7.3 Praktijkgids Arbeidsrecht 2023_ZP_CTF

Wet- en regelgeving Samenvatting

Ontslaggronden

7.3.1 Redelijke gronden / ontslaggronden

Burgerlijk wetboek (7:669, 7:671a, 7:672 en 7:682 BW) Ontslagregeling Reglement ontslagadviescommissie UWV 2015 Besluit verplicht gebruik ontslagaanvraagformulieren UWV Regeling UWV ontslagprocedure

In de wet is een limitatieve opsomming gemaakt van gronden waar de beëindiging van een arbeidsovereenkomst op gebaseerd kan worden. Dit worden de ‘redelijke gronden’ genoemd. De beoordeling van de redelijke grond vindt plaats door het UWV of de kantonrechter. De route is geen vrije keus: een ontslag op bedrijfseconomische gronden en wegens langdurige arbeidsongeschiktheid verloopt via het UWV, voor alle andere ontslaggronden is de kantonrechter de bevoegde instantie.

In het ontslagstelsel zoals dat sinds 1 juli 2015 geldt, is gekozen voor een systeem waarbij opzegging van de arbeidsovereenkomst het uitgangspunt is. Als sprake is van één van de in de wet vastgelegde redelijke gronden, kan de werkgever de arbeidsovereenkomst: ƒ opzeggen en de betreffende werknemer(s) vragen met deze opzegging in te stemmen (route 1); of ƒ afhankelijk van de redelijke grond ofwel toestemming vragen aan het UWV of een caocommissie ofwel de rechter verzoeken de arbeidsovereenkomst te ontbinden (route 2) (zie hoofdstuk 7.4 en hoofdstuk 7.5).

Route 2 geldt ook als de werknemer niet met de opzegging instemt en wanneer de werknemer gedurende de bedenktijd, die hij na instemming heeft, op zijn besluit tot instemming terug komt. In beide gevallen is eenzijdige beëindiging de resterende optie. Wanneer de arbeidsovereenkomst op initiatief van de werkgever of vanwege ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever eindigt, heeft de werknemer recht op een transitievergoeding. Deze transitievergoeding is bedoeld om zowel het verlies van de baan te compenseren als het mogelijk te maken ander werk te vinden (zie paragraaf 7.9.1).

Opzegging is één van de bij wet geregelde manieren om een arbeidsovereenkomst eenzijdig te beëindigen. Eenzijdig houdt in dat voor de beëindiging de medewerking van de andere contractspartij niet vereist is. Tenzij een werknemer instemt met opzegging, is uitgangspunt dat vooraf toestemming moet zijn verleend door het UWV of een commissie die op grond van de cao is ingesteld voordat de arbeidsovereenkomst kan worden opgezegd.

Op dit uitgangspunt, dat voorafgaand aan opzegging toestemming moet zijn verleend, geldt een aantal uitzonderingen: ƒ tijdens de proeftijd; ƒ wegens een dringende reden (het ontslag op staande voet); ƒ wegens het beëindigen op of na de AOW-gerechtigde leeftijd; ƒ bij een arbeidsovereenkomst met een statutair bestuurder; ƒ bij een werknemer die een geestelijk ambt bekleed; ƒ bij huishoudelijk personeel dat minder dan vier dagen per week werkzaam is; ƒ bij onderwijzend personeel op bijzondere scholen.

In deze uitzonderingsgevallen is voor opzegging van de arbeidsovereenkomst geen instemming van de werknemer nodig en ook geen voorafgaande toestemming van het UWV of een cao-commissie (zie paragraaf 7.4.5).

Een werknemer heeft geen voorafgaande toestemming nodig om de arbeidsovereenkomst op te kunnen zeggen. Een werknemer moet zich wel, net als de werkgever, houden aan de overeengekomen of wettelijke opzegtermijn (zie hoofdstuk 7.7).

7.3.1.1 Redelijke grond/ontslaggrond

In de wet is een opsomming gegeven van de redelijke gronden. Dit zijn de volgende gronden: a. bedrijfseconomisch ontslag b. ontslag van een werknemer die langer dan twee jaar arbeidsongeschikt is c. regelmatig ziekteverzuim dat onaanvaardbare gevolgen heeft voor de bedrijfsvoering d. disfunctioneren e. verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer f. werkweigering op grond van een ernstig gewetensbezwaar g. verstoorde arbeidsrelatie h. andere omstandigheden die maken dat de arbeidsovereenkomst niet in stand kan blijven i. een combinatie van grond c, d, e, g en/of h

Deze gronden zijn uitputtend: elke ontslagaanvraag bij het UWV (of cao-commissie) en elk ontbindingsverzoek zal gebaseerd moeten zijn op één (of meerdere) van deze gronden. De h-grond is weliswaar een restgrond die ruimte biedt voor een opzegging op andere gronden dan specifiek genoemd onder a tot en met g, maar ook voor de h-grond geldt dat deze op zichzelf staat en dus niet ingevuld kan worden met feiten en omstandigheden die thuis horen bij één van de andere gronden. Alleen bij de i-grond, de cumulatiegrond, is het mogelijk om afzonderlijke redelijke gronden te combineren.

De opsomming in de wet is limitatief. Dit houdt in dat geen andere gronden dan die uitdrukkelijk in de wet zijn opgesomd een redelijke grond kunnen vormen voor opzegging van de arbeidsovereenkomst.

Voorbeeld

Detentie of het ontbreken van een tewerkstellingsvergunning worden in de parlementaire toelichting genoemd als voorbeelden van de h-grond. Uit de parlementaire toelichting blijkt dat het uitdrukkelijk niet de bedoeling is dat de h-grond een restcategorie wordt voor zaken waarin de onderbouwing voor één van de andere gronden te mager is.

Met het opnemen van een limitatieve lijst van gronden heeft de wetgever beoogd de rechtszekerheid te vergroten en (verdere) juridisering van het ontslagrecht tegen te gaan. Het is uitdrukkelijk bedoeld als een vereenvoudiging van het ontslagrecht en niet als een versoepeling: op voorhand is duidelijk op welke acht gronden een arbeidsovereenkomst opgezegd of ontbonden kan worden, maar de eisen zijn streng omdat ook getoetst wordt of herplaatsing, al dan niet na scholing, een optie is om ontslag te voorkomen.

Let op

Een voorgenomen ontslag kan in de praktijk gebaseerd zijn op meerdere gronden. Met een disfunctionerende werknemer (= e-grond) zal de werkrelatie bijvoorbeeld veelal ook verstoord (= g-grond) zijn. Aanvankelijk, bij introductie van de Wet Werk en Zekerheid in 2015, gold daarbij als harde eis dat een ontslaggrond alleen tot een daadwerkelijk ontslag kon leiden als aan álle criteria van de betreffende grond was voldaan. De ontslaggrond is dan dus ‘voldragen’. Sinds de introductie van de Wet Arbeid in Balans in 2020 geldt de regel dat ontslaggronden die op zich niet helemaal voldragen zijn, tezamen voldoende kunnen zijn om toch tot ontslag te komen. Dat wordt ook wel ‘cumulatie van ontslaggronden’ genoemd. Zie paragraaf 7.3.11.

Tenzij de arbeidsovereenkomst wordt beëindigd met wederzijds goedvinden of de werknemer instemt met het ontslag, verloopt een beëindiging van de arbeidsovereenkomst op grond van de a- of b-grond via het UWV of, indien daarin is voorzien bij cao, in het geval van de a-grond via een cao-commissie. Bij de overige gronden is de kantonrechter exclusief bevoegd om over het voorgenomen ontslag te beslissen.

7.3.1.2 Herplaatsing

Naast het bestaan van één van de redelijke gronden geldt een tweede vereiste waar aan voldaan moet zijn om op te kunnen zeggen: herplaatsing moet niet mogelijk zijn of niet in de rede liggen. Dit herplaatsingscriterium is ontleend aan het (vervallen) Ontslagbesluit.

Deze aanvullende eis brengt met zich dat een werkgever (bij het UWV/de cao-commissie of de rechter) inzichtelijk moet maken welke inspanningen verricht zijn om een werknemer in dienst te houden.

UWV of kantonrechter

7.3.2 Herplaatsing

Ontslaggronden

Let op Voorbeeld

Werkgever A ziet zich genoodzaakt afscheid te nemen van één van zijn administratieve krachten omdat de werkvoorraad zodanig is afgenomen dat er niet voldoende werk meer is. De receptionist heeft net zijn arbeidsovereenkomst opgezegd om aan een wereldreis te gaan beginnen en er ontstaat een vacature. Van de werkgever mag verlangd worden dat hij onderzoekt of de administratieve kracht, eventueel na scholing, herplaatst kan worden in de functie van receptionist.

Als herplaatsing niet ‘in de rede’ ligt, wordt van de werkgever niet verlangd onderzoek te doen naar de mogelijkheden tot herplaatsing. Uit de wet volgt dat herplaatsing in elk geval niet in de rede ligt als de opzegging van de arbeidsovereenkomst gebaseerd is op verwijtbaar handelen of nalaten door de werknemer (grond e). Dit ligt ook voor de hand: wanneer immers het ontoelaatbaar handelen, nalaten of gedrag van een werknemer aanleiding is om de arbeidsovereenkomst te beëindigen, kan niet van een werkgever verlangd worden dat eerst onderzocht wordt of deze beëindiging door een herplaatsing kan worden voorkomen.

Naast het bestaan van één van de redelijke gronden geldt een tweede basisvereiste waar aan voldaan moet zijn om de arbeidsovereenkomst te kunnen beëindigen via het UWV of de kantonrechter. Dit vereiste houdt in dat herplaatsing in een andere passende functie niet mogelijk is binnen een redelijke termijn of dat herplaatsing niet in de rede ligt. Dit is een algemeen vereiste dat bij alle redelijke gronden getoetst wordt.

Van een passende functie wordt gesproken als het een functie betreft die aansluit bij de opleiding, ervaring en capaciteiten van de werknemer. Dat is niet per se een functie op hetzelfde niveau als de eigen functie. Bij disfunctioneren in de eigen functie kan bijvoorbeeld gedacht worden aan een functie op een lager niveau, waar werkzaamheden of capaciteiten waar het disfunctioneren in zichtbaar worden, geen deel van uitmaken.

Bij het onderzoek naar een herplaatsingsmogelijkheid moet de werkgever ook betrekken of eventuele scholing bij kan dragen aan (de kans op) herplaatsing.

Bij de vraag of scholing bij kan dragen aan herplaatsing speelt de redelijkheid een rol. De duur en kosten van de scholing mogen namelijk betrokken worden bij de afweging of het van de werkgever gevergd kan worden de scholing aan te bieden.

In de Ontslagregeling, die UWV en kantonrechter moeten hanteren, is vastgelegd met welke arbeidsplaatsen rekening moet worden gehouden als het om de mogelijkheid tot herplaatsing gaat. De werkgever moet kijken naar bestaande vacatures en vacatures die binnen een redelijke termijn beschikbaar zullen komen. Ook arbeidsplaatsen die bezet worden door uitzendwerknemers, oproepkrachten en werknemers met een tijdelijke arbeidsovereenkomst moeten in de beoordeling worden betrokken voor zover het in die gevallen werkzaamheden betreft van structurele aard. Onder structurele aard wordt dan verstaan werkzaamheden die meer dan 26 weken blijven bestaan, omdat anders niet voor de hand ligt de werknemer in die functie plaats te laten maken voor een werknemer die dan slechts tijdelijk kan worden herplaatst.

Dat de werkgever het onderzoek naar een eventuele herplaatsing serieus moet nemen, blijkt onder meer uit een uitspraak van de kantonrechter te Rotterdam van 1 juni 2016. Een werkgever met een personeelsbestand van 11.500 medewerkers had naar het oordeel van de kantonrechter ten onrechte een afwachtende houding aangenomen in het herplaatsingstraject, waarbij het wijzen op vacatures en aanbieden van hulp bij solliciteren als onvoldoende werd aangemerkt (ECLI:NL:RBROT:2016:4136):

(…) De werkgever dient te onderzoeken of de werknemer is te herplaatsen in een andere passende functie, al dan niet na scholing. De werkgever dient hierbij actief te begeleiden, initiërend te werk te gaan en voor zover redelijk, eventueel aanwezige belemmeringen voor een nieuwe functie weg te nemen. Dat kan zijn door bij de openstaande vacatures te bekijken in hoeverre problemen met een eventueel niet direct aansluitend CV voor de vacature kunnen worden opgelost en in gesprek met leidinggevenden en de werknemer naar concrete oplossingen te zoeken (ECLI:NL:RBAMS:2015:8045). (…) Het enkel wijzen op openstaande vacatures (die er kennelijk, ondanks de krimpende organisatie wel zijn) in combinatie met het aanbieden van hulp bij het solliciteren, is gelet op de omvang van de organisatie van de werkgever naar het oordeel van de kantonrechter niet voldoende om aan voornoemde inspanningsverplichting te voldoen. Niet is gebleken dat de werkgever een actievere inbreng heeft gehad in het herplaatsingstraject en zélf onderzoek heeft

7.3.2.1 Redelijke termijn

gedaan naar herplaatsingsmogelijkheden, terwijl de werkgever aangeeft dat de werknemer in een andere rol wél goed tot haar recht zou kunnen komen. Uit hetgeen hiervoor onder de vaststaande feiten is weergegeven, met name onder 2.7, 2.8 en 2.10, volgt dat de werkgever het initiatief in het herplaatsingstraject grotendeels aan de werknemer heeft gelaten en voornamelijk een afwachtende houding heeft aangenomen. Van de werkgever mocht echter worden verwacht dat zij een meer initiërende rol zou aannemen, met name toen bleek dat de werknemer in veel gevallen niet eens voor een sollicitatiegesprek voor een interne functie werd uitgenodigd. (…)

De redelijke termijn waar de werkgever rekening mee moet houden is gelijk aan de wettelijke opzegtermijn. Deze termijn begint te lopen op het moment dat beslist wordt op het verzoek om toestemming voor de opzegging of ontbinding van de arbeidsovereenkomst. Dit betekent dus dat de werkgever vooruit in de tijd zal moeten kijken en rekening houdend met de proceduretijd bij het UWV of de kantonrechter een voorspelling zal moeten doen wanneer de redelijke termijn eindigt. In het verzoek aan het UWV of de kantonrechter moet dus inzichtelijk en aannemelijk worden gemaakt dat tot het einde van die redelijke termijn een herplaatsing niet mogelijk zal zijn, ook niet met behulp van scholing.

Let op Let op

7.3.2.2 Herplaatsing binnen een groep

Voor werknemers met een arbeidshandicap geldt een andere redelijke termijn. Deze bedraagt 26 weken.

De redelijke termijn is gelijk aan de wettelijke opzegtermijn. Die kan dus anders zijn dan de opzegtermijn in de arbeidsovereenkomst.

Voor werkgevers die deel uitmaken van een groep (zie paragraaf 2.1.1.3) geldt dat ook buiten de eigen onderneming moet worden gezocht naar mogelijkheden voor herplaatsing. Alle vacatures en toekomstige vacatures (voor zover vallend binnen de redelijke termijn) moeten in kaart worden gebracht. Uit de rechtspraak blijkt dat van werkgevers een actieve houding wordt verwacht en dat niet volstaan kan worden met het bijhouden van vacatures op (bv.) intranet.

In het kader van de Uitvoeringsregels Ontslag BE, zoals het UWV die toepast bij ontslagaanvragen op bedrijfseconomische gronden, is opgemerkt dat als de werkgever onderdeel uitmaakt van een internationale groep, ook de vacatures en de arbeidsplaatsen/functies van plaatsmakers bij buitenlandse onderdelen van de groep worden vermeld. Als de werknemer zijn beschikbaarheid voor andere, passende functies binnen de onderneming en/ of de groep heeft afgebakend op basis van bijvoorbeeld maximale afstand/reistijd woonwerk, dan mag het overzicht beperkt worden tot de vacatures en functies waarvoor de werknemer zich beschikbaar heeft gesteld.

Let op

Een overzicht van vacatures/plaatsmakers geldt niet alleen voor ontslagen op grond van bedrijfseconomische redenen. Ook voor de andere redelijke gronden geldt dat zo’n overzicht nodig/nuttig is voor de beoordeling van de herplaatsingsmogelijkeden en -inspanningen. Om discussies te voorkomen, is het aan te raden om eventuele beperkingen die werknemers stellen aan functies die in aanmerking komen schriftelijk vast te leggen: het is niet ondenkbaar dat een werknemer in de loop van de ontslagprocedure van gedachten verandert en betwist dat hij bepaalde functies of functie-eisen in een eerder stadium heeft uitgesloten.

7.3.2.3 Uitzendwerkgevers

Voor uitzendwerkgevers geldt een afwijkende regeling. In plaats van speculeren op het moment van beslissen door het UWV of kantonrechter moet de uitzendwerkgever de herplaatsingstermijn (ook in dit geval gelijk aan de wettelijke opzegtermijn) in acht nemen voordat door het UWV toestemming kan worden verleend of de arbeidsovereenkomst door de kantonrechter kan worden ontbonden. De herplaatsingstermijn begint in deze situaties op het moment dat de inleenovereenkomst eindigt.

7.3.2.4 Uitzonderingen mogelijkheid herplaatsing

Onderzoek naar de mogelijkheid tot herplaatsing is niet in alle gevallen vereist. Zo geldt deze voorwaarde niet als herplaatsing niet in de rede ligt, wat volgens de wetgever in elk geval aan de orde is als het voorgenomen ontslag gebaseerd is op verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer. Dat is een begrijpelijke uitzondering, omdat het ontslag in een dergelijk geval direct verband houdt met bepaalde gedragingen van de werknemer en van een werkgever niet gevergd kan worden een tweede kans te geven door een an-

7.3.2.5

Hoofdstuk 7.3 Ontslaggronden

Let op

dere functie aan te bieden.

Als een ontbindingsverzoek is gebaseerd op verwijtbaar handelen of nalaten maar daarnaast ook op een andere redelijke grond, zal voor de beoordeling van die andere grond wel invulling moeten worden gegeven aan het herplaatsingsonderzoek. Mocht immers de kantonrechter tot het oordeel komen dat geen sprake is van verwijtbaar handelen of nalaten, dan moet de kantonrechter bij de beoordeling van de andere grond wel kunnen toetsen of herplaatsing inderdaad niet mogelijk was of niet in de rede lag. Het is een formeel vereiste waar in het ontbindingsverzoek aandacht aan moet worden besteed; gebeurt dit niet dan is het een grond voor afwijzing van het verzoek.

Geestelijk ambt

7.3.3

Opzegging wegens bedrijfseconomische redenen

Voor werknemers die een geestelijk ambt bekleden geldt eveneens dat geen onderzoek gedaan hoeft worden naar de mogelijkheid tot herplaatsing. Onder het oude recht gold deze uitzondering ook.

Het Uitvoeringsinstituut Werknemersverzekeringen (UWV) komt alleen in beeld als de redelijke grond voor opzegging bedrijfseconomisch van aard is (a-grond) of wanneer sprake is van langdurige arbeidsongeschiktheid (b-grond).

Bij een verzoek op grond van bedrijfseconomische gronden kan ook een cao-commissie bevoegd zijn een beslissing te nemen. Wanneer sprake is van één van de overige gronden (en de werknemer niet instemt met de opzegging of binnen de bedenktijd op de instemming terug komt) schrijft de wet voor dat dan geen opzegging kan plaatsvinden, maar ontbinding aan de rechter gevraagd moet worden (zie hoofdstuk 7.5).

Met deze vaste indeling van de ontslagroutes heeft de wetgever aansluiting willen zoeken bij de praktijk, waar bleek dat het merendeel van de bedrijfseconomische ontslagen en ontslagen wegens langdurige arbeidsongeschiktheid via het UWV verliep.

7.3.3.1 UWV Uitvoeringsregels

Bij de beoordeling van een ontslagaanvraag op bedrijfseconomische gronden hanteert het UWV de Uitvoeringsregels Ontslag om bedrijfseconomische redenen. Het is voor werkgevers aan te raden om, in ontslagsituaties in verband met bedrijfseconomische omstandigheden, altijd de meest recente versie van deze Uitvoeringsregels te raadplegen. Dat kan op deze website: https://www.uwv.nl/werkgevers/overige-onderwerpen/achtergrondinformatie-ontslag-via-uwv/detail/uitvoeringsregels-bedrijfseconomische-redenen

7.3.3.2 Bedrijfseconomische redenen

Als aan de ontslagaanvraag bedrijfseconomische motieven ten grondslag liggen, gaat de ontslagvergunningsaanvraag veelal gepaard met het moeten inbrengen van jaarstukken ter onderbouwing van de aanvraag. Het gaat daarbij bijvoorbeeld om de balans en winsten verliesrekening over meerdere jaren, productiegegevens en dergelijke. Bovendien moet de werkgever inzicht geven in de organisatie van het bedrijf en de personeelsopbouw, met vermelding van functies, al dan niet de uitwisselbaarheid daarvan, leeftijd en aantal dienstjaren. Let wel: de werkgever hoeft geen verlies te draaien om een bedrijfseconomisch ontslag door te voeren. Tijdig ingrijpen is net zo belangrijk. Over het algemeen gaat het UWV niet op de stoel van de ondernemer zitten: die krijgt een ruime beoordelingsvrijheid over hoe hij zijn organisatie wil inrichten.

Let op

Om meer tegemoet te komen aan de praktijk zijn de Uitvoeringsregels in de editie van september 2020 onder andere aangepast ten aanzien van de stukken die ingediend moeten worden bij een aanvraag. In sommige situaties kan volstaan worden met minder stukken dan voorheen. Begin bij de voorbereiding van een ontslagaanvraag dus met het controleren van de Uitvoeringsregels.

