Loondoorbetalingsverplichting bij ziekte
Burgerlijk Wetboek, artikel 6:107a en 7:629 e.v. Ziektewet, artikel 29 Wet op de medische keuringen Wet arbeid en zorg Regeling procesgang eerste en tweede ziektejaar
De werkgever is wettelijk verplicht om bij ziekte van een werknemer gedurende 104 weken het loon door te betalen. In een cao of individuele arbeidsovereenkomst kunnen afspraken zijn gemaakt over de hoogte van het loon tijdens ziekte. Zo kan worden overeengekomen dat het loon volledig wordt doorbetaald. Is over de hoogte van het loon tijdens ziekte niets bepaald, dan regelt de wet wat de hoogte van het loon tijdens ziekte is.
Op grond van artikel 25 lid 9 WIA kan het UWV de periode waarover de werkgever het loon moet doorbetalen met nog maximaal 52 weken verlengen als de werkgever zijn verplichtingen met betrekking tot re-integratie niet nakomt. Dit is de zogenoemde loonsanctie. In artikel 7:629 lid 11 sub b BW is opgenomen dat het tijdvak van 104 weken loondoorbetaling wordt verlengd met de periode van de loonsanctie.
Per 1 januari 2016 is de Wet werken na de AOW-gerechtigde leeftijd in werking getreden. Hierin is de loondoorbetalingsverplichting tijdens ziekte voor AOW-gerechtigde werknemers verkort tot dertien weken. De werknemer die al voor de AOW-gerechtigde leeftijd arbeidsongeschikt was, heeft na 1 januari 2016 nog gedurende dertien weken na het bereiken van de AOW-gerechtigde leeftijd recht op loondoorbetaling tijdens ziekte.
Het UWV kan een loon- en verhaalsanctie opleggen aan werkgevers die werken met zogenaamde ‘vangnetters’ en zich onvoldoende hebben ingespannen voor de re-integratie. Voorbeelden van vangnetters met een dienstverband zijn werknemers die ziek zijn vanwege orgaandonatie, wegens aan zwangerschap gerelateerde klachten of werknemers die vallen onder de no-riskpolis van artikel 29b ZW. De no-riskpolis geldt onder andere voor werknemers die voorafgaand aan het dienstverband al een WAO- of WIA-uitkering ontvingen, een arbeidsgehandicaptenstatus hadden of die van het UWV bericht hebben ontvangen dat zij aanspraak kunnen maken op de no-riskpolis. Als de werkgever zich onvoldoende inspant voor re-integratie van deze vangnetters, kan het UWV een loonsanctie toepassen. Naast de loonsanctie kent het UWV ook de zogenaamde verhaalsanctie bij vangnetters zonder dienstverband. Als een werknemer bij het einde van de arbeidsovereenkomst langer dan zes weken arbeidsongeschikt is geweest, toetst het UWV of de werkgever voldoende aan re-integratie heeft gedaan. Als de inspanningen als onvoldoende worden beoordeeld ‘verhaalt’ het UWV de ZW-uitkering op de werkgever over de periode dat de werkgever tekort is geschoten in zijn re-integratieverplichtingen met een maximum van één jaar.
Gedurende het zwangerschaps- en bevallingsverlof bestaat geen recht op loondoorbetaling, maar bestaat er recht op een uitkering krachtens de Wet arbeid en zorg (Wazo).
Door de Wet Beperking ziekteverzuim en arbeidsongeschiktheid vangnetters (BeZaVa) tracht de overheid met financiële prikkels te voorkomen dat werknemers die uit dienst gaan, instromen in de WIA of Ziektewet. De Wet BeZaVa zorgt ervoor dat werkgevers financieel verantwoordelijk blijven voor werknemers die ziek uit dienst gaan en gebruikmaken van de Ziektewet of een WGA-uitkering krijgen. Wat de kosten voor een werkgever zijn, is afhankelijk van de branche, de omvang van het bedrijf (groot, middelgroot of klein) en het aantal werknemers dat ziek uit dienst is gegaan. Werkgevers moeten de keuze ma-
5.1.1
ken voor de WGA en de Ziektewet tussen een publieke verzekering met premiedifferentiatie bij het UWV, of zelf eigenrisicodrager worden. Als de werkgever kiest voor eigenrisicodragerschap bestaat de mogelijkheid om dit bij een private verzekeraar onder te brengen.
Vóór inwerkingtreding van de Wet Werk en Zekerheid (WWZ) kon een werkgever een langdurig zieke werknemer na het verstrijken van het opzegverbod in beginsel zonder vergoeding ontslaan. Door de WWZ geldt na een eenzijdig ontslag op initiatief van de werkgever de verplichting om een transitievergoeding aan de werknemer te betalen (artikel 7:673 BW). Veel werkgevers kozen er aanvankelijk voor om het dienstverband met een langdurig zieke werknemer daarom niet te beëindigen. Omdat na 104 weken wel in principe de loondoorbetalingsverplichting is geëindigd, wordt in dat geval gesproken van een ‘slapend dienstverband’.
Vanwege deze ‘problematiek van de slapende dienstverbanden’ is onderzocht of werkgevers bij ontslag van langdurig zieke werknemers gecompenseerd kunnen worden voor de transitievergoeding. Bij wet van 11 juli 2018 (‘houdende maatregelen met betrekking tot de transitievergoeding bij ontslag wegens bedrijfseconomische omstandigheden of langdurige arbeidsongeschiktheid’) is deze compensatie geregeld. De mogelijkheid voor werkgevers om de compensatie aan te vragen geldt sinds 1 april 2020. De aanvraag verloopt via het Werkgeversportaal van het UWV.
De discussie of werkgevers slapende dienstverbanden mogen laten bestaan, of dat zij verplicht zijn die te beëindigen met betaling van een transitievergoeding is beslecht door de Xella-uitspraak van de Hoge Raad (8 november 2019, ECLI:NL:HR:2019:1734). De Hoge Raad heeft hierin bepaald dat als aan de voorwaarden voor ontslag vanwege langdurige arbeidsongeschiktheid is voldaan, het uitgangspunt is dat de werkgever op grond van goed werkgeverschap verplicht is in te stemmen met een voorstel van de werknemer tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden, onder toekenning van de wettelijke transitievergoeding. Voor de hoogte van de transitievergoeding die de werkgever dan aan de werknemer moet betalen, wordt aangesloten bij de transitievergoeding op de dag na afloop van de 104 weken loondoorbetalingsperiode. Op het uitgangspunt dat de werkgever tot ontslag moet overgaan zijn door de Hoge Raad wel uitzonderingen mogelijk gelaten. Bijvoorbeeld als de werkgever een gerechtvaardigd belang heeft bij instandhouding van de arbeidsovereenkomst. Daarvan kan sprake zijn als er nog reele re-integratiemogelijkheden zijn voor de werknemer. Dat de werknemer bijna de pensioengerechtigde leeftijd heeft bereikt, is geen gerechtvaardigd belang.
Tot 1996 kreeg elke zieke werknemer een uitkering op grond van de Ziektewet (ZW). Met ingang van 1 maart 1996 werd de werkgever verplicht het loon van de zieke werknemer gedurende 52 weken door te betalen. In 2004 is de loondoorbetalingsperiode verlengd tot de huidige termijn van 104 weken. De Ziektewet is alleen nog van toepassing als vangnet voor gevallen waarbij de loondoorbetalingsverplichting voor de werkgever bij ziekte niet van toepassing is. Dit kunnen werknemers zijn die geen werkgever (meer) hebben. Denk bijvoorbeeld aan werknemers met een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd die tijdens de duur van het dienstverband ziek worden en dat nog zijn als de arbeidsovereenkomst eindigt, zieke WW-gerechtigden en zieke uitzendkrachten. Verder gaat het om werknemers die wel een werkgever hebben, zoals orgaandonoren, zwangere vrouwen en werknemers met een no-riskpolis. Sinds 1 januari 2014 zijn werkgevers via een gedifferentieerde premie financieel verantwoordelijk voor werknemers die ziek uit dienst gaan of die binnen vier weken na uitdiensttreding ziek worden. Dit is het gevolg van de Wet Modernisering Ziektewet, kortweg de Wet BeZaVa. In het regeerakkoord van oktober 2017 werden plannen genoemd om de loondoorbetalingsperiode voor kleine werkgevers terug te brengen van 104 weken tot 52 weken. Deze plannen zijn echter niet teruggekomen in de Wet arbeidsmarkt in balans (WAB) die per 1 januari 2020 geldt, zodat de loondoorbetalingsverplichting 104 weken blijft. Op grond van artikel 25 lid 9 Wet WIA kan de loondoorbetalingsverplichting tijdens ziekte na 104 weken nog met maximaal 52 weken worden verlengd. Dit wordt ook wel de loonsanctie genoemd. De loonsanctie kan door het UWV worden opgelegd als er met de re-integratie geen bevredigend resultaat is gehaald en de werkgever zonder deugdelijke grond te weinig re-integratie-inspanningen heeft verricht. Na reparatie van de vereiste re-integratie-inspanningen kan de werkgever een bekortingsverzoek indienen zodat de verlengde loondoorbetaling geen 52 weken hoeft te duren. Het doel van deze sanctie is
De loondoorbetalingsverplichting
Hoofdstuk 5.1 Loondoorbetalingsverplichting bij ziekte
de werkgever te stimuleren om zijn tekortkomingen alsnog te herstellen. Het is dus een herstelsanctie, geen bestraffende sanctie. De Centrale Raad van Beroep heeft dit karakter bevestigd (28 oktober 2009, ECLI:NL:CRVB:2009:BK1570).
De werkgever moet dus zorgen voor een tijdige en adequate verzuim- en re-integratieaanpak. De formele verplichtingen die hierbij gelden zijn vastgelegd in de Wet Verbetering Poortwachter en in de Regeling Procesgang eerste en tweede ziektejaar. De meer inhoudelijke aspecten zijn te vinden in de Beleidsregels Beoordelingskader Poortwachter en de bijlage hierbij. Vanwege de coronapandemie geldt een addendum bij de Werkwijzer Poortwachter: Addendum versie 3: Wet verbetering Poortwachter i.v.m. COVID-19 dd 180520. De toetsing van de re-integratie-inspanningen houdt kort gezegd een beoordeling in of de werkgever en de werknemer in redelijkheid hebben kunnen komen tot de re-integratie-inspanningen die zijn verricht. De werkgever is verantwoordelijk voor de verzuimbegeleiding en re-integratie van zijn zieke werknemers. De werknemer moet meewerken aan de re-integratie als dit redelijkerwijs van hem kan worden verwacht. Als de werknemer onvoldoende meewerkt aan re-integratie, dan wordt van de werkgever verwacht dat hij de benodigde maatregelen treft om de werknemer mee te laten werken. In het uiterste geval moet het loon van de werknemer worden stopgezet. Blijft de werknemer ook na het stopzetten van het loon weigerachtig, dan kan de kantonrechter om ontbinding van de arbeidsovereenkomst worden verzocht wegens verwijtbaar niet meewerken aan reintegratie. Bovendien kan het UWV bij een eventuele latere uitkeringsaanvraag een strafkorting toepassen.
