3.9 Praktijkgids Arbeidsrecht 2023_ZP_CTF

3.9

Bedrijfsovername

Wet- en regelgeving Samenvatting

Burgerlijk Wetboek, artikelen 7:662 t/m 7:666.

Er is sprake van bedrijfsovername als een bedrijf of een onderdeel ervan wordt overgenomen door een ander bedrijf. Dit is het geval indien een bedrijf (of een deel ervan) wordt verkocht, verhuurd, verpacht of in vruchtgebruik wordt gegeven. In het arbeidsrecht kennen we hiervoor het leerstuk van de ‘overgang van een onderneming’. Dit omvat een aantal bepalingen dat de werknemer in dit soort situaties moet beschermen. Door de overname komt de werknemer in dienst van het andere bedrijf. Dit mag echter voor de werknemer geen nadelige gevolgen hebben. Alle rechten en verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst die met de desbetreffende werknemer zijn aangegaan, gaan over op de nieuwe werkgever. Als een onderneming of een onderdeel wordt overgedragen, gaan de werknemers van rechtswege mee die in die onderneming of in dat onderdeel werkzaam zijn. De nieuwe werkgever kan bij de overname geen verandering in de arbeidsvoorwaarden bedingen of de werknemers overnemen op minder gunstige voorwaarden. Als extra waarborg voor de werknemers is de bepaling opgenomen dat de oude werkgever nog een jaar na de overgang samen met de nieuwe werkgever hoofdelijk aansprakelijk blijft voor de nakoming van verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst, die ontstaan zijn voor het tijdstip van overgang.

3.9.1 Begrip overgang van onderneming

Wat in het spraakgebruik veelal bedrijfsovername of fusie wordt genoemd, wordt in het arbeidsrecht geduid als een ‘overgang van onderneming’. Er is sprake van een overgang van onderneming met behoud van rechten voor de werknemers als voldaan is aan de volgende criteria:

ƒ De overgang van de onderneming is gebaseerd op een overeenkomst, fusie of splitsing.

ƒ De identiteit van de onderneming die overgaat (aangeduid in de wet als “economische eenheid”, wat dus ook een deel van een bedrijf kan zijn) blijft behouden.

De diverse begrippen moeten volgens de rechtspraak telkens ruim worden uitgelegd. Zo vallen onder het begrip ‘onderneming’ bijvoorbeeld ook bedrijven in de non-profitsector en filialen van bedrijven.

Bij het begrip ‘overeenkomst’ kan gedacht worden aan onder meer een verkoopovereenkomst of huurovereenkomst. Volgens de rechtspraak kan echter ook uit de feitelijke gang van zaken worden geconcludeerd dat er een overeenkomst bestaat over de overname. Een en ander wordt zelfs zo ruim uitgelegd dat in bepaalde gevallen een overgang van een onderneming als gevolg van een overeenkomst wordt aangenomen, als de subsidie voor een bepaald project overgaat van de ene organisatie naar de andere. Ook moet de eis dat de economische eenheid na de overgang haar identiteit behoudt, beperkt worden uitgelegd, zo zegt het Hof van Justitie EG (onder andere HvJ EG 12 februari 2009, nr. C-466/07). Anders zou de bescherming voor de werknemers te gering worden. Het is dus niet zo dat een werkgever een overgenomen onderdeel kan ontrafelen en dan vervolgens zich erop kan beroepen dat er geen sprake is van ‘overgang van onderneming’ omdat de identiteit niet (meer) aanwezig is.

Let op

Een bedrijfsovername of fusie kan ook plaatsvinden door louter een overname van aandelen (van een BV of NV). De activa en passiva van de betreffende vennootschap worden dan dus niet overgedragen. In plaats daarvan wordt het eigendom van en de zeggenschap in de vennootschap overdragen. In de praktijk zien we dit veel gebeuren, met name door investeringspartijen die bedrijven overnemen door (het leeuwendeel van) de aandelen te kopen. Een zuivere aandelentransactie levert geen overgang van onderneming op in arbeidsrechtelijke zin. De regels uit het arbeidsrecht omtrent ‘overgang van onderneming’ zien immers op de situatie dat de werknemer door een bedrijfsovername in dienst komt bij een andere werkgever. Bij een zuivere aandelentransactie blijft de formele werkgever (lees: de BV of NV waarmee de werknemer een arbeidsovereenkomst heeft) echter dezelfde.

3.9.1.1

Let op

Deel van de onderneming

Wel staat het de ‘verkrijgende’ werkgever vrij om na een overname van onderneming of een onderdeel daarvan een reorganisatie door te voeren als dit noodzakelijk is.

Ook als maar een deel van de onderneming overgaat, kan er sprake zijn van overgang van onderneming als bedoeld in de wet. Niet vereist is dat de overname een in de maatschappij als zelfstandige (juridische) eenheid optredende onderneming betreft. Wel moet de identiteit van de onderneming of het deel van de overneming dat is overgedragen behouden zijn gebleven. Of dat het geval is, zal telkens aan de hand van de omstandigheden die kenmerkend zijn voor de overgang beoordeeld moeten worden: zijn er al dan niet materiële activa overgegaan, is de klantenkring overgenomen, is het grootste deel van het personeel overgegaan, komen de verrichte werkzaamheden na de overdracht overeen? De hier genoemde factoren zijn tezamen bezien van belang. Echter, ook de aard van het bedrijf dan wel de soort sector, kan daarbij van belang zijn. Bij de ene sector kan de overgang van materiële activa minder van belang zijn dan bij de andere sector.

Let op Let op

Werknemers die behoren tot het over te dragen zelfstandig onderdeel

Bij zogenoemde arbeidsintensieve sectoren, waar de arbeidskrachten de voornaamste factor zijn bij de bedrijfsactiviteit, zal minder belangrijk zijn of ook activa over gaan. Er kan dan al sprake zijn van overgang van onderneming als van een groep werknemers die duurzaam een gemeenschappelijke activiteit verricht, een wezenlijk deel door een andere onderneming wordt overgenomen om diezelfde activiteit daar voort te zetten. Bij een nietarbeidsintensieve sector is juist eerder van belang welke materiële activa zijn overgegaan.

Een werkgever kan proberen om het wettelijke stelsel van ‘overgang van onderneming’ te vermijden door juist niet de essentiële activa over te nemen.

Het Europese Hof van Justitie heeft in het zogeheten Botzen-arrest (Bron: HvJ EG 7 februari 1985, NJ 1985,902) duidelijk bepaald dat bij de overgang van een zelfstandig onderdeel van een onderneming alleen het personeel dat werkzaam is bij dat onderdeel, overgaat naar het nieuwe bedrijf. Bijvoorbeeld: stafpersoneel dat zelf niet werkzaam is bij een onderdeel dat wordt overgenomen, maar wel voor dat onderdeel werkzaamheden verricht, gaat niet mee over. Voor de toerekening van een werknemer aan het over te dragen onderdeel is de band tussen die betrokken werknemer en dat onderdeel beslissend. Daarbij komt aan de feitelijke status meer gewicht toe dan aan de formele status. (Bron: Gerechtshof 's-Gravenhage, 16 juni 2009, ECLI:NL:GHSGR:2009:BJ3497). Zo kan het onder bijzondere omstandigheden ook zo zijn dat een langdurig arbeidsongeschikte werknemer de binding met het bedrijfsonderdeel heeft verloren en om die reden geen deel uitmaakt van de overgang van onderneming (Gerechtshof Leeuwarden, 14 augustus 2012, ECLI:NL:GHLEE:2012:BX4506). De vraag of in een bepaald geval sprake is van overgang van onderneming, valt niet altijd gemakkelijk te beoordelen en kan tot juridische discussies (en procedures) leiden. Schakel daarom tijdig juridische bijstand in.

