globale crises (zoals de coronapandemie) zullen werkgevers meer van werknemers kunnen verlangen c.q. kunnen werknemers minder eisen stellen. Bij krapte op de arbeidsmarkt worden de wensen van de werknemer belangrijker. Dat speelt niet alleen een rol bij de hoogte van de beloning en secundaire arbeidsvoorwaarden, maar ook bij het ontslagbeleid en – wellicht met name – het aannamebeleid. Het vinden en binden van werknemers is binnen veel sectoren tegenwoordig een uitdaging.

Daarnaast vraagt de (politieke) tijdsgeest en het overheidsbeleid ook regelmatig om aanpassingen van het personeelsbeleid. Zo zal een verhoging van de pensioengerechtigde leeftijd creatieve oplossingen van de werkgever vragen om oudere werknemers aan het werk te houden, bijvoorbeeld middels een demotiebeleid. In deze paragraaf wordt ingegaan op enkele ontwikkelingen in de afgelopen jaren.

De kredietcrisis die in 2008 zijn intrede deed, had destijds een sterke impact op de werkgelegenheid in vele branches. De reguliere regels boden en bieden de werkgever al mogelijkheden om het aanname en ontslagbeleid op een dergelijke omstandigheid aan te passen. De wet kent diverse mogelijkheden om vakkrachten te bevorderen, werkloosheid zoveel mogelijk te voorkomen en om de arbeidsmarkt flexibel te houden.

Op het moment van het afronden van deze uitgave is de werkloosheid echter historisch laag. De Nederlandse economie leek zonder al te grote kleerscheuren uit de coronapandemie te komen. In 2022 werden we echter wel geconfronteerd met nieuwe crises. In hoeverre die gaan leiden tot een neerwaartse spiraal en in hoeverre de buitengewoon lage werkloosheid sowieso kunstmatig is (namelijk een gevolg van de vele steunpakketten) of

Let op

aansluit bij de reële economie, zal de toekomst leren.

Hoe dan ook zijn, in onzekere tijden of tijden van economische teruggang, de volgende instrumenten een werkgever aan te raden; ƒ Stel een werknemer op basis van meerdere achtereenvolgende arbeidscontracten voor bepaalde tijd te werk, alvorens te komen tot een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Begin bijvoorbeeld met een contract voor een half jaar. Dit kan dan verlengd worden met weer een half jaar en daarna met twee jaar. Ook mogelijk is een verlenging van een jaar en daarna met anderhalf jaar na ommekomst van een eerste arbeidsovereenkomst voor een half jaar. Diverse varianten zijn volgens de wet mogelijk. Let daarbij voor wat betreft het aantal contracten c.q. de totale duur van de arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd echter niet alleen op de wet maar ook op hetgeen mogelijk in een cao hierover is opgenomen. Zie paragraaf 1.4.1.

ƒ Maak gebruik van zoveel mogelijke bedingen zoals een proeftijdbeding, een tussentijdse opzeggingsmogelijkheid bij een contract voor bepaalde tijd, een eenzijdig wijzigingsbeding, beding uitsluiting loondoorbetalingsplicht.

ƒ Maak gebruik van een beëindigingsovereenkomst als de werknemer instemt met ontslag in plaats van de procedure bij de kantonrechter (duurder) of UWV (duurt langer) te volgen, nu in beginsel dan ook recht op WW voor de werknemer bestaat. Raadpleeg wel tevoren UWV of een juridisch adviseur omtrent de wachttijd WW, juiste formuleringen, et cetera.

Een werkgever kan een werknemer intern laten doorstromen naar een andere of veelal hogere functie. Aan te raden is, mits het organisatorisch mogelijk is, om een ‘proefperiode’ in te bouwen. Een stap terug is dan juridisch mogelijk. Ook wordt hiermee voorkomen dat een werknemer, die de hogere functie niet aan kan, door een burn out arbeidsongeschikt raakt. Het gaat daarbij niet om een echte proeftijd, zoals bedoeld in het proeftijdbeding (zie paragraaf 1.5.1), maar om een tijdelijke wijziging van de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden (proefplaatsing).

Het is niet nodig hiervoor een aparte arbeidsovereenkomst op te stellen, maar volstaan kan worden met een door beide partijen ondertekend schriftelijk stuk, waarin wordt beschreven de wijziging van functie, de duur van die tijdelijke wijziging en welke nadere afspraken daarbij zijn gemaakt. Zo'n nadere afspraak kan bijvoorbeeld een geheimhoudingsbeding of concurrentiebeding zijn.

Als eerder een concurrentiebeding is opgenomen, welke in de tijdelijke functie ook van belang kan zijn, is het aan te bevelen om in de wijzigingsovereenkomst ook schriftelijk, met een aparte bepaling, dit beding opnieuw overeen te komen. Dit in verband met het wettelijk schriftelijkheidsvereiste en de strenge rechtspraak hierover.

Als de werknemer goed functioneert in de andere functie kan in een nader aanhangsel de functie voor onbepaalde tijd gewijzigd worden.

Tijdens het uitoefenen van de hogere functie kan ook blijken dat de werknemer te hoog heeft gegrepen. Dit is een reële mogelijkheid. Volgens een bekend, maar niet onomstreden principe in de organisatiekunde, stijgt elke werknemer in een hiërarchie tot zijn niveau van incompetentie, en dan gaat het mis. Dit beginsel staat bekend als het Peter Principle, naar dr. Laurence J. Peter.

Juridisch is er geen probleem om de werknemer aan het einde van de overeengekomen proefperiode terug te plaatsen, mits de afspraken over de tijdelijkheid van de hogere functie goed zijn vastgelegd, zoals hiervoor beschreven. Het proces terug dient echter ook goed begeleid te worden voor de werknemer. De werkgever is hiertoe verplicht op grond van de algemene wettelijke verplichting om zich als goed werkgever te gedragen. Terugplaatsing kan voor de werkgever zelf ook lastig zijn, organisatorisch maar ook omdat er wellicht sprake is geweest van een beoordelingsfout door de werkgever bij het aanbieden van de hogere functie. Door een zorgvuldig en transparant personeelsbeleid te voeren, kunnen negatieve gevolgen van een terugplaatsing uitblijven.

In plaats van doorstroming naar een andere (hogere) functie kan er ook behoefte bestaan aan vervulling van een functie op een lager niveau. Wanneer ouderen langer moeten doorwerken kan demotie een middel zijn om die laatste jaren naar tevredenheid (van werknemer en werkgever) te blijven functioneren. Omdat een demotie doorgaans ook een verlaging van het loon zal inhouden (en daarmee ook andere nadelige consequenties kan

Doorstroming

Peter’s principle

Demotie

Personeelsbeleid

hebben, zoals een lagere WW uitkering bij ontslag of een lagere WIA uitkering bij langdurige arbeidsongeschiktheid, lagere pensioenopbouw) zal zo'n wijziging in goed overleg dienen te geschieden. Vaak is het in dat verband ook aan te raden het salaris gedurende een bepaalde periode af te bouwen van het oude naar het nieuwe salarisniveau (‘een afbouwstaffel’), zodat de werknemer de tijd heeft zich voor te bereiden op het lagere salarisniveau. Voor een wijziging van de functie in dat geval kan eveneens een wijzigingsovereenkomst worden opgemaakt. Het gaat dan veelal om een wijziging voor onbepaalde tijd. In een dergelijke wijzigingsovereenkomst kan tevens een afbouwregeling worden opgenomen met betrekking tot het salaris.

Let op

In het voorgaande gaat het om een ‘vrijwillige’ wijziging van de arbeidsovereenkomst, veelal op verzoek van de werknemer zelf. Wanneer de werkgever een wijziging van de arbeidsovereenkomst wil afdwingen, al dan niet op grond van een eenzijdig wijzigingsbeding, gelden andere regels. Zie hierover paragraaf 1.5.11 en paragraaf 3.2.2.1.

In plaats van een minder verantwoordelijke functie zou een werknemer ook ervoor kunnen kiezen om minder arbeidsuren per week te gaan werken. Een werknemer kan, als de werkgever niet instemt met een verzoek daartoe, een beroep doen op de Wet aanpassing arbeidsduur. Zie over deze wet paragraaf 1.6.3.

En, in plaats van minder arbeidsuren kan de wijziging uiteraard ook een vermeerdering van arbeidsuren inhouden. Ook dit kan eventueel afgedwongen worden op grond van de Wet aanpassing arbeidsduur.

In de afgelopen periode heeft het begrip ‘Het Nieuwe Werken’, veelal afgekort als HNW, steeds meer gestalte gekregen binnen het HRM-beleid.

Er is geen (wettelijke) definitie van dit fenomeen, maar het omvat elementen van andere begrippen zoals employabiliteit, levensfasebewust personeelsbeleid, sociale innovatie, flexibiliteit op de werkvloer, High Performance Working (HPW). Het betekent ook een minder strikte scheiding tussen werk en privé.

Het Nieuwe Werken is erop gericht om werknemers flexibeler, prettiger, met meer vrijheden en meer verantwoordelijkheden en aldus het beste uit zichzelf halende, uiteindelijk ook productiever, te laten werken. Dit alles vereist naast technische en organisatorische aanpassingen ook een aangepaste manier van leidinggeven. De term ‘dienend leiderschap’ wordt in dit verband veelal genoemd.

Bij ‘Het Nieuwe Werken’ bieden de huidige arbeidsrechtelijke regels mogelijkheden en beperkingen.

Onder het flexibel werken kan een flexibele werkplek binnen of buiten het bedrijf worden verstaan, maar ook het werken in minder arbeidsuren (parttime) of buiten de ‘normale’ arbeidstijden, het werken als oproepkracht of freelancer.

Wanneer er niet gewerkt wordt vanuit een vaste werkplek is het van belang dat de werkgever ervoor zorgt dat elke werkplek (dus ook de werkplek thuis) voldoet aan de arbo-eisen, zie paragraaf 6.2.11 en paragraaf 2.3.4.4.

Parttime werken kan bij aanvang van het dienstverband worden afgesproken, tussentijds in onderling overleg, of (na een jaar) afgedwongen op grond van de Wet Aanpassing arbeidsduur, zie paragraaf 1.6.3. De werknemer onbeperkt buiten de normale arbeidstijden (thuis) laten werken kan leiden tot overtredingen van de Arbeidstijdenwet (zie paragraaf 6.1.3), loonvordering voor meer uren met een beroep op het wettelijk rechtsvermoeden omvang arbeidsduur (zie paragraaf 1.2.1.6) een claim op een overwerkvergoeding (zie paragraaf 6.1.4) of een claim wegens een burn-out (paragraaf 6.3.4).

Flexibel werken, qua tijden en/of locatie, is in een stroomversnelling gekomen als een gevolg van de coronapandemie. De verwachting is dat in het ‘nieuwe normaal’ na de coronapandemia er aanzienlijk meer thuis of hybride gewerkt zal worden dan voorheen. Uit onderzoek is gebleken dat ruim een kwart van de werkgevers gedurende de heftigste fase van de coronacrisis van werknemers bleef verwachten dat ze naar het werk kwamen, terwijl daar geen noodzaak toe was gezien de aard van de werkzaamheden. Bijna driekwart van de werknemers geeft echter de voorkeur aan afwisseling tussen thuiswerken en werken ‘op kantoor’. Dit heeft bovendien niet alleen voordelen voor werknemer (balans tussen werk en leven) en werkgever (kostenbesparing, met name op faciliteiten en vastgoed), maar ook voor de samenleving en het milieu. Op dit moment is er ook een wet in voorbereiding die hierop aansluit: de ‘Wet werken waar je wilt’. Zie paragraaf 2.3.3.

Wijziging arbeidsurenomvang

Het Nieuwe Werken

Flexibel werken

Let op

Bij flexibele werktijden en werkplekken dienen de regels van de Arbeidsomstandighedenwet en de Arbeidstijdenwet niet uit het oog te worden verloren. Om civiele claims van werknemers te voorkomen is het daarnaast van belang dat duidelijk de omvang van het dienstverband (aantal uren per periode) wordt overeengekomen en vastgelegd. En als daartoe aanleiding bestaat (als duidelijk is dat de werknemer feitelijk te weinig of teveel uren werkt) dient daarop snel actie te worden ondernomen.

Het geven van meer verantwoordelijkheden aan werknemers kan positieve effecten opleveren voor zowel de werknemer als de werkgever. De werknemer kan zijn kwaliteiten beter benutten, en meer verantwoordelijkheid leidt veelal tot meer betrokkenheid respectievelijk meer productiviteit.

Teveel verantwoordelijkheden kan echter ook leiden tot uitval (burn out), onvoldoende functioneren (vergelijk paragraaf 3.5.1.1 onder Peter's principle) of misbruik door de werknemer (bijvoorbeeld, een werknemer zegt thuis te werken, maar besteedt een groot deel van de werktijd aan privé). Het proces van meer verantwoordelijkheden geven moet dan ook zorgvuldig begeleid worden, en een zekere mate van controle zal altijd noodzakelijk zijn. De werkgever moet echter steeds rekening houden met de beschermingsregels van de privacy van de werknemer. Voor zover controle-instrumenten ingezet worden, moeten die altijd rechtmatig, doelmatig en proportioneel zijn. Voor sommige controle-instrumenten legt de wet bovendien specifieke (strenge(re)) beperkingen op, bijvoorbeeld bij cameratoezicht.

Let op

Controlebevoegdheden mogen niet in strijd komen met de privacy-regels (zie paragraaf 3.3.4). De mate van controle hangt vanzelfsprekend samen met de aard van de werkzaamheden. Wanneer er met een werknemer duidelijke, reële, en tussentijds toetsbare ‘targets’ kunnen worden afgesproken, zal niet veel behoefte bestaan aan bijkomende controle-instrumenten. Dit zal anders zijn ingeval de werkzaamheden niet op ‘productiviteit’ te toetsen zijn.

3.5.2 Opleiding en (verplichte) scholing

Opleiding en scholing

Opleiding en scholing is vrijwel altijd een standaard onderdeel van een goed personeelsbeleid. Niet alleen omdat veranderingen in arbeidsprocessen (bij)scholing vereisen, maar ook om aan de behoeften en wensen van werknemers te voldoen. Een en ander kan ook de mogelijkheden voor interne doorstroming bevorderen.

Een werknemer kan behoefte hebben aan een opleiding tijdens zijn dienstverband. De werkgever kan dit op verschillende wijzen faciliteren door: ƒ gedeeltelijke of gehele vergoeding van opleiding; en/of ƒ vergoeding of verstrekking van studiemateriaal; en/of ƒ vrijstelling van werkzaamheden tijdens het volgen van de cursus en/of in een examenperiode.

Scholingsplicht sinds WWZ

Sinds de inwerkingtreding van de Wet Werk en Zekerheid per 1 juli 2015 geldt er bovendien voor werkgevers een scholingsplicht. De scholingsplicht houdt in dat de werkgever de werknemer in staat moet stellen om scholing te volgen die noodzakelijk is voor de uitoefening van de functie. De werkgever heeft ook een scholingsplicht gericht op voortzetting van de arbeidsovereenkomst indien de functie van de werknemer komt te vervallen of als de werknemer niet langer is staat is deze te vervullen.

Voorbeeld

Subsidieregeling NL Leert

In zowel een juni 2021 oordeelde de kantonrechter dat werkgever jarenlang ernstig tekort was geschoten om zich als goed werkgever op te stellen ten opzichte van de werkneemster. De werkneemster – inmiddels op leeftijd, 63 – werd geconfronteerd met een aanmerkelijke verzwaring van haar functie en een professionaliseringsambitie van haar werkgever, zonder dat werkgever de daarvoor benodigde (bij- of na)scholing heeft georganiseerd. Desalniettemin had het hoofd HRM er – nadat het met werkneemster in 2017 privé en qua gezondheid minder goed ging – blijk van gegeven dat er voor werkneemster binnen werkgever geen plaats meer was. Volgens de kantonrechter was aan de werkneemster al doende geen eerlijke kans geboden om zich in te stellen op de aan haar functie gestelde verhoogde eisen. De kantonrechter ontbond weliswaar de arbeidsovereenkomst, maar kende aan de werkneemster een billijke vergoeding toe van € 37.500 wegens ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever, dit naast de transitievergoeding van ruim € 23.000.

De overheid heeft eind 2020 het project ‘Nederland Leert’ gelanceerd. Nederland Leert is

Meer verantwoordelijkheden, minder controle

Studiekostenbeding

een tijdelijke subsidieregeling voor werknemers, flexwerkers en zelfstandigen in welk kader zij kosteloos een ontwikkeltraject kunnen volgen om zich (beter) voor te bereiden op de veranderingen op de arbeidsmarkt. De subsidieregeling is opgezet als onderdeel van de NOW 1.0 en 2.0. Werkgevers die een beroep op deze Noodmaatregelen doen, zijn verplicht om hun werknemers te stimuleren om aan scholing te doen.

Omdat het aanbieden van een opleiding normaliter gepaard gaat met een investering in geld en/of tijd van enige omvang, wensen werkgevers veelal een studiekostenbeding met de werknemer overeen te komen. Zonder een dergelijk beding met daarin opgenomen een terugbetalingsverplichting voor de werknemer is het vrijwel onmogelijk om kosten terug te vorderen bij het einde van het dienstverband.

Op 1 augustus 2022 is de Wet implementatie EU-richtlijn transparante en voorspelbare arbeidsvoorwaarden in werking getreden. Dit is een implementatiewet van de Europese richtlijn over dit onderwerp, Richtlijn (EU) 2019/1152. Door deze wetswijziging is het onmogelijk geworden om kosten op de werknemer te verhalen die verbonden zijn aan bij wet of cao verplicht gestelde scholing.

Meer informatie hierover is te vinden in paragraaf 1.5.12.

Tijd gemoeid met verplichte scholing is werktijd

Als een gevolg van de inwerkingtreding van de Wet implementatie EU-richtlijn transparante en voorspelbare arbeidsvoorwaarden per 1 augustus 2022 moet thans de tijd die voor de werknemer gemoeid is met verplichte scholing als arbeidstijd gezien worden. Ook hier gaat het derhalve enkel om tijd gemoeid met bij wet of cao verplicht gestelde scholing. In de praktijk zal het hierbij met name gaan om scholing op het gebied van veiligheid, arbeidsvoorwaarden en vakbekwaamheid. Beroepsopleidingen of certificeringen vallen hier in beginsel niet onder, tenzij deze op grond van de wet of een cao verplicht zijn of worden.

Een vraag die in de toekomstige rechtspraak nog beantwoord moet gaan worden, is of dat betekent dat de werknemer over de studietijd dan ook altijd aanspraak heeft op diens (volledige) loon over die studietijd. Uit een uitspraak van het gerechtshof Arnhem Leeuwarden volgt namelijk dat dat niet per se het geval hoeft te zijn:

Voorbeeld studietijd = arbeidstijd, maar arbeidsvoorwaarden kunnen afwijken

In haar arrest van 29 maart 2022 stelde het hof voorop dat de tijd die gemoeid is met een door de werkgeefster in kwestie voorgeschreven opleiding, arbeidstijd is in de zin van de Arbeidstijdenwet en de Arbeidstijdenrichtlijn. Dat betekent echter volgens het hof nog niet dat die tijd tevens arbeidstijd of werktijd is in de zin van wat partijen aan arbeidsvoorwaarden hebben afgesproken, zoals neergelegd in een arbeidsovereenkomst en/of een cao. De door FNV voorgestane gelijke behandeling van alle buiten een dienstrooster bestede uren zou tot gevolg hebben dat de keus van de werknemer om de opleiding te volgen buiten het dienstrooster, financieel volledig op de werkgeefster zou worden afgewenteld. De werkgever zou over die uren zelfs een overwerktoeslag verschuldigd zijn. Dat gevolg past naar het oordeel van het hof niet goed bij het uitgangspunt uit de toepasselijke cao dat werkgever en werknemer gezamenlijk verantwoordelijk zijn voor behoud en ontwikkeling van de inzetbaarheid en arbeidsmarktkansen van de werknemer. Het hof komt daarom tot het oordeel dat opleidingstijd die door een werknemer besteed is buiten het dienstrooster, niet onder het bereik valt van het in artikel 22 van de cao bedoelde overwerk, ofwel de daar bedoelde extra gewerkte uren.

Kortom, arbeidstijd in de zin van de Arbeidstijdenwet, is nog geen arbeidstijd in de zin van de overeengekomen arbeidsvoorwaarden, zoals de arbeidsvoorwaarde ‘loon’. Afwijkende afspraken over de arbeidsvoorwaarden die gelden tijdens studietijd zijn dus mogelijk, zo valt uit dit arrest af te leiden. Let wel dat dit arrest dateert van vóór inwerkingtreding van de genoemde wetswijzing per 1 augustus 2022. De rechtspraak op dit punt moet zich dus nog ontwikkelen.

Let op

De kosten van scholing die noodzakelijk is voor het kunnen blijven uitoefenen van de functie van de werknemer, komen op grond van de wet voor rekening van de werkgever. De introductie van deze wettelijke scholingsplicht in 2015 is echter niet gepaard gegaan met een wettelijke regeling over het studiekostenbeding. Op dit moment is het dus nog steeds mogelijk om, ook voor kosten van verplichte scholing, een studiekostenbeding overeen te komen. Dit wordt bevestigd in de Memorie van Toelichting bij de WWZ (bron: kamer-

stuk EK 33818, pag. 100). Echter, uit de rechtspraak blijkt dat rechters de omstandigheid dat sprake is van scholing die verband houdt met de eigen functie meewegen in de beoordeling van een studiekostenbeding. Zo’n beding loopt dus eerder het risico als onredelijk te worden gezien.

3.5.3

Functioneringsgesprekken en beoordelingsgesprekken

3.5.3.1 Personeelsdossier

Let op

Bij het voeren van een goed personeelsbeleid behoren vanzelfsprekend regelmatig te houden functioneringsgesprekken en eventueel ook beoordelingsgesprekken. De wet bevat geen definitie, noch voorschriften, met betrekking tot deze gesprekken. Wel is in een enkele cao hierover iets opgenomen. In de praktijk vinden de gesprekken plaats aan het begin of eind van het kalenderjaar, veelal gekoppeld aan een salarisbespreking. Hoewel de wet dus geen definities van de diverse begrippen omvat, wordt een functioneringsgesprek veelal beschouwd als een gesprek waarbij werkgever en werknemer min of meer vrijelijk met elkaar de werksituatie, inclusief het functioneren van de werknemer, bespreken. En bij een beoordelingsgesprek ligt de nadruk op de beoordeling, veelal gekoppeld aan beslissingen zoals al dan niet aanpassing van het salaris en zelfs wel of niet voortzetting van het dienstverband.

Het maakt juridisch niet uit hoe een gesprek genoemd wordt, als de bedoeling van het gesprek tevoren, tijdig en duidelijk kenbaar is gemaakt. Aan te raden is om de werknemer tevoren een agenda met bespreekpunten te verstrekken. Maak zo kort mogelijk na het gesprek een verslag op en stel dit ter hand aan de werknemer. Verzoek om een akkoordverklaring met het verslag van de werknemer, dan wel een ‘voor gezien’ wanneer de akkoordverklaring weigert. Bewaar het verslag in het personeelsdossier.

Verslagen van functionerings- en beoordelingsgesprekken worden bewaard in het personeelsdossier van de werknemer. Maar ook andere stukken, zoals de arbeidsovereenkomst en afschriften van correspondentie worden hierin bewaard. Let daarbij wel op de regels van de Algemene verordening gegevensbescherming. Zo mag een werknemer in beginsel verlangen dat hij inzage krijgt in zijn dossier en mag hij onjuiste gegevens corrigeren. In de rechtspraak is bepaald dat ook interne werknotities, zoals bijvoorbeeld de eigen aantekeningen van een leidinggevende, in beginsel onder het inzagerecht vallen (bron: ECLI:NL:RBMNE:2020:2222). Zie over dit onderwerp verder paragraaf 3.3.2.4 onder Rechten betrokkenen.

Dossieropbouw Let op Let op

Het belang van het goed bijhouden van een personeelsdossier blijkt met name als de werkgever wil komen tot een beëindiging van het dienstverband van de werknemer. In de praktijk ontbreekt het dan nogal eens aan schriftelijke bescheiden die als onderbouwing kunnen dienen in een ontslagprocedure. Er zal dan alsnog aan ‘dossiervorming’ gedaan moeten worden, maar dit dient op zorgvuldige wijze te gebeuren.

De werkgever die in het verleden verzuimd heeft functioneringsgesprekken te houden, en vervolgens de werknemer in een beperkte tijdspanne bovenmatig volgt in zijn functioneren, met negatieve verslaglegging, kan in strijd komen met de wettelijke norm van goed werkgeverschap. Dit heeft een averechts effect in een ontslagprocedure.

Als de werknemer onvoldoende is gewezen op disfunctioneren zal eerst een verbetertraject ingezet moeten worden (zie ook paragraaf 7.3.6). Daarbij dienen redelijke termijnen gehanteerd te worden. Leg bij aanvang schriftelijk vast: ƒ welk resultaat verwacht wordt ƒ begindatum en einddatum en eventuele tussentijdse evaluatie(s) ƒ of er begeleiding/ondersteuning wordt gegeven en zo ja op welke wijze ƒ wat de vervolgstap is als het verwachte resultaat niet bereikt wordt: andere functie of exit-traject (met eventueel outplacement als onderdeel).

Uiteraard wordt (ook) dit schriftelijke stappenplan in het personeelsdossier van de werknemer bewaard. Al naar gelang de situatie zou ook van de werkgever verwacht kunnen worden een (extern) coachingtraject of aanvullende opleiding aan te bieden.

Het is dus van belang dat de werknemer niet alleen duidelijk wordt gemaakt op welke punten hij in de ogen van de werkgever tekortschiet, maar dat hem vervolgens tevens een reele kans wordt gegeven alsnog zijn functioneren te verbeteren. Vaak gaat het al mis omdat er geen reëel verbetertraject is ingezet.

Let op Let op Voorbeeld

Pas bij dossiervorming op voor contra-indicaties, zoals bijvoorbeeld een salarisverhoging of een bonus.

Met de wettelijke verankering van een recht op scholing (artikel 7:611a BW) is er meer nadruk komen te liggen op het bieden van opleidingsmogelijkheden door de werkgever. Het verdient aanbeveling om in het kader van functionerings- en beoordelingsgesprekken gerichte aandacht te besteden aan het onderdeel ‘scholing en opleiding’. Uit de rechtspraak blijkt dat een gebrek aan scholing(smogelijkheden) het verschil kan maken tussen de toe- of afwijzing van een ontbindingsverzoek.

In zijn vonnis van 10 mei 2017 heeft de kantonrechter Midden-Nederland een ontbindingsverzoek (gebaseerd op verwijtbaar handelen, bestaande uit het niet (tijdig) behalen van diploma’s) afgewezen. Daarbij heeft de kantonrechter als volgt overwogen:

“Uit het dossier en hetgeen ter zitting is besproken, blijkt dat de inspanningen die werkgever heeft verricht om te bereiken dat werknemer de diploma’s zou behalen, beperkt zijn gebleven tot sommaties en brieven, het ter beschikking stellen van studiematerialen en het een enkele keer toesturen van inlogcodes van het opleidingsinstituut. De werkgever heeft toegelicht dat haar andere werknemers de diploma’s hebben behaald door studie in de avonduren en door waar nodig een vrije dag op te nemen. Zij vindt dat ook redelijk, aangezien een dergelijke studie ook een investering in jezelf is.

De kantonrechter deelt het standpunt van de werkgever niet. Uit artikel 7:611a BW volgt immers dat de werkgever de werknemer in staat had moeten stellen om de noodzakelijke scholing te volgen. Die verplichting volgt bovendien ook uit artikel 4:9 lid 2 Wft, waarin is bepaald dat de dienstverlener zorg draagt voor de vakbekwaamheid van zijn werknemers.

Voor zover werkgever meent dat zij werknemer voldoende in staat heeft gesteld om de noodzakelijke scholing te volgen door de opleidingskosten te vergoeden, staat zij een te beperkte uitleg van artikel 7:611a BW voor. De uit dit artikel voortvloeiende verplichting brengt voorts met zich mee dat de werkgever gehouden is om de noodzakelijke maatregelen van organisatorische aard te treffen ten behoeve van de noodzakelijke scholing van de werknemer, waaronder het ter beschikking stellen van reguliere arbeidstijd voor studieactiviteiten.

Nu werkgever niet aan haar verplichtingen als werkgever op grond van artikel 7:611a BW heeft voldaan, en daarmee werknemer onvoldoende in staat heeft gesteld de noodzakelijke scholing te volgen, kwalificeert het niet halen van de relevante diploma’s ook niet als verwijtbaar handelen van de werknemer. Het primair verzochte wordt dan ook afgewezen.” (Bron: Ktr. Midden-Nederland, 10 mei 2017 - ECLI:NL:RBMNE:2017:2501)

Goed dossierbeheer kan ook van belang zijn, wanneer de werkgever disciplinaire maatregelen wenst op te leggen aan een werknemer. Een dergelijke maatregel vereist veelal een voorafgaande waarschuwing (zie hoofdstuk 3.7). Bewaar een kopie van de waarschuwingsbrief dan ook altijd in het dossier. Wanneer het is gebleven bij een mondelinge waarschuwing, is aan te raden om in ieder geval een aantekening in het dossier te maken met vermelding; wanneer, door wie, waarom de werknemer is gewaarschuwd, en wat is medegedeeld omtrent een eventuele sanctie bij een herhaalde gedraging. Bij een volgende, wél schriftelijke waarschuwing, kan daar dan concreter naar verwezen worden.

Waarschuwingen