Controle, verplichtingen WVP en behandeling van geschillen
Burgerlijk Wetboek, artikel 7:629 lid 3 en 5, 629a, 658a lid 3; Ziektewet, artikel 38; Regeling procesgang eerste en tweede ziektejaar; Besluit boete ZW/WAO werkgevers 2002; Wet op de arbeidsongeschiktheidsverzekering artikelen 71a en 71b; Wet werk en inkomen naar arbeidsvermogen, artikel 27; Beleidsregels beoordelingskader poortwachter, Stcrt. 2002, 238; Wijziging Beleidsregels beoordelingskader poortwachter, Stcrt. 2006, 224; Beleidsregels vorm- en herkenbaarheidsvereisten re-integratieverslagen; Beleidsregels verlenging loondoorbetalingsverplichting poortwachter UWV; Beleidsregels beoordeling participatieverzoek, Stcrt. 2005, 175.
Op de werkgever die verplicht is om tijdens ziekte het loon van de werknemer door te betalen, rust ook de verantwoordelijkheid voor de controle van zieke werknemers en voor de verzuimbegeleiding. Daarbij moet hij deskundige bijstand inschakelen. Dit kan in overleg met de werknemersvertegenwoordiging worden vormgegeven op de manier die het bedrijf het beste past (mits ten minste een bedrijfsarts wordt ingeschakeld). Als de werkgever niet voor een maatwerkregeling kiest, moet hij een interne of externe arbodienst inschakelen.
De werkgever kan controlevoorschriften vaststellen; deze moeten wel redelijk zijn (niet onnodig belastend voor de werknemer). Uitgangspunt daarbij is dat de voorschriften niet verder mogen gaan dan nodig is om te beoordelen of de werknemer recht op loon heeft. In de Regeling procesgang eerste en tweede ziektejaar is vastgelegd welke stappen er moeten worden ondernomen door de werkgever, de werknemer en de bedrijfsarts of arbodienst (en ingeschakelde derden zoals re-integratiebedrijven) gedurende de eerste 104 weken na ziekmelding door de werknemer. Deze regeling is met name van belang in situaties van (dreigend) langdurig ziekteverzuim. Het Uitvoeringsinstituut Werknemersverzekeringen (UWV) toetst bij de aanvraag om een arbeidsongeschiktheidsuitkering of er voldoende re-integratieactiviteiten zijn ondernomen.
Bij tekortschieten van de werkgever kan de loonbetalingsperiode worden verlengd. De Centrale Raad is vrij streng en volgt meestal het oordeel van het UWV. Werkgevers verzuimen vaak om zieke werknemers te re-integreren bij een andere werkgever. De verantwoordelijkheid hiervoor ligt volledig bij de werkgever. Hij kan zich niet vrijpleiten door te wijzen op een falende arbodienst (zie bijvoorbeeld Centrale Raad van Beroep 18 november 2009, ECLI:NL:CRVB:2009:BK3713). Ook een onwillige werknemer moet gere-integreerd worden (zie bijvoorbeeld Centrale Raad van Beroep 22 februari 2012, ECLI:NL:CRVB:2012:BV6619). De Centrale Raad kijkt ook of het UWV wel handelt conform de eigen richtlijnen (circulaire 09C002) en de Beleidsregels beoordelingskader poortwachter (Centrale Raad van Beroep 22 februari 2012, ECLI:NL:CRVB:2012:BV8096). Ook in het eerste ziektejaar zal bezien moeten worden of de werknemer in een ander bedrijf (wel) gere-integreerd kan worden, andersom moet ook bij eventuele re-integratie in het tweede spoor ook nog gekeken worden of re-integratie in het eerste spoor kan.
Geschillen over ziekte zullen in eerste instantie tussen werkgever en werknemer moeten worden opgelost. Het oordeel van de bedrijfsarts of arbodienst is daarbij van groot belang. De partij die het niet eens is met het oordeel van de bedrijfsarts of arbodienst kan een deskundigenoordeel bij het UWV aanvragen. Sinds de inwerkingtreding van de nieuwe Arbowet per 1 juli 2017 kan de werknemer over het advies van de bedrijfsarts ook een second opinion aanvragen bij een andere bedrijfsarts. Uiteindelijk kan het oordeel van de kantonrechter gevraagd worden over de vraag of er recht is op loondoorbetaling. De kantonrechter
Hoofdstuk 5.2 Controle, verplichtingen WVP en behandeling van geschillen
wijst op grond van artikel 7:629a BW de loonvordering in beginsel af als er geen deskundigenoordeel is bijgevoegd. Een arbeidsongeschikte werknemer kan ook via de kantonrechter afdwingen dat zijn werkgever hem passend werk aanbiedt. In die procedure dient dan in beginsel eveneens een deskundigenoordeel van het UWV te worden overgelegd.
5.2.1 Wet verbetering poortwachter
De Wet verbetering poortwachter (vaak afgekort tot Wvp) heeft gezorgd voor een aantal regelingen op het gebied van re-integratie van zieke werknemers. Het is geen op zichzelf staande wet, de regels zijn geïntegreerd in andere wetten, zoals de WIA, het Burgerlijk Wetboek en diverse regelingen. Bijvoorbeeld de Beleidsregels beoordelingskader poortwachter. De formele verplichtingen zijn neergelegd in de Regeling procesgang eerste en tweede ziektejaar, de meer inhoudelijke regels zijn te vinden in de Beleidsregels beoordelingskader poortwachter.
De Werkwijzer Poortwachter is een handleiding van het UWV over de uitvoering van de Wet verbetering Poortwachter. De eerste Werkwijzer Poortwachter kwam uit in 2017 als vervanger van de Werkwijzer RIV-toets in de praktijk. De Werkwijzer Poortwachter wordt regelmatig bijgewerkt.
5.2.1.1 Kern van de regelingen
In het kort komen de poortwachtersregelingen op het volgende neer: Als er sprake is van dreigend langdurig ziekteverzuim moet de werkgever binnen zes weken na de eerste ziektedag van de werknemer een oordeel van de bedrijfsarts of arbodienst vragen over het ziektegeval. Werkgever en werknemer kunnen van de termijn van zes weken (en andere termijnen) gemotiveerd afwijken. Dit advies is medebepalend voor de re-integratieverplichtingen van de werkgever en werknemer (zie hierna). De werkgever is wettelijk verplicht om tijdig de nodige maatregelen te treffen die de zieke werknemer in staat moeten stellen om eigen of passende werkzaamheden uit te voeren. Van zijn kant moet de werknemer gevolg geven aan daarmee verband houdende voorschriften van de werkgever of van een door de werkgever ingeschakelde deskundige. Ook moet de werknemer zijn volledige medewerking geven aan het opstellen, evalueren en bijstellen van ‘een plan van aanpak’ en aangeboden passende arbeid aanvaarden (wat daaronder verstaan moet worden is in de wet vastgelegd). Werkgever en werknemer moeten in gezamenlijk overleg een plan van aanpak maken. Hiervoor gelden geen vormvoorschriften. Wel moet het plan schriftelijk worden vastgelegd en van tijd tot tijd worden geëvalueerd. De werknemer moet bij de aanvraag van een arbeidsongeschiktheidsuitkering het re-integratieverslag overleggen.
In het re-integratieverslag, dat een samenvatting is van alle afspraken en activiteiten van werkgever/werknemer/arbodienst en ook medische informatie bevat, wordt verantwoording afgelegd over de activiteiten tijdens het eerste en tweede ziektejaar.
In de Beleidsregels vorm- en herkenbaarheidsvereisten reïntegratieverslagen (Stcrt. 2003, 117, laatstelijk gewijzigd bij de Regeling van 13 december 2005, Stcrt. 2005, 246), is aangegeven aan welke voorwaarden een re-integratieverslag moet voldoen.
Als de werkgever zijn verplichtingen niet nakomt, kan het UWV de periode van loondoorbetaling verlengen met een maximale termijn van 52 weken (dit wordt de loonsanctie genoemd, artikel 25 lid 9 WIA).
Als de werknemer zijn verplichtingen niet nakomt, verliest hij zijn recht op loonbetaling. De werkgever zal de werknemer dan eerst moeten waarschuwen en daarna het loon stop moeten zetten.
Als werkgever en werknemer beiden hun plichten verzaken schuift de arbeidsongeschiktheidsbeoordeling op. Flexibilisering van het moment van arbeidsongeschiktheidskeuring. Op verzoek van de werkgever en de werknemer kan het moment van keuring voor de WIA worden uitgesteld. Dit is vooral zinvol als werkhervatting (eventueel in andere passende arbeid) op korte termijn te verwachten is. Het opzegverbod tijdens de eerste twee jaren van ziekte is niet van toepassing als de werknemer zijn verplichtingen ten aanzien van re-integratie niet nakomt (artikel 7:670b BW). Zie hierover uitvoeriger hoofdstuk 7.6.
5.2.1.2 Regeling procesgang eerste en tweede ziektejaar
In de Regeling procesgang eerste en tweede ziektejaar is een groot aantal regels opgenomen, onder meer over de verplichte adviesaanvraag bij dreigend langer durend verzuim, het advies van de bedrijfsarts of arbodienst, de opstelling, evaluatie en bijstelling van een plan van aanpak en het opstellen van een re-integratieverslag. De regeling is vooral bedoeld om de procesgang tijdens de loondoorbetalingsperiode te verbeteren en vroegtijdige initiatieven voor re-integratie te stimuleren. In de regeling wordt daarom in de mees-
5.2.1.3
Wet verbetering Poortwachter i.v.m. COVID-19
te gevallen geen exacte voorschriften gegeven, maar een kader met minimumeisen. De stappen die de werkgever, werknemer en de bedrijfsarts of arbodienst ten minste behoren te zetten, worden in dit hoofdstuk beschreven.
Vanwege de coronasituatie is de Werkwijzer Poortwachter aangepast door middel van een addendum: addendum versie 4: Wet verbetering Poortwachter i.v.m. COVID-19 d.d. 28 juli 2022. Uitgangspunt van de beoordeling is nog steeds de Werkwijzer Poortwachter. De beoordeling van het re-integratieverslag (de RIV-toets) vindt plaats binnen de grenzen van de redelijkheid. Door de COVID-19 crisis kunnen er echter situaties zijn dat de verplichtingen rond de RIV-toets onredelijk zijn. Er moet worden vastgesteld of er in die situaties in alle redelijkheid voldoende aan de re-integratie is gedaan en/of de verwachte procesgang wel of niet gevolgd kon worden. Bij het opstellen van het RIV dient daarom rekening te worden gehouden met het volgende:
Als de belastbaarheid van een werknemer wijzigt vanwege COVID-19, dan dient altijd de probleemanalyse te worden aangepast.
Als er een wijziging plaatsvindt in de te ondernemen re-integratie-inspanningen vanwege COVID-19, dan dient het Plan van Aanpak altijd te worden aangepast.
5.2.2
Deskundige bijstand
De verzuimbegeleiding en re-integratie van zieke werknemers is een verantwoordelijkheid van de werkgever en de zieke werknemer. In de Regeling procesgang eerste en tweede ziektejaar is nader uitgewerkt welke stappen moeten worden genomen bij de re-integratie. De werkgever is op grond van de Arbowet verplicht om zich bij de ziekteverzuimbegeleiding en de re-integratie te laten bijstaan door een geregistreerde bedrijfsarts of een gecertificeerde arbodienst. Als de werkgever kiest voor een arbodienst, dan moet daar een bedrijfsarts werkzaam zijn. Elke werkgever in Nederland moet verplicht een basiscontract met een arbodienst of bedrijfsarts hebben gesloten. De bedrijfsarts of arbodienst adviseert de werkgever over beperkingen en mogelijkheden van een zieke werknemer. De werkgever moet uiteindelijk beoordelen of een zieke werknemer recht heeft op loondoorbetaling, maar daarbij zal de werkgever zich moeten baseren op het advies van de bedrijfsarts of arbodienst.
Voorbeeld
Deskundige bijstand: maatwerk of arbodienst
Dat werknemers uiterlijk binnen zes weken na een ziekmelding door een bedrijfsarts moeten zijn gezien om een probleemanalyse op te (kunnen) stellen, is algemeen bekend. Maar is de werkgever ook verplicht een bedrijfsarts eerder in te zetten? De rechtbank Rotterdam heeft hierover een opvallende uitspraak gedaan. De vraag is of de werkneemster sinds 23 mei 2019 door ziekte verhinderd is (geweest) om te werken. In geval van ziekmelding door een werknemer rusten op grond van de Wet verbetering poortwachter op de werkgever diverse verplichtingen. Zoals het direct (binnen zeven dagen) op de hoogte stellen van de bedrijfsarts van de ziekmelding, aldus de kantonrechter. Het had op de weg van de werkgever gelegen om de bedrijfsarts op de hoogte te stellen toen de werkneemster zich binnen deze termijn van zeven dagen na haar ziekmelding niet beter had gemeld. De werkgever heeft dit nagelaten. Het enkele feit dat de werkneemster een periode onbereikbaar was, ontslaat de werkgever niet van zijn verplichting de bedrijfsarts op de hoogte te stellen. Nu de werkgever de bedrijfsarts niet op de hoogte heeft gesteld en de bedrijfsarts de ziekmelding van de werkneemster niet heeft beoordeeld, kan niet worden uitgesloten dat de werkneemster niet gewerkt heeft omdat zij ziek is. De werkgever moet daarom het loon aan de werkneemster uitbetalen. Ook moet de werkgever alsnog de bedrijfsarts inschakelen en de re-integratie oppakken (Rechtbank Rotterdam 21 november 2019, ECLI:NL:RBROT:2019:10195).