In de rechtspraak wordt bij de beoordeling of sprake is van een overgang van onderneming vaak het Spijkers-arrest van het Hof van Justitie (HvJ EG 18 maart 1986, C-24/85, ECLI:EU:C:1986:127) als leidraad genomen. Het Hof neemt in deze uitspraak tot uitgangspunt dat het beslissende criterium voor een overgang van onderneming is of de identiteit van het bedrijf na de overgang behouden blijft.

Voor de beantwoording van die vraag moet rekening worden gehouden met alle feitelijke omstandigheden, waaronder:

1. de aard van de betrokken onderneming of vestiging;

2. het al dan niet overdragen van de materiële activa zoals gebouwen en roerende goederen;

3. de waarde van de immateriële activa op het tijdstip van de overdracht;

4. het al dan niet overnemen van vrijwel al het personeel;

5. het al dan niet overdragen van de klantenkring;

6. de mate waarin de voor en na de overdracht verrichte activiteiten met elkaar overeenkomen; en

7. de duur van een eventuele onderbreking van die activiteiten.

Deze omstandigheden zijn niet uitputtend bedoeld en vormen dan ook geen ‘afvinklijstje’ aan de hand waarvan met zekerheid kan worden vastgesteld of sprake is van een overgang van onderneming. De omstandigheden kennen geen onderlinge rangorde en het ge-

De Spijkers-criteria

3.9.1.2

Gedetacheerde medewerkers Voorbeeld

wicht dat de afzonderlijke omstandigheden in de schaal legt, verschilt van geval tot geval.

Hoewel de positie van gedetacheerde medewerkers bij overname van bedrijfsactiviteiten nog niet geheel duidelijk is, heeft het Europese Hof van Justitie in oktober 2010 wel een uitspraak gedaan ten aanzien van werknemers, die vanuit een personeels BV binnen concernverband permanent gedetacheerd worden bij een onderdeel van het concern dat wordt overgedragen.

Binnen het Heineken-concern is al het personeel in dienst van Heineken Nederlands Beheer BV (HNB). HNB fungeert dus als centrale werkgever en detacheert het personeel bij de afzonderlijke werkmaatschappijen van het Heineken-concern in Nederland. Heineken Nederland heeft besloten haar cateringactiviteiten vanaf 1 maart 2005 aan Albron Catering BV uit te besteden. Albron biedt een aantal werknemers van HNB een arbeidsovereenkomst aan.

Een van deze werknemers is vanaf 1985 in dienst van HNB en treedt vanaf 1 maart 2005 op basis van een aan hem aangeboden arbeidsovereenkomst in dienst van Albron. Samen met de FNV stelt hij zich op het standpunt dat sprake is van overgang van onderneming. Het Gerechtshof Amsterdam wijst erop dat volgens de heersende leer voor de toepassing van artikel 7:663 BW als voorwaarde geldt dat de vervreemder de werkgever van de betrokken werknemers is. Nu in het voorliggende geval de vervreemder niet de werkgever van de betrokken werknemers is, die zijn tenslotte allemaal in dienst van de Personeels BV, schorst het Gerechtshof Amsterdam de behandeling van de zaak en stelt zij een aantal prejudiciële vragen aan het Hof van Justitie. Volgens het Hof van Justitie was er echter wel degelijk sprake van overgang van onderneming, ook al waren de medewerkers niet in dienst bij de vervreemder.

Het Hof van Justitie komt onder andere tot deze conclusie gelet op het feit dat de Europese Richtlijn 2001/23 naast de arbeidsovereenkomst ook het begrip ‘arbeidsbetrekking’ kent en de (permanent) gedetacheerde werknemers volgens het Hof van Justitie onder dit begrip kunnen worden gebracht. Dit betekent dan ook dat er sprake kan zijn van de bescherming op grond van overgang van onderneming voor medewerkers, die niet op basis van een arbeidsovereenkomst bij de vervreemder werkzaam zijn. Daarnaast merkt het Hof van Justitie op dat het toestaan van dergelijke constructies de aan de werknemers in het kader van overgang van onderneming toekomende bescherming vrij eenvoudig illusoir zou maken, hetgeen ongewenst is. (Bron: Hof van Justitie, 21 oktober 2010, JAR 2010, 298).

De precieze reikwijdte van het arrest staat nog niet vast, omdat het hier ging om een duurzame detachering, bovendien binnen hetzelfde concern, terwijl de Hoge Raad zich nog niet over deze kwestie heeft uitgelaten. In de literatuur wordt er echter vanuit gegaan dat deze uitspraak gevolgen heeft voor de Personeels BV en waarschijnlijk ook voor de payroll constructie. In beide gevallen is er namelijk sprake van permanente/langdurige detachering en is er sprake van een werkrelatie, die valt onder het ruimere Europese begrip ‘arbeidsbetrekking’.

De vraag is wel hoe de Nederlandse rechter met de uitspraak van het Europese Hof van Justitie om moet gaan, aangezien het Nederlandse arbeidsrecht het begrip ‘arbeidsbetrekking’ niet kent en artikel 6:663 BW uitsluitend uitgaat van het overgaan van rechten en plichten die voortvloeien uit een ‘arbeidsovereenkomst’. De Nederlandse wet lijkt wat dat betreft dan ook niet in overeenstemming met het Europese recht, maar het is aan de wetgever deze aan te passen, aangezien de rechter niet tegen de wet in (contra legem) kan/mag uitleggen.

3.9.1.3

Belang van de bepalingen in de praktijk Voorbeeld

In de praktijk zullen de bepalingen van de overgang van ondernemingen van toepassing zijn in de volgende gevallen: ƒ samensmelting van vennootschappen onder firma of coöperatieve verenigingen; ƒ omzetting van een vennootschap onder firma in een besloten of naamloze vennootschap; ƒ de inbreng van een zogenaamde eenmanszaak in een besloten of naamloze vennootschap. Hierbij wordt de oude werkgever doorgaans directeur van de rechtspersoon; ƒ de afstoting van een bepaalde activiteit door een BV of NV aan anderen, vervreemding van een onderdeel van de onderneming; ƒ verkoop van een eenmanszaak of vennootschap onder firma.

Het bedrijf Aartsen BV is een dochter van bedrijf Berendsen BV. Op een gegeven moment

3.9.1.4

Voorbeeld Voorbeeld

stoot Berendsen BV haar dochter af. Aartsen wordt dus een zelfstandige BV. Er is in dit geval geen sprake van overgang van ondernemingen. De werknemers waren immers al in dienst van Aartsen. Hieraan is door de verzelfstandiging niets veranderd.

