3.8 Praktijkgids Arbeidsrecht 2023_ZP_CTF

Samenvatting

Medezeggenschap

Wet op de ondernemingsraden Arbeidsomstandighedenwet Arbeidstijdenwet

Algemene wet gelijke behandeling Wet gelijke behandeling mannen en vrouwen Wet arbeid en zorg Wet flexibel werken Wet arbeidsmarkt in balans Wet Melding collectief ontslag Burgerlijk Wetboek artikelen 7:670 en 670a Wet op de collectieve arbeidsovereenkomst Wet algemeen verbindend verklaren en onverbindend verklaren van bepalingen van collectieve arbeidsovereenkomsten SER-Fusiegedragsregels 2015 Wet op de Europese ondernemingsraden Europese Richtlijn 2009/38/EG

De ondernemingsraad krijgt met allerlei verschillende wetten te maken. Nu de ondernemingsraad naleving van wettelijke verplichtingen toetst en controleert, is het handig dat de ondernemingsraad van de belangrijkste wetten kennis kan nemen. De belangrijkste wet is de Wet op de ondernemingsraden (WOR). Deze verplicht de ondernemer de werknemers tot op zekere hoogte te betrekken bij belangrijke beslissingen binnen de onderneming. De taak van de ondernemingsraad is de werknemers binnen de onderneming te vertegenwoordigen en het overleg met de ondernemer te voeren.

3.8.1

Medezeggenschap in het algemeen

Medezeggenschap is belangrijk voor zowel de werknemers als de werkgever. Het recht van werknemers om invloed uit te oefenen op het beleid van de onderneming waarin zij werkzaam zijn, motiveert de werknemers. Bovendien draagt medezeggenschap ertoe bij dat veranderingen in ondernemingen gedragen worden door de medewerkers. Invloed uitoefenen betekent meedenken met, adviseren over, al dan niet instemmen met en controleren van besluiten die de ondernemer van plan is te nemen. In dit hoofdstuk wordt de werkgever veelal aangeduid met de term ‘ondernemer’. Ook de term ‘onderneming’ komt herhaaldelijk terug. Dit houdt verband met de regelgeving over medezeggenschap. De meeste regels zijn te vinden in de Wet op de ondernemingsraden (WOR) die de ondernemer en zijn onderneming als uitgangspunt neemt, en op deze de verplichtingen uit de WOR legt. Onder onderneming wordt daarbij verstaan de in de maatschappij als zelfstandige eenheid optredend organisatorisch verband, waarin krachtens arbeidsovereenkomst of krachtens publiekrechtelijke aanstelling arbeid wordt verricht. De ondernemer is de natuurlijke persoon of rechtspersoon die de onderneming in stand houdt. Sinds 1995 is de WOR ook op vrijwel al het overheidspersoneel van toepassing. De medezeggenschap is op een aantal specifieke terreinen van belang.

Medezeggenschap speelt een grote rol bij de vorming van arbeidsvoorwaarden en personeelsbeleid in het algemeen. Een groot deel van de arbeidsvoorwaarden worden weliswaar bepaald in de individuele arbeidsovereenkomst en/of een toepasselijke cao, zoals de hoogte van het loon. Echter, op onderwerpen als werktijdregelingen, arbeidsomstandigheden, functioneringsgesprekken, beoordelingssystemen etc. is de invloed van medezeggenschapsorganen wel degelijk van belang. Die invloed is de afgelopen jaren bovendien groter geworden door een aantal tendensen. Zo is er meer behoefte gekomen bij werknemers aan keuzemogelijkheden ten aanzien van het arbeidsvoorwaardenpakket (cafetariamodel). Ook gebruikt de werkgever een gedifferentieerd pakket van arbeidsvoorwaarden steeds vaker als instrument van zijn personeelsbeleid. Hiermee kan gewenst gedrag beloond worden, zoals het toekennen van extra vakantiedagen bij weinig ziekteverzuim. De Wet flexibel werken (zie paragraaf 1.6.3) en de Arbeidstijdenwet (zie hoofdstuk 6.1)

Wet- en regelgeving

Sociaal beleid

Fusies en reorganisaties

en de behoefte aan flexibilisering in het algemeen zetten aan tot het vastleggen van een duidelijk beleid over de mogelijkheden ten aanzien van arbeidsduur en werktijden binnen een bedrijf. De diverse verlofmogelijkheden van de Wet arbeid en zorg (zie hoofdstuk 4.8) geven aanleiding om ook ten aanzien van die verloven beleid vast te leggen.

Ook bij fusies en reorganisaties spelen de medezeggenschapsorganen een grote rol. Zo bevat de Wet op de ondernemingsraden een aantal bij een fusie van toepassing zijnde bepalingen met betrekking tot het recht op informatie. De ondernemer is verplicht aan de ondernemingsraad (OR) tijdig alle informatie te verstrekken die hij voor de vervulling van zijn taak redelijkerwijs nodig heeft. Dat betekent dat wanneer de ondernemer besluiten over een mogelijke fusie en/of reorganisatie voorbereidt, tussen ondernemer en ondernemingsraad afspraken gemaakt dienen te worden wanneer en op welke wijze de ondernemingsraad in de besluitvorming wordt betrokken. De WOR bepaalt bovendien dat de ondernemer zijn advies op een zodanig tijdstip dient te vragen, dat het advies van de ondernemingsraad van wezenlijke invloed kan zijn op het te nemen besluit. Het opstellen van een sociaal plan bij een reorganisatie (tussentijds of in het kader van een fusie of bedrijfsovername) gebeurt meestal in overleg met de vakorganisaties. De ondernemingsraad heeft geen instemmingsrecht ten aanzien van het sociaal plan. Het feit dat de ondernemingsraad bij een wijziging van de organisatie ook een oordeel geeft over het door de werkgever voorgestelde sociaal plan, betekent namelijk niet dat het sociaal plan aan het instemmingsrecht van de ondernemingsraad is onderworpen.

Het sociaal plan is niet wettelijk geregeld. Het is in de praktijk ontstaan, doordat de vakorganisaties bij voorgenomen fusies, reorganisaties en inkrimpingen eisen stellen ter bescherming van de positie van de werknemers. Een vakorganisatie zal niet snel instemmen met een collectief ontslag als er geen behoorlijk sociaal plan op tafel ligt. In de praktijk komt het steeds vaker voor dat ook de ondernemingsraad bij de totstandkoming van een sociaal plan betrokken is.

Het feit dat met de vakorganisaties een sociaal plan is overeengekomen, betekent niet dat de ondernemingsraad geen adviesrecht heeft over dit sociaal plan, dat immers de maatregelen bevat naar aanleiding van de gevolgen die het besluit tot reorganisatie heeft voor de werknemers. De beleidsvrijheid van de werkgever is wat de inrichting en (re)organisatie van de onderneming betreft zo autonoom, dat de rechter slechts kan ingrijpen wanneer de werkgever niet in redelijkheid handelt. Zelfs in het geval dat de ondernemingsraad een negatief advies uitbrengt en de vakbond een sterk afkeurende houding inneemt, is de werkgever vrij om te doen wat hij wenst, mits zorgvuldige en redelijke overwegingen aan zijn reorganisatiebesluit ten grondslag liggen.

De ondernemer richt zich met haar onderneming op het produceren van tabak. Het gaat hier om acht werknemers die allemaal op grond van een arbeidsovereenkomst in dienst waren bij de vestiging Groningen. Onderdeel van de (laatste) arbeidsovereenkomsten is dat de acht werknemers jaarlijks een bonus ontvingen op grond van de Management Bonus Regeling. In hun arbeidsovereenkomsten is opgenomen dat de bonusregeling op geen enkele wijze deel uitmaakt van de arbeidsvoorwaarden en dat het een discretionaire bevoegdheid betreft die door de directie eenzijdig is vastgesteld, kan worden gewijzigd of ingetrokken. In 2019/2020 heeft de werkgever als gevolg van de verder teruglopende productievolumes besloten om een reorganisatie door te voeren. Hierdoor kwamen alle arbeidsplaatsen in Groningen te vervallen. In overeenstemming met de vakbonden is er een Sociaal Plan 2020-2024 opgesteld. Hierin zijn enkele bepalingen opgenomen ten aanzien van de (berekening van de) beëindigingsvergoeding en een tekenbonus. Met betrekking tot de uitvoering van dit sociaal plan is een Begeleidingscommissie ingesteld, waar onder meer één lid namens de ondernemingsraad van de vestiging Groningen in zit. De acht werknemers zijn het niet eens met het feit dat een overeengekomen bonus niet wordt meegenomen bij de berekening van de beëindigingsvergoeding op grond van het sociaal plan en spannen een procedure aan bij de kantonrechter. De kantonrechter oordeelt dat het Sociaal Plan 2020-2024 niet zo uitgelegd kan worden dat de jaarlijkse bonis die de acht werknemers ontvingen, meegenomen moet worden bij de berekening van hun beëindigingsvergoeding. De vordering van de acht werknemers wordt afgewezen. Bron: Ktr. Groningen, 8 maart 2022, ECLI:NL:RBNNE:2022:688.

Betreft de organisatiewijziging minder dan twintig werknemers, dan hoeft de onderne-

Let op Voorbeeld

Collectief ontslag

Let op

mer geen wettelijk overleg te voeren met de vakorganisaties en verplicht de wet ook niet een sociaal plan op te stellen. Eventueel kan dit wel uit de cao voortvloeien. De wijziging in de organisatie moet wél ter advisering aan de ondernemingsraad worden voorgelegd. In de adviesaanvraag moeten niet alleen de gevolgen voor de werknemers worden vermeld, maar ook de maatregelen die naar aanleiding daarvan zullen worden getroffen. Dat betekent in de praktijk dat de ondernemer bij zijn adviesaanvraag toch een sociaal plan meestuurt.

Wanneer er sprake is van het primaat van politiek heeft de ondernemingsraad geen adviesrecht: de ondernemingsraad van de gemeente Alphen aan den Rijn en de gemeente hebben een geschil over een besluit tot wijziging van de structuur van de top van de ambtelijke organisatie van de gemeente. De OR gaat in beroep tegen dit besluit bij de Ondernemingskamer (OK) van het Gerechtshof Amsterdam. De gemeente heeft onder meer aangevoerd dat dit besluit onder de reikwijdte van het primaat van de politiek valt en dat daarom aan de ondernemingsraad geen beroepsrecht toekomt. Daar gaat de OK in mee en hij wijst de bezwaren van de OR die zien op de personele gevolgen van dit besluit af. Bron: Gerechtshof Amsterdam, 25 februari 2021, ECLI:NL:GHAMS:2021:787. Een en ader geldt overigens ook voor het primaat van de rechterlijke macht. Zie artikel 46d WOR.

Bij ingrijpende gevolgen voor het personeel moet de ondernemer een zwaarwegende motivering geven en een deugdelijk sociaal plan presenteren. Is de ondernemer met de vakbonden in onderhandeling over een sociaal plan, dan moet de inhoud van dit plan in grote lijnen duidelijk zijn op het moment dat de ondernemer de ondernemingsraad om advies vraagt. Hij dient bij zijn adviesaanvraag aan de ondernemingsraad het volgende mee te delen: ƒ de motieven voor het besluit; ƒ de te verwachten gevolgen van het besluit voor het personeel; ƒ de maatregelen die hij in verband met die gevolgen denkt te nemen.

Let op

De meeste ondernemingsraden laten de onderhandelingen over het sociaal plan over aan de vakorganisaties. De ondernemingsraad adviseert dan over de wijziging in de organisatie en (marginaal) over het met de vakorganisaties overeengekomen sociaal plan.

De werkgever moet een voorgenomen ontslag van ten minste 20 werknemers binnen 3 maanden binnen één werkgebied van het UWV eerst melden zowel aan het UWV als aan de vakbonden. Heeft het bedrijf een ondernemingsraad, dan moet de werkgever deze om advies vragen. Het advies moet op een zodanig tijdstip worden gevraagd dat het van wezenlijke invloed kan zijn op het te nemen besluit. Dit is voorgeschreven in de Wet melding collectief ontslag (WMCO). Vervolgens neemt het UWV de individuele ontslagaanvragen in beginsel pas na een wachttijd van een maand in behandeling. De bedoeling is de werkgever hiermee te dwingen om overleg te plegen met de werknemers, vakorganisaties en met de ondernemingsraad. Zie ook hoofdstuk 7.11.

Het UWV verzorgt de dienstverlening aan werkzoekenden (voorkomen dan wel bekorten van de uitkeringssituatie door onder meer ondersteuning/bemiddeling/activering/re-integratie) en werkgevers (zorgdragen voor een actueel en toegankelijk cv-bestand en op verzoek een actieve bijdrage aan snelle vacaturevervulling; ontslag- en tewerkstellingsvergunningen).

Wet melding collectief ontslag

De Wet Melding Collectief Ontslag (WMCO) is per 1 maart 2012 gewijzigd. De belangrijkste reden voor de wijziging van deze wet was het feit dat het beëindigen van de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden steeds meer werd toegepast. Deze ontbindingsprocedure was daardoor feitelijk een reguliere beëindigingsroute geworden, naast de UWV-procedure. De WMCO regelt dat ook in het geval van het beëindigen van de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden — voor zover de WMCO hierbij van toepassing is — aan de meldingsplicht moet worden voldaan. Dat betekent dat de raadpleging van de belanghebbende verenigingen van werknemers ook in deze gevallen moet plaatsvinden. Zie verder hoofdstuk 7.11.

Arbeidsomstandigheden

Ook op het gebied van de arbeidsomstandigheden hebben de medezeggenschapsorganen een rol. Niet alleen heeft de ondernemingsraad op grond van de algemene bepalingen in de Wet op de ondernemingsraden (WOR) bevoegdheden op dit terrein. De Arbeidsomstandighedenwet (Arbowet) zelf bevat diverse specifieke aanvullende rechten en faciliteiten. Bij de uitvoering van het arbobeleid moet de werkgever samenwerken met de werkne-

Maatwerkregeling

Voorbeeld

mers en voert hij overleg met de ondernemingsraad over aangelegenheden die het arbeidsomstandighedenbeleid betreffen en over de uitvoering van het beleid. Daarbij moet actief informatie worden uitgewisseld.

De OR heeft instemmingsrecht voor elk voorgenomen besluit van de werkgever tot vaststelling, wijziging of intrekking van een regeling op het gebied van arbeidsomstandigheden, ziekteverzuim en re-integratiebeleid (artikel 27 lid 1d WOR). Het instemmingsrecht heeft behalve op regelingen van de werkgever op het gebied van arbeidsomstandigheden dus ook betrekking op het ziekteverzuimbeleid en het re-integratiebeleid van de werkgever. Denk daarbij aan voorschriften van de werkgever die betrekking hebben op controle en ziekmelding en de registratie van en omgang met gegevens in verband met medische keuringen, aanstelling, ziekmelding en ziekteverzuim en re-integratie. Ook de organisatie van de deskundige bijstand met inbegrip van de aanwijzing van een preventiemedewerker is een regeling waarop het instemmingsrecht van toepassing is. Hierover dient vooraf overleg plaats te vinden met de OR. De rol van de preventiemedewerker bestaat in de kern uit het ondersteunen van een werkgever bij het opstellen en uitvoeren van arbobeleid. Dat betekent in de praktijk: ƒ het in kaart brengen en aanpakken van risico’s op de werkvloer; ƒ een centraal aanspreekpunt zijn binnen het bedrijf over arbeidsomstandigheden; ƒ werknemers helpen bij een gezonde en veilige werkwijze; ƒ een onafhankelijke signaalfunctie hebben voor als zaken niet goed gaan.

De rol van de preventiemedewerker in organisaties is vaak onduidelijk. Nog niet de helft van alle organisaties in Nederland heeft een preventiemedewerker, terwijl dit wél verplicht is. Daarom heeft de Sociaal-Economische Raad, in samenwerking met de Stichting van de Arbeid, een (nieuwe) handreiking arbomaatregelen voor preventiemedewerkers gepubliceerd.

De OR heeft een adviesrecht over zaken die betrekking hebben op VGWM-kwesties, zoals het doen van belangrijke investeringen (artikel 25 lid 1h WOR), het invoeren of wijzigen van een belangrijke technologische voorziening (artikel 25 lid 1k WOR) en het nemen van een belangrijke maatregel betreffende het milieu of de milieuzorg (artikel 25 lid 1l WOR).