De controle en begeleiding van zieke werknemers behoort tot de taken van de werkgever. De werkgever moet zich hierbij laten bijstaan door een gecertificeerde arbodienst (vangnetregeling), dan wel zelf de deskundigen kiezen die hij nodig heeft, waarbij dan ten minste één bedrijfsarts beschikbaar is (maatwerkregeling). Een werkgever kan de maatwerkregeling alleen toepassen als aan twee hoofdvoorwaarden wordt voldaan. Ten eerste moet er schriftelijke overeenstemming zijn met de werknemersvertegenwoordiging (de ondernemingsraad of de personeelsvertegenwoordiging) over de keuze van de maatwerkregeling, de gekozen contractspartners en de inhoud van de contracten, en ten tweede moet er een contract worden afgesloten met een bedrijfsarts voor bijstand bij de verzuimbegeleiding, aanstellingskeuring en Periodiek Arbeidsgeneeskundig Onderzoek. Als aan deze vereisten niet is voldaan, kan de werkgever niet kiezen voor de maatwerkregeling in het bedrijf en is automatisch de vangnetregeling van toepassing. Dit betekent dat bedrijven
Hoofdstuk 5.2 Controle, verplichtingen WVP en behandeling van geschillen
zonder ondernemingsraad of personeelsvertegenwoordiging geen gebruik kunnen maken van de maatwerkregeling, tenzij de toepasselijke cao dat mogelijk maakt. Als de maatwerkregeling is vastgelegd in de cao, is er geen schriftelijke overeenstemming nodig met de werknemersvertegenwoordiging.
Maatwerkregeling of vangnetregeling
Werkgevers kunnen voor de deskundige ondersteuning dus kiezen tussen de maatwerkregeling als zij aan de voorwaarden voldoen (artikel 14 Arbowet) of de vangnetregeling (artikel 14a Arbowet). De vangnetregeling houdt in dat de werkgever zich laat ondersteunen door een interne of externe arbodienst. Kiest een branche of een werkgever voor de maatwerkregeling, dan zijn er verschillende mogelijkheden. Men kan de arbodienstverlening geheel uitbesteden, gedeeltelijk uitbesteden en gedeeltelijk zelf organiseren, of geheel binnen het eigen bedrijf regelen. Als de maatwerkregeling wordt toegepast, is de werkgever niet langer verplicht om aangesloten te zijn bij een arbodienst. Wel moet er een (basis) contract worden gesloten met een bedrijfsarts voor de verzuimbegeleiding, aanstellingskeuring, het Periodiek Arbeidsgeneeskundig Onderzoek en het toetsen van de risico-inventarisatie en -evaluatie en het adviseren daarover. Van belang is dat de afspraken in het basiscontract zijn toegesneden op de situatie binnen het bedrijf.
Zo mogelijk: interne ondersteuning
Zowel voor de maatwerk- als voor de vangnetregeling geldt dat een werkgever als dat redelijkerwijs mogelijk is, moet kiezen voor interne ondersteuning. Alleen als dat niet kan, komt externe ondersteuning aan de orde. Om ook voor kleinere bedrijven interne ondersteuning mogelijk te maken, is in het Arbobesluit bepaald dat onder een interne arbodienst mede wordt verstaan een samenwerkingsverband tussen ten minste één interne deskundige en externe deskundigen, die tezamen de taken uitvoeren waarbij de werkgever zich moet laten ondersteunen. De werkgever kan dus ook aan de wettelijke voorschriften voldoen door een samenwerkingsverband in te stellen, waarbij hij de binnen zijn arbeidsorganisatie ontbrekende deskundigen extern inhuurt. De ontbrekende deskundigheid kan bijvoorbeeld worden gezocht bij adviesdiensten of externe arbodiensten, maar het is ook mogelijk om rechtstreeks gecertificeerde deskundigen te contracteren. Hierdoor kan er betrekkelijk eenvoudig een interne arbodienst worden gerealiseerd door het samenwerkingsverband te certificeren. Zo'n samenwerkingsverband moet van een kwalitatief gelijk niveau zijn als een ‘gewone’ interne arbodienst. Het samenwerkingsverband met externe deskundigen moet worden vastgelegd in een overeenkomst tussen werkgever en die externe deskundigen, of de werkgever van die deskundigen.
Bedrijfsarts
Iedere werkgever moet in ieder geval een basiscontract hebben met een gecertificeerde arbodienst waar een bedrijfsarts in dienst is, of met een bedrijfsarts. De bedrijfsarts heeft in elk geval een taak bij de verzuimbegeleiding, maar ook bij het Periodiek Arbeidsgeneeskundig Onderzoek (PAGO), bij aanstellingskeuringen en bij het arbeidsomstandighedenspreekuur. De in te schakelen bedrijfsarts zal zijn werk in de praktijk op het gebied van de verzuimbegeleiding overigens alleen goed kunnen doen wanneer hij een samenwerkingsverband heeft met andere deskundigen. Het advies dat na acht weken verzuim aan de werkgever moet worden uitgebracht bijvoorbeeld, moet naast een medisch oordeel ook een arbeidskundig oordeel en advies bevatten. Soms moeten – om te voldoen aan de verplichtingen van de wet Poortwachter – ook andere deskundigen worden ingeschakeld, bijvoorbeeld een maatschappelijk werker, psycholoog of re-integratiebedrijf. Dit alles betekent dat een werkgever niet kan volstaan met het sluiten van een basiscontract met een bedrijfsarts, hij zal ook moeten regelen op welke manier andere deskundigen beschikbaar zijn om zo nodig met de bedrijfsarts samen te werken.
De Arbowet is verschillende keren gewijzigd. De laatste wijzigingen die per 1 juli 2017 zijn ingegaan, hebben voornamelijk betrekking op de rol en de positie van de bedrijfsarts, maar ook de positie van de ondernemingsraad (of personeelsvertegenwoordiging) en de preventiemedewerker zijn meer aanwezig en duidelijker omlijnd. Een voor de praktijk belangrijke wijziging is de verplichting voor werkgevers en arbodienstverleners (gecertificeerde arbodiensten en/of bedrijfsartsen) om een basiscontract af te sluiten waarin een aantal minimumrechten en -plichten van de bedrijfsarts moeten zijn vastgelegd. Zo moet in het basiscontract nadrukkelijk worden opgenomen dat de bedrijfsarts elke werkplek kan bezoeken en dat er overleg plaats dient te vinden tussen de bedrijfsarts en de ondernemingsraad (of personeelsvertegenwoordiging) en de preventiemedewerker. Een andere belangrijke verplichting is de mogelijkheid voor een werknemer om een advies van de bedrijfsarts te laten beoordelen door een andere bedrijfsarts die niet verbonden is aan de
5.2.3 Controletaken
5.2.3.1 Controlevoorschriften
organisatie van de eigen arbodienst/bedrijfsarts (‘second opinion’).
Controle is een onderdeel van het totale verzuimbeleid. De controle moet passen in het beleid en door het hele bedrijf worden gedragen. De controle op zieke werknemers berust volgens de binnen het bedrijf overeengekomen regels feitelijk bij de bedrijfsarts of bij de arbodienst. De werkgever is en blijft echter verantwoordelijk.
De werkgever kan regels vaststellen die met het oog op een doelmatige controle van zieke werknemers relevant zijn. De werknemer is hieraan gebonden als de regels schriftelijk zijn vastgelegd en de werknemer ervan op de hoogte is. Dergelijke controlevoorschriften kunnen regels bevatten over tijdstip en wijze van ziekmelding, gevolg geven aan een oproep om op het spreekuur van een (medisch) deskundige te verschijnen, meewerken aan genezing en re-integratie, melding van herstel, enzovoort. Als de werkgever is aangesloten bij een arbodienst, heeft deze doorgaans controlevoorschriften beschikbaar die kunnen worden toegepast of die kunnen worden toegespitst op de specifieke situatie van het bedrijf. Belangrijk is dat de regels schriftelijk moeten worden vastgelegd, en dat de werkgever dit in beginsel eenzijdig kan doen. Om te voorkomen dat de werknemer zich op onbekendheid met de regels kan beroepen, is het wel aan te raden in de individuele arbeidsovereenkomst naar de regels te verwijzen. Als er een ondernemingsraad is, heeft deze instemmingsrecht.
Redelijke voorschriften
In de wet is niet bepaald wat de controlevoorschriften mogen inhouden. Wel is in de wet opgenomen dat de werkgever bevoegd is de betaling van het loon op te schorten gedurende de tijd dat de werknemer zich niet houdt aan redelijke voorschriften omtrent het verstrekken van de inlichtingen die de werkgever nodig heeft om het recht op loon vast te stellen. In de toelichting op de Wet uitbreiding loondoorbetalingsplicht bij ziekte (Wet Wulbz) is onder 5.a. een aantal uitgangspunten geformuleerd, waarmee bij het opstellen van controlevoorschriften rekening kan worden gehouden. De belangrijkste daarvan zijn dat de voorschriften ertoe moeten strekken de werkgever de inlichtingen te verschaffen die deze nodig heeft om vast te stellen of de werknemer recht op de loondoorbetaling heeft, en dat de voorschriften redelijk moeten zijn. De voorschriften mogen niet onnodig belastend voor de werknemer zijn. Zo zal de werkgever kunnen verlangen dat de werknemer op gezette tijden thuis is of de door de werkgever ingeschakelde bedrijfsarts of arbodienst bezoekt. Een voorschrift dat de werknemer onnodig aan huis bindt of dagelijkse controle inhoudt, zal over het algemeen geen redelijk doel dienen.
Striktere privacyregels
Inmiddels is door striktere privacyregelgeving opnieuw invulling gegeven aan welke inlichtingen de werkgever van de werknemer mag vragen. In de Beleidsregels voor de verwerking van persoonsgegevens over de gezondheid van zieke werknemers is dit nader uitgewerkt. Een werkgever mag als een werknemer zich ziekmeldt de volgende gegevens over zijn gezondheid vragen en registreren:
Het telefoonnummer en (verpleeg)adres.
De vermoedelijke duur van het verzuim.
De lopende afspraken en werkzaamheden.
Of de werknemer onder een van de vangnetbepalingen van de Ziektewet valt (maar niet onder welke vangnetbepaling hij valt).
Of de ziekte verband houdt met een arbeidsongeval.
Of er sprake is van een verkeersongeval waarbij een eventueel aansprakelijke derde betrokken is (regresmogelijkheid).
De werkgever mag in principe geen andere gegevens over de gezondheid verwerken dan de hierboven genoemde gegevens (ook niet met toestemming van de werknemer).
5.2.3.2 Aangifte van ziekte bij het UWV (artikel 38 ZW)
In de Ziektewet zijn regels neergelegd met als doel het proces van ziekmelden te verbeteren. Dit moet leiden tot minder administratieve lasten voor werkgevers en werknemers en lagere uitvoeringskosten voor het Uitvoeringsinstituut Werknemersverzekeringen (UWV). De volgende hoofdregels met betrekking tot het ziekmelden zijn nu van toepassing: De werkgever moet in de 42e week van de ongeschiktheid van de werknemer aangifte doen bij het UWV.
De werkgever hoeft het UWV niet meer te melden dat de werknemer hersteld is, voor de 42e week.
5.2.3.3
Hoofdstuk 5.2 Controle, verplichtingen WVP en behandeling van geschillen
Er geldt een bestuurlijke boete ter sanctionering van een te late ziekmelding door de werkgever. Dit ter vervanging van de vroegere verplichting voor de werkgever om na twee jaar ziekte de werknemer het loon langer door te betalen voor de periode dat de melding te laat heeft plaatsgevonden. De hoogte van de boete is maximaal € 455 (zie ook Boetebesluit Socialezekerheidswetten artikel 2c lid 1 onder c).
In een aantal gevallen moet de melding aan het UWV eerder plaatsvinden: a. Als een werkneemster zwanger is en zich in verband daarmee ziekmeldt. De melding aan het UWV moet zo spoedig mogelijk, maar uiterlijk de derde dag van de ongeschiktheid tot werken plaatsvinden. In 2012 is deze regel veranderd, in die zin dat een werkgever nu collectief aangifte kan doen van zieke werkneemsters die zwanger zijn of bevallen zijn. Dat kan in een periode binnen zes weken na de eerste ziektedag.
b. Als een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd afloopt, voordat de werknemer 42 weken ziek is. Melding moet dan plaatsvinden op de laatste werkdag van de dienstbetrekking. Als de dienstbetrekking tijdens ziekte afloopt, moet de werkgever bij einde dienstverband een re-integratieverslag opstellen en dit aan de werknemer overhandigen. Deze verstrekt dit verslag op verzoek aan het UWV, meestal bij het eerste spreekuurcontact.
c. Als de werknemer aanspraak maakt op ziekengeld, zoals bijvoorbeeld mensen met een arbeidsbeperking of orgaandonoren moet de ziekte-aangifte uiterlijk op de derde ziektedag plaatsvinden.
d. Als een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd tijdens ziekte eindigt, moet de ziekmelding eveneens op de laatste werkdag van de dienstbetrekking worden gedaan. De werknemer zal dan alleen ziekengeld krijgen als de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig is beëindigd, én de werknemer niet vrijwillig met de beëindiging heeft ingestemd. Ook als de werknemer zich niet heeft verzet tegen ontslag of ontbinding, zal ziekengeld worden geweigerd.
Controle in het buitenland
Het is belangrijk in de controlevoorschriften of in het reglement bij ziekte vast te leggen wat de werknemer moet doen als hij tijdens ziekte in het buitenland verblijft, bijvoorbeeld tijdens vakantie. In de voorschriften moet in elk geval worden opgenomen dat de werknemer zich voor een bepaald tijdstip ziek moet melden bij het bedrijf of bij een aangewezen functionaris van het bedrijf. Daarnaast kan worden opgenomen dat de werknemer zich voor controle meldt bij een controlerende instantie in het land waar hij verblijft.