7.3.3.3

Herplaatsing en redelijke termijn

Om op te kunnen zeggen moet, naast de redelijke grond, herplaatsing binnen een redelijke termijn in een andere passende functie niet mogelijk zijn of niet in de rede liggen, ook niet met behulp van scholing. In de Ontslagregeling van 11 mei 2015 zijn deze criteria uitgewerkt.

De mogelijkheid van herplaatsing van een werknemer wordt beoordeeld aan de hand van vacatures die er bij een werkgever zijn of binnen de voor de werknemer geldende redelijke termijn vrij komen. Daarbij geldt dat als de bedrijfsactiviteiten over meerdere vestigingen zijn gespreid, of als de onderneming deel uitmaakt van een concern, daarbij ook andere vestigingen, respectievelijk ondernemingen, betrokken dienen te worden dan die

waar een werknemer werkzaam is. Dat geldt ook bij een onderneming die deel uitmaakt van een internationaal opererend concern: ook vacatures bij buitenlandse groepsentiteiten moeten in het herplaatsingsonderzoek betrokken worden.

Onder ‘passende functie’ wordt een functie verstaan die aansluit bij de opleiding, ervaring en capaciteiten van de werknemer die voor ontslag in aanmerking komt. Dat is niet per se een functie op hetzelfde niveau waar de werknemer in werkzaam is, maar kan (bijvoorbeeld bij disfunctioneren) ook een lagere functie zijn. Scholing is alleen aan de orde als de mogelijkheid bestaat tot herplaatsing in een andere passende functie. Als geen zicht op herplaatsing bestaat, wordt van een werkgever niet verlangd dat hij investeert in scholing.

De ‘redelijke termijn’ waarmee rekening moet worden gehouden in het kader van de herplaatsingsmogelijkheden is gelijk aan de wettelijke opzegtermijn. Hiermee is tot uitdrukking gebracht dat bij een werknemer met een langer dienstverband (en dus een langere opzegtermijn) een langere zorgplicht van toepassing is: naarmate een werknemer langer in dienst is, moet de werkgever zich langer inspannen in het kader van de herplaatsing. De redelijke termijn wordt berekend vanaf het moment dat het UWV op de aanvraag beslist. De werkgever zal dus en rekening moeten houden met de opzegtermijn (zonder aftrek van de proceduretijd) en met de verwachte duur van de procedure bij het UWV. Voor de overzichtelijkheid heeft het UWV de duur van de herplaatsingstermijnen opgenomen in de toelichting bij de ontslagformulieren.

In de Uitvoeringsregels maakt het UWV duidelijk wat van een werkgever wordt verlangd als het gaat om de (onderbouwing van de geleverde) herplaatsingsinspanningen:

“(…) de werkgever “(heeft)” een actieve rol (…) om te onderzoeken of de werknemer kan worden herplaatst. Daartoe moet de werkgever onder meer inzichtelijk maken welke vacatures hij heeft en welke naar verwachting binnen de redelijke termijn zullen ontstaan. Ook moet de werkgever inzichtelijk maken welke arbeidsplaatsen worden bezet door plaatsmakers. Het ligt voor de hand dat de werkgever in een herplaatsingsgesprek met de werknemer afstemt wat passende functies zijn en voor wat voor functies werknemer zich beschikbaar stelt gelet op bijvoorbeeld de maximale afstand/reistijd woonwerk, minimum salaris(schaal), en of de werknemer bereid is te werken bij een andere bedrijfsvestiging of een ander onderdeel van de groep. Bij de ontslagaanvraag moet de werkgever daarover duidelijkheid geven en een overzicht verstrekken van alle vacatures en arbeidsplaatsen/functies van plaatsmakers binnen de onderneming en de groep. Als de werkgever onderdeel uitmaakt van een internationale groep, moet de werkgever op dit overzicht ook de vacatures en de arbeidsplaatsen/functies van plaatsmakers bij buitenlandse onderdelen van de groep vermelden. Als de werknemer zijn beschikbaarheid voor andere, passende functies binnen de onderneming en de groep heeft afgebakend op basis van bijvoorbeeld maximale afstand/reistijd woon-werk, dan mag de werkgever het bovengenoemde overzicht beperken tot de vacatures en functies waarvoor de werknemer zich beschikbaar heeft gesteld. (…)”

In een uitspraak van 5 januari 2021 oordeelde de Arnhemse kantonrechter dat de werkgever onvoldoende had ondernomen in het kader van de herplaatsingsinspanningen. De werkgever betrof een onderdeel van een internationaal concern. De kantonrechter stelde vast dat voor de betrokken werknemer binnen het Nederlandse bedrijf binnen redelijke termijn geen passende functie voorhanden was. Echter, de werkgever had nagelaten aan de werknemer overzichten te verstrekken van internationale vacatures en/of tijdelijke arbeidsplaatsen. Tijdens de procedure bij het UWV werd alleen naar vacatures binnen Nederland en Duitsland gekeken. Ter zitting bij de kantonrechter deelde de Nederlandse werkgever ook expliciet mee dergelijke overzichten niet te hebben gemaakt. De kantonrechter vond dat de werkgever een veel te passieve rol had aangenomen. Als werknemer een bepaalde functie aandroeg of benoemde, reageerde de werkgever daar bovendien (negatief) op. De werkgever had op een aantal momenten intern wel gezocht naar vacatures, maar over het resultaat van dit onderzoek was niet met de werknemer gecommuniceerd. Daar stond tegenover dat de werknemer had aangegeven open te staan voor een functie binnen de internationale groep. Onder aan de streep oordeel de kantonrechter derhalve dat de werkgever onvoldoende invulling had gegeven aan haar herplaatsingsverplichting binnen de internationale groep. Gevolg: afwijzing van het ontbindingsverzoek (bron: ECLI:NL:RBGEL:2021:59).

Voorbeeld: internationaal concern

7.3.3.4

Inspanningsverplichting en geen resultaatsverplichting

In een uitspraak van 18 januari 2019 heeft de Hoge Raad duidelijk gemaakt dat de herplaatsingsplicht geen resultaats-, maar een inspanningsverplichting is. Van geval tot geval moet worden beoordeeld wat onder de gegeven omstandigheden van een werkgever in redelijkheid gevergd kan worden. Daarbij heeft de Hoge Raad uitdrukkelijk overwogen dat de werkgever ‘een zekere beoordelingsruimte’ heeft.

Is er een herplaatsingsmogelijkheid, dan zal de werkgever de functie in beginsel moeten aanbieden. Dit volgt uit het wettelijke uitgangspunt van herplaatsing. Er kunnen echter omstandigheden zijn op grond waarvan het niet in de rede ligt dat de werkgever die herplaatsingsmogelijkheid benut.

Er kan zich een situatie voordoen dat de werkgever een herplaatsingsmogelijkheid niet benut, wegens bepaalde omstandigheden. Dit gaat meer om het al dan niet aanbieden van een herplaatsingsmogelijkheid aan werknemer. Dat neemt niet weg dat vooraf eerst herplaatsingsinspanningen moeten worden verricht.

Naargelang de omvang van de onderneming toeneemt, sprake is van verschillende bedrijfsvestigingen of van een groep van ondernemingen, zullen de werkgever en de werknemer minder zicht hebben op de eventuele mogelijkheden tot herplaatsing. Dan ligt het voor de hand dat de werkgever een herplaatsingsgesprek met de werknemer voert en inventariseert wat mogelijk passende functies voor hem zijn.

Als er goede argumenten zijn om functies niet mee te nemen als mogelijkheid voor herplaatsing, leidt dat er dus niet meteen toe dat het UWV of de rechter dat afstraft omdat niet voldaan zou zijn aan de herplaatsingsverplichting. In paragraaf 3.4 van de Uitvoeringsregels BE is dit (nader) uitgewerkt.

Voor uitzendwerkgevers geldt een afwijkende regeling, namelijk dat de herplaatsingstermijn in acht moet zijn genomen voordat toestemming voor opzegging kan worden verleend. Deze termijn gaat in op de dag dat de inleenopdracht eindigt.

Ook het begrip ‘redelijke grond’ wordt bij een uitzendwerknemer anders uitgelegd. Er is sprake van een redelijke grond als aannemelijk is dat de werknemer binnen 26 weken na het einde van de inleenopdracht bij de inlener niet dezelfde of vergelijkbare werkzaamheden zal kunnen verrichten.

Bij een ontslag van 20 of meer werknemers binnen een periode van 3 maanden en binnen één werkgebied van het UWV zijn de regels rond collectief ontslag van toepassing (zie ook paragraaf 7.11.1).

De werkgever mag niet willekeurig een werknemer aanwijzen bij bedrijfseconomisch ontslag. De ontslagvolgorde heeft de werkgever niet zelf in de hand; hij dient zich daarbij te houden aan de regels zoals vastgelegd in de Ontslagregeling en verder uitgewerkt in de Uitvoeringsregels BE. Tot 1 maart 2006 was het dienstjarenbeginsel (anciënniteit) de maatstaf: degene die het laatst in dienst was gekomen kwam als eerste voor ontslag in aanmerking, per bedrijfsvestiging en per categorie uitwisselbare functies. Bij een ontslag van tien of meer werknemers kon de werkgever ook kiezen voor het zogeheten afspiegelingsbeginsel: het dienstjarenbeginsel per leeftijdsgroep. Vanaf 1 maart 2006 geldt het afspiegelingsbeginsel als enige regel. In 2012 is er een verduidelijking gekomen voor wat betreft de methodiek bij het afspiegelingsbeginsel.

Het afspiegelingsbeginsel wordt toegepast op het personeelsbestand van de bedrijfsvestiging waar de arbeidsplaatsen komen te vervallen. Eén onderneming kan bestaan uit verschillende bedrijfsvestigingen. Voorwaarde om te kunnen spreken van een bedrijfsvestiging is dat deze in de maatschappij als zelfstandige eenheid is te herkennen en bij die vestiging sprake is van een interne zelfstandige bedrijfsvoering.

Bij de beoordeling of de vestigingen in de maatschappij als zelfstandige eenheid zijn te herkennen is van belang hoe deze zich naar buiten toe, extern, (maatschappelijk) presenteert en daarmee voor buitenstaanders, bijvoorbeeld klanten, als zelfstandige eenheid zichtbaar is. Factoren die in dat kader een rol spelen zijn in hoeverre sprake is van een eigen adres of bedrijfslocatie, een eigen registratie bij de Kamer van Koophandel, een ei-

Bijzondere categorieën

gen klantenkring of doelgroep, een eigen product- en/of dienstenlijn, een eigen website, eigen briefpapier en een eigen logo of huisstijl. Ook de geografische afstand tussen verschillende locaties weegt mee.

Bij de bepaling of sprake is van een interne zelfstandige bedrijfsvoering is van belang hoe de interne organisatie is geregeld. In dat kader is relevant of sprake is van een aparte rechtspersoon, of er zelfstandig (financieel) wordt gerapporteerd, of de vestiging als zelfstandig onderdeel in de (financiële) rapportage is opgenomen (dit blijkt bijvoorbeeld uit jaarplannen en een eigen winst- en verliesverantwoordelijkheid), in hoeverre een eigen management verantwoordelijk is voor de bedrijfsvoering, of de vestiging zelfstandig personeel in dienst kan nemen en ontslaan en of sprake is van een eigen, separate medezeggenschap.

Voor een aantal categorieën werknemers wordt voor het vaststellen van de bedrijfsvestiging aansluiting gezocht bij de gemeenten binnen welk gebied de werkzaamheden verricht worden. Dit geldt voor werknemers in de thuiszorg, de kraamzorg, de jeugdgezondheidszorg, de gehandicaptenzorg, de jeugdhulp, de geestelijke gezondheidszorg met inbegrip van de verslavingszorg, de branche welzijn en maatschappelijke dienstverlening of bij een verpleeg- of verzorgingshuis. Als de werkgever zich hier niet in kan vinden en het gebied waarover afspiegeling moet plaatsvinden hierdoor te ruim wordt of niet correct is, kan hij de afspiegeling beperken door aannemelijk te maken dat van een specifieke bedrijfsvestiging moet worden uitgegaan.

Let op

Het afspiegelingsbeginsel wordt toegepast op de afzonderlijke vestiging, maar de bedrijfseconomische reden voor ontslag bij een vestiging wordt beoordeeld naar de situatie bij de onderneming. De Uitvoeringsregels BE vermelden in dit kader: “(…) Als een werkgever bijvoorbeeld het personeelsbestand van een vestiging van een onderneming wil inkrimpen, zal de werkgever in de ontslagaanvraag aannemelijk moeten maken dat daarvoor een bedrijfseconomische reden bestaat. Een slechte of slechter wordende financiële situatie van de vestiging is dan op zich onvoldoende als de onderneming als geheel in een goede financiële situatie verkeert. (…)”

Het is van belang om voor ogen te houden dat het UWV bij de beoordeling van ontslagaanvragen onderscheid maakt tussen een concern (of groep), een onderneming en een bedrijfsvestiging (of locatie). Onder concern (of groep) wordt in dit verband het geheel aan onderling (organisatorisch en/of juridisch) met elkaar verbonden ondernemingen verstaan. Een (ver)slechte(rende) financiële situatie van een concern is niet nodig om op ondernemingsniveau toestemming te krijgen voor het laten vervallen van arbeidsplaatsen.

Op 13 juli 2018 heeft de Hoge Raad in een zaak tussen ANWB en een boventallig verklaarde werkneemster geoordeeld dat ook een onderneming onder omstandigheden in het kader van een bedrijfseconomisch ontslag als een concern kan worden aangemerkt. De werkneemster, werkzaam bij een bedrijfsonderdeel van ANWB, had betoogd dat bij de beoordeling van de ontslagaanvraag naar de financiële situatie van ANWB (de onderneming) als geheel moest worden gekeken en niet slechts naar de financiële situatie van het bedrijfsonderdeel (vestiging) waar zij werkzaam was. Het Hof oordeelde echter (en de Hoge Raad bevestigde die overweging) dat wanneer een onderneming onderdeel uitmaakt van een concern, de noodzaak van het vervallen van arbeidsplaatsen moet worden beoordeeld aan de hand van de bedrijfseconomische omstandigheden van de onderneming waar de arbeidsplaatsen komen te vervallen. Dat was in dit geval het bedrijfsonderdeel waar de werkneemster werkzaam was:

“(…) Ook als in concernverband winst wordt gemaakt, maar in de betreffende onderneming verliezen worden gemaakt, kan het laten vervallen van arbeidsplaatsen binnen die onderneming als noodzakelijk worden aangemerkt voor een doelmatige bedrijfsvoering binnen die onderneming. Dat geldt ook in het onderhavige geval, waarin als gevolg van de door ANWB gekozen bedrijfsstructuur Media als onderdeel van ANWB geen rechtspersoonlijkheid bezit. (…)”

In cassatie gaf de Hoge Raad de volgende verduidelijking:

“(…) Art. 3 Ontslagregeling houdt in, kort gezegd, dat de noodzaak van het vervallen van arbeidsplaatsen wordt beoordeeld aan de hand van de bedrijfseconomische omstandig-

Personeelsbestand

Ontslaggronden

Let op Let op

heden van de betrokken onderneming en niet, indien van toepassing, aan de hand van de bedrijfseconomische omstandigheden van het verband van het geheel van met elkaar gelieerde ondernemingen waartoe de betrokken onderneming behoort. Blijkens de toelichting (zie hiervoor in 3.3.4) is de ratio van deze regel dat het laten vervallen van arbeidsplaatsen binnen een afzonderlijke onderneming noodzakelijk kan zijn voor een doelmatige bedrijfsvoering, en dat daaraan niet afdoet dat in het (concern)verband waartoe deze onderneming behoort, als geheel genomen winst wordt gemaakt.

3.3.6

Hoewel de toelichting klaarblijkelijk is geschreven voor de situatie dat iedere onderneming in een afzonderlijke rechtspersoon wordt gedreven, kan deze ratio ook opgaan indien binnen één rechtspersoon bepaalde zelfstandige bedrijfsonderdelen kunnen worden onderscheiden. Een afzonderlijke reorganisatie van een bepaald zelfstandig bedrijfsonderdeel kan immers, gelet op de resultaten van dit bedrijfsonderdeel, noodzakelijk zijn in het belang van zowel het desbetreffende bedrijfsonderdeel als van de rechtspersoon als geheel.

In de hier bedoelde gevallen kan daarom, voor zover afzonderlijke beoordeling van de bedrijfseconomische omstandigheden mogelijk is, de noodzaak van het vervallen van arbeidsplaatsen worden beoordeeld aan de hand van de bedrijfseconomische omstandigheden van het zelfstandige bedrijfsonderdeel waar de arbeidsplaatsen vervallen. (…)” (Bron: HR 13 juli 2018, ECLI:NL:HR:2018:1212).

Hieruit volgt dat tussen de begrippen concern, onderneming en bedrijfsvestiging geen waterscheiding bestaat. Het zal van de concrete omstandigheden van een geval afhankelijk zijn of binnen een onderneming - in principe het uitgangspunt in de beoordeling van het UWV - gesproken kan worden van afzonderlijke en van elkaar te onderscheiden ‘eenheden’ die afzonderlijk als onderneming aangemerkt kunnen worden. Waar dat kan, is het mogelijk om niet alleen qua afspiegeling, maar ook qua bedrijfseconomische situatie een beperking aan te brengen tot uitsluitend die ‘eenheid’. Zie in dit verband ook de Uitvoeringsregels BE, paragraaf 1.9.

Het UWV hanteert als uitgangspunt dat eerst de arbeidsverhoudingen met flexibele arbeidskrachten moeten worden beëindigd. Hieronder vallen ten eerste de uitzendkrachten, gedetacheerden en ingeleende arbeidskrachten. Ook oproepkrachten worden gezien als flexibele kracht: als zij vallen in de categorie uitwisselbare functies waar ontslagen vallen, dan wordt van de werkgever verwacht dat hij deze krachten niet meer oproept. Verder wordt beoordeeld of de arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd met op de peildatum een looptijd van 26 weken of minder inderdaad niet worden verlengd. Zij vormen de eerste ’krimp’. Pas hierna komen de werknemers met een vast dienstverband voor ontslag in aanmerking.

Tot de categorie ingeleende krachten worden niet de payrollwerknemers gerekend. Deze categorie werknemers wordt op gelijke wijze behandeld als een eigen werknemer.

Voor de toepassing van het afspiegelingsbeginsel wordt gekeken naar het gehele personeelsbestand inclusief de flexibele krachten voor wie de resterende duur van de arbeidsovereenkomst meer bedraagt dan 26 weken. Bekeken wordt dus welke werknemers binnen welke leeftijdsgroep sowieso zullen verdwijnen bij de eerste krimp. Het gaat er immers om dat de leeftijdsopbouw vóór en ná de totale krimp verhoudingsgewijs gelijk blijft. De wijze van vertrek is daarbij niet relevant. Daarom wordt ook gekeken naar werknemers die bijvoorbeeld als gevolg van pensionering, ontslagname of ontbinding/beëindiging op grond van andere redenen vertrekken.

Uitwisselbare functie binnen het afspiegelingsbeginsel

Het begrip uitwisselbare functie binnen het afspiegelingsbeginsel vormt een belangrijk onderdeel bij de toetsing. In de (toelichting op de) Ontslagregeling is hieraan dan ook veel aandacht besteed. In 2007 is het begrip uitwisselbare functie aangepast. Daarbij is rekening gehouden met het feit dat werkgevers in hun HRM-beleid steeds meer rekening houden met competentieprofielen; gedragskenmerken worden steeds belangrijker naast functie-inhoud en kennis en vaardigheden.

Voorbeeld

Van een medewerker op een callcenter wordt verwacht dat hij de juiste informatie ver-

Let op Let op Voorbeeld Voorbeeld

strekt en vragen inhoudelijk juist beantwoordt (kennis en vaardigheden) maar ook dat hij de klant te woord staat op een wijze die de werkgever van een callcentermedewerker verwacht (competenties; klantvriendelijkheid en stressbestendigheid).

Uitwisselbare functies zijn functies die naar functie-inhoud, vereiste kennis, vaardigheden en vereiste competenties vergelijkbaar, en qua niveau en beloning gelijkwaardig zijn. Het doet niet ter zake of een werknemer als persoon ook in staat is een andere functie in te vullen. Bepalend is of functies als zodanig, los van de persoon van de werknemer, uitwisselbaar zijn.

Als binnen het bedrijf van de werkgever niet met competenties wordt gewerkt, kan het UWV ook geen competenties bij de toetsing betrekken. Dat geldt ook voor functiebeschrijvingen; als die niet voorhanden zijn, zal het UWV de uitwisselbaarheid beoordelen op basis van de feitelijke uitvoering van de functie.

Als bepaalde competenties belangrijk worden gevonden als selectiecriterium bij de vervulling van functies, dan is aan te raden deze ook, als vast onderdeel van HRM-beleid, in de functie- en taakbeschrijvingen duidelijk te vermelden. Hiermee kan niet pas worden begonnen in het kader van bedrijfseconomische ontslagaanvragen. Uitwisselbaarheid van functies betekent dat er over en weer uitwisseling kan plaatsvinden. Een veel gemaakte fout is dat wordt gesproken over uitwisseling van personen in functies.

De functie van verkoopster A wordt uitwisselbaar geacht met de functie van verkoopster B, die weliswaar op een andere afdeling werkt, maar van wie de functie qua inhoud, vereiste kennis, vaardigheden en competenties vergelijkbaar en qua niveau en beloning gelijkwaardig zijn. Iemand in de functie van A kan het werk van iemand in de functie van B doen en andersom. De functie van afdelingshoofd C is niet uitwisselbaar met die van verkoper D; Iemand in de functie van C kan wel het werk van D doen, maar niet andersom omdat voor de functie van afdelingshoofd andere competenties en vaardigheden vereist zijn en ook het niveau en de beloning niet gelijkwaardig zijn. Dat afdelingshoofd C in het verleden misschien verkoper is geweest en wel als verkoper zou kunnen werken is voor afspiegeling niet van belang. Het gaat om uitwisselbaarheid van functies en niet van personen.