De Centrale Raad van Beroep heeft zich verschillende keren uitgesproken over de loonsanctie (zie de uitspraak van 28 oktober 2009, ECLI:NL:CRVB:2009:BK1570 en nog zes uitspraken, allen van 18 november 2009; ECLI:NL:CRVB:2009:BK3704; ECLI:NL:CRVB:2009:BK3708; ECLI:NL:CRVB:2009:BK3713; ECLI:NL:CRVB:2009:BK3717; ECLI:NL:CRVB:2009:BK3725 en ECLI:NL:CRVB:2009:BK3726). Ook toetste de Centrale Raad een genomen beslissing aan de hand van de eigen beleidsregels (Circulaire 09C002) van het UWV. De beslissing bleek hier echter in strijd met de eigen beleidsregels. Ten onrechte was een loonsanctie bekort en dat had niet gemogen (Centrale Raad van Beroep 22 februari 2012, ECLI:NL:CRVB:2012:BV8096).
Het UWV heeft in de zaak waarover de Centrale Raad van Beroep op 17 augustus 2011 uitspraak heeft gedaan terecht aangenomen dat de werkgever onvoldoende re-integratieinspanningen heeft verricht (ECLI:NL:CRVB:2011:BR5270). Met de circulaire ‘geen duurzaam benutbare mogelijkheden’ heeft het UWV beoogd te vermijden dat een technische beoordeling plaatsvindt in het kader van het Schattingsbesluit bij de beoordeling of wel voldoende re-integratie-inspanningen zijn verricht. Er is ook een circulaire van 2 maart 2008 waarin een aantal aandachtspunten met praktische gedragslijnen die de Landelijke Loonsanctie Commissie hanteert bij de beoordeling of een loonsanctie moet worden opgelegd. De Centrale Raad heeft deze circulaire geaccepteerd in een uitspraak van 22 februari 2012 (ECLI:NL:CRVB:2012:BV8096). Wel vindt de Centrale Raad in die uitspraak dat het UWV zich in het concrete geval niet heeft gehouden aan de eigen uitgangspunten. Het standpunt van een werkgever dat in hoger beroep door het Gerechtshof een loonvordering van een werknemer die weigerde passende arbeid te verrichten is afgewezen, kan niet tot de conclusie leiden dat de werkgever voldoende re-integratie-inspanningen heeft verricht (Centrale Raad van Beroep 4 mei 2011, ECLI:NL:CRVB:2011:BQ3800). Het feit dat een werknemer onvoldoende meewerkt aan zijn re-integratie ontslaat een werkgever niet van zijn poortwachtersverplichtingen. Hij moet de werknemer desnoods dwingen mee te werken (zie ook Centrale Raad van Beroep 9 januari 2013, ECLI:NL:CRVB:2013:BY8774).
Kern van de recente jurisprudentie over de loonsanctie
Het is aan het UWV om aannemelijk te maken dat de werkgever onvoldoende re-integratieinspanningen heeft verricht. De loonsanctie heeft een reparatoir karakter, dat wil zeggen dat het de bedoeling is dat de werkgever de gelegenheid krijgt zijn onvolkomenheden op het gebied van de re-integratie te herstellen en als dat gebeurd is, dat dan de loonsanctie moet worden opgeheven. Het UWV moet de loonsanctie dan binnen zes weken beëindigen nadat is vastgesteld dat er voldoende inspanningen zijn verricht. De loonsancties die worden opgelegd zijn onder te verdelen in vijf categorieën en een restgroep (zie ‘Toetsing van het re-integratieverslag RIV’ van het UWV). De tekortkoming kan ontstaan bij de werkgever, de bedrijfsarts of de werknemer. De tekortkomingen van de werkgever zijn: in de ingezette spoor 1 re-integratie, tekortkomingen in de ingezette spoor 2 re-integratie en te weinig of te late inzet van re-integratie. 85% van de opgelegde sancties zijn te wijten aan tekortkomingen van werkgevers. Tekortkomingen in de inzet van het tweede spoor zijn verantwoordelijk voor 26% van de loonsancties, fouten in
Eigenrisicodragen
de inzet van het eerste spoor voor 36% ervan. Bijna een kwart van de sancties is het gevolg van het niet of te laat starten van de re-integratie. Vanaf 1 september 2021 zou het medisch advies van de bedrijfsarts leidend worden bij de toets op het re-integratieverslag (RIV-toets) door het UWV. Hierdoor zijn loonsancties op basis van een medisch verschil tussen de bedrijfsarts en de verzekeringsarts niet meer mogelijk. Deze wetswijziging is op 1 oktober 2020 bij de Tweede Kamer ingediend. Aangezien het kabinet in de tussentijd demissionair is geworden, is het wetsvoorstel controversieel verklaard. Het wetsvoorstel is dus doorgeschoven naar het volgende kabinet.
Een werknemer die vindt dat de werkgever te weinig heeft gedaan aan re-integratie, maar door het UWV niet is bestraft met een loonsanctie, kan daar tegen bezwaar maken. Als blijkt dat ten onrechte geen loonsanctie is opgelegd, kan de werknemer een schadevergoeding krijgen van het UWV. Probleem is wel hoe hoog die vergoeding dan wel moet zijn. Welke schade heeft de werknemer precies geleden? De werknemer is eerder in de WIA gekomen dan wanneer er geen loonsanctie was geweest, maar als er wel een loonsanctie was opgelegd, had hij weer langer recht op loondoorbetaling. Een redelijke vergoeding is volgens de Centrale Raad, dat wordt uitgegaan van de duur van de gemiddelde loonsanctie (tien maanden) en bij de berekening van het bedrag uit wordt gegaan van 70% van het te ontvangen loon, verminderd met de in de betreffende periode ontvangen uitkering (Centrale Raad van Beroep 16 april 2014, ECLI:NL:CRVB: 2014:1268).
De werkgever heeft de keuze om de risico’s van ziekte en arbeidsongeschiktheid onder te brengen bij het UWV of die risico’s zelf te dragen. Als hij kiest voor het publieke bestel (het UWV), betaalt hij een gedifferentieerde premie. Dat wil zeggen dat de hoogte van de premie afhangt van de instroom van zieke werknemers in de WIA. Tot 2014 bestond de premiedifferentiatie uitsluitend uit de premie WGA voor personeel met een vast dienstverband. Sinds 2014 is dit uitgebreid met premies WGA flexibel personeel en ZW flexibel personeel. De gedifferentieerde premie Werkhervattingskas bestaat vanaf 2017 uit twee componenten. De componenten WGA-vast en WGA-flex zijn samengevoegd tot de WGA. De premies zijn terug te vinden in de nota Gedifferentieerde premies WHA en ZW 2017. De hoogte van de premie hangt ook af van de grootte van het bedrijf: klein, middelgroot of groot. Kleine werkgevers betalen een sectorale premie, middelgrote werkgevers betalen een gemiddelde van sectoraal en een gedifferentieerde premie en grote werkgevers betalen een individueel bepaalde gedifferentieerde premie.
De werkgever kan zelf het risico dragen voor het uitkeren van ziekengeld aan die werknemers voor wie geen wettelijke loondoorbetalingsplicht bij ziekte geldt. Het gaat onder meer om werknemers met een flexibele arbeidsovereenkomst (zoals uitzendkrachten) en werknemers met een andere arbeidsverhouding dan een arbeidsovereenkomst (zoals freelancers). Het eigenrisicodragen geldt ook voor werknemers die nog ziek zijn na afloop van de arbeidsovereenkomst. Al deze werknemers vallen sinds de privatisering van de ZW onder de zogenoemde vangnetvoorziening van de ZW. Het eigenrisicodragerschap ZW is geregeld in de artikelen 63a en 63b ZW. De eigenrisicodrager begeleidt de zieke werknemer en treedt hier in de plaats van het UWV. Het ziekengeld wordt toegekend door het UWV en uitbetaald door de eigenrisicodrager.
Als de eigenrisicodrager niet betaalt, doet het UWV dit en verhaalt de uitkering dan bij de eigenrisicodrager. Voor de WGA kan de werkgever ook eigenrisicodrager zijn. Hij betaalt dan gedurende tien jaar de WGA-uitkering. Daarna valt de arbeidsongeschikte werknemer weer onder het UWV. Ook hier is de eigenrisicodrager verantwoordelijk voor de re-integratie van de arbeidsongeschikte werknemer.
Demissionair minister Asscher van SZW kondigde in een brief aan de Tweede Kamer van 22 juni 2015 een aantal maatregelen aan waarmee het hybride uitvoeringsstelsel van de WGA verbeterd zou worden. Per 2017 hebben er drie belangrijke veranderingen plaatsgevonden, die invloed hebben op de ontwikkeling van de WGA-markt:
1. De verzekeringen voor WGA-vast en -flex zijn gecombineerd tot één verzekering. Veel werkgevers hebben hierdoor een nieuwe afweging moeten maken of zij zich voor dat totale pakket verzekeren bij het UWV of dat zij eigenrisicodrager willen worden of blijven.
2. Alle werkgevers die vanaf 2017 het UWV hebben verlaten mogen hun volledige staartlasten achterlaten.
3. Werkgevers die vanaf 2017 zijn teruggekeerd naar het UWV betalen een premie waar-
Hoofdstuk 5.1 Loondoorbetalingsverplichting bij ziekte
Veranderingen eigenrisicodragerschap ZW sinds 1 januari 2014
bij hun volledige historische WGA-vastrisico mee is genomen.
Met ingang van 1 januari 2014 geldt een nieuw premiedifferentiatie systeem voor de ZW. Dit is een uitvloeisel van de per 1 januari 2013 in werking getreden Wet BeZaVa (Wet Beperking ziekteverzuim en arbeidsongeschiktheid van vangnetters). De werkgever is sindsdien ook verantwoordelijk voor de re-integratie van flexwerkers voor wie niet de loondoorbetalingsverplichting bij ziekte geldt. De instroom in de WIA van deze groep werknemers is tamelijk groot geworden en de regering heeft geprobeerd dit met allerlei maatregelen enigszins in te dammen. De gedifferentieerde premie Whk per 1 januari 2014 heeft gevolgen voor het eigenrisicodragerschap voor de werknemersverzekeringen. Als een werkgever eigenrisicodrager is voor de ZW, draagt hij het risico voor arbeidsongeschiktheid van zijn ex-werknemers die bij ziekte recht hebben op een ZW-uitkering. Als eigenrisicodrager voor de ZW betaalde hij een lagere sectorpremie. Sinds 1 januari 2014 is deze korting vervallen. In plaats daarvan betaalt de eigenrisicodrager een lagere gedifferentieerde premie Whk, omdat hij het premiedeel ZW-flex niet hoeft te betalen.
Let op
De regelingen met betrekking tot de Procesgang eerste en tweede Ziektejaar (Regeling van 25 maart 2002 Stcrt. 2002, 60) zijn onverminderd van toepassing op de eigenrisicodrager. Deze Regeling is ingevoerd met de Wet verbetering Poortwachter in 2002. Deze wet is geen op zichzelf staande wet, maar bevat regelingen die in andere reeds bestaande wetten zijn ingevoerd.