De werkgever kan hierbij gebruikmaken van het controleorgaan dat de ziekengeldregeling van het betreffende land uitvoert. Het verdient aanbeveling de gegevens omtrent het controleorgaan per land aan te vragen bij het UWV. Een lijst hiervan kan eventueel als bijlage bij de controlevoorschriften gevoegd worden. Hiernaast is het mogelijk de controle door een plaatselijke arts te laten verrichten.
Als de werknemer in een EU-land verblijft, is het niet mogelijk hem direct voor controle naar Nederland te laten komen (Hof Den Bosch 18 februari 2014, ECLI:NL:GHSHE:2014:451).
Let op
Controle bij ziekte binnen de EU; de verordeningen 883/2004 en 987/2009
Het UWV kan bij verblijf in een EU-land of een verdragsland een deel van de controle voor zijn rekening nemen. Zorg dat hierover goede afspraken met de arbodienst zijn gemaakt.
Twee verordeningen zijn belangrijk met betrekking tot de controle bij ziekte binnen de EU. Verordening 883/2004 beoogt complicaties te voorkomen op het gebied van sociale zekerheid als gevolg van migratie binnen de EU. Verordening 987/2009, de toepassingsverordening voor sociale zekerheid regelt de administratieve procedures die gelden binnen de EU in geval van ziekmeldingen. De wijze waarop een werknemer zich moet ziekmelden verschilt per EU-lidstaat. In sommige lidstaten moet de werknemer zich melden bij de huisarts, in andere landen hoeft dit niet. Als een Nederlandse werkgever een zieke werknemer in het buitenland wil laten controleren dan moet hij daartoe een verzoek doen bij het orgaan van de woonplaats van de betrokkene, meestal een plaatselijk ziekenfonds.
België Turkije
De gang van zaken bij verblijf in België kan iets anders zijn dan in andere EU-landen, omdat het UWV eigen spreekuurlocaties in België heeft. De werknemer kan voor controle naar zo'n locatie worden opgeroepen.
De gang van zaken in Turkije komt nagenoeg overeen met die in EU-landen. De werkge-
ver heeft echter niet de mogelijkheid de controle door een arts van eigen keuze te laten uitvoeren. Hij moet gebruikmaken van het wettelijk controleorgaan, de SSK. De kosten voor de controle in het buitenland zijn geheel voor rekening van de werkgever. Hetzelfde geldt voor de extra kosten die de werknemer moet maken als hij versneld terug naar Nederland wordt geroepen. Ten slotte is het verstandig in de controlevoorschriften op te nemen dat de werknemer zich direct nadat hij is Nederland is teruggekeerd, opnieuw meldt voor controle.
Verblijft de werknemer in Marokko, dan dient hij zich te laten controleren bij de Caisse Nationale de Securité Sociale (CNSS), die werkzaam is in de regio waar hij verblijft. Op basis van de ontvangen gegevens bepaalt de werkgever of de werknemer recht heeft op doorbetaling van loon. Anders dan bij EU-werknemers, is het nu wel mogelijk de werknemer direct terug te roepen naar Nederland, om zich hier te laten controleren. De werknemer moet aan deze oproep gehoor geven, tenzij hij wegens ziekte niet tot reizen in staat is. Dit moet dan duidelijk blijken uit een verklaring van de controlerend arts. De werkgever zou, als hij (in afwijking van het oordeel van de CNSS) sterke aanwijzingen heeft dat van ziekte in het buitenland geen sprake is geweest, alsnog doorbetaling van loon over de periode in het buitenland kunnen weigeren. Duidelijke aanwijzingen om aan het oordeel van de CNSS te twijfelen, zullen vooral moeten worden gezocht in een onomwonden medisch oordeel (achteraf) dat arbeidsongeschiktheid niet aanwezig kan zijn geweest of dat de duur daarvan door de CNSS onjuist is ingeschat.
Een weigering achteraf heeft vaak grote financiële gevolgen voor de werknemer. In elk geval lijkt het raadzaam de werknemer ervoor te waarschuwen dat een door de CNSS geaccepteerde ziekmelding niet zonder meer betekent dat de werkgever ook loon zal doorbetalen.
Indien een in Duitsland wonende Nederlands verzekerde zich ziekmeldt, dan is het van belang dat betrokkene in Duitsland door een (huis)arts wordt gezien. Bij de beoordeling van de arbeidsongeschiktheid wordt namelijk uitgegaan van de bevindingen van de behandelend arts (de zogenoemde Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung). De behandelend arts bericht de Krankenkasse over zijn bevindingen. De Krankenkasse informeert vervolgens zo spoedig mogelijk (in beginsel binnen drie dagen) met behulp van de formulieren E115 en E116 de bedrijfsarts of de arbodienst waarbij de werkgever is aangesloten over de arbeidsongeschiktheid van de werknemer. Zorg daarom dat werknemers die in Duitsland wonen, weten bij welke arbodienst de werkgever is aangesloten, zodat de informatie over de arbeidsongeschiktheid direct naar de goede arbodienst kan worden verzonden.
Het is ook mogelijk de controle in EU- en verdragslanden via het UWV te laten verlopen. Het UWV maakt eveneens gebruik van de buitenlandse controlerende instanties, maar heeft veel ervaring met het beoordelen van buitenlandse rapporten. Het UWV adviseert de werkgever of hij al dan niet loon moet doorbetalen.
Het is verstandig de gang van zaken bij de controle in het buitenland ook te betrekken in de contractbesprekingen met de arbodienstverlener.
De bedrijfsarts of arbodienst dient zes weken na de eerste ziektedag zijn oordeel te geven over het ziektegeval als er sprake is van dreigend langdurig ziekteverzuim. Dit oordeel houdt zowel een analyse van het probleem in als een advies voor herstel en werkhervatting (zie paragraaf 5.2.1). Het is van belang dat de werkgever de ziekmelding zo snel mogelijk aan de bedrijfsarts of arbodienst doorgeeft. In het algemeen moet de melding uiterlijk binnen een week na het ontstaan van ziekte van de werknemer worden gedaan. Een precieze dag voor de melding is niet voorgeschreven. De reden daarvan is dat de werkgever bij het doen van deze meldingen kan aansluiten bij de voorschriften die particuliere verzekeraars op dit punt hanteren. De meeste verzekeraars bepalen dat uiterlijk de vierde dag van ziekte gemeld moet worden, een enkeling hanteert een termijn van vijf of zes dagen.
De werkgever kan de melding aan de bedrijfsarts of arbodienst en aan de verzekeraar dus meestal in één keer doen. Alleen verzuimgevallen die niet aan de verzekeraar worden gemeld, moet hij afzonderlijk melden. De werkgever moet de bedrijfsarts of de arbodienst inzicht geven in het totale verzuim in zijn bedrijf. Dit betekent dat de werkgever aan de bedrijfsarts of arbodienst alle ziektegevallen moet melden. Dat is onder meer nodig om te
5.2 Controle, verplichtingen WVP en behandeling van geschillen
kunnen onderkennen als er sprake is van frequent kortdurend verzuim.
Afwijken van de adviestermijn
Als regel geldt dus dat binnen zes weken na de eerste ziektedag een deskundig oordeel moet worden gegeven, maar als de aard van het verzuim daartoe aanleiding geeft (waarbij bijvoorbeeld te denken valt aan psychische klachten) zal het vaak zinvol zijn om de analyse en het advies op een eerder moment op te stellen. Als na het verstrijken van de zes weken – naar de verwachting van de bedrijfsarts of arbodienst – alsnog sprake is van langdurig dreigend ziekteverzuim, dient de bedrijfsarts of de arbodienst bovendien alsnog onmiddellijk zijn oordeel aan de werkgever uit te brengen. Een deskundig oordeel wordt niet verlangd indien er sprake is van kortdurend verzuim. In dat geval hoeft niet het standaardformulier ingevuld te worden maar kan gebruik worden gemaakt van een speciaal daarvoor ontwikkeld formulier voor de beknopte probleemanalyse. Indien er weliswaar sprake is van (dreigend) langdurig verzuim, maar vaststaat dat er geen re-integratiemogelijkheden zijn (bijvoorbeeld in geval van een hoge dwarslaesie), zal volstaan kunnen worden met een summier oordeel. Bovendien kan dan gemotiveerd van de termijn van zes weken worden afgeweken.
Het advies van de bedrijfsarts of arbodienst bestaat uit twee gedeelten, namelijk een probleemanalyse en een advies over de concreet te nemen acties om herstel en werkhervatting te bespoedigen (zie de paragraaf 5.2.7.1).
In de probleemanalyse moet een beschrijving worden opgenomen van de aard van de klachten, indien mogelijk de diagnose, de behandeling en de prognose. Verder moet worden aangegeven welke beperkingen hieruit voortvloeien. Ook andere omstandigheden die van invloed zijn op het functioneren en de re-integratie worden beschreven, zoals privé-, en werkomstandigheden en sociale omstandigheden. Als er sprake is van een arbeidsconflict wordt dit bij dit onderdeel expliciet vermeld. Ook de motivatie en de kwaliteit van de arbeidsrelatie worden beschreven. Het UWV zal voor deze analyse een standaard publiceren. In de analyse wordt ook vermeld wat de verwachting van de deskundige is ten aanzien van herstel, werkhervatting en re-integratie. Daarbij komen vragen aan de orde als: Welke problemen staan werkhervatting/re-integratie in de weg? Op welk vlak kan interventie werkhervatting/re-integratie bevorderen? Moet de werkgever de arbeid aanpassen? Op basis van de uitkomsten van de probleemanalyse zal de bedrijfsarts of arbodienst aan werkgever en werknemer een advies uitbrengen met betrekking tot de concrete stappen die voor herstel en werkhervatting genomen kunnen worden. De werknemer kan beschikken over de gehele probleemanalyse. De werkgever ontvangt die delen van de probleemanalyse, die hij nodig heeft om samen met de werknemer een plan van aanpak te kunnen vaststellen. Voor het treffen van de juiste re-integratie-inspanningen is het in beginsel niet noodzakelijk dat de werkgever beschikt over de medische aspecten van het verzuim. Wel is noodzakelijk dat de werkgever goed wordt geïnformeerd over de functionele beperkingen en de mogelijkheden die de werknemer nog heeft en wat deze betekenen voor het soort arbeid dat de werknemer nog kan verrichten.
5.2.4.1 Verwerking medische gegevens
Op basis van de Algemene Verordening Gegevensbescherming (AVG) en de Uitvoeringswet Algemene Verordening Gegevensbescherming (UAVG) mag een werkgever gegevens van de werknemer aan de arbodienst verstrekken. Daarvoor is geen toestemming van de werknemer nodig. De werkgever mag geen medische gegevens verwerken en dus ook niet in zijn administratie opnemen. In de Beleidsregels voor de verwerking van persoonsgegevens over de gezondheid van zieke werknemers is dit nader toegelicht.
Andersom geldt dat de bedrijfsarts/arbodienst veel informatie over de gezondheid van zieke werknemers zal verwerken. De bedrijfsarts/arbodienst mag aan de werkgever de volgende gegevens over de gezondheid van de zieke werknemer verstrekken:
De werkzaamheden waartoe de werknemer niet meer of nog wel in staat is (functionele beperkingen, restmogelijkheden en implicaties voor het soort werk dat de werknemer nog kan doen).
De verwachte duur van het verzuim.
De mate waarin de werknemer arbeidsongeschikt is (gebaseerd op functionele beperkingen, restmogelijkheden en implicaties voor het soort werk dat de werknemer nog kan doen).
Eventuele adviezen over aanpassingen, werkvoorzieningen of interventies die de werkgever voor de re-integratie moet treffen.
Om controle en begeleiding mogelijk te maken, zal de werkgever daarom bij verzuim een
bedrijfsarts moeten inschakelen.
De bedrijfsarts/arbodienst is wettelijk verplicht om aan het UWV gegevens te verstrekken die noodzakelijk zijn voor de taakuitoefening van het UWV (artikel 54 lid 3 onder c Wet SUWI). Daarvoor is geen toestemming van de betrokken werknemer nodig. Ook voor het UWV geldt dat het alleen gegevens van zieke werknemers mag verwerken die noodzakelijk zijn voor de taakuitoefening van het UWV. Het UWV mag informatie verstrekken aan de werkgever, de arbodienst/bedrijfsarts en het re-integratiebedrijf wanneer dit nodig is voor de uitoefening van hun taken zoals omschreven in de wet.
Als de werkgever een verzuimverzekering heeft afgesloten, dan mag hij voor de uitvoering van de verzekeringsovereenkomst bepaalde gezondheidsgegevens aan de verzekeraar verstrekken. Het gaat met name om gegevens die een rol spelen bij de claimbeoordeling.
5.2.5 Re-integratiedossier en plan van aanpak
Plan van aanpak
Indien er op enig moment gedurende de ziekte van de werknemer naar de verwachting van de bedrijfsarts of arbodienst sprake is van dreigend langdurig ziekteverzuim, moet de werkgever vanaf dat moment bijhouden wat er precies gebeurt in het kader van de reintegratie. Hij moet in elk geval alle gegevens, documenten en correspondentie vastleggen die betrekking hebben op het verloop van het ziekteverzuim. Daarnaast moet hij het aantal feitelijk door de werknemer gewerkte uren bijhouden, en noteren welke activiteiten er zijn ondernomen.
Naar aanleiding van het advies van de deskundige zullen werkgever en werknemer met elkaar moeten overleggen. Dit overleg moet resulteren in een gezamenlijk plan van aanpak. Hierin moet het perspectief op langere termijn geschetst worden (zoals terugkeer naar eigen of aangepast werk) en de weg waarlangs (de tussenstappen) men verwacht dit te bereiken. Ook afspraken over bijvoorbeeld de inschakeling van een re-integratiebedrijf dienen in het plan van aanpak te worden vastgesteld. Voor het plan van aanpak gelden geen vormvoorschriften. Waar het om gaat is dat werkgever en werknemer vastleggen welke afspraken zij hebben gemaakt zodat zij op kortere en langere termijn weten wat van hen verwacht wordt en wat hen te doen staat.