Pietersen is in dienst van Snel. Snel is een werkmaatschappij die deel uitmaakt van een groter geheel van werkmaatschappijen, met als beheersmaatschappij Vlug. Binnen Vlug vindt een reorganisatie plaats als gevolg waarvan Pietersen in dienst komt van een andere werkmaatschappij. In dit geval is er alleen met personeel geschoven en niet met machines, e.d. Er is daarom geen sprake van overgang van ondernemingen.

Meijer is in dienst van de vennootschap onder firma Boot. De vennootschap onder firma wordt omgezet in een BV. In dit geval is er wel sprake van overgang van de onderneming. Meijer komt immers in dienst van de BV. Alle zaken zoals gebouwen, machines, e.d. worden ook onderdeel van de BV.

Uitbesteden nevenactiviteiten

Vaak wordt gedacht dat geen sprake is van de overgang van (een onderdeel van) een onderneming, als dat onderdeel zich niet met de eigenlijke ondernemingsactiviteiten bezighoudt maar slechts neventaken worden verricht. In arresten uit 1992 en 1994 besliste het Europees Hof echter anders: ook als een bedrijf nevenactiviteiten in handen geeft van een ander bedrijf zal doorgaans sprake zal zijn van een overgang van (een deel van) de onderneming. De werknemers die bij de overgedragen onderdelen werkzaam zijn, gaan mee over naar het nieuwe bedrijf. Beslissend is of de identiteit van de overgedragen werkzaamheden behouden is gebleven. Het aantal werknemers dat bij het betrokken onderdeel werkte, is geen relevant criterium: van overgang van de onderneming kan ook sprake zijn als er bij het onderdeel slechts één werknemer werkzaam is.

De situatie kan zich ook voordoen dat een project waarop een groep werknemers werkzaam zijn op basis van detachering vanuit bedrijf A, wordt overgenomen door een ander bedrijf B. Hiervan is met name sprake in de schoonmaakbranche. In cao-bepalingen is veelal expliciet geregeld dat de werkgever die dit project overneemt ook de werknemers overneemt. Alleen de werknemers die daadwerkelijk op dat project werkzaam zijn, gaan dan mee over.

Voorbeeld

Gedetacheerde werknemers en (langdurige) arbeidsongeschiktheid

Voorbeeld

Een groep schoonmakers, in dienst bij bedrijf A, verricht al jaren schoonmaakwerkzaamheden bij een politiebureau op projectbasis. Het politiebureau besteedt het project vervolgens uit aan een ander bedrijf B. Op grond van een bepaling voor het Schoonmaak-glazenwasserijbedrijf en op grond van de wettelijke overnamebepalingen komen de schoonmakers in dienst van bedrijf B. De positie van werkneemster X is echter onduidelijk. Zij is na klachten vanuit het politiebureau al geruime tijd geleden geschorst van het project, en is vervolgens langdurig ziek geworden. Volgens werkgever A is zij mee overgegaan naar werkgever B. Noch A noch B betalen haar loon. De werkneemster vordert in rechte loon van haar ‘oude’ werkgever A. De zaak komt uiteindelijk bij de Hoge Raad die tot het oordeel komt dat de werkneemster niet mee is overgegaan en nog in dienst is gebleven bij werkgever A. Werkgever A moet dan ook voor doorbetaling van het loon en voor re-integratie zorgdragen. De Hoge Raad oordeelt dat er geen band meer bestond tussen het overgegane onderdeel van werkgever A en de betreffende werkneemster, nu zij voor langere tijd daar niet meer werkzaam was en zij blijvend van het project was gehaald. De werkneemster behoorde dan ook al langer niet meer tot het overgegane onderdeel (Bron: HR, 11 februari 2005 JAR 2005, 67 (Memedovic/Asito)).

Hoewel geen concrete termijn of periode genoemd kan worden, oordelen rechters ten aanzien van langdurig arbeidsongeschikte werknemers vaker dat zij niet (meer) werkzaam zijn op een bedrijfsonderdeel dat overgaat in het kader van een overgang van onderneming. Een werkneemster is werkzaam als schoonmaakster bij Care. Zij is in 2014 arbeidsongeschikt geworden met herniaklachten en heeft diverse operaties ondergaan. Ten tijde van de ziekmelding was zij uitsluitend werkzaam op één specifiek project (hierna ‘Project’). De bedrijfsarts raadt in augustus 2016 een arbeidsdeskundig onderzoek aan. De arbeidsdeskundige oordeelt onder meer dat het eigen werk op dat moment niet passend is en ook niet passend gemaakt kan worden. Er wordt geadviseerd een ‘spoor 2’ traject te starten. Ondertussen verricht de werkneemster in het kader van haar re-integratie (lichte) (kantoor)activiteiten op het Project. Met ingang van 1 januari 2017 draagt Care het Project, waar tot dan 31 personen wer-

3.9.1.5

Huurovereenkomst met nieuwe huurder

ken waaronder de werkneemster, over aan Hectas. Care stelt zich op het standpunt dat de werkneemster mee over is gegaan naar Hectas. Hectas stelt echter dat de werkneemster bij Care in dienst is gebleven. Ze ontvangt vanaf 1 januari 2017 geen salaris meer. De werkneemster heeft Care in kort geding gedagvaard en onder meer loondoorbetaling gevorderd. De kantonrechter wijst deze vordering af omdat naar zijn oordeel in een bodemprocedure naar alle waarschijnlijkheid zal worden geoordeeld dat werkneemster op grond van art. 7:663 BW is overgegaan naar Hectas. De werkneemster stelt tegen dit vonnis hoger beroep in. Kort daarna dagvaardt zij (ook) Hectas en vordert samengevat toelating tot werk in het kader van re-integratie en doorbetaling van loon vanaf 1 januari 2017. De voorzieningenrechter oordeelt daarop. Het verweer van Hectas dat er geen sprake is van overgang van onderneming omdat zij slechts 27 van de 31 werknemers op het Project heeft overgenomen (87%) en daarna één werknemer ontslag heeft genomen waarmee 83% resteert, slaagt niet. Dat na 1 januari 2017 één werknemer ontslag heeft genomen is niet relevant voor de vraag of op 1 januari 2017 door Hectas een wezenlijk deel van het personeel is overgenomen. De rechter acht het waarschijnlijk dat in een bodemprocedure zal worden geoordeeld dat sprake is van overgang van onderneming in de zin van art. 7:661 BW.

De vorderingen van werkneemster zijn desondanks niet toewijsbaar. Omdat niet de hele onderneming maar slechts een deel (het Project) is overgegaan, dient beoordeeld te worden welke werknemers op dat Project werkzaam waren op het moment van de overgang. Bepalend bij dat oordeel is de vraag of de band tussen werkneemster en het Project op dat moment nog bestond. De kantonrechter oordeelt op basis van de rapporten van de bedrijfsarts en de arbeidsdeskundige dat werkneemster blijvend ongeschikt was voor haar werk op het Project. Zowel de bedrijfsarts als de arbeidsdeskundige hebben ‘spoor 2’ geadviseerd, dat wil zeggen re-integratie naar ander werk bij een andere werkgever. Er was dus geen reëel vooruitzicht op terugkeer naar haar werk of ander werk bij het Project, zodat de band met het Project duurzaam was verbroken.