5.1.1.1 Hoofdregels loonbetaling bij ziekte
In het Burgerlijk Wetboek (artikel 7:629 BW) is bepaald dat de werkgever bij ziekte het loon van de werknemer moet doorbetalen over een periode van maximaal 104 weken. Op grond van de WIA en het BW kan die periode met maximaal 52 weken worden verlengd als de werkgever tekortschiet in zijn re-integratieverplichtingen. Wettelijk heeft de werknemer recht op doorbetaling van 70% van het overeengekomen loon. Het maximum van de wettelijke doorbetalingsverplichting is gesteld op 70% van het bruto maximumdagloon dat voor de werknemersverzekeringen geldt: per 1 juli 2022 € 232,90 per dag of € 5.065,58 per maand. In de cao of de individuele arbeidsovereenkomst kunnen voor de werknemer gunstigere afspraken zijn gemaakt over de hoogte van de loondoorbetalingsverplichting.
Een werkgever doet er goed aan om steeds te kijken wat de hoogte van de loondoorbetalingsverplichting is. Een werkgever die gedurende zestien maanden 100% van het loon van het werknemer doorbetaalde, terwijl dit na twaalf maanden tot 70% teruggebracht kon worden, diende ook de resterende acht maanden nog 100% door te betalen op grond van bij de werknemer gewekt gerechtvaardigd vertrouwen (Kantonrechter. Maastricht 22 juni 2020, ECLI:NL:RBLIM:2020:4436).
Als 70% van het overeengekomen loon lager is dan het voor de werknemer geldende minimumloon, dan moet de werkgever gedurende het eerste ziektejaar in elk geval dat minimumloon doorbetalen. Gedurende het tweede ziektejaar hoeft wettelijk slechts 70% van het loon te worden doorbetaald, ook al ligt dit onder het voor de werknemer geldende minimum. Als het (gezins)inkomen van de werknemer daardoor onder het sociaal minimum komt kan hij een beroep doen op de Toeslagenwet, dan wel aanvullende bijstand aanvragen.
De periode van maximaal 104 weken, waarover de werkgever loon aan de zieke werknemer moet doorbetalen vangt aan op de eerste ziektedag. Perioden van ziekte die elkaar met een onderbreking van minder dan vier weken opvolgen worden samengeteld. Als een periode van ziekte wordt onderbroken door een periode van zwangerschaps- en bevallingsverlof worden de ziekteperiodes voor en na het verlof ook samengeteld. Dit is alleen anders als de oorzaak van de ziekte voorafgaand aan het verlof redelijkerwijs een andere oorzaak heeft dan de ziekte na afloop van het verlof. In dat geval begint na afloop van het bevallingsverlof een nieuwe termijn van 104 weken te lopen (zie artikel 23 lid 3 WIA).
5.1.1.2 Wanneer doorbetalingsverplichting
De doorbetalingsverplichting tijdens ziekte geldt in alle gevallen waarin een arbeidsovereenkomst bestaat. Als de arbeidsovereenkomst binnen de periode van 104 weken eindigt, eindigt ook de verplichting tot loondoorbetaling. De zieke werknemer kan dan een Ziektewetuitkering aanvragen bij het UWV (zie hierover verder De Ziektewet). Situaties waarin zich dit kan voordoen zijn bijvoorbeeld: De werknemer is ziek bij afloop van zijn arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd. De werknemer wordt ontslagen tijdens de proeftijd en is op dat moment ziek.
Let op
De arbeidsovereenkomst wordt door de kantonrechter tijdens ziekte ontbonden. De werknemer wordt ziek nadat de aanvraag voor een ontslagvergunning door Juridische Zaken van het UWV is ontvangen en het dienstverband eindigt door opzegging.
De verplichting tot loondoorbetaling geldt ook bij een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd. De loondoorbetalingsverplichting van de werkgever eindigt dan met het eindigen van die arbeidsovereenkomst. De werknemer die dan ziek is kan een uitkering aanvragen bij het UWV. De werkgever moet de werknemer in deze situatie bij het UWV melden op de laatste dag van het dienstverband voor bepaalde tijd. Valt die dag in het weekend, dan de vrijdag ervoor. Bij het einde van het dienstverband moet de werkgever een re-integratieverslag opstellen, tenzij de ziekte binnen zes weken voor de einddatum is ontstaan.
Een werknemer die op minder dan vier dagen per week huishoudelijke taken verricht ten behoeve van het huishouden van de natuurlijk persoon waarmee een dienstbetrekking bestaat, heeft gedurende maximaal zes weken recht op loondoorbetaling (artikel 7:629 lid 2 en lid 13 BW). Blijft de werknemer langer ziek, dan bestaat geen recht op een uitkering volgens de Ziektewet. Hij is namelijk niet verzekerd voor de Ziektewet (zie artikel 6 lid 1 sub c ZW).
Per 1 januari 2016 is de Wet werken na de AOW-gerechtigde leeftijd in werking getreden. Hierdoor is de loondoorbetalingsverplichting van AOW’ers verkort. In de wet is een tijdvak van zes weken genoemd (artikel 7:629 lid 2 BW), maar tot een bij koninklijk besluit te bepalen tijdstip geldt vooralsnog een tijdvak van dertien weken. Als de werknemer al ziek is voor de AOW-datum, geldt vanaf de AOW-datum de termijn voor zieke AOW’ers, voor zover het totale tijdvak niet meer bedraagt dan 104 weken. Het voornemen is deze wijziging met ingang van 1 januari 2023 in werking te laten treden. De termijn van zes weken zal naar verwachting echter niet eerder gaan gelden dan 1 juli 2023 vanwege de voorbereidingstijd die het UWV nodig heeft.
De loondoorbetalingverplichting tijdens ziekte na de periode van 104 weken
Als de werknemer na het verstrijken van 104 weken in dienst blijft en het werk hervat en vervolgens weer ziek uitvalt, is de vraag of de werkgever opnieuw gedurende 104 weken het loon moet doorbetalen. Dat hangt met name af van het antwoord op de vraag of de bedongen arbeid is gewijzigd. Als de bedongen arbeid niet is gewijzigd en de werknemer na 104 weken (in passende arbeid) opnieuw door ziekte uitvalt, is de werkgever niet gehouden om het loon door te betalen (Hoge Raad 30 september 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ8134. Er is zelfs rechtspraak waaruit blijkt dat een werknemer die na 104 weken ziekte de bedongen arbeid weer gaat verrichten en geruime tijd later weer ziek uitvalt, geen recht heeft op doorbetaling van zijn loon. Lees voor een nadere toelichting het voorbeeld hieronder.
Voorbeeld
Wijzigen bedongen arbeid
De werknemer is op 16 september 2015 ziek geworden. Werkgever en werknemer hebben vervolgens twee jaar lang gewerkt aan re-integratie. Het UWV heeft beslist dat werknemer geen arbeidsongeschiktheidsuitkering krijgt omdat hij per september 2017 ongeveer 80% van zijn oude loon kon verdienen. Werkgever en werknemer hebben vervolgens gesprekken gevoerd over aanpassing van de taken. Op 26 oktober 2020 is de werknemer opnieuw ziek uitgevallen en sindsdien heeft hij niet meer gewerkt. Werkgever stelt zich op het standpunt dat zij niet verplicht is het loon door te betalen. Dat heeft zij in de periode 2015-2017 gedurende 104 weken gedaan. Daarna vervalt die wettelijke verplichting. De kantonrechter volgt dat standpunt in het kort geding: als de werknemer na meer dan 104 weken arbeidsongeschiktheid weer werkzaam is voor de werkgever in de bedongen arbeid en op een later moment opnieuw arbeidsongeschikt wordt, bestaat er geen loondoorbetalingsverplichting meer. Die is als het ware ‘opgebruikt’. Niet is gebleken dat er van nieuw bedongen arbeid sprake is (Kantonrechter Overijssel 31 maart 2021, ECLI:NL:RBOVE:2021:1449).
In de praktijk speelt regelmatig de vraag of de bedongen arbeid is gewijzigd. Dat is het geval als het andere werk de ‘nieuw bedongen arbeid’ is geworden. Dat kan doordat werkgever en werknemer met elkaar overeenkomen dat de arbeidsovereenkomst is aangepast. Een tweede mogelijkheid is dat de werknemer erop mocht vertrouwen dat het werk dat hij verricht, dat past bij zijn beperkingen (passende arbeid), de bedongen arbeid is geworden. Daarvan zal sprake kunnen zijn als de werknemer gedurende een niet te korte periode arbeid heeft verricht waarvan de aard en de omvang tussen partijen niet ter discussie staat (Gerechtshof Den Bosch 24 januari 2017, ECLI:NL:GHSHE:2017:223).
Hoofdstuk 5.1 Loondoorbetalingsverplichting bij ziekte
Voorbeeld
Hervatten in eigen werk na 104 weken ongeschiktheid
In deze uitspraak gaat het over een werkneemster die na de 104 weken periode als gevolg van een weloverwogen, gezamenlijke keuze met haar werkgeefster, formeel een nieuwe arbeidsovereenkomst is aangegaan waarbij de arbeidsduur en arbeidsdagen formeel zijn gewijzigd. Werkgever en werkneemster hebben zich ook geheel naar de nieuwe omstandigheid gedragen. In dat geval ontstaat bij ziekte een nieuwe loondoorbetalingsverplichting (Centrale Raad van Beroep 21 mei 2014, ECLI:NL:CRVB:2014:1757).
Als een werknemer na de 104 weken loondoorbetalingsperiode de bedongen arbeid weer gaat verrichten en dan opnieuw ongeschikt wordt, is er geen loondoorbetalingsverplichting meer. Bovendien is in de Ziektewet bepaald dat geen ziekengeld wordt uitgekeerd nadat een tijdvak van 104 weken is verstreken, te rekenen vanaf de eerste dag dat wegens ongeschiktheid niet is gewerkt. Perioden van onderbreking van minder dan vier weken worden samengeteld (artikel 29 lid 5 ZW). Dat betekent dat een werknemer die na de 104 weken periode hervat in zijn eigen werk en dan binnen vier weken opnieuw uitvalt, geen recht heeft op ziekengeld. Als hij na die periode van vier weken uitvalt, bestaat er wel recht op ziekengeld, voor de maximale periode. Ook dan moet wel weer gekeken worden of er een loondoorbetalingsverplichting is voor de werkgever. Zie daarvoor de besproken jurisprudentie onder paragraaf 5.1.1.2 onder De loondoorbetalingverplichting tijdens ziekte na de periode van 104 weken. Net als in de ZW is ook in het BW (artikel 7:629 lid 10) bepaald dat perioden van minder dan vier weken elkaar opvolgen bij het bepalen van de 104 wekentermijn. Na vier weken ontstaat er dus een nieuwe loondoorbetalingsperiode. Voorwaarde is wel dat het werk gedurende die vier weken volledig is verricht (Hof ’s-Hertogenbosch 3 augustus 2004, ECLI:NL:RBAMS:2003:AO8403). Als iemand binnen vier weken na de periode van 104 weken uitvalt wegens ongeschiktheid voor de bedongen arbeid is er geen loondoorbetalingsverplichting meer en ook geen recht op ziekengeld, tenzij artikel 29b ZW, de no-riskpolis, van toepassing is. Het moet dan gaan om een werknemer die een WIA-uitkering heeft en het werk binnen vijf jaar hervat en dan opnieuw uitvalt, of om iemand die geen WIA-uitkering heeft en die niet in staat is tot het verrichten van eigen of passende arbeid bij de eigen werkgever en die hervat bij een andere werkgever en dan binnen vijf jaar uitvalt.
