7.16 Praktijkgids Arbeidsrecht 2023_ZP_CTF

7.16

Afwikkeling van de arbeidsovereenkomst

Wet- en regelgeving Samenvatting

Burgerlijk Wetboek, artikelen 7: 656 en 685 Wet op de loonbelasting, artikelen 10 lid 1, 11 en 32ba Werkloosheidswet

Ziektewet Wet Inkomensvoorziening oudere werklozen

Eindigt een arbeidsovereenkomst tussen een werkgever en een werknemer, dan is er een aantal zaken waarop moet worden gelet. Zo heeft de werknemer bij het einde van zijn arbeidsovereenkomst recht op een getuigschrift. De werkgever moet ook voor een deugdelijke eindafrekening zorgen van bijvoorbeeld opgebouwde vakantiedagen en vakantietoeslag. Er kan sprake zijn van een overeengekomen of door de rechter opgelegde beëindigingsvergoeding. Het is van belang te weten hoe daar fiscaalrechtelijk mee moet worden omgegaan en op welke wijze het UWV met zo'n vergoeding rekening houdt bij een aanvraag van de WW-uitkering.

7.16.1 Getuigschrift

Het getuigschrift bevat onder meer informatie over het soort werk dat de werknemer in een onderneming heeft verricht en de duur van de arbeidsovereenkomst. De werkgever is verplicht bij het einde van de arbeidsovereenkomst aan een werknemer een getuigschrift uit te reiken. De werkgever heeft deze plicht alleen wanneer de werknemer daarom vraagt.

7.16.1.1

Inhoud van een getuigschrift

Vermelding op verzoek werknemer

Het getuigschrift moet in ieder geval de juiste informatie geven over: ƒ de aard van het werk dat de werknemer in de onderneming heeft verricht; ƒ de arbeidsduur per dag of per week; ƒ de begindatum en de einddatum van de arbeidsovereenkomst.

Alleen wanneer de werknemer daarom vraagt, moet het getuigschrift ook de volgende informatie bevatten: ƒ de wijze waarop de arbeidsovereenkomst is geëindigd; ƒ de wijze waarop de werknemer heeft gefunctioneerd; ƒ als de werkgever de arbeidsovereenkomst heeft opgezegd: de reden van de opzegging.

Een werknemer heeft dus geen recht op een positief getuigschrift (of positieve referenties, wat vaak in een adem wordt genoemd). De werkgever moet met een zekere objectiviteit weergeven hoe is gefunctioneerd.

Vermelding schadeplichtigheid werknemer

Is de werknemer schadeplichtig geworden door de wijze waarop de arbeidsovereenkomst is geëindigd, dan mag de werkgever dit in het getuigschrift vermelden. Dat kan bijvoorbeeld het geval zijn bij een gegeven ontslag op staande voet of het opzeggen door de werknemer zonder de opzegtermijn te respecteren. De werkgever moet als gezegd wel een bepaalde objectiviteit blijven houden en zich bij voorkeur beperken tot kwalificaties als: ‘werknemer is door het eindigen van de arbeidsovereenkomst schadeplichtig geworden’. De werkgever is aansprakelijk voor de gevolgen van een onjuist getuigschrift (zie paragraaf 7.16.1.2).

Getuigschrift is alleen verplicht als de werknemer daarom vraagt

De werkgever is alleen verplicht om een getuigschrift af te geven bij het einde van het dienstverband als de werknemer erom vraagt. De werknemer moet daarmee niet te lang wachten. Doet hij dit wel, dan vervalt de plicht van de werkgever om een getuigschrift af te geven. De termijn waarbinnen de werkgever na het einde van het dienstverband nog een getuigschrift moet afgeven, is niet in de wet vastgelegd.

7.16.1.2 Aansprakelijkheid van de werkgever Voorbeeld Voorbeeld

Als de werkgever weigert of bewust een onjuist getuigschrift afgeeft, is hij aansprakelijk voor de schade die de werknemer lijdt én voor de schade die derden daardoor lijden. In de praktijk komt dit laatste nauwelijks voor, omdat het voor de derde (in de meeste gevallen zal dit de nieuwe werkgever zijn) moeilijk aantoonbaar is dat hij door het afgeven van een onjuist getuigschrift schade heeft geleden. Toch hierna een paar voorbeelden waarin schade mogelijk wel aan te tonen valt:

A is in dienst van B. Tussen A en B klikt het niet en A besluit elders te gaan werken. B geeft een getuigschrift af waarin hij meedeelt dat A totaal niet functioneert en dat A niet met andere mensen kan omgaan. Door dit getuigschrift kan A elders niet aan een baan komen. B is nu aansprakelijk voor de geleden schade.

A is in dienst van B. B wil A ontslaan omdat hij zich zeer agressief opstelt tegenover collega's en omdat hij ongemotiveerd is om zijn werk goed te verrichten. A vindt een andere baan. B is zo blij dat A vertrekt dat hij een zeer positief getuigschrift afgeeft om te voorkomen dat de nieuwe baan niet doorgaat. In het getuigschrift looft hij A om zijn inzet en collegialiteit. Als de nieuwe werkgever kan aantonen dat hij door A in dienst te nemen schade heeft geleden, kan hij deze schade op B verhalen.

Let op

7.16.1.3 Bijzondere overeenkomsten

Met de toezegging om een positief getuigschrift af te geven moet de werkgever zorgvuldig om gaan. De werkgever is nog steeds wel verplicht het naar waarheid op te stellen.

De verplichting van de werkgever om een getuigschrift af te geven, geldt alleen voor de werknemer met wie een arbeidsovereenkomst gesloten is. Bij het einde van bijvoorbeeld een freelance-overeenkomst of een stage-overeenkomst (zie paragraaf 2.4.2.3) hoeft de werkverschaffer geen getuigschrift af te geven. Dit is alleen anders als in de overeenkomst zelf is opgenomen dat dit zal gebeuren bij het einde van de overeenkomst. In de praktijk wordt echter ook bij bijzondere overeenkomsten een getuigschrift afgegeven als daarom wordt gevraagd.

7.16.2 Eindafrekening

7.16.2.1 Eigendommen

Bij de laatste loonbetaling moet ook de afwikkeling van de overige aanspraken plaatsvinden. De werknemer moet alles inleveren wat hij van de werkgever heeft, zoals apparatuur, een bedrijfsauto en gereedschap. De werkgever moet de aanspraken afrekenen, die de werknemer nog op hem heeft.