Het plan van aanpak wordt periodiek door de werkgever en de werknemer geëvalueerd. De werkgever moet er ook voor zorgen dat de arbodienst/bedrijfsarts regelmatig bij de werknemer informeert naar het verloop van de ziekte. Als het verloop van de ziekte naar het oordeel van de bedrijfsarts of arbodienst bijstelling van het plan van aanpak noodzakelijk maakt, moeten werkgever en werknemer hierover direct worden geïnformeerd en moet de deskundige een advies geven over de verdere voortgang. Zo nodig moeten werkgever en werknemer het plan van aanpak bijstellen.
De werkgever is er verantwoordelijk voor dat er in overeenstemming met de werknemer een plan van aanpak tot stand komt. Uiterlijk binnen twee weken na ontvangst van het advies van de deskundige stellen werknemer en werkgever gezamenlijk dat plan van aanpak op. In het algemeen betekent dit dus dat uiterlijk binnen acht weken na de eerste ziektedag een plan van aanpak wordt opgesteld. Ook hier geldt dat er niet bij elk verzuim een plan van aanpak opgesteld hoeft te worden. Als er sprake is van kortdurend verzuim, maar ook als er voorlopig nog geen enkele hervattingsmogelijkheid is, kan een plan van aanpak (al dan niet tijdelijk) achterwege blijven.
In het plan van aanpak moeten in elk geval worden opgenomen: a. de activiteiten die zullen worden ondernomen om de werknemer weer naar werk te begeleiden, de doelstellingen en de termijnen waarbinnen die doelstellingen naar verwachting kunnen worden bereikt; b. afspraken over de momenten waarop de afgesproken activiteiten door de werkgever en de werknemer periodiek worden geëvalueerd; en c. de aanwijzing van een persoon die de overeengekomen activiteiten begeleidt en het contact verzorgt tussen werknemer, werkgever en arbodienstverlener; dit is de casemanager. Het gaat er hierbij om, dat duidelijk is wie het initiatief neemt voor het maken van bijvoorbeeld vervolgafspraken en dergelijke. Dit kan de werkgever zijn, maar ook bijvoorbeeld een functionaris van een re-integratiebedrijf, als dat is ingeschakeld.
Het plan van aanpak moet schriftelijk worden vastgelegd. De werkgever moet kopieën van het plan van aanpak geven aan de werknemer, aan de begeleider en aan de bedrijfs-
5.2 Controle, verplichtingen WVP en behandeling van geschillen
arts/arbodienst.
Evaluatie plan van aanpak (Beleidsregels beoordelingskader poortwachter)
Van tijd tot tijd zal beoordeeld moeten worden of de gemaakte afspraken worden nagekomen en of men nog steeds op de goede weg zit. De gemaakte afspraken kunnen immers moeten worden bijgesteld omdat bijvoorbeeld het herstel anders verloopt dan verwacht. Als het plan van aanpak gericht is op hervatting in het eigen werk zal bovendien op gezette tijden door werkgever en werknemer expliciet bekeken moeten worden of de re-integratie hier nog op gericht moet blijven, of dat aangepast werk, ander werk of werk bij een andere werkgever betere kansen biedt. Dit alles maakt regelmatig contact tussen werkgever en werknemer nodig.
De frequentie van dat contact is afhankelijk van de omstandigheden van het geval en er is geen minimumfrequentie voorgeschreven. Een contact van eenmaal in de zes weken tussen de werkgever en zijn zieke werknemer zal meestal voldoende zicht bieden op de voortgang van de situatie en voldoende ruimte geven om gemaakte afspraken bijtijds aan te passen als de situatie daartoe aanleiding geeft.
Naast dit contact tussen werkgever en werknemer, heeft de bedrijfsarts/arbodienst een eigen verantwoordelijkheid voor het volgen van het verloop van medisch herstel en van de arbeidsgeschiktheid. Verder adviseert de bedrijfsarts/arbodienst zo nodig over bijstelling van het plan van aanpak. Deze verantwoordelijkheid brengt met zich mee dat ook de bedrijfsarts/arbodienst regelmatig contact moet hebben met de werknemer. Ook hiervoor zijn geen exacte voorschriften opgenomen, maar uitgegaan kan worden van een contact van eens in de zes weken.
Een evaluatie van het plan van aanpak aan het einde van het eerste ziektejaar is in elk geval verplicht. Hiervoor geldt geen vast tijdstip. Gelet echter op de zeswekelijkse frequentie van de reguliere evaluatie die in de praktijk gehanteerd wordt, ligt het wel voor de hand dat de evaluatie van het eerste ziektejaar plaats vindt tussen de 46e en 52e week. Alle afspraken — dus ook de tussentijdse bijstellingen van het plan van aanpak — moeten schriftelijk worden vastgelegd. Een afschrift wordt verstrekt aan de werknemer en de bedrijfsarts/arbodienst en neergelegd in het dossier. Voor beide partijen bestaat hierdoor duidelijkheid over de gemaakte afspraken, waaraan zij elkaar kunnen houden.
Deskundigenoordeel
5.2.6 Re-integratieverslag
Hoewel de samenspraak tussen werkgever en werknemer door het plan van aanpak bevorderd wordt, is het mogelijk dat werkgever en werknemer het niet eens worden. In die situatie kan door de werkgever of werknemer een deskundigenoordeel aan het UWV worden gevraagd (zie over het deskundigenoordeel paragraaf 5.2.9.2).
In het re-integratieverslag wordt achteraf verantwoording afgelegd over de eerste twee ziektejaren. Het verslag is dus in feite een uittreksel van het dossier en wordt op basis van het dossier samengesteld. Het re-integratieverslag moet door de werknemer bij de aanvraag van een arbeidsongeschiktheidsuitkering aan het UWV worden verstrekt (zie de Beleidsregels vorm- en herkenbaarheidsvereisten re-integratieverslagen).
Inhoud re-integratieverslag
Het re-integratieverslag moet in elk geval de volgende gegevens bevatten:
a. De noodzakelijke administratieve gegevens van de werknemer, werkgever en bedrijfsarts of arbodienst.
b. Gegevens omtrent de aard van het bedrijf van de werkgever.
c. Gegevens over de functie van de werknemer. d. Gegevens over de bekwaamheden van de werknemer. e. De eerste ziektedag.
f. Het oordeel en het advies van de bedrijfsarts of arbodienst.
g. Het door werkgever en werknemer overeengekomen plan van aanpak en eventuele bijstellingen daarvan.
h. De evaluatie aan het einde van het eerste ziektejaar en de meest recente evaluatie van de voortgang en de uitvoering van de in het plan van aanpak gemaakte afspraken. i. Een actueel oordeel over de kwaliteit van de arbeidsrelatie door de werkgever en de bedrijfsarts of arbodienst.
j. Een actueel oordeel van de bedrijfsarts of arbodienst over het verloop van de ongeschiktheid tot werken, de functionele beperkingen en mogelijkheden van de werknemer tot het verrichten van arbeid.
Opstellen re-integratieverslag in de praktijk
k. Een actueel oordeel van de bedrijfsarts en de werkgever over de aanwezigheid van passende arbeid bij de werkgever.
l. En het oordeel van de werknemer omtrent alle hiervoor genoemde gegevens, meningen en oordelen.
De verschillende onderdelen van het dossier berusten niet volledig bij de werkgever. Zo liggen bijvoorbeeld de medische gegevens bij de bedrijfsarts of de arbodienst. Ook kunnen gegevens afkomstig zijn van anderen, die door werkgever en/of werknemer bij de reintegratieactiviteiten zijn ingeschakeld. De verplichte bijstand van een bedrijfsarts bij het opmaken van het re-integratieverslag heeft alleen betrekking op het medische deel van het verslag. Als een re-integratiebedrijf of een casemanager is ingeschakeld horen ook de adviezen en verslagen van deze dienstverleners in het dossier van de werkgever te worden opgenomen. Gegevens daaruit kunnen ook worden opgenomen in het re-integratieverslag. In de praktijk zal bij het opstellen van het re-integratieverslag de volgende werkwijze worden gevolgd. In overleg met de werknemer stelt de werkgever het eerste deel van het reintegratieverslag op en verstrekt een afschrift aan de werknemer. Vervolgens wordt het medische deel door de bedrijfsarts opgesteld en ter beschikking van de werknemer gesteld, dan wel in overleg met de werknemer aan het UWV gezonden. Al vóór de indiening van het re-integratieverslag zullen de werkgever en de werknemer in het algemeen op de hoogte zijn van elkaars visie. Er zijn echter ook situaties denkbaar – bijvoorbeeld in geval van een arbeidsconflict – dat dit niet het geval is en de werknemer zijn mening wil geven zonder het toeziend oog van de werkgever. De werknemer moet daarom de gelegenheid krijgen om zijn opvattingen weer te geven bij het indienen van het re-integratieverslag.
Het UWV heeft een aantal standaardformulieren opgesteld voor het plan van aanpak, de bijstellingen en de evaluatie, met bijbehorende toelichting. Deze standaardisering bevordert een efficiënte uitwisseling van gegevens en geeft een duidelijk handvat aan de werkgever, werknemer en bedrijfsarts/arbodienst. Deze formulieren zijn te downloaden via www.uwv.nl.
Let op
5.2.7 Toetsing re-integratieinspanningen door UWV
Het UWV stelt een modelformulier voor het re-integratieverslag ter beschikking. Het is niet verplicht om dit formulier te gebruiken, maar wel moet het verslag aan bepaalde vormvereisten voldoen. Het gaat er vooral om dat allerlei informatie van een vaste kop wordt voorzien, zodat het UWV de verslagen snel kan controleren op volledigheid.
De door de werkgever en de werknemer verrichte re-integratie-inspanningen worden aan het eind van het tweede ziektejaar beoordeeld. Mede aan de hand van de minimumeisen uit de Regeling procesgang eerste en tweede ziektejaar beoordeelt het UWV of de werkgever en de werknemer in redelijkheid tot de re-integratie-inspanningen hebben kunnen komen die zijn verricht. Essentieel hierbij zijn enerzijds de verplichtingen van de werkgever om passende arbeid in zijn bedrijf te bieden en, als die niet voorhanden is, de inschakeling in passende arbeid bij een andere werkgever te bevorderen. Anderzijds zijn de verplichtingen van de werknemer om aan daarop gerichte maatregelen mee te werken cruciaal voor het welslagen van re-integratie. Het gevolgd hebben van de in deze regeling neergelegde formele eisen betekent dan ook niet zonder meer dat de re-integratie-inspanningen adequaat zijn geweest.
5.2.7.1 Beleidsregels beoordelingskader poortwachter
Het UWV heeft een beoordelingskader opgesteld waarin staat aangegeven op welke wijze zij de re-integratie-inspanningen gericht op werkhervatting in eigen of passende arbeid toetst. Het is gebaseerd op een tweetal elementen. Ten eerste op de wet- en regelgeving, zoals de verplichtingen voor de werkgever om in overleg met de werknemer een plan van aanpak te maken en passende arbeid aan te bieden, en de verplichtingen van de werknemer om aan de re-integratie mee te werken en passende arbeid te aanvaarden. Ten tweede is het beoordelingskader gebaseerd op de rechtspraak met betrekking tot de arbeidsrechtelijke verplichtingen van de werkgever en werknemer (zoals ten aanzien van de vraag of de aangeboden arbeid als passend is te beschouwen). Het UWV geeft ook aan wat redelijkerwijs verwacht wordt van de werkgever, werknemer en arbodienstverlener bij de stappen die beschreven staan in de Regeling procesgang eerste en tweede ziektejaar (zie over die regeling Wet verbetering poortwachter).
Let op
Het UWV beoordeelt zowel het door de werkgever als door de werknemer gevolgde proces als het resultaat, maar acht het gevolgde proces ondergeschikt aan het resultaat. Dat
5.2 Controle, verplichtingen WVP en behandeling van geschillen
wil zeggen, als er een bevredigend re-integratieresultaat is bereikt, is de weg waarlangs dit resultaat is behaald niet relevant.
Wat redelijkerwijs gevraagd mag worden van een werkgever als het gaat om diens reintegratie-inspanningen jegens de arbeidsongeschikte werknemer hangt af van diverse factoren. In het algemeen verlangt het UWV méér van de werkgever naarmate de beperkingen van de werknemer geringer zijn, er minder aanpassingen nodig zijn en de betreffende functie meer duurzaam is. Naarmate het bedrijf groter is, er meer vacatures zijn en er meer diversiteit in functies is, zal van de werkgever eerder verlangd worden dat hij een passende functie vindt dan wel creëert. Wanneer de arbeidsongeschiktheid binnen de werksfeer is ontstaan, wordt van de werkgever ook meer verwacht.
Let op
5.2.7.2 Beleidsregels verlenging loondoorbetaling poortwachter
Het beoordelingskader is te vinden op de website van het UWV, www.uwv.nl.
Een arbeidsongeschiktheidsuitkering op grond van de WIA gaat niet automatisch na twee jaar in, maar moet door de werknemer worden aangevraagd. Werkgever en werknemer kunnen om uitstel van de arbeidsongeschiktheidskeuring vragen als zij verwachten dat terugkeer naar het werk nog mogelijk is. Ook kan het UWV besluiten om de keuring uit te stellen als er te weinig aan re-integratie is gedaan of als de aanvraag onvoldoende is onderbouwd. Indien de werkgever zijn verplichtingen met betrekking tot het re-integratieverslag niet of niet volledig is nagekomen of als de werkgever te weinig heeft gedaan om te proberen zijn werknemer te re-integreren, stelt het UWV een termijn vast waarmee de loondoorbetalingsverplichting wordt verlengd. Bij de toepassing van deze loonsanctie wordt rekening gehouden met de aard en ernst van het verzuim. De loonsanctie kan maximaal 52 weken zijn, zodat de loonbetalingsplicht dan maximaal drie jaar kan worden.