Hervatten in aangepast werk
Het komt regelmatig voor dat een werknemer na 104 weken ziekte in aangepast werk hervat. Als hij in het aangepaste werk (binnen vier weken) na de 104 wekenperiode uitvalt wegens ziekte, geldt een nieuwe loondoorbetalingsverplichting als het aangepaste werk de nieuw bedongen arbeid is geworden. Niet noodzakelijk is dat een nieuwe schriftelijke arbeidsovereenkomst is afgesloten, als de afspraken maar duidelijk zijn. Zie Hof 'sHertogenbosch 6 januari 2009, ECLI:NL:GHSHE:2009:BH0657. Als werkgever en werknemer hebben afgesproken dat er ander werk verricht gaat worden, dan is dat genoeg om te kunnen zeggen dat het niet meer gaat om de oorspronkelijk bedongen arbeid.
Voorbeeld
Een verpleegkundige in een ziekenhuis meldt zich op 1 april 2007 ziek wegens rugklachten. Zij heeft recht op doorbetaling van loon gedurende 104 weken, dus tot 1 april 2009. Bij einde wachttijd heeft ze geen recht op een WIA-uitkering, omdat ze voor minder dan 35% arbeidsongeschikt is. Zij kan nog voldoende rugsparende arbeid doen. Zij hervat op 2 april 2009 in aangepast werk, waarbij ze niet hoeft te tillen en te bukken. Op 10 april 2009 valt ze weer uit wegens ongeschiktheid voor deze aangepaste arbeid. Zij heeft volgens het ziekenhuis geen recht op doorbetaling van het loon omdat ze nog steeds ongeschikt is voor de oorspronkelijk bedongen arbeid en daarvoor heeft ze al 104 weken het loon doorbetaald gekregen. De verpleegkundige stelt zich op het standpunt dat haar bedongen arbeid geheel gewijzigd is en voor die nieuwe arbeid heeft ze niet eerder aanspraak gemaakt op doorbetaling van haar loon tijdens ongeschiktheid tot werken vanwege ziekte. De kans is groot dat een ingediende loonvordering door de rechter gehonoreerd wordt. Er is weliswaar geen nieuwe arbeidsovereenkomst gesloten, maar de afspraken tussen de partijen zijn heel duidelijk, er is sprake van een nieuwe situatie, waarin de bedongen arbeid een andere is dan daarvoor. De Hoge Raad heeft zich in het arrest Kummeling/Oskam (30 september 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ8134) uitgelaten over de positie van de werkgever die te maken heeft met een re-integrerende werknemer die na de 104 weken periode nog steeds in aangepaste arbeid werkt bij de werkgever die dus al 104 weken het loon heeft doorbetaald. De kern van het arrest en van de uitspraak van het Gerechtshof is dat na 104 weken bezien moet worden of de door de werknemer verrichte passende arbeid nog steeds de bedongen arbeid is of dat er sprake is van andere arbeid dan die bij het sluiten van de
5.1.1.3
Voorbeeld Voorbeeldarbeidsovereenkomst is afgesproken. Als het om dat laatste gaat (nieuw bedongen arbeid), moet de werkgever bij ziekte opnieuw gedurende maximaal 104 weken het loon doorbetalen. Als het nog steeds om de oorspronkelijke arbeid (bedongen arbeid) gaat dan hoeft de werkgever bij een nieuw (doorlopend) ziektegeval na 104 weken niet opnieuw het loon door te betalen.
Een timmerman wordt op 1 april 2007 ongeschikt wegens ziekte (rugklachten) en ontvangt gedurende 104 weken loon. Na die periode van 104 weken gaat hij als uitvoerder rugsparende werkzaamheden verrichten bij een andere werkgever. Na een half jaar valt hij uit wegens een burn-out. Hij heeft aanspraak op loondoorbetaling op grond van artikel 7: 629 lid 1 BW. Het gaat om ander werk en bovendien is de uitval na vier weken.
Een profvoetballer wordt bij een ernstig auto-ongeval ongeschikt voor zijn arbeid als voetballer. Het loon wordt door de werkgever gedurende 104 weken doorbetaald. De voetballer komt in aanmerking voor een WIA-/WGA-uitkering. Na een loongerelateerde periode van twee maanden komt hij in aanmerking voor een loonaanvullingsuitkering, omdat hij nog 60% van zijn verdiencapaciteit kan realiseren. Hij hervat bij zijn eigen werkgever als verkoper van clubartikelen. Na twee maanden valt hij wegens ziekte uit. De werkgever is gehouden het loon door te betalen, maar kan via de werknemer een beroep doen op de no-riskpolis van artikel 29b ZW, omdat de werknemer een WIA-uitkering heeft en binnen vijf jaar is uitgevallen wegens ongeschiktheid.
Weigeringsgronden
In een aantal situaties heeft de werknemer geen recht op loon tijdens ziekte. De wet vermeldt zes weigeringsgronden die hierna zullen worden behandeld. In de meeste gevallen herleeft het recht op loon weer als de weigeringsgrond zich niet langer voordoet.
Opzettelijk veroorzaken
Als de werknemer zijn ziekte opzettelijk heeft veroorzaakt heeft hij geen recht op loondoorbetaling (artikel 7:629 lid 3 onder a BW). Hiervan is niet snel sprake. De werknemer moet namelijk de vooropgezette bedoeling hebben gehad om ziek te worden. Risicovol gedrag van de werknemer valt hier dus niet onder. De werkgever kan dus bijvoorbeeld niet stellen dat een werknemer die bij een gevaarlijke sport een blessure oploopt, zijn ziekte opzettelijk heeft veroorzaakt. Ook het ondergaan van een medische behandeling waarvan de noodzaak niet vaststaat, valt niet onder deze uitzonderingsgrond.
Voorbeeld
Een werknemer heeft zich laten steriliseren. Als gevolg van die ingreep is hij vijf dagen arbeidsongeschikt geweest. Zijn werkgever heeft geweigerd het loon door te betalen over die dagen op grond van de stelling; ‘werknemer is een gezond persoon die heeft besloten een operatie te ondergaan om een derde persoon ter wille te zijn, met als gevolg tijdelijke arbeidsongeschiktheid. De werkgever hoeft niet op te draaien voor de kosten van deze arbeidsongeschiktheid.’ De kantonrechter wijst de loonvordering van de werknemer vervolgens toe. Daarbij wordt overwogen dat de wet en de cao geen voorbehouden kennen met betrekking tot de aard van de arbeidsongeschiktheid. Het staat de rechter niet vrij om inhoudelijk te toetsen of bepaalde ziekten wel voor risico van de werkgever dienen te komen. Voor zover de werkgever meent dat de werknemer zijn arbeidsongeschiktheid opzettelijk heeft veroorzaakt, leidt dit niet tot een ander oordeel. Daarvan is volgens de wetsgeschiedenis alleen sprake als de werknemer het oogmerk had om arbeidsongeschikt te worden. In dit geval was het oogmerk van de medische ingreep echter de sterilisatie en niet het arbeidsongeschikt raken (Ktr. Leiden 18 augustus 1999, JAR 1999/199).
Voorbeeld
Een werkneemster heeft haar borsten laten verkleinen in Turkije vanwege klachten aan rug en schouders. Zij heeft werkgever van haar voornemen op de hoogte gesteld en heeft een preventiespreekuur van de bedrijfsarts bezocht. De bedrijfsarts adviseerde dat werkneemster vlak voor de gerichte behandeling ziek zou worden gemeld vanwege medische klachten en gerichte behandeling daarvoor. De verwachting was dat werkneemster conditionele beperkingen zou hebben tijdens het herstel van de gerichte behandeling. Werkneemster heeft zich voor de ingreep ziekgemeld. Werkgever heeft daarop het loon stopgezet omdat werkgever van mening is dat de ziekteperiode voor rekening en risico van werkneemster behoort te komen. Werkneemster heeft de ingreep immers vrijwillig ondergaan, bewust gekozen voor een ingreep in het buitenland, wetende dat zij na de ingreep enige tijd niet in staat zou zijn haar werkzaamheden te verrichten, aldus de werkgever. De kantonrechter wijst de loonvordering van de werkneemster toe. Volgens de kantonrechter bestond er voldoende (medische) aanleiding voor werkneemster om de ingreep te on-
Hoofdstuk 5.1 Loondoorbetalingsverplichting bij ziekte
dergaan. De opzet van werkneemster om de behandeling te ondergaan was erop gericht haar klachten te verminderen en niet om arbeidsongeschikt te worden en ziekengeld van werkgever te incasseren (Rechtbank Rotterdam 13 juli 2022, ECLI:NL:RBROT:2022:6691).
Van opzettelijk veroorzaken van arbeidsongeschiktheid kan bijvoorbeeld wel sprake zijn als een werknemer zoveel alcohol heeft gebruikt dat hij in redelijkheid kon verwachten de volgende dag niet te kunnen werken. Dit geldt weer niet als de werknemer alcoholist is: dat is namelijk op zichzelf een ziekte.
Een al wat ouder, maar nog steeds leidend arrest, is de ‘zaalvoetballer’ van de Hoge Raad in 2008. Het ging om een werknemer die regelmatig gedurende langere perioden arbeidsongeschikt was geweest als gevolg van blessures die hij tijdens het (zaal)voetballen had opgelopen. De werkgever had hem verzocht om te stoppen met (zaal)voetballen vanwege de vele sportblessures en had daarbij aangegeven te overwegen om het ziekengeld niet aan te vullen. Nadat de werknemer opnieuw geblesseerd was geraakt, betaalde de werkgever alleen het wettelijk minimum van 70% in plaats van 100% van het loon waar de werknemer volgens de cao recht op had bij arbeidsongeschiktheid. In de procedure werd geoordeeld dat de werknemer de arbeidsongeschiktheid niet opzettelijk had veroorzaakt. Wel was sprake van arbeidsongeschiktheid door zijn schuld of toedoen als bedoeld in de cao-bepaling die ging over de aanvulling. Om die reden mocht de werkgever de aanvulling inhouden. HR 14 maart 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC6699.