Het ligt voor de hand dat de werknemer de eigendommen van de werkgever moet inleveren als hij uit dienst gaat. Het gaat dan om zaken als een sleutel, telefoon, auto, laptop, gereedschap, bedrijfskleding, maar ook documenten of gegevensdragers. Zelfs wachtwoorden, bijvoorbeeld voor toegang tot bestanden, kunnen daaronder vallen. De werkgever mag zijn prestatie opschorten (bijvoorbeeld de uitbetaling van de eindafrekening) totdat de werknemer aan zijn verplichtingen heeft voldaan. De opschorting door de werkgever en de tekortkoming van de werknemer moeten wel in verhouding staan. Het volledig achterhouden van elke betaling zolang de werknemer zijn bedrijfskleding nog niet heeft ingeleverd, kan wel eens te streng zijn.

Let op

Als een beëindigingsovereenkomst wordt gesloten, is het wijs om op te nemen dat de werknemer ook documenten en bestanden moet inleveren, zonder kopieën achter te houden.

7.16.2.2

Uitbetaling vakantiegeld

Voorbeeld

De werkgever dient het pro rato opgebouwde vakantiegeld uit te betalen. Dit uitsluitend als het vakantiegeld maandelijks wordt opgebouwd en één keer per jaar wordt uitbetaald (vaak in de maand mei/juni). Bij sommige bedrijven wordt het vakantiegeld echter gedeeltelijk vooruit betaald. Dit betekent dan dat de werknemer een eventueel te veel ontvangen pro rato gedeelte van het vakantiegeld bij het einde van het dienstverband terug moet betalen.

A is in dienst van B. In maart gaat A voor een andere werkgever werken. B moet nu aan A 8% over het salaris van A dat deze tot en met maart heeft verdiend, uitbetalen aan het einde van het dienstverband.

Voorbeeld

A is in dienst van B. Het vakantiegeld wordt jaarlijks in de maand mei uitbetaald en heeft betrekking op de periode januari tot en met december van het betreffende kalenderjaar. A gaat per 1 november voor een andere werkgever werken en moet aan het einde van de

arbeidsovereenkomst het reeds door hem ontvangen vakantiegeld over november en december terugbetalen. Dit zal dan in het kader van de eindafrekening door B kunnen worden verrekend.

7.16.2.3

Uitbetaling van niet opgenomen vakantiedagen

7.16.2.4 Waarde van een vakantiedag

Niet opgenomen vakantiedagen moeten in geld worden uitbetaald. Met de werknemer kunnen afspraken worden gemaakt of de vakantiedagen voor het einde van het dienstverband zullen worden opgenomen of dat de werkgever ze aan het einde van het dienstverband uitbetaalt (zie hiervoor hoofdstuk 4.7). Wordt afgesproken dat de niet opgenomen vakantiedagen worden uitbetaald, dan moet dit gebeuren bij het einde van de arbeidsovereenkomst. Bij een volgende werkgever heeft de werknemer het recht om de uitbetaalde vakantiedagen als onbetaald verlof op te nemen. De voormalig werkgever is verplicht een verklaring af te geven waaruit blijkt op hoeveel vakantiedagen de werknemer aan het einde van de arbeidsovereenkomst nog recht had. In de praktijk wordt die verklaring alleen meegegeven als de werknemer daar om vraagt.

Bij de uitbetaling van een vakantiedag moet de werkgever er op gespitst zijn de waarde daarvan goed te berekenen. Uit Europese rechtspraak volgt dat een uitbetaalde dag evenveel waard is als een dag die zou zijn opgenomen. Anders gezegd: wat zou zijn betaald als de werknemer op vakantie zou gaan, moet ook worden betaald bij de eindafrekening. Dat betekent dat zaken als vakantiegeld, een dertiende maand maar ook bonussen, commissie en ploegentoeslag meetellen voor de berekening van de waarde van een uit te betalen vakantiedag. Wellicht telt zelfs de werkgeversbijdrage in de pensioenpremie mee.

7.16.2.5

Terugbetalen studiekosten

Let op

Als tussen werkgever en werknemer een studiekostenregeling is overeengekomen met een terugbetalingsverplichting voor de werknemer bij ontslag moet dit bij de eindafrekening worden betrokken. Zo'n afspraak kan bij aanvang dienstverband, maar ook gedurende de looptijd van de arbeidsovereenkomst tot stand zijn gekomen, danwel bij personeelsreglement of cao zijn geregeld.

In een aantal cao's zijn regelingen over opleiding en studie opgenomen.

Ondanks een duidelijke schriftelijke overeenkomst waarin de plicht tot een (gedeeltelijke) terugbetaling is vastgelegd, kan het niet redelijk en billijk zijn dan wel in strijd komen met goed werkgeverschap, om een werknemer aan die overeenkomst te houden (zie meer uitgebreid paragraaf 1.5.12).

Voorbeeld

Een werkneemster, werkzaam bij een bureau van belastingadviseurs en accountants, wil bij indiensttreding haar reeds begonnen studie tot Federatie Belastingadviseurs voortzetten en gebruik maken van de bij de werkgever geldende studiefaciliteitenregeling. Die regeling houdt in dat een werknemer bij einde dienstverband de door de werkgever verstrekte studiekostenvergoeding moet terugbetalen, als volgt: als de opleiding wordt beeindigd zonder het behalen van een diploma moeten de in vier voorafgaande jaren ontvangen vergoedingen worden terugbetaald, en bij het halen van een diploma moet de werknemer de in de drie voorafgaande jaren ontvangen vergoedingen terugbetalen. De werkgever rekent volgens deze regeling af met de werkneemster bij einde dienstverband, en houdt ruim € 5.000 in op de eindafrekening. De werkneemster maakt hiertegen bezwaar en wendt zich tot de rechter. De rechter stelt vast dat de werkneemster door het volgen van de studie niet alleen het belang van de werkgever ook haar eigen belang heeft gediend, dat de terugbetalingsregeling een zogeheten glijdende schaal bevat, dat einde dienstverband op initiatief van de werkneemster is geëindigd, en dat de eindafrekening ook een eindejaarsuitkering bevatte waarmee gedeeltelijk verrekend kon worden. Gelet op deze omstandigheden acht de rechter de terugbetalingsplicht en verrekening niet onredelijk. Bron: Ktr. Rotterdam, 1 oktober 2004, JAR 2004, 269.