Het feit dat Care haar desondanks in het kader van de verplichte re-integratie bepaalde activiteiten op het Project heeft laten verrichten, maakt dat niet anders. Die re-integratie kon immers niet meer gericht zijn op terugkeer naar werk bij het Project. Bij deze stand van zaken kan vooralsnog niet worden aangenomen dat de werkneemster ten tijde van de overgang van onderneming nog werkzaam was bij het Project. Dat brengt mee dat onvoldoende aannemelijk is dat de bodemrechter zal oordelen dat de rechten en verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst tussen Care en werkneemster van rechtswege zijn overgegaan op Hectas. De kantonrechter wijst de vorderingen van werkneemster dan ook af (Bron: Rechtbank Limburg, 18 april 2017 - ECLI:NL:RBLIM:2017:3542).

Van insourcing is sprake als een bedrijf werkzaamheden die eerst waren uitbesteed, zelf laat verrichten. De vraag is in hoeverre dan sprake is van een overgang van onderneming.

In de bedrijfskantine van bedrijf A worden de cateringwerkzaamheden verricht door het personeel van cateringbedrijf B. Bedrijf A zegt vervolgens het contract op met het cateringbedrijf. De cateringwerkzaamheden worden voortaan verricht vanuit bedrijf A zelf, maar wel met dezelfde bedrijfsmiddelen en voor dezelfde klantenkring. Cateringbedrijf B stelt zich op het standpunt dat er sprake is van overgang van onderneming, en dat haar medewerkers zijn overgegaan naar bedrijf A. Volgens de Kantonrechter Amsterdam is er geen sprake van overgang van onderneming. In hoger beroep oordeelt het Gerechtshof dat er wel een economische eenheid is overgegaan, dat de exploitatie feitelijk eerst door bedrijf B werd verricht, en vervolgens feitelijk door bedrijf A zelf. Er is dan ook sprake van overgang van onderneming en de werknemers zijn in dienst van bedrijf A gekomen (Bron: Hof Amsterdam, 10 augustus 2010, JAR 2010, 232.).

Van een overgang van onderneming kan onder omstandigheden ook sprake zijn als de huurder van een onderneming zijn hoedanigheid van huurder verliest, en de eigenaar een huurovereenkomst aangaat met een nieuwe huurder. Alle feitelijke omstandigheden kunnen van belang zijn. De rechtspraak is nogal uiteenlopend. Enkele voorbeelden: ƒ Een oude huurder had een rozenkwekerij, de nieuwe huurder een snijbloemenveredeling: geen overgang van onderneming (Bron: Voorzieningenrechter Ktr. Haarlem, 16 juni 2006, JAR 2006, 168). ƒ

Zowel oude als nieuwe huurder waren autogaragebedrijven. De inventaris is overge-

Insourcing

Voorbeeld

3.9.1.6

Informatieplicht

gaan, dealerschap, klantenkring en voorraad auto's niet: geen overgang van onderneming (Bron: Voorzieningenrechter Ktr. Roermond, 29 december 2009, JAR 2010, 97).

ƒ Zowel oude als nieuwe huurder exploiteerden een café. Inventaris was overgenomen, naam was bijna hetzelfde gebleven; wel overgang van onderneming (Bron: Hof Den Haag, 20 april 2010, ECLI:NL:GHSGR:2010:BM1882).

De ondernemingsraad of personeelsvertegenwoordiging die krachtens de Wet op de ondernemingsraden is ingesteld dient op grond van die wet betrokken te worden bij de overgang van de onderneming (zie de Praktijkgids Ondernemingsraden). Als zo'n medezeggenschapsorgaan ontbreekt moet de werkgever zelf alle eigen werknemers die met de overgang van de onderneming te maken hebben tijdig in kennis stellen van het voorgenomen besluit tot overgang. De werkgever moet daarbij vermelden de voorgenomen datum, reden, de juridische/economische/sociale gevolgen van de overgang en de maatregelen die hij overweegt te nemen ten aanzien van de betrokken werknemers (zie artikel 7:665a BW).

3.9.1.7

Opzegverbod

De werkgever mag de arbeidsovereenkomst met de in zijn onderneming werkzame werknemer niet opzeggen wegens overgang van de onderneming. Hiervoor geldt een wettelijk opzegverbod. De werknemer moet wel binnen twee maanden een beroep doen op deze vernietigingsgrond. Een ontslag om Economische, Technische of Organisatorische redenen (ETO redenen), los van de overgang van de onderneming, is wel mogelijk. De normale procedureregels moeten daarbij gevolgd worden. In de rechtspraktijk is niet altijd direct duidelijk of een verzocht ontslag om ETO redenen wel of niet te maken heeft met de overgang van onderneming.

Voorbeeld

Een werkgever verzoekt ontbinding van acht arbeidsovereenkomsten. De werkgever heeft gesteld dat zij samen met haar moedermaatschappij en zustermaatschappijen in ernstige financiële problemen is geraakt en dat de gehele groep afstevent op een faillissement als geen adequate stappen worden ondernomen. Een faillissement zal betekenen dat alle werknemers zullen worden ontslagen.

De werkgever ziet de overname van haar activa door bedrijf X als laatste redmiddel om een faillissement te voorkomen. Bedrijf X heeft ervoor gekozen om slechts de activa van werkgever te willen overnemen onder de uitdrukkelijke voorwaarde dat een vijftal medewerkers in dienst zijn en dat alle andere arbeidsovereenkomsten zijn geëindigd. Op deze manier kunnen in ieder geval nog vijf arbeidsplaatsen worden behouden inclusief de daarbij behorende anciënniteit en ook wordt het belang van haar crediteuren door de overname zo veel mogelijk gediend. De werkgever en bedrijf X hebben in overleg bepaald welke vijf werknemers mee overgaan. Het betreft een samenstelling van werknemers waarmee bedrijf X op verantwoorde wijze de onderneming kan voortzetten. De kantonrechter oordeelt als volgt.

Gelet op de inhoud van de tussen de werkgever en bedrijf X gesloten overeenkomst tot overname kan de kantonrechter niet anders concluderen dan dat het verzoek (mede) verband houdt met de voorgenomen overgang van de onderneming van werkgever naar bedrijf X. Wegens de reflexwerking van het opzegverbod dat voortvloeit uit artikel 7:685 lid 1 BW dient de verzochte ontbinding daarom in beginsel te worden afgewezen. Ingevolge artikel 4 van de Europese Richtlijn 2001/23/EG kan ontbinding evenwel ondanks het opzegverbod worden gerechtvaardigd, indien de reden hiervoor is gelegen in een economische, technische of organisatorische reden die wijzigingen voor de werkgelegenheid met zich brengen. Van dergelijke ETO-redenen is niet gebleken. Voorts zou — als sprake zou zijn van een bedrijfseconomische reden — reflexwerking toekomen aan het afspiegelingsbeginsel. Ook dat is niet gebeurd. Daarop volgt een afwijzing van het ontbindingsverzoek (Bron: Ktr. Winschoten, 30 maart 2011, ECLI:NL:RBGRO:2011:BQ2226).

3.9.2

Treedt de werknemer door de overname in dienst van een nieuwe werkgever, dan blijft zijn arbeidsovereenkomst zoals hij deze was aangegaan met de oude werkgever in principe gelden.