Bij het bepalen van de uitwisselbaarheid is het uitgangspunt dat de medewerker direct inzetbaar zou moeten zijn. Er mag rekening worden gehouden met een redelijke periode van overdracht, nodig om in de andere functie ingewerkt te raken. Voor de essentiële functie-eisen van een bepaalde functie (dus die eisen waaraan ten minste moet worden voldaan om inzetbaar te zijn) is die periode enkele dagen tot enkele weken. Is er langere tijd nodig, dan zijn de functies al niet uitwisselbaar. Voor de minder bepalende functie-eisen wordt een inwerkperiode van drie tot zes maanden aangehouden.

Een tweede fout die regelmatig wordt gemaakt, is dat de uitwisselbaarheid niet vanuit beide functies over en weer wordt beoordeeld, maar alleen vanuit het perspectief van de functie waarvan de arbeidsplaats vervalt. Zo zullen tot de functiebeschrijving van hoofdtrainer wel de competenties, vaardigheden en ervaring mogen worden gerekend van de assistent-trainer (en in zoverre sprake zijn van uitwisselbaarheid) maar andersom geldt dit niet. Als niet over en weer geldt dat functie-inhoud, vereiste kennis, vaardigheden en vereiste competenties vergelijkbaar, en qua niveau en beloning gelijkwaardig zijn, is geen sprake van uitwisselbare functies.

In een procedure tussen een bibliotheek en een aantal bibliotheekmedewerkers heeft de kantonrechter Midden-Nederland op 11 juli 2017 (nadat het UWV toestemming voor opzegging had verleend) op basis van uitwisselbaarheid van functies bevolen tot een herstel van arbeidsovereenkomsten.

De ‘oude’ omschrijving van de functie Medewerker Bibliotheek luidde als volgt: “De medewerker bibliotheek is gericht op het bieden van actieve dienstverlening aan klanten conform de formule. De medewerker bibliotheek is verantwoordelijk voor een goede presentatie van de bibliotheek en het efficiënt uitvoeren van logistieke processen, met als doel het van materialen, het ondersteunen van klanten in het zoekproces en het verstrekken van informatie. Daarnaast heeft de medewerker een (ondersteunende) rol bij de uitvoering van publieksactiviteiten (lezingen, presentaties, groepsbezoeken etc.). De me-

dewerker bibliotheek is (mede)verantwoordelijk voor het behalen van (vooraf vastgestelde) resultaten.”

Over de nieuwe functie van ‘Medewerker dienstverlening vestigingen’ vermeldde het reorganisatieplan:

“De functie van Medewerker Bibliotheek verandert in Medewerker dienstverlening vestigingen. Hieraan is ook een inhoudelijke wijziging verbonden. Het uitvoeren van groepsbezoeken en activiteiten is uit deze functie gehaald. Dit wordt in de nieuwe organisatie gedaan door medewerkers uit de Expertisepools. De Medewerker dienstverlening vestigingen heeft wel een ondersteunende rol bij de uitvoering van de programmering Aan de andere kant krijgt de Medewerker dienstverlening vestigingen een coördinerende en (in een latere versie van het plan is hier het woord ‘inhoudelijk’ ingevoegd, Ktr.) sturende rol ten aanzien van de vrijwilligers die in de vestigingen aan de slag zullen gaan. Ook zal hij zelf in staat moeten zijn om voorkomende problemen op het gebied van automatisering zelf op te lossen en heeft hij een belangrijke taak op het gebied van het beheer van de vestiging. Zowel bij de Medewerker dienstverlening vestigingen als bij de Toezichthouder verdwijnen de niveaus omdat er in de praktijk geen onderscheid in werkzaamheden gemaakt kan worden.” Waar de functie van Medewerker Bibliotheek 1, 2 en 3 was ingedeeld in respectievelijk salarisschaal 4, 5 en 6 wordt de functie van Medewerker dienstverlening vestigingen ingedeeld in salarisschaal 6.

De kantonrechter vergelijkt de in het geding gebrachte functiebeschrijvingen inclusief de daarop gegeven (mondelinge en schriftelijke) toelichtingen:

“(…) Artikel 13 van de Ontslagregeling bepaalt dat bij de beantwoording van de vraag naar de uitwisselbaarheid van functies verschillende factoren, te weten (voor zover hier van belang): de functie-inhoud, de voor de functie vereiste kennis, vaardigheden en competenties en de bij de functie behorende beloning, in onderlinge samenhang moeten worden beoordeeld. De Bibliotheek Utrecht heeft het verschil tussen Medewerker Bibliotheek 2 (de functie van [verzoeker 3] ) en Medewerker Bibliotheek 3 (de functie die [verzoeker 1] en [verzoeker 2] vervulden) niet nader heeft toegelicht. Uit de overgelegde omschrijving van de functie van Medewerker Bibliotheek volgt dat het niveau (1, 2 of 3) – en daarmee de salarisschaal 4, 5 of 6 (terwijl tussen het maximum van schaal 5 en dat van 6 slechts € 127,-- bruto per maand verschil zit) – afhankelijk is van de uitvoering van de functie. Gesteld noch gebleken is dat de overgang van niveau 2 naar 3 binnen de functie gepaard ging met het stellen van bijzonder eisen. De kantonrechter zal zich daarom bepalen tot de beoordeling van de uitwisselbaarheid van de functie Medewerker Bibliotheek 3 en die van Medewerker dienstverlening vestigingen. Daarbij worden de in het geding gebrachte functiebeschrijvingen tot uitgangspunt genomen.

In de algemene omschrijving van beide functies, zoals die hiervoor onder 2.7. en 2.12. is aangehaald, valt op dat deze goeddeels overeenkomen, in die zin dat beide functies twee dezelfde hoofdbestanddelen (‘resultaatsgebieden’) hebben, te weten: de dienstverlening aan klanten/bezoekers en de ondersteuning van publieksactiviteiten. Dat de omschrijving van de functie van Medewerker dienstverlening vestigingen veel uitvoeriger is, komt vooral doordat daarin meer woorden worden gebruikt om de spilfunctie van de medewerker te benadrukken, maar dat brengt niet mee dat niet ook de Medewerker Bibliotheek al als de ‘ogen en oren in de wijk’ was te beschouwen. In de omschrijving van die functie is bij het resultaatsgebied ‘Presentaties en werelden’ vermeld dat de bibliotheekmedewerker inspeelt op de actualiteit in zijn werkgebied en deze vertaalt in producten.

Waar in de omschrijving van de nieuwe functie wordt benadrukt dat het tot de ondersteuning bij de uitvoering van de programmering behoort dat overzicht op het activiteitenprogramma wordt gehouden en dat de randvoorwaarden moeten worden gecreëerd die een succesvol verloop van de programma’s mogelijk maken, moeten beide verondersteld worden ook reeds te hebben behoord tot de taak van de Medewerker Bibliotheek om een (ondersteunende) rol te spelen bij de uitvoering van publieksactiviteiten.

Waar in de omschrijving van de nieuwe functie afzonderlijke aandacht wordt besteed aan de taak van de Medewerker dienstverlening vestigingen om activiteiten te promoten, is deze taak in de omschrijving van de functie Medewerker Bibliotheek opgenomen onder het resultaatsgebied ‘Presentaties en werelden.’ Van een wezenlijke verandering is ook wat dat betreft dus geen sprake.

Resteert de aansturing van vrijwilligers. Voor zover Bibliotheek Utrecht al eerder vrijwilligers heeft ingezet, moet de Medewerker Bibliotheek geacht worden daarbij een coördinerende taak te hebben gehad. In het resultaatsgebied ‘Overige werkzaamheden’ van de functie Medewerker Bibliotheek staat dat de medeweker desgevraagd coördinerende werkzaamheden verricht, zoals hem ook de begeleiding van stagiaires kan worden opgedragen. Voor zover het bedoelde gedeelte van de omschrijving van de functie Medewerker dienstverlening vestigingen ziet op het aanvankelijke voornemen van Bibliotheek Utrecht om een deel van het werk van de bibliotheekmedewerkers door extra vrijwilligers te laten verrichten, moet het resultaatsgebied ‘Instructie vrijwilligers’ geacht worden te zijn achterhaald door de aanpassing van de reorganisatie, waartoe de rechterlijke uitspraken in juni en november 2016 haar hebben genoodzaakt. Indien het inmiddels tot de taak van de Medewerker dienstverlening vestigingen zou zijn gaan behoren om de aangetrokken opruimkrachten te instrueren, geldt dat de Medewerker Bibliotheek ook al was belast met dergelijke coördinerende werkzaamheden en begeleidingstaken.

De tussenconclusie luidt dan ook dat uit de algemene omschrijving van de beide functies niet volgt dat van een wezenlijke verandering van de functie-inhoud sprake is. Juist op de aspecten ‘coördinatie’ en ‘facilitering’, die het UWV bij de motivering van zijn oordeel dat de functies wezenlijk verschillen met name heeft genoemd, moet worden vastgesteld dat de kerntaken van beide functies in belangrijke mate overeenkomen.

Ook als wordt ingezoomd op de afzonderlijke resultaatsgebieden in beide functieomschrijvingen blijkt sprake van een grote overlap. De taken op het gebied van ‘Klant- en leenservice’ zijn identiek, in die zin dat de informatie over abonnementssoorten en de administratie van ledengegevens in de omschrijving van de functie van Medewerker Bibliotheek is vermeld onder het resultaatsgebied ‘Uitleen- en ledenadministratie.’

Ook het resultaatsgebied ‘Informatie en advies’ is in beide functieomschrijvingen hetzelfde, met dien verstande dat de informatie over databanken in de oude functieomschrijving staat vermeld onder ‘Klant- en leenservice.’ De resultaatsgebieden ‘Presentaties en werelden’ en ‘Toegankelijkheid en netheid’ komen in beide functieomschrijvingen nagenoeg overeen. In de omschrijving van de functie Medewerker dienstverlening vestigingen is ‘Promotie en verkoop’ als een afzonderlijk resultaatsgebied opgenomen, maar diezelfde taak staat in de omschrijving van de functie Medewerker Bibliotheek vermeld onder het resultaatsgebied ‘Presentaties en werelden.’

Uit het resultaatsgebied ‘Beheer’ volgt dat de Medewerker Bibliotheek ook al was belast met het oplossen van kleine technische problemen en klein onderhoud. Net als de Medewerker dienstverlening vestigingen diende hij zich te wenden tot een externe helpdesk, als dat noodzakelijk was. Het resultaatsgebied ‘Ondersteuning’ komt in de oude functieomschrijving niet voor, maar vast staat dat de Medewerker Bibliotheek, net als de Medewerker dienstverlening vestigingen, belast is met (de ondersteuning van) de uitvoering van programma’s en activiteiten.

Waar de functie-inhoud aldus niet wezenlijk verandert en beide functies op MBO 4- werken denkniveau liggen, komt slechts beperkte betekenis toe aan de door Bibliotheek Utrecht in de functieomschrijving aangebrachte wijziging wat betreft ‘Organisaties (en Aanvullende) competenties’ en ‘Kennis en vaardigheden.’ Qua competenties vergde de functie van Medewerker Bibliotheek ‘Integraal werken’ en ‘Lerend vermogen’, terwijl de Medewerker dienstverlening vestigingen in plaats daarvan ‘Zelfstandig’ moet zijn en moet kunnen ‘Plannen en organiseren.’ Onduidelijk is waarin de voor beide functies vereiste competenties aldus verschillen. Dat geldt ook voor de in de functieomschrijvingen genoemde kennis en vaardigheden. Waar de heer [A] ter zitting heeft verklaard dat Bibliotheek Utrecht bij de vergelijking van de oude en de nieuwe functie geen onafhankelijk deskundige heeft ingeschakeld, maar die intern heeft laten uitvoeren, komt aan de functie-inhoud doorslaggevende betekenis toe.

Het voorgaande leidt tot de slotsom dat de functies van Medewerker Bibliotheek en van Medewerker dienstverlening vestigingen zodanig vergelijkbaar zijn dat ze als onderling uitwisselbaar moeten worden aangemerkt. (…)” Bron: Kantonrechter Midden-Nederland, 11 juli 2017, ECLI:NL:RBMNE:2017:3614.

Hoewel de uitkomst van een individuele procedure uiteraard in overwegende mate afhangt van de concrete feiten en omstandigheden, is de uitspraak van de kantonrechter Midden-

7.3.3.6

Ontslaggronden

Nederland wel een duidelijk voorbeeld op welk detailniveau getoetst wordt of functies onderling uitwisselbaar zijn. Er wordt minutieus een vergelijking gemaakt om vast te stellen of er sprake is van overeenkomsten of verschillen. Uiteraard is de rechter bij die vergelijking afhankelijk van de documentatie die in de procedure wordt aangevoerd en daar valt in de praktijk dan ook winst te behalen.

Functiebeschrijving, bedongen arbeid of feitelijke arbeid?

Op 14 juli 2017 heeft de Hoge Raad een uitspraak gedaan over de uitwisselbaarheid van functies in het kader van het afspiegelingsbeginsel. Partijen waren een chef-kok en zijn werkgever Stichting Louise, die van mening verschilden over welke arbeidsplaatsen in de afspiegeling betrokken moesten worden. Centrale vraag in deze procedure was of in het kader van de uitwisselbaarheid de werkzaamheden die de werkgever op grond van de arbeidsovereenkomst van een werknemer kan verlangen bepalend zijn of de werkzaamheden die de werkgever de werknemer feitelijk laat verrichten.

De Hoge Raad heeft geoordeeld dat de arbeidsovereenkomst het uitgangspunt vormt: “(…) Bepalend voor de vraag wie werkzaam zijn in de categorie van uitwisselbare functies waartoe de functie van chef-kok behoort is in dat geval de aanstelling (en bijbehorende loonschaal) die medewerkers van tanteLouise op grond van hun arbeidsovereenkomst hebben en de werkzaamheden die tanteLouise op grond daarvan van hen kan verlangen, niet de werkzaamheden die tanteLouise hen feitelijk laat uitvoeren. (…)” (Bron: HR 1407-2017, ECLI:NL:HR:2017:1349) Vindplaats arrest Hof (zie ECLI:NL:GHSHE:2016:4046).

Uit dit arrest volgt niet dat de feitelijke situatie niet relevant is, maar dat er een volgorde is die in de beoordeling van uitwisselbaarheid gevolgd moet worden. Voorop staat de arbeidsovereenkomst (met eventueel functiebeschrijving). Pas wanneer er geen arbeidsovereenkomst en/of functieomschrijving is om de inhoud (en dus eventuele uitwisselbaarheid) van de functie vast te kunnen stellen, wordt de inhoud (en uitwisselbaarheid) van de functie bepaald aan de hand van de feitelijke werkzaamheden.

Toepassing afspiegelingsbeginsel

Toepassing van het afspiegelingsbeginsel komt erop neer dat binnen vaste leeftijdsgroepen onderscheid wordt gemaakt op basis van het aantal dienstjaren. Per leeftijdsgroep komen binnen een categorie uitwisselbare functies van een bedrijfsvestiging de werknemers met het kortste dienstverband het eerst voor ontslag in aanmerking. Daarbij komt het aantal ontslagen werknemers per leeftijdsgroep voor zover mogelijk overeen met de onderlinge verhouding van het aantal werknemers in elk van de leeftijdsgroepen binnen de betreffende categorie uitwisselbare functies. De Ontslagregeling kent daarbij de volgende vaste leeftijdsgroepen: ƒ van 15 tot 25 jaar; ƒ van 25 tot 35 jaar; ƒ van 35 tot 45 jaar; ƒ van 45 tot 55 jaar; ƒ 55 jaar en ouder.

Let op

Op grond van de Ontslagregeling dienen AOW-gerechtigden bij voorrang te worden ontslagen indien er in het kader van een reorganisatie binnen uitwisselbare functies arbeidsplaatsen komen te vervallen en er in die uitwisselbare functies AOW-gerechtigden werkzaam zijn. Hiermee wordt voorkomen dat een werknemer die voor zijn inkomen aangewezen is op het verrichten van arbeid plaats moet maken voor een AOW-gerechtigde werknemer voor wie dat niet het geval is.

Voorbeeld

Bedrijf A, bestaande uit één vestiging, heeft honderd lassers in dienst. Hiervan moeten er tien ontslagen worden. De lassers zijn verdeeld over de volgende leeftijdsgroepen: ƒ 10 in de groep van 15 tot 25 jaar; ƒ 20 in de groep van 25 tot 35 jaar; ƒ 20 in de groep van 35 tot 45 jaar; ƒ 10 in de groep van 45 tot 55 jaar; en ƒ 40 lassers in de groep van 55 jaar of ouder.

Tien procent van de honderd lassers zit in de eerste groep, dus moet ook tien procent van het aantal benodigde ontslagen uit die groep komen. Volgens het afspiegelingsbeginsel komt één lasser uit groep 15-25 jaar, twee komen er uit groep 25-35 jaar, twee uit groep

7.3.3.7 Ontslagvolgorde Stappenplan

Voorbeeld

35-45 jaar, één uit groep 45 tot 55 jaar en vier uit de groep 55 jaar en ouder in aanmerking voor ontslag. De werkgever moet vervolgens, bij het aanwijzen voor ontslag van de betreffende lasser(s) per leeftijdsgroep, nagaan wie binnen die leeftijdsgroep het kortste dienstverband heeft.

Op grond van bedrijfseconomische gronden moet bij de vestiging van bedrijf A, waar honderd werknemers werkzaam zijn, één telefonist worden ontslagen. Er zijn ook receptionisten werkzaam. Gelet op het takenpakket en de vereiste competenties van beide functies, geldt in dit bedrijf dat telefonisten en receptionisten uitwisselbare functies vervullen. Er zijn zes telefonisten en/of receptionisten, verdeeld over slechts drie leeftijdsgroepen: twee in de leeftijdsgroep van 25-35 jaar, drie in de leeftijdsgroep van 35-45 jaar en één in de leeftijdsgroep van 45-55 jaar. Er is geen telefonist of receptionist van 15-25 jaar of van 55 jaar of ouder. De telefonist/receptionist met het kortste dienstverband uit de leeftijdsgroep van 35-45 jaar komt voor ontslag in aanmerking. Immers, deze leeftijdsgroep heeft de grootste vertegenwoordiging telefonisten/receptionisten.

Let op

Is per uitwisselbare functie het aantal werknemers over de diverse leeftijdsgroepen toevallig precies gelijk, dan is bij ontslag van één werknemer, de werknemer met het kortste dienstverband van de diverse leeftijdsgroepen tezamen degene die ontslagen dient te worden. Bij twee medewerkers in dezelfde leeftijdscategorie die op dezelfde datum in dienst zijn gekomen, terwijl er qua afspiegeling maar één moet vertrekken, heeft de werkgever de vrije keus, vooropgesteld dat hij niet willekeurig kiest. Dan mag meewegen of de ene werknemer aantoonbaar beter functioneert, of extra kwalificaties heeft.

Let op

Afspiegeling is niet aan de orde als een unieke functie (een functie die door één werknemer wordt vervuld) komt te vervallen. Dan wordt een ontslagvergunning voor die specifieke werknemer verleend.

Uitgangspunt van de Ontslagregeling is dat aan werknemers met een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd een grotere bescherming toekomt dan aan (sommige) flexibele medewerkers die dezelfde werkzaamheden verrichten. Op grond hiervan geldt bij ontslag vanwege bedrijfseconomische omstandigheden een rangorde tussen groepen medewerkers. De volgende groepen worden van elkaar onderscheiden:

Groep 1 Externe medewerkers: gedetacheerden en uitzendkrachten, zelfstandigen zonder personeel en ingeleende werknemers van een andere bedrijfsvestiging.

Groep 2 Werknemers (inclusief payrollwerknemers) die de AOW-gerechtigde leeftijd hebben bereikt.

Groep 3 Oproepkrachten (inclusief payrollwerknemers) met een nulurencontract.

Groep 4 Werknemers met een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd (inclusief payrollwerknemers) van wie het contract binnen ten hoogste 26 weken eindigt na de datum waarop op de aanvraag wordt beslist.

Groep 5 Werknemers (inclusief payrollwerknemers) met een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd en werknemers met een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd (inclusief payrollwerknemers) waarvoor de looptijd van het contract meer dan 26 weken bedraagt, te rekenen vanaf de datum waarop over de aanvraag wordt beslist.

Als eerste zal afscheid moeten worden genomen van werknemers uit groep 1 die werkzaam zijn in een uitwisselbare functie. Vervolgens moet van de werknemers uit achtereenvolgens groep 2, 3 en 4 afscheid worden genomen in volgorde van de lengte van het dienstverband.

Als met deze krimp nog niet het noodzakelijke aantal arbeidsplaatsen is bereikt dat moet vervallen, vindt verdere inkrimping plaats aan de hand van het afspiegelingsbeginsel. Uitgangspunt van het afspiegelingsbeginsel is dat voor en na een ontslagronde de leeftijdsopbouw (binnen de categorie uitwisselbare functies) zoveel als mogelijk gehandhaafd blijft. Per leeftijdscategorie komt als eerste diegene voor ontslag in aanmerking die het kortst in dienst is.

Het UWV hanteert bij toepassing van het de ontslagvolgorde en het afspiegelingsbegin-

7.3.3.8

Ontslaggronden

sel het volgende stappenplan:

1. Stel de bedrijfsvestiging vast (het als zelfstandige eenheid optredend organisatorisch verband).

2. Stel de categorie uitwisselbare functies vast waarbinnen ontslagen vallen.

3. Stel het volledige personeelsbestand vast.

4. Ga na of de noodzakelijke krimp in functies bereikt kan worden als afscheid wordt genomen van werknemers uit de groepen 1 t/m 4.