Voorbeeld

In een afzonderlijke studiekostenovereenkomst neemt de werkgever het volgende op:

“(…) Werkgever verstrekt aan werknemer een tegemoetkoming in de studiekosten voor de opleiding tot Klinisch Psycholoog aan de RINO Zuid omdat de opleiding ten goede komt aan de uitoefening van de huidige respectievelijk toekomstige functie.

De tegemoetkoming in de studiekosten bedraagt 100% van de cursus- en lesgelden, examengelden, leertherapie en supervisie. (…)

Hoofdstuk 7.16 Afwikkeling van de arbeidsovereenkomst

De studie wordt in eigen tijd gedaan.

Werkgever heeft het recht de door hem gedragen kosten in verband met de studie van de werknemer terug te vorderen voor:

(…)

(c) 75% indien het dienstverband wordt beëindigd binnen 1 jaar nadat de studie is beëindigd ongeacht de reden van beëindiging van het dienstverband en wie daarvoor het initiatief heeft genomen (…)”

Na het einde van het dienstverband vordert de werkgever een bedrag van € 14.647,83 bestaande uit opleidingskosten die hij aan de voormalige werkgever heeft betaald en loon. Voor dit laatste stelt de werkgever zich op het standpunt dat de werknemer de studie in eigen tijd zou doen, maar desondanks onder werktijd uren aan haar studie heeft besteed. Het gaat volgens de werkgever om 562 uur.

De werknemer brengt een conceptovereenkomst in het geding waarin zij de opleidingskosten die van haar voormalige werkgever zijn overgenomen heeft doorgehaald. De kantonrechter overweegt dat op basis van “de opmerkingen die de werknemer bij het concept heeft geplaatst, de verwijzing naar e-mailwisseling over salarisonderhandelingen en het feit dat de hiervoor omschreven zinsnede uiteindelijk niet is opgenomen in de ondertekende overeenkomst, vaststaat dat partijen uitdrukkelijk de bedoeling hebben gehad om deze factuur niet op te nemen onder de terugbetalingsregeling. Dat heeft tot gevolg dat dit deel van de vordering zal worden afgewezen”.

Over het loon oordeelt de kantonrechter dat niet is voldaan aan de criteria die op grond van vaste rechtspraak aan een studiekostenbeding moeten worden gesteld:

“(…) Ten aanzien van de gevorderde vergoeding voor uren die de werknemer tijdens werktijd aan haar studie zou hebben besteed wordt het volgende overwogen. Voor zover Oosterhuis meent dat het loon over de uren die de werknemer tijdens werktijd aan haar studie heeft besteed onder de terugbetalingsregeling vallen, wordt overwogen dat deze ‘kosten’ niet expliciet zijn genoemd in de regeling, in tegenstelling tot cursus- en lesgelden, examengelden, leertherapie en supervisie. Uit de regeling kan dan ook niet worden opgemaakt dat de ernstige consequentie – van terugbetaling van het loon – aan [gedaagde] is uiteengezet, zoals de Hoge Raad heeft overwogen in haar arrest van 10 juni 1983, ECLI:HR:1983:AC2816). Nog los van de omstandigheid dat de werknemer heeft weersproken het door Oosterhuis gestelde aantal werkuren aan studie te hebben besteed, kan dan ook niet gezegd worden dat uit de terugbetalingsregeling grondslag biedt om betaald loon terug te vorderen. (…)” (Rechtbank Rotterdam 15 juni 2018, ECLI:NL:RBROT:2018:4631)

Zie over de terugbetalingsverplichting op grond van een studiekostenbeding en de factoren die daarbij een rol spelen paragraaf 3.5.2 en paragraaf 1.5.12.

7.16.3 Ontslagvergoeding

Bij het einde van de arbeidsovereenkomst kunnen partijen met wederzijds goedvinden overeenkomen dat de werkgever aan de werknemer een ontslagvergoeding betaalt. Dit kan de transitievergoeding zijn, maar ook een ander in onderling overleg te bepalen bedrag. Daarnaast kan er door de rechter een gefixeerde schadevergoeding worden toegekend ten laste van de partij die het dienstverband onregelmatig opzegt (zie paragraaf 7.9.4), dus zonder inachtneming van de geldende opzegtermijn. Strikt genomen is dat geen ontslagvergoeding, maar een compensatie omdat de regels rond opzegging niet goed zijn gevolgd. De hoogte van deze gefixeerde schadevergoeding is gelijk aan het loon voor de tijd dat de arbeidsovereenkomst bij een regelmatige opzegging zou hebben voortgeduurd. Er is geen wettelijke verplichting van de werkgever om bij elk ontslag een beëindigingsvergoeding te betalen. Dit is anders wanneer bij indiensttreding in de arbeidsovereenkomst al is overeengekomen dat bij vertrek een beëindigingsvergoeding zal worden betaald. Iets wat regelmatig het geval is bij een arbeidsovereenkomst met een statutair directeur (zogeheten ‘exit’-clausule of ‘golden parachute’).

Let op

Er bestaat geen verplichting om bij een einde met wederzijds goedvinden de transitievergoeding te betalen. Dit moet uitdrukkelijk zijn overeengekomen, wil het recht op deze

7.16.3.1

Redenen om een ontslagvergoeding te betalen

vergoeding bestaan en afdwingbaar zijn.

De redenen om te besluiten aan een vertrekkende werknemer een beëindigingsvergoeding te betalen zijn talrijk. De meest voorkomende zijn de volgende: ƒ het gebruik in een bedrijf kan met zich meebrengen dat bij bepaalde functionarissen een beëindigingsvergoeding wordt toegekend; ƒ het toekennen van een beëindigingsvergoeding kan zijn vastgelegd in de arbeidsovereenkomst, cao of sociaal plan; ƒ tussen de partijen is tijdens de besprekingen over de voorwaarden waarop de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden zal eindigen overeenstemming bereikt over het toekennen van een bepaalde beëindigingsvergoeding (zie hoofdstuk 7.2). ƒ de rechter kent aan de werknemer een vergoeding toe; een ontbindingsvergoeding in een procedure waarbij de rechter de arbeidsovereenkomst ontbindt of een schadevergoeding in een kennelijk onredelijk ontslag (dit geldt alleen bij opzeggingen voor 1 juli 2015) of onregelmatige opzegging procedure.