Valse informatie bij keuring
Een werkgever kan de loondoorbetaling stopzetten als de werknemer ziek is geworden als gevolg van een gebrek waarover hij bij een aanstellingskeuring opzettelijk valse informatie heeft verstrekt. Het moet dan wel gaan om gebreken die relevant zijn voor de uitoefening van de functie. Hierbij moet worden bedacht dat de Wet op de medische keuring niet elke keuring of elk verzoek om medische informatie toestaat. In beginsel hoeft de werknemer bij de sollicitatie geen medische informatie te verstrekken. Hij mag echter niet zwijgen over medische kwesties waarvan hij wist of moest begrijpen dat die hem ongeschikt maakten voor de functie.
Belemmeren van herstel Voorbeeld Voorbeeld
Als de werknemer zijn herstel belemmert of vertraagt, heeft hij geen recht op loon tijdens ziekte. De werknemer moet het mogelijke doen om zo spoedig mogelijk van zijn ziekte te herstellen en weer aan het werk te gaan. Van de werknemer mag verwacht worden dat hij een arts bezoekt en diens voorschriften opvolgt. Als hij nog herstellende is, mag van hem verlangd worden dat hij zich niet overmatig inspant, door bijvoorbeeld sportbeoefening, als hij zijn genezing daarmee mogelijk vertraagt.
Een werknemer is al geruime tijd gokverslaafd. Hij meldt op een dag aan zijn werkgever dat hij zich diezelfde dag wil laten opnemen in een centrum voor verslaafden, waar hij wellicht een jaar zou moeten blijven. Zowel de arbodienst als het UWV beschouwen de werknemer als arbeidsongeschikt. De werkgever betwist echter dat hij arbeidsongeschikt is en vraagt zich verder af of er geen adequatere en korter durende behandeling te vinden is. De werkgever vordert in kort geding dat de werknemer wordt verplicht mee te werken aan een nader specialistisch onderzoek om vast te stellen wat de aangewezen behandelmethode is. Subsidiair wordt gevorderd dat wordt bepaald dat de werknemer niet of niet volledig arbeidsongeschikt is.
De kantonrechter acht aannemelijk dat de werknemer arbeidsongeschikt is, nu zowel de arbodienst als de verzekeringsarts tot dit oordeel zijn gekomen en niets erop wijst dat dit oordeel onjuist is. Ten aanzien van het gevraagde onderzoek overweegt de kantonrechter dat een werknemer in beginsel daaraan niet hoeft mee te werken. Anders zouden belangrijke rechten zoals vrije artsenkeuze, integriteit van het menselijk lichaam en de privacy te veel worden aangetast. Het is aan een werknemer om te kiezen op welke wijze hij behandeld wil worden, mits hij zijn genezing niet bewust belemmert of vertraagt. Daarvan zal echter niet snel sprake zijn (Ktr. Beetsterzwaag 6 januari 1998, JAR 1998/76).
Een werknemer die werkt als belastingadviseur is ziek ten gevolge van psychische problemen. Hij wil geen begeleiding van de bedrijfsarts en de werkgever merkt dit aan als het niet tonen van actief herstelgedrag. De werknemer stelt vervolgens voor dat zijn werkgever hem dan maar geen loon meer zal betalen zolang hij niet komt werken, waarbij hij aangeeft enkel behoefte te hebben aan rust. De werkgever stopt vervolgens de loonbetaling en stelt zich onder meer op het standpunt dat de werknemer geen medewerking heeft verleend aan de bedrijfsarts en aldus zijn genezing heeft belemmerd. Het Hof oor-
Weigeren passende arbeid
deelt dat de werknemer vanwege zijn ernstige psychische problematiek door een veelheid aan omstandigheden, achteraf bezien, niet in staat kan worden geacht mee te werken aan zijn herstel en re-integratie en ook niet tot het aanvragen van een deskundigenoordeel. De loonvordering van de werknemer wordt daarom toegewezen (Hof ’s-Hertogenbosch 9 januari 2007, ECLI:NL:GHSHE:2007:BA4435).
De werknemer heeft geen recht op loon tijdens ziekte als hij weigert om passende arbeid te verrichten. Daarbij kan het gaan om arbeid binnen het bedrijf van de werkgever, ofwel om arbeid bij een andere werkgever. Het moet gaan om passende arbeid waartoe de werknemer ondanks zijn ziekte in staat is. De werknemer mag dergelijke arbeid niet zonder ‘deugdelijke grond’ weigeren. Doet hij dit toch, dan verliest hij zijn recht op loonbetaling. In het Burgerlijk Wetboek is in artikel 7:658a lid 4 een definitie van ‘passende arbeid’ opgenomen die in dit verband van belang is. Passende arbeid is alle arbeid die voor de krachten en bekwaamheden van de werknemer is berekend, tenzij aanvaarding om redenen van lichamelijke, geestelijke of sociale aard niet van hem kan worden gevergd. Weigeren passende arbeid te verrichten tijdens ziekte levert geen dringende reden voor ontslag op. Dat blijkt uit de memorie van toelichting bij artikel 7:629 BW en jurisprudentie van de Centrale Raad van Beroep van 13 oktober 2011, ECLI:NL:CRVB:2010:BO1558.
Stopzetten loon als gedeeltelijk arbeidsongeschikte werknemer weigert passende arbeid te aanvaarden Deskundigenoordeel
In artikel 7:629 lid 3 sub c BW is bepaald dat een werknemer het recht op loondoorbetaling tijdens ziekte niet heeft ‘voor de tijd gedurende welke hij, hoewel hij daartoe in staat is, zonder deugdelijke grond passende arbeid niet verricht’. In het verleden is de vraag gerezen of dit betekent dat de werknemer geen recht heeft op loon over de uren dat hij passend werk heeft geweigerd, of dat in het geheel geen recht bestaat op loon. De Hoge Raad heeft hierover duidelijkheid gegeven en heeft geoordeeld dat de weigerende werknemer de gehele loonaanspraak verspeelt (HR 6 juni 2014, ECLI:NL:HR:2014:1341).
In artikel 7:629a BW is bepaald dat de rechter een vordering tot loondoorbetaling tijdens ziekte afwijst als er bij die vordering geen deskundigenoordeel is overgelegd. In een kortgedingprocedure wordt die wettelijke bepaling echter niet zo strikt toegepast.
Voorbeeld
Medewerking weigeren
Begin 2015 heeft de werknemer een bedrijfsongeval gehad, waarna hij niet meer op het werk is verschenen. Volgens de werknemer heeft hij door het ongeval ernstig letsel opgelopen aan zijn benen en kampt hij met een posttraumatische stressstoornis. De werkgever heeft per 18 januari 2016 de loonbetaling stopgezet waarna de werknemer in kort geding loondoorbetaling heeft gevorderd. De kantonrechter heeft de vordering toegewezen en het hof heeft het vonnis van de kantonrechter bekrachtigd. Het hof heeft daarbij overwogen dat het niet-overleggen door de werknemer van een UWV-deskundigenverklaring niet aan ontvankelijkheid in de weg staat.
In het cassatieberoep overweegt de Hoge Raad dat artikel 7:629a lid 1 BW bepaalt dat de rechter een vordering tot loondoorbetaling als bedoeld in artikel 7:629 BW afwijst indien hierbij niet een deskundigenoordeel is overgelegd. Over de vraag of deze verplichting ook geldt in kort geding, vermeldt de wetsgeschiedenis dat de verplichte inschakeling van een deskundige alleen voor bodemprocedures geldt en dat in spoedeisende zaken de rechter niet verplicht is de werknemer eerst naar de second opinion te verwijzen. De Hoge Raad heeft beslist dat de eis van het overleggen van een deskundigenoordeel niet geldt in kort geding en dat de kortgedingrechter beslist of de werknemer een deskundigenoordeel moet overleggen. HR 14 september 2018, ECLI:NL:HR:2018:1673.
De werknemer heeft geen recht op loondoorbetaling voor de tijd dat hij zonder deugdelijke grond weigert mee te werken aan door de werkgever zelf of door een door de werkgever aangewezen deskundige gegeven redelijke voorschriften of getroffen maatregelen die erop gericht zijn om de werknemer in staat te stellen passende arbeid te verrichten. Hierbij kan gedacht worden aan de weigering om een medische machtiging te ondertekenen (Hof ’s-Hertogenbosch 17 februari 2015, ECLI:NL:GHSHE:2015:554).
Plan van aanpak
Geen recht op ziekengeld
De werknemer heeft geen recht op loondoorbetaling voor de periode dat hij weigert mee te werken aan het opstellen, evalueren en bijstellen van een plan van aanpak.
In artikel 29 ZW is bepaald dat geen ziekengeld wordt uitgekeerd als de verzekerde uit hoofde van een dienstbetrekking op grond waarvan hij de arbeid behoort te verrichten,
5.1.1.4
Hoofdstuk 5.1 Loondoorbetalingsverplichting bij ziekte
recht heeft op doorbetaling van het loon als bedoeld in artikel 7:629 BW. Als er sprake is van een loondoorbetalingsverplichting is er dus geen recht op ziekengeld. Het maakt daarbij niet uit over hoeveel uren de loondoorbetalingsverplichting geldt. Dat is een zaak tussen werkgever en werknemer, volgens de Centrale Raad van Beroep in een uitspraak van 22 april 2009, ECLI:NL:CRVB:2009:BI2005. Een werknemer kan het rechtsvermoeden van artikel 7:610b BW in stelling brengen, als er een geschil is over de omvang van de arbeid. Het UWV staat daar buiten; bij het recht op loondoorbetaling is er geen recht op ziekengeld en het UWV hoeft zich niet uit te laten over het aantal uren van het dienstverband. Er bestaat ook geen recht op ziekengeld gedurende de periode dat de verzekerde niet in Nederland woont. Artikel 19a ZW is ingevoerd met de Wet beperking export uitkeringen (BEU). Gedetineerden hebben ook geen recht op ziekengeld, ook niet als achteraf blijkt dat de detentie niet terecht was, omdat de betrokkene is vrijgesproken. De Centrale Raad van Beroep heeft dit geoordeeld in een WAO zaak (CRvB 13 januari 2010, ECLI:NL:CRVB:2010:BK9126).
Opschorting van de loonbetalingsplicht
De werkgever is bevoegd om het loon op te schorten als de werknemer zich niet houdt aan redelijke voorschriften die zijn bedoeld om het recht op loon vast te stellen. Dit ziet met name op de situatie dat een werknemer zich heeft ziek gemeld, maar zich niet door de bedrijfsarts laat beoordelen. Zie verder hoofdstuk 5.2.
Dat de werkgever de loonbetaling kan opschorten, wil slechts zeggen dat hij de betaling kan uitstellen zolang de werknemer niet aan zijn verplichtingen voldoet. Als de werknemer alsnog aan zijn verplichtingen voldoet, en hij bovendien (naar achteraf blijkt) ziek is geweest, moet de werkgever alsnog over de gehele periode loon betalen. Dus ook over de periode waarin de werknemer aanvankelijk in gebreke was.
In de praktijk worden de termen loonopschorting en loonstopzetting vaak door elkaar gehaald. Dit is niet juist en kan vergaande consequenties hebben. Het verdient dan ook aanbeveling om zorgvuldig te formuleren en bij twijfel kan beter voor de term ‘stopzetting’ worden gekozen.