Studentenraden en een student van de UvA hebben een verbod gevorderd op het inzetten van online surveillancesoftware (proctoring) bij het afnemen van tentamens, noodzakelijk in verband met COVID-19. De voorzieningenrechter oordeelt dat de studentenraden en een student ontvankelijk zijn in hun vorderingen, omdat voor hen geen met voldoende waarborgen omklede andere rechtsgang openstaat, waarmee een met het kort geding vergelijkbaar resultaat kan worden verkregen. Verder is er geen instemmingsrecht op grond van de Wet op het hoger onderwijs en wetenschappelijk onderzoek (WHW) voor het door de UvA genomen besluit, nu de daarop gebaseerde ‘Regels en Richtlijnen van de examencommissie’ waarin de wijze van surveillance is geregeld, dat expliciet bepaalt. De UvA heeft voldaan aan alle regels en beginselen van de AVG. De UvA heeft een in de wet geregelde publieke taak en in verband met COVID-19 is er noodzaak om online proctoring in te zetten bij het afnemen van tentamens die vanuit huis worden gemaakt. Er is daarom geen sprake van een onrechtmatige inbreuk op de privacy. Bron: Rb. Amsterdam 11 juni 2020, ECLI:NL:RBAMS:2020:2917.

In hoger beroep bekrachtigde het Gerechtshof Amsterdam de uitspraak van de rechtbank Amsterdam. Bron: Gerechtshof Amsterdam, 1 juni 2021, ECLI:NL:GHAMS:2021:1560.

In overleg met de ondernemingsraad of de personeelsvertegenwoordiging mag de werkgever de deskundige ondersteuning, binnen een aantal randvoorwaarden, zelf invullen; de maatwerkregeling De maatwerkregeling kan zowel tot stand komen via cao-afspraken als via afspraken met de OR. In dit laatste geval moet er tussen de werkgever en OR een overeenkomst tot stand komen. De maatwerkregeling kan worden overeengekomen bij cao of ondernemingsovereenkomst of een combinatie van beide. De ondernemingsovereenkomst wordt gesloten tussen de werkgever en de OR. Komen werkgever en ondernemingsraad er samen niet uit, dan is vervangende toestemming van de kantonrechter niet mogelijk en zal de werkgever moeten overgaan tot de vangnetregeling van artikel 14a Arbowet. Daarvoor geldt weer het instemmingsrecht.

Let op

Overeenstemmingsrecht

Verder is er nog het overeenstemmingsrecht dat geldt voor de maatwerkregeling voor de bijstand door preventiedeskundigen van artikel 14 Arbowet. Dit artikel geeft de werkgever keuzevrijheid over hoe hij de deskundige ondersteuning wil regelen. Dat hoeft geen arbodienst te zijn, maar dit moet wel geregeld worden met inschakeling van gecertificeerde deskundigen.

Sinds 1 juli 2017 heeft de ondernemingsraad instemmingsrecht onder meer over de persoon en de positie van de preventiemedewerker. Hiermee heeft de OR meer betrokkenheid bij het arbobeleid gekregen. Ook heeft de OR instemmingsrecht over de (verplichte) risico-inventarisatie en -evaluatie (RI&E). De OR moet instemmen met het RI&E-instrument dat het bedrijf wil gebruiken, de manier waarop vorm en inhoud wordt gegeven aan het basiscontract met de arbodienst of arbodeskundige die betrokken wordt voor het toetsen en bijstellen van de RI&E, de getoetste en bijgestelde RI&E en het plan van aanpak. Verder hebben de bedrijfsarts en andere arbodeskundigen de mogelijkheid om overleg te voeren met de ondernemingsraad of betrokken medewerkers. Werknemers en arbodeskundigen kunnen daardoor beter samenwerken en zijn zo goed betrokken bij het bedrijfsbeleid voor gezond en veilig werken. Tot slot werkt de preventiemedewerker samen met de bedrijfsarts en de OR en moet in het (verplichte) basiscontract vastgesteld zijn hoe het overleg van de bedrijfsarts met de preventiemedewerker en de medezeggenschap in de onderneming is geregeld.

Meer informatie vindt u in de Praktijkgids Arbeidsomstandigheden

3.8.2 Medezeggenschapsorganen

De medezeggenschapsstructuur kan per onderneming verschillen. Het medezeggenschapsorgaan kan een personeelsvertegenwoordiging zijn (pvt) of een ondernemingsraad (OR). Dit is afhankelijk van de grootte van de onderneming. Wanneer de ondernemer meerdere ondernemingen in stand houdt die deel uitmaken van een concern, samenwerken of bij elkaar horen, kan het gewenst zijn een centrale ondernemingsraad (COR) in te stellen. En wanneer de meerdere ondernemingen die een ondernemer in stand houdt, zo sterk met elkaar samenhangen naar aard, structuur en management kan het gewenst zijn een gemeenschappelijke ondernemingsraad in te stellen voor meer dan één onderneming (GEOR). De ondernemer die twee of meer ondernemingsraden heeft ingesteld kan een groepsondernemingsraad (GOR) instellen als de bedoeling is dat de overkoepelende ondernemingsraad slechts voor een deel van de ondernemingen zal functioneren en dit bevorderlijk is voor een goede toepassing van de WOR.

In de WOR niet genoemd, maar wel van belang is de zogenoemde BOR (bijzondere ondernemingsraad), de TOR (tijdelijke ondernemingsraad) en het fusieplatform. Deze vormen van medezeggenschap, in de praktijk gevormd in tijden van transitie, worden in de regel samengesteld uit bestaande ondernemingsraden. Het is van belang dat afspraken, nu de WOR deze medezeggenschapsorganen niet kent, vastgelegd worden in een ondernemingsovereenkomst.

Voor multinationals met vestigingen in meerdere EU-lidstaten, met meer dan duizend werknemers en minimaal 150 werknemers in twee verschillende lidstaten, geldt de Wet op de Europese ondernemingsraden (WEOR).

Uitgangspunt van de Wet op de ondernemingsraden is dat in een onderneming waarin ten minste 50 werknemers werkzaam zijn, een ondernemingsraad moet worden ingesteld. Het bestaan van een onderneming en het aantal daarin werkzame personen is bepalend voor de verplichting een ondernemingsraad in te stellen, niet de vraag of die onderneming juridisch ook zelfstandig is.

Voor het vaststellen of de grens van vijftig werknemers is bereikt, dienen sinds een wijziging van de WOR per 1 januari 2022 uitzendkrachten die ten minste 15 maanden (was 24 maanden) werkzaam in de onderneming zijn, te worden beschouwd als binnen de onderneming werkzame personen. Zij gaan na die 15 maanden dus ook medezeggenschapsrechten opbouwen in de onderneming van de inlener. Na in totaal 18 maanden verwerven zij actief en passief kiesrecht. Werknemers die in meer dan één onderneming van dezelfde ondernemer werkzaam zijn, worden geacht uitsluitend werkzaam te zijn in die onderneming van waaruit hun werkzaamheden worden geleid.

Bestuurder

Voorbeeld

Een NV houdt een deurenfabriek in stand. De fabriek brengt rechtstreeks zijn producten in het maatschappelijk verkeer onder eigen naam. In de fabriek zijn werkzaam: ƒ 1 directeur; ƒ 48 werknemers die in dienst zijn van de naamloze vennootschap; ƒ 8 uitzendkrachten, één al drie jaren en zeven korter dan 15 maanden; ƒ 3 spuiters die in dienst zijn van de vennootschap maar uitgeleend aan (gedetacheerd bij) een autospuiterij.

Als in de onderneming werkzame personen worden niet geteld de directeur zelf en de zeven uitzendkrachten die nog geen 15 maanden in de onderneming werkzaam zijn. Wel tellen mee de 48 werknemers, de uitzendkracht die meer dan 15 maanden in de onderneming werkzaam is en de drie bij de autospuiterij gedetacheerde werknemers. In de onderneming dient dus een ondernemingsraad te worden ingesteld.

Let op Let op

Bij de bepaling van het aantal werknemers tellen ook werknemers mee die een arbeidsovereenkomst hebben, maar in deeltijd werken. Het maakt niet uit of een werknemer acht of twintig uur in deeltijd werkt. De werknemer telt gewoon mee. Het gaat dus bij de bepaling van het aantal er niet om of er sprake is van een fulltime contract.

Gedurende de zittingsperiode van de ondernemingsraad kan in de onderneming het aantal in de onderneming werkzame personen zo veranderen dat het aantal beneden de instellingsgrens van 50 komt te liggen. Voor de ondernemer vervalt dan de verplichting van het in stand houden van de OR.

De OR blijft gedurende de zittingsperiode zijn wettelijke en met de ondernemer afgesproken bevoegdheden behouden. Eindigt de zittingsperiode, dan houdt de ondernemingsraad automatisch van rechtswege op te bestaan als op dat moment minder dan vijftig werknemers in de onderneming werkzaam zijn, tenzij de ondernemer besluit de OR vrijwillig in stand te houden.

Let op Voorbeeld

Het is verstandig om in het kader van de adviesprocedure voorafgaand aan de overgang van een onderneming afspraken te maken met de nieuwe ondernemer en de daar bestaande medezeggenschap over de (tijdelijke) vormgeving van de medezeggenschap van de medewerkers van de overgenomen onderneming na overname.

Een ondernemer met een ondernemingsraad is gefuseerd met een andere, grotere ondernemer, maar na de overname is de overgenomen onderneming als zelfstandige eenheid met een eigen identiteit blijven bestaan. De nieuwe ondernemer kent één ondernemingsraad voor alle vestigingen. De oude ondernemingsraad vordert in kort geding dat deze als ondernemingsraad alle rechten en plichten moet kunnen blijven uitoefenen. Hij wordt in het gelijk gesteld. De voorzieningenrechter oordeelt dat de ondernemingsraad van de overgenomen onderneming moet blijven bestaan, totdat een nieuwe medezeggenschapstructuur bij de nieuwe ondernemer is ingevoerd.

In het algemeen geldt dat de bestuurder een natuurlijk persoon is die in de onderneming rechtstreeks de hoogste zeggenschap uitoefent bij de leiding van de arbeid. Een bestuurder treedt op namens de ondernemer en treedt in overleg met de OR. Soms is de ondernemer en de bestuurder een en dezelfde persoon. De WOR bepaalt nadrukkelijk dat de OR en de bestuurder gelijkwaardige partners zijn van elkaar bij het overleg.

Kleine onderneming

Ook als in de onderneming minder dan vijftig werknemers werkzaam zijn, kan daar een ondernemingsraad worden ingesteld. Daartoe is de ondernemer verplicht als de collectieve arbeidsovereenkomst of een regeling van arbeidsvoorwaarden bij de overheid, een lagere instellingsgrens bevat. Zo kan daarin zijn bepaald dat een ondernemingsraad moet worden ingesteld als in de onderneming ten minste 35 werknemers werkzaam zijn. Een ondernemer kan ook vrijwillig besluiten een ondernemingsraad in te stellen, ook al zijn er in de onderneming minder dan 50 werknemers werkzaam.

Heeft de ondernemer vrijwillig een ondernemingsraad ingesteld, dan moet hij zich houden aan de WOR. De ondernemer kan op grond van belangrijke wijzigingen van de omstandigheden die ondernemingsraad ook weer opheffen bij het eindigen van de lopende zittingsperiode. Daarvoor heeft de ondernemer niet de instemming van de ondernemingsraad nodig. Of zich een belangrijke wijziging van de omstandigheden voordoet, zal door de rechter moeten worden beslist, als de ondernemingsraad zich tegen zijn opheffing verzet.

Voorbeeld

De ondernemer is degene die er daadwerkelijk toe moet overgaan een ondernemingsraad in te stellen. Hem moet hiervoor dan ook daartoe een redelijke termijn gegund worden. Bij een redelijke termijn moet gedacht worden aan enkele maanden. De ondernemer stelt een OR in door de verkiezing van de eerste OR te organiseren. De ondernemer stelt hiervoor in een voorlopig reglement de verkiezingsprocedure vast. Hierin wordt ook de werkwijze van de OR geregeld, zoals de regels voor vergadering en verslaggeving. Dit voorlopige reglement kan worden opgesteld met behulp van een commissie uit het personeel. Voordat de ondernemer het voorlopig reglement vaststelt wordt dit reglement ter beoordeling aan die vakbonden voorgelegd waarvan leden in de onderneming werken. Op basis van dit reglement wordt een ondernemingsraad gekozen door de werknemers. Op het naleven van de instellingsverplichting bestaat geen toezicht door een daartoe bevoegde instantie. Wel kan instelling worden afgedwongen door de werknemers via de kantonrechter.

Een ondernemer die twee of meer ondernemingsraden heeft ingesteld is verplicht een centrale ondernemingsraad (COR) in te stellen als dit bevorderlijk is voor een goede toepassing van de WOR. De ondernemer kan dus eenzijdig besluiten een COR in te stellen. Met de COR kan de ondernemer overleggen over het gemeenschappelijke beleid voor al zijn ondernemingen. In de COR zit van iedere betrokken ondernemingsraad minstens één persoon. Het is wenselijk dat het door iedere OR te leveren aantal leden voor de COR zoveel mogelijk evenredig is aan het personeelsaantal van iedere onderneming. De COR behandelt voorgenomen besluiten en aangelegenheden in de organisatie die van gemeenschappelijk belang zijn voor ten minste de meerderheid van de ondernemingen. De COR treedt dan als het ware in de plaats van de betrokken ondernemingsraden.

De ondernemer en de COR verschillen van mening over de vraag of het voorgenomen besluit van de ondernemer tot wijziging van een jubileumregeling een instemmingsplichtig besluit is. Kantonrechter en Hof oordelen dat er geen instemming is vereist van de COR op grond van artikel 27 WOR. Ook is geen instemming vereist van de COR op grond van de tussen partijen in 2016 gesloten ondernemingsovereenkomst. Bron: Gerechtshof Amsterdam 14 december 2021, ECLI:NL:GHAMS:2021:4012.

Groepsondernemingsraad

Als dat bevorderlijk is voor de goede toepassing van de WOR kan in een onderneming, waar ten minste twee ondernemingsraden zijn ingesteld, een groepsondernemingsraad (GOR) worden ingesteld. Dat zal voornamelijk gebeuren als de verschillende ondernemingen een groep vormen, een gezamenlijke economische doelstelling hebben en beheer, een eigen beleid voeren en er na splitsing ondernemingen ontstaan met ten minste vijftig werknemers. De onderneming wordt dan gesplitst in een aantal ondernemingen. Bij de groepsondernemingsraad zijn niet alle ondernemingen betrokken. Vaak worden er twee of meer groepsondernemingsraden ingesteld.

Let op Let op Voorbeeld

Het bestaan van een centrale ondernemingsraad is geen vereiste om groepsondernemingsraden in te kunnen stellen.

De bevoegdheden van de ondernemingsraden van de ondernemingen die deel uitmaken van de groep waarvoor een groepsondernemingsraad is ingesteld, gaan naar de groepsondernemingsraad in geval dat de betreffende aangelegenheid de meerderheid van de ondernemingen betreft.

De ondernemingsraad van VWS, een onderneming die tot een groep behoort, heeft bij VWS een verzoek ingediend om toe te treden tot de groepsondernemingsraad (GOR). Na indiening van dit verzoek, is de ondernemingsraad van rechtswege (automatisch) opgehouden te bestaan. Door een reorganisatie is het aantal werknemers namelijk gezakt tot onder het getalscriterium van 50. De kantonrechter verklaart voor recht dat het voor een goede toepassing van de WOR het meest bevorderlijk is, dat een GOR wordt ingesteld, waarin VWS is vertegenwoordigd. De ondernemer wordt veroordeeld om in het werk te stellen dat VWS kan toetreden tot de GOR en zodoende ook voor VWS de GOR instelt. Bron: Ktr. Amsterdam 24 november 2021, ECLI:NL:RBAMS:2021:6762.

Gemeenschappelijke ondernemingsraad

Voor de toepassing van de WOR kunnen twee of meer ondernemingen tot één onderneming worden samengevoegd tot een gemeenschappelijke ondernemingsraad (GEOR). Dat is mogelijk, zowel in het geval dat één ondernemer twee of meer ondernemingen in stand houdt, als in het geval dat ondernemers die in een groep zijn verbonden (concern)

Instelling en samenstelling OR

Centrale ondernemingsraad

Let op

ieder één of meer ondernemingen in stand houden. Van in een groep verbonden ondernemers is sprake bij een concern waarin de moedervennootschap de aandelen houdt van de dochtervennootschap.