7.16.3.2

Bepalende factoren voor de hoogte van de ontslagvergoeding

Bij het bepalen van de hoogte van een billijk afvloeiingsbedrag kan worden aangesloten bij de voor 1 juli 2015 door kantonrechters gehanteerde kantonrechtersformule. Behalve met de factoren lengte dienstverband en de leeftijd van de werknemer (factor A) en hoogte van het structurele loon (factor B) werd daarbij ook rekening gehouden met de arbeidsmarktpositie van de werknemer, de financiële positie van de werkgever en eventuele verwijtbaarheden. Er kan ook rekening worden gehouden met bijzondere omstandigheden, zoals: ƒ de manier waarop de werknemer bij het bedrijf terecht is gekomen (hij is bijvoorbeeld ‘weggekocht’ en even later volgt ontslag). ƒ Meent de werknemer dat hij is aangetast in eer en goede naam? Dit zou voor de werknemer een reden kunnen zijn om ook een immateriële schadevergoeding te vorderen. ƒ Heeft de werknemer een concreet uitzicht op een nieuwe baan, hoe zeker is die baan, en wat zullen de verdiensten zijn uit die baan?

Let op Outplacement

De oude kantonrechtersformule kan een handvat zijn, maar is nu geen automatisme meer. Bij een einde in onderling overleg is ook de transitievergoeding niet verplicht, zodat de partijen in onderling overleg volledige vrijheid hebben om over een vergoeding te onderhandelen.

Naast of in de plaats van een ontslagvergoeding in geld kan aan de werknemer outplacement ter beschikking worden gesteld. Dit vormt ook een bestanddeel van het totale afvloeiingspakket. Hierbij kan gebruik worden gemaakt van een extern bureau, dat de mogelijkheden voor de werknemer op de arbeidsmarkt nagaat en probeert een passende werkkring te vinden.

Kosten juridische bijstand

In de praktijk komt het regelmatig voor dat de werknemer — in het kader van onderhandelingen over de voorwaarden van de beëindiging van het dienstverband — aan de werkgever vraagt om een (gehele of gedeeltelijke) vergoeding van zijn juridische kosten (proceskosten en kosten van rechtsbijstand, (advocaat e.d.)). Omdat het ook in het belang van de werkgever is dat een werknemer goed voorgelicht en willens en wetens instemt met een beëindiging, kennen veel werkgevers een bijdrage toe. De hoogte van het bedrag varieert en hangt af van de onderhandelingen en complexiteit van de kwestie, maar ligt regelmatig rond de € 750 á € 1.000 exclusief BTW.

7.16.4 Belasting- en premieheffing bij ontslagvergoedingen

7.16.4.1 Belastingheffing

De toekenning van een ontslagvergoeding, dus een transitievergoeding of een vergoeding in onderling overleg dan wel door de rechter opgelegd, heeft gevolgen in de sfeer van de belastingheffing en de sociale verzekeringen. Een deugdelijk advies van een accountant of belastingdeskundige is raadzaam.

Betaling van een ontslagvergoeding als bedrag ineens kan voor de werknemer fiscaal onvoordelig zijn, omdat hij dan in dat jaar een (veel) hoger inkomen heeft. Er was tot en met 2013 een mogelijkheid om dit ongunstige effect tegen te gaan. Zo kon het afvloeiingsbedrag fiscaal worden uitgesmeerd over meerdere jaren, in de vorm van een stamrechtconstructie. Sinds 2014 is dit niet meer mogelijk. De betaling van een ontslagvergoeding moet vanaf 2014 verplicht ineens worden uitbetaald. Dit wordt belast naar het tarief voor bijzondere beloningen. Immers, dit is een bedrag dat eenmalig wordt uitgekeerd. In de praktijk betekent dit dat de vergoeding wordt belast tegen het voor de werknemer gel-

7.16.4.2

7.16 Afwikkeling van de arbeidsovereenkomst

dende toptarief (in 2020: 37,35% of 49,5%).

De werknemer kan het nadeel van de progressieve belastingheffing wat temperen door in de inkomstenbelasting het zogeheten ‘middelen’ toe te passen. Voor 3 achtereenvolgende kalenderjaren wordt bij hem dan voor die 3 jaren de belasting geheven over het gemiddelde van die 3 jaren (zie voor meer informatie hiervoor op de site van de Belastingdienst en zoek dan op ‘middelingsverzoek’).

Op de betaalde beëindigingsvergoeding moeten loonbelasting en premies voor de volksverzekeringen worden ingehouden (de loonheffing). Omdat de ontslagvergoeding een compensatie is voor een inkomensterugval na de beëindiging van de dienstbetrekking, kwalificeert het als zogeheten loon uit vroegere dienstbetrekking. Dit betekent dat het belast wordt met toepassing van de zogeheten groene tabel. Er wordt dan bij de berekening van de loonheffing geen rekening gehouden met de arbeidskorting.

Premies voor de werknemersverzekeringen zijn over een ontslagvergoeding niet verschuldigd, wel de inkomensafhankelijke bijdrage voor de Zvw.

De beëindigingsvergoeding kan echter voor een (klein) deel zijn vrijgesteld van belastingen premieheffing. Er is namelijk een vrijstelling van uitkeringen die worden toegekend bij een diensttijd van hetzij 25 jaar en bij 40 jaar (dus tweemaal per werknemer). In beide gevallen bedraagt de vrijstelling één maandloon. Als deze vrijstellingen nog niet zijn benut, kan het bij de ontslagvergoeding worden toegepast. Deze uitkering hoeft namelijk niet op of omstreeks de jubileumdatum te worden uitgekeerd, dus mag ook bij 40 jaar tweemaal het maandloon zijn. Als de vergoeding hoger is dan het bedrag van de vrijstelling, wordt alleen het meerdere belast.