Voorbeeld
Een werknemer van een bedrijf meldt zich ziek onmiddellijk na het ontstaan van een arbeidsconflict. De werkgever nodigt haar een aantal malen uit voor een gesprek om het geschil uit te praten en stelt ook mediation voor. De werknemer weigert een gesprek en vermijdt elk contact. Uiteindelijk stopt de werkgever de loonbetaling omdat de werknemer niet zou meewerken aan haar re-integratie. De werknemer start een kort geding. Het Gerechtshof oordeelt dat de uitnodigingen van de werkgever om tot een gesprek te komen niet kunnen worden aangemerkt als te zijn gericht op re-integratie van de werknemer. Zij hoefde in de gegeven omstandigheden (burn-out) niet het gesprek met de werkgever aan te gaan. Het loon was ten onrechte stopgezet (Hof ’s-Gravenhage 17 januari 2012, ECLI:NL:GHSGR:2012:BV1480).
Let op
Mededeling aan de werknemer Let op
Mocht de loonbetaling, achteraf bezien, ten onrechte zijn stopgezet of opgeschort dan kan de werknemer, die recht had op een (tijdige) loonbetaling, naast het achterstallig loon ook de rente en wettelijke verhoging (tot 50%) vorderen.
De werkgever die de loonbetaling wil stopzetten of opschorten dient de werknemer hiervan onverwijld, dat wil zeggen zo spoedig mogelijk, schriftelijk op de hoogte te stellen binnen een redelijke termijn nadat het vermoeden is gerezen dat hiervoor redenen aanwezig zijn. Verzuimt de werkgever om deze mededeling tijdig te doen, dan kan hij geen beroep op de weigerings- of opschortingsgrond meer doen. Het verdient aanbeveling om de werknemer ook vooraf te waarschuwen.
Voor wat betreft de onverwijldheid wordt aansluiting gezocht bij de eisen die aan ontslag op staande voet worden gesteld. Stel de werknemer dus bij voorkeur nog dezelfde dag schriftelijk op de hoogte van de opschorting of loonstopzetting.
5.1.1.5
Zwangerschap en bevalling Let op
Sinds de invoering van de Wet arbeid en zorg (Wazo) heeft de werknemer tijdens haar zwangerschaps- en bevallingsverlof geen recht op loon. Het gaat hier dus om een onbetaald verlof. Wel heeft de werknemer recht op een uitkering krachtens de Wet arbeid en zorg. Zie over de duur en hoogte van die uitkering paragraaf 4.8.3.
Het hiervoor genoemde geldt alleen voor het reguliere zwangerschaps- en bevallingsverlof van in de regel 16 weken. Als een vrouw arbeidsongeschikt is als gevolg van zwan-
5.1.1.6 Ziek bij aanvang van het dienstverband
gerschap of bevalling, heeft zij gedurende die periode wel recht op doorbetaling van loon. Daarnaast heeft zij recht op ziekengeld. Dit ziekengeld mag de werkgever op het doorbetaalde loon in mindering brengen.
Het komt voor dat een werknemer ziek is op het moment dat zijn dienstverband aanvangt. De werkgever is dan verplicht het loon te betalen vanaf het moment dat het dienstverband zou aanvangen. Dit is alleen anders als zich één van de hiervoor genoemde uitzonderingen voordoet. Als er schriftelijk een proeftijd is afgesproken kan de werkgever de werknemer die ziek is bij aanvang van het dienstverband ontslaan. In beginsel heeft de werknemer dan recht op ziekengeld op grond van de Ziektewet. Daarvoor is wel vereist dat de proeftijd rechtsgeldig is. De vraag is of dit in financieel opzicht verstandig is, gelet op de Wet BeZaVa.
5.1.2 Hoogte van het door te betalen loon
De werkgever is op grond van artikel 7:629 lid 1 BW voor een tijdvak van 104 weken verplicht tot doorbetaling van 70% van het naar tijdsruimte vastgestelde loon, dat wil zeggen het overeengekomen vaste loon per week, per vier weken of per maand. Incidentele toeslagen of vergoedingen vallen buiten de doorbetalingsplicht. Indien het loon niet naar tijdsruimte is vastgesteld, moet worden uitgegaan van het gemiddelde loon dat de werknemer had kunnen verdienen als hij niet ziek was geweest. In geval van een loonsanctie, vaak ook wel derde ziektejaar genoemd, geldt in beginsel eveneens een loondoorbetalingsverplichting van 70% van het naar tijdsruimte vastgestelde loon (Gerechtshof Den Haag 20 september 2016, ECLI:NL:GHDHA:2016:2717).
5.1.2.1 Naar tijdsruimte vastgesteld loon
Heeft de werknemer een vast week- of maandloon, dan zal het doorgaans geen probleem zijn om te bepalen welk loon bij ziekte moet worden doorbetaald. Wordt een werknemer per uur betaald, dan kan het lastiger zijn om het door te betalen loon vast te stellen. Dit zal vooral spelen bij oproepkrachten. Hiervoor kunnen de volgende vuistregels worden gegeven:
Bij een min-maxcontract kan worden uitgegaan van het overeengekomen minimumaantal uren per week of per maand. Dit is anders als duidelijk is dat de werknemer –als hij niet ziek was geworden – meer uren dan het minimum gewerkt zou hebben. Bijvoorbeeld als hij al voor meer uren was ingeroosterd. Ook kan uit het arbeidspatroon over een periode van enkele weken of maanden blijken dat hij op meer uren pleegt te werken dan het overeengekomen minimum.
Wordt een oproepkracht ziek tussen twee oproepen door, dan heeft hij geen aanspraak op doorbetaling van loon en ook niet op ziekengeld van het UWV (wel kan een oproepkracht die werkt op basis van een zogenoemde voorovereenkomst recht op ziekengeld hebben via de zogenoemde ‘nawerking’ (zie paragraaf 5.3.2). Wordt hij ziek tijdens een werkperiode dan bestaat recht op 70% van het loon dat gedurende de oproep verdiend zou zijn. Is hij na afloop van de periode dat de oproep geduurd zou hebben nog ziek, dan heeft hij in sommige gevallen recht op ziekengeld van het UWV.
Heeft de oproepkracht een vast arbeidspatroon (hij wordt bijvoorbeeld elke vrijdagavond en zaterdag opgeroepen), dan moet worden aangenomen dat er een doorlopend dienstverband is voor deze uren, en zal de werkgever bij ziekte 70% van het loon moeten doorbetalen.
Rechtsvermoeden omvang arbeid Voorbeeld
Bij oproepkrachten kan het rechtsvermoeden over de omvang van de afgesproken arbeid een rol spelen bij de vraag hoe lang en tot welk bedrag de werkgever het loon bij ziekte moet doorbetalen. Wanneer een arbeidsovereenkomst ten minste drie maanden heeft geduurd, kan (bij verschil van mening daarover tussen oproepkracht en werkgever) de oproepkracht aanvoeren dat de bedongen omvang van de arbeid gelijk is aan de gemiddelde omvang van de arbeid in de drie voorafgaande maanden. Dit is een weerlegbaar vermoeden. Een oproepkracht die met vaste regelmaat is opgeroepen, kan bijvoorbeeld met een beroep op dit vermoeden stellen dat zijn nulurencontract inmiddels een gewone arbeidsovereenkomst is geworden met een vaste arbeidsomvang (en een bijbehorende loonaanspraak) die gelijk is aan het arbeidspatroon van de afgelopen maanden. Het is dan aan de werkgever om dit vermoeden te weerleggen.
Een oproepkracht met een nulurenovereenkomst werkt drie maanden lang gemiddeld twintig uur per week. Hierdoor ontstaat het rechtsvermoeden, dat de omvang van de bedongen arbeid ook in de vierde maand twintig uur per week is. De werkgever kan dit rechtsvermoeden ontzenuwen, door bijvoorbeeld aan te tonen dat het werk geen struc-
Hoofdstuk 5.1 Loondoorbetalingsverplichting bij ziekte
tureel karakter heeft maar een gevolg is van ziekte van een vaste werknemer. Zodra de vaste werknemer weer beter is, zal de oproepkracht weer minder uren worden opgeroepen. Slaagt de werkgever er niet in om het rechtsvermoeden te weerleggen, dan heeft de oproepkracht bij ziekte recht op ten minste 70% van het loon over twintig uur. Hoe langer de oproepkracht in een bepaald patroon heeft gewerkt, hoe lastiger het zal zijn om het rechtsvermoeden te weerleggen.
Als het loon niet naar tijdsruimte is vastgesteld, bijvoorbeeld bij stukloon of provisie, heeft de werknemer bij ziekte recht op het gemiddelde loon dat hij, als hij niet ziek was geweest, zou hebben verdiend. Voor de berekening van het dagloon op grond van de sociale verzekeringswetten gaat men uit van de periode van 260 dagen voorafgaande aan het intreden van de ziekte of werkloosheid. Dat zou ook hier kunnen worden gehanteerd.
De loondoorbetalingsverplichting tijdens ziekte kent een vrij ruim loonbegrip. Naast het basisloon en de vakantiebijslag heeft een werknemer in beginsel ook recht op doorbetaling van een eventuele ploegentoeslag, dertiende maand en overwerkvergoeding (Kantonrechter Utrecht 22 december 2008, ECLI:NL:RBUTR:2008:BG9171). Ook een vergoeding voor reiskosten kan beschouwd worden als looncomponent en om die reden bij ziekte verschuldigd zijn (Gerechtshof Den Haag 3 juli 2018, ECLI:NL:GHDHA:2018:1561).
5.1.3
Te verrekenen inkomsten Let op
Op het loon dat de werkgever moet doorbetalen mag hij bepaalde inkomsten die de werknemer ontvangt in mindering brengen. Dit volgt uit artikel 7:629 lid 5 BW. Op het loon komt in mindering elke wettelijke uitkering die de werknemer in verband met zijn ziekte ontvangt. Denk bijvoorbeeld aan een ZW-uitkering als de werknemer daar recht op heeft (zie paragraaf 5.3.3) of een uitkering op grond van buitenlandse wetgeving.
Ook inkomsten die de werknemer heeft ontvangen voor werk dat hij ondanks zijn ziekte ergens anders heeft verricht, kunnen in mindering worden gebracht op het loon dat de werkgever tijdens ziekte aan de werknemer doorbetaalt. Het moet dan gaan om werkzaamheden die zijn verricht in de tijd dat als de werknemer niet ziek zou zijn geweest, hij voor de werkgever had gewerkt. Het maakt niet uit of de werknemer die inkomsten elders heeft genoten uit een dienstverband of buiten dienstverband (bijvoorbeeld als zelfstandige). In het algemeen zal het hierbij gaan om situaties dat de werknemer in staat is passende arbeid te verrichten die de werkgever niet beschikbaar heeft, waarna de werknemer in samenspraak met de werkgever en de bedrijfsarts of arbodienst, elders aan het werk is gegaan. Wanneer een werkgever zijn werknemer ervan verdenkt dat hij zonder overleg ergens anders werkt, kan hij de werknemer van dit vermoeden op de hoogte stellen en wijzen op de consequenties. Overleg met de bedrijfsarts of arbodienst is aan te raden in dit soort gevallen omdat deze ook kan beoordelen of de werknemer door die andere werkzaamheden zijn genezingsproces belemmert of vertraagt (en daarmee zijn recht op doorbetaling van het loon verliest, zie paragraaf 5.1.1.3).