Dit houdt onder andere in dat:

ƒ de bepalingen uit de arbeidsovereenkomst blijven gelden. Dit geldt bijvoorbeeld voor het concurrentiebeding (zie paragraaf 1.5.2). Tot verplichtingen die op de nieuwe werkgever overgaan behoort ook een eventueel door de oude werkgever te betalen schadevergoeding in verband met een door hem aangezegd ontslag.

ƒ bij opzegging de dienstjaren bij de oude werkgever moeten worden meegeteld bij de bepaling van de opzegtermijn (zie voor opzegtermijn hoofdstuk 7.7).

Overgang van rechten en plichten uit de arbeidsovereenkomst

Let op

Niet te verwezenlijken arbeidsvoorwaarden

ƒ er geen nieuwe proeftijd afgesloten kan worden (zie voor proeftijd paragraaf 1.5.1).

ƒ de cao waaraan de oude werkgever gebonden was overgaat op de nieuwe werkgever. Een uitzondering geldt voor cao-bepalingen die betrekking hebben op pensioenaanspraken of op een spaarregeling (zie paragraaf 3.9.4.1).

De overgang van de cao betekent bijvoorbeeld dat de nieuwe werkgever verbeteringen van arbeidsvoorwaarden moet verwezenlijken die in een cao in het vooruitzicht waren gesteld.

Doordat de cao van rechtswege overgaat, kunnen de arbeidsvoorwaarden van de overgenomen werknemers verschillen van die van de werknemers die al in dienst waren van het overnemende bedrijf.

Het kan zijn dat de nieuwe werkgever niet in staat is om alle oude arbeidsvoorwaarden na te komen. Bijvoorbeeld, als het gaat om het geven van faciliteiten of kortingen ten aanzien van producten die de nieuwe werkgever niet heeft. Hoewel in beginsel alle arbeidsvoorwaarden volgens de wet over dienen te gaan, kan in zo'n geval de claim van een werknemer tot nakoming in strijd komen met goed werknemerschap. Het vorderen van iets onmogelijks kan zelfs tot niet-ontvankelijkheid van de werknemer in een procedure leiden. Als nakoming niet mogelijk is, kan eventueel wel een schadevergoeding van de werkgever worden gevorderd.

Looptijd oude cao

Dat verschillende cao-regimes kunnen gelden, is overigens slechts een tijdelijke zaak. De bepalingen van de oude cao blijven namelijk gelden totdat, na de overname, de werkgever wordt gebonden aan een nieuwe cao (of algemeenverbindendverklaarde cao) die ook voor de overgenomen werknemers geldt. Komt geen cao tot stand waaraan de nieuwe werkgever gebonden is, dan eindigt de toepassing van de cao van de ‘oude’ werkgever in beginsel op het moment dat de looptijd van deze cao is verstreken.

Let op Voorbeeld

Op grond van nawerking kan de oude cao nog langer van toepassing zijn (zie over nawerking uitgebreid paragraaf 1.3.3.7)

Een werknemer is in dienst bij bedrijf A Nederland. Op zijn arbeidsovereenkomst is de CAO Kleinmetaal van toepassing. Na oprichting van A Uitzendbureau is de werknemer, tezamen met de andere werknemers, daar in dienst getreden. Vervolgens zijn de aandelen van A Uitzendbureau verkocht aan uitzendbureau B. Deze stelt op een gegeven moment dat de NBBU-cao van toepassing is. Volgens de werknemer is de cao Kleinmetaal nog steeds van toepassing. Het gerechtshof oordeelt dat er sprake is geweest van een overgang van onderneming nu de uitleenactiviteiten van A Nederland integraal zijn overgegaan naar A Uitzendbureau en de identiteit van de onderneming gelijk is gebleven. En op dezelfde wijze is er voorts een overgang van onderneming geweest naar uitzendbureau B.

Nu zowel werknemer als A Nederland lid waren van een vakbond respectievelijk werkgeversorganisatie waren zij op die grond gebonden aan de cao Kleinmetaal. Nu er geen sprake is van gebondenheid door een algemeenverbindend verklaring maar door het lidmaatschap van partijen heeft de cao Kleinmetaal nawerking totdat daarin op grond van een nadere overeenkomst een wijziging is gebracht of een andere cao algemeen verbindend is verklaard. Daarvan is in dit geval geen sprake, nu partijen geen andere afspraak hebben gemaakt, de werknemer geen lid is geweest van de cao-partij die de NBBU-cao heeft afgesloten, de werknemer niet met die cao heeft ingestemd en die cao ook niet algemeen verbindend is verklaard.

De oude cao Kleinmetaal, zoals die gold ten tijde van de eerste overgang, is dus nog steeds van toepassing op de arbeidsverhouding tussen de werknemer en uitzendbureau B. Latere wijzigingen in de cao Kleinmetaal, zoals ten aanzien van de beloningstabellen, zijn overigens niet van toepassing. Bron: Gerechtshof Den Haag, 16 februari 2007 (JAR 2007, 88.)

Incorporatiebeding

Bij een individuele arbeidsovereenkomst kan men overeenkomen dat een bepaalde cao op de arbeidsovereenkomst van toepassing is (incorporatiebeding). Als er verder geen gebondenheid bestaat aan die cao tijdens de overgang van de onderneming (de werkgever is geen lid van de betrokken werkgeversvereniging en er geldt ook geen algemeen verbindend verklaring) zullen in beginsel alleen de rechten en plichten overgaan van de cao zoals die geldt ten tijde van de overgang, en niet van de nadien tot stand gekomen ver-

Oude werkgever blijft aansprakelijk

Voorbeeld Let op

Overname tijdens ontbindingsprocedure

sies van de cao.

De oude werkgever blijft tot een jaar na de overname aansprakelijk voor de nakoming van de verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst. De werknemer heeft dus de keus: hij kan zowel de nieuwe als de oude werkgever aanspreken.

Per 1 januari wordt bedrijf A overgenomen door bedrijf B. Werknemer X, in dienst bij bedrijf A wordt door die overgang van rechtswege werknemer bij B. A heeft zijn loon over de voorafgaande maand december nog niet gehad. De werknemer kan voor dat achterstallig loon zowel A als B aanspreken.

De oude werkgever kan alleen worden aangesproken op verplichtingen die dateren van voor de overname. Wat de periode na de overname betreft is uitsluitend de nieuwe werkgever aansprakelijk.

Een overgang van onderneming heeft diverse gevolgen voor een lopende ontbindingsprocedure tegen een werknemer: ƒ de nieuwe werkgever moet ook in de procedure betrokken worden, zodat in de beschikking de juiste werkgever staat vermeld ƒ als de arbeidsovereenkomst wordt ontbonden vóórdat de overname tot stand komt, zal alleen de oude werkgever gehouden zijn om een eventueel toegekende ontbindingsvergoeding aan de werknemer te betalen.

3.9.3 Faillissement,

pre-pack en overgang van onderneming Faillissement

Bijzondere aandacht verdient de regeling rond overgang van onderneming in het geval van een (doorstart na) faillissement.