Ook een joint venture kan tot de groep van een van de partners behoren. Vereiste daarvoor is dat deze partner meer dan 50 procent van de aandelen bezit en bovendien de overwegende zeggenschap in de joint venture heeft. Het samenvoegen van twee of meer ondernemingen dient bevorderlijk te zijn voor de goede toepassing van de WOR.

Dat is het geval als: a. een centraal beleid wordt gevoerd, zodat het instellen van afzonderlijke ondernemingsraden weinig zin heeft; b. door een samenvoeging kan worden bereikt dat ondernemingen waarin per vestiging minder dan vijftig werknemers werkzaam zijn, samen wel aan de instellingsgrens van vijftig werknemers voldoen, zodat een ondernemingsraad moet worden ingesteld.

Als ondernemingen zijn samengevoegd, worden deze in de zin van de WOR beschouwd als één onderneming. Worden de samengevoegde ondernemingen in stand gehouden door één ondernemer, dan is die vanzelfsprekend ook de ondernemer van de gemeenschappelijke ondernemingsraad. Worden de ondernemingen in standgehouden door een aantal (in een groep verbonden) ondernemers, dan bepaalt de wet dat deze ondernemers één van hen dienen aan te wijzen als de ondernemer als bedoeld in de wet. Dit is noodzakelijk, omdat alle uit de wet voortvloeiende verplichtingen ten opzichte van de ondernemingsraad op de ondernemer zijn gelegd.

Het is de ondernemer die een ondernemingsraad dient in te stellen, informatie dient te verstrekken, advies en instemming dient te vragen enzovoort. Daaruit volgt dat een ondernemingsraad zich tegenover een ondernemer op de nietigheid van een instemmingsplichtig besluit moet beroepen en procedures uit de WOR worden gevoerd tussen ondernemingsraad en ondernemer. Het is dus van belang dat de gemeenschappelijke ondernemingsraad weet welke rechtspersoon als ondernemer is aangemerkt.

Het reglement van de ondernemingsraad dient te vermelden welke ondernemer uit de groep verbonden ondernemers als aangewezen ondernemer optreedt en namens welke andere ondernemers hij dat doet.

Het besluit een gemeenschappelijke ondernemingsraad op te richten wordt door de ondernemer of in een groep verbonden ondernemers genomen. Daartoe kan ook worden besloten als in een van de samen te voegen ondernemingen al een ondernemingsraad is ingesteld. Een al ingestelde ondernemingsraad, een vakorganisatie of een werknemer kan bezwaar maken tegen het besluit tot samenvoeging omdat de samenvoeging niet bevorderlijk zou zijn voor de goede toepassing van de WOR. De directeur voert overleg met de gemeenschappelijke ondernemingsraad voor en namens directeuren van de andere ondernemingen. Dit betekent dat hij vragen van de gemeenschappelijke ondernemingsraad die betrekking hebben op een andere onderneming dan waarvan hij directeur is, moet kunnen beantwoorden, en ook dat hij aan de gemeenschappelijke ondernemingsraad toezeggingen kan doen die door een andere directeur moeten worden nagekomen.

3.8.2.2 Medezeggenschap in concernverhoudingen

Hoewel uitgangspunt moet zijn dat de medezeggenschap de zeggenschap volgt, is dat in concerns veelal niet het geval. Dat geldt zeker als de moedervennootschap in het buitenland is gevestigd. Het besluit een vestiging te sluiten of ingrijpend te reorganiseren wordt niet door de directie van de betreffende onderneming genomen, maar door de Raad van Bestuur van het concern. Als het besluit slechts één of althans de minderheid van de ondernemingen van het concern betreft, is niet de centrale ondernemingsraad bevoegd, maar de ondernemingsraad van de betreffende onderneming of ondernemingen. Door de bestuurder van die ondernemingsraad wordt aan de ondernemingsraad advies gevraagd over een voorgenomen besluit dat niet door hemzelf, maar door een concernleiding is genomen.

Let op

Volgens vaste rechtspraak van de Ondernemingskamer wordt het besluit van de concernleiding toegerekend aan de ondernemer die de onderneming in stand houdt waar de gevolgen van het besluit zich voordoen. Bij de beoordeling of de ondernemer in redelijkheid tot dit besluit heeft kunnen komen, wordt door de Ondernemingskamer wel in aanmerking genomen dat de ondernemer deel uitmaakt van een concern en er daarom ook an-

3.8.2.3

WEOR

dere belangen een rol spelen dan slechts het belang van de betreffende onderneming.

Nederlandse multinationals, met vestigingen binnen de EU, moeten hun werknemers in Nederland en in andere vestigingen binnen de Europese Unie ten minste eenmaal per jaar informeren en raadplegen over grensoverschrijdende aangelegenheden van de multinational. Dit kan gebeuren door instelling van een Europese ondernemingsraad (EOR). Ook buitenlandse multinationals met vestigingen in Nederland hebben soortgelijke verplichtingen. De informatie-uitwisseling en het overleg in de Europese ondernemingsraad zal de medezeggenschap van de werknemers in Nederland kunnen versterken als er een regelmatig contact is met de centrale ondernemingsraad die voor de ondernemingen in Nederland is ingesteld. Belangrijk is dan ook dat de COR een of meer vertegenwoordigers heeft in de Europese ondernemingsraad en dat de aangelegenheden die daar aan de orde komen, eveneens in de COR worden besproken.

De Wet op de Europese ondernemingsraden voor multinationale ondernemingen is naar aanleiding van de Richtlijn van de Europese Unie (EU) d.d. 22 september 1994 ontworpen. Deze wet geldt alleen voor multinationals waarvan de moederzetel zich in Nederland bevindt. Doelstelling van de wet is de voorlichting en raadpleging van werknemers over grensoverschrijdende aangelegenheden te verbeteren. De Europese richtlijn betreft niet alleen de landen van de Europese Unie maar alle landen van de Europese Economische Ruimte (EER). Dit zijn de EU-landen waaronder ook Finland, Oostenrijk en Zweden plus Noorwegen, IJsland en Liechtenstein uitgezonderd Zwitserland. Groot-Brittannië valt sinds 15 december 1999 onder de richtlijn.

Zwitserse bedrijven die in de rest van de deelnemende landen voldoen aan de regel dat in totaal meer dan duizend werknemers in de betrokken lidstaten werkzaam moeten zijn en ten minste twee vestigingen in verschillende lidstaten met ieder meer dan 150 werknemers, vallen wel degelijk onder de richtlijn, maar de werknemersaantallen in Zwitserland zelf tellen niet mee. Voor nadere informatie over de EOR en voor een uitgebreid overzicht van factoren die spelen in concernverhoudingen wordt verwezen naar de Praktijkgids Ondernemingsraden

Niet ieder bedrijf hoeft een EOR op te richten. Bekeken moet worden of er aan bepaalde voorwaarden is voldaan, zodat een bedrijf onder de EOR Richtlijn valt. Een Europese ondernemingsraad speelt daarom voor een beperkt aantal ondernemingen een rol. Het betreft communautaire ondernemingen en communautaire groepen van ondernemingen; dat zijn ondernemingen met gemiddeld duizend of meer werknemers in de EU.

In de Europese ondernemingsraad van een mondiaal opererend bedrijf zijn vertegenwoordigers uit de 28 lidstaten van de EU en EER opgenomen, waarin het bedrijf vestigingen heeft. Binnen het bedrijf vindt een interne herstructurering plaats. De EOR is van mening dat hij hierover onvoldoende is geïnformeerd en geraadpleegd en stapt naar de Ondernemingskamer. De EOR doet onder andere een beroep op de ondernemingsovereenkomst die met het bedrijf is afgesloten. De Ondernemingskamer is echter van mening dat de EOR onvoldoende aannemelijk heeft kunnen maken dat de organisatiewijziging valt onder de informatie- en raadplegingsverplichtingen. De verzoeken van de EOR worden daarom afgewezen. Bron: Hof Amsterdam (OK) 19 juni 2019, ECLI:NL:GHAMS:2019:2112.

Op 15 november 2011 is de Wet op de Europese ondernemingsraden aangepast aan de Europese richtlijn 2009/38/EG (Stb. 2011, 521). De WEOR werd gewijzigd, omdat de Europese richtlijn over Europese ondernemingsraden is aangepast. Het doel van de aangepaste richtlijn en ook van de gewijzigde wet was de effectiviteit van de Europese ondernemingsraad te vergroten. Zo wordt nader omschreven waarover Europese ondernemingsraden moeten worden geïnformeerd en geraadpleegd. Ook wordt bepaald dat Europese ondernemingsraden tijdig geïnformeerd en geraadpleegd moeten worden. Bij ingrijpende wijzigingen in de bedrijfsstructuur (bijvoorbeeld een fusie) moet, wanneer partijen hierover zelf niets hebben afgesproken, verplicht worden heronderhandeld over een nieuwe EORovereenkomst.

Personeelsvertegenwoordiging

Als er geen verplichting bestaat voor het instellen van een ondernemingsraad, kan de ondernemer die een onderneming met minder dan vijftig werknemers in stand houdt, een personeelsvertegenwoordiging (pvt) instellen. De ondernemer is daartoe in ondernemin-

Europese Ondernemingsraad

Wettelijk kader EOR

Wanneer EOR verplicht? Voorbeeld

Voorbeeld Voorbeeld

gen met ten minste 10 werknemers verplicht, als de meerderheid van de in de onderneming werkzame personen daar om verzoekt. De wet maakt dus onderscheid tussen ondernemingen met ten minste 10, maar niet meer dan 50 werknemers en ondernemingen met minder dan 10 werknemers.

In de onderneming zijn 15 werknemers werkzaam. De ondernemer kan vrijwillig besluiten een personeelsvertegenwoordiging in te stellen. Als ten minste 8 werknemers daarom verzoeken, is de ondernemer verplicht een personeelsvertegenwoordiging in te stellen.

In de onderneming zijn 8 werknemers werkzaam. In dit geval kan de ondernemer vrijwillig besluiten een personeelsvertegenwoordiging in te stellen. Hij is daartoe echter niet verplicht, ook niet als alle werknemers daarom verzoeken.

De mogelijkheid bestaat dat de ondernemer niet aan het verzoek om instelling van een pvt tegemoet wil komen. Van belang is dan dat schriftelijk is vastgelegd dat er een werknemersmeerderheid voor instelling van een pvt bestaat. Deze schriftelijke vaststelling is eenvoudig te realiseren door de in de onderneming werkzame personen te vragen een schriftelijk verzoek mede te ondertekenen. De schriftelijke vastlegging wordt aan de ondernemer voorgelegd. Het verzoek tot instelling van een pvt kan worden voorgelegd aan de kantonrechter. Mocht het tot een gerechtelijke procedure komen, dan dienen de verzoekers aannemelijk te maken dat de meerderheid van de werknemers om instelling van een pvt verzoekt. In het volgende voorbeeld was de ondernemer juist op de hand van de werknemers.

Tussen de directie en de grootaandeelhouder rijst een conflict. De grootaandeelhouder stuurt aan op ontslag van de directie. Op dat moment richten de werknemers met steun van de directie een personeelsvertegenwoordiging op. Bij ondernemingsovereenkomst wordt aan deze pvt enquêtebevoegdheid toegekend, waarvan meteen gebruik wordt gemaakt. De verzoeken van de pvt worden door de Ondernemingskamer toegewezen.

Als een personeelsvertegenwoordiging wordt ingesteld, bestaat die uit ten minste drie personen, die rechtstreeks gekozen zijn bij schriftelijke stemming door en uit de in de onderneming werkzame personen. De pvt heeft de mogelijkheid een commissie in te stellen. Wil de pvt een commissie instellen, dan heeft zij de toestemming van de ondernemer nodig. Een pvt kan bijvoorbeeld een verkiezingscommissie instellen.

De werkwijze van de pvt wordt in beginsel door de pvt zelf bepaald. Voor het kunnen uitoefenen van haar taak zijn vooraf schriftelijk vastgestelde regels, zoals dat bij een ondernemingsraad wel het geval is, niet vereist. De WOR bepaalt slechts dat de leden van de pvt een van hen als voorzitter moeten aanwijzen. De kantonrechter kan een lid van de pvt, dat het werk van de pvt of het overleg van de pvt met de ondernemer sterk belemmert, van het werk van de pvt uitsluiten. De pvt is zelfs niet verplicht een huishoudelijk reglement te maken, ongeacht of de pvt vrijwillig of verplicht is ingesteld. Als in een onderneming een pvt is ingesteld, is het verstandig voor de verkiezingen en de werkwijze van de pvt regels op te stellen. Deze regels zullen het functioneren van een pvt in een onderneming bevorderen.

Personeelsvergadering

In een onderneming waar meer dan tien en minder dan vijftig personen werkzaam zijn en waar geen pvt is ingesteld, is de ondernemer verplicht om ten minste tweemaal per jaar een personeelsvergadering te houden. In deze vergadering kunnen alle aangelegenheden die de onderneming betreffen aan de orde komen. Elke werknemer heeft het recht zijn standpunt naar voren te brengen en om voorstellen te doen. Een personeelsvergadering heeft hetzelfde adviesrecht als een pvt, maar bezit geen instemmingsrecht.

Commissies

Indien de ondernemingsraad het nodig vindt voor de vervulling van zijn taak, kan hij op grond van artikel 15 WOR één of meer commissies instellen. Hiervoor is overleg met de ondernemer nodig. De WOR onderscheidt drie verschillende soorten commissies: vaste commissies, onderdeelcommissies en voorbereidingscommissies. Voor vaste commissies was de hoofdregel dat een meerderheid van de leden lid van de ondernemingsraad moet zijn. Sinds de wetswijziging van de WOR per 1 januari 2022 is die hoofdregel losgelaten: naast één of meer leden van de OR kunnen ook andere in de onderneming werkzame personen zitting hebben in een vaste commissie. Als een vaste commissie niet in meerderheid uit OR-leden bestaat, blijft het advies- en instemmingsrecht wel bij de OR liggen.

Weigering ondernemer Voorbeeld Instelling en samenstelling pvt

Niet wettelijk geregelde medezeggenschapsorganen

Artikel 32 WOR geeft aan dat er afspraken gemaakt kunnen worden over de toepassing van de WOR. In de praktijk bestaan er dan ook niet wettelijk geregelde medezeggenschapsorganen, zoals werkgroepen en platformen. Zij hebben echter geen wettelijke bevoegdheden en rechten. In de instelling van een medezeggenschapsorgaan echter wettelijk geregeld, dan mag daar niet van afgeweken worden.

Voor meer informatie over de instelling, samenstelling en opheffing van een personeelsvertegenwoordiging, personeelsvergadering en commissies en niet wettelijke medezeggenschapsorganen kan men de Praktijkgids Ondernemingsraden raadplegen.

3.8.3

Taken en bevoegdheden OR en pvt

3.8.3.1 Taken en bevoegdheden ondernemingsraden

De Wet op de ondernemingsraden geeft de kaders voor het medezeggenschapsrecht. Daarnaast kunnen in een cao nadere regels zijn opgenomen. In deze paragraaf zullen de algemene taken en bevoegdheden van het belangrijkste medezeggenschapsorgaan, de ondernemingsraad, worden beschreven. Daarna wordt kort ingegaan op de pvt bij kleine ondernemingen.

De ondernemingsraad heeft als doel bij te dragen aan het goed functioneren van de onderneming in al haar doelstellingen. Dit betekent dat de ondernemingsraad zich zowel met het bedrijfsbelang als met het personeelsbelang bezig houdt. Behalve het behartigen van het bedrijfs- en personeelsbelang heeft een ondernemingsraad ook nog een stimulerende taak ten aanzien van een aantal onderwerpen: bevorderen werkoverleg, goede arbeidsomstandigheden, interne milieuzorg, gelijke behandeling, inschakeling arbeidsgehandicapte werknemers en allochtonen. Het behandelen van klachten van individuele werknemers behoort niet tot de taak van de ondernemingsraad.

De ondernemingsraad heeft bijzondere bevoegdheden die invloed op het beleid van de werkgever mogelijk maken. De belangrijkste bevoegdheden zijn het adviesrecht en het instemmingsrecht. Daarnaast heeft de ondernemingsraad recht op bepaalde informatie en de mogelijkheid om zelf initiatieven te nemen.

Adviesrecht

Aan de ondernemingsraad komt het recht toe over bepaalde voorgenomen besluiten van de ondernemer advies uit te brengen. Het betreft hier maatregelen van de ondernemer op juridisch, economisch en organisatorisch gebied (artikel 25 WOR).