5. Stel het personeelsbestand vast waarover moet worden afgespiegeld (groep 2 t/m 5).

6. Stel vast hoeveel werknemers (inclusief payrollwerknemers) uit groep 2, 3, 4 en 5 werkzaam zijn in de categorie uitwisselbare functies waarbinnen (extra) ontslagen moeten vallen.

7. Stel vast in welke leeftijdsgroep deze werknemers zitten.

8. Stel vast met hoeveel werknemers uit groep 2, 3, 4 en 5 de categorie uitwisselbare functies moet inkrimpen.

9. Deel het aantal werknemers binnen de leeftijdsgroep door het totaal aantal werknemers werkzaam in deze categorie uitwisselbare functies en vermenigvuldig de uitkomst met het aantal werknemers waarmee de categorie uitwisselbare functies moet inkrimpen. Herhaal deze berekening voor elke leeftijdsgroep. (let op, als de krimp is uitgegaan van FTE's (full time equivalenten) dan moet dit eerst worden omgerekend naar aantal werknemers als er sprake is van deeltijdwerkers).

10. Bepaal per leeftijdsgroep hoeveel werknemers voor ontslag in aanmerking komen.

Er komt dan een getal uit dat nog moet worden afgerond volgens een vrij ingewikkelde rekenmethode; als de som van de gehele cijfers voor de komma lager is dan de noodzakelijke krimp, dan levert de leeftijdsgroep met het hoogste cijfers achter de komma de eerstvolgende voor ontslag voor te dragen werknemer. Dit wordt herhaald met het eerst daarna komende hoogste cijfer achter de komma totdat het totaal aantal voor ontslag voor te dragen werknemers is bereikt. Ten slotte komt dan per leeftijdsgroep de werknemer met het kortste dienstverband binnen deze leeftijdsgroep als eerste voor ontslag in aanmerking. Toepassing van het afspiegelingsbeginsel is ondanks dit stappenplan (vooral ook gemaakt voor het UWV zelf) in de praktijk niet eenvoudig en kan nogal wat rekenwerk vereisen. Het UWV heeft op zijn website verschillende rekenvoorbeelden geplaatst die behulpzaam kunnen zijn bij het vaststellen van de ontslagvolgorde in verschillende situaties.

Uitzonderingen op het afspiegelingsprincipe

Uitzondering op voorstaande regel van dienstjaren/afspiegeling kan plaatsvinden op een drietal gronden: ƒ voor een werknemer met een arbeidsbeperking als bedoeld in artikel 38b, eerste lid, Wet financiering sociale verzekeringen; ƒ indien de werkgever aannemelijk maakt dat een werknemer die uit hoofde van zijn functie bij een derde te werk is gesteld om onder diens toezicht en leiding werkzaam te zijn, in redelijkheid niet kan worden vervangen; ƒ of als de betrokken werknemer zulke bijzondere kennis of bekwaamheden heeft dat hij onmisbaar is voor het bedrijf.

Er zijn verder regels voor het geval de ontslagaanvraag verband houdt met (het wegvallen van) een persoonsgebonden subsidie.

Geen vervanging mogelijk gedetacheerde werknemer

Onmisbare werknemer

De tweede uitzonderingsgrond is als een soort hardheidsclausule aangebracht voor werkgevers die geen traditioneel uitzendbureau zijn (en dus niet vallen onder de bijzondere regels voor uitzendbureaus) maar wel regelmatig werknemers detacheren.

De derde uitzonderingsgrond biedt de mogelijkheid om werknemers met speciale kennis en kunde te behouden. Dit argument is met name van belang voor werkgevers. Een werkgever die meent, en met stukken kan onderbouwen, dat een werknemer over zodanige specifieke kennis en bekwaamheden beschikt dat diens ontslag voor het functioneren van de onderneming bezwaarlijk zou zijn, kan het UWV vragen bij de toepassing van het afspiegelingsbeginsel die werknemer buiten beschouwing te laten. Ook zal een werkgever moeten afwijken van de hoofdregel als hij daardoor zou handelen in strijd met een discriminatieverbod.

7.3.3.9 Stoelendans

De stoelendans is een methode die bij reorganisaties kan worden toegepast, waarbij de werkgever een bepaalde invloed behoudt op de selectie van werknemers. Uitgangspunt

Let op

van deze methode is dat bestaande functies komen te vervallen, met als gevolg dat alle betrokken werknemers boventallig worden; deze werknemers kunnen vervolgens solliciteren op een kleiner aantal nieuw gecreëerde functies. Voor deze nieuwe functies zullen andere functie-eisen gelden – anders zijn het in werkelijkheid geen nieuwe functies, maar met de oude functies uitwisselbare functies.

De stoelendansmethode kan alleen worden toegepast als modus voor een reorganisatie als de nieuw gecreëerde functies niet uitwisselbaar zijn met de vervallen functies (zie hiervoor ook het voorbeeld van de reorganisatie bij de bibliotheek waar de kantonrechter Midden-Nederland op 11 juli 2017 uitspraak over heeft gedaan).

De werkgever mag op grond van de Ontslagregeling normaal gesproken bij een herplaatsingsmogelijkheid voor een boventallige werknemer selecteren op basis van geschiktheid: de werkgever heeft daarin een discretionaire bevoegdheid. Dit geldt wanneer de herplaatsingsmogelijkheid een bestaande arbeidsplaats of vacature betreft. Bij de stoelendans ligt dit anders. Als in het kader van de stoelendans een functie vervalt en een deel van de werkzaamheden wordt voortgezet in een nieuwe functie die niet uitwisselbaar is met de vervallen functie, moet op basis van het omgekeerde afspiegelingsbeginsel worden bepaald aan welke werknemer, die geschikt is om de functie te vervullen, deze functie als eerste moet worden aangeboden. De geschikte kandidaat die op grond van het afspiegelingsbeginsel als laatste voor ontslag in aanmerking zou zijn gekomen, heeft dus eerste rechten.

Let op Let op

De verplichting om de functie aan te bieden op basis van de hoogste afspiegelingsrechten geldt niet voor werknemers die niet als ‘geschikt’ zijn aangemerkt, maar alleen door om- of bijscholing ‘geschikt te maken’ zijn. Ook dit volgt uit het ANWB-arrest (HR 13 juli 2018, ECLI:NL:HR:2018:1212).

De omgekeerde afspiegeling is uiteraard alleen van toepassing als op basis van de selectiecriteria voor de nieuw gecreëerde functies meer boventalligen geschikt zijn dan er arbeidsplaatsen beschikbaar zijn. Boventalligen die niet voldoen aan de nieuwe selectiecriteria en dus niet geschikt zijn, worden in de omgekeerde afspiegeling niet meegenomen.

Stoelendans bij KLM

Op 5 december 2017 heeft het Hof Amsterdam in het kader van een reorganisatie binnen KLM – waarbij de stoelendansmethode is toegepast – geoordeeld dat de nieuw gecreëerde en oude functie uitwisselbaar zijn, met als gevolg dat de niet geplaatste werknemers alsnog door KLM te werk moeten worden gesteld in de nieuwe functie. Concreet was de te beantwoorden vraag of ‘de nieuwe functie van Shiftleader beschouwd dient te worden als een uitwisselbare functie ten opzichte van de voormalige functie van de werknemers, teamleider Airside Operations’. Het Hof heeft bij de beoordeling van de uitwisselbaarheid artikel 13 van het Ontslagbesluit tot uitgangspunt genomen:

“I Een functie is uitwisselbaar met een andere functie indien: a. de functies vergelijkbaar zijn wat betreft de inhoud van de functie, de voor de functie vereiste kennis, vaardigheden en competenties en de tijdelijke of structurele aard van de functie; en b. het niveau van de functie en de bij de functie behorende beloning gelijkwaardig zijn.

II De factoren bedoeld in het eerste lid worden in onderlinge samenhang beoordeeld.”

Vanuit dit toetsingskader heeft het Hof achtereenvolgens vastgesteld dat: a. beide functies in dezelfde schaal A09 vallen; b. de Shiftleader slechts een zeer beperkt deel van de tijd met de voormalige taken van de MPS bezig zal zijn en (dus) de nieuwe functie (Shiftleader) voor meer dan het door KLM gestelde 2/3e deel uit dezelfde werkzaamheden als die van teamleider bestaat; c. 77 van de 135 teamleiders geschikt zijn bevonden voor de functie van Shiftleader. Kennelijk waren zij, op basis van de kwaliteitsbeoordeling door KLM, wel in staat om op basis van de kennis en ervaring in de oude functie direct door te stromen in de functie van Shiftleader; d. de kennis- en ervaringseisen die aan beide functies worden gesteld in hoge mate vergelijkbaar zijn; e. niet aannemelijk is dat alle Shiftleaders een substantieel deel van hun tijd met de nieuwe taak ‘beleidsvorming’ bezig zullen zijn, zodat de betekenis die aan dit verschil moet

worden toegekend beperkt is.

Samenvattend komt het Hof tot het oordeel dat het:

“niet aannemelijk (is) geworden dat de competenties, kennis en ervaring die voor beide functies vereist worden zodanig verschillend zijn dat van niet-vergelijkbare functies in de zin van de Ontslagregeling (…) sprake is. Omdat niveau van de functie en beloning ook gelijkwaardig zijn is te meer niet aannemelijk geworden dat de beide functies niet uitwisselbaar zijn.”

Op 15 februari 2019 heeft de Hoge Raad in deze zaak een eindoordeel gegeven. De conclusies uit die uitspraak zijn (met name) van belang voor de vaststelling wanneer sprake is van uitwisselbaarheid van functies.

De Hoge Raad stelt voorop dat artikel 13 van de Ontslagregeling, dat over de uitwisselbaarheid van functies gaat, een limitatieve opsomming van criteria/gezichtspunten bevat. Er zijn dus geen andere criteria die een rol (mogen) spelen bij de beoordeling of functies uitwisselbaar zijn. Máár, zo vervolgt de Hoge Raad, de omstandigheden waaronder een functie wordt uitgeoefend mogen wél in de beoordeling betrokken worden voor zover die samenhangen met de criteria/gezichtspunten van artikel 13:

“(…) bij de beoordeling van de uitwisselbaarheid van functies gaat (het) om een objectieve, niet aan een individuele werknemer gekoppelde, vergelijking van de functies. Het gaat er dus niet om hoe een individuele werknemer een functie in de praktijk uitoefent, noch of een bepaalde werknemer zowel de ene als de andere functie kan vervullen. Dat het gaat om de functie en niet om de werknemer, betekent niet dat de functie-inhoud en de daarvoor vereiste kennis, vaardigheden en competenties uitsluitend mogen worden vastgesteld aan de hand van de functiebeschrijving, al zal deze beschrijving doorgaans wel een belangrijke bron van informatie zijn. Naast de functiebeschrijving kunnen alle omstandigheden van belang zijn die op de gezichtspunten, genoemd in art. 13 Ontslagregeling, een licht kunnen werpen, zoals wat de functie in de praktijk in het algemeen behelst en onder welke algemene omstandigheden de functie moet worden uitgeoefend. Het gaat er bij de beoordeling van uitwisselbaarheid immers om dat een vergelijking tussen functies wordt gemaakt op basis van de werkelijke inhoud ervan.(…)”

De Hoge Raad benadrukt dat het bij de uitwisselbaarheid van functies niet gaat om de concrete invulling door een individuele werknemer. De functie staat centraal, niet de werknemer die de functie invult. Niet de kennis, vaardigheden en competenties van de individuele werknemer die de functie bekleedt zijn relevant, maar de abstracte kennis, vaardigheden en competenties die voor invulling van de functie vereist zijn. Diezelfde objectivering geldt voor de omstandigheden waaronder de functie wordt ingevuld: ook daarbij gaat het niet om omstandigheden rond de uitvoering door de ‘toevallige, individuele’ werknemer, maar om omstandigheden rondom de uitoefening van de functie als zodanig, los van de betreffende werknemer(s).

In de Uitvoeringsregels BE, paragraaf 2.12, heeft het UWV een aantal omstandigheden genoemd:

Wordt er in een koelcel of juist in een tropische kas gewerkt, overdag of ’s nachts, in groepen of solitair, gestructureerd of onregelmatig, wat zijn de geografische aspecten van het werk (internationaal, in een drukke stad of binnen hetzelfde rustige dorp), omvat de functie het werken met gevaarlijke stoffen, dient een bepaald voertuig te worden bestuurd (vrachtauto, boot), wordt er gewerkt onder hoge druk, welke mate van precisie (bijvoorbeeld uitvoering financiële controle) of concentratie (de beveiligingsmedewerker die tegelijkertijd 9 monitoren in de gaten moet houden; het op grote hoogte werken) is vereist, wordt er buiten gewerkt of binnen, dient het werk zittend of staand te worden uitgevoerd.

Bij het in kaart brengen van uitwisselbare functies is het dus raadzaam, zoals uit deze voorbeelden blijkt, om bij de overeenkomsten en verschillen steeds de vraag te stellen: hangt deze overeenkomst/dit verschil samen met de werknemer(s) in de functie óf met de functie zelf? Is het antwoord ‘met de functie zelf’, dan is het relevant voor de afbakening van de uitwisselbaarheid.

7.3.3.10

Alternatief afspiegelingsbeginsel

Het is mogelijk om bij cao af te wijken van de standaard afspiegeling. Wat het bedrijfseconomisch ontslag (a-grond) betreft, heeft de minister aan werkgevers enige mate van flexibiliteit willen bieden bij de toepassing van het afspiegelingsbeginsel. Voorwaarde is wel dat dat dit bij cao is overeengekomen en voor de werknemers op voorhand duidelijk is dat ook andere criteria een rol spelen bij de bepaling van de ontslagvolgorde. Het alternatieve afspiegelingsbeginsel komt erop neer dat 10% van de werknemers die voor ontslag in aanmerking komen (dat wil zeggen het aantal werknemers dat binnen de categorie uitwisselbare functies voor ontslag in aanmerking komt op basis van het standaard afspiegelingsbeginsel) uitgezonderd mogen worden. Deze werknemers worden dan niet meegenomen in de afspiegeling. De werkgever die het, in de cao opgenomen, alternatieve afspiegelingsbeginsel toepast, moet aannemelijk moeten maken dat de uitgezonderde werknemers meer dan gemiddeld functioneren of over een meer dan gemiddelde potentie beschikken voor de toekomst.

Ook moet de werkgever aannemelijk maken dat andere werknemers dezelfde kansen hebben gehad als deze werknemers. De werkgever zal dus niet alleen de keuze die gemaakt wordt, moeten verantwoorden, maar ook het beleid als het gaat om scholing van werknemers. Dit houdt in dat kenbaar personeelsbeleid moet worden gevoerd waar het periodiek beoordelen van werknemers en het identificeren van werknemers met veel potentie voor de toekomst, onderdeel van uitmaakt.

Er geldt een beperking voor de leeftijdscategorieën van 15-25 en 55-AOW-gerechtigde leeftijd. Ook binnen deze categorieën mag het alternatieve beginsel worden toegepast, maar dat mag niet leiden tot meer ontslagen uit deze categorieën dan wanneer het standaard afspiegelingsbeginsel zou zijn toegepast. De 10%-regel kan met andere woorden gebruikt worden om werknemers die bij volledige toepassing van het standaard afspiegelingsbeginsel voor ontslag in aanmerking zouden komen, vanwege bovengemiddelde prestaties of een meer dan gemiddeld potentieel voor de toekomst te behouden. In plaats daarvan komen andere werknemers voor ontslag in aanmerking, waarbij het alternatieve afspiegelingsbeginsel bepaalt welke werknemer binnen dezelfde leeftijdscategorie vervolgens voor ontslag in aanmerking komt.

Alleen als de betreffende leeftijdscategorie is uitgeput en dus een werknemer vanwege toepassing van de 10%-regel uit een andere leeftijdscategorie volgens de afspiegeling als eerstvolgende voor ontslag in aanmerking komt, kan de beperking van de leeftijdscategorieën 15–25 en 55 jaar tot aan de AOW-gerechtigde leeftijd een rol spelen. Dit kan zich bijvoorbeeld voordoen als een werknemer uit bijvoorbeeld de leeftijdscategorie 25–35 jaar bovengemiddeld presteert (en overigens aan de voorwaarden voor toepassing van de 10%-regel is voldaan), maar hij de enige is binnen zijn leeftijdscategorie die voor ontslag in aanmerking komt. In dat geval is zijn leeftijdscategorie uitgeput en zal de eerstvolgende werknemer die voor ontslag in aanmerking komt afkomstig zijn uit een andere leeftijdscategorie. In dat geval geldt dat dit niet een werknemer kan zijn uit de leeftijdscategorie 15–25 dan wel 55 jaar tot aan de AOW-gerechtigde leeftijd. Dan moet uitgeweken worden naar de werknemer uit één van de andere leeftijdscategorieën die als eerstvolgende voor ontslag in aanmerking komt.

Let op Let op Let op

Controleer bij een voorgenomen ontslag op bedrijfseconomische gronden goed of de cao een eigen regeling bevat. Het alternatieve afspiegelingsbeginsel is alleen van toepassing als dit in de cao is vastgelegd.

Ook voor de beslissing van de cao-commissie geldt dat deze schriftelijk wordt uitgebracht, gelijktijdig aan de werkgever en de betrokken werknemer(s). Indien toestemming is verleend voor opzegging, kan gedurende vier weken van deze toestemming gebruik worden gemaakt. Dit is de maximale geldigheidsduur die aan de toestemming is verbonden en deze termijn kan ook niet worden verlengd.

Werknemers die via een payrollbedrijf werkzaam zijn, moeten bij de afspiegeling meegeteld worden bij de werknemers van de inlenende werkgever.

Als het UWV toestemming heeft geweigerd, kan de kantonrechter verzocht worden de arbeidsovereenkomst te ontbinden. De kantonrechter zal het verzoek beoordelen op basis

Ontslaggronden

7.3.4

Opzegging wegens langdurige arbeidsongeschiktheid

Procedure UWV

7.3.4.1

Ontslagvergunningprocedure

van dezelfde criteria als het UWV.

De tweede redelijke grond waarbij het UWV in beeld komt, is langdurige arbeidsongeschiktheid.

De werkgever moet een verzoek om de arbeidsovereenkomst met een werknemer wegens langdurige arbeidsongeschiktheid op te mogen zeggen schriftelijk indienen bij het UWV. De voorschriften met betrekking tot de procedure zijn opgenomen in de per 1 juli 2015 ingevoerde Ontslagregeling.

Voor een aanvraag gebaseerd op langdurige arbeidsongeschiktheid heeft het UWV een (digitaal) formulier beschikbaar gesteld. Dit formulier dient volledig ingevuld en voorzien van alle bijlagen bij het UWV te worden ingediend. Het is verplicht dit door het UWV beschikbaar gestelde formulier te gebruiken voor het indienen van een aanvraag. Invullen en indienen kan digitaal in een door het UWV toegankelijk gemaakte internetomgeving.

Het moment dat het UWV de volledige aanvraag ontvangen heeft, is bepalend voor het vaststellen van de opzegtermijn die, als het UWV toestemming verleent, in acht moet worden genomen. De periode die ligt tussen de datum dat het UWV het volledige verzoek heeft ontvangen en de datum van de beslissing op de aanvraag mag in mindering worden gebracht op de opzegtermijn.

Let op

Formulier langdurige arbeidsongeschiktheid

In alle gevallen geldt dat een minimale opzegtermijn van één maand in acht moet worden genomen. Bij een opzegtermijn van twee maanden en een behandeling bij het UWV die zes weken in beslag neemt, mag de opzegtermijn dus verkort worden tot één maand.

Het formulier voor de aanvraag bij langdurige arbeidsongeschiktheid bevat alle vragen waarop de antwoorden voor het UWV benodigd zijn voor de beoordeling en omvat onder andere de vraag of sprake is van een opzegverbod (zie paragraaf 7.6.1.6). Dit is nieuw ten opzichte van het oude systeem, waarbij het UWV zich niet bezig hield met de vraag of van een opzegverbod sprake was maar in de beslissing opnam dat het aan werkgever en werknemer was om daar aandacht aan te besteden. Bij het formulier biedt het UWV een toelichting op alle subvragen.

Indiening aanvraag

Na indiening van de aanvraag controleert het UWV of de aanvraag volledig is. Dat gebeurt in principe binnen twee dagen na ontvangst van de aanvraag. Blijkt de aanvraag niet volledig, dan krijgt de werkgever een termijn van acht dagen om de ontbrekende gegevens aan te vullen of ontbrekende bijlagen toe te voegen. Onder bijzondere omstandigheden kan het UWV de termijn verlengen.

De aanvraag valt onder de Algemene wet bestuursrecht en dit houdt in dat de schriftelijke aanvraag ten minste de volgende informatie moet bevatten: ƒ de naam en het adres van de werkgever; ƒ de datum van indiening; ƒ een omschrijving van het verzoek, namelijk toestemming om de arbeidsovereenkomst op te mogen zeggen en; ƒ een toelichting op de grond voor de gevraagde toestemming inclusief de bijbehorende documenten.

Als de ontbrekende informatie niet tijdig door het UWV ontvangen wordt, zal de aanvraag niet in behandeling worden genomen. De procedure is erop ingericht dat binnen vier weken op de aanvraag beslist wordt, maar er zijn geen consequenties aan verbonden als het UWV deze termijn niet redt.

Let op

Bij een aanvraag wegens langdurige arbeidsongeschiktheid voor werknemers die in het buitenland woonachtig zijn, geldt niet per se dat de aanvraag ingediend moet worden bij de AJD-vestiging binnen het werkgebied. Voor werknemers die in Duitsland wonen is de vestiging Eindhoven bevoegd, voor werknemers die in België wonen is Rotterdam bevoegd en aanvragen voor werknemers die elders in het buitenland wonen, worden afgehandeld door de vestiging Haarlem.