Wordt een onderdeel van de onderneming of de gehele onderneming overgedragen terwijl die onderneming in staat van faillissement is verklaard, dan geldt de regel dat de rechten en verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst mee overgaan niet. Dit is in de wet uitgezonderd. De onderneming die of het gedeelte van de onderneming dat wordt overgedragen, moet dan wel in de failliete boedel vallen.

Deze uitzondering geldt pas wanneer de onderneming failliet verklaard is, dus niet indien er enkel surseance van betaling is verleend.

Let op

Op 22 juni 2017 heeft het Hof van Justitie in antwoord op prejudiciële vragen van de rechtbank Midden-Nederland een belangrijke uitspraak gedaan over de toepassing van de regels rond overgang van onderneming in het kader van een pre-pack faillissement. Kenmerkend voor het pre-pack faillissement is dat bij een naderend faillissement een (beoogd) curator wordt aangesteld die op de achtergrond met overnamepartijen voorbereidingen treft voor een doorstart. Op deze wijze heeft het uiteindelijke faillissement in de praktijk minimale gevolgen, omdat er vrijwel gelijktijdig een voortzetting van de bedrijfsactiviteiten kan plaatsvinden.

Het Hof legt in het arrest van 22 juni 2017 (nr. C-126/16, ECLI:EU:C:2017:489) uit dat het voor toepassing van de regels rond overgang van onderneming op basis van het Europese recht niet ter zake doet of sprake is van een faillissementsprocedure of een soortgelijke procedure, maar of de procedure plaatsheeft: 1. met het oog op de liquidatie van het vermogen van de vervreemder; en 2. onder toezicht van een bevoegde overheidsinstantie.

Het Hof komt in deze zaak tot de conclusie dat de Nederlandse pre-pack de continuïteit van de onderneming als hoofddoel heeft en juist niet de liquidatie van de onderneming. De slotsom is dat het Hof de beschermende bepaling rond overgang van onderneming ook van toepassing acht in een faillissement dat vorm krijgt via een pre-pack. Met andere woorden: als het faillissement niet het karakter heeft van een liquidatie maar van een (voorbereide) doorstart en dus (vanaf aanvang) gericht is op continuïteit, zijn de bepalingen rond overgang van onderneming van toepassing. (Bron: HvJEU 22 juni 2017, zaak C-126/16 (FNV/Smallsteps).

Voor de faillissementspraktijk is het een arrest met in potentie serieuze gevolgen. Het maakt bij een doorstart uiteraard groot verschil of de voortzettende partij verplicht is tot

Let op

overname van het personeel, bovendien onder behoud van arbeidsvoorwaarden.

Na Smallsteps hebben het Hof Amsterdam (10 juli 2018, ECLI:NL:GHAMS:2018:2339, het Bogra-arrest) en het Hof Arnhem-Leeuwarden (17 juli 2018, ECLI:NL:GHARL:2018:6539, het Heiploeg-arrest) geoordeeld over de toepasselijkheid van de regels rond overgang van onderneming in zaken waarin sprake was van een pre-pack.

In het Bogra-arrest heeft het Hof geoordeeld dat de situatie wezenlijk afwijkt van de situatie zoals deze zich voordeed bij Smallsteps. Daarbij nam het Hof tot uitgangspunt dat in Smallsteps sprake was van ‘een tot in de kleinste details uitgewerkt plan (dat) klaar lag voor overdracht van de onderneming’ voordat Smallsteps failliet werd verklaard. Dat was volgens het Hof in de zaak van Bogra niet het geval. Het Hof zag geen reden tot een ruimere uitleg van de Smallsteps-uitspraak, ‘alleen al niet omdat geenszins is komen vast te staan dat (…) voorafgaand aan het faillissement op hoofdlijnen overeenstemming over de overdracht van de (activa van) de onderneming was bereikt’. Het feit dat geen sprake was van een pre-pack in de zin van het Smallsteps-arrest betekent dat de regels rond overgang van onderneming, waarbij de rechten en verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst mee overgaan, niet gelden.

Ook in het Heiploeg-arrest komt het Hof tot de slotsom dat niet aan de criteria uit Smallsteps is voldaan: het werk van de curatoren is vóór het uitspreken van het faillissement uitsluitend gericht geweest op de liquidatie van de onderneming en het is pas na het faillissement geweest dat de curatoren met de overnemende partij overeenstemming hebben bereikt, op welk moment de toestemming van de rechter-commissaris vereist was.

Het zal steeds van de concrete omstandigheden van het geval afhangen of sprake is van een pre-pack die niet voldoet aan de criteria uit het Smallsteps-arrest (dus mét toepassing van de regels rond overgang van onderneming) of een pre-pack die wel aan die voorwaarden voldoet (dus zonder toepassing van de regels rond overgang van onderneming).

Op 30 november 2020 oordeelde het Hof Arnhem-Leeuwarden over een zaak waarin FNV zich op het standpunt had gesteld dat sprake was van een ‘voorbereide doorstart’, vormgegeven door een eigen faillissementsverzoek van de werkgevers (meerdere werkmaatschappijen van een concern). Het hof komt tot de conclusie dat onvoldoende is onderbouwd dat van een voorbereide doorstart en daarmee van een overgang van onderneming sprake is geweest en dat het faillissement niet onafwendbaar was. Het uitspreken van een faillissement op eigen aangifte van het bestuur van een vennootschap is geen ongebruikelijke situatie en hoeft niet te wijzen op een beoogde doorstart. Dat sprake was van een uitgewerkt plan voor een doorstart vond het Hof bovendien onvoldoende onderbouwd. Het hof sluit af met de opmerking dat, ook indien ervan wordt uitgegaan dat in het moderne faillissementsrecht voortzetting van de onderneming een doel van het faillissement kan zijn, daarmee dan nog niet is gezegd dat voortzetting een ‘hoofddoel’ is geworden.

Het is vooralsnog niet duidelijk welke gevolgen het arrest van het Hof van Justitie van 22 juni 2017 zal hebben voor de Wet continuïteit ondernemingen I (WCO I) die ten doel heeft een mogelijk aankomend faillissement van een onderneming in relatieve rust voor te bereiden en daarmee de eventuele kansen op een verkoop van rendabele onderdelen van de onderneming tegen een zo hoog mogelijke prijs te vergroten. In een brief van 29 september 2017 heeft de Minister van Veiligheid en Justitie het standpunt ingenomen dat de WCO I niet ziet op de arbeidsrechtelijke positie van werknemers bij een doorstart in faillissement. Volgens de minister bijten het arrest en de WCO I elkaar dus niet, omdat de WCO I enkel gevolgen heeft voor de faillissementsprocedure en los staat van de beoordeling of sprake is van overgang van onderneming en het behoud van arbeidsvoorwaarden door werknemers.

Opvolgend werkgeverschap na doorstart I

Naar aanleiding van de Smallsteps-uitspraak is een wetsvoorstel ontwikkeld waarmee –in de basis – wordt beoogd te regelen dat werknemers die na een faillissement van hun werkgever via een overgang van onderneming bij de overnemer in dienst treden, in principe hun arbeidsvoorwaarden behouden. Het wetsvoorstel is in principe toegespitst op ‘grotere’ faillissementen met een doorstart, waarbij “doorgaans sprake zal zijn van een goed bijgehouden (personeels)administratie, een duidelijk plan bij overname en genoeg geld om de vereiste juridische bijstand in te schakelen”, aldus de Raad voor de Recht -

Rechtspraak na Smallsteps

Let op

spraak in zijn reactie op het wetsvoorstel.