Wil de ondernemingsraad ten aanzien van een bepaald onderwerp adviesrecht hebben, dan moet aan de volgende voorwaarden zijn voldaan:

1. het moet gaan om een voorgenomen besluit van de ondernemer; 2. het moet gaan om een financieel-economisch of organisatorisch besluit; 3. het moet gaan om een van de adviesplichtige onderwerpen.

Limitatieve opsomming

De Wet op de ondernemingsraden bevat in artikel 25 een limitatieve (uitputtende) opsomming van de besluiten die tot het adviesrecht van de ondernemingsraad behoren.

Ten aanzien van de volgende onderwerpen heeft de OR adviesrecht: a. overdracht van zeggenschap over de onderneming of een onderdeel daarvan b. vestigen, overnemen of afstoten van de zeggenschap over een andere onderneming, alsmede het aangaan, wijzigen of verbreken van een duurzame samenwerking met een andere onderneming waaronder begrepen het aangaan, wijzigen of verbreken van een belangrijke financiële deelneming c. de sluiting van (een belangrijk onderdeel) de onderneming d. belangrijke inkrimping, uitbreiding of andere wijziging van de werkzaamheden van de onderneming e. belangrijke wijziging in de organisatie van de onderneming, dan wel in de verdeling van bevoegdheden f. verhuizing van de onderneming naar een andere plaats g. groepsgewijs werven of inlenen van personeel h. belangrijke investeringen i. aantrekken of verstrekken van een belangrijk krediet j. stellen van zekerheid voor belangrijke schulden van een andere ondernemer buiten de normale uitoefening van werkzaamheden in de onderneming k. invoering of wijziging van een belangrijke technologische voorziening l. een belangrijke maatregel in verband met de zorg van de onderneming voor het milieu m. vaststellen van een regeling voor het dragen van het eigen risico WGA, IVA of Ziektewet n. adviesopdracht formuleren of geven aan een externe deskundige met betrekking tot

Belangrijk besluit

de hiervoor genoemde onderwerpen.

Verder heeft de ondernemingsraad op basis van artikel 30 WOR beperkt adviesrecht inzake benoeming of ontslag van bestuurders van de onderneming.

De wet geeft niet aan wat onder een belangrijk besluit moet worden verstaan. Over een groot aantal in de WOR opgesomde besluiten heeft de ondernemingsraad alleen adviesrecht als het gaat om een ‘belangrijk’ besluit. Uit de jurisprudentie van de Ondernemingskamer kan worden afgeleid welke besluiten ‘belangrijk’ gevonden worden. De rechter bekijkt met name of het besluit gevolgen heeft voor het aantal arbeidsplaatsen, arbeidsomstandigheden, de arbeidsvoorwaarden etc. Kortom naar de ingrijpende effecten voor de werknemers. Heeft een voorgenomen besluit niet zulke gevolgen, dan betekent dit nog niet dat de OR dan geen adviesrecht heeft. Denk maar aan grote investeringen die geen gevolgen hebben voor de werknemers, maar waarover de ondernemingsraad toch adviesrecht heeft.

Het hangt dus van de omstandigheden af of het besluit ‘belangrijk’ is. Heeft een besluit wel gevolgen voor het aantal arbeidsplaatsen, de arbeidsomstandigheden of de arbeidsvoorwaarden dan moet bekeken worden hoe diep de gevolgen ingrijpen en hoeveel werknemers daardoor worden getroffen. Het aantal werknemers, hoewel op zichzelf niet doorslaggevend, dat betrokken is bij het voorgenomen besluit, speelt dus wel degelijk een rol. De verhouding van het aantal betrokken werknemers ten opzichte van het totaal aantal werknemers in de onderneming moet worden bekeken. Daarbij speelt een belangrijke rol of het organogram wijzigt. Bijvoorbeeld: verdwijnen er afdelingen in de onderneming, wordt de leiding anders gestructureerd of vermindert het aantal werknemers op (alle of) een deel van de afdelingen.

Tot slot, besluiten die afzonderlijk genomen niet belangrijk zijn, kunnen dat in onderlinge samenhang wel zijn.

Kennelijk onredelijk besluit

Op grond van de jurisprudentie van de Ondernemingskamer kunnen vier uitgangspunten worden gehaald op grond waarvan de Ondernemingskamer zijn beoordeling grondt. Een besluit van de ondernemer moet aan de volgende voorschriften voldoen:

1. de ondernemingsraad moet in de gelegenheid gesteld zijn advies uit te brengen;

2. bij de adviesaanvraag moet de ondernemer een overzicht van de beweegredenen en inzicht in de te verwachten personele gevolgen geven;

3. het van het advies van de ondernemingsraad afwijkend besluit moet van een goede inhoudelijke motivering zijn voorzien;

4. een besluit wordt eerder kennelijk onredelijk geacht wanneer de ondernemer heeft verzuimd het belang van de werknemers voldoende duidelijk af te wegen tegen andere belangen.

Voorbeeld

Uitbreiding bevoegdheden

De ondernemingsraad en de ondernemer, een zorginstelling, zijn het erover eens dat herijking van het functiehuis noodzakelijk is. Zij verschillen echter van mening over de wijze waarop het nieuwe functiehuis ingericht zou moeten worden. De werkgever neemt na een negatief advies van de OR op 3 mei 2021 een besluit waar de OR het niet mee eens is. De OR verzoekt nu de Ondernemingskamer te verklaren dat de werkgever in redelijkheid niet heeft kunnen komen tot het besluit van 3 mei 2021. OR en werkgever verschillen ook van mening over de reikwijdte van het aan de OR toekomende adviesrecht. De Ondernemingskamer wijst het verzoek af. De werkgever heeft bij afweging van de betrokken belangen in redelijkheid tot het door de OR bestreden besluit tot wijziging van de functiemix kunnen komen. Bron: Gerechtshof Amsterdam, 8 oktober 2021, ECLI:NL:GHAMS:2021:3300.

Het aantal onderwerpen ten aanzien waarvan de ondernemingsraad adviesrecht heeft, kan worden uitgebreid in een cao. De OR zal iedere keer dat er een nieuwe cao is afgesloten deze goed moeten doornemen om te zien of zijn bevoegdheden wellicht zijn uitgebreid of ingeperkt ten opzichte van de vorige cao. De ondernemer en de ondernemingsraad kunnen het aantal adviesplichtige besluiten ook uitbreiden door hierover afspraken te maken in een ondernemingsovereenkomst, in aanvulling op wat de WOR vermeldt, het zogenoemde bovenwettelijk instemmingsrecht. Zo kan aan de ondernemingsraad meer bevoegdheden worden toegekend dan de WOR voorschrijft, kunnen procedure-afspraken worden gemaakt, of kan de OR met de ondernemer bijvoorbeeld afspraken maken over de nadere invulling van het begrip ‘belangrijk’. Het is verboden om aan de OR minder bevoegdheden toe te kennen dan de WOR voorschrijft. De ondernemingsovereen-

Let op Let op

komst bindt zowel de ondernemingsraad als de ondernemer. Zie artikel 32 WOR. Artikel 32 lid 2 WOR regelt dat indien adviesrecht wordt gegeven, ook het beroepsrecht van artikel 26 WOR van toepassing is.

De mogelijkheden om de ondernemingsraad extra advies- en instemmingsbevoegdheden toe te kennen zijn begrensd. Als de aangelegenheid waarvoor extra advies- of instemmingsrecht is toegekend, al inhoudelijk wordt geregeld in de cao die in de onderneming van toepassing is, gelden de extra bevoegdheden niet.

Een ondernemingsovereenkomst geldt in beginsel voor onbepaalde tijd. Dat betekent dat de ondernemer en ondernemingsraad ook gebonden zijn aan afspraken, die in het verleden zijn gemaakt. Men springt als het ware op een rijdende trein. Of een afspraak die in het verleden is gemaakt, opgezegd kan worden, moet blijken uit de inhoud en strekking van de afspraak. Daarbij speelt ook de context waarin de afspraak destijds is gemaakt, een rol.

In de praktijk komt het nogal eens voor dat het besluit van de ondernemer een maatregel van tijdelijke aard inhoudt, of dat een bepaalde verandering bij wijze van proef wordt ingevoerd. De vraag doet zich dan voor of een dergelijk besluit adviesplichtig is. De ondernemingsraad moet zich dan afvragen of:

1. het besluit, afgezien van het tijdelijke of proefkarakter, belangrijk is in de zin van de wet; 2. en zo ja, of het dan gerechtvaardigd is dat het toch niet adviesplichtig is, vanwege de tijdelijkheid of het proefkarakter.

Een populaire misvatting onder ondernemingsraden is: ‘de OR heeft geen instemmingsrecht op primaire arbeidsvoorwaarden, en wel over de secundaire’. Termen als primaire en secundaire arbeidsvoorwaarden komen overigens in de wet niet voor, maar wel in de jurisprudentie. Volgens vaste rechtspraak (ECLI:NL:HR:2000:AA4770, het bekende en zogenoemde Pretverlof-arrest) geldt artikel 27 WOR niet ten aanzien van de vaststelling of wijziging van de primaire arbeidsvoorwaarden. Aan de ondernemingsraad komt daarom geen instemmingsrecht toe waar het de primaire arbeidsvoorwaarden van werknemers betreft.

Een ondernemingsraad die zich afvraagt of hij op een bepaalde ondernemingsbeslissing een bevoegdheid heeft, moet in ieder geval nagaan of het onderwerp in artikel 27 lid 1 WOR voorkomt en/of de cao (of publiekrechtelijke regeling) de OR extra bevoegdheden geeft. De wet werkt met een zogenaamde limitatieve opsomming van besluiten waarop de OR instemmingsrecht heeft. Limitatief wil zeggen: als het onderwerp waarop de werkgever een besluit neemt, in het rijtje voorkomt is het instemmingsplichtig, als het niet in het rijtje voorkomt is het niet instemmingsplichtig.

Artikel 27 WOR regelt het instemmingsrecht. 1. De ondernemer behoeft de instemming van de ondernemingsraad voor elk door hem voorgenomen besluit tot vaststelling, wijziging of intrekking van: a. een regeling met betrekking tot een pensioenverzekering of een winstdelingsregeling; b. een werktijd- of een vakantieregeling; c. een belonings- of een functiewaarderingssysteem; d. een regeling op het gebied van de arbeidsomstandigheden, het ziekteverzuim of het re-integratiebeleid; e. een regeling op het gebied van het aanstellings-, ontslag- of bevorderingsbeleid; f. een regeling op het gebied van de personeelsopleiding; g. een regeling op het gebied van de personeelsbeoordeling; h. een regeling op het gebied van het bedrijfsmaatschappelijk werk; i. een regeling op het gebied van het werkoverleg; j. een regeling op het gebied van de behandeling van klachten; k. een regeling over het verwerken van alsmede de bescherming van de persoonsgegevens van de in de onderneming werkzame personen; l. een regeling inzake voorzieningen die gericht zijn op of geschikt zijn voor waarneming van of controle op aanwezigheid, gedrag of prestaties van de in de onderneming werkzame personen; m. een regeling met betrekking tot de interne klokkenluidersregeling een en ander voor zover betrekking hebbende op alle of een groep van de in de onderneming werkzame personen.

Tijdelijke maatregel of een proef

Instemmingsrecht OR

Instemmingsrecht

OR en pensioen Arbowet

Let op

De ondernemer, een oliemaatschappij, heeft het voornemen om gedurende de periode dat de werknemers vanwege de coronacrisis thuiswerken de reiskostenvergoeding voor woon-werkverkeer stop te zetten. De GOR is om instemming met dit voorgenomen besluit verzocht, maar heeft deze instemming geweigerd. Desondanks voert de ondernemer zijn voornemen uit. De GOR stapt naar de kantonrechter, maar vangt daar bot (ECLI:NL:RBDHA:2021:5312). In hoger beroep voor het Gerechtshof verzoekt de GOR de beschikking van de kantonrechter te vernietigen en voor recht te verklaren dat het besluit om de reiskostenvergoeding stop te zetten instemmingsplichtig is én dat dit besluit wegens het ontbreken van deze instemming nietig is. Het Hof stelt de GOR in het gelijk. Het besluit om de reiskostenvergoeding tijdelijk stop te zetten is weliswaar geen besluit in de zin van artikel 27 WOR, maar de ondernemer heeft de GOR wel een bovenwettelijk instemmingsrecht verleend. Het Hof geeft de gevorderde verklaring voor recht af. Bron: Gerechtshof Den Haag 1 februari 2022, ECLI:NL:GHDHA:2022:835.

De kantonrechter kan vervangende toestemming verlenen wanneer de ondernemingsraad weigert in te stemmen met een regeling. Zie paragraaf 3.8.4 onder Vervangende toestemming .

In 2013 kreeg de ondernemingsraad ook instemmingsrecht over elk door de ondernemer voorgenomen besluit:

a. tot vaststelling of intrekking van een pensioenovereenkomst die wordt ondergebracht bij een ondernemingspensioenfonds als bedoeld in artikel 1 van de Pensioenwet;

b. tot vaststelling of intrekking van een pensioenovereenkomst die wordt ondergebracht bij een niet verplicht bedrijfstakpensioenfonds;

c. tot vaststelling of intrekking van een pensioenovereenkomst bij een verplicht gesteld bedrijfstakpensioenfonds als bedoeld in artikel 1 van de Pensioenwet, voor het deel van de pensioenovereenkomst dat niet verplicht door dat bedrijfstakpensioenfonds hoeft te worden uitgevoerd;

d. voor zover hetgeen in de pensioenovereenkomst is of wordt bepaald overeenkomt met hetgeen in pensioenovereenkomsten van alle of een groep van de in de onderneming werkzame personen is of wordt bepaald.

Sinds 1 oktober 2016 is het instemmingsrecht van de ondernemingsraad over de arbeidsvoorwaarde pensioen uitgebreid. De ondernemingsraad heeft geen instemmingsrecht ten aanzien van de keuze van de pensioenuitvoerder, omdat de werkgever daarvoor verantwoordelijk is. Daarop bestaat één uitzondering. De OR heeft wel instemmingsrecht als het een buitenlandse pensioenuitvoerder betreft. Het overbrengen van een pensioenregeling naar een buitenlandse pensioenuitvoerder kan namelijk ook gevolgen hebben voor de arbeidsvoorwaarde pensioen.

Er kunnen ook belangrijke arbeidsvoorwaarden zijn, waarop de ondernemingsraad géén instemmingsrecht heeft, zoals de lengte van de arbeidstijd, onkostenvergoedingen, kinderopvangregelingen, etc.

Sinds 1 juli 2017 heeft de ondernemingsraad of personeelsvertegenwoordiging naast instemmingsrecht over het takenpakket van de preventiemedewerker, onder meer ook instemmingsrecht bij de keuze van preventiemedewerkers en hun positie die zij in de organisatie hebben. Zie hiervoor paragraaf 3.8.1.

Informatierecht

De ondernemingsraad kan over heel veel aangelegenheden informatie vragen (artikel 31 WOR). De taak van de ondernemingsraad is namelijk niet beperkt tot de adviesplichtige en instemmingsplichtige onderwerpen. De Wet op de ondernemingsraden bepaalt welke gegevens aan de ondernemingsraad gevraagd en ongevraagd verstrekt moeten worden. Dit wordt ook wel het actief en passief informatierecht van de ondernemingsraad genoemd.

De ondernemingsraad kan informatie vragen in verband met zijn taak bepaalde zaken te bevorderen, zoals naleving van de voorschriften op het gebied van arbeidsvoorwaarden, bevorderen van het werkoverleg en bevorderen gelijke behandeling van mannen en vrouwen. Het actief informatierecht is het recht van de ondernemingsraad bepaalde inlichtingen of gegevens te vragen aan de ondernemer. De OR moet hiertoe een verzoek indienen bij de ondernemer. De ondernemingsraad heeft niet automatisch recht op de informatie.

Als de ondernemingsraad om bepaalde informatie vraagt dan moet hij aangeven voor welke taak of voor welke aangelegenheid de informatie nodig is. De ondernemingsraad kan er niet mee volstaan een beroep te doen op zijn algemene taak de gang van zaken in de onderneming te volgen.