Het UWV heeft beleidsregels vastgesteld aan de hand waarvan de duur van de verlenging van de loondoorbetalingsperiode wordt bepaald. Dat zijn de Beleidsregels verlenging loondoorbetaling bij ziekte. Bij het beoordelen van de re-integratie-inspanningen van de werkgever staat het resultaat voorop.
Is de werknemer weer voor een overgroot deel van de werktijd aan het werk en sluit dit werk goed aan bij de oorspronkelijke functie, dan wordt dit re-integratieresultaat in principe als bevredigend beschouwd. Het UWV onderzoekt in dat geval niet of in het voorafgaande proces alle voorgeschreven stappen op de juiste wijze zijn gevolgd. Is er geen werkhervatting, of slechts in beperkte mate, dan beoordeelt het UWV wel alle stappen die de werkgever heeft ondernomen. Deze toetsing vindt plaats aan de hand van de regeling procesgang eerste en tweede ziektejaar (zie ook paragraaf 5.2.7.1). Heeft de werkgever niet die re-integratie-inspanningen verricht die redelijkerwijs nodig waren, dan wordt van hem verwacht dat hij een motivering geeft voor wat hij gedaan heeft, of juist niet gedaan heeft. Het UWV beoordeelt of deze motivering wel of niet moet worden beschouwd als een deugdelijke grond. Zijn de re-integratie-inspanningen onvoldoende geweest en is er daarvoor geen deugdelijke grond, dan is de werkgever in verzuim. De Centrale Raad van Beroep heeft zich al diverse malen uitgesproken over de loonsanctie en de wijze van toetsing (onder andere Centrale Raad van Beroep 28 oktober 2009, ECLI:NL:CRVB:2009:BK1570) en heeft veelvuldig geoordeeld dat de re-integratie een verantwoordelijkheid van de werkgever is (zie onder andere Centrale Raad van Beroep 18 november 2009, ECLI:NL:CRVB:2009:BK3713).
Kort gezegd is het aan het UWV om aannemelijk te maken dat de werkgever onvoldoende heeft gedaan aan re-integratie van de zieke werknemer. Verder zegt de Centrale Raad van Beroep dat het gaat om het resultaat. Als een werknemer voldoende is gere-integreerd, is dat doorslaggevend en niet of wel alle formaliteiten zijn vervuld.
Het UWV toetst intern een voorgenomen loonsanctie door die voor te leggen aan de Landelijke Loonsanctiecommissie (LLC). Een loonsanctie op administratieve gronden wordt niet aan de LLC voorgelegd. De LLC adviseert aan de hand van een circulaire van 2 maart 2009 (09C002) om te toetsen of de werkgever genoeg gedaan heeft om geen loonsanctie te krijgen. Deze circulaire bevat aandachtspunten met praktische gedragslijnen die de LLC hanteert. De inhoud van de circulaire 09C002 ‘Aandachtspuntenlijst Landelijke Loonsanctiecommissie’ van 2 maart 2009 is verwerkt in de Werkwijzer Poortwachter van het UWV van 1 augustus 2022, waarmee de circulaire als apart document is komen te vervallen. De Centrale Raad van Beroep heeft in onder meer een uitspraak van 22 februari 2012 (ECLI:NL:CRVB:2012:BV8096) deze werkwijze van het UWV geaccepteerd. In de be -
Beoordeling van de aard en ernst van het verzuim
treffende uitspraak oordeelde de Centrale Raad van Beroep wel dat het UWV had gehandeld in strijd met de eigen richtlijnen door een loonsanctie op te leggen, terwijl er nog wel gewerkt werd aan een re-integratietraject en uitzicht was op een bevredigend resultaat.
De periode waarin de werkgever het loon van de werknemer moet doorbetalen is onder meer afhankelijk van de aard en ernst van het verzuim. Het verzuim van de werkgever wordt ingedeeld in een van de volgende vier categorieën: beperkte, ernstige, grove of uiterste nalatigheid.
Bij verzuim volgens de lichtste categorie is de maximumduur vier maanden. Het gaat hier bijvoorbeeld om de situatie waarin de re-integratie is belemmerd doordat de werknemer daaraan onvoldoende heeft meegewerkt, en de werkgever daartegen niet is opgetreden. Hij had aan het UWV om een deskundigenoordeel kunnen vragen, of hij had (een deel van) het loon van de werknemer kunnen inhouden, maar hij heeft dat ten onrechte niet gedaan.
De tweede categorie, met een maximumduur van zes maanden, betreft de situatie waarin de werkgever wel concrete voorschriften heeft gegeven en maatregelen heeft genomen, maar onvoldoende, te laat, of verkeerd gericht. Zes maanden is ook de maximumduur wanneer de werkgever geen re-integratie-inspanningen heeft verricht omdat hij te goeder trouw, maar ten onrechte, heeft aangenomen dat de werknemer uit medisch oogpunt niet herplaatsbaar was.
Vaststelling van een loondoorbetalingsperiode
Herhaalde vaststelling van een loondoorbetalingsperiode
De derde categorie, met een maximumduur van negen maanden, heeft betrekking op de situatie waarin de werkgever wel heeft voldaan aan de verplichtingen die genoemd worden in de Regeling procesgang eerste en tweede ziektejaar, zoals het opstellen van een probleemanalyse en een plan van aanpak, maar waarin hij verder niets heeft gedaan om de arbeidsmogelijkheden van de werknemer te vergroten, de werkplek of de organisatie van het werk aan te passen, of andere feitelijke maatregelen te treffen. Verzuim in de zwaarste categorie betreft het oncontroleerbaar maken of blokkeren van de re-integratie, door de wettelijke verplichtingen niet na te komen, of niet mee te werken aan werkhervatting of herplaatsing. Bij deze uiterste nalatigheid kan de loondoorbetalingsplicht verlengd worden met maximaal twaalf maanden.
De periode waarin de werkgever het loon moet doorbetalen hangt niet alleen af van de aard en de ernst van het verzuim, maar ook van de termijn die nodig is om het verzuim te herstellen. Als dit twee verschillende perioden oplevert, gaat het UWV uit van de kortste periode. In die periode verricht de werkgever alsnog de nodige re-integratie-inspanningen en legt deze vast in een nieuw of aangevuld re-integratieverslag. Hebben de werkgever en de werknemer gevraagd om verlenging van de wachttijd dan gaat de loondoorbetalingsperiode pas in na afloop van de verlenging. Dit geldt ook in het geval dat de werkgever te laat aangifte van ziekte heeft gedaan en hij om die reden langer het loon heeft moeten doorbetalen. De totale periode waarover de werkgever het loon van een zieke werknemer moet doorbetalen, inclusief alle mogelijke verlengingen, kan niet langer zijn dan 156 weken, te rekenen vanaf de eerste ziektedag. Bij het vaststellen van een loondoorbetalingsperiode moet het UWV hiermee rekening houden.
Wanneer de werknemer opnieuw een arbeidsongeschiktheidsuitkering aanvraagt, beoordeelt het UWV aan de hand van het nieuwe of aangevulde re-integratieverslag of de werkgever in de loondoorbetalingsperiode voldoende re-integratie-inspanningen heeft verricht. Is er opnieuw sprake van onvoldoende re-integratie-inspanningen, dan stelt het UWV een nieuwe loondoorbetalingsperiode vast. Die periode wordt afgestemd op de tijd die nodig is voor herstel van het verzuim. Het eerder vastgestelde maximum blijft gehandhaafd. Op elkaar volgende loondoorbetalingsperioden mogen gezamenlijk niet de maximumduur overschrijden die hoort bij de aard en de ernst van het verzuim. Is er sprake van nieuwe feiten, dan kan er wel een nieuwe maximumduur worden bepaald. Ook bij opeenvolgende loondoorbetalingsperioden moet het UWV rekening houden met de wettelijke grens van 156 weken na de eerste ziektedag.
Werkgevers kunnen eigenrisicodrager worden voor de Ziektewet. Zij nemen dan van het UWV de taak over om ziekengeld te betalen aan werknemers die wegens ziekte ongeschikt zijn geworden voor hun werk, maar met wie het dienstverband is beëindigd. In de periode waarin dit ziekengeld wordt betaald, blijven zij verantwoordelijk voor de re-integratie van deze werknemers in het arbeidsproces. Als het komt tot de aanvraag van arbeidsongeschiktheidsuitkering moet een re-integratieverslag worden bijgevoegd waaruit
5.2.8
5.2 Controle, verplichtingen WVP en behandeling van geschillen
de inspanningen van de eigenrisicodrager blijken. Zijn deze inspanningen onvoldoende, dan verlengt het UWV de periode van de ziekengeldbetaling. Omdat voor die verlenging dezelfde normen gelden als voor de loondoorbetalingsverplichting, past het UWV deze beleidsregels ook toe op de eigenrisicodrager.
ziekengeldAls een werkgever van een werknemer van wie het dienstverband tijdens ziekte is geeindigd tijdens de resterende duur van het dienstverband onvoldoende activiteiten heeft ontplooid, is het natuurlijk niet mogelijk de loondoorbetalingsperiode te verlengen. Er is immers geen arbeidsovereenkomst meer. Het UWV kan in zo'n geval echter het ziekengeld dat aan de werknemer wordt betaald op de werkgever verhalen (artikel 39a ZW en het Besluit verhaal ziekengeld). De duur van het verhaal wordt bepaald door de periode waarover de werkhervatting van de werknemer is vertraagd als gevolg van de inactiviteit van de werkgever.
Omdat het UWV kan participeren in de re-integratie, kan de werkgever zich niet beroepen op de kosten van de noodzakelijke maatregelen in relatie tot de resterende duur van het dienstverband: de kosten zijn immers altijd gemaximeerd op 70% van het over de resterende duur van het dienstverband nog te betalen loon. Meerkosten komen voor rekening van het UWV. Ook de werkgever van vangnetters valt onder de loon- en verhaalsanctie op grond van artikel 39a Zw. Als een werkgever een vangnetter niet naar behoren re-integreert kan hij een terugvordering van ziekengeld tegemoetzien. Het gaat dan vooral om mensen die werkzaam zijn op basis van de no-riskpolis (artikel 29b ZW), orgaandonoren (artikel 29 ZW) en zwangere vrouwen (artikel 29a ZW).
Let op
Onduidelijk kan zijn van welke loonhoogte moet worden uitgegaan als het UWV een loonsanctie oplegt. Op 20 september 2016 heeft het Gerechtshof Den Haag geoordeeld dat, als tussen werkgever en werknemer geen afspraken zijn gemaakt over het derde ziektejaar (zoals in een arbeidsovereenkomst of cao), de werkgever de wettelijke loondoorbetalingsverplichting uit het tweede ziektejaar in het derde ziektejaar moet voortzetten (ECLI:NL:GHDHA:2016:2717).
Vaak is de werknemer die is uitgevallen als gevolg van ziekte in het geheel niet in staat werkzaamheden te verrichten. Het komt echter geregeld voor dat een werknemer onder aangepaste omstandigheden wel in staat is (een deel van) zijn werkzaamheden uit te oefenen, of op een andere werkplek in het bedrijf andere werkzaamheden te verrichten. De werkgever die bij ziekte verplicht is tot doorbetaling van loon, kan van de werknemer verlangen dat hij andere werkzaamheden gaat verrichten.
In alle gevallen moet het hierbij gaan om voor de werknemer passende arbeid. Door de werknemer passende arbeid aan te bieden, kan de werkgever bevorderen dat de werknemer zo snel mogelijk in het arbeidsproces terugkeert. Tijdige re-integratiepogingen kunnen de kans op langdurig verzuim aanzienlijk beperken. Het zal vooral de bedrijfsarts dan wel arbodienst zijn die zal beoordelen of de werkzaamheden als passend voor de werknemer kunnen worden beschouwd. Bij een geschil hierover kan het UWV worden gevraagd om een deskundigenoordeel (zie paragraaf 5.2.9.2).
5.2.8.1 Wat is passende arbeid?
In het Burgerlijk Wetboek wordt omschreven wat in dit verband onder ‘passende arbeid’ dient te worden verstaan: passende arbeid is alle arbeid die voor de krachten en bekwaamheden van de werknemer is berekend, tenzij aanvaarding om redenen van lichamelijke, geestelijke of sociale aard niet van hem kan worden gevergd.
Dat het aangeboden werk passend is, zal snel worden aangenomen indien het gaat om het eigen werk, bijvoorbeeld voor een gedeelte van de werktijd of op aangepaste tijden. De zieke werknemer die nog niet in staat is om hele dagen te werken, kan bijvoorbeeld beginnen met halve dagen werken. Ook als de werkzaamheden onderdeel uitmaken van het eigen werk, zal het aangeboden werk doorgaans passend zijn. De zieke werknemer is nog niet in staat het hele werkpakket te kunnen uitvoeren, vandaar dat bij de werkhervatting sommige werkzaamheden nog niet behoeven te worden verricht. Betreft het totaal andere werkzaamheden, dan wordt de vraag of de arbeid als passend kan worden beschouwd ingewikkelder. De beoordeling zal altijd plaatsvinden aan de hand van de omstandigheden van het geval. In elk geval moet rekening worden gehouden met het niveau van het werk, de bijbehorende arbeidsvoorwaarden en de beloning.