Ontslagvergoeding = verkapte vut-regeling

Soms komt het voor dat werkgevers een zodanig ruime ontslagvergoeding aan de werknemer geven, dat ze de periode tot hun eigenlijke pensioendatum financieel kunnen overbruggen. Dat lijkt op een vut- of prepensioenregeling en die wordt sinds 2005 ontmoedigd. De overheid wil gewoonweg niet dat de wat oudere werknemers te makkelijk worden ontslagen. In een besluit van eind mei 2005 (Besluit van 26 mei 2005) liet de Staatssecretaris van Financiën daarom weten dat als de ontslagvergoeding te veel weg heeft van een vut- of prepensioenregeling, de werkgever met een extra eindheffing van (nu) 52% wordt geconfronteerd. Dit maakt een ontslagvergoeding een stuk duurder, waardoor de werkgever zich nog wel een keer bedenkt voordat hij een dergelijke regeling aanbiedt. Maar als er sprake is van een échte reorganisatie, waarbij de ontslagvolgorde in beginsel middels het afspiegelingsbeginsel wordt bepaald, of een ontslag wegens disfunctioneren van de werknemer, zal de ontslagvergoeding niet getroffen zal worden met de 52%-heffing. In andere situaties moet met behulp van rekenformules worden beoordeeld of de eindheffing in beeld komt. Aan de hand van de omvang van de ontslagvergoeding e.d. is dit ‘rekenkundig’ te bepalen.

Sinds 2009 worden excessieve loonbestanddelen extra belast om deze te ontmoedigen. Zo ook excessieve ontslagvergoedingen. De werkgever moet 75% extra belasting betalen over het bovenmatige deel van een excessieve ontslagvergoeding. Dit wordt pseudo-eindheffing genoemd omdat het een extra heffing is. Deze heffing komt dus naast de normale inhouding van de loonheffing. Een excessieve ontslagvergoeding is een ontslagvergoeding die hoger dan één jaarloon is én het jaarloon minimaal € 551.000 (cijfer 2019) bedraagt. Een uitgebreide toelichting over hoe het jaarloon moet worden opgevat en hoe deze eventueel moet worden herleid in het geval de werknemer niet een heel jaar in dienst is geweest, is te vinden op de website van de Belastingdienst (zoek op ‘toelichting excessieve vertrekvergoeding’).

Immateriële schadevergoeding

Een vergoeding voor immateriële schade kan — in uitzonderlijke gevallen — belastingvrij zijn. In de praktijk kijkt de belastinginspecteur kritisch of de werknemer werkelijk door de ontslagprocedure in zijn eer en goede naam is aangetast. Het leed dat met een gedwongen ontslag gepaard gaat, komt over het algemeen niet voor een belastingvrije vergoeding in aanmerking. Met andere woorden, het handelen van de werkgever moet ook buiten de sfeer van de arbeidsverhouding als onrechtmatig jegens de werknemer zijn aan te merken. Dit betekent dat er in doorsnee-ontslagzaken geen ruimte is voor een onbelaste immateriële schadevergoeding. Dat partijen zelf, of de civiele rechter, een vergoeding als immateriële schade hebben benoemd, is beslist niet voldoende om deze buiten de sfeer

Hoofdstuk

Hoge ontslagvergoeding

Bewijslast

van de belastingheffing te houden. De belastingrechter kan zich een eigen oordeel vormen en is niet gebonden is aan het oordeel van de burgerlijke rechter. Dit oordeel speelt ook geen rol als bewijs in de procedure bij de belastingrechter.

Het is de werknemer die aannemelijk moet maken dat sprake is van vergoeding voor daadwerkelijk geleden immateriële schade. In de meeste gevallen zal hij hieraan een zware dobber hebben.

Zie voor meer informatie over de belasting- en premieheffing bij ontslagvergoedingen in de Praktijkgids Personeel & Fiscus

7.16.5 Recht op een WW-uitkering

7.16.5.1 Voorwaarden WW-uitkering

Verlies arbeidsuren, wekeneis, arbeidsverledeneis

Bij beëindiging van de arbeidsovereenkomst speelt heel vaak het recht op een WW-uitkering een rol. Bij een beëindigingsovereenkomst kan rekening worden gehouden met eventuele aanspraken op een WW-uitkering voor de werknemer. Hierna wordt in het kort ingegaan op de vereisten voor het recht op een WW-uitkering. Voor een uitgebreide bespreking van deze materie wordt verwezen naar de Praktijkgids Sociale Zekerheid

De werknemer moet aan nogal wat voorwaarden voldoen om aanspraak te kunnen maken op een WW-uitkering. De belangrijkste voorwaarden worden hier besproken.

Om in de zin van de wet werkloos te zijn moet de werknemer ten minste vijf, of ten minste de helft van zijn wekelijkse arbeidsuren hebben verloren. Verder moet de werknemer in elk geval aan twee belangrijke eisen voldoen, wil hij voor een loongerelateerde uitkering in aanmerking komen:

a. In de 36 weken voor hij werkloos werd, moet hij in ten minste 26 weken als werknemer arbeid hebben verricht (dit is de zogenoemde wekeneis). Voor musici en artiesten geldt een wekeneis van 16 uit 36 weken.

b. In de vijf kalenderjaren onmiddellijk voorafgaand aan het jaar van de eerste dag van werkloosheid, moet de werknemer in ten minste vier kalenderjaren over 52 of meer dagen per jaar loon hebben ontvangen (dit is de zogenoemde arbeidsverleden- of 4-uit5-eis). Ten aanzien van deze 4-uit-5-eis is voor arbeidsongeschikten een aantal uitzonderingen van toepassing. Ook kunnen bepaalde kalenderjaren worden meegeteld waarin men de zorg had voor jonge kinderen (verzorgingsforfait). Dit wordt hier verder niet in detail uitgewerkt.

Voorbeeld

A is op 20 december 2012 gaan werken bij bedrijf B. Daarvoor werkte zij niet en ontving zij ook geen uitkering. Met ingang van 24 december 2016 wordt A ontslagen door B en omdat ze geen ander werk heeft vraagt A een WW-uitkering aan. A heeft wel in totaal vijf jaren gewerkt, maar ze voldoet toch niet aan de 4-uit-5-eis: het jaar waarin zij werkloos werd, het jaar 2012, telt niet mee want het gaat om de vijf kalenderjaren voorafgaand aan het jaar waarin zij werkloos werd, en in de vijf jaren tevoren (2015, 2014, 2013, 2012 en 2011) heeft zij maar gedurende drie kalenderjaren op ten minste 52 dagen loon ontvangen (in 2011 geen dagen en in 2012 minder dan 52 dagen).