De ondernemer is verplicht de volgende informatie ongevraagd (passief) te verstrekken: 1. basisinformatie; ƒ rechtsvorm en statuten van de onderneming; ƒ zeggenschapsverhoudingen binnen het concern; ƒ duurzame betrekkingen; ƒ organisatiestructuur; 2. financieel-economische informatie; 3. sociale informatie; 4. beloningsverhoudingen; 5. adviesopdracht aan externe deskundige; 6. informatie met betrekking tot een adviesplichtig besluit; 7. informatie met betrekking tot een instemmingsplichtig besluit; 8. informatie met betrekking tot de benoeming/het ontslag van een bestuurder.

In juni 2018 is een in 2016 ingediend wetsvoorstel door de Eerste Kamer aangenomen. In dit wetsvoorstel wordt het bestaande informatierecht van de ondernemingsraad over topbeloningen aangevuld met de verplichting voor de bestuurder en de ondernemingsraad om één keer per jaar te overleggen over de ontwikkeling van de beloningsverhoudingen, inclusief die van het bestuur, binnen bedrijven met honderd werknemers of meer. Deze verplichting is neergelegd in artikel 23 lid 2 WOR. Sinds 1 januari 2019 moeten in ondernemingen waarin ten minste 100 personen werkzaam zijn, ten minste eenmaal per jaar in de overlegvergadering worden gesproken over arbeidsvoorwaardelijke regelingen van het personeel en de hoogte en inhoud van deze regelingen van het bestuur van de onderneming. De ondernemer verschaft daartoe inzicht in deze beloningsverhoudingen door een overzicht te verstrekken van de hoogte van de beloning van medewerkers in groepen van minimaal vijf. Die verplichting staat nu ook al in de WOR (artikel 31d WOR), maar door deze wetswijziging wordt beoogd dat het jaarlijkse gesprek hierover ook echt plaatsvindt.

De ondernemingsraad ontvangt ten minste een keer per jaar schriftelijk algemene informatie over de in de organisatie werkzame personen op basis van een uitzendovereenkomst. De ondernemer moet ook aangeven wat de te verwachten ontwikkelingen zijn voor de uitzendkrachten. Een en ander is opgenomen in artikel 31b lid 3 WOR: “3. De ondernemer verstrekt, mede ten behoeve van de bespreking van de algemene gang van zaken van de onderneming, tevens ten minste éénmaal per jaar aan de ondernemingsraad schriftelijk algemene gegevens inzake de op grond van een uitzendovereenkomst in de onderneming werkzame personen en doet daarbij tevens mondeling of schriftelijk mededeling ten aanzien van de te verwachten ontwikkelingen wat betreft het aantal op basis van een uitzendovereenkomst werkzame personen in het komende jaar.”

Op iedere werknemer rust een verplichting tot geheimhouding van zaken- en bedrijfsgeheimen, of hij nu ondernemingsraadslid is of niet. Wat onder zaken- en bedrijfsgeheimen verstaan moet worden, is onder meer afhankelijk van het soort onderneming. Voorbeelden van mogelijke zaken- en bedrijfsgeheimen zijn: productiemethoden, investeringsplannen, onderzoek, adressen.

Leden van de ondernemingsraden van een ondernemingsraadcommissie zijn verplicht tot het vertrouwelijk behandelen van alle zaken- en bedrijfsgeheimen (artikel 20 WOR). De ondernemer kan daarnaast voor bepaalde aangelegenheden geheimhouding opleggen. Zo kan hij bijvoorbeeld ten aanzien van een fusie geheimhouding opleggen. De ondernemer kan niet zomaar een geheimhoudingsplicht opleggen. Hij zal de volgende procedure moeten volgen:

ƒ de ondernemer kondigt van tevoren aan in de overlegvergadering dat hij iets wil meedelen onder geheimhouding;

ƒ de ondernemer geeft heel globaal aan wat onder de geheimhoudingsplicht valt, hoe lang die geldt en wie er nog meer op de hoogte zijn;

ƒ de ondernemingsraad geeft vervolgens aan of hij de geheime informatie wil ontvangen of niet.

Informatie over topbeloningen

Uitzendkrachten

Geheimhoudingsplicht

Let op Voorbeeld

De wet zegt dat in principe vooraf aangekondigd moet worden dat het om geheime informatie gaat, maar dit mag ook naderhand gezegd worden. Om problemen te voorkomen is het aan te bevelen afspraken te maken over hoe om te gaan met geheime informatie en deze schriftelijk vast te leggen.

De gemeente Maastricht overlegt sinds 2011 met een aantal andere gemeenten over een te vormen Shared Service Centrum Zuid-Limburg (SSC-ZL). Er zijn verslagen van deze vergaderingen gemaakt die op een beveiligd systeem zijn geplaatst. Ze zijn ook verspreid via e-mail. Op 4 juni 2018 heeft de secretaris van het SSC-ZL bij het Intern Meldpunt Integriteit van de gemeente melding gemaakt van schending van het ambtsgeheim. Vervolgens zijn de e-mailboxen van 41 ambtenaren, onder wie alle twaalf OR-leden, onderzocht. Vervolgens heeft de gemeentesecretaris aan de vicevoorzitter van de OR laten weten dat uit het onderzoek is gebleken dat de vertrouwelijke conceptnotulen per e-mail aan derden zijn gestuurd, dat dit zeer kwalijk wordt geacht en dat hiermee vaststaat dat in beginsel sprake is van schending van de geheimhoudingsplicht. De ondernemingsraad en de gemeente verschillen van mening over de vraag of het onderzoek en de wijze waarop het uitgevoerd is rechtmatig waren. Ze spreken af om gezamenlijk en vrijwillig zelf geformuleerde vragen voor te leggen aan de kantonrechter (op basis van artikel 96 Rv). De kantonrechter geeft de OR gelijk, de gemeente is over de schreef gegaan door alle OR-leden in het onderzoek te betrekken. Het was niet nodig deze in het onderzoek te betrekken, nu zij volstrekt transparant waren geweest over de wijze waarop zij het stuk hadden gekregen en hierover ook het gesprek met de gemeente waren aangegaan. Er was ook geen enkele aanleiding dat de OR-leden het stuk verder zouden verspreiden. De OR-leden werden juist onderzocht, omdat zij beschikten over het betreffende stuk, maar het was overduidelijk dat zij daarover juist beschikten in hun hoedanigheid van OR-lid. Daarvan hebben zij geen geheim gemaakt en zij hebben als OR hierover immers ook direct het overleg gezocht met de gemeente. Daarmee hebben zij geen geheimhoudingsverplichting geschonden. De gemeente heeft haar excuses aangeboden voor het verrichten van het onderzoek. Bron: Ktr. Maastricht 17 september 2019, ECLI:NL:RBLIM:2019:8373.

Een opmerkelijke uitspraak in dit kader van de Ondernemingskamer is de volgende. Bij een Amsterdams op- en overslagbedrijf wordt een reorganisatie aangekondigd. Aan de ondernemingsraad wordt advies gevraagd en geheimhoudingsplicht opgelegd. De OR vraagt na enige tijd volledige opheffing van de geheimhouding zodat hij zijn achterban kan raadplegen. De ondernemer weigert dit, maar verstuurt wel een nieuwsbrief met meer (globale) informatie over de reorganisatie. De OR vraagt opnieuw om ontheffing van de geheimhoudingsplicht, dat opnieuw wordt geweigerd. De OR brengt vervolgens een negatief advies uit. De ondernemer zet de reorganisatie echter door, waarna de OR aan de Ondernemingskamer een verklaring voor recht vraagt, die inhoudt dat de ondernemer in redelijkheid niet tot het besluit heeft kunnen komen. De OK overweegt dat hoewel achterbanconsultatie een wezenlijk onderdeel vormt van de taak van de OR, het ‘recht’ een achterbanoverleg te voeren niet ongeclausuleerd is. Heeft de ondernemer in deze zaak in redelijkheid tot de oplegging van de geheimhouding kunnen besluiten? Ja, oordeelt de OK. Het belang van de ondernemer bij een ordentelijke en zorgvuldige reorganisatie zou in gevaar kunnen komen, nu de betrokken werknemers zonder geheimhouding nog voor het reorganisatiebesluit geconfronteerd kunnen worden met hun ontslag, zonder daar eerst door de ondernemer over geïnformeerd te zijn. De OK oordeelt daarom dat de ondernemer in redelijkheid kon besluiten de geheimhouding te handhaven en wijst het verzoek van de OR af. Bron: Gerechtshof Amsterdam (OK) 8 oktober 2020, ECLI:NL:GHAMS:2020:2643.

Schending geheimhoudingsplicht?

De WOR kent geen regeling voor het geval de geheimhoudingsplicht geschonden wordt. Dit betekent niet dat de geheimhoudingsplicht ongestraft geschonden kan worden. Opzettelijke schending van de geheimhoudingsplicht is namelijk een misdrijf en kan gestraft worden met een gevangenisstraf van maximaal een jaar (artikel 272 of 273 Wetboek van Strafrecht) of met een geldboete (artikel 7:650 BW). Er kan nog aan andere vormen van sanctie worden gedacht, zoals: ƒ waarschuwing of berisping van de ondernemingsraad of ondernemer; ƒ de kantonrechter kan op verzoek van de ondernemer of OR voor een bepaalde termijn een OR- of commissielid uitsluiten van alle of bepaalde werkzaamheden van de OR respectievelijk de commissie (artikel 15 lid 5 en artikel 13 WOR); of ƒ schorsing of ontslag op staande voet (artikel 7:678 lid 2 aanhef en onder i BW).

Medezeggenschap

Let op

Vertrouwelijke informatie

De ondernemingsraad, afzonderlijke OR-leden of leden van een commissie, een geraadpleegde deskundige en de ambtelijk secretaris hebben de mogelijkheid de kantonrechter te verzoeken de geheimhouding op te heffen. Criterium hierbij is dat de ondernemer bij afweging van de betrokken belangen in redelijkheid niet tot de geheimhouding had kunnen besluiten.

De Commissie Bevordering Medezeggenschap (CBM) van de SER heeft een aanbeveling gedaan inzake ‘OR en geheimhouding’. De CBM komt hierin tot de conclusie dat de ondernemer terughoudend om moet gaan met het opleggen van geheimhouding en altijd een afweging moet maken tussen de mogelijke schadelijke gevolgen en de voordelen die verkregen worden met transparant en tijdig informeren. Van de bestuurder mag verwacht worden dat hij meedeelt hoelang de geheimhouding duurt en ten aanzien van wie.

Als de rechter voor één OR-lid de geheimhouding opheft, geldt dit automatisch voor de gehele ondernemingsraad.

Behalve geheime informatie heeft de ondernemingsraad ook te maken met vertrouwelijke informatie. Onder vertrouwelijke informatie moet verstaan worden die informatie waarvan men moet begrijpen dat het vertrouwelijk is, in tegenstelling tot informatie die de ondernemer als geheime informatie moet aanwijzen. Vertrouwelijke informatie mag niet buiten de onderneming gebracht worden.

De ondernemingsraad kan het best met de ondernemer een afspraak maken over de definitie van vertrouwelijke informatie en wat voor soort informatie er precies onder valt.

Voorbeeld

Bespreekrecht en overlegplicht

Een afspraak met betrekking tot vertrouwelijkheid en geheimhouding van de OR met de ondernemer, gemaakt tijdens een overlegvergadering, kan er als volgt uitzien:

1. Vertrouwelijk: vertrouwelijk is die informatie waarover de OR-leden met belanghebbenden binnen de werkmaatschappijen kunnen communiceren. Deze informatie mag niet schriftelijk vermenigvuldigd worden.

2. Geheim: geheime informatie blijft binnen de vergadering. Is deze op schrift gesteld, dan moet er een verzendlijst zijn waarop is aangegeven wie deze informatie ontvangen heeft. Met die personen mag over de inhoud van geheime informatie gesproken worden. Voor alle geheime informatie dient een embargo te gelden tot een aangegeven datum en/of uur.

De ondernemer en de ondernemingsraad komen bijeen in een overlegvergadering om informatie uit te wisselen en elkaars meningen en argumenten te horen. Tijdens de overlegvergadering worden niet alleen advies- en/of instemmingsplichtige zaken besproken. Ook andere onderwerpen komen aan de orde, waardoor de ondernemingsraad in staat wordt gesteld haar stimulerende taken naar behoren uit te voeren. Ook moet ten minste twee keer per jaar de algemene gang van zaken worden besproken.

Overlegplicht

Binnen twee weken nadat de ondernemer of de ondernemingsraad het verzoek heeft gedaan met elkaar in overleg te treden, moet er een overlegvergadering plaatsvinden waarin het te bespreken onderwerp of de onderwerpen aan de orde komt/komen. Er geldt een wederzijdse overlegverplichting, dat wil zeggen dat de andere partij aan het overlegverzoek moet voldoen. Indien nodig kan men de bedrijfscommissie vragen te bemiddelen en te adviseren. Ten slotte kan men vervolgens nog de kantonrechter vragen te bepalen dat de verplichting moet worden nageleefd.

Let op

In de praktijk wordt meestal een vergaderschema voor een heel jaar vastgesteld, waarin de overlegvergaderingen zijn meegenomen. Ondernemingsraad en ondernemer kunnen net zo vaak of net zo weinig in een overlegvergadering bijeenkomen als zij noodzakelijk achten; er is geen minimum aantal vergaderingen voorgeschreven.

Zowel de ondernemingsraad als de ondernemer kan een of meer externe deskundigen uitnodigen voor het bijwonen van een overlegvergadering. Zij moeten dit voornemen tijdig aan elkaar meedelen. De andere partij heeft dan nog de gelegenheid eventueel bezwaar te maken tegen de aanwezigheid van de betreffende deskundige. Een bezwaar tegen het uitnodigen van een deskundige wordt door de kantonrechter getoetst aan de vraag of de aanwezigheid nodig is voor de behandeling van een bepaald onderwerp.

Let op Let op

Binnen twee weken nadat de ondernemer of de ondernemingsraad het verzoek heeft gedaan met elkaar in overleg te treden, moet er een overlegvergadering plaatsvinden waarin het te bespreken onderwerp of de onderwerpen aan de orde komt/komen. Er geldt een wederzijdse overlegverplichting, dat wil zeggen dat de andere partij aan het overlegverzoek moet voldoen. Indien nodig kan men de bedrijfscommissie vragen te bemiddelen en te adviseren (dit is niet verplicht!). Ten slotte kan men vervolgens nog de kantonrechter vragen te bepalen dat de verplichting moet worden nageleefd.

De ondernemer kan bezwaar maken tegen de kosten van de door de ondernemingsraad uitgenodigde deskundige.

De ondernemingsraad kan geen bezwaar maken als de ondernemer zich wil laten ondersteunen door een interne deskundige, bijvoorbeeld het hoofd P&O.

Zie over de procedure van de overlegvergadering, de besluitvorming en dergelijke, verder de Praktijkgids Ondernemingsraden

Bij het advies- en instemmingsrecht gaat het om voorgenomen besluiten die de ondernemer aan de ondernemingsraad voorlegt. De OR kan echter ook zelf met voorstellen komen. Voor die bevoegdheid, het initiatiefrecht is een regeling in de WOR opgenomen (artikel 23 WOR).

Er moeten twee vormen van initiatiefrecht onderscheiden worden. Het initiatiefrecht van de ondernemingsraad in de overlegvergadering en het initiatiefrecht van de ondernemingsraad buiten de overlegvergadering.

De OR kan voorstellen doen tijdens de overlegvergadering. Dit wordt ook wel mondeling initiatiefrecht genoemd. De ondernemer is niet verplicht over het ingediende voorstel een besluit te nemen. De ondernemingsraad kan ervoor zorgen dat de ondernemer toch zijn standpunt over het ingediende voorstel bekendmaakt, door het voorstel in de overlegvergadering nadrukkelijk aan de orde te stellen. De ondernemer wordt dan gedwongen van gedachten te wisselen over het voorstel en hij zal informatie moeten geven. De ondernemer is niet verplicht in dezelfde overlegvergadering een reactie op het voorstel te geven, dit kan hij uitstellen tot bijvoorbeeld de volgende vergadering. De OR zal de ondernemer de tijd moeten gunnen het voorstel goed te beoordelen.

De ondernemingsraad kan ook buiten een overlegvergadering een initiatiefvoorstel indienen bij de ondernemer. Dit wordt ook wel het schriftelijk initiatiefrecht genoemd. Het initiatiefvoorstel is in dit geval gebonden aan drie vormvereisten:

1. De OR moet zijn voorstel toegelicht schriftelijk indienen;

2. Minimaal één keer wordt het voorstel besproken in een overlegvergadering;

3. De ondernemer moet zijn besluit, in hoeverre hij het voorstel overneemt, schriftelijk en voorzien van een motivering, meedelen aan de OR.