Passende arbeid bij doorbetalingsplicht werkgever
5.2.8.2 Weigering van de werknemer
Indien de werknemer een aanbod van zijn werkgever om passende arbeid te gaan verrichten zonder deugdelijke grond afwijst, is de werkgever niet langer verplicht het loon door te betalen. Wat als deugdelijke grond kan worden beschouwd, hangt af van de omstandigheden. Een deugdelijke weigeringsgrond zou bijvoorbeeld kunnen liggen in het niet naleven van de cao of veiligheidsvoorschriften door de werkgever, of in een verstoorde arbeidsverhouding. Ook kunnen persoonlijke omstandigheden meespelen, zoals leeftijd, werksfeer, persoonlijke voorkeuren, gezinssituatie, reistijd, werktijden, geloofsovertuiging en loonverschil. Naar verwachting zal de rechter niet al te gemakkelijk aannemen dat sprake is van een deugdelijke grond om werk te weigeren. Hoe groter het verschil tussen het oorspronkelijke werk en het aangeboden werk, hoe groter de kans dat het werk niet als passend wordt beschouwd. Komt de werknemer op zijn weigering terug en hervat hij alsnog in passend werk of in zijn eigen werk, dan heeft hij vanaf dat moment weer recht op loon.
5.2.8.3 Weigering van de werkgever
Het kan echter ook zijn dat de werkgever weigert om aan de werknemer passende arbeid aan te bieden, terwijl dit redelijkerwijs wel van hem gevergd kan worden. Volgens de wet is de werkgever verplicht om zo tijdig mogelijk zodanige maatregelen te treffen als redelijkerwijs nodig is, opdat de werknemer in staat wordt gesteld om eigen werkzaamheden dan wel andere passende arbeid te verrichten. Er kan een verschil van mening bestaan tussen de werknemer en de werkgever over hoever de werkgever moet gaan met die maatregelen. Wat kan in redelijkheid gevergd worden van een werkgever in een concreet geval? Aangesloten kan worden bij de Beleidsregels beoordelingskader poortwachter (zie paragraaf 5.2.5) en bij de rechtspraak in het kader van goed werkgeverschap jegens een arbeidsongeschikte werknemer (zie paragraaf 3.2.2.1). Uit de rechtspraak valt af te leiden dat van de werkgever verlangd wordt dat hij zo nodig zijn organisatie in bepaalde mate aanpast, en daarbij ook een extra inspanning van de andere werknemers gevraagd mag worden. Per geval zal echter beoordeeld moeten worden wat redelijk is.
Komen partijen er niet uit, dan kan aan de burgerlijke rechter het geschil worden voorgelegd. In het Burgerlijk Wetboek is een bepaling opgenomen die een deskundigenoordeel daarbij verplicht stelt. De partijen moeten eerst het oordeel van het UWV vragen over de vraag of de werkgever aan zijn re-integratie-inspanningen, waaronder het zo mogelijk aanbieden van passend werk, heeft voldaan. Wordt zo'n verklaring niet in de civiele procedure overgelegd, dan zal de rechter de vordering van de werknemer afwijzen. De rechter is overigens niet gebonden aan het oordeel dat in het overgelegde deskundigenoordeel is neergelegd, hij kan daar desgewenst van afwijken. Een deskundigenoordeel hoeft niet overgelegd te worden als door de werkgever niet wordt betwist dat hij zijn re-integratieverplichting niet nakomt, of wanneer de overlegging van de verklaring redelijkerwijs niet van de werknemer gevergd kan worden.
5.2.8.4 Andere arbeidsovereenkomst
Soms hervat een werknemer die zijn eigen werkzaamheden niet meer kan verrichten bij de eigen werkgever in een andere functie, eventueel tegen een lager loon. In zo'n geval kan een nieuwe arbeidsovereenkomst worden afgesloten. Het verdient in ieder geval aanbeveling een nieuwe arbeidsovereenkomst te sluiten wanneer blijkt dat de werknemer nooit meer in zijn oude functie zal kunnen terugkeren, maar op een andere arbeidsplaats in de onderneming wel goed kan functioneren. De inhoud van het werk, de beloning, de verantwoordelijkheden, de standplaats en andere arbeidsvoorwaarden van de nieuwe functie kunnen zodanig van de oude functie afwijken dat een nieuwe arbeidsovereenkomst op zijn plaats is. Als het gaat om kleine wijzigingen kan veelal worden volstaan met een aanpassing van de bestaande arbeidsovereenkomst. Zolang de werknemer ongeschikt blijft voor zijn eigen, oude werk, houdt hij ten minste 104 weken recht op evenveel loon als hij had toen er nog geen nieuwe arbeidsovereenkomst was gesloten. De werknemer mag, anders gezegd, tijdens de eerste twee jaar van ziekte geen financieel nadeel ondervinden van het aangaan van een nieuwe arbeidsovereenkomst. Of er ten aanzien van de andere werkzaamheden een nieuwe arbeidsovereenkomst is gesloten, is ook van belang voor de loonbetalingsverplichting van de werkgever ingeval de werknemer opnieuw ziek wordt. Immers, de werkgever is verplicht om gedurende twee jaar het loon door te betalen, als de werknemer de bedongen arbeid wegens arbeidsongeschiktheid in die periode niet kan verrichten. Als de werknemer na een periode van arbeidsongeschiktheid en loondoorbetaling passende werkzaamheden gaat verrichten, en hij valt na enige maanden wegens ziekte weer uit, terwijl er omtrent die andere werkzaamheden geen nieuwe arbeidsovereenkomst is gesloten, gaat er niet opnieuw een periode van maximaal twee
5.2 Controle, verplichtingen WVP en behandeling van geschillen
jaar loondoorbetaling lopen. De bedongen arbeid in de zin van artikel 7:610 BW is dan niet veranderd en er is dan sprake van een doorlopend ziektegeval. Als een werknemer na de periode van 104 weken loondoorbetaling wegens ziekte nog in dienst blijft van de werkgever en hij hervat en valt daarna weer uit, kan eventueel een beroep worden gedaan op de no-riskpolis van artikel 29b ZW. Dat moet dan plaatsvinden binnen een periode van vijf jaar en de werknemer moet aan bepaalde voorwaarden voldoen, genoemd in artikel 29b ZW. Een proeftijdbeding is bij het sluiten van een nieuwe arbeidsovereenkomst niet wenselijk. Het is strikt genomen niet verboden als het om werkelijk geheel ander werk gaat, maar de rechter zal het doorgaans niet accepteren.
In het arrest Kummeling/Oskam van 30 september 2011 (ECLI:NL:HR:2011:BQ8134) heeft de Hoge Raad zich voor het eerst uitgelaten over de loondoorbetalingsverplichting bij uitval uit passende arbeid die niet de bedongen arbeid is geworden. In een dergelijk geval ontstaat geen nieuwe loondoorbetalingsplicht. Of sprake is van passende arbeid in het kader van re-integratie of van nieuw bedongen arbeid, moet worden bekeken aan de hand van de algemene regels voor de totstandkoming van een (nadere) overeenkomst. Zie Hof Amsterdam 29 juni 2010, ECLI:NL:GHAMS:2010:BX0123. Een wijziging van een overeenkomst kan ook tot stand komen als de werknemer er gerechtvaardigd op heeft mogen vertrouwen dat de passende arbeid inmiddels moet gelden als de bedongen arbeid. Tip: leg goed de rechtspositie vast als een werknemer passende arbeid gaat verrichten tijdens ziekte. Hiermee staat of valt de verplichting om (opnieuw) het loon gedurende maximaal 104 weken door te betalen.
Let op
Als de oorspronkelijke arbeidsovereenkomst (die voor onbepaalde tijd was aangegaan) in onderling overleg wordt beëindigd, en aansluitend een nieuwe arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd wordt aangegaan, dan eindigt deze niet van rechtswege na afloop van de afgesproken termijn. Verder geldt dat de werknemer bij (i) een gedeeltelijke beëindiging van het dienstverband, (ii) een algeheel ontslag gevolgd door een nieuwe, aangepaste arbeidsovereenkomst, dan wel (iii) een aanpassing van de arbeidsovereenkomst voor minder uur, aanspraak kan maken op een gedeeltelijke transitievergoeding. Er moet dan sprake zijn van een substantiële vermindering van de arbeidsduur met ten minste 20%. HR 14 september 2018, ECLI:NL:HR:2018:1617.
5.2.8.5 Passende arbeid bij andere werkgever
Vooral voor een kleine werkgever is het niet altijd mogelijk om in het eigen bedrijf passende arbeid aan te bieden aan een werknemer die zijn eigen werk niet meer kan doen. In dat geval kan de werkgever van de werknemer verlangen dat hij passende arbeid bij een derde gaat verrichten, als hij daar medisch toe in staat is. Dat kan echter alleen met voorafgaande toestemming van het UWV. Deze toestemming is niet nodig als de arbeidsovereenkomst of de cao de mogelijkheid kent om de werknemer te verplichten bepaalde arbeid voor een bepaalde andere aangewezen werkgever te verrichten. Ook indien sprake is van vrije wil van de werknemer is geen toestemming vereist.
Het moet wel om passende arbeid gaan. Het UWV toetst vaak alleen of de werknemer het werk in medisch-arbeidskundige zin kan verrichten. De werkgever moet daarnaast beoordelen of het werk passend is in de zin van bijvoorbeeld de arbeidsomstandigheden en de arbeidsvoorwaarden. Zo heeft de kantonrechter eens uitgesproken dat werk bij een andere werkgever dat uitsluitend in de avonduren kon worden verricht, niet passend was voor een werknemer die bij zijn eigen werkgever altijd alleen overdag had gewerkt. De werkgever is wettelijk verplicht om te bevorderen dat de werknemer passend werk bij een andere werkgever gaat verrichten, als vaststaat dat de werknemer zijn eigen werk niet meer kan verrichten en er ook geen passend werk bij de eigen werkgever voorhanden is.
Let op
5.2.9 Geschillen over ziekte
Als de werknemer passende werkzaamheden gaat verrichten bij een andere werkgever, verandert dat niets aan zijn dienstverband met de eigen werkgever. De werkgever blijft verplicht het loon van de werknemer door te betalen. Eventuele verdiensten bij de andere werkgever kunnen wel in mindering worden gebracht op de loonbetaling.
De werkgever kan van mening zijn dat de werknemer niet of niet langer ziek is. De werkgever kan echter niet afgaan op zijn eigen oordeel, maar zal de ziekmelding moeten doorgeven aan de bedrijfsarts of arbodienst. Deze neemt de controle ter hand en zal een oordeel geven over de (mate van) arbeidsongeschiktheid en de eventuele mogelijkheden om passende arbeid te verrichten. Als de werkgever het advies van de bedrijfsarts opvolgt en
5.2.9.1 Begrip ‘ziekte’
de werknemer oproept om weer te werken, kan er een conflict ontstaan als de werknemer van mening is dat hij daartoe nog niet in staat is. Ook over andere aspecten kunnen verschillen van mening ontstaan. Het deskundigenoordeel bij het UWV speelt een belangrijke rol bij de beslechting van dergelijke geschillen. Daarnaast kan een werknemer een second opinion aanvragen bij een andere bedrijfsarts.
Uitgangspunt is steeds de vraag of de werknemer arbeidsongeschikt is ten gevolge van ziekte. Beslissend is of de werknemer medisch geschikt is om het eigen werk of ander passend werk te verrichten. Dit geldt als de controle onder verantwoordelijkheid van de werkgever plaatsvindt, maar ook het UWV (bij het deskundigenoordeel) en de kantonrechter (die over een loonvordering beslist) zullen de zaak volgens dit criterium behandelen. Het gaat tijdens de eerste twee jaar van ziekte uitdrukkelijk om ‘passende arbeid’; daarna wordt getoetst aan de hand van alle algemeen gangbare arbeid waartoe de werknemer nog in staat is (zie voor het begrip ziekte verder paragraaf 5.3.5).
Een uitval van de werknemer wegens een arbeidsconflict wordt niet altijd als ziekte beschouwd. Als het conflict echter medische klachten tot gevolg heeft waardoor de werknemer niet in staat is om te werken is er wel sprake van arbeidsongeschiktheid. Er zal in zo'n situatie aangestuurd worden op het zo spoedig mogelijk wegnemen van de oorzaak van de arbeidsongeschiktheid. Mediation om het conflict op te lossen of om tot de conclusie te komen dat de arbeidsverhouding onherstelbaar verstoord is geraakt, is daartoe een veelgebruikt middel. De situatie kan zich voordoen dat een arbeidsconflict niet leidt tot zodanige medische klachten dat er sprake is van arbeidsongeschiktheid. In dat geval doet zich de vraag voor of de werknemer recht heeft op loon. Als geen sprake is van arbeidsongeschiktheid bestaat geen recht op loondoorbetaling tijdens ziekte (artikel 7:629 lid 1 BW). In dat geval komt het erop aan voor wiens rekening het niet-werken in redelijkheid komt (artikel 7:628 BW).
Uit het arrest Mak/SGBO (HR 27 juni 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC7669) volgt dat in een dergelijke situatie, aangeduid als ‘situatieve arbeidsongeschiktheid’, de werknemer feiten en omstandigheden zal moeten stellen dat met het oog op de (dreiging van) psychische of lichamelijke klachten, van hem redelijkerwijs niet kon worden gevergd dat hij zijn werkzaamheden zou verrichten. Als de werknemer daarin slaagt, heeft hij toch recht op loon.
5.2.9.2 Deskundigenoordeel
Als de bedrijfsarts of arbodienst van oordeel is dat de werknemer niet of niet langer ziek is, maar de werknemer is het daar niet mee eens en verschijnt niet op het werk, kan de werkgever de loonbetaling stopzetten. De werknemer kan dan vervolgens een loonvordering bij de kantonrechter instellen. Alvorens naar de rechter te kunnen stappen, is de werknemer in beginsel verplicht om eerst een deskundigenoordeel bij het UWV te vragen. Een verzekeringsarts van het UWV doet onderzoek en doet een uitspraak of er sprake is van ziekte. Overigens kan ook de werkgever een deskundigenoordeel vragen.