Inkomsten uit nevenwerkzaamheden die de werknemer ook al had vóór hij ziek werd, blijven buiten beschouwing.
5.1.4
Regresrecht
Als de arbeidsongeschiktheid van een werknemer is veroorzaakt door een derde, heeft de werkgever de mogelijkheid om schade op die derde te verhalen. Dit verhaalsrecht noemen we ook wel regresrecht en volgt uit het algemeen verbintenissenrecht (artikel 6:107a BW). Hierbij kan gedacht worden aan de situaties dat een derde een (verkeers)ongeval heeft veroorzaakt waardoor de werknemer niet kan werken, of als de werknemer door een medische fout arbeidsongeschikt raakt.
Het regresrecht voor de werkgever is niet onbeperkt. Er moet sprake zijn van arbeidsongeschiktheid als gevolg van het ongeval waarvoor de derde aansprakelijk is en er moet sprake zijn van een loondoorbetalingsverplichting voor de werkgever. Verweren die de derde tegen de werknemer zou kunnen voeren, kunnen ook tegen de werkgever worden gevoerd. Bijvoorbeeld dat sprake is van eigen schuld van de werknemer. Verder kan de derde niet voor meer worden aangesproken dan hetgeen de werkgever verschuldigd is aan de werknemer als er geen loondoorbetalingsverplichting zou gelden. Het regresrecht is dus in elk geval beperkt tot het nettobedrag aan loon dat de werkgever heeft moeten betalen. Dit wordt ook wel het ‘civiele plafond’ genoemd.
5.1.5
Verzekering van de financiële gevolgen
Voor verhaal komen in aanmerking de loonkosten en re-integratiekosten. In een aantal gevallen heeft de rechter ook wel geoordeeld dat bijvoorbeeld redelijke advocaatkosten kunnen worden verhaald op de derde. Met betrekking tot het loon kan de werkgever verhalen wat de werknemer zelf had kunnen verhalen; dat is dus het nettoloon maar niet de ingehouden loonbelasting en sociale premies die de werkgever over het loon moet betalen. Met betrekking tot re-integratiekosten kan gedacht worden aan kosten van het inschakelen van de arbodienst en een re-integratiebureau, vervoer, om- of bijscholing, aanpassingen op de werkplek en administratiekosten voor bijvoorbeeld het opstellen van een plan van aanpak. Niet voor verhaal komen in aanmerking bijvoorbeeld kosten van vervanging of bedrijfsschade.
De werkgever kan een particuliere verzekering afsluiten om zich in te dekken tegen de financiële gevolgen van de doorbetalingsplicht bij ziekte. Met name voor kleinere werkgevers zal dit noodzakelijk zijn, aangezien het effect van (langdurige) ziekte bij een kleine onderneming relatief groter is dan bij een middelgroot of groot bedrijf.
Vaststelling premie
De premie voor de verzekering zal afhangen van (onder meer) de grootte van het bedrijf, leeftijdsopbouw en de loonsom. Daarnaast speelt uiteraard een rol of een eigen risico in de polis opgenomen wordt. Ten slotte wordt rekening gehouden met het ziekteverzuim in zowel het bedrijf zelf als in de bedrijfstak waartoe het behoort. Naarmate het bedrijf kleiner is, wordt meer naar het bedrijfstakverzuim gekeken dan naar het eigen verzuim. De voorspellende waarde van het bedrijfsverzuim is dan kleiner, omdat bij een klein bedrijf de verzuimfluctuaties groter zijn. Om dit effect te compenseren wordt het bedrijfstakverzuim bij kleinere bedrijven (tot vijftig werknemers) sterker meegewogen. Alleen bij grotere bedrijven (meer dan vijfhonderd werknemers) wordt uitsluitend gekeken naar het bedrijfsverzuim.
5.1.5.1
Acceptatie
Voor de acceptatie van de collectieve verzekering worden geen gezondheidswaarborgen gevraagd. De werknemers hoeven dus geen gezondheidsverklaring in te vullen. Alleen bij verzekering van het bovenwettelijk deel kan het invullen van een gezondheidsvragenformulier worden verlangd. Dit geldt echter alleen bij bedrijven met minder dan vijftien werknemers, en dan alleen voor die werknemers die een salaris hebben boven het maximumdagloon.
5.1.5.2
5.1.6
In grote lijnen kunnen de volgende twee verzekeringsvormen worden onderscheiden. De conventionele verzekering is een uitgebreide verzekering, waarbij het individuele ziektewetrisico van iedere werknemer binnen de collectiviteit is gedekt. Deze verzekeringsvorm is met name geschikt voor kleinere werkgevers aangezien zij sneller in liquiditeitsproblemen kunnen komen bij onverwacht hoog verzuim. Bij deze verzekeringen is veelal een ruime keuze mogelijk in het aantal wachtdagen (het aantal dagen dat de werkgever voor eigen rekening houdt) en in het percentage van het loon dat kan worden gedekt. Op basis van een onderzoek naar het verzuim binnen het eigen bedrijf kan dit bedrijf de meest geschikte variant kiezen.
Hiernaast is een zogenoemde stop-lossverzekering mogelijk. Deze is met name geschikt voor de wat grotere bedrijven vanaf ongeveer dertig werknemers. Dit is een minder uitgebreide verzekering waarbij de verzekeraar pas uitkeert als het schadebedrag (de jaarkosten van het ziekteverzuim) boven een van tevoren vastgesteld jaarbedrag uitkomt. De uitkering is dan gelijk aan het verschil tussen het schadebedrag en het vastgestelde jaarbedrag. Hierbij is het collectieve ziektewetrisico van alle werknemers verzekerd. Per bedrijf zal een keuze moeten worden gemaakt over de hoogte van het jaarbedrag dat voor eigen rekening wordt genomen.
Andere mogelijkheden zijn het aantal eigenrisicodagen hoger te stellen (bijvoorbeeld op veertig of vijftig werkdagen) of het uitkeringspercentage lager te stellen dan 100% (bijvoorbeeld op 70% of 80%). Eventueel kan er voor gekozen worden de loondelen boven het maximumdagloon niet mee te verzekeren. Diverse combinaties zijn mogelijk, afhankelijk van de individuele situatie van het bedrijf.
De mogelijkheid bestaat om meer dan 100% van het loon te verzekeren. Hiermee kunnen ook werkgeverslasten onder de dekking gebracht worden.
Met de invoering van de Wet Werk en Zekerheid (WWZ) op 1 juli 2015 is de wettelijke tran-
Twee vormen van verzekering Let op
De transitievergoeding en slapende dienstverbanden
Hoofdstuk 5.1 Loondoorbetalingsverplichting bij ziekte
sitievergoeding geïntroduceerd (artikel 7:673 BW). De transitievergoeding is verschuldigd als de arbeidsovereenkomst door de werkgever wordt opgezegd, op zijn verzoek wordt ontbonden of op initiatief van de werkgever niet wordt verlengd. Hierdoor geldt dat bij eenzijdig ontslag van een werknemer op grond van langdurige arbeidsongeschiktheid de transitievergoeding ook verschuldigd is. Vóór de WWZ was een werkgever bij ontslag wegens langdurige arbeidsongeschiktheid in principe geen (ontslag)vergoeding verschuldigd. Dat was alleen anders als sprake was van kennelijke onredelijkheid, waarvoor bijkomende omstandigheden waren vereist (Hoge Raad 15 februari 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC:2206 in samenhang met Hoge Raad 25 juni 1999, JAR 1999/149).
Ontslag van werknemers wegens langdurige arbeidsongeschiktheid kan sinds 1 juli 2015 alleen nog via het UWV worden aangevraagd en niet meer via de kantonrechter. De mogelijkheid om met wederzijds goedvinden de arbeidsovereenkomst te beëindigen is behouden. Doordat ook bij eenzijdig ontslag van langdurig arbeidsongeschikte werknemers de transitievergoeding verschuldigd is, kozen werkgevers er vanaf 1 juli 2015 steeds vaker voor om niet tot ontslag over te gaan. De verschuldigdheid van de transitievergoeding bij ontslag van een langdurig zieke werknemer werd door sommige werkgevers namelijk als onrechtvaardig ervaren, omdat deze vergoeding cumuleert met de doorbetaling van het loon gedurende twee jaar ziekte én de kosten die de werkgever heeft moeten maken voor de re-integratie van de werknemer. Omdat de loondoorbetalingsverplichting na 104 weken ziekte in veel gevallen zal eindigen, ontstaat een zogenaamd ‘slapend dienstverband’ als het dienstverband niet wordt beëindigd. Zolang de werkgever het dienstverband niet beëindigt, is de transitievergoeding niet verschuldigd.
Toenmalig minister van SZW Lodewijk Asscher vond dat het enkel in dienst houden van een werknemer om geen transitievergoeding te hoeven betalen ‘niet getuigt van fatsoenlijk werkgeverschap’. De vraag of in een dergelijke situatie sprake is van ernstig verwijtbaar handelen (op grond waarvan de werknemer zelf zou kunnen opzeggen en een vergoeding zou kunnen claimen) was volgens Asscher ter beoordeling aan de rechter aan de hand van de concrete feiten en omstandigheden van het geval. Zie het Antwoord van Minister Asscher van 2 maart 2017 op vragen van Kamerleden over het door werkgevers bewust slapend in dienst houden van werknemers. In de rechtspraak werd op dat moment steeds geoordeeld dat een werkgever niet de verplichting had om een dienstverband na langdurige arbeidsongeschiktheid te beëindigen. Een dienstverband ‘slapend houden’ (enkel) om niet de transitievergoeding te hoeven betalen werd dus toegestaan (Kantonrechter Roermond 1 augustus 2016, ECLI:NL:RBLIM:2016:6805 en 2 augustus 2017, ECLI:NL:RBLIM:2017:7394 en Kantonrechter Groningen 16 november 2017, ECLI:NL:RBNNE:2017:5003). Ook als de werknemer zelf om ontbinding verzocht, was geen sprake van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever en was de transitievergoeding niet verschuldigd. Zie Hof Arnhem-Leeuwarden 27 juli 2016, ECLI:NL:GHARL:2016:6140. Het Hof overwoog daarbij dat een verplichting om de werknemer te ontslaan na ommekomst van de loondoorbetalingstermijn nou eenmaal niet bestaat.