Als de ondernemingsraad dit schriftelijk initiatiefrecht gebruikt, is de ondernemer vervolgens aan een aantal verplichtingen gebonden. Hij moet: ƒ een schriftelijke reactie geven op het initiatiefvoorstel; ƒ met de OR minimaal één keer een overlegvergadering houden over het ingediende voorstel; ƒ op het initiatiefvoorstel beslissen; ƒ zo spoedig als mogelijk, schriftelijk en met redenen omkleed, aan de OR meedelen hoe zijn besluit zal gaan luiden.

Let op

Door schriftelijk een voorstel buiten de overlegvergadering in te dienen kan de ondernemingsraad de ondernemer dwingen een gemotiveerd besluit te geven.

Normaal gesproken is er geen beroepsmogelijkheid voor de OR als zijn initiatiefvoorstel niet wordt overgenomen. Maar in een tussen ondernemingsraad en ondernemer gesloten ondernemingsovereenkomst kan worden bepaald dat wanneer de ondernemer initiatiefvoorstellen van de ondernemingsraad niet wenst over te nemen, de vraag of hij in redelijkheid tot dat besluit heeft kunnen komen, aan een interne of externe beroepsinstantie ter beoordeling kan worden voorgelegd. In de ondernemingsovereenkomst dient dan ook te worden vastgelegd wat de gevolgen zijn als de beroepsinstantie tot het oordeel komt dat de ondernemer hier onredelijk heeft gehandeld.

Initiatiefrecht

Let op

Om ervoor te zorgen dat een initiatiefvoorstel niet eenvoudig wordt afgewezen door de ondernemer, doet een ondernemingsraad er goed aan het voorstel zo goed mogelijk aan te laten sluiten bij de prioriteiten, visie, en ideeën van de ondernemer. Ook zal de OR zich goed in het onderwerp moeten verdiepen door bijvoorbeeld literatuur en deskundigen te raadplegen. Daarnaast kan de ondernemingsraad ook proberen begrip voor het initiatief te verkrijgen.

De vertegenwoordigende medezeggenschap is in de WOR aan de ondernemingsraad en in kleine ondernemingen aan de personeelsvertegenwoordiging (pvt) toebedeeld. Uitgangspunt is als er een OR is, dat alle in de wet genoemde bevoegdheden aan de OR toekomen. Daarop bestaan twee uitzonderingen:

1. In de eerste plaats gaan de bevoegdheden van de OR over naar de GOR of de COR als de betreffende aangelegenheid de meerderheid van de ondernemingen betreft waarvoor de ondernemingsraden zijn ingesteld. De bevoegdheid van de ondernemingsraad gaat dan van rechtswege over naar de GOR of COR.

2. In de tweede plaats kan de OR de bevoegdheden overdragen aan een onderdeelcommissie.

De ondernemingsraad kan ook bevoegdheden toekennen aan zijn vaste commissies. Zo kan bijvoorbeeld aan een commissie organisatiewijzigingen de bevoegdheid worden toegekend tot overleg over een adviesaanvraag tot wijziging van de organisatie en kan aan de commissie tevens het adviesrecht daarover worden toegekend. Dat laatste doet zich in de praktijk niet vaak voor. Meestal brengt de vaste commissie een preadvies uit aan de ondernemingsraad die uiteindelijk het advies vaststelt.

Als een ondernemingsraad aan een commissie heeft gevraagd een preadvies uit te brengen, dan verdient het aanbeveling dit slechts marginaal te toetsen. Het kan dan niet de bedoeling zijn dat de OR het werk van de commissie nog eens overdoet.

Een onderdeelcommissie is een apart overlegorgaan, dat wordt ingesteld door de ondernemingsraad. Het doel van het instellen van onderdeelcommissies is om gelaagdheid in de medezeggenschap te brengen. Zo'n onderdeelcommissie wordt samengesteld uit werknemers van het onderdeel waarvoor de commissie is ingesteld. Tussen een ondernemingsraad en de onderdeelcommissie bestaat een verschil in bevoegdheden: zo heeft een onderdeelcommissie geen adviesrecht bij benoeming of ontslag van de bestuurder en kan de onderdeelcommissie geen rechtsgedingen voeren. De onderdeelcommissie wordt ingesteld voor de behandeling van de aangelegenheden van het betreffende onderdeel. Worden aan de onderdeelcommissie geen bevoegdheden toegekend, dan kan de commissie die taak niet naar behoren uitvoeren. De onderdeelcommissie is dan slechts adviseur van de ondernemingsraad.

De wet bepaalt dat een onderdeelcommissie overleg mag voeren met degene die de leiding heeft van het betrokken onderdeel. Kent de ondernemingsraad die bevoegdheid daadwerkelijk toe aan de onderdeelcommissie, dan houdt dat ook in dat alle overige bevoegdheden, zoals het uitbrengen van advies en het al dan niet geven van instemming ook aan de onderdeelcommissie worden overgedragen. Wil de ondernemingsraad daarop een beperking aanbrengen, dan moet dat uitdrukkelijk in het instellingsbesluit worden vermeld.

In de praktijk delegeren ondernemingsraden hun bevoegdheden vaak volledig naar de onderdeelcommissies. Daardoor wordt de positie van onderdeelcommissies steeds belangrijker.

3.8.3.2 Taken en bevoegdheden personeelsvertegenwoordiging

Tussen 10-min-ondernemingen en 10-plus-ondernemingen bestaat verschil in bevoegdheden van de pvt. Zijn de bevoegdheden van de pvt bij 10-plus-ondernemingen al aanzienlijk beperkter dan die van een OR, de pvt van een 10-min-onderneming heeft nog minder bevoegdheden. Voor een dergelijke personeelsvertegenwoordiging geldt niet het bepaalde in artikel 27 lid 1d WOR (regeling op het gebied van de veiligheid, de gezondheid en het welzijn in verband met de arbeid of ziekteverzuim) en 35b vierde en vijfde lid (de bespreking van de algemene gang van zaken in de onderneming en het adviesrecht over ingrijpende besluiten).

Voorbeeld

De ondernemer van een onderneming met minder dan 50 werknemers waarin geen ondernemingsraad is ingesteld, wil zijn personeelsbestand met ongeveer de helft inkrimpen. Zijn in de onderneming ten minste 10 werknemers werkzaam en is een personeelsverte-

Overdracht bevoegdheden

Vaste commissie van de ondernemingsraad

Let op

Onderdeelcommissie

Adviesrecht en instemmingsrecht

genwoordiging ingesteld, dan dient de ondernemer de personeelsvertegenwoordiging in de gelegenheid te stellen advies uit te brengen. Is in die onderneming geen personeelsvertegenwoordiging ingesteld, dan dient de ondernemer advies aan de personeelsvergadering te vragen. Er is dus altijd adviesrecht.

Zijn in de betreffende onderneming minder dan 10 werknemers werkzaam, dan geldt het volgende. Is in de onderneming een personeelsvertegenwoordiging ingesteld, dan hoeft de ondernemer de personeelsvertegenwoordiging geen advies te vragen. Is in diezelfde onderneming echter geen personeelsvertegenwoordiging ingesteld, dan dient de ondernemer advies aan de personeelsvergadering te vragen.

De ondernemer dient op verzoek van de pvt de inlichtingen en gegevens te verstrekken die de pvt redelijkerwijs nodig heeft voor haar taakvervulling. Deze informatie kan de ondernemer mondeling en schriftelijk geven. Voor ‘10-plus’-ondernemingen geldt tevens dat de ondernemer met de pvt ten minste eenmaal per jaar de algemene gang van zaken van de onderneming moet bespreken. Daarvoor moet de ondernemer onder meer mondeling of schriftelijk gegevens verstrekken over de werkzaamheden en resultaten van de onderneming in het afgelopen jaar, gegevens over zijn verwachtingen op dat punt voor het komende jaar en gegevens over het gevoerde en te voeren sociaal beleid.

De pvt heeft een beperkt adviesrecht en instemmingsrecht. Het advies dient wel op een zodanig tijdstip te worden gevraagd dat het nog van wezenlijke invloed kan zijn op het door de ondernemer te nemen besluit. Maar de ondernemer is niet verplicht het advies van de pvt over te nemen. Neemt de ondernemer het advies van de pvt niet over, dan kan de pvt daartegen niet in beroep gaan bij de kantonrechter. De pvt kan echter wel in beroep gaan bij de rechter als het advies niet op tijd is gevraagd.

De ondernemer en de pvt dienen ten minste eenmaal overleg te plegen over een instemmingsplichtig besluit. In het geval dat er een geschil optreedt tussen ondernemer en pvt over een instemmingsplichtig besluit (de ondernemer kan bijvoorbeeld geen instemming vragen aan de pvt) kan de pvt na bemiddeling en advies te hebben gevraagd aan de bedrijfscommissie het oordeel van de kantonrechter vragen.

Wat betreft aangelegenheden waarover de pvt deze rechten kan uitoefenen bestaan verschillen tussen een 10-plus- en een 10-min-onderneming. In het volgende schema zijn die uiteengezet:

Instemmingsrecht en adviesrecht in een 10-plus-onderneming Adviesrecht

Elk voorgenomen besluit dat kan leiden tot verlies van de arbeidsplaats of tot een belangrijke verandering van de arbeid. Tenzij dit al geregeld is bij cao.

Elk voorgenomen besluit dat kan leiden tot een belangrijke verandering van de arbeidsvoorwaarden van ten minste een kwart van de werknemers. Tenzij dit al geregeld is bij cao.

Instemmingsrecht

Werktijdregeling.

Regeling inzake de arbeidsomstandigheden.

Regeling inzake het ziekteverzuim.

Instemmingsrecht en adviesrecht in een 10-min-onderneming Adviesrecht

Geen adviesrecht over enig voorgenomen besluit. De personeelsvertegenwoordiging kan met de ondernemer wel een ondernemingsovereenkomst sluiten waarin een uitbreiding van de bevoegdheden voor de personeelsvertegenwoordiging wordt geregeld.

Instemmingsrecht

Werktijdregeling. Regeling inzake de arbeidsomstandigheden.

Voorbeeld

Informatierecht

3.8.4 Procedures

Adviesrecht

Instemmingsrecht

Regelingen inzake het ziekteverzuim.

Zonder instemming van de pvt ten aanzien van deze regelingen is een besluit nietig. De ondernemer of de pvt zal zich tot de bedrijfscommissie moeten wenden voor advies en bemiddeling. Eventueel zal vervolgens de rechter gevraagd moeten worden om een uitspraak te doen.

De ondernemer en de pvt kunnen afspraken maken om de bevoegdheid van de pvt uit te breiden. Zij kunnen dit mondeling of schriftelijk doen. Bij schriftelijke overeenkomst tussen de pvt en de ondernemer kunnen aan de pvt meer bevoegdheden worden toegekend dan die aan de pvt toekomen volgens de wet. Ook kunnen in een schriftelijke overeenkomst aanvullende voorschriften worden gegeven over de toepassing van de wettelijke rechten van een pvt. Sluiten de ondernemer en de pvt een schriftelijke overeenkomst, dan hebben de ondernemer en de pvt het recht de kantonrechter te verzoeken om te bepalen dat de afspraak moet worden nagekomen.

De ondernemer en de pvt zijn verplicht over een aantal onderwerpen afspraken te maken. Zo moeten beiden overeenkomen hoeveel uur per jaar voor onderling beraad, overleg met andere personen en voor kennisneming van de arbeidsomstandigheden in de onderneming beschikbaar moet zijn. Ook moeten zij afspraken maken over het aantal dagen per jaar dat voor scholing en vorming nodig is. Behalve deze verplichte afspraken kunnen de ondernemer en de pvt verdere afspraken maken, bijvoorbeeld over: ƒ instellen van commissies (zoals een verkiezingscommissie); ƒ gebruik van voorzieningen binnen de onderneming, (binnen redelijke grenzen moet de ondernemer dat toestaan); ƒ raadplegen van de achterban; ƒ administratieve ondersteuning; ƒ de rechtspositie van pvt-leden.

De ondernemer is verplicht de leden van de pvt in de gelegenheid te stellen onderling beraad te houden, overleg met andere personen te plegen en kennis te nemen van de arbeidsomstandigheden in de onderneming. Ook is de ondernemer verplicht de leden van de pvt de gelegenheid te bieden voor scholing en vorming.

Bij een onoplosbaar geschil tussen het medezeggenschapsorgaan en de werkgever zal uiteindelijk de rechter de beslissing moeten geven.

Volgens de geschillenregeling van artikel 36 WOR kunnen ondernemingsraden en ondernemers die een geschil hebben, dit door middel van een verzoekschrift voorleggen aan de kantonrechter. De verplichte gang in verband met advies en bemiddeling naar de bedrijfscommissie is afgeschaft. Onder ‘ondernemingsraad’ moeten ook de personeelsvertegenwoordiging, centrale ondernemingsraad en groepsondernemingsraad worden verstaan.

Wanneer de ondernemingsraad geen instemming aan een besluit verleent, kan de ondernemer het besluit van de ondernemingsraad om niet in te stemmen naast zich neerleggen, maar hij neemt dan wel het risico dat het besluit nietig is. De ondernemingsraad dient die nietigheid dan wel tijdig (binnen één maand) in te roepen. De aangewezen medezeggenschapsrechtelijke route daarvoor is het indienen van een verzoek tot het verlenen van vervangende toestemming bij de kantonrechter (artikel 27 lid 5 WOR). Het is de bedoeling dat er tussen ondernemer en OR een inhoudelijk debat plaatsvindt over de vraag of een bepaalde regeling wel of niet moet worden ingevoerd, gewijzigd of ingetrokken, en niet dat dit debat voor het eerst plaatsvindt bij de kantonrechter. Wordt vervangende instemming gevraagd, voordat de OR zich heeft uitgesproken, dan is er geen ruimte voor dit debat tussen partijen.

Voorbeeld

De arbeidsvoorwaarden van de werkgever worden (deels) vastgesteld in overleg met de ondernemingsraad. De werkgever wil de secundaire arbeidsvoorwaarden versoberen, omdat hij ruim € 200.000 per jaar aan loonbelasting moet betalen nu hij meer vergoedingen toekent dan op basis van de Werkkostenregeling mogelijk is. Hij verzoekt daarom de OR op 3 april 2020 met de versobering in te stemmen. De OR verbindt voorwaarden aan

Uitbreiding bevoegdheden pvt

Afspraken tussen ondernemer en pvt

Verplichtingen ondernemer

Kantonrechter

Vervangende toestemming

Taken bedrijfscommissie

mogelijke instemming. Partijen bereiken vervolgens geen overeenstemming. Op 16 juni 2020 verzoekt de werkgever de OR uiterlijk 30 juni in te stemmen; op 17 juni bespreken partijen dit verder. Dan besluit de werkgever zijn besluit tot versobering van de secundaire arbeidsvoorwaarden zonder instemming van de OR per 17 juni 2020 in te voeren. Op 18 juni 2020 roept de OR de nietigheid van dit besluit in wegens het ontbreken van zijn instemming. De OR verzoekt de kantonrechter een verklaring voor recht dat hij de nietigheid terecht heeft ingeroepen. De werkgever verzoekt op grond van artikel 27 lid 4 WOR voorwaardelijk om vervangende toestemming om het besluit alsnog te nemen. De kantonrechter geeft de gevraagde verklaring voor recht, omdat de OR tijdig een beroep op nietigheid op grond van artikel 27 lid 5 WOR heeft gedaan. Het staat vast dat de werkgever instemming heeft verzocht in de zin van artikel 27 WOR en dat het besluit vervolgens is genomen zonder deze instemming of vervangende toestemming van de kantonrechter. De kantonrechter kan pas vervangende instemming verlenen als de OR geen instemming heeft gegeven. Feitelijk heeft de OR dat niet gedaan, maar dat valt volledig aan de werkgever toe te rekenen. De werkgever heeft het besluit genomen nog voordat het overleg met de OR was afgerond en heeft de door hemzelf gestelde termijn daarbij niet in acht genomen. Omdat de werkgever de toestemming van de OR niet heeft afgewacht, is niet voldaan aan de voorwaarde voor vervangende toestemming op grond van artikel 27 lid 4 WOR en wordt deze afgewezen. Bron: Ktr. Amsterdam 18 maart 2021, ECLI:NL:RBAMS:2021:1143.