Een werknemer kan naar de rechter zonder dat hij een verklaring van een deskundige hoeft te overleggen, bijvoorbeeld indien de verhindering om arbeid te verrichten niet wordt betwist of het overleggen van een verklaring niet van hem gevergd kan worden. Uiteindelijk beslist de rechter hierover.
Gevallen waarin het overleggen van een deskundigenoordeel in redelijkheid niet van de werknemer kan worden gevergd kunnen bijvoorbeeld zijn:
De werkgever erkent de ziekte wel, maar betaalt toch het loon niet.
De werkgever heeft de ziekte steeds erkend, maar komt hier hangende de procedure plotseling op terug.
De werkgever heeft geen bedrijfsarts of arbodienst ingeschakeld om vast te stellen of de werknemer ziek is, maar is op zijn eigen oordeel afgegaan. In een geval waar dit zich voordeed ging de rechter zonder meer voorbij aan de bewering van de werkgever dat de werknemer niet ziek was. Nu de werkgever geen ‘competente derde’ had ingeschakeld, kon van de werknemer ook niet gevergd worden dat hij een deskundigenoordeel aanvroeg. De werknemer mag in dergelijke gevallen niet belast worden met de gevolgen van het feit dat hij door de werkgever op het verkeerde been is gezet. Eventueel kan de rechter zelf een deskundige benoemen (doorgaans een medisch specialist), die duidelijkheid kan verschaffen over de vraag of de werknemer ziek is. Indien de werknemer een spoedeisend belang heeft en sprake is van een kortgeding-
5.2 Controle, verplichtingen WVP en behandeling van geschillen
procedure.
Deskundigenoordeel op verzoek van de werknemer
Als het geschil arbeidsrechtelijk van aard is, bijvoorbeeld de werkgever is van oordeel dat het dienstverband is geëindigd en betaalt daarom niet door.
Als de werknemer het niet eens is met het oordeel van de bedrijfsarts kan hij het UWV vragen te onderzoeken of hij al dan niet ziek is. De deskundige van het UWV kan inlichtingen inwinnen bij de behandelende artsen. Deze zijn verplicht inlichtingen te verstrekken, voor zover daarmee de persoonlijke levenssfeer van de werknemer niet wordt geschaad. Blijkt uit het onderzoek dat de werknemer ziek is, dan zal hij dit resultaat aan de werkgever voorleggen. In de meeste gevallen zal de werkgever er dan verstandig aan doen het loon alsnog door te betalen. Doet hij dat niet, dan zal de werknemer genoodzaakt zijn een loonvordering in te stellen. De door de verzekeringsarts van het UWV afgegeven verklaring zal dan een belangrijke aanwijzing vormen voor het aanwezig zijn van arbeidsongeschiktheid. Het deskundigenoordeel is echter niet in alle gevallen doorslaggevend. Dit geldt ook als hij vindt dat de werknemer niet ongeschikt is. Als hij dat standpunt slecht onderbouwt, kan de werknemer dit mogelijk met succes bestrijden door zelf medische verklaringen (van zijn huisarts of een behandelend specialist) te overleggen.
Voorbeeld
Een werkgever weigert verder loon te betalen omdat de bedrijfsarts vindt dat er sprake is van een arbeidsconflict en niet van arbeidsongeschiktheid. De verzekeringsarts van het UWV is het met de bedrijfsarts eens. De werknemer vordert loon via de kantonrechter. De kantonrechter is van mening dat de werknemer op het oordeel van zijn huisarts mocht afgaan dat hij zijn werk niet behoefde te hervatten. Hierbij speelde een rol dat de verklaringen van de huisarts en van een andere door de werknemer ingeschakelde arts, veel gedetailleerder waren dan die van de bedrijfsarts. Diens verklaring bevatte geen gedetailleerde gegevens ten aanzien van de fysieke spanningsklachten. De kantonrechter acht het aannemelijk dat de werknemer arbeidsongeschikt is.
Deskundigenoordeel op verzoek van de werkgever
Ook de werkgever kan het UWV om een deskundigenoordeel verzoeken. De werkgever zal hiertoe kunnen besluiten als hij het niet eens is met het oordeel van de bedrijfsarts dat de werknemer (nog) ziek is, of met het oordeel van de bedrijfsarts dat de werknemer niet in staat is passende arbeid te verrichten.
Verder is het aanvragen en het overleggen van een deskundigenoordeel voor de werkgever aan de orde indien de werkgever het dienstverband met de werknemer wenst te ontbinden op grond van het feit dat de werknemer niet voldoet aan zijn re-integratieverplichtingen. In dat geval zal de werkgever eerst de werknemer schriftelijk moeten manen tot nakoming van zijn verplichtingen, de loonbetaling moeten stopzetten en in de ontbindingsprocedure een deskundigenoordeel van het UWV moeten overleggen. Deze eisen zijn thans neergelegd in artikel 7:671b lid 5 BW. Een deskundigenoordeel kan achterwege blijven als de werknemer medewerking aan de deskundige weigert.
Afwijkende regeling in cao
Kosten deskundigenoordeel
In de cao kan een andere deskundige voor het deskundigenoordeel worden aangewezen dan het UWV.
De kosten van het deskundigenoordeel worden grotendeels door het UWV gedragen. Uiteindelijk worden deze kosten dus uit de sociale premies gefinancierd. Het UWV brengt aan degene die het deskundigenoordeel aanvraagt een bijdrage in rekening. Voor werkgevers bedraagt deze € 400 en voor werknemers € 100 per deskundigenoordeel. In het geval dat het deskundigenoordeel door de werkgever wordt aangevraagd in het kader van een ontbindingsprocedure bij de kantonrechter, is het deskundigenoordeel gratis.
Proceskosten
Als een procedure voor de kantonrechter is gevoerd, is een veroordeling van de werknemer in de proceskosten die de werkgever gemaakt heeft, in normale gevallen niet mogelijk. Dat kan alleen als de werknemer kennelijk onredelijk gebruik van procesrecht maakt. De werknemer is wel griffierecht verschuldigd. Het griffierecht voor kantonzaken bedraagt voor natuurlijke personen per 1 januari 2022 € 86.
Bij de Centrale Raad van Beroep is het griffierecht voor uitkeringen per 1 januari 2022 € 50. Naast het griffierecht kan de werknemer kosten voor eigen rechtsbijstand moeten maken. Als de werknemer de procedure wint, kan de werkgever tot betaling van een deel van deze kosten worden veroordeeld. Deskundige rechtsbijstand is wel aan te raden, maar niet vereist. De werknemer en werkgever kunnen de procedure zelf voeren. De hoogte van het
Kort geding (voorlopige voorziening)
griffierecht verandert met enige regelmaat. Raadpleeg https://www.rechtspraak.nl/UwSituatie/Onderwerpen/Kosten-rechtszaak/Griffierecht voor de meest actuele bedragen.
Indien de werknemer een spoedeisend belang heeft bij zijn loonvordering, kan hij een voorlopige voorziening vragen bij de kantonrechter. Een dergelijke spoedprocedure kan aanhangig gemaakt worden zonder een verklaring van het UWV (deskundigenoordeel) te overleggen. Dit is namelijk alleen verplicht bij een bodemprocedure. De kans dat de werknemer een voorlopige voorziening zal vragen is overigens reëel. De financiële situatie van een werknemer die in een ziekteconflict geen loon betaald krijgt, kan nijpend worden.
Let op
5.2.9.3 Geschillen over re-integratie
Bij een conflict over al dan niet ziek zijn, zal de werknemer wiens loonbetaling door de werkgever is gestaakt, in de regel geen beroep op WW kunnen doen. Hij krijgt ook geen voorschot Ziekengeld. De wet verbiedt dat met zoveel woorden. Dat betekent dat hij – in afwachting van de uitkomst van een procedure – een beroep op bijstand moet doen. In zo'n geval kan de werknemer een ‘voorlopige voorziening’ aan de kantonrechter vragen.
Naast conflicten over het al dan niet bestaan van arbeidsongeschiktheid, kan er ook verschil van mening bestaan over passend werk en over de re-integratie-inspanningen van partijen. Zo kan een werknemer van mening zijn dat er passend werk voorhanden is dat hem ten onrechte niet wordt aangeboden. Of andersom, de werkgever meent (gesteund door de door hem ingeschakelde deskundige) dat bepaalde aangeboden werkzaamheden passend zijn voor de werknemer, maar de werknemer acht die niet passend. In die situaties kunnen werkgever of werknemer, dan wel tezamen, het UWV om een deskundigenoordeel vragen. Een dergelijk oordeel kan ook gevraagd worden als de ene partij meent dat de andere partij andere re-integratieverplichtingen niet nakomt.
Deskundigenoordeel verplicht
De mogelijkheden om het UWV om een deskundigenoordeel te vragen zijn dus uitgebreid. Meestal gaat het om een verzoek op vrijwillige basis. Een deskundigenoordeel is wel weer verplicht als een arbeidsongeschikte werknemer tewerkstelling in een passende functie vordert, of andere re-integratiemaatregelen in rechte wil afdwingen van zijn werkgever. Ook hier geldt echter weer dat overlegging van die verklaring niet is vereist als de nakoming door de werkgever van zijn re-integratieverplichtingen niet wordt betwist, of als de verklaring in redelijkheid niet van de werknemer kan worden gevergd (zie paragraaf 5.2.9.2).
5.2.9.4 Rolverdeling arbodienstverlener en UWV
Het UWV moet bij het uitbrengen van het deskundigenoordeel de nodige zorgvuldigheid in acht nemen en mag niet te gemakkelijk aansluiting zoeken bij het voorafgaande oordeel van de bedrijfsarts. In een uitspraak uit 1997 wees de Centrale Raad van Beroep er al op dat de taak van de werkgever om een werknemer te begeleiden en zo mogelijk te re-integreren, waarbij de werkgever zich bedient van een bedrijfsarts, niet op één lijn te stellen is met de controletaak van het UWV. Tussen de medische dienst van het uitvoeringsorgaan en de werknemer is in de regel geen contact geweest. Daarom moet het UWV zich in het kader van het deskundigenoordeel een eigen oordeel vormen omtrent de gezondheidstoestand en de arbeidsmogelijkheden van de werknemer. Daarbij zal meestal de zorgvuldigheid vereisen dat het UWV niet zonder meer afgaat op de van de bedrijfsarts of arbodienst ontvangen gegevens, maar die gegevens zelf toetst en bijvoorbeeld vergelijkt met de gegevens die de werknemer levert. In het algemeen zal door het UWV een eigen medisch onderzoek moeten worden ingesteld. Ook het inwinnen van informatie bij behandelend artsen (huisarts, specialist) kan noodzakelijk zijn, zeker als de bedrijfsarts of arbodienst hierover geen informatie heeft verstrekt.
5.2.9.5 Praktische gang van zaken bij meningsverschil
Beëindigen loonbetaling
De werkgever die van mening is dat een werknemer niet (of niet langer) arbeidsongeschikt is wegens ziekte, zal de doorbetaling van loon staken wanneer de werknemer het werk niet hervat. De werkgever zal hierbij doorgaans handelen op advies van de arbodienst of de bedrijfsarts. Het verdient aanbeveling de werknemer schriftelijk te laten weten dat hij als hersteld wordt beschouwd en met ingang van welke datum. Daarbij kan worden aangegeven dat de werknemer stopzetting van de loonbetaling riskeert als hij niet aan het werk gaat. De kans is groot dat de werknemer het werk zal hervatten; de loonbetaling wordt dan uiteraard voortgezet.
Als de werknemer in tegenstelling tot het advies van de bedrijfsarts van mening is dat hij (nog) ziek is en om die reden het werk niet wil hervatten, is de werkgever gerechtigd om de loonbetaling te beëindigen. Het is verstandig in zo'n geval te verifiëren of het medisch
Hoofdstuk 5.2 Controle, verplichtingen WVP en behandeling van geschillen
oordeel waar de werkgever op afgaat (namelijk dat de werknemer niet – of niet langer –wegens ziekte ongeschikt is tot werken) zorgvuldig tot stand gekomen is. Dit kan eventueel reden zijn de beslissing om de loonbetaling te staken nog eens in overweging te nemen. Wordt besloten de loonbetaling stop te zetten, dan is het aan de werknemer om hiertegen stappen te ondernemen.
De werknemer zal dit in eerste instantie doen door een deskundigenoordeel bij het UWV te vragen. De bedoeling is dat het UWV vrij snel beoordeelt of arbeidsongeschiktheid bestaat. Nadat het deskundigenoordeel is gegeven, komt er opnieuw een moment van overweging, zowel voor de werknemer als voor de werkgever. De werknemer zal, als het oordeel van de deskundige voor hem nadelig uitvalt, moeten afwegen of hij de zaak aan de kantonrechter voorlegt of toch het werk hervat. Aangenomen moet worden dat het oordeel van het UWV in een procedure zwaar zal wegen. Doorslaggevend hoeft het echter niet te zijn. De kans is aanwezig dat de kantonrechter nog een andere (onafhankelijke) deskundige raadpleegt. Bovendien kan ook het oordeel van de behandelend sector een rol spelen bij het oordeel van de kantonrechter. Een valide verklaring van een huisarts of behandelend specialist kan voor de werknemer mogelijk gewicht in de schaal leggen.