7.16.5.2 Hoogte en duur van de WW-uitkering Let op

Voldoet de werknemer aan beide eisen (26-uit-36-weken-eis en 4-uit-5-eis) dan bedraagt zijn uitkering gedurende de eerste twee maanden 75 procent en daarna 70 procent van het laatstverdiende loon, voor zover dat loon niet hoger is dan het maximumdagloon. Het maximumdagloon bedraagt € 207,60 per 1 juli 2017. De maximale WW-uitkering vanaf de derde maand bedraagt aldus € 3.160,71 bruto per maand (21,75 dagen per maand maal € 207,60 per dag maal 70%).

Het maximumdagloon wordt in beginsel elk half jaar opnieuw vastgesteld.

De duur van deze uitkering wordt bepaald door het arbeidsverleden. Dit wordt berekend door een combinatie van daadwerkelijk gewerkte perioden en leeftijd. Tot januari 2005 bestond het arbeidsverleden uit het aantal jaren dat meetelt voor de hiervoor vermelde arbeidsverledeneis (feitelijk aantal gewerkte jaren in de laatste 5 jaar voorafgaand aan het jaar van werkloosheid), vermeerderd met het aantal hele jaren dat verstreken is tussen de achttiende verjaardag van de werknemer en de dag, gelegen 5 jaar voor hij werkloos werd (fictieve arbeidsverleden).

Bij het ontstaan van een recht op WW vanaf 1 januari 2005 telt het daadwerkelijk gewerk-

7.16 Afwikkeling van de arbeidsovereenkomst

te jaren steeds meer mee, omdat men vanaf die datum gaat rekenen met de feitelijk gewerkte jaren vanaf 1998. Van de jaren vóór 1998 blijft de leeftijd tellen bij de bepaling van de uitkeringsduur. Dat wil zeggen, vanaf 1 januari 2005 wordt het arbeidsverleden vastgesteld door een samenstelling van: ƒ kalenderjaren vanaf 1998 tot en met het kalenderjaar onmiddellijk voorafgaand aan het kalenderjaar waarin men werkloos wordt, waarin men ten minste 52 of meer dagen loon heeft ontvangen; ƒ kalenderjaren vanaf het jaar dat men 18 jaar is geworden tot 1998.

Aan de hand van het aldus berekende arbeidsverleden wordt de duur van de WW-uitkering bepaald: één maand uitkering per jaar arbeidsverleden. Bovendien is de maximale duur van de WW-uitkering beperkt tot 38 maanden. Vanaf 1 januari 2016 wordt de maximale uitkeringsduur van 38 maanden in stappen teruggebracht naar 24 maanden. Over de eerste tien jaar van het arbeidsverleden wordt per jaar één maand WW opgebouwd. Voor de jaren daarna geldt een opbouw van een halve maand per jaar. Zo wordt het vroegere maximum van 38 maanden WW (38 x 1) afgebouwd tot 24 maanden (10 x 1 + 28 x ½). Met het oog op wijzigingen voor bestaande situaties geldt overgangsrecht. Dit overgangsrecht houdt in dat bij een recht op WW dat na 1 januari 2016 geldend wordt gemaakt het arbeidsverleden tot 1 januari 2016 op de oude manier wordt berekend (dus: één maand per jaar) en ná 1 januari 2016 op de nieuwe manier (dus: 10 x 1 en daarboven x ½). Voor werknemers die op basis van het oude recht per 1 januari 2016 een recht op WW hebben dat tussen de 25 maanden en 38 maanden ligt, geldt aanvullend overgangsrecht. Tussen 1 januari 2016 en 1 april 2019 wordt de duur van de WW per kwartaal afgebouwd naar 24 maanden. Als de eerste werkloosheidsdag tussen 1 januari 2016 en 1 april 2016 lag, is de maximale WW-duur 37 maanden. Lag de eerste werkloosheidsdag tussen 1 april 2016 en 1 juli 2016, dan is de maximale duur 36 maanden, etc. In april 2019 is met deze afbouw het nieuwe maximum van 24 maanden bereikt.

A is op 25 maart 2016 tweeënveertig jaar geworden (geboren 25 maart 1974). Hij wordt werkloos op 1 februari 2017, en heeft vanaf 1993 onafgebroken gewerkt. A voldoet aan de wekeneis en de arbeidsverledeneis. Het feitelijk arbeidsverleden bedraagt 9 jaar (vanaf 2008 tot en met 2016). Het fictieve arbeidsverleden bedraagt 16 jaar (vanaf 1992, zijnde het jaar waarin A 18 jaar werd, tot 2008). Het totale arbeidsverleden komt op 25 jaar. De duur van de loongerelateerde uitkering is 25 maanden.

7.16.5.3 Kortdurende werkloosheidsuitkering

7.16.5.4 Invloed vergoeding op WW-uitkering

Het begrip inkomsten

De werknemer die wél aan de 26-uit-36-wekeneis, maar niet aan de 4-uit-5-eis voldoet, ontvangt een loongerelateerde uitkering van drie maanden waarbij de hoogte gedurende de eerste twee maanden ligt op 75 procent en de laatste maand op 70 procent van het laatst verdiende salaris. Daarbij geldt als plafond 75 respectievelijk 70 procent van het maximumdagloon.

Krijgt de werknemer na afloop van zijn arbeidsovereenkomst een WW-uitkering dan wordt de transitie- en/of billijke vergoeding niet verrekend met de uitkering. Momenteel hoeft een werknemer alleen rekening te houden met een wachttijd voor de WW (de fictieve opzegtermijn) als bij de beëindiging van zijn arbeidsovereenkomst niet (volledig) rekening is gehouden met de rechtens geldende opzegtermijn.

Vrijwel de gehele vergoeding die een werknemer in het kader van de beëindiging van zijn dienstverband ontvangt, wordt beschouwd als inkomsten die gelijk worden gesteld met doorbetaling van loon. De wetgever heeft er voor gekozen om alleen een uitzondering te maken voor een door de rechter toegewezen vergoeding van proceskosten. Vergoedingen die zijn toegewezen voor pensioenschade, immateriële schade en outplacement worden toegerekend aan de fictieve opzegtermijn. Het maakt niet uit of de vergoeding voortvloeit uit een afspraak tussen een werkgever en een individuele werknemer of uit een collectieve regeling, zoals een sociaal plan.

Ook doet het er niet toe of de vergoeding wordt toegekend als een bedrag ineens of als een aanvulling op een later te ontvangen uitkering. Als voor een aanvulling op de uitkering wordt gekozen, wordt de uitkering omgerekend naar een totaal bedrag. Een aanvulling van 20% van het maandloon gedurende twaalf maanden wordt gelijkgesteld met een vergoeding van 2,4 maanden.

Voorbeeld

Fictieve opzegtermijn

Sinds 1 juli 2015 geldt dat inkomsten verrekend worden met de WW-uitkering. Van elke verdiende bruto euro mag de werknemer 30% houden. Verder vindt verrekening met de WW-uitkering plaats. Deze inkomensverrekening geldt niet als de WW-uitkering in is gegaan voor 1 juli 2015.

Een WW-uitkering gaat niet steeds direct na het einde van de arbeidsovereenkomst in. Wanneer aan de werknemer een ontslagvergoeding wordt betaald, geldt er een fictieve opzegtermijn. Gedurende die fictieve opzegtermijn wordt gedaan of de vergoeding loon is dat de werknemer van de werkgever ontvangt. De WW beschouwt een werknemer niet als werkloos zolang hij recht heeft op onverminderde doorbetaling van zijn loon. De duur van de fictieve opzegtermijn is maximaal gelijk aan de opzegtermijn die zou hebben gegolden wanneer de dienstbetrekking door opzegging zou zijn geëindigd (zie voor de regeling van de opzegtermijn paragraaf 7.7.3).

Let op

Fictieve opzegtermijn na opzegging

De ingangsdatum van het WW-recht wordt verschoven tot ná de fictieve opzegtermijn. Het totale recht op WW-uitkering wordt niet korter.

De vergoeding wordt toegerekend aan de periode onmiddellijk volgend op de datum waarop het dienstverband is opgezegd. Als de arbeidsovereenkomst door opzegging wordt beeindigd na inachtneming van de juiste opzegtermijn gaat de WW-uitkering direct na afloop van de opzegtermijn in. Van een fictieve opzegtermijn is dan uiteraard geen sprake; er wordt immers rekening gehouden met de echte opzegtermijn.

Voorbeeld

Opzegtermijn na ontbinding

Voor werknemer A wordt een ontslagvergunning gevraagd en gekregen en hij krijgt ook een ontslagvergoeding. Hij is 14 jaar in dienst. Werkgever B zegt op met in achtneming van de wettelijke opzegregels. De wettelijke opzegtermijn is drie maanden, waarop de duur van de UWV-procedure in mindering mag worden gebracht, mits één maand opzegtermijn resteert. Na afloop van de resterende opzegtermijn gaat de WW-uitkering in.

Bij ontbinding stelt de kantonrechter de einddatum van de arbeidsovereenkomst vast; opzegging door de werkgever is dus niet aan de orde. Uitgangspunt is dat de kantonrechter bij ontbinding van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd en een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd met een tussentijds opzegbeding de einddatum bepaalt op de datum waarop de arbeidsovereenkomst bij opzegging zou zijn geëindigd. Op deze manier wordt voorkomen dat een verschil ontstaat tussen de wijze van beëindiging, opzegging of ontbinding.

Fictieve opzegtermijn na wederzijds goedvinden Voorbeeld

Als de werkgever en de werknemer de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden beëindigen dan gaat de fictieve opzegtermijn lopen vanaf de dag dat overeenstemming is bereikt over de beëindiging. Is er geen schriftelijke overeenkomst waarin het wederzijds goedvinden is geregeld, dan gaat de fictieve opzegtermijn lopen vanaf de datum van de feitelijke beëindiging.

Met werknemer A wordt een beëindigingsovereenkomst gesloten en hij krijgt ook een ontslagvergoeding. A is 14 jaar in dienst. Voor werkgever B zou de wettelijke opzegtermijn drie maanden zijn. In een beëindigingsovereenkomst hoeven A en B geen rekening te houden met een opzegtermijn; er is geen sprake van een opzegging. Zij kunnen op 1 juli tekenen voor een ontslag, bijvoorbeeld met ingang van dezelfde dag. De WW trekt zich echter niets aan van die afgesproken ontslagdatum en gaat er (fictief) van uit dat een opzegtermijn van drie maanden geldt, vanaf datum ondertekening. De WW-uitkering gaat dus in per 1 oktober. In de periode van 1 juli tot 1 oktober is A al wel uit dienst en kan hij zijn ontslagvergoeding gebruiken om de periode financieel te overbruggen.

Rekening houden met fictieve opzegtermijn

Voorbeeld

De partijen kunnen bij het bepalen van de beëindigingsdatum rekening houden met de fictieve opzegtermijn. De wachttijd voor de WW-uitkering wordt dan doorlopen tijdens het dienstverband en er hoeft dan niet op de beëindigingsvergoeding te worden ingeteerd. Deze oplossing wordt wel de ‘verdiscontering van de fictieve opzegtermijn’ genoemd.

Met werknemer A wordt een beëindigingsovereenkomst gesloten en hij krijgt ook een ontslagvergoeding. A is 14 jaar in dienst. Voor werkgever B zou de wettelijke opzegtermijn drie maanden zijn. In een beëindigingsovereenkomst hoeven A en B geen rekening te houden met een opzegtermijn; er is geen sprake van een opzegging. Zij kunnen tekenen voor

Inkomensverrekening WW

Hoofdstuk 7.16 Afwikkeling van de arbeidsovereenkomst

een ontslag, bijvoorbeeld met ingang van 1 juli. Uit het vorige voorbeeld blijkt dat dan de WW-uitkering pas per 1 oktober ingaat en de werknemer dus moet interen op de vergoeding. A en B kunnen in plaats daarvan op dat moment ook tekenen voor een beëindiging met wederzijds goedvinden per 1 oktober. In de periode van 1 juli tot 1 oktober is A nog steeds in dienst en krijgt hij loon doorbetaald, vaak met de afspraak dat hij vakantiedagen inlevert. Ook dan gaat de WW-uitkering in per 1 oktober. Voor het UWV is namelijk alleen van belang dat tussen het akkoord over de beëindigingsovereenkomst en de ingangsdatum van WW een periode zit die even lang is als de opzegtermijn. Of de werknemer in die periode zijn ontslagvergoeding gebruikt of dat de werkgever in die periode doorbetaalt, doet er voor het UWV niet toe.

fictieve opzegtermijn van oudere werknemers

Voor de opzegtermijn van werknemers die ouder zijn dan 45 jaar geldt een overgangsregeling voor het bepalen van de opzegtermijn. De opzegtermijn van oudere werknemers die uit de overgangsregeling volgt, is langer dan die uit de huidige wettelijke regeling volgt (zie hierover ook paragraaf 7.7.3). De wet geeft echter niet duidelijk aan van welke opzegtermijn moet worden uitgegaan voor het bepalen van de fictieve opzegtermijn. De Centrale Raad van Beroep heeft geoordeeld dat het gaat om de gewone, wettelijke opzegtermijn uit het BW, en dus niet om de langere opzegtermijn die voor ouderen geldt op grond van het overgangsrecht.

Als de werknemer niet om een vergoeding verzoekt en beëindiging vindt niet plaats met verdiscontering van de fictieve opzegtermijn, is het mogelijk dat de werknemer een benadelingshandeling wordt verweten. De uitkering kan dan tijdelijk geheel of gedeeltelijk worden geweigerd. Voor de toepassing van de WW wordt namelijk van de werknemer verlangd dat hij zijn rechten ten opzichte van zijn werkgever zo veel mogelijk handhaaft. Hij moet dus eisen dat ten minste de voorgeschreven opzegtermijn in acht wordt genomen. Wanneer hij dit niet doet, kan dat leiden tot een (gedeeltelijke) weigering van de uitkering op grond van benadelingshandeling.

Voorbeeld

Een werkgever zegt een werknemer op met een opzegtermijn van een maand. Gezien de lengte van het dienstverband had de werkgever een opzegtermijn van drie maanden in acht moeten nemen. Van de werknemer wordt verwacht dat hij de werkgever alsnog houdt aan de juiste opzegtermijn dan wel dat hij aanspraak maakt op de schadevergoeding die hem toekomt op grond van het onregelmatig ontslag (zie paragraaf 7.7.2). Als de werknemer namelijk aanspraak maakt op deze schadevergoeding kan deze toegerekend worden aan de resterende periode die bij juiste opzegging in acht genomen had moeten worden. Als de werknemer geen actie onderneemt en aanspraak wenst te maken op een WW-uitkering direct na afloop van de te korte opzegtermijn kan hem dit verweten worden en kan de WW-uitkering wegens deze ‘benadelingshandeling’ van de werknemer tijdelijk geheel of gedeeltelijk worden geweigerd.

Het UWV kan de WW (gedeeltelijk) weigeren als sprake is van verwijtbare werkloosheid. Het begrip ‘verwijtbaar werkloos geworden’ is per oktober 2006 aanzienlijk ingeperkt. Daarvan is alleen nog sprake in de volgende twee gevallen:

1. als het dienstverband is beëindigd door of op verzoek van de werknemer terwijl er aan de voortzetting geen zodanige bezwaren verbonden waren, dat voortzetting niet gevergd kon worden (ontslagname zonder noodzaak);

2. als het dienstverband is geëindigd in verband met een dringende reden (reden op grond waarvan ontslag op staande voet mogelijk is) die aan de werknemer kan worden verweten.

De wijze van beëindiging is in beginsel niet doorslaggevend voor de beslissing van het UWV. Of er sprake is van een beëindiging in verband met een dringende reden wordt door het UWV uiteindelijk zelfstandig bepaald aan de hand van de feiten en omstandigheden.

De werknemer moet een groot aantal verplichtingen nakomen om zijn WW-uitkering te kunnen verkrijgen en te behouden. Zo moet hij tijdig aangifte van werkloosheid doen bij het UWV, zich laten inschrijven als werkzoekende bij het UWV, de uitkering tijdig aanvragen, solliciteren en passend werk aanvaarden. Overtreding van deze verplichtingen heeft een sanctie tot gevolg. De sanctie is afhankelijk van de zwaarte van de overtreding, en kan variëren van een waarschuwing, het tijdelijk verlagen van de uitkering tot een blijvende algehele weigering. Vanaf 1 januari 2004 heeft ook de werkloze werknemer van

De

Benadelingshandeling

57,5 of ouder een sollicitatieplicht. Bij invoering is wel een aantal uitzonderingen gemaakt bij wijze van overgangsmaatregel. Raadpleeg hiervoor de Praktijkgids Sociale Zekerheid Voor de werknemer die vanaf 1 januari 2007 een WW-uitkering aanvraagt, gelden strengere re-integratie-inspanningen. Op grond van de zogeheten Poortwachtertoets moet de werknemer aangeven wat hij kan doen om weer aan het werk te komen. Hiervoor worden voorafgaand aan de behandeling van de uitkeringsaanvraag afspraken gemaakt die schriftelijk worden vastgelegd. Na maximaal 3 maanden vindt een intensieve toets plaats op deze re-integratie-inspanningen.

Als een werknemer ziek is bij einde van het dienstverband, en op die grond niet beschikbaar is voor de arbeidsmarkt, kan hij geen aanspraak maken op een WW-uitkering. Mogelijk komt hij wel in aanmerking voor een uitkering krachtens de Ziektewet (ZW). Zodra de werknemer hersteld is, kan alsnog de WW aanvangen. Degene die tijdens een WW-periode ziek wordt, kan na 13 weken aanspraak maken op een ZW-uitkering. Is de werknemer hersteld, dan gaat de WW-uitkering weer in voor de resterende looptijd van de WW. In deze gevallen verschuift de einddatum van de WW-uitkering, en heeft zowel degene die ziek is bij aanvang van de werkloosheid als de WW-gerechtigde die langer dan 13 weken ziek blijft, dus een langere uitkeringsperiode. Zie ook de Praktijkgids Sociale Zekerheid

De verminderde verwijtbaarheidstoets van de Werkloosheidswet geldt niet voor de Ziektewet, zodat een werknemer die arbeidsongeschikt is zich goed moet laten voorlichten door een rechtsbijstandverlener of hij al dan niet akkoord moet gaan met de beëindiging van zijn dienstverband. Dit om een sanctie, zoals een algehele weigering van de Ziektewetuitkering, te voorkomen.

Als het (gezins)inkomen van de werknemer beneden het sociaal minimum ligt, kan de WWuitkering worden aangevuld met een toeslag ingevolge de Toeslagenwet. Een ontslagvergoeding in de zin van een maandelijkse aanvulling wordt wel in mindering gebracht op deze toeslag. Dat is echter niet het geval als het bedrag ineens wordt uitgekeerd.