Alleen als er bij de overgang arbeidsplaatsen verdwijnen en dit het gevolg is van bedrijfseconomische omstandigheden, is het toegestaan om niet alle werknemers over te nemen. De ondernemingsraad en de personeelsvereniging krijgen het recht om een advies uit te brengen over de totstandkoming van de overgang. De rechter-commissaris die toestemming moet geven voor de overgang, zal dit advies bij zijn beslissing betrekken. Verder mogen werknemers die niet bij de overnemende partij in dienst komen, niet door een concurrentiebeding beperkt worden.

Op 31 augustus 2019 is de internetconsultatie ten aanzien van het wetsvoorstel afgesloten. Het is op dit moment nog niet bekend of en in welke vorm het wetsvoorstel tot wet zal worden verheven.

Als het failliete bedrijf een zogeheten ‘doorstart’ maakt doordat het bedrijf of delen daarvan uit het faillissement worden gekocht, gaan niet alle rechten en plichten van de oude failliete werkgever over naar de nieuwe. Wel zal er in veel gevallen sprake zijn van opvolgend werkgeverschap in de zin van het keten- en periodesysteem van opeenvolgende tijdelijke contracten. Bepalend is of de nieuwe werkgever ten aanzien van de te verrichten arbeid beschouwd kan worden als opvolger van de vorige, failliete werkgever. Bij voortzetting van het oude werk bij de nieuwe werkgever zal dit het geval zijn.

De nieuwe werkgever na een doorstart dient bij het sluiten van tijdelijke arbeidsovereenkomsten rekening te houden met eerdere contracten van werknemers bij de failliete werkgever. Het kan namelijk zijn dat door toepassing van de ketenregeling een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd van rechtswege een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd wordt, omdat dan de arbeidsovereenkomsten bij de failliete werkgever meegeteld worden. Let op: sinds 1 juli 2015 is de ketenregeling een aantal keer aangepast. Zie voor een toelichting op de veranderingen, het huidige systeem en het overgangsrecht uitgebreider paragraaf 1.4.5.

Voorbeeld

Ontslag na overname uit faillissement

A is als meubelmaker in dienst van bedrijf B. Hij is vanaf 1 januari 2006 op basis van een tijdelijk contract van zes maanden werkzaam. Zijn contract wordt tot tweemaal toe met zes maanden door B verlengd. Tijdens de looptijd van het derde contract gaat B in maart 2007 failliet. De Wet overgang van ondernemingen is dus niet van toepassing. De curator zegt de arbeidsovereenkomst met A op. Wanneer het bedrijf van B overgenomen wordt door de meubelgigant C staat het deze niet vrij om, binnen een termijn van drie maanden, met A opnieuw een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd te sluiten: wanneer C aan A een nieuw dienstverband aanbiedt, wordt hij volgens de wet geacht de opvolger van de vorige werkgever te zijn, waardoor het laatste contract gezien wordt als de vierde arbeidsovereenkomst van A met opeenvolgende werkgevers, zodat automatisch een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd ontstaat.

Indien de nieuwe werkgever een economisch zwak of zelfs failliet bedrijf overneemt, kan de overname vaak niet helemaal zonder consequenties plaatsvinden. De nieuwe werkgever zal vaak moeten reorganiseren om de overgenomen onderneming weer rendabel te maken. De kans is dan groot dat er ontslagen moeten vallen. Ook betekent de overgang niet dat er niets in de arbeidsverhouding kan wijzigen: stemt de werknemer niet met de wijzigingen in, dan zou dit een reden kunnen zijn om tot ontslag over te gaan. De diensttijd bij de oude, failliete werkgever telt mee voor de berekening van het arbeidsverleden en voor het bepalen van de ontslagvolgorde volgens het afspiegelingsbeginsel (zie voor het afspiegelingsbeginsel en het anciënniteitsprincipe hoofdstuk 7.11). In de Ontslagregeling die het UWV toepast, is geregeld dat bij opvolgend werkgeverschap (d.w.z. als de nieuwe werkgever ten aanzien van het werk beschouwd moet worden als de opvolger) de diensttijd meegeteld moet worden. Dit kan dus tot gevolg hebben dat eerder afscheid genomen moet worden van werknemers van het ‘gezonde’ bedrijf, terwijl nieuwe werknemers van het ‘failliete’ bedrijf in dienst blijven.

3.9.4 Uitzonderingen op de hoofdregel

3.9.4.1 Pensioen- en spaarregelingen

Op de regel dat alle rechten en verplichtingen die voortvloeien uit de arbeidsovereenkomst mee overgaan, bestaat een aantal uitzonderingen.

In beginsel gaan ook pensioentoezeggingen en spaarregelingen over op de nieuwe werk-

Opvolgend werkgeverschap na doorstart II

3.9.4.2

Spaarregeling

gever. Hierop bestaan echter een aantal belangrijke uitzonderingen. In de rechtspraktijk komen daarbij de volgende situaties het meeste voor:

1. De oude werkgever heeft een pensioenregeling, maar de nieuwe werkgever niet: de pensioenregeling eindigt niet, de nieuwe werkgever zal voortzetting van de pensioenregeling moeten regelen via een pensioenfonds of verzekeraar.

2. De oude werkgever heeft geen pensioenregeling, de nieuwe werkgever wel: de overgenomen werknemers krijgen dezelfde pensioenrechten als de werknemers in dienst van de nieuwe. De pensioentoezegging geldt vanaf het moment van overname, dus niet met terugwerkende kracht.

3. De oude en de nieuwe werkgever hebben beiden een pensioenregeling, maar deze is verschillend: de nieuwe werkgever zal de beide pensioenregelingen moeten voortzetten, dan wel de eigen pensioenregeling op de overgenomen werknemers moeten toepassen. Die keuzemogelijkheid is er niet wanneer de nieuwe werkgever onder een verplicht gestelde bedrijfspensioenregeling valt: de bedrijfspensioenregeling van de nieuwe werkgever heeft in dat geval voorrang.

Voor de spaarregelingen bestaat maar één uitzondering op de hoofdregel dat alle rechten en plichten overgaan. Alleen de spaarregeling die valt onder de Pensioenwet gaat niet over wanneer de nieuwe werkgever de overgenomen werknemer opneemt in een spaarregeling die ten tijde van de overname al van toepassing was op zijn eigen werknemers. Zie voor pensioen verder hoofdstuk 7.13.

Concurrentiebeding

Alleen rechten en verplichtingen die voortvloeien uit op het tijdstip van de overgang bestaande arbeidsovereenkomsten, gaan over op de nieuwe werkgever volgens de Hoge Raad in het arrest Ibes/Atmos. (Bron: HR, 23 oktober 1987, NJ 1988, 235.) Een recht dat de oude werkgever kan ontlenen aan een concurrentiebeding in een op het tijdstip van de overname reeds geëindigde arbeidsovereenkomst, gaat niet over op de nieuwe werkgever. Dit heeft de Hoge Raad ook bepaald (Bron: HR, 20 april 1990, NJ 1990, 729).