In 2017 kwam het kabinet met wetsvoorstellen om te regelen dat werkgevers gecompenseerd zouden worden voor de transitievergoeding die zij betalen bij ontslag van een werknemer wegens langdurige arbeidsongeschiktheid. In het regeerakkoord van 10 oktober 2017 is afgesproken dat dit voorstel zou worden doorgezet. Op 11 juli 2018 is de Wet compensatie transitievergoeding aangenomen. Aan de wettelijke regeling van de transitievergoeding is daardoor een bepaling toegevoegd (Artikel 7:673e BW). Op grond hiervan kan de werkgever bij het UWV compensatie vragen van de transitievergoeding die is betaald vanwege het ontslag van een langdurig zieke werknemer. De regeling is onder de Wet arbeidsmarkt in balans (WAB) nog iets gewijzigd om te voorkomen dat het UWV ook zou moeten compenseren als de zieke werknemer uit dienst is gegaan voordat de loondoorbetalingsperiode van 104 weken is verstreken.
De Hoge Raad hakte op 8 november 2019 de knoop door over het verplicht beëindigen van slapende dienstverbanden in de Xella-uitspraak (Hoge Raad 8 november 2019, ECLI:NL:HR:2019:1734). Als is voldaan aan de vereisten om een dienstverband wegens langdurige arbeidsongeschiktheid te beëindigen, dan is de werkgever in beginsel gehouden om daartoe over te gaan als de werknemer daar om verzoekt. Dit wordt ook wel de Xella-plicht genoemd. Deze verplichting is gebaseerd op goed werkgeverschap. De werkgever is niet alleen gehouden in te stemmen met een voorstel van de werknemer tot be-
5.1.6.3 Voorwaarden voor compensatie
eindiging van de arbeidsovereenkomst, maar moet dit ook doen onder toekenning van de wettelijke transitievergoeding. Voor het bepalen van de hoogte van de transitievergoeding wordt aangesloten bij de hoogte ervan zoals die geldt op de dag na einde wachttijd. Op het uitgangspunt dat er een verplichting is tot beëindiging met betaling van de transitievergoeding, geldt als uitzondering de situatie dat de werkgever er een gerechtvaardigd belang bij heeft om het dienstverband in stand te houden. Zo’n belang kan bijvoorbeeld bestaan als er nog reële re-integratiemogelijkheden zijn voor de werknemer. Een dergelijk belang kan niet zijn dat de werknemer bijna de pensioengerechtigde leeftijd heeft bereikt.
In de Regeling compensatie transitievergoeding zijn de regels neergelegd met betrekking tot de aanvraag en verstrekking van de compensatie. De compensatieregeling is ingegaan per 1 april 2020. Een werkgever kan via het Werkgeversportaal een aanvraag bij het UWV indienen voor compensatie. Het gaat om ‘nieuwe gevallen’, waarbij de transitievergoeding aan de werknemer is betaald op of na 1 april 2020. Maar ook voor ‘oude gevallen’ voor de periode tussen 1 juli 2015 en 1 april 2020 kan met terugwerkende kracht compensatie worden aangevraagd. Voor de oude gevallen moest een aanvraag voor 1 oktober 2020 worden ingediend.
Een van de voorwaarden voor de compensatie is dat de termijn van loondoorbetaling van 104 weken bij ziekte is afgelopen. Ook moet de werknemer nog ziek zijn bij het eindigen van het dienstverband. Als laatste voorwaarde moet de volledige transitievergoeding zijn betaald, waarbij ook een afdracht is gedaan aan de Belastingdienst. Wordt alleen het nettobedrag uitgekeerd aan de werknemer en geen afdracht gedaan aan de Belastingdienst, dan wordt dit als een gedeeltelijke betaling gezien door het UWV en wijst het UWV de aanvraag voor compensatie af. De compensatie die het UWV verstrekt, is de verschuldigde transitievergoeding per einde wachttijd. De compensatie kan worden verhoogd met de kosten die op grond van artikel 7:673 lid 6 BW op de transitievergoeding in mindering mogen worden gebracht (artikel 7:673 e lid 2 BW). Ook dan is de compensatie wel beperkt tot de hoogte van de wettelijk verschuldigde transitievergoeding waar de werknemer per einde wachttijd recht op zou hebben. Voor compensatie is vereist dat de betaalde transitievergoeding daadwerkelijk verschuldigd was.
De compensatie geldt dus in beginsel voor alle beëindigingen op initiatief van de werkgever wegens langdurige arbeidsongeschiktheid na 1 juli 2015, tenzij het einde van de periode van twee jaar ziekte al vóór 1 juli 2015 lag. De Centrale Raad van Beroep heeft op 1 juni 2022 (ECLI:NL:CRVB:2022:1180) een uitspraak gedaan waarin is geoordeeld dat ook recht op compensatie bestaat als het opzegverbod vanwege ziekte (dus de periode van in beginsel twee jaar ziekte) vóór 1 juli 2015 was afgelopen en de arbeidsovereenkomst op of na 1 juli 2015 is geëindigd.
De voorwaarden voor compensatie zijn in de Regeling compensatie transitievergoeding en de toelichting daarop neergelegd. Voor de nieuwe gevallen geldt dat een compensatie ten hoogste zes maanden na betaling van de transitievergoeding moet worden aangevraagd. Als moment van betaling wordt de dag waarop de vergoeding is afgeschreven van de rekening van de werkgever aangehouden.
Naast de Centrale Raad van Beroep (bestuursrechter) heeft nu ook de Hoge Raad (civiele rechter) zich uitgelaten over de compensatie van de transitievergoeding. Op 11 november 2022 heeft de Hoge Raad een tweetal uitspraken gedaan (ECLI:NL:HR:2022:1575 en ECLI:NL:HR:2022:1576). Ten eerste heeft de Hoge Raad geoordeeld dat een werkgever die op of na 1 juli 2015 overgaat tot beëindiging van een slapend dienstverband op verzoek van een werknemer (Xella-verzoek) ook aanspraak kan maken op compensatie van de betaalde transitievergoeding, indien het gaat om een werknemer van wie voor 1 juli 2015 de wachttijd is verstreken. Zowel ‘diepslapers’ (wachttijd voor invoering van de WWZ verstreken en de b-grond ook al voldragen was) als ‘semi-diepslapers’ (wachttijd voor invoering van de WWZ verstreken maar de b-grond daarna pas voldragen is geraakt) kunnen dus aanspraak maken op een transitievergoeding. De Xella-plicht strekt zich dus ook uit tot deze werknemers. Ten tweede heeft de Hoge Raad geoordeeld dat de Xella-plicht (dus de verplichting voor een werkgever om op verzoek van de werknemer het slapende dienstverband te beëindigen) alleen geldt voor verzoeken daartoe van de werknemer van op of na 20 juli 2018. Dit is het moment dat de Wet compensatie transitievergoeding is gepubliceerd in het staatsblad en daarmee bekend kon zijn voor werkgevers.
5.1.6.4
Hoofdstuk 5.1 Loondoorbetalingsverplichting bij ziekte
Als de datum van einde wachttijd gelegen is vóór 1 juli 2015 is het niet relevant wanneer het dienstverband slapend is geworden. Ook als dat na 1 juli 2015 zou zijn bestaat namelijk geen recht op compensatie van de transitievergoeding, zodat een werkgever niet gehouden is om het dienstverband te beëindigen met betaling van een transitievergoeding (Hof Amsterdam 26 januari 2021, ECLI:NL:GHAMS:2021:197). De Centrale Raad van Beroep en de Hoge Raad hebben op 1 juni 2022 en 11 november 2022 dus anders geoordeeld.
Aanvragen van compensatie
Een aanvraag valt onder de Algemene wet bestuursrecht (Awb). Daardoor is de beslissing van het UWV op een aanvraag een beschikking waar ook bezwaar en beroep tegen openstaat. De aanvraag moet alle gegevens en bescheiden bevatten die voor de beslissing nodig zijn. Dit betekent dat de werkgever gegevens zal moeten verstrekken voor de onderbouwing van het recht op compensatie en de hoogte daarvan. Het UWV stelt een formulier ter beschikking voor de aanvragen. Om te beoordelen of recht bestaat op compensatie en wat de hoogte daarvan is, moet het UWV kunnen vaststellen: Dat er sprake was van een arbeidsovereenkomst. De duur van de arbeidsovereenkomst. Dat de werknemer ziek uit dienst is gegaan. Dat de transitievergoeding is betaald. Hoe de berekening van de transitievergoeding heeft plaatsgevonden. En hoe hoog de kosten van de loondoorbetaling tijdens ziekte waren.
De werkgever zal daarom de volgende gegevens moeten verstrekken: De arbeidsovereenkomst met de betreffende werknemer. Wanneer de arbeidsovereenkomst niet van rechtswege is geëindigd: bescheiden waaruit blijkt dat de arbeidsovereenkomst is beëindigd wegens langdurige arbeidsongeschiktheid. Dit kan zijn de ontslagbeschikking van het UWV of kantonrechter, dan wel de beëindigingsovereenkomst met als grondslag langdurige arbeidsongeschiktheid. Wanneer de arbeidsovereenkomst niet is opgezegd wegens langdurige arbeidsongeschiktheid na toestemming van het UWV: een verklaring van de werkgever dat de werknemer ziek was op het moment dat de arbeidsovereenkomst eindigde, de periode gedurende welke de werknemer ziek is geweest en de naam van de behandelende bedrijfsarts. De werkgever doet er dus verstandig aan om een actueel oordeel in het dossier op te nemen. Het door de werkgever tijdens ziekte betaalde loon (aan de hand van loonstroken). De gegevens die gebruikt zijn om de hoogte van de transitievergoeding te berekenen. Bewijs van betaling van de (transitie)vergoeding. Bij betaling in termijnen zullen betalingsbewijzen moeten worden overgelegd waaruit blijkt dat de gehele vergoeding is voldaan.
Het UWV moet binnen een redelijke termijn na ontvangst van de volledige aanvraag om compensatie beslissen. Dit is in ieder geval binnen acht weken, maar als het niet lukt om binnen acht weken een beschikking te geven, kan het UWV de werkgever daarvan binnen die termijn op de hoogte stellen en een redelijke termijn noemen waarbinnen de beschikking dan zal worden gegeven. Voor oude gevallen is de beslistermijn naar verwachting zes maanden na inwerkingtreding van de regeling. De werkgever die de transitievergoeding betaalt zal deze dus moeten voorschieten.
5.1.6.5
Urenvermindering en transitievergoeding
Wanneer de arbeidsovereenkomst na 104 weken ziekte gedeeltelijk wordt beëindigd, wordt aangepast met een urenvermindering, of algeheel ontslag plaatsvindt gevolgd door een nieuwe aangepaste arbeidsovereenkomst, heeft de werknemer recht op een gedeeltelijke transitievergoeding (HR 14 september 2018, ECLI:NL:HR:2018:1617). Het moet gaan om een substantiële vermindering van de arbeidstijd. Dat wil zeggen een vermindering met ten minste 20% die naar redelijke verwachting blijvend zal zijn. Recht op een gedeeltelijke transitievergoeding in geval van een substantieel lager salaris bestaat niet, het moet gaan om een substantieel urenverlies (HR 17 april 2020, ECLI:NL:HR:2020:749). Ook voor een gedeeltelijke transitievergoeding kan compensatie worden gevraagd.