Nadat hij hersteld is verklaard door de bedrijfsarts, gaat een werknemer niet aan het werk. Hij vraagt een deskundigenoordeel aan bij het UWV. De arts van het UWV verklaart het eens te zijn met het oordeel van de arbodienst. De huisarts heeft verklaard dat de werknemer arbeidsongeschikt is. Hetzelfde geldt voor een tweede arts waar de werknemer geweest is. Deze heeft een uitgebreide diagnose gesteld van de klachten van de werknemer. De kantonrechter vindt dat de loonbetaling ten onrechte is gestaakt. De summiere verklaringen van de arbodienst en het UWV staan volgens de rechter lijnrecht tegenover de (uitvoeriger en meer gespecificeerde) verklaringen van de huisarts en de tweede arts. De artsen van de arbodienst en het UWV leggen volgens de rechter te veel de nadruk op een arbeidsconflict dat op de achtergrond speelt. Zij gaan daarbij volledig voorbij aan de fysieke klachten van de werknemer. De werkgever moet loon doorbetalen. Deze uitspraak toont aan dat een deskundigenoordeel die de werkgever steunt in zijn standpunt, geen garantie op succes is in de procedure bij de kantonrechter.
Uit onderzoek is overigens gebleken dat niet vaak bij de kantonrechter wordt geprocedeerd over de weigering het loon door te betalen bij ziekte. Vermoed wordt dat het deskundigenoordeel een remmende werking heeft. Als de werknemer volgens de deskundige niet arbeidsongeschikt is, zal dit voor de werknemer een hoge drempel opwerpen om door te procederen. Is de werknemer volgens de verklaring van de deskundige wel arbeidsongeschikt, dan zal de werkgever doorgaans gewoon het loon blijven doorbetalen.
5.2.9.6 Bewijslast in de procedure
Als het uiteindelijk aankomt op een procedure, is de vraag van belang op wie de bewijslast rust van het al of niet aanwezig zijn van arbeidsongeschiktheid wegens ziekte. De werknemer stelt een loonvordering in, en de werkgever verweert zich hiertegen door te stellen dat de werknemer niet ziek was gedurende de in geding zijnde periode. Van belang is nu op wie van de partijen de bewijslast rust. Moet de werknemer bewijzen dat hij ziek was, of de werkgever dat de werknemer niet ziek was? Hiervoor kan gewezen worden op rechtspraak die ten tijde van de ‘oude’ Ziektewet gewezen is.
Hieruit blijkt in beginsel dat de werkgever moet bewijzen dat het verzuim van de werknemer onwettig is. Het is echter mogelijk dat de rechter aan de feitelijke omstandigheden een vermoeden (van arbeidsgeschiktheid) ontleent. Dat kan een reden zijn de werknemer het bewijs van zijn eigen arbeidsongeschiktheid op te dragen.
Uit de rechtspraak in ontslagzaken na een hersteldverklaring blijkt dat op de werknemer de plicht rust zijn verzuim en de reden daarvoor direct aan de werkgever mee te delen. Hij dient de werkgever zodanige informatie te geven dat deze weet waarnaar hij onderzoek moet (laten) instellen. In elk geval kan van de werknemer verlangd worden dat hij meedeelt dat hij (ondanks de hersteldverklaring) zijn werk nog niet kan hervatten, en dient hij enig inzicht in zijn medische situatie te geven. Doet hij dit niet, dan kan dit een reden zijn de bewijslast om te draaien. Ook andere omstandigheden kunnen een rol spelen, zoals uitlatingen van de werknemer over een eventuele terugkeer op de werkplek, en de alertheid waarmee de werknemer op de hersteldverklaring heeft gereageerd.
Voorbeeld
Mevrouw A meldt zich ziek bij terugkeer van vakantie. De bedrijfsarts en de verzekeringsarts van het UWV achten haar niet arbeidsongeschikt, de huisarts en zijn vervanger wel.
5.2.10 Ontslagbescherming zieke werknemer
Zij bezoekt de huisarts en de vervanger vier keer, en krijgt telkens het advies om thuis te blijven. De werkgever ontslaat haar op staande voet. De Hoge Raad oordeelt dat het werkverzuim geen dringende reden voor ontslag oplevert, als de werknemer of werkelijk arbeidsongeschikt is, of te goeder trouw mag menen arbeidsongeschikt te zijn. Het feit dat de werkgever er in redelijkheid van mocht uitgaan dat A arbeidsgeschikt was, doet volgens de Hoge Raad niet ter zake. De Hoge Raad verwijst de zaak terug naar het Hof Leeuwarden. Het Hof draagt de werkneemster de bewijslast van haar ziekte op. Dit omdat het vermoeden is gerezen dat A niet arbeidsongeschikt was. De werkneemster had namelijk aan de BGD-arts laten weten zeker niet meer naar de werkgever terug te willen. Bovendien was zij reeds enige tijd hersteld verklaard, voordat zij de huisarts bezocht. De huisarts en de vervanger worden vervolgens als getuigen gehoord. Zij hebben haar in totaal vier keer geadviseerd thuis te blijven op grond van aanwijsbare (psychische) klachten. Daarnaast verklaart de werkneemster dat de verzekeringsarts haar niet heeft onderzocht en haar maar zeer kort heeft gesproken. Het gerechtshof concludeert hieruit dat A te goeder trouw mocht menen arbeidsongeschikt te zijn. Zij is dus in haar bewijsopdracht geslaagd. Dit betekent dat het ontslag op staande voet ten onrechte is aangezegd.
Volgens de Hoge Raad is niet van belang of de werkgever mocht aannemen dat de werknemer arbeidsgeschikt was. Beslissend is of de werknemer werkelijk arbeidsongeschikt is, dan wel te goeder trouw mocht aannemen dit te zijn (ook als later het tegendeel komt vast te staan). In het voorbeeld was het voldoende dat de werkneemster te goeder trouw mocht menen dat zij arbeidsongeschikt was. Daarbij maakt het verschil hoe de behandelend arts zijn mening heeft geformuleerd. Heeft hij de werknemer uitdrukkelijk ontraden om weer aan het werk te gaan, dan zal de werknemer dit advies eerder mogen opvolgen dan wanneer de arts veel vager is geweest in zijn uitlatingen.
De arbeidsovereenkomst van de werknemer die ongeschikt is wegens ziekte kan volgens de hoofdregel niet opgezegd worden gedurende de eerste twee jaren van arbeidsongeschiktheid. Op deze hoofdregel bestaat wel een aantal uitzonderingen. Bijvoorbeeld als de werknemer ziek is geworden nadat een aanvraag voor een ontslagvergunning door het UWV is ontvangen. Ook als de werknemer schriftelijk instemt met een opzegging geldt het opzegverbod niet. En als de opzegging plaatsvindt wegens de beëindiging van de werkzaamheden van de onderneming of van het onderdeel van de onderneming waarin de werknemer uitsluitend of in hoofdzaak werkzaam is, geldt het opzegverbod evenmin.
In het kader van de Wet verbetering poortwachter zijn er nog enkele uitzonderingen op de hoofdregel, die er in het kort op neerkomen dat het opzegverbod niet geldt als de werknemer zijn re-integratieverplichtingen niet is nagekomen en/of weigert om passende arbeid te verrichten. Voorwaarde daarbij is wel dat eerst een deskundigenoordeel is gevraagd aan het UWV (zie over het opzegverbod en de uitzonderingen daarop uitgebreid paragraaf 7.6.1.6). Ook een kantonrechter zal zich terughoudend opstellen als ontbinding van de arbeidsovereenkomst met een arbeidsongeschikte werknemer wordt gevraagd. De kantonrechter moet zich er in ieder geval van vergewissen dat de grond voor ontbinding geen verband houdt met het opzegverbod bij ziekte.
Ontslag op staande voet
Ontslag op staande voet wegens werkweigering in het geval de werknemer hersteld is verklaard maar zijn werk niet hervat is in beginsel mogelijk, maar is niet zonder risico voor de werkgever. De kantonrechter kan immers oordelen dat de werknemer wel degelijk arbeidsongeschikt was en dan zal het ontslag worden vernietigd. Bovendien kan de kantonrechter oordelen dat de werknemer weliswaar niet arbeidsongeschikt was, maar dat hij er gezien (gedetailleerde) verklaringen van zijn arts in redelijkheid op mocht vertrouwen, dat hij echt niet in staat was om te gaan werken. Ook in zo'n geval kan het ontslag op staande voet als een te zwaar middel worden gezien. De Centrale Raad van Beroep is van oordeel dat het weigeren om passende arbeid te verrichten tijdens ziekte geen dringende reden voor ontslag oplevert. Dat blijkt uit de wetsgeschiedenis van artikel 7:629 BW. Weigeren van een WW-uitkering om die reden is dan ook niet aan de orde (Centrale Raad van Beroep 13 oktober 2010, ECLI:NL:CRVB:2010:B01558).
Let op
Bij het stopzetten van de loonbetaling dient de werknemer schriftelijk te worden gewaarschuwd dat de werkgever voornemens is de loonbetaling te stoppen. De werknemer moet de kans krijgen zich op zijn positie te bezinnen en ervoor kunnen kiezen deze sanctie te ontlopen door alsnog aan het werk te gaan of mee te werken aan re-integratie.
5.2.10.1
Hoofdstuk 5.2 Controle, verplichtingen WVP en behandeling van geschillen
Ontslagvergunning niet altijd nodig
De regels voor het verkrijgen van toestemming van het UWV zijn uitgewerkt in de Uitvoeringsregels Ontslag wegens langdurige arbeidsongeschiktheid (versie oktober 2019). Het UWV is de bevoegde instantie om over deze ontslaggrond te oordelen. De ontslagaanvraag verloopt tegenwoordig digitaal door middel van het werkgeversportaal. Als er een herplaatsingsmogelijkheid is, of als aannemelijk is dat de werknemer binnen 26 weken zijn eigen werk of eigen werk in aangepaste vorm kan verrichten, dan zal een ontslagaanvraag worden geweigerd. Een ontslagvergunning is niet nodig als werkgever en werknemer na het einde van de loondoorbetalingsverplichting bij ziekte in goed onderling overleg besluiten om de arbeidsovereenkomst te beëindigen.
Ontslagbescherming in de Wet Werk en Zekerheid per 1 juli 2015
Met ingang van 1 juli 2015 is het belangrijkste deel van de Wet Werk en Zekerheid (WWZ) in werking getreden, zoals de gewijzigde bepalingen over ontslag (zie ook hoofdstuk 7.1). Onder de WWZ zijn er nog steeds twee ontslagroutes: via het UWV en via de kantonrechter. Als ontslag wordt aangevraagd vanwege bedrijfseconomische redenen of vanwege langdurige arbeidsongeschiktheid, dan moet voorafgaande toestemming gevraagd worden aan het UWV. Als sprake is van bijvoorbeeld frequent ziekteverzuim, niet goed functioneren van de werknemer, een verstoorde arbeidsrelatie of verwijtbaar handelen van de werknemer, dan is de kantonrechter de bevoegde instantie (artikel 7:671b BW). Vaak is het raadzaam om na te gaan of de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden kan worden beëindigd. In geval van langdurige arbeidsongeschiktheid geldt wel dat een werknemer een benadelingshandeling pleegt als hij voor afloop van de loondoorbetalingsverplichting meewerkt aan zijn ontslag.
Redelijke grond
De werkgever kan op grond van artikel 7:669 BW de arbeidsovereenkomst opzeggen indien daartoe een redelijke grond bestaat. Onder redelijke grond wordt onder meer verstaan ziekte of gebreken van de werknemer waardoor hij niet meer in staat is de bedongen arbeid te verrichten, mits de termijn van twee jaar is verstreken en aannemelijk is dat binnen 26 weken geen herstel zal optreden en binnen die periode de bedongen arbeid niet in aangepaste vorm kan worden verricht.
Onder redelijke grond wordt ook verstaan het bij regelmaat niet kunnen verrichten van de bedongen arbeid als gevolg van ziekte of gebreken van de werknemer met voor de bedrijfsvoering onaanvaardbare gevolgen (artikel 7:669 lid 3 onder c BW). Het mag dan niet zo zijn dat de werkgever in gebreke is geweest voor wat betreft het nemen van maatregelen die de arbeidsongeschiktheid hadden kunnen voorkomen of verkorten, bijvoorbeeld door aanpassingen aan de werktijden of werkplek. De kantonrechter is de bevoegde instantie om over deze ontslaggrond te oordelen. Inmiddels is duidelijk dat het niet eenvoudig is aan te tonen dat frequent verzuim van een werknemer onaanvaardbare gevolgen heeft voor de bedrijfsvoering. In de drie uitspraken onder de WWZ is het verzoek tot ontbinding steeds afgewezen (Ktr. Maastricht 1 december 2016, ECLI:NL:RBLIM:2016:10430; Ktr. Maastricht 30 maart 2017, ECLI:NL:RBLIM:2017:2900; Ktr. Tilburg 6 september 2017, ECLI:NL:RBZWB:2017:6312).
5.2.10.2
Te late terugkeer van vakantie
Bijzondere problemen kunnen voorkomen als de werknemer te laat van vakantie terugkeert. Met name bij buitenlandse werknemers kan dit zich voordoen. Een complicerende factor is als de werknemer ziekte als reden voor de te late terugkeer opgeeft. Er is geen pasklare formule aan te geven hoe in deze situatie te handelen. Wel kan een aantal punten genoemd worden om rekening mee te houden:
Leg in een reglement, behorend bij de arbeidsovereenkomst, vast hoe een werknemer dient te handelen als hij ziek wordt in het buitenland en om die reden het werk niet tijdig kan hervatten.
Als gerede twijfel bestaat over de aard en ernst van de ziekte, bijvoorbeeld bij ontbrekende medische verklaringen, is stopzetting van het loon een eerste sanctie. Deel die maatregel wel mee aan de werknemer, voorafgaande aan de daadwerkelijke stopzetting, bij voorkeur door middel van een brief die zowel naar het woonadres als naar het verblijfadres wordt gezonden (als het adres in het buitenland bekend is).
Ontslag is het ultieme middel. Alvorens die sanctie toe te passen is het raadzaam eerst juridisch advies in te winnen.