Let op Voorbeeld

Een concurrentiebeding dat is opgenomen in een tijdens de overname nog bestaande arbeidsovereenkomst, gaat wel op de nieuwe werkgever over.

A is in dienst van B. De arbeidsovereenkomst bevat een concurrentiebeding. De arbeidsovereenkomst eindigt op 1 juli. A overtreedt het concurrentiebeding en B claimt de boete die het beding bevat. Op 1 september verkoopt B het bedrijf aan C. De claim op A gaat nu niet over op C. Ook B kan A niet meer aan het concurrentiebeding houden: hij heeft daar immers geen enkel belang meer bij.

Overdrachtsclausule

Het concurrentiebeding gaat in een (op het moment van de overname) nog lopende arbeidsovereenkomst automatisch over op de nieuwe werkgever. In situaties die lijken op een overname maar dit niet zijn, is dit echter niet het geval. Te denken valt aan het onderbrengen van personeel bij een andere werkmaatschappij. Een zogenoemde overdrachtsclausule, met bepaling dat het concurrentiebeding ook zal gelden jegens diegene die (buiten de situatie van overgang van onderneming als bedoeld in art. 7:661 Burgerlijk Wetboek) opvolgende werkgever is, biedt in dat geval geen soelaas.

De Hoge Raad heeft namelijk in het arrest Van der Plasch/Hydraudyne Beheer geoordeeld dat, ook als het concurrentiebeding een overdrachtsclausule bevat, het beding ten opzichte van de opvolgende werkgever alleen geldig is als het opnieuw schriftelijk is aangegaan. (Bron: HR, 23 oktober 1987, NJ 1988,234). Een dergelijke clausule heeft dus in feite geen waarde.

Let op

Als het concurrentiebeding niet overgaat naar een opvolgend werkgever, wil dat niet zeggen dat het geheel is komen te vervallen. De vorige werkgever kan er binnen de geldigheidstermijn nog een beroep op doen.

Mogelijk is wel, dat de oude werkgever bij de overname aan de nieuwe werkgever de garantie geeft dat hij de werknemer aan het concurrentiebeding zal houden. In het voorbeeld hierboven heeft B er dan wel belang bij om A op grond van het concurrentiebeding aan te spreken. Dit is dan echter een afspraak tussen de oude en de nieuwe werkgever en de nieuwe werkgever kan dan ook alleen de oude werkgever aanspreken op nakoming van deze afspraak en niet de werknemer.

3.9.4.3

Verzet werknemer tegen overname

Zie voor een verdere uitwerking van het concurrentiebeding paragraaf 1.5.2.

Het kan zijn dat de werknemer bezwaren heeft tegen de overgang van zijn arbeidsovereenkomst naar de nieuwe werkgever. Hij kan echter geen aanspraak maken op voortzetting van de arbeidsovereenkomst met zijn oude werkgever. De werknemer kan aangeven dat hij niet gaat werken bij de nieuwe werkgever. Hij moet dit wel ondubbelzinnig verklaren. De rechter neemt namelijk niet zomaar aan dat de werknemer afstand doet van zijn dienstbetrekking. Als de overname voor de werknemer grote nadelen met zich meebrengt, kan hij overigens beter niet eenzijdig ontslag nemen maar de beëindiging via de rechter laten verlopen.

Verzoek werknemer ontbinding van de arbeidsovereenkomst

De gevolgen van de overname kunnen voor een werknemer zó nadelig zijn dat die gewijzigde omstandigheden een beëindiging van het dienstverband rechtvaardigen. Te denken valt aan het verloren gaan van promotiekansen, een te grote reisafstand naar de nieuwe werkplek terwijl verhuizing in redelijkheid niet gevergd kan worden van de werknemer. Als hiervan sprake is, kan de werknemer zelf een ontbindingsverzoek indienen bij de kantonrechter. Voor die situatie is een aparte regeling in de wet opgenomen.

De rechter stelt dan vast dat wegens die nadelige gevolgen de arbeidsovereenkomst ontbonden dient te worden en dat een en ander in de risicosfeer ligt van de werkgever. Hierdoor bestaat in beginsel voor de werknemer recht op een vergoeding (zie ook paragraaf 7.9.1) en zijn zijn WW-aanspraken in beginsel gewaarborgd.

Voorbeeld

In het kader van een bedrijfsovername wordt de afdeling waar een werknemer werkzaam is, verplaatst van Roermond naar Amsterdam. De werknemer acht dagelijks heen en weer reizen ondoenlijk, en verhuizing evenmin een optie gelet op de twee schoolgaande kinderen en gezien het feit dat zijn echtgenote een huisartsenpraktijk heeft in Roermond. Na dreiging met stopzetting van loondoorbetaling van de zijde van de werkgever en vervolgens ziekmelding door de werknemer, dient werknemer zelf een ontbindingsverzoek in gericht tegen de oude en de nieuwe werkgever.

De rechter verklaart het verzoek tegen de oude werkgever niet-ontvankelijk omdat dit niet meer de formele werkgever is en kent het ontbindingsverzoek tegen de nieuwe werkgever toe, onder toekenning van een ontbindingsvergoeding van € 175.000 bruto aan de werknemer, met toepassing van de neutrale kantonrechtersformule (Bron: Ktr. Amsterdam, 24 mei 2007, JAR 2007, 168).

Let op

De verkrijgende werkgever kan na de overname te maken krijgen met ontbindingsverzoeken en te betalen vergoedingen aan werknemers die gegronde redenen hebben om te komen tot een einde van het dienstverband als gevolg van de overname. De vaststelling door de rechter dat voortzetting van het dienstverband niet gevergd kan worden, is ook van belang voor de eventuele rechten op een WW-uitkering voor de werknemer (zie over WW paragraaf 7.16.5).

3.9.4.4

Vrijwillige overstap van werknemer

Afstand van rechten

Soms is voor een werkgever en/of werknemer niet duidelijk of er sprake is van een overgang van onderneming volgens de wet. In zo'n geval tracht de werkgever veelal de werknemer ertoe te bewegen om het dienstverband met hem te beëindigen terwijl tegelijkertijd is geregeld dat de werknemer aansluitend in dienst kan treden bij het andere bedrijf.

Als de werknemer daarmee akkoord gaat en nadien blijkt dat feitelijk wel voldaan was aan de wettelijke vereisten van overgang van onderneming, heeft de werknemer dan bij zo'n constructie afstand gedaan van zijn wettelijke rechten tot behoud van zijn arbeidsvoorwaarden? Volgens de Hoge Raad in het arrest Bos/Pax (Bron: HR, 26 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH4043) wordt dit niet snel aangenomen. De Hoge Raad oordeelde dat de werkgever de werknemer volledig had moeten informeren over zijn rechtspositie en hem dan de keuze had moeten geven tussen: ƒ

In dienst blijven en als gevolg van de overgang van onderneming van rechtswege overgaan naar de verkrijgende onderneming, of ƒ Uit dienst treden en in dienst treden bij de verkrijgende onderneming, al dan niet onder compenserende arbeidsvoorwaarden.

Afstand doen van dwingendrechtelijke bescherming is volgens de Hoge Raad dus wel mogelijk, maar alleen onder strikte voorwaarden.