Verweer en tweede schriftelijke ronde

Als het UWV de volledige aanvraag ontvangen heeft, wordt deze doorgestuurd aan de werknemer. De werknemer heeft vervolgens 14 dagen de tijd om een verweer in te die-

Let op

nen. Het UWV beslist vervolgens of werkgever en werknemer gelegenheid krijgen om schriftelijk hun (nadere) zienswijze naar voren te brengen. Dit zal afhangen van de feiten en omstandigheden die de werknemer in het verweer aanvoert; als het UWV zonder een nadere reactie van de werkgever kan beslissen, zal een tweede schriftelijke ronde veelal achterwege blijven. De termijn die werkgever en werknemer krijgen voor een eventuele tweede reactie bedraagt zeven dagen. Het UWV kan de termijnen onder bijzondere omstandigheden verlengen.

De volledige procedurevoorschriften en de beoordelingscriteria van de ontslaggronden zijn, met het stappenplan dat daarbij wordt gehanteerd, te vinden op www.werk.nl. Op de website van het UWV zijn de formulieren te vinden, inclusief toelichtingen op het gebruik.

Als de aanvraag volledig is, kan het verzoek (bij bedrijfseconomische gronden) worden voorgelegd aan de Ontslagadviescommissie (AOC). Deze AOC bestaat uit vertegenwoordigers van werkgevers- en werknemersorganisaties.

Let op

Als het UWV tijdens de behandeling van een aanvraag vaststelt dat sprake is van een opzegverbod, geeft het UWV geen toestemming voor opzegging. Onder het oude systeem nam het UWV in zijn beslissingen standaard op dat het verlenen van toestemming niet betekende dat opgezegd kon worden, omdat sprake kon zijn van een opzegverbod (bijvoorbeeld OR-lidmaatschap). Het UWV is sinds 1 juli 2015 verplicht bij wetenschap van het bestaan van een opzegverbod de toestemming te weigeren.

Herplaatsing en redelijke termijn

Om op te kunnen zeggen moet, naast de redelijke grond, herplaatsing binnen een redelijke termijn in een andere passende functie niet mogelijk zijn of niet in de rede liggen, ook niet met behulp van scholing. In de Ontslagregeling van 11 mei 2015 zijn deze criteria uitgewerkt.

De mogelijkheid van herplaatsing van een werknemer wordt beoordeeld aan de hand van vacatures die er bij een werkgever zijn of mogelijkerwijs binnen afzienbare termijn komen. Daarbij geldt dat als de bedrijfsactiviteiten over meerdere vestigingen zijn gespreid, of als de onderneming deel uitmaakt van een concern, daarbij ook andere vestigingen, respectievelijk ondernemingen, betrokken dienen te worden dan die waar een werknemer werkzaam is.

Onder ‘passende functie’ wordt een functie verstaan die aansluit bij de opleiding, ervaring en capaciteiten van de werknemer die voor ontslag in aanmerking komt. Dat is niet per se een functie op hetzelfde niveau waar de werknemer in werkzaam is, maar kan (bijvoorbeeld bij disfunctioneren) ook een lagere functie zijn. Scholing is alleen aan de orde als de mogelijkheid bestaat tot herplaatsing in een andere passende functie. Als geen zicht op herplaatsing bestaat, wordt van een werkgever niet verlangd dat hij investeert in scholing.

De ‘redelijke termijn’ waarmee rekening moet worden gehouden in het kader van de herplaatsingsmogelijkheden is gelijk aan de opzegtermijn. Hiermee is tot uitdrukking gebracht dat bij een werknemer met een langer dienstverband (en dus een langere opzegtermijn) een langere zorgplicht van toepassing is: naarmate een werknemer langer in dienst is, moet de werkgever zich langer inspannen in het kader van de herplaatsing. De redelijke termijn wordt berekend vanaf het moment dat het UWV op de aanvraag beslist. De werkgever zal dus en rekening moeten houden met de opzegtermijn (zonder aftrek van de proceduretijd) en met de verwachte duur van de procedure bij het UWV. Voor de volledigheid heeft het UWV de duur van de herplaatsingstermijnen opgenomen in de toelichting bij het ontslagformulier.

Voorwaarden ontslag bij langdurige arbeidsongeschiktheid

Een ontslag wegens langdurige arbeidsongeschiktheid is mogelijk indien de arbeidsongeschiktheid ten minste twee jaar heeft geduurd, aannemelijk is dat binnen 26 weken geen herstel zal optreden en dat binnen diezelfde periode van 26 weken het werk ook niet in aangepaste vorm kan worden verricht.

De beslissing van het UWV wordt schriftelijk uitgebracht, gelijktijdig aan de werkgever en de betrokken werknemer(s). Indien het UWV toestemming heeft verleend voor opzegging, kan gedurende vier weken van deze toestemming gebruik worden gemaakt. Dit is de maximale geldigheidsduur die aan de toestemming is verbonden en deze termijn kan ook niet worden verlengd.

De termijn van twee jaar wordt verlengd met dezelfde periode die het UWV op kan leggen als sanctie bij het tekortschieten in de re-integratieverplichtingen.

Ontslagadviescommissie

Ontslaggronden

Let op

Om toestemming van het UWV te kunnen krijgen, zal in de eerste plaats aannemelijk moeten worden gemaakt dat de werknemer arbeidsongeschikt is om de bedongen arbeid te verrichten. Onder ‘bedongen’ arbeid wordt de eigen arbeid verstaan die in het kader van de arbeidsovereenkomst is afgesproken.

Onder ‘arbeidsongeschiktheid’ wordt verstaan het door ziekte of gebrek niet kunnen verrichten van de bedongen. Het UWV verlangt in dit kader dat (een) WIA en/of WAO (herlevings)beschikking(en) met bijlagen wordt meegestuurd bij de aanvraag. Als de ontslagaanvraag geruime tijd na deze beschikking(en) wordt ingediend, zal dit voor het UWV niet voldoende actuele en adequate informatie bevatten ten aanzien van de arbeidsongeschiktheid. In dat geval zal de arbeidsongeschiktheid van de werknemer onderbouwd moeten worden met onder meer een recente en adequate verklaring van de bedrijfsarts. Deze verklaring mag niet ouder zijn dan drie maanden.

Het is mogelijk dat discussie bestaat over wat verstaan moet worden onder de bedongen arbeid. Zo kan met het verstrijken van de tijd ander werk in de plaats zijn gekomen van het oorspronkelijk in de arbeidsovereenkomst bepaalde werk of de werknemer kan in het kader van de re-integratie ander werk zijn gaan doen. Volgens het UWV betekent het enkele feit dat een werknemer tijdens ziekte ander werk verricht, of hetzelfde werk in aangepaste vorm (of op therapeutische basis), niet dat dit werk automatisch de bedongen arbeid is geworden. Een wijziging van de ‘oorspronkelijk’ bedongen arbeid (bijvoorbeeld als de passende arbeid in het kader van de re-integratie de ‘nieuwe’ bedongen arbeid is geworden) kan volgens het UWV wel blijken uit een schriftelijke wijziging van de arbeidsovereenkomst.

Maar ook als een dergelijke schriftelijke wijziging van de arbeidsovereenkomst ontbreekt, kan de ‘oorspronkelijk’ bedongen arbeid gewijzigd zijn. Of dit zo is, moet aan de hand van de omstandigheden van het geval te worden beoordeeld. Handvatten die het UWV gebruikt voor het bepalen van een eventueel omslagpunt van passende naar nieuw bedongen arbeid zijn: ƒ de werknemer kan zijn eigen werk niet meer doen (definitief); ƒ er zijn concrete (vastgelegde) afspraken tussen de werkgever en de werknemer over het verrichten van ander passend werk; ƒ de werkgever heeft niet aangedrongen op hervatting van de oorspronkelijk bedongen arbeid; ƒ er is sprake van een geslaagde re-integratie; ƒ er zijn geen lopende re-integratie activiteiten; ƒ de werknemer heeft gedurende een niet te korte tijd arbeid verricht waarvan de aard en de omvang niet ter discussie stond.

Voor werknemers die de AOW-gerechtigde leeftijd hebben bereikt, geldt dat na een periode van zes weken arbeidsongeschiktheid toestemming kan worden verkregen voor opzegging. En in plaats van een verwachting over herstel in de komende 26 weken is een verklaring van de bedrijfsarts voor een periode van 13 weken voldoende. De redelijke termijn voor herplaatsing is beperkt tot één maand; gelijk aan de duur van de opzegtermijn

Naast de verklaring over de herstelprognose moet de bedrijfsarts ook een verklaring opstellen over de belasting/belastbaarheid (inzetbaarheidsprofiel) van de werknemer waarmee de werkgever kan toelichten waarom er, al dan niet met behulp van scholing, geen passende vacatures of herplaatsingsmogelijkheden zijn, of binnen een redelijke termijn zijn te verwachten.

Voor het UWV kan er aanleiding zijn om een deskundigenadvies bij de divisie Sociaal Medische Zaken (SMZ) aan te vragen. Dit advies is afkomstig van een arbeidsdeskundige, die indien nodig een verzekeringsarts zal raadplegen. Aanleiding voor het aanvragen van een dergelijk advies kan bijvoorbeeld de reactie van of weerlegging van de verklaring van de bedrijfsarts door de werknemer zijn. Als het UWV het nodig acht aan werkgever en/ of werknemer nadere vragen te stellen, kan - in uitzonderlijke gevallen - gekozen worden voor een hoorzitting waar werkgever, werknemer en de arbeidsdeskundige bij aanwezig zijn. Het deskundigenadvies wordt meegenomen bij de te nemen beslissing op de ontslagaanvraag.

7.3.4.3 Het slapend dienstverband

Na 104 weken – of langer, afhankelijk van de loonsanctie door het UWV – eindigt de loondoorbetalingsplicht voor de werkgever. Dit betekent echter niet dat ook de arbeidsovereenkomst eindigt. Daar is eerst opzegging of beëindiging met wederzijds goedvinden voor nodig. Opzegging betekent dat de transitievergoeding is verschuldigd. In de praktijk blijkt dat werkgevers in voorkomende gevallen besluiten niet op te zeggen: de loonbetaling is ten einde en zo is ook de transitievergoeding niet verschuldigd.

De voorbije jaren hebben werknemers verschillende keren deze situatie aan de kantonrechter voorgelegd door zelf ontbinding te verzoeken. Zij stelden zich daarbij op het standpunt dat de werkgever ernstig verwijtbaar handelde door het dienstverband in stand te laten, zodat de transitievergoeding niet betaald hoefde te worden.

In het licht van de Wet compensatie transitievergoeding (gepubliceerd op 20 juli 2018) en de op 1 april 2020 in werking tredende Regeling compensatie transitievergoeding oordeelden diverse kantonrechters dat het in stand houden van de arbeidsovereenkomst met als enig doel het voorkomen van de betaling van een transitievergoeding als ernstig verwijtbaar aangemerkt kan worden. De rechters die oordelen dat voor de werkgever een verplichting bestaat tot beëindiging, baseren dat oordeel op de norm van goed werkgeverschap in combinatie met de voornoemde Wet en Regeling compensatie transitievergoeding.

In de praktijk en literatuur bleven echter veel vragen over dit onderwerp bestaan. Inmiddels heeft de Hoge Raad de meeste daarvan beantwoord in de zgn. Xella-uitspraak.

7.3.4.4 Xella: oordeel Hoge Raad over beëindiging van het slapend dienstverband

Het Xella-arrest dateert van 8 november 2019 en bevat antwoorden van de Hoge Raad op prejudiciële vragen (bron: ECLI:NL:HR:2019:1734).

De Hoge Raad nam als uitgangspunt dat de compensatieregeling (en achtergronden daarvan) met zich brengt dat – als norm van goed werkgeverschap in de zin van art. 7:611 BW – een ‘slapend dienstverband’ in beginsel behoort te worden beëindigd: ƒ als de werknemer dat wenst ƒ en de werkgever geen redelijk belang heeft bij voortduring daarvan.

Goed werkgeverschap brengt in dat geval óók mee dat door de werkgever aan de werknemer een vergoeding moet worden betaald. Over deze vergoeding merkt de Hoge Raad op dat deze ‘ten minste gelijk’ zou moeten zijn aan het bedrag van de transitievergoeding “bij beëindiging van de arbeidsovereenkomst op de dag na die waarop de werkgever wegens arbeidsongeschiktheid van de werknemer de arbeidsovereenkomst zou kunnen (doen) beëindigen”. Daarmee knoopt de Hoge Raad aan bij het moment waarop het opzegverbod bij ziekte vervalt. Normaal is dat na 104 weken, maar in het geval van een loonsanctie kan die periode zijn verlengd tot maximaal 156 weken.

De Hoge Raad stelt dus dat de vergoeding niet begrensd moet zijn op de maximaal van het UWV te ontvangen compensatie in het kader van de Compensatieregeling. Voor die redenering sluit de Hoge Raad aan bij de achtergrond van de regeling: het voorkomen van dubbele lasten. Op grond van de regeling compenseert het UWV de betaalde transitievergoeding óf een bedrag gelijk aan het loon dat gedurende 104 weken van arbeidsongeschiktheid is betaald: het laagste van die twee bedragen wordt gecompenseerd. Daarmee vangt het UWV één van de lasten van de werkgever op. De andere last blijft voor de werkgever.

Van belang is dat de Hoge Raad oordeelt dat (op grond van goed werkgeverschap) een werkgever bij een slapend dienstverband verplicht is om in te stemmen met een voorstel tot beëindiging onder toekenning van een vergoeding ter hoogte van de wettelijke transitievergoeding. Dat betekent dat een werkgever bij een slapend dienstverband verplicht is om akkoord te gaan met een voorstel om de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden te beëindigen, óók als de werknemer daarbij om betaling van de transitievergoeding vraagt.

De Hoge Raad geeft één concreet voorbeeld van een uitzonderingsgeval, waarin de verplichting om in te stemmen met een beëindiging en betaling van een transitievergoeding niet geldt: als er reële re-integratiemogelijkheden zijn. Wat de Hoge Raad met deze uitzondering bedoelt, licht hij verder niet toe.

Ontslaggronden

Let op

De Hoge Raad overweegt uitdrukkelijk dat het feit dat de werknemer bijna de pensioengerechtigde leeftijd bereikt géén reden is voor een uitzondering. Een werkgever mag dus niet (leest: handelt in strijd met de norm van goed werkgeverschap) afwachten tot een slapend dienstverband opgezegd kan worden vanwege het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd.

Rekenvoorbeeld 1

Een werknemer is 104 weken arbeidsongeschikt. Gedurende de 104 weken arbeidsongeschiktheid heeft de werkgever € 48.000 aan loon betaald. De transitievergoeding na 104 weken bedraagt € 34.000 Van het UWV kan de werkgever (maximaal) € 34.000 terugkrijgen.

De werknemer legt de werkgever een vso voor met daarin een vergoeding van € 40.000. De werkgever is niet verplicht om met deze vso in te stemmen. Als de werknemer een vergoeding van € 34.000 had voorgesteld, lag dat anders.

Rekenvoorbeeld 2

Een werknemer is ruim twee jaar arbeidsongeschikt. Gedurende de 104 weken arbeidsongeschiktheid heeft de werkgever € 24.000 aan loon betaald. De transitievergoeding na 104 weken bedroeg € 32.000. Van het UWV kan de werkgever (maximaal) € 24.000 terugkrijgen.

De werknemer verzoekt de werkgever om akkoord te gaan met een beëindiging onder betaling van een vergoeding van € 30.000. De werkgever is verplicht om op dit voorstel in te gaan.

Rekenvoorbeeld 3

Na de Xella-uitspraak

Voorbeeld: schadevergoeding vanwege afwijzen Xella-voorstel werknemer

Stel: een arbeidsongeschikte werknemer verdient € 25.000 per jaar. Het UWV heeft een loonsanctie opgelegd en na drie jaar heeft de werkgever € 60.000 aan loon betaald (100% x 25.000 + (70% x 25.000) x 2). De transitievergoeding na 104 weken bedroeg € 35.000. De werkgever houdt de werknemer slapend in dienst.

Van het UWV kan de werkgever (maximaal) € 35.000 terugkrijgen (€ 35.000 transitievergoeding vs. € 42.500 loon (=1,7 x 25.000)).

De werknemer legt de werkgever na 7 jaar arbeidsongeschiktheid een vaststellingsovereenkomst voor met daarin een vergoeding van € 43.000, oftewel gelijk aan de transitievergoeding na die 7 jaar arbeidsongeschiktheid. De werkgever is op grond van het arrest van de Hoge Raad waarschijnlijk niet verplicht om met deze vaststellingsovereenkomst in te stemmen.

Immers, op grond van het Xella-arrest zijn werkgevers verplicht in te stemmen met een beëindiging onder betaling van een vergoeding die ten minste gelijk is aan de transitievergoeding “bij beëindiging van de arbeidsovereenkomst op de dag na die waarop de werkgever wegens arbeidsongeschiktheid van de werknemer de arbeidsovereenkomst zou kunnen (doen) beëindigen”. In dit rekenvoorbeeld was dat na 156 weken; toen was immers de wachttijd (104 weken) inclusief loonsanctie (52 weken) verstreken en had de werkgever een ontslagvergunning aan kunnen vragen bij het UWV.

Ondanks dat de Xella-uitspraak uit november 2019 de belangrijkste vragen beantwoordde, bleven er nog genoeg vragen over. Hierna wordt de rechtspraak behandeld zoals die zich heeft ontwikkeld na en op basis van de Xella-uitspraak.

Een werknemer, in dienst sinds 26 september 2005, raakt op 4 november 2009 gedeeltelijk arbeidsongeschikt. Op 31 december 2016 meldt de werknemer zich (voor zijn resterende werk) ziek, waarna hem een ziektewetuitkering wordt toegekend. Per het einde van de wachttijd (31 december 2018) heeft het UWV de mate van arbeidsongeschiktheid vastgesteld op 100%. Op 12 december 2019 verzoekt de werknemer om mee te werken aan een beëindiging van de arbeidsovereenkomst onder toekenning van de transitievergoeding. De werkgever wijst dit verzoek af.

De werknemer vordert een veroordeling van de werkgever tot betaling van schadevergoeding gelijk aan de transitievergoeding. Met succes, in welk verband de kantonrechter als volgt overweegt:

Voorbeeld: werknemer met nieuw werk kan beroep doen op Xellauitspraak

“De Hoge Raad heeft in de hiervoor al genoemde Xella-uitspraak geoordeeld dat, als is voldaan aan de vereisten van artikel 7:669 lid 1 en lid 3, aanhef en onder b, BW voor beeindiging van de arbeidsovereenkomst wegens langdurige arbeidsongeschiktheid, als uitgangspunt geldt dat een werkgever op grond van goed werkgeverschap in de zin van artikel 7:611 BW gehouden is om in te stemmen met een voorstel van de werknemer tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden, onder toekenning van een vergoeding ter hoogte van de wettelijke transitievergoeding (r.o. 2.7.3). Daarbij geldt dat die vergoeding niet meer hoeft te bedragen dan dat wat aan transitievergoeding verschuldigd zou zijn bij beëindiging van de arbeidsovereenkomst op de dag na die waarop de werkgever wegens arbeidsongeschiktheid van de werknemer de arbeidsovereenkomst zou kunnen (doen) beëindigen. Op dit uitgangspunt moet een uitzondering worden aanvaard als – op grond van de door de werkgever te stellen en zo nodig te bewijzen omstandigheden – de werkgever een gerechtvaardigd belang heeft bij instandhouding van de arbeidsovereenkomst. (…)

Cardium Holding heeft als verweer aangevoerd dat zij wegens een aantal omstandigheden niet kon instemmen met het beëindigingsvoorstel van werknemer . De kantonrechter begrijpt dat zij daarmee een beroep op de hiervoor genoemde uitzondering bedoelt te doen, namelijk dat zij een gerechtvaardigd belang heeft bij instandhouding van de arbeidsovereenkomst. (…) Al deze omstandigheden zien op de financiële situatie van Cardium Holding, die volgens haar slecht is. Cardium Holding heeft haar verweer echter in het geheel niet onderbouwd. Het verweer kan reeds daarom niet slagen.

Ook overigens gaat het beroep van Cardium Holding op haar financiële situatie niet op. Uit de Xella-uitspraak van de Hoge Raad is niet af te leiden dat een slechte financiële situatie van de werkgever kan betekenen dat deze een gerechtvaardigd belang heeft bij instandhouding van het dienstverband. (…)

De kantonrechter concludeert dat Cardium Holding het beëindigingsverzoek van [verzoeker] van 12 december 2019 ten onrechte heeft afgewezen en daarmee in strijd met de eis van goed werkgeverschap in de zin van artikel 7:611 BW heeft gehandeld. Cardium Holding is om die reden schadeplichtig jegens werknemer voor het bedrag gelijk aan de niet ontvangen transitievergoeding. (…)” (Rechtbank Noord-Holland 1 april 2020, ECLI:NL:RBNHO:2020:2664)

Een bittere pil voor de werkgever, want een door de rechter toegewezen schadevergoeding kan niet bij het UWV worden ingediend onder de compensatieregeling.

Het feit dat een werknemer met een slapend dienstverband inmiddels ander werk heeft gevonden, staat ook niet in de weg aan de verplichting om op basis van de Xella-uitspraak mee te werken aan de beëindiging van de arbeidsovereenkomst onder toekenning van de transitievergoeding:

“(…) GL voert (samengevat) aan dat werknemer degene is die de arbeidsovereenkomst moet opzeggen omdat [eiseres] elders werk heeft gevonden. Volgens GL moet daarom een uitzondering gemaakt worden op het door de HR geformuleerde uitgangspunt dat in geval van een slapend dienstverband de werkgever dient in te stemmen met een beëindigingsvoorstel van de werknemer. Ook dit verweer slaagt niet. Om te beginnen, was werknemer ten tijde van haar verzoek op 4 november 2019 niet “elders” werkzaam. Anders dan GL betoogt, heeft het accepteren van die tijdelijke en voortijdig beëindigde proefplaatsing bovendien voor werknemer niet de verplichting in het leven geroep om zelf de arbeidsovereenkomst op te zeggen. De wet noch de Xella-beslissing biedt daar een grondslag voor. Wat hier verder ook van zij: de HR heeft op het door hem geformuleerde uitgangspunt slechts één uitzondering geformuleerd. Die uitzondering behelst dat de werkgever een gerechtvaardigd belang heeft bij instandhouding van de arbeidsovereenkomst. Dat belang kan erin gelegen zijn dat de werknemer nog reële re-integratiemogelijkheden heeft. GL heeft een dergelijk of een ander als gerechtvaardigd te beoordelen belang niet gesteld. De stelling van GL dat werknemer elders arbeid verricht, nog daargelaten dat daarvan ten tijde van het voorstel van werknemer geen sprake was, is niet als een gerechtvaardigd belang van GL om de arbeidsovereenkomst in stand te houden te kwalificeren. (…)” (Rechtbank Limburg 26 augustus 2020, ECLI:NL:RBLIM:2020:6426)

Ontslaggronden

Voorbeeld: werknemer die op eerdere afspraken terugkomt

Een werkgever die weigert alsnog mee te werken aan een Xella-beëindiging, omdat de werknemer eerder de wens had om tot de pensioenleeftijd in dienst te blijven, handelt schadeplichtig. In een arrest van 26 juli 2022 (ECLI:NL:GHARL:2022:6449) oordeelt het gerechtshof dat de aanvankelijke wens van werknemer om van 13 september 2018 tot 1 juni 2019 in dienst te blijven met aanvulling pensioen, geen afstand van recht op een Xella-vergoeding met zich brengt. De werkgever wordt evenmin gevolgd in zijn stelling dat door deze uitdrukkelijke afspraak (inhoudende een continuering van de arbeidsovereenkomst) de vraag niet is of werkgever als goed werkgever moet meewerken aan beëindiging, maar of het onaanvaardbaar is werknemer aan de gemaakte afspraak te houden. Werkgever wordt derhalve veroordeeld schadevergoeding te betalen. De schadevergoeding wordt wel gematigd vanwege het dubbele voordeel dat werknemer anders zou genieten (namelijk hoger pensioen en transitievergoeding).

Voorbeeld: wel of geen sprake van slapend dienstverband

De Xella-uitspraak is in algemene zin ontvangen als “een einde aan de slapende dienstverbanden”, maar het ligt meer genuanceerd. Wat in de praktijk als een slapend dienstverband wordt gezien, is dat niet altijd in juridische zin. Een voorbeeld van zo’n nuance blijkt uit de uitspraak van de Rechtbank Gelderland van 28 augustus 2020 (ECLI:NL:RBGEL:2020:4402):

“(…) De Hoge Raad heeft in de zogenoemde Xella-uitspraak een slapend dienstverband gedefinieerd als ‘een dienstverband dat een werkgever na twee jaar arbeidsongeschiktheid van een werknemer niet heeft opgezegd, hoewel hij daartoe wel bevoegd is, en waarbij hij de werknemer geen loon meer betaalt’.

Radboudumc heeft in de onderhavige zaak, daartoe op grond van de toepasselijke CAOUMC verplicht, ook na ommekomst van de 104-weken periode van arbeidsongeschiktheid het loon - tot 70% - aan werknemer doorbetaald. Daarbij behield werknemer recht op CAOverhogingen, eenmalige CAO-uitkeringen, de eindejaarsuitkering, voortzetting pensioenopbouw, vakantietoeslag en het extra persoonlijk budget. Onder deze omstandigheden is er, gelet op de hiervoor door de Hoge Raad gegeven definitie, van een slapend dienstverband geen sprake. Die uitleg strookt ook met de achtergrond van de totstandkoming van de Wet Compensatieregeling transitievergoeding, waarmee beoogd werd belemmeringen voor werkgevers tot de beëindiging van dienstverbanden die inhoudsloos waren geworden, onder betaling van een transitievergoeding, weg te nemen. Dat door de wetgever beoogde doel heeft vervolgens ten grondslag gelegen aan de door de Hoge Raad in de Xella-uitspraak geformuleerde norm van goed werkgeverschap ter zake de beëindiging van slapende dienstverbanden onder betaling van een transitievergoeding. In dit geval was na 104-weken arbeidsongeschiktheid, te weten op 29 april 2019, van een inhoudsloos geworden arbeidsovereenkomst geen sprake. Nu van een slapend dienstverband geen sprake was, was Radboudumc niet op grond van het goed werkgeverschap, zoals de Hoge Raad daar in de Xella-uitspraak invulling aan heeft gegeven, gehouden haar medewerking te verlenen aan de door werknemer verzochte beëindiging van de arbeidsovereenkomst onder betaling van een transitievergoeding, voor de datum waarop de arbeidsovereenkomst door het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd van rechtswege eindigde.

Er is geen grond aan te nemen dat de norm van goed werkgeverschap zo ver strekt dat ook in geval als het onderhavige, dat niet onder de definitie van een slapend dienstverband valt zoals door de Hoge Raad in de Xella-uitspraak tot uitgangspunt is genomen, de Radboudumc gehouden is om op verzoek van de werknemer mee te werken aan beëindiging van het dienstverband onder betaling van de transitievergoeding. (…)”

Het hangt dus, zoals altijd, van de concrete omstandigheden van het geval af of voldaan is aan de voorwaarden die de Hoge Raad heeft vastgesteld. Bij een oppervlakkige beschouwing zal het vaak al snel zo lijken dat aan de voorwaarden is voldaan, maar een nauwkeurige analyse leidt niet zelden tot een andere conclusie.

Voorbeeld: beoordeling reële re-integratiemogelijkheid

De concrete uitzondering die de Hoge Raad geeft, is wanneer sprake is van reële re-integratiemogelijkheden. Dat spreekt voor zich, in die zin dat een werkgever vanwege die reintegratiemogelijkheden belang kan hebben bij instandhouding van de arbeidsovereenkomst. Een verplichting om desondanks mee te werken aan een beëindiging, nota bene onder toekenning van een transitievergoeding, is in zo’n situatie onredelijk.

Op 26 augustus 2020 deed de rechtbank Limburg uitspraak in een zaak waar sprake was

van een reële mogelijkheid tot re-integratie.

De werknemer is in dienst getreden op 22 april 2013. Op 19 juli 2016 is aan de werknemer een WGA-uitkering toegekend met ingang van 1 augustus 2016. Op een verzoek (op 9 januari 2020) om mee te werken aan een beëindiging van de arbeidsovereenkomst reageert de gemachtigde van de werkgever als volgt:

“(…) Volgens de dezerzijds bekende informatie, is aan uw cliënt een uitkering op grond van de WGA en niet op grond van de IVA toegekend. Kort gezegd betekent dat er uitzicht bestaat dat uw cliënt kan hervatten / re-integreren.

Beide partijen hebben ook belang bij re-integratie. Voorzover bekend kampte uw cliënt met heupproblemen, hetgeen dezerzijds de indruk wekt dat met aanpassingen wel werk mogelijk is. Van de huidige status van uw cliënt is de bedrijfsarts evenwel niet op de hoogte. Derhalve zal uw cliënt op korte termijn een uitnodiging van de bedrijfsarts ontvangen, om de mogelijkheid en onmogelijkheden te onderzoeken. (…)”

Kort daarna, op 22 januari 2020, schrijft het UWV:

“(…) De verwachting is dat op termijn deze herbeoordeling van uw arbeidsmogelijkheden wel zinvol is.

Onze arts heeft daarop een nieuwe termijn vastgesteld waarop uw mogelijkheden om te komen werken opnieuw beoordeeld zullen worden.

Deze termijn is juni 2020. (…)”

De werknemer wacht dit vervolg – kennelijk – niet af en stapt naar de rechter. Daarbij beroept hij zich op de Xella-uitspraak van november 2019. In de procedure draait het in de kern om twee vragen:

1. Naar welk moment moet worden beoordeeld of er reële re-integratiemogelijkheden zijn? Is dat het moment waarop de 104 weken arbeidsongeschiktheid verstrijken óf is dat op het moment dat de werknemer verzoekt om mee te werken aan een beëindiging?

2. Wanneer kan gesproken worden van het bestaan van reële re-integratiemogelijkheden?

De kantonrechter overweegt als volgt:

“(…)Mens en Water stelt dat er nog re-integratiemogelijkheden bestaan. Zij beroept zich nadrukkelijk op de passage uit de Xella beslissing dat zij niet gehouden is mee te werken aan beëindiging van het dienstverband als daarvan sprake is. In dat verband overweegt de kantonrechter het navolgende.

4.6 De stelling van Mens en Water roept allereerst de vraag op wanneer beoordeeld moet worden of er, zoals de Hoge Raad stelt, “reële re-integratiemogelijkheden voor de werknemer bestaan”. Is dat op het moment waarop aan de 104 weken toets is voldaan of op het moment waarop de vraag om mee te werken aan beëindiging van de arbeidsovereenkomst daadwerkelijk op tafel ligt.

Volgens de kantonrechter kan het bestaan van reële re-integratiemogelijkheden een grond zijn om niet mee te werken aan beëindiging van de arbeidsovereenkomst op het moment dat daarom wordt verzocht. Daarmee ligt het voor de hand het bestaan van reële re-integratiemogelijkheden ook te beoordelen op het moment dat het verzoek tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst aan de orde is.

4.7. Daaruit volgt dat het bestaan van reële re-integratiemogelijkheden niet beoordeeld moet worden op 1 augustus 2016. Nog niet beantwoord is de vraag of dan gefixeerd moet worden op het moment waarop het verzoek tot het meewerken aan beëindiging van de arbeidsovereenkomst voor het eerst wordt gedaan, in dit geval op 9 januari 2020, of dat ook ontwikkelingen die zich na die datum voordoen bij de beoordeling mogen worden betrokken. De beantwoording van die vraag – hoewel interessant – kan echter in het kader van deze procedure in het midden blijven. Daarvoor is het navolgende van belang.

Voorbeeld: opzegging lange tijd na verstrijken 104-weken wachttijd

4.8. De vraag of er sprake is van reële re-integratiemogelijkheden moet volgens de Hoge Raad in de Xella beslissing immers blijken op grond van door de werkgever te stellen en zo nodig te bewijzen omstandigheden. Mens en Water stelt slechts dat het UWV voornemens is in juni 2020 een heronderzoek naar de arbeidsongeschiktheid van [eisende partij] uit te voeren en tevens dat zij hem had willen laten onderzoeken door haar eigen bedrijfsarts. Zelfs als die stellingen betrokken mogen worden bij de beantwoording van de vraag of er sprake is van reële re-integratiemogelijkheden is het antwoord op die vraag nog steeds een duidelijk neen. Er blijkt immers niets uit met betrekking tot reële re-integratiemogelijkheden.

Als daarbij dan ook nog bedacht wordt dat werknemer inmiddels 6 jaar arbeidsongeschikt is (2 ziektejaren en 4 jaar WGA), niet gebleken is dat Mens en Water in die tijd contact met hem heeft onderhouden en dat de stelling van werknemer dat bij Mens en Water nul personen in dienst zijn onbestreden is gebleven, dan zien de mogelijkheden op reële re-integratie er, zo mogelijk, nog somberder uit.

Het beroep van Mens en Water op het bestaan van reële re-integratiemogelijkheden voor werknemer zal daarom worden verworpen. (…)” (rechtbank Limburg 26 augustus 2020, ECLI:NL:RBLIM:2020:6374)

Op 7 oktober 2021 deed het gerechtshof Den Bosch een uitspraak die van belang is voor de beëindiging van slapende dienstverbanden.

In deze zaak was de werknemer (productiemedewerker) in mei 2014 ziek uitgevallen. Per mei 2016 werd aan hem een WIA-uitkering toegekend. Hij bleef echter ‘slapend’ in dienst. In april 2019 vroeg de werknemer aan de werkgever om in te stemmen met beëindiging van de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden. De werkgever weigerde dit. In december 2019 vroeg de werkgever om toestemming van het UWV om de arbeidsovereenkomst op te mogen zeggen in verband met langdurige ziekte. Die toestemming werd in januari 2020 verleend, waarna de werkgever de arbeidsovereenkomst opzegde.

De vraag was tot welke datum de af te rekenen transitievergoeding berekend moest worden: de dag na die waarop de loondoorbetalingsverplichting van de werkgever tijdens ziekte was verstreken (in 2016) of de dag na die waarop de arbeidsovereenkomst is geëindigd (in 2020). Het hof oordeelt dat het Xella-arrest betrekking heeft op de situatie dat partijen met wederzijds goedvinden uit elkaar zijn gegaan. Bij een opzegging (zoals hier het geval was) geldt de reguliere transitievergoeding, dus berekend tot de werkelijke einddatum (2020). Dat de werkgever daardoor een (groot) deel van de transitievergoeding daardoor niet krijgt vergoed, doet hieraan niet af.

Kortom: bij opzegging van een dienstverband in verband met langdurige ziekte is de hoofdregel dat de transitievergoeding gewoon, conform de letter van de wet, berekend moet worden tot de allerlaatste dag van het dienstverband, ook als die dag ver na het einde van de wachttijd ligt.

(Bron: ECLI:NL:GHSHE:2021:3054)

7.3.4.5 Let op: ook Xella-plicht bij ‘diepslapers’

Na de Xella-uitspraak van de Hoge Raad uit 2019 bleef onduidelijk hoe omgegaan moest worden met zgn. ‘diepslapers’.

Diepslapers zijn, simpel gezegd, langdurig zieke werknemers waarbij de wachttijd (104 weken) al vóór invoering van de WWZ (1 juli 2015) was verstreken. Lange tijd was het uiterst twijfelachtig of werkgevers voor betaling van de Xella-vergoeding aan deze diepslapers wel een compensatie van het UWV zouden ontvangen en, bijgevolg, of zij sowieso verplicht konden worden om mee te werken aan de beëindiging van de arbeidsovereenkomst van zo’n diepslaper.

Deze vragen zijn in 2022 beantwoord door uitspraken van de Centrale Raad van Beroep en de Hoge Raad.

De Centrale Raad van Beroep (de hoogste Nederlandse bestuursrechter) oordeelde op 1 juni 2022 dat het UWV aan werkgevers de transitievergoeding ook moet compenseren als de wachttijd (van 104 weken) al is geëindigd vóór 1 juli 2015, maar de arbeidsover-

Lessen uit de Xella-uitspraak en opvolgende jurisprudentie

eenkomst is geëindigd of eindigt op of ná 1 juli 2015 (bron: ECLI:NL:CRVB:2022:1180).

In lijn hiermee oordeelde de Hoge Raad op 11 november 2022 in de zgn. ‘Xella II’-uitspraken dat de Xella-plicht óók van toepassing is op diepslapers, althans als het beëindigingsvoorstel van de betreffende werknemer dateert van op of na 20 juli 2018. Dat is namelijk de datum waarop de Wet compensatie transitievergoeding in het Staatsblad werd gepubliceerd. Kortom, de Hoge Raad koppelt de plicht voor een werkgever om mee te werken aan het beëindigen van een arbeidsovereenkomst met een langdurig zieke werknemer aan de mogelijkheid van diezelfde werkgever om (gedeeltelijke) compensatie van de te betalen vergoeding te krijgen (bron: ECLI:NL:HR:2022:1575 en ECLI:NL:HR:2022:1576).

De Xella-uitspraak van de Hoge Raad van 8 november 2019 en de rechtspraak die daarop voortborduurt, geeft richting aan hoe om moet worden gegaan met een slapend dienstverband. Dat wil overigens niet zeggen dat alle vragen nu zijn beantwoord. Duidelijk is wel dat (minimaal) aan de volgende voorwaarden moet zijn voldaan:

1. De wachttijd van 104 weken moet verstreken zijn. Het maakt hierbij niet uit of de wachttijd voor of na inwerkingtreding van de WWZ (op 1 juli 2015) is verstreken.

2. De werknemer moet de werkgever na de periode van 104 weken ziekte hebben gevraagd om mee te werken aan een beëindiging van het dienstverband onder toekenning van de transitievergoeding. Het gaat dus in feite om een ‘piepplicht’ van de werknemer en niet zozeer om een informatieplicht van de werkgever.

3. De voornoemde vraag c.q. het voorstel van de werknemer om tot beëindiging te komen onder toekenning van de transitievergoeding moet dateren van op of na 20 juli 2018 (en de werkgever moet dit voorstel geweigerd hebben, waarbij onder een weigering ook wordt verstaan ‘niet-reageren’).

Praktisch: hoe werkt de Regeling compensatie transitievergoeding?

Sinds 1 april 2020 kan een beroep worden gedaan op de Regeling compensatie transitievergoeding. Op grond van deze Regeling kan bij een beëindiging wegens langdurige arbeidsongeschiktheid (een deel van) de betaalde transitievergoeding gecompenseerd worden. Het UWV voert de Regeling uit (zie ook paragraaf 7.9.2).

In de Regeling compensatie transitievergoeding is uitgewerkt wat het UWV bij een verzoek om compensatie concreet zal beoordelen én wat het UWV nodig heeft voor die beoordeling. Het UWV zal moeten vaststellen: ƒ dat sprake was van een arbeidsovereenkomst; ƒ wat de duur van de arbeidsovereenkomst was; ƒ dat de werknemer ziek uit dienst is gegaan; ƒ dat een transitievergoeding is betaald; ƒ hoe de berekening van de transitievergoeding heeft plaatsgevonden; en ƒ hoe hoog de kosten van de loondoorbetaling tijdens ziekte waren.

Wat het UWV voor die beoordeling van de werkgever aan documenten verwacht voor de onderbouwing is het volgende: ƒ de arbeidsovereenkomst met de werknemer; ƒ wanneer de arbeidsovereenkomst niet van rechtswege is geëindigd: stukken waaruit blijkt dat de arbeidsovereenkomst is beëindigd wegens langdurige arbeidsongeschiktheid. Dit kan zijn: a. de beschikking waaruit blijkt dat UWV toestemming heeft verleend voor opzegging van de arbeidsovereenkomst wegens langdurige arbeidsongeschiktheid; b. de beschikking van de kantonrechter waaruit blijkt dat de arbeidsovereenkomst om die reden is ontbonden; of c. de beëindigingsovereenkomst waaruit blijkt dat de arbeidsovereenkomst wegens langdurige arbeidsongeschiktheid is beëindigd, ná het moment waarop het opzegverbod niet meer van toepassing is. ƒ wanneer de arbeidsovereenkomst niet is opgezegd wegens langdurige arbeidsongeschiktheid na toestemming van UWV: a. een verklaring van de werkgever dat de werknemer ziek was op het moment dat de arbeidsovereenkomst eindigde, b. de periode gedurende welke de werknemer ziek is geweest en c. de naam van de behandelend bedrijfsarts. ƒ het door de werkgever tijdens ziekte betaalde loon (vast te stellen aan de hand van loonstroken);

7.3.5

Ontslaggronden

ƒ de gegevens die gebruikt zijn om de hoogte van de transitievergoeding te berekenen (bv. in de vorm van een uitgewerkte berekening);

ƒ bewijs van betaling van de (transitie)vergoeding (bij betaling in termijnen moeten betalingsbewijzen worden overgelegd waaruit blijkt dat de gehele vergoeding is betaald).

Het UWV gaat ervan uit dat in de meeste gevallen door het UWV een WIA-beschikking is afgegeven of, als de arbeidsovereenkomst van rechtswege is geëindigd, door het UWV een Ziektewetuitkering is toegekend. Die beschikkingen vormen voor de beoordeling dat het bewijs dat de werknemer ziek was bij het einde van de arbeidsovereenkomst.

Frequent ziekteverzuim

Let op

Een ontbindingsverzoek kan gebaseerd worden op frequent ziekteverzuim als dit leidt tot voor de bedrijfsvoering onaanvaardbare gevolgen en het verzuim niet het gevolg is van een tekortschietend arbeidsomstandighedenbeleid.

Frequent ziekteverzuim is op zichzelf geen redelijke grond voor beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Alleen indien het frequente verzuim leidt tot ernstige organisatorische problemen kan het aanleiding zijn voor een ontbinding.

In het kader van het arbeidsomstandighedenbeleid rust op de werkgever de verplichting om, waar nodig en mogelijk, te voorzien in aanpassingen van de werktijd of werkplek als dat leidt tot een verlaging van het ziekteverzuim.

Geen verbetering binnen 26 weken Let op

Evenals bij opzegging wegens langdurige arbeidsongeschiktheid geldt ook bij een voorgenomen beëindiging op grond van frequent ziekteverzuim dat aannemelijk moet worden gemaakt dat binnen 26 weken geen 'aanmerkelijke verbetering van de situatie' zal optreden of de bedongen arbeid binnen die periode niet in aangepaste vorm kan worden verricht. Om dit aannemelijk te kunnen maken, is een advies/oordeel van een bedrijfsarts in de meeste gevallen onmisbaar. Voor de hand ligt echter meteen een deskundigenoordeel aan te vragen, omdat dit in het kader van de ontbindingsprocedure vereist is. Als er geen deskundigenoordeel is, moet de rechter het ontbindingsverzoek afwijzen, tenzij het overleggen van het oordeel in redelijkheid niet van de werkgever kan worden gevergd.

De toetsing door de rechter ziet ook op het criterium of de regelmatige afwezigheid door ziekte onaanvaardbare gevolgen heeft voor de bedrijfsvoering. Het deskundigenoordeel zal ook daar inzicht in moeten geven.

Let op

Anders dan bij de loonvordering van een werknemer, waar het overleggen van een deskundigenoordeel ook een vereiste is voor de ontvankelijkheid in de procedure, zal van een werkgever minder snel aangenomen worden dat overleggen van het oordeel niet gevergd kan worden. De loonvordering van de (zieke) werknemer ontstaat over het algemeen van de ene op de andere dag omdat discussie ontstaat over de ziekte of het (voldoende) meewerken aan re-integratie; het kan dan te kort dag zijn om te wachten op een UWV-deskundigenoordeel. De werkgever die een ontbindingsverzoek indient op grond van frequent ziekteverzuim heeft over het algemeen meer (voorbereidings)tijd.

Rechtspraak

Sinds inwerkingtreding van de Wet Werk en Zekerheid zijn er nog maar weinig ontbindingsbeschikkingen gepubliceerd die op deze grond gebaseerd zijn. Uit de gepubliceerde uitspraken blijkt dat de criteria uit de oude rechtspraak nog altijd van toepassing zijn (en op onderdelen zelfs woordelijk zijn overgenomen).

Voorbeeld (voor 1 juli 2015)

(…) De kantonrechter is (…) van oordeel dat in een ontbindingsprocedure dezelfde voorwaarden als in de UWV-procedure ingevolge artikel 5:2 van het Ontslagbesluit in aanmerking dienen te worden genomen. Daarbij dient de werkgever aannemelijk te maken dat de werknemer regelmatig wegens ziekte verzuimt én dat binnen 26 weken geen herstel is te verwachten waardoor de werknemer normaal inzetbaar is én de werkgever redelijkerwijs niet de mogelijkheid heeft de werknemer binnen 26 weken, indien nodig door middel van scholing, te herplaatsen in een aangepaste dan wel andere passende functie binnen de onderneming. Daarnaast is in die procedure en daarom ook in deze procedure, de invloed van het ziekteverzuim van werknemer relevant.

Ter onderbouwing van haar stelling dat sprake is van regelmatig ziekteverzuim heeft de werkgever cijfers overgelegd van het ziekteverzuim van de werknemer over de periode 2000 tot 2010. Deze cijfers zijn door werknemer niet weersproken. In deze periode sprin -

Voorbeeld (voor 1 juli 2015)

gen de jaren 2003 en 2010 in negatieve zin eruit, in die zin dat werknemer in die jaren een bovengemiddeld ziekteverzuim heeft. Hoewel het ziekteverzuim in het jaar 2010 (tot en met 31 juli 2010) ver boven het gemiddelde van de afdeling ligt, kan niet worden gezegd, gezien de cijfers van de andere jaren, dat er sprake is van een frequent (bovengemiddeld) verzuim. Integendeel, in de jaren 2000, 2001 en 2006 bedraagt het verzuim van werknemer 0%. In de jaren 2004 en 2007 slechts 0,4%. In de jaren 2002, 2005, 2008 en 2009 ligt het ziekteverzuim van werknemer (ruim) onder het gemiddelde van de afdeling, dat respectievelijk 9,2%, 7,9%, 12,8% en 12,4% bedraagt. Dit geldt globaal genomen ook voor het aantal ziekmeldingen per jaar. Van een regelmatig (bovengemiddeld) ziekteverzuim is dan ook geen sprake. Reeds daarom dient het verzoek te worden afgewezen, omdat de daaraan ten grondslag gelegde gronden het verzoek niet kunnen dragen en hoe dan ook niet valt in te zien dat op basis van deze cijfers sprake is van gewijzigde omstandigheden. (…) (Bron: Kantonrechter Groningen, 18 oktober 2010, ECLI:NL:RBGRO:2010:BO2617)

(…) Met betrekking tot de vraag of sprake is van veranderingen in de omstandigheden als gevolg van de frequente ziekmeldingen, die een zodanige gewichtige reden vormen dat de arbeidsovereenkomst billijkheidshalve behoort te eindigen, overweegt de kantonrechter als volgt.

Er is onmiskenbaar sprake van een hoog ziekteverzuim, dat niet werkgerelateerd is. Uit de door de werknemer overgelegde gegevens blijkt dat het ziekteverzuim vanaf 2011 verschillende oorzaken heeft zoals klachten aan de ogen, hielspoor, wondroos en rugklachten. In de jaren daarvoor was (onder meer) sprake van het plaatsen en verwijderen van een maagband, een ‘gastric bypass’, heupklachten, het verwijderen van de blindedarm en wondroos.

Uit de stellingen van de partijen leidt de kantonrechter af dat zowel de werknemer als de werkgever zich voldoende heeft ingespannen om het ziekteverzuim te verminderen, maar dat dit nog niet heeft geleid tot een daling in het verzuimpercentage tot een ‘normaal’ niveau.

Hoewel aannemelijk is dat het frequente ziekteverzuim van de werknemer zowel financieel als organisatorisch gezien nadelige gevolgen heeft voor de werkgever, geldt als uitgangspunt dat ziekteverzuim van de werknemer voor rekening en risico van de werkgever dient te komen.

Slechts onder bijzondere omstandigheden kan tot een ontbinding van de arbeidsovereenkomst wegens frequent ziekteverzuim worden overgegaan.

Dit is mogelijkerwijs het geval indien het ziekteverzuim zodanig ingrijpende gevolgen heeft voor het productie- en bedrijfsproces dat, mede gelet op alle overige omstandigheden van het geval zoals de frequentie en de duur van het ziekteverzuim, de oorzaak ervan en het uitzicht op genezing, instandhouding van de arbeidsovereenkomst niet meer van de werkgever gevergd zou kunnen worden.

Weliswaar heeft de werkgever gesteld dat het hoge ziekteverzuim van de werknemer tot problemen leidt in de continuïteit van het bedrijfsproces, maar – mede gelet op hetgeen hiervoor is overwogen – zij heeft nagelaten dit op enige wijze (met stukken onderbouwd) concreet en aannemelijk te maken.

Dat het inschakelen van uitzendkrachten tot een verhoogde werkdruk voor de andere werknemers leidt en dat het ziekteverzuim van de werknemer een productieverlies van minimaal € 18.036,36 tot gevolg heeft, mag zo zijn, maar daarmee is naar het oordeel van de kantonrechter onvoldoende aannemelijk gemaakt dat het ziekteverzuim van de werknemer zodanige ingrijpende organisatorische (en financiële) gevolgen heeft voor de werkgever dat de arbeidsovereenkomst moet eindigen. (…) (Bron: Kantonrechter Gelderland, 9 september 2013, ECLI:NL:RBGEL:2013:3060)

Voorbeeld (na 1 juli 2015)

In deze uitspraak staat vast dat de werknemer bij regelmaat zijn bedongen arbeid niet heeft kunnen verrichten als gevolg van ziekte of gebreken. “(…) Daarentegen geldt dat de werkgever weliswaar stelt dat het hoge ziekteverzuim tot organisatorische problemen heeft geleid en nog steeds leidt, in die zin dat het noodzaakt tot een voortdurend en niet langer verantwoord beroep op de collegialiteit van de directe collega’s van [verweerder], maar dat de werkgever daarmee onvoldoende concrete feiten en omstandigheden heeft gesteld waaruit – indien ze komen vast te staan – volgt dat het ziekteverzuim zodanig verstorend werkt op het arbeidsproces of zodanig zwaar drukt op de andere werknemers dat het van de werkgever in redelijkheid niet verlangd kan worden de arbeidsovereenkomst voort te zetten.

7.3.6

Ontslaggronden

(na 1 juli 2015)

Hoewel het aannemelijk is dat het frequente ziekteverzuim van de werknemer zowel financieel als organisatorisch gezien nadelige gevolgen heeft voor de werkgever, geldt als uitgangspunt dat ziekteverzuim van de werknemer voor rekening en risico van de werkgever dient te komen. Dat het inschakelen/inhuren van zzp-ers of uitzendkrachten kosten en tijd (inwerken in systemen en klantenkennis) met zich meebrengt, en dat dit alsmede het overnemen van werkzaamheden tot een verhoogde werkdruk voor de andere werknemers leidt en de werkgever omzet derft (omdat de werknemer zijn declarabele uren niet draait) is ongetwijfeld juist. Daarmee is echter naar het oordeel van de kantonrechter onvoldoende aannemelijk gemaakt dat het ziekteverzuim van de werknemer zodanige ingrijpende organisatorische en financiële gevolgen heeft voor de werkgever dat de arbeidsovereenkomst moet eindigen. Dat de situatie ook ten koste gaat van de dienstverlening naar haar klanten, zoals de werkgever stelt, zal ook juist zijn, maar niet gebleken is dat dit invloed heeft gehad op de omvang van haar klantenbestand of heeft geleid tot persistente klachten van die kant. De werkgever heeft immers desgevraagd ter zitting verklaard dat er geen klanten zijn weggelopen en dat zij met haar klanten een langdurige relatie heeft. (…) Anders gezegd en samenvattend: het (inderdaad frequente en telkens langdurige)-ziekteverzuim van de werknemer is wellicht verstorend voor de bedrijfsvoering en van enige invloed op de productiviteit en winstgevendheid van de werkgever als ondernemer, maar van haar als werkgever (zeker van deze omvang) mag worden gevergd dat zij dit probleem anders oplost dan door ontbinding van de arbeidsovereenkomst. Onaanvaardbaar voor de bedrijfsvoering is de situatie naar het oordeel van de kantonrechter niet (…).” Bron: Kantonrechter Limburg, 30 maart 2017 – ECLI:NL:RBLIM:2017:2900

Werkgever GCS verzoekt ontbinding op grond van een buitensporig ziekteverzuim. Gedurende de 5,5 jaar dat het dienstverband heeft geduurd, is de werknemer gemiddeld 35,03% van de tijd afwezig geweest wegens ziekte. Het gemiddelde ziekteverzuim binnen de organisatie bedraagt 3,54%, inclusief de werknemer in kwestie. Volgens GCS valt niet te verwachten dat de situatie binnen 26 weken structureel zal veranderen.

De kantonrechter ontbindt niet op de c-grond. Bij het ontbindingsverzoek heeft GCS niet de vereiste deskundigenverklaring ingediend, wat op zichzelf al aan toewijzing van het verzoek in de weg staat. Over het frequente ziekteverzuim zelf overweegt de kantonrechter als volgt:

“(…) De kantonrechter begrijpt dat het voor GCS – zeker in deze corona tijd – vervelend is (geweest) dat het frequente ziekteverzuim van werknemer in de afgelopen 5,5 jaar voor bezettingsproblemen in haar vestigingen heeft geleid, maar van werkgever mag worden gevergd dat zij dit probleem anders oplost dan door ontbinding van de arbeidsovereenkomst. Dat geldt in dit geval temeer nu sprake is van langdurige periodes van arbeidsongeschiktheid, waarbij van belang is dat bij aanvang van de arbeidsongeschiktheid al te voorzien was dat werknemer als gevolg daarvan gedurende langere tijd niet in staat zou zijn om zijn werkzaamheden te verrichten. De arbeidsongeschiktheid was immers steeds een gevolg van de operaties die werknemer diende te ondergaan en de daarop volgende revalidatie-inspanningen. Daardoor was het voor GCS derhalve makkelijker om een vervanger voor werknemer aan te trekken. Bovendien is in dit verband van belang dat GCS 30 personeelsleden in dienst heeft die belast zijn met het uitvoeren van onderhoudswerkzaamheden bij de verschillende vestigingen van Holland Casino. Het moet voor GCS derhalve mogelijk zijn om te schuiven met de personeelsbezetting per vestiging om op die wijze afwezigheid als gevolg van ziekte op te vangen, zeker nu GCS zelf stelt dat het gemiddelde ziekteverzuim van de afdeling van werknemer (inclusief het hoge ziekteverzuim van [verweerder] zelf) slechts 3,54% bedraagt. (…)” (Rechtbank Rotterdam 22 september 2020, ECLI:NL:RBROT:2020:8288)

Disfunctioneren

Disfunctioneren is de d-grond voor beëindiging van de arbeidsovereenkomst. In de wet wordt niet gesproken van ‘disfunctioneren’ zoals in het dagelijks spraakgebruik, maar van ‘ongeschiktheid van de werknemer tot het verrichten van de bedongen arbeid’.

Bij de beoordeling of sprake is van disfunctioneren moet de rechter een aantal subvragen beantwoorden:

1. Heeft de werkgever de werknemer tijdig in kennis gesteld van de kritiek op het functioneren?

Voorbeeld

Let op

2. Is de werknemer in voldoende mate in de gelegenheid gesteld om het functioneren te verbeteren?

3. Is het disfunctioneren te wijten aan onvoldoende zorg van de werkgever voor de arbeidsomstandigheden of voor scholing van de werknemer?

4. Houdt de ongeschiktheid verband met ziekte of gebreken van de werknemer?

Als de rechter tot de conclusie komt dat de werknemer niet tijdig in kennis gesteld, dat onvoldoende gelegenheid is geboden tot verbetering, dat de ongeschiktheid het gevolg is van onvoldoende zorg voor arbeidsomstandigheden of scholing of dat de ongeschiktheid verband houdt met ziekte of gebreken van de werknemer moet het verzoek tot ontbinding worden afgewezen.

De algemene plicht om te onderzoeken of herplaatsing mogelijk is, geldt ook bij een voorgenomen ontslag wegens disfunctioneren. Er zal dus, voordat een ontbindingsverzoek kan worden ingediend, onderzocht moeten zijn of er herplaatsingsmogelijkheden zijn en geconcludeerd moeten zijn dat deze er niet zijn.

Zeker bij disfunctioneren is het van belang goed onderzoek te doen naar de herplaatsingsmogelijkheden. Wanneer immers het disfunctioneren samenhangt met specifieke functie-eisen en er een vacante functie is waarvoor deze functie-eisen niet gelden, kan wellicht met herplaatsing het disfunctioneren eindigen en een ontslag worden voorkomen.

Het is niet alleen van belang dat de werkgever de werknemer erop wijst dat hij op bepaalde aspecten van zijn werk of gedrag tekort schiet, maar ook dat de werkgever concreet aangeeft wat verbetert dient te worden. De werknemer moet weten waar hij aan moet werken en welk niveau of resultaat van hem wordt verwacht. Ook is van belang dat de werknemer weet op welk moment hij op dat niveau moet zijn of wanneer hij dat resultaat moet hebben behaald en wat de consequenties zullen zijn als dit niet lukt.

Let op

Als een verbetertraject wordt gemaakt met te behalen einddoelstellingen en een datum waarop de eindevaluatie plaats zal vinden, is het soms verstandig tussentijdse evaluatiemomenten in te lassen met ook tussentijdse doelstellingen. Als namelijk halverwege het traject blijkt dat het functioneren in onvoldoende mate verbetert en de verwachting is dat het gewenste eindniveau niet behaald zal worden, terwijl alleen een eindevaluatie met einddoelstellingen is vastgelegd, kan het tussentijds afbreken van het traject leiden tot afwijzing van een ontbindingsverzoek als de rechter oordeelt dat de werknemer in een dergelijk geval ook de kans moet krijgen om de vooraf bepaalde eindstreep te halen. Door tussentijdse doelstellingen op te nemen en deze tussentijds te evalueren, weet de werknemer telkens op welk niveau hij wordt geacht te zijn/welke doelstellingen behaald moeten zijn en dan kan eventueel wel tussentijds een ontbindingsverzoek worden ingediend.

Het is altijd verstandig het verbetertraject zo concreet mogelijk schriftelijk vast te leggen en ook van alle tussentijdse evaluaties en gesprekken een schriftelijk verslag te maken. Deze verslagen geven de werknemer inzicht in het verloop van het traject en bieden hem de mogelijkheid daarop te reageren, terwijl het geheel aan verslaglegging (met een wat negatieve bijklank ‘dossiervorming’ genoemd) uiteindelijk kan dienen als basis voor een ontbindingsverzoek als het verbetertraject onverhoopt niet tot het gewenste resultaat leidt.

Het is goed om voor ogen te houden dat de rechter die uiteindelijk moet oordelen over het ontbindingsverzoek alleen aan de hand van de schriftelijke verslaglegging vast kan stellen of sprake is van disfunctioneren, of voldoende gelegenheid is geboden voor verbetering en of voldoende ondersteuning is geboden. Als enkel mondeling over het disfunctioneren is gesproken en er ontstaat tijdens de ontbindingsprocedure discussie over wat precies besproken is, ligt het risico dat de inhoud van de gesprekken niet vast komt te staan bij de werkgever omdat hij degene is die het disfunctioneren aan moet tonen.

Vaak neemt een rechter ook in de beoordeling mee of gedurende het verbetertraject voldoende ondersteuning aan de werknemer is geboden om de vastgestelde doelstellingen te behalen. Deze ondersteuning kan bestaan uit externe scholing of coaching, maar ook uit collegiale ondersteuning. Omdat één van de door de rechter te beantwoorden vragen is of de ongeschiktheid niet het gevolg is van onvoldoende zorg voor scholing is het raadzaam hier voldoende aandacht aan te schenken tijdens het verbetertraject.

Concrete verbeterpunten

Verslaglegging

Ondersteuning aan werknemer

Duur verbetertraject

Over de minimale of maximale duur van een verbetertraject valt in algemene zin niet veel te zeggen. Waar het om gaat, is dat de tijd die uit wordt getrokken om de werknemer aan verbetering van het functioneren te laten werken redelijk is en voldoende om de vastgestelde doelstellingen te behalen. Stel dat bijvoorbeeld het volgen van een cursus deel uitmaakt van het verbetertraject, zal de duur van het traject dus minimaal gelijk moeten zijn aan de duur van die cursus. De redelijkheid van de duur is ook afhankelijk van de functie van de werknemer, het niveau van het werk en de lengte van het dienstverband.

Uit de volgende uitspraak blijkt dat gewicht wordt toegekend aan het feit dat duidelijk is gecommuniceerd over de verbeterpunten, een concrete deadline is vastgelegd en ondersteuning heeft plaatsgevonden in de vorm van een interne cursus.

(…) Ten aanzien van de d-grond kan worden vastgesteld dat het bijhouden van patiëntendossiers op grond van de modelregelingen Fysiotherapeut-patiënt KNGF en het interne beleidsstuk dat door de werkgever is opgesteld en waarvan vaststaat dat dit protocol op 10 september 2014 per e-mail door de werkneemster is ontvangen, onderdeel uitmaakt van de arbeidsvoorwaarden van de werkneemster als fysiotherapeut.

Ter zitting is duidelijk geworden dat werkgever groot belang hecht aan het – in overeenstemming met de eisen die aan de beroepsgroep worden gesteld – volledig bijhouden van patiëntendossiers. Op 15 september 2014 heeft er een gesprek tussen de werkgever en de werkneemster plaatsgevonden waarbij over het eerder genoemde protocol is gesproken en waar is geconstateerd dat de patiëntendossiers van werkneemster niet compleet waren. Afgesproken is dat zij tot uiterlijk 1 december 2014 de tijd kreeg om deze dossiers in orde te maken. Om werkneemster het nieuwe systeem eigen te laten maken, heeft zij een interne cursus gevolgd die op drie verschillende dagen heeft plaatsgevonden. De werkneemster heeft erkend dat zij zich het nieuwe administratiesysteem eigen heeft gemaakt.

De deadline van 1 december 2014 is vervolgens bijgesteld naar 31 december 2014. Door werkgever is onweersproken gesteld dat op 1 januari 2015 nog geen enkel dossier door werkneemster was bijgewerkt. Op basis hiervan moet worden geoordeeld dat de werkneemster ongeschikt is voor het verrichten van de bedongen arbeid, anders dan ten gevolge van ziekte of gebreken.

Het verweer dat werkneemster onvoldoende tijd heeft gehad om de patiëntendossiers compleet te maken, kan geen stand houden. De termijn was voldoende, zeker nu de werkneemster ook trainingen (Intramed) heeft gevolgd. De deadline is helder met haar gecommuniceerd.

Het betoog van werkneemster dat voor haar niet duidelijk was wat van haar werd verlangd, kan niet worden gevolgd. In het protocol is namelijk exact omschreven wat van iedere fysiotherapeut ten aanzien van het bijhouden van patiëntendossiers wordt verlangd. De werkgever heeft dit daarna ook nog eens mondeling toegelicht.

De conclusie uit het voorgenoemde is dat de d-grond, zoals die in art. 7:669 lid 3 BW is neergelegd, volledig is vervuld. Dit rechtvaardigt een ontbinding van de arbeidsovereenkomst. (…) (Bron: Kantonrechter Limburg, 30 oktober 2015 - (ECLI:NL:RBLIM:2015:9182)

In deze zaak, tussen een docent en een opleidingsinstituut, is het ontbindingsverzoek toegewezen op grond van de conclusie door de kantonrechter dat de werknemer wegens het niet behalen van zijn masterdiploma niet geschikt is voor de uitoefening van zijn functie als docent.

“(…) De kantonrechter stelt voorop dat ontbinding op deze grond slechts mogelijk is als niet alleen voldoende is komen vast te staan dat sprake is van disfunctioneren, maar ook is voldaan aan de wettelijke vereisten dat het opleidingsinstituut de docent tijdig daarvan in kennis heeft gesteld, hem in voldoende mate in de gelegenheid heeft gesteld zijn functioneren te verbeteren en de ongeschiktheid niet het gevolg is van onvoldoende zorg van de werkgever voor scholing of voor de arbeidsomstandigheden (artikel 7:669 lid 3 sub d BW). Daarnaast moet voldoende aannemelijk zijn geworden dat herplaatsing in een andere passende functie niet mogelijk is (artikel 7:669 lid 1 BW). (…)

Hoewel werknemer het verweer voert dat hij een uitstekend docent is en geliefd is onder

Voorbeeld

Voorbeeld

studenten en daarom zijn functie kan uitoefenen, miskent hij dat het niet behalen van zijn masterdiploma inhoudt dat hij de genoemde werkzaamheden – conform het beleid van het opleidingsinstituut en de daarover gemaakte afspraken met het ministerie – niet mag uitvoeren. Deze werkzaamheden zijn naar het oordeel van de kantonrechter essentieel om de functie van docent te kunnen uitoefenen. Het niet behalen van een masterdiploma heeft daarnaast ertoe geleid dat het opleidingsinstituut werknemer op 12 juni 2013, 5 maart 2014, 9 juli 2014, 9 juli 2015 en 29 juni 2016 heeft beoordeeld met een onvoldoende. Naar het oordeel van de kantonrechter is hiermee voldoende vast komen te staan dat er sprake is van disfunctioneren van werknemer. (…)” Ook de overige criteria loopt de kantonrechter langs, om tot de slotsom te komen dat het verzoek tot ontbinding dient te worden toegewezen.

De werkgever had betoogd dat sprake was van ernstig verwijtbaar handelen en dat de werknemer om die reden geen recht had op de transitievergoeding. De kantonrechter volgt de werkgever hier niet in en oordeelt onder verwijzing naar de wetsgeschiedenis dat het handelen van de werknemer niet aangemerkt kan worden als ernstig verwijtbaar handelen. De transitievergoeding wordt daarom toegewezen. (Bron: Kantonrechter Midden-Nederland, 29 september 2017, ECLI:NL:RBMNE:2017:5002)

Uit het volgende voorbeeld blijkt het belang van verslaglegging en tijdige communicatie over de verbeterpunten. “(…) Naar het oordeel van de kantonrechter levert het hiervoor vermelde evenwel nog geen redelijke grond voor ontbinding op, zoals bedoeld in artikel 7:669 lid 3, onderdeel d BW. Voormeld artikel bepaalt immers dat de redelijke grond moet zijn gelegen in de ongeschiktheid van de werknemer tot het verrichten van de bedongen arbeid waarbij de werkgever de werknemer hiervan tijdig in kennis moet hebben gesteld en hem in voldoende mate in de gelegenheid moet hebben gesteld zijn functioneren te verbeteren. Dat de werkneemster zoals door de werkgever is gesteld, voldoende en tijdig in kennis is gesteld omtrent de tekortkomingen in haar functioneren en dat haar daadwerkelijk een verbeterkans is gegeven, kan echter niet worden geoordeeld. De kantonrechter merkt in dit verband op dat zich in het dossier geen verslagen van (functionerings)gesprekken bevinden, waaruit dit blijkt. Daarbij komt dat de werkgever ter zitting heeft erkend dat hij de werkneemster vóór haar ziekte in het geheel niet heeft aangesproken op haar functioneren en dat hij in de gesprekken die hij na de hersteldverklaring met de werkneemster heeft gevoerd in ieder geval nooit het woord 'disfunctioneren' in de mond heeft genomen.

Bovendien heeft de werkgever verklaard dat hij nooit officiële functioneringsgesprekken houdt en dat hij niet aan 'dossiervorming' doet omdat zijn bedrijf daarvoor te klein is en hij het daarvoor ook veel te druk heeft. Het project waarbij de werkneemster bepaalde klantgegevens in het computersysteem moest verwerken en waarbij zij, zo bleek bij nacontrole, de nodige fouten had gemaakt was voor de werkgever de druppel die de emmer deed overlopen, waarna hij per direct het vertrouwen in haar opzegde. De geconstateerde fouten zijn toen of nadien niet met de werkneemster doorgenomen. De verklaringen van de werkgever onderstrepen naar het oordeel van de kantonrechter dat de werkneemster zich overvallen moet hebben gevoeld door de ontslagaanzegging. Dat de werkgever volgens eigen zeggen niet heeft gedaan aan 'dossiervorming' moet voor zijn eigen rekening en risico blijven. De kantonrechter komt gelet op het vorenstaande tot de slotsom dat ontbinding op de primaire grondslag niet kan worden toegewezen. (…)” (Bron: Kantonrechter Noord-Nederland, 25 november 2015 - ECLI:NL:RBNNE:2015:5423)

Een goed voorbeeld waaruit blijkt dat de rechter de subvragen concreet beantwoordt, is een uitspraak van de kantonrechter Rotterdam van 12 september 2018.

“(…) Blijkens de beoordelingsformulieren was [werknemer] reeds vanaf 2016 op de hoogte dat “ontwikkeling vereist” is. [werknemer] was op de hoogte dat zijn inzetpercentage te laag was en dat die verhoogd diende te worden. Om dat te bereiken moest onder meer de bovengenoemde certificaten worden behaald. KPN heeft hiervoor zowel een Performance Employability Plan (twee PEP-trajecten) als een Performance Improvement Plan (twee PIPtrajecten) opgesteld om het functioneren van [werknemer] op het gewenste niveau te krijgen. In deze plannen staan concrete actieplannen en resultaatafspraken. Er is gedurende de trajecten telkens tussentijds geëvalueerd. [Verweerder] heeft de inhoud van deze trajecten/plannen noch de concrete actieplannen en resultaatafspraken betwist. Vaststaat dat [werknemer] na afloop van de trajecten de afgesproken resultaten niet heeft behaald.

Voorbeeld

Voorbeeld

Ontslaggronden

Voorbeeld

De kantonrechter is dan ook van oordeel dat [verweerder] niet voldoet aan de verschillende kerncompetenties die verbonden zijn aan de uitvoering van zijn functie. [Verweerder] is tijdig in kennis gesteld van de visie van KPN omtrent zijn disfunctioneren. Ook is de kantonrechter van oordeel dat [werknemer] voldoende in de gelegenheid is gesteld en begeleid om zijn functioneren te verbeteren, alsmede dat de aangeboden hulp voldoende is geweest. (…)” (Bron: ECLI:NL:RBROT:2018:7646)

Menig werkgever geeft er de voorkeur aan om aan te stippen wat wél goed gaat, in plaats van te benadrukken wat niet goed gaat. Een nobel streven uiteraard, maar niet zonder risico, zo blijkt uit het volgende voorbeeld.

In deze zaak hanteerde de werkgever een zgn. ‘empowerment’-beleid. Werknemers werden enkel aangemoedigd, niet gewaarschuwd of berispt. Op enig moment vroeg de werkgever ontbinding van de arbeidsovereenkomst wegens disfunctioneren. De Amsterdamse kantonrechter oordeelde dat de werkgever de werknemer onvoldoende duidelijk en tijdig had geïnformeerd over het disfunctioneren. De werkgever verwees naar zijn ‘empowerment’-beleid (en dat hij daarom geen dossier met waarschuwingen en berispingen had, maar enkel met aanmoedigingen). Volgens de kantonrechter deed dat beleid echter niet af aan de verplichting om de werknemer op zijn minst schriftelijk in kennis te stellen van het standpunt van de werkgever en de verstrekkende gevolgen daarvan.

De arbeidsovereenkomst werd uiteindelijk toch - op het tegenverzoek van de werknemer - alsnog ontbonden, omdat werkgever onvoldoende had gedaan aan de werkdruk/stressklachten van werknemer en ‘out of the blue’ had aangestuurd op ontslag. De kantonrechter kende naast een transitievergoeding een billijke vergoeding toe. (Bron: ECLI:NL:RBAMS:2022:4697)

7.3.7 Verwijtbaar handelen of nalaten

De e-grond waar een beëindiging van de arbeidsovereenkomst op gebaseerd kan worden, is verwijtbaar handelen of nalaten door de werknemer. Dit verwijtbaar handelen of nalaten dient zodanig te zijn dat van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst voort te zetten.

Verwijtbaar handelen of nalaten is niet hetzelfde als een dringende reden voor ontslag op staande voet en ook niet hetzelfde als ernstig verwijtbaar handelen of nalaten. Hoewel nog niet is uitgekristalliseerd hoe deze begrippen zich ten opzichte van elkaar verhouden, lijkt voorlopig de volgende rangorde zich af te tekenen:

1. Verwijtbaar handelen of nalaten als redelijke grond voor ontbinding;

2. Dringende reden als grond voor ontslag op staande voet;

3. Ernstig verwijtbaar handelen of nalaten als grond voor een billijke vergoeding.

In gradaties van ernst is het verwijtbaar handelen (1) dan de lichtste vorm en het ernstig verwijtbaar handelen of nalaten (3) de zwaarste vorm. Ernstig verwijtbaar handelen is dan altijd voldoende voor een ontslag op staande voet en ook een redelijke grond voor beëindiging van de arbeidsovereenkomst.

Voorbeeld

Het arrest van de Hoge Raad van 13 oktober 2017 lijkt de hiervoor genoemde rangorde in ernst te bevestigen:

‘(…) Het criterium ‘ernstig verwijtbaar handelen of nalaten’ valt niet samen met het begrip ‘dringende reden’, waaraan voldaan moet zijn bij een ontslag op staande voet (art. 7:677 BW en 7:678 BW).

(…)

In de parlementaire behandeling van de Wwz is enige onduidelijkheid ontstaan over de vraag of een wijziging van het leerstuk ‘dringende reden’ werd beoogd. In de memorie van toelichting is namelijk vermeld: “Wel vervalt bij ernstige verwijtbaarheid van de werknemer – en dus ook bij een ontslag op staande voet – de aanspraak van deze werknemer op de transitievergoeding.” Hieruit zou de conclusie getrokken kunnen worden dat bij een ontslag op staande voet altijd sprake moet zijn van ernstige verwijtbaarheid van de werknemer, zodat een dringende reden ontbreekt indien de verwijtbaarheid ontbreekt. Dat dat niet de bedoeling is geweest, blijkt uit wat de minister hierover tijdens de behandeling van het wetsvoorstel in de Eerste Kamer heeft gezegd: “Op zichzelf genomen verandert het wetsvoorstel niets aan de term dringende reden. In het wetsvoorstel is bewust gekozen voor de nieuwe term ernstige verwijtbaarheid en is geen aansluiting gezocht bij de reeds bestaande term dringende reden. De situatie die tot

Voorbeeld

een dringende reden leidt, hoeft niet altijd gepaard te gaan met verwijtbaarheid. Voor ernstige verwijtbaarheid is meer nodig dan slechts een dringende reden.” De aanwezigheid van een dringende reden voor een ontslag op staande voet hoeft dus niet altijd te betekenen dat sprake is van ernstige verwijtbaarheid. Indien dat niet het geval is, heeft de werknemer aanspraak op een transitievergoeding. Dit is een wezenlijk verschil met het oude recht, waarin bij een terecht ontslag op staande voet geen aanspraak bestond op een ontslagvergoeding. Advocaat en hoogleraar arbeidsrecht Sagel wijst erop dat de aanspraak op een transitievergoeding ook bestaat indien de dringende reden gepaard gaat met andere, lichtere vormen van verwijtbaarheid, zolang niet de grens van ‘ernstige verwijtbaarheid’ wordt overschreden. De consequentie hiervan is dat steeds zal moeten worden beoordeeld of het handelen of nalaten van de werknemer dat de dringende reden vormde voor het ontslag op staande voet, ook ernstig verwijtbaar is’ (Bron: HR, 13 oktober 2017, ECLI:NL:HR:2017:2626).

Het ligt ook voor de hand om uit te gaan van een onderscheid in ernst tussen verwijtbaar handelen of nalaten als redelijke grond voor beëindiging en een dringende reden, aangezien de dringende reden leidt tot een onmiddellijke einde van de arbeidsovereenkomst, en bij ontbinding op grond van verwijtbaar handelen of nalaten de opzegtermijn in acht wordt genomen. Bij een ontslag op staande voet weigert het UWV bovendien een WW-uitkering op grond van verwijtbare werkloosheid, terwijl dat bij een ontbinding op grond van verwijtbaar handelen of nalaten niet het geval is. Hieruit blijkt dat er verschil is in de ernst.

Om op grond van verwijtbaar handelen of nalaten de arbeidsovereenkomst te kunnen beeindigen is dus niet vereist dat sprake is van een dringende reden of van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten. De lat ligt lager.

In de parlementaire geschiedenis is het ondanks aanmaning niet meewerken aan de reintegratie genoemd als voorbeeld van verwijtbaar handelen.

Let op Waarschuwingen Voorbeeld

Verwijtbaar handelen of nalaten heeft niet alleen betrekking op fouten in de uitvoering van het werk. Het kan ook betrekking hebben op gedrag.

Bij de beoordeling of het handelen of nalaten van de werknemer verwijtbaar is, komt in de rechtspraak veel gewicht toe aan de vraag of de werknemer zich bewust was of behoorde te zijn van de verwijtbaarheid. Of de werknemer vooraf gewaarschuwd is, of op grond van een (bedrijfs)reglement bekend had moeten zijn met handelen of nalaten dat door de werkgever als geoorloofd en toelaatbaar wordt beschouwd, komt in de rechtspraak meerdere keren terug. De les die hieruit getrokken kan worden, is dat het raadzaam is een dergelijk reglement te hanteren en schriftelijk te waarschuwen. Daarnaast is het van belang om in het geven van waarschuwingen consequent en consistent te zijn.

(…) De werkgever voert aan dat de redelijke grond voor ontbinding is gelegen in het feit dat de werknemer, ondanks verzoeken daartoe, diverse malen niet op haar werk is verschenen. De werkgever heeft haar meerdere keren gewaarschuwd voor de consequenties van dit gedrag en desondanks heeft de werknemer haar werk niet hervat noch contact met haar werkgever gezocht. Naar het oordeel van de kantonrechter leveren de door de werkgever in dat verband naar voren gebrachte feiten en omstandigheden een redelijke grond voor ontbinding op, zoals bedoeld in artikel 7:669 lid 3, onderdeel e BW. (…) (Bron: Kantonrechter Den Haag, 19 oktober 2015 - ECLI:NL:RBDHA:2015:12402)

Voorbeeld

(…) De kantonrechter is van oordeel dat de werkgever voldoende heeft onderbouwd dat de werknemer gedurende langere tijd (in elk geval sinds eind 2011) ontoelaatbaar gedrag heeft vertoond, dat zij de werknemer duidelijk heeft gemaakt welk gedrag niet werd getolereerd en dat zij hem diverse malen op zijn gedrag heeft aangesproken. Het had dan ook op de weg van de werknemer gelegen zijn gedrag (eventueel met behulp van derden) aan te passen, wat hij niet heeft gedaan. (…) De stelling van de werkgever dat er bij de collega’s voor samenwerking met de werknemer geen draagvlak meer is, heeft zij met de verklaring van de heer [de directeur] ter zitting en de schriftelijke verklaring van mevrouw [de apothekeres] voldoende onderbouwd, zodat voorzetting van het dienstverband - gelet ook op het feit dat de werknemer zich van geen kwaad bewust lijkt te zijn - geen reële optie meer is. Op grond hiervan komt de kantonrechter tot de conclusie dat sprake is van zodanig verwijtbaar handelen van de werknemer dat van de werkgever in redelijk-

Onderscheid in ernst

Let op

Verwijtbaar handelen en transitievergoeding

heid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Herplaatsing ligt op grond van artikel 7:669 lid 1 laatste zin BW niet in de rede. (Bron: Kantonrechter Noord-Holland, 21 september 2015 - ECLI:NL:RBNHO:2015:7994)

De algemeen geldende herplaatsingsinspanningen gelden niet als sprake is van verwijtbaar handelen of nalaten. Of gezocht is naar een andere functie en wat van die zoektocht de uitkomsten zijn, kan in het verzoekschrift tot ontbinding dan ook achterwege blijven.

Ook bij een ontbinding wegens verwijtbaar handelen of nalaten is in principe de transitievergoeding verschuldigd. Alleen bij ernstig verwijtbaar handelen of nalaten is de transitievergoeding niet verschuldigd. Het is daarom verstandig bij een ontbindingsverzoek dat is gebaseerd op verwijtbaar handelen of nalaten ook te stellen en onderbouwen dat en waarom sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten.

In het aangehaalde voorbeeld van de kantonrechter Noord-Holland (ECLI:NL: RBNHO:2015:7994) is de transitievergoeding wel toegewezen ondanks verweer, omdat volgens de kantonrechter ‘van ernstig verwijtbaar handelen geen sprake is omdat onvoldoende is gebleken dat de werknemer welbewust op grensoverschrijdend gedrag dan wel frustratie van het werkproces of de verhouding met collega’s uit was’.

De werknemer is als Operationeel Manager werkzaam bij het OM; de ingangsdatum van het dienstverband (indertijd nog: aanstelling) is 1 oktober 1989. Op 16 juni 2019 is de werknemer in Duitsland aangehouden en in voorlopige hechtenis genomen op verdenking van een strafbaar feit; in de auto waar de werknemer inzittende van was, zijn harddrugs aangetroffen. De werknemer heeft 5,5 week in voorlopige hechtenis doorgebracht.

Na een disciplinair feitenonderzoek, waarbij onder andere de iPad en door de werknemer aan haar dochter uitgeleende diensttelefoon zijn onderzocht, heeft de Staat de werknemer geïnformeerd dat hij zou streven naar een beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Onderling overleg heeft niet tot een vergelijk geleid, waarna ontbinding is verzocht op grond van (primair) verwijtbaar handelen.

De kantonrechter volgt de redenering van de Staat en ontbindt op grond van verwijtbaar handelen. De kantonrechter overweegt – samengevat – als volgt: ƒ Van de medewerkers werkzaam bij het OM mag een hoge- en extra mate van professionaliteit, betrouwbaarheid, zorgvuldigheid en integriteit mag worden verwacht. ƒ Het naleven en in acht nemen van deze kernwaardes is niet enkel beperkt tot het gedrag tijdens werktijd, maar strekt zich eveneens uit tot gedragingen (dan wel nalaten) in privé-tijd. Ook privé-gedragingen van bij het OM werkzame personen kunnen immers de geloofwaardigheid van de strafrechtelijke handhaving aantasten, het aanzien van de organisatie schaden, voor belangenverstrengeling en veiligheidsrisico’s zorgen en eraan bijdragen dat een medewerker chantabel wordt. ƒ Er staat niet vast dat de werknemer wist met welk doel de auto naar Italië gebracht moest worden, maar de werknemer kan desondanks worden verweten dat zij, ook indien de strafbare feiten buiten haar medeweten om zijn geschied, bij een druggerelateerd misdrijf betrokken is geraakt en dat zij het OM hiermee in diskrediet heeft gebracht. Door op 16 juni 2019 volkomen onverwacht met (twee anderen) af te reizen richting Italië, waarbij zij nabij de Duits-Nederlandse grens zijn overgestapt van de auto van de werknemer naar een voertuig met Italiaanse kentekenplaten, zonder enige vragen te stellen over de herkomst of de bestemming van de auto, heeft zij niet als een integer en oplettend ambtenaar gehandeld en zichzelf (en het OM) onnodig in een benarde positie gebracht.

ƒ De werknemer is afgereisd naar het buitenland zonder het OM daarvan op de hoogte stellen, terwijl zij enkel toestemming had gekregen voor haar afwezigheid op het werk op maandag 17 juni 2019. Het is (zeer) onwaarschijnlijk dat zij op 18 juni 2019 weer terug zou zijn en zij heeft bovendien tegen derden gezegd dat zij een paar dagen weg zou gaan; dit strookt niet met haar afspraken met het OM.

ƒ

De werknemer heeft de door het OM aan haar verstrekte diensttelefoon, welke eigendom is van het OM, aan haar dochter ter beschikking gesteld en zij heeft de door het OM aan haar verstrekte iPad volledig geschoond ingeleverd. Gelet op de bijzondere omstandigheden waaronder de werknemer is verzocht haar iPad in te leveren, had zij in redelijkheid moeten begrijpen dat zij zich in het onderhavige geval van het opge-

Voorbeeld

7.3.8

Gewetensbezwaren

schoond inleveren had dienen te weerhouden. Door dit toch te doen, heeft de werknemer eraan bijgedragen dat er bij het OM twijfels zijn gerezen omtrent haar betrouwbaarheid en integriteit.

Over de ernstige verwijtbaarheid overweegt de kantonrechter dat dit criterium mede gezien de voorbeelden in de wetsgeschiedenis “terughoudend moet worden toegepast” en dat sprake moet zijn van “uitzonderlijke situaties”:

“(…) Het moet gaan om duidelijke en uitzonderlijke gevallen van onrechtmatige gedragingen, die te kwalificeren zijn als duidelijk strijdig met goed werknemerschap en op één lijn te stellen zijn met de voorbeelden die zijn gegeven in de parlementaire geschiedenis (vide Hof Den Haag 14 augustus 2018, ECLI:NL:GHDHA:2018:1908). De gemene deler van al die gedragingen is dat de werknemer zich bewust is dan wel behoort te zijn van het onoorbare karakter van zijn handelen. Is geen sprake van een dergelijk uitzonderlijk geval, dan is er in de regel geen sprake van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten maar ‘gewoon’ verwijtbaar handelen of nalaten. De rechtspraak van de Hoge Raad bevestigt dat de lat voor ernstig verwijtbaar handelen zeer hoog ligt (HR 13 oktober 2017, ECLI:NL:HR:2017:2626). Zelfs in geval van een rechtsgeldig gegeven ontslag op staande voet behoeft nog geen sprake te zijn van ernstig verwijtbaar handelen van de werknemer (HR 30 maart 2018, ECLI:NL:HR:2018:484). (…)“ (rechtbank Rotterdam 17 augustus 2020, ECLI:NL:RBROT:2020:7219)

De kantonrechter oordeelt alles afwegend dat in dit geval geen sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten. In het bijzonder telt in dat verband dat op geen enkele wijze vast is komen te staan dat de werknemer weet had van de aanwezigheid van de harddrugs. De werknemer heeft dus recht op een transitievergoeding.

Net als het merendeel van de redelijke gronden is ook de f-grond, weigeren van werkzaamheden wegens ernstige gewetensbezwaren, overgeheveld uit het Ontslagbesluit. Als een werknemer gewetensbezwaren aanvoert die in de weg staan aan de uitvoering van bepaalde taken, levert dat een redelijke grond op voor beëindiging van de arbeidsovereenkomst, op voorwaarde dat aannemelijk is dat die taken niet in aangepaste vorm verricht kunnen