Een ander voorbeeld betreft het volgende. De werkgever is het enige bedrijf in Nederland dat in opdracht van de Nederlandse Voedsel- en Warenautoriteit (NVWA) post mortem (roodvlees)keuringswerkzaamheden verricht voor Nederlandse slachterijen. Het bedrijf heeft een ondernemingsraad. NVWA en de werkgever hebben eind 2009 een overeenkomst van opdracht gesloten, waarin afspraken zijn gemaakt die de onafhankelijkheid van de werkgever en de vakbekwaamheid van haar officiële assistenten moeten waarborgen. De openingstijden van de NVWA en de werkgever zijn op weekdagen van 07.00 uur tot 18.00 uur. In 2008 heeft de werkgever met FNV een cao, de ‘Collectieve Regeling Aanvullende Arbeidsvoorwaarden’ (hierna: CRAA), afgesloten. Daarin is de wekelijkse arbeidsduur van een voltijdsmedewerker vastgesteld op 36 uur en is bepaald dat de reguliere werkdagen en werktijden zijn: maandag tot en met vrijdag van 06.00 uur tot 18.00 uur. In de CRAA is bepaald dat wanneer buiten de reguliere werkdagen en werktijden moet worden gewerkt, instemming wordt gevraagd aan de ondernemingsraad op grond van artikel 27 lid 1 onder b WOR.

Eén van de grote slachterijen, VB, heeft aan de NVWA verzocht om de keuringswerkzaamheden op weekdagen met een uur per dag te vervroegen, waardoor op weekdagen van 05.00 tot 22.00 uur kan worden geslacht. Wanneer de werkgever de ondernemingsraad verzoekt om in te stemmen met een uitbreiding van de ochtenddiensten, weigert de OR deze instemming. Hij rekent het tot zijn taak om te trachten te bereiken dat een, aan de veranderde realiteit in de branche aangepaste, en dus voor de werknemers gunstiger, arbeidsvoorwaardenregeling tussen cao-partijen tot stand komt. Inmiddels heeft VB ervan afgezien om op weekdagen al om 05.00 uur te beginnen met slachten en heeft zij NVWA verzocht om op weekdagen te mogen doorwerken tot 23.00 uur. Helaas gaan nu de FNVleden, werkzaam bij de werkgever, hier niet akkoord mee. Daarop verzoekt de werkgever de kantonrechter om toestemming te geven om het voorgenomen besluit te nemen, zoals bedoeld in artikel 27 lid 4 WOR.

De kantonrechter weegt de argumenten en de belangen van de werkgever en werknemers tegen elkaar af. Hij oordeelt dat niet kan worden geconcludeerd dat de werkgever zodanig zwaarwegende redenen heeft om de werktijd van de officiële assistenten bij VB op weekdagen uit te breiden, dat de belangen aan werknemerszijde daarvoor moeten wijken. De door de werkgever verzochte vervangende toestemming wordt daarom niet verleend. Bron: Ktr. Utrecht 6 juli 2020, ECLI:NL:RBMNE:2020:2637.

De wettelijke verplichting om geschillen over de toepassing van de WOR eerst ter advies en bemiddeling voor te leggen aan de bedrijfscommissie bestaat niet meer. Bedrijfscommissies kunnen echter nog altijd bemiddelen en/of advies geven, maar dan alleen op vrijwillige basis. Daarnaast is en blijft de bedrijfscommissie een vraagbaak voor ondernemingsraden.

Registratietaken bedrijfscommissie

Ook de wettelijk verplichte registratie van het (voorlopig) reglement en jaarverslag van de ondernemingsraad is vervallen. Wat nog wel wettelijk verplicht is, is de registratie van

Medezeggenschap

het schriftelijke besluit van de ondernemer om vrijwillig een ondernemingsraad in te stellen en het schriftelijke besluit tot opheffing daarvan en de ondernemingsovereenkomst, waarin extra bevoegdheden aan de ondernemingsraad zijn toegekend.

Tot 1 juli 2010 bestonden er in Nederland 24 bedrijfscommissies die zich bezig hielden met medezeggenschapsconflicten, vaak gekoppeld aan een bepaalde branche.

Twee bedrijfscommissies voor de marktsector en een voor de overheid

Sinds 1 juli 2010 bestaan er nog slechts twee bedrijfscommissies voor de marktsector: de Bedrijfscommissie Markt I, ingesteld voor de ondernemingen in de marktsector waarin in hoofdzaak activiteiten worden uitgevoerd die gericht zijn op het produceren en leveren van commerciële producten en diensten en de Bedrijfscommissie Markt II, waarin de sectoren van het bedrijfsleven vallen die primair zijn gericht op het voortbrengen van collectieve goederen en diensten in het kader van een maatschappelijke functie waarbij het winstoogmerk niet voorop staat.

De ondernemingen die vallen binnen de werkingssfeer van de Bedrijfscommissie Markt II vallen niet onder de Bedrijfscommissie Markt I. Daarnaast is er nog de Bedrijfscommissie voor de Overheid. Deze bedrijfscommissie valt onder de verantwoordelijkheid van de minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijkrelaties.

Soorten geschillen

Op grond van artikel 36 lid 1 WOR kan ‘iedere belanghebbende’ naar de bedrijfscommissie (vrijwillig) en de kantonrechter stappen, wanneer het gaat om: ƒ het instellen of in stand houden van een OR of personeelsvertegenwoordiging; ƒ het vaststellen van een voorlopig of een definitief reglement van de OR; ƒ de kandidaatstelling voor en de verkiezing van de leden van de OR; ƒ het bekendmaken van de agenda's en verslagen van vergaderingen; ƒ het samenvoegen/splitsen van ondernemingen; ƒ toekennen van medezeggenschap aan andere dan op arbeidsovereenkomst werkzame werknemers.

OR, pvt, COR of GOR, ondernemer, individuele werknemer, individuele OR-leden en vakbonden kunnen ‘belanghebbende’ zijn. De ondernemer en OR of pvt, COR of GOR kunnen van elkaar vragen alle andere verplichtingen na te komen die de WOR de ondernemer respectievelijk de OR oplegt. Denk bijvoorbeeld aan de verplichting van de ondernemer om instemming te vragen of de verplichting van de ondernemingsraad om met de ondernemer in vergadering bijeen te komen, of het gebruik van voorzieningen.

Wie wanneer bevoegd

Niet alle medezeggenschapsconflicten kunnen aan de bedrijfscommissie (vrijwillig) en de kantonrechter worden voorgelegd. Over geschillen over het adviesrecht beslist de Ondernemingskamer (OK) van het gerechtshof te Amsterdam. Zie paragraaf 3.8.4.

Wanneer partijen echter van mening verschillen over de vraag of een bepaald besluit van de ondernemer adviesplichtig is, is dit een geschil dat aan de kantonrechter (en op vrijwillige basis aan de bedrijfscommissie) kan worden voorgelegd. Hierna volgt een voorbeeld van een geschil dat aan de bedrijfscommissie is voorgelegd. Vaak is dit afdoende om het geschil op te lossen.

Voorbeeld

De ondernemingsraad van een vervoersbedrijf wilde graag een ambtelijk secretaris inhuren wegens overbelasting van de OR. De bestuurder zag daar echter de noodzaak niet van in. De OR had echter alleen in het OR-reglement opgenomen dat hij gebruik mocht maken van een ambtelijk secretaris. Dat is niet voldoende. Een OR-reglement bindt alleen de OR en niet de bestuurder. OR en bestuurder kwamen er samen niet uit en wilden voorkomen dat hun meningsverschil uit de hand liep. De OR van het vervoersbedrijf vroeg daarom de bedrijfscommissie om te bemiddelen. Daarom kon de OR niet terugvallen op die afspraak. De bedrijfscommissie vroeg de OR allereerst wat de oorzaak van de overbelasting was. De OR gaf aan veel werk te hebben en de ondersteuning van een ambtelijk secretaris te missen. De organisatie had namelijk landelijk meerdere vestigingen en zat in een reorganisatie. Omdat de nood hoog was, adviseerde de bedrijfscommissie om zo snel mogelijk een externe ambtelijk secretaris in te schakelen. Dat was de snelste manier om de OR de nodige ondersteuning te bieden. Daarnaast adviseerde de commissie om meerdere medezeggenschapsorganen in te stellen en de bevoegdheden en daarmee ook de werkdruk te verdelen. De bedrijfscommissie adviseerde om minimaal twee keer

per jaar een vergadering te organiseren om de algemene gang van zaken te bespreken, zoals ook verplicht is volgens artikel 24 WOR. Bij deze vergadering kan de bestuurder de OR tijdig informeren over besluiten die in voorbereiding zijn. Dit geeft de OR de kans om de ontwikkelingen al in een vroeg stadium op de voet te volgen. Een voorgenomen besluit met bijbehorende advies- of instemmingsaanvraag komt dan niet meer als verrassing. Zie hier voor het jaarverslag 2021.

ƒ Leg de afspraken die je met je bestuurder maakt over OR-faciliteiten schriftelijk vast. Je kunt hiervoor een aparte overeenkomst met je bestuurder sluiten. Ook kun je het besluit vastleggen in de notulen van de overlegvergadering. Kies je voor die laatste optie, zorg er dan voor dat je bestuurder die notulen ondertekent.

ƒ Onderzoek wat de oorzaak is dat jouw OR het (te) druk heeft. Is die drukte tijdelijk, bijvoorbeeld omdat er een OR-lid is weggevallen of is die drukte ontstaan vanwege een groot en langdurig reorganisatietraject? Maak in beide gevallen duidelijke afspraken met je bestuurder om de faciliteiten voor je OR uit te breiden voor de periode dat dit nodig is. Is de oorzaak meer structureel van aard, bekijk dan of de huidige medezeggenschapsstructuur nog wel passend is. Voor grotere organisaties kun je bijvoorbeeld een gelaagde structuur maken. Je richt dan een centrale ondernemingsraad op die met overkoepelende zaken aan de slag gaat, zoals strategische onderwerpen en sociaal beleid. Onderwerpen die met de uitvoering van beleid of een specifieke locatie te maken hebben, komen voor rekening van de ondernemingsraden van die vestiging. ƒ Bekijk bij de keuze voor een ambtelijk secretaris of je die intern of extern werft. Een interne kandidaat heeft als voordeel dat hij de organisatie, het beleid en de uitvoering daarvan in de praktijk al goed kent. Een externe ambtelijk secretaris heeft mogelijk meer ervaring, kan zich volledig richten op deze rol en kan met afstand naar het ORwerk kijken. Uiteraard moet je ook de kosten meenemen in je afweging. ƒ Controleer het OR-reglement nadat je met je bestuurder afspraken hebt gemaakt over de aanstelling van een ambtelijk secretaris. Op basis van artikel 14 WOR moet je ORreglement namelijk voorzieningen bevatten over het secretariaat van je OR. In het nieuwe voorbeeldreglement ondernemingsraden van de SER vind je een voorbeeldtekst over het aanstellen van een ambtelijk secretaris.

ƒ Benut de vergadering voor de bespreking van de algemene gang van zaken om met je bestuurder te sparren over strategische ontwikkelingen voor je organisatie. Maak ook heldere afspraken over hoe je bestuurder jouw OR betrekt bij de voorbereiding van besluiten en de advies- en instemmingsaanvragen die daar uiteindelijk uit voortvloeien. Als je bestuurder je OR steeds op de hoogte stelt van de besluiten die hij in voorbereiding heeft, weet je OR al in een vroeg stadium wat er speelt. Dat maakt het voor je OR makkelijker om gerichte vragen te stellen en om signalen van de achterban op te pikken die relevant zijn voor de plannen van je bestuurder. ƒ Plan extra overlegmomenten in als je bestuurder op overnamepad is. Is de overname al in een vergevorderd stadium, dan is er meestal haast geboden en heeft je OR nauwelijks tijd om de adviesaanvraag zorgvuldig te beoordelen. Je bestuurder moet jouw OR echter in de voorbereiding al bij de overname betrekken. De uiteindelijke adviesaanvraag is dan slechts nog een formaliteit.

Het advies van een bedrijfscommissie kan door partijen als een bindend advies worden beschouwd. In dat geval spreken ondernemingsraad en ondernemer vooraf met de bedrijfscommissie af dat ze zich zullen neerleggen bij het advies van de bedrijfscommissie. De partijen moeten zich realiseren dat ze daarmee de weg naar de kantonrechter in principe afsluiten. Bij een ‘gewoon’ (niet-bindend) advies blijft de weg naar de kantonrechter uiteraard wel open. De partijen die kiezen voor een bindend advies doen dat meestal omdat ze niet eindeloos willen procederen over een bepaalde kwestie. De bedrijfscommissie krijgt in feite het laatste woord.

De bedrijfscommissies en de SER hebben een zogenoemde scholingskamer ingesteld waar ondernemingsraden en ondernemers, afzonderlijk of gezamenlijk met vragen en geschillen over de redelijkheid of interpretatie van de toepassing van het wettelijk scholingsrecht (omvang, betaling etc.) terecht kunnen. Voor de behandeling van vragen en geschillen met betrekking tot het scholingsrecht is een speciale procedure in het leven geroepen met verkorte behandeltermijnen. Vragen over de redelijkheid of interpretatie van de toepassing van het wettelijk scholingsrecht kunnen (liefst schriftelijk of per e-mail) worden gesteld aan de bedrijfscommissie. Deze worden zo snel mogelijk, maar in ieder ge-

Bindend advies bedrijfscommissie

Scholingskamer

SCOOR

Voorbeeld

val binnen een week beantwoord. Bij vragen over de hoogte van kosten van scholing en vorming, betrekt de scholingskamer in haar oordeel de richtbedragen, zoals die jaarlijks worden vastgesteld door de SER.

Op 7 november 2014 publiceerde de scholingskamer van de Bedrijfscommissie Markt I haar eerste oordeel (MI 14.007). Ondernemingsraad en bestuurder van een organisatie verzochten gezamenlijk om bemiddeling. De scholingskamer moest de vraag beantwoorden over hoeveel zelfstandige beslissingsvrijheid de OR beschikt betreffende zijn scholing. De scholingskamer oordeelde dat de ondernemingsraad in beginsel en binnen het redelijke zelf kan bepalen hoe de dagen voor scholing en vorming die hij nodig acht, worden ingevuld (inhoud en duur, scholingsinstituut, tijdstip en plaats).

De ondernemingsraad en de ondernemer kunnen, al dan niet gezamenlijk, geschillen over artikel 18, tweede en derde lid, en artikel 22, derde en vierde lid, van de WOR voorleggen aan de scholingskamer. De procedure van behandeling van dergelijke scholingskwesties wijkt op sommige punten af van de reguliere behandeling van bemiddelingsverzoeken. Bij indiening van het verzoek moet dan ook duidelijk blijken dat het een scholingskwestie betreft.

Het geschil moet schriftelijk (kan ook elektronisch) aanhangig worden gemaakt. De scholingskamer stelt de wederpartij in de gelegenheid zijn standpunt ten aanzien van het voorgelegde geschil kenbaar te maken. De scholingskamer brengt binnen drie weken na de indiening van het geschil schriftelijk haar verslag van bevindingen uit waarin opgenomen haar oordeel over de beslechting van het geschil. Indien de scholingskamer van oordeel is dat voor de behandeling van het voorgelegde geschil een zitting nodig is in aanwezigheid van partijen, belegt zij zo spoedig mogelijk, maar niet later dan vier weken na indiening van het geschil een zitting, waartoe partijen worden uitgenodigd. Binnen twee weken na de zitting brengt de scholingskamer schriftelijk haar verslag van bevindingen uit waarin opgenomen haar oordeel over de beslechting van het geschil. Met instemming van beide partijen kan de termijn voor het uitbrengen van het schriftelijke verslag van bevindingen met maximaal drie weken worden verlengd.

De Stichting Certificering Opleiding Ondernemingsraden (SCOOR) bewaakt de kwaliteit van de vorming en scholing van OR-leden. Dit gebeurt door middel van een certificeringsregeling, op basis van vrijwilligheid, voor opleidingsinstituten op het terrein van vorming en scholing OR-leden. Een SCOOR-certificaat kan voor ondernemingsraden een criterium of leidraad zijn bij het inschakelen van een scholingsbureau. De stichting is door de SER opgericht. Een extern auditbureau toetst de opleidingsinstituten aan de eisen van de certificeringsregeling.

Sinds 1 januari 2019 is de SCOOR-certificeringsregeling voor medezeggenschapstrainingsbureaus vereenvoudigd. Hierdoor komen kleinere bureaus (ook zzp'ers) en bureaus met een ISO-certificaat makkelijker in aanmerking. Bureaus hoeven nu geen 19 pagina's documentatie meer te overleggen, maar slechts zes.

In 2013 is de handtekeningeneis vervallen. Hiermee is een einde gekomen aan de verplichting van een werknemer om dertig handtekeningen te verzamelen voordat hij zich verkiesbaar kan stellen. De ongelijkheid met vakbonden, die immers wel direct kandidaten mogen aanleveren, zonder eerst handtekening te verzamelen, is hiermee opgeheven. Voortaan is iedere werknemer in de gelegenheid zichzelf verkiesbaar te stellen voor de ondernemingsraad zonder hiervoor afhankelijk te zijn van een vakbond of dertig handtekeningen. Er is overigens aan de wijze waarop de leden van de ondernemingsraad worden gekozen niets veranderd. Deze verkiezing geschiedt bij geheime schriftelijke stemming en aan de hand van een of meer kandidatenlijsten.

De Wet op de ondernemingsraden draagt de SER diverse taken op. De belangrijkste hiervan zijn: ƒ het bevorderen van medezeggenschap in ondernemingen; ƒ het vaststellen van richtbedragen voor verschillende kosten verbonden aan scholing en vorming van OR-leden. Voor 2023 heeft de SER voor een maatwerkcursus een richtbedrag van € 1160 netto per dagdeel (inclusief voorbereiding en nazorg) voor de gehele ondernemingsraad vastgesteld. Een maatwerkcursus is een algemeen vormen-

Procedure behandeling scholingsgeschil

Vereenvoudiging Handtekeningeneis bij verkiezingen vervallen

Taken SER

de cursus van één of enkele dagen voor de gehele ondernemingsraad.

Wanneer met twee trainers wordt gewerkt (doorgaans bij groepen die groter zijn dan 13 personen) is het richtbedrag het dubbele. Voor een open-inschrijvingscursus is het richtbedrag € 190 netto per dagdeel per OR-lid (bedrag 2023). Een open-inschrijving-cursus is een cursus met een vast programma, waar een OR-lid individueel aan kan deelnemen; ƒ het beslissen op aanvragen van ondernemingen die vinden dat de OR-plicht niet voor hen moet gelden; ƒ het instellen en samenstellen van bedrijfscommissies.

De Ondernemingskamer (OK) is een onderdeel van het gerechtshof in Amsterdam. De ondernemingsraad kan tegen een besluit van de ondernemer in het geweer komen als: ƒ het advies van de ondernemingsraad niet is gevraagd; ƒ het advies van de ondernemingsraad niet is opgevolgd; ƒ er feiten of omstandigheden bekend zijn geworden die aanleiding kunnen zijn geweest om het advies te herzien.

De ondernemingsraad heeft het recht te adviseren over (voorgenomen) strategische besluiten. Welke besluiten als strategisch worden gezien, valt af te lezen uit de opsomming in artikel 25 lid 1 WOR. Na de adviesaanvraag en voor het uitbrengen van het advies moet het onderwerp ten minste één keer besproken worden op een overlegvergadering. Na deze overlegvergadering(en) brengt de ondernemingsraad zijn advies uit, waarna de ondernemer besluit.

Als het besluit van de ondernemer afwijkt van het advies van de ondernemingsraad, dan moet de ondernemer de uitvoering ervan een maand opschorten. In die maand kan de OR in beroep gaan bij de Ondernemingskamer van het Gerechtshof te Amsterdam. Een OR kan niet zelf procederen bij de Ondernemingskamer. Hij is verplicht zich te laten vertegenwoordigen door een advocaat. De advocaat dient namens de ondernemingsraad een verzoekschrift in bij de Ondernemingskamer. In dit verzoekschrift moet de OR duidelijk aangeven: ƒ dat hij in beroep gaat; ƒ tegen welk besluit hij in beroep gaat; en ƒ waarom hij in beroep gaat.

Wacht niet tot het einde van de termijn voordat een advocaat wordt benaderd, want het maken van een verzoekschrift kost tijd. Er kan niet worden volstaan met een kort verzoekschrift — om de termijn te redden — met de mededeling dat de bezwaren later nog bekend worden gemaakt.

Men kan zich rechtstreeks tot de Ondernemingskamer wenden. De ondernemingsraad kan ervoor kiezen om bij een geschil met de ondernemer over het adviesrecht zich toch tot de bedrijfscommissie te wenden.

De termijn van een maand die de OR heeft om in beroep te gaan bij de OK is heel strikt. De OK kijkt bij de beoordeling van het geschil allereerst of de in de WOR voorgeschreven procedures correct zijn nageleefd. Overschrijding van de beroepstermijn, zelfs met een dag, is in beginsel fataal voor een zaak.

De ondernemer kan procedureel in de fout gaan, maar ook tekortschieten in zijn afweging van de verschillende belangen, vooral bij besluiten die grote gevolgen hebben voor de werknemers. Ook in zulke – relatief zeldzame – zaken krijgt de OR gelijk.

Het gaat er niet zozeer om hoe de belangenafweging door de ondernemer uitvalt, maar vooral dat de ondernemer aantoont dat hij de belangen van de werknemers in zijn besluitvorming heeft meegewogen.

De ondernemer die de procedurele klippen vermijdt en blijk geeft de betrokken belangen te hebben afgewogen, slaagt er meestal in zijn besluit door te zetten. De ondernemer wordt slechts dan verplicht zijn besluit in te trekken en de gevolgen ongedaan te maken, als het besluit kennelijk onredelijk is of, anders geformuleerd, als het besluit in strijd is met elementaire beginselen van verantwoord ondernemerschap. Dit laat de ondernemer een ruime beleidsvrijheid, ook in die gevallen waarin de belangen van werknemers aanzienlijk dreigen te worden geschaad, zoals bij bedrijfssluiting en inkrimping van het be-

3.8.4.2

Zorgvuldigheid vereist van ondernemer en OR

drijf. Dit ‘op afstand blijven’ van de rechter wordt marginale toetsing genoemd. Zolang de ondernemer zijn beweegredenen voor het besluit aannemelijk kan maken en ook de belangen van de werknemers in zijn besluitvorming heeft meegewogen, blijft zijn besluit voor de rechter in stand.

Aan de zorgvuldigheid van de ondernemer worden strikte eisen gesteld, de ondernemer moet tijdig informatie verstrekken, voldoende concreet motiveren, voor zover mogelijk een duidelijk beeld schetsen van de gevolgen van een besluit en van de naar aanleiding daarvan voorgenomen maatregelen. De ondernemer die zich niet houdt aan de hiervoor genoemde eisen loopt grote kans door de rechter in het ongelijk te worden gesteld. Ook de OR moet zich ook houden aan bepaalde zorgvuldigheidsvereisten. Zo moet de OR niet te lang wachten (tijd rekken) om advies uit te brengen, de OR moet alle relevante bezwaren in de adviesprocedure aan de orde stellen en niet wachten tot de beroepsprocedure, en concreet aangeven wat zijn bezwaren zijn. Als de OR niet aan deze vereisten voldoet, is de kans groot dat de OR niet ontvankelijk zal worden verklaard.

Bijzondere procedures

Voor de ondernemingsraad staan er ook een aantal bijzondere procedures open. Zo kan de ondernemingsraad een voorlopige voorziening vragen in een kort geding bij de Voorzieningenrechter van de rechtbank. Een voorlopige voorziening betreft bijvoorbeeld het stopzetten van de uitvoering van het besluit van de bestuurder gedurende de gerechtelijke procedure.

Kort geding

Het voeren van een procedure neemt langere tijd in besluit. Soms kan niet zolang worden gewacht, bijvoorbeeld in het geval dat een besluit inmiddels wordt uitgevoerd, terwijl de ondernemingsraad hieraan geen instemming of advies heeft gegeven. In een dergelijke spoedeisende kwestie bestaat de mogelijkheid om bij de rechter een voorlopige voorziening te vragen voor de duur van de eigenlijke procedure. Dit wordt ook wel een kort geding genoemd. Een dergelijke procedure wordt in de regel bij een voorzieningenrechter van een rechtbank gevoerd, zoals een kantonrechter. Ook is het mogelijk om, wanneer een procedure aanhangig is gemaakt bij de Ondernemingskamer, deze instantie te verzoeken om een voorlopige voorziening te treffen. In de meeste gevallen is de inschakeling van een advocaat noodzakelijk om de voorziening te laten treffen. Het is raadzaam om in een zo vroeg mogelijk stadium deze te raadplegen. De hieraan verbonden kosten komen voor rekening van de ondernemer, mits de kosten redelijk zijn en de ondernemer hierover vooraf op de hoogte is gesteld.

College voor de Rechten van de Mens

Een werknemer die meent dat hij ongelijk is behandeld, kan zich wenden tot het College voor de Rechten van de Mens. Dit college brengt een gemotiveerd, schriftelijk advies uit. Behalve werknemers kunnen ook werkgevers(organisaties) die niet zeker weten of zij een verboden onderscheid maken het College om een oordeel vragen. Zij vragen het College dan om een ‘oordeel eigen handelen’. Verder kunnen bijvoorbeeld rechters en belangenorganisaties zich tot het College wenden. Ook ondernemingsraden kunnen een oordeel aanvragen of kunnen als informant een rol spelen.

Anders dan het oordeel van de rechter heeft het oordeel van het College geen formele rechtskracht: de partijen zijn niet verplicht het oordeel van het college op te volgen. De oordelen van het college hebben echter wel een groot moreel gezag: de oordelen zijn openbaar, en in de praktijk blijken partijen zich er doorgaans wel aan te houden. Zie over de procedure bij het College verder uitgebreid paragraaf 3.4.11.

De werkgever moet in de onderneming de regels over gelijke behandeling en discriminatie naleven. Doet zij dit niet, dan kan de ondernemingsraad op grond van artikel 28 WOR de werkgever via de kantonrechter hiertoe dwingen. Maar de OR kan ook het College voor de Rechten van de Mens (hierna: het College) een oordeel vragen. In verreweg de meeste gevallen vraagt echter de betrokken persoon het College om een oordeel. En hij of zij wordt niet altijd in het gelijk gesteld.

Voorbeeld

Een vrouw is tegelijkertijd met een mannelijke collega als controller in dienst getreden bij een stichting, die onder meer huizen exploiteert voor mensen met een verstandelijke beperking. De stichting heeft de vrouw en haar collega ingedeeld in dezelfde functieschaal en daarnaast aan de collega een persoonlijke toeslag op zijn salaris toegekend. Een aantal jaren later heeft de vrouw aan de stichting gevraagd om haar hetzelfde te belonen als

Let op

Alternatieve geschiloplossing

haar mannelijke collega. Dit verzoek wordt afgewezen, omdat de stichting geen uitzonderingen wil maken op het functiewaarderingssysteem en de van toepassing zijnde cao. Daarna is de vrouw uit dienst getreden bij de stichting.

Ze stelt voor het College voor de Rechten van de Mens dat de stichting tegenover haar verboden onderscheid op grond van geslacht heeft gemaakt door haar voor dezelfde functie lager te belonen dan haar mannelijke collega. De stichting denkt daar anders over en stelt dat zij de mannelijke collega in dezelfde functieschaal heeft ingedeeld als de vrouw en precies gelijk heeft beloond. Wel heeft zij de collega vanwege arbeidsmarktkrapte een persoonlijke toelage verstrekt naast zijn bruto maandsalaris. De collega heeft deze persoonlijke toelage bedongen als voorwaarde voor indiensttreding. De stichting heeft deze voorwaarde geaccepteerd vanwege de krappe arbeidsmarkt en omdat zij behoefte had aan een medewerker zoals de collega.

Het College oordeelt dat een werkgever geen onderscheid mag maken tussen mannen en vrouwen bij de beloning, wanneer zij arbeid verrichten van gelijke of nagenoeg gelijke waarde. Het College maakt bij de beoordeling of er sprake is van onderscheid een vergelijking tussen één vrouw en één man. Het College stelt vast dat de mannelijke collega meer verdient dan de vrouw en dat de man en de vrouw arbeid van gelijke waarde verrichten. Het College is daarom van oordeel dat er sprake is van een vermoeden van discriminatie op grond van geslacht bij de beloning. De stichting dient daarom te bewijzen dat het beloningsverschil kan worden gerechtvaardigd door objectieve factoren die niets te maken hebben met discriminatie. Ze heeft aangevoerd dat zij arbeidsmarktkrapte en onderhandelingsvaardigheid als beloningsmaatstaven heeft gehanteerd en dat dit objectieve beloningsmaatstaven zijn.

Het College is van oordeel dat arbeidsmarktkrapte een neutrale beloningsmaatstaf kan zijn. Voorwaarden hiervoor zijn dat de arbeidsmarktkrapte wordt aangetoond en dat deze beloningsmaatstaf wordt toegepast op iedereen die werkt in de functie waarvoor de arbeidsmarktkrapte is vastgesteld. Het College concludeert dat de stichting voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat toen de vrouw en haar collega bij haar in dienst traden, er sprake was van arbeidsmarktkrapte voor hun functie. Dit heeft ertoe geleid dat de stichting de collega een persoonlijke toeslag op zijn salaris heeft toegekend. De vrouw heeft echter geen persoonlijke toeslag ontvangen. Daarom concludeert het College dat arbeidsmarktkrapte het beloningsverschil niet kan rechtvaardigen.

Het College is van oordeel dat onderhandelingsvaardigheid geen objectieve beloningsmaatstaf is. Het hoger belonen van een werknemer als gevolg van onderhandelingen heeft een ondoorzichtig beloningssysteem tot gevolg en heeft het risico van toeval in zich. Dat risico laat ruimte voor vooroordelen over verschillen tussen mannen en vrouwen bij de vaststelling van het aanvangssalaris. Dit betekent dat ook onderhandelingsvaardigheid het beloningsverschil niet kan rechtvaardigen.

De conclusie van het College luidt dat de stichting er niet in is geslaagd om te bewijzen dat het beloningsverschil wordt gerechtvaardigd door objectieve factoren, die niets te maken hebben met discriminatie. De stichting heeft tegenover de vrouw verboden onderscheid op grond van geslacht gemaakt bij de beloning. Bron: College voor de Rechten van de Mens 9 mei 2022, oordeelnummer 2022-47.

Uitspraken van het College voor de Rechten van de Mens zijn niet bindend. Het College is geen rechtbank, maar moet het als onafhankelijk nationaal mensenrechteninstituut hebben van zijn morele gezag. Wel kan een uitspraak in de toekomst het (bindende) oordeel van een rechter beïnvloeden.

De gang naar de rechter is niet zaligmakend. Er bestaan ook alternatieven om geschillen op te lossen buiten de rechter om. Daarbij valt te denken aan geschiloplossingen waarbij een derde een oordeel geeft of waarbij partijen worden begeleid om tot een oordeel te komen. Voorbeelden hiervan zijn arbitrage of bindend advies. In beide gevallen wordt een of meerdere onafhankelijke personen gevraagd om een voor partijen bindende beslissing te geven. Het voordeel is snelheid, privacy en kennis. Bij sommige problemen, denk aan functiewaardering of pensioenen, kan het handiger zijn om een expert aan te trekken dan een (niet-gespecialiseerde) jurist.

Tussen arbitrage en bindend advies bestaat een juridisch verschil, terwijl het inhoudelijk niet veel uitmaakt. Het grootste verschil is dat de procedure van een arbitrage (op hoofdlijnen) in de wet is geregeld en het bindend advies niet.

Een andere mogelijkheid vormt bemiddeling. Daarbij wordt iemand aangezocht die tussen partijen bemiddelt en op deze wijze tracht tot een vergelijk te komen. Eventueel kunnen meerdere bemiddelaars worden aangesteld. Het aanzoeken kan gebeuren door partijen zelf, maar ook door een derde, zoals de raad van commissarissen e.d. Een bemiddelaar hoeft niet per definitie onafhankelijk te zijn. Een andere vorm van bemiddeling vormt het uit de Verenigde Staten afkomstige mediation. De mediator is een onafhankelijke en neutrale derde die partijen begeleidt bij het vinden van een oplossing voor het conflict. Het zijn partijen zelf die uiteindelijk de oplossing vinden. De belangrijkste taak van de mediator is het begeleiden van de gesprekken tussen partijen, waarbij deze voortdurend zijn neutraliteit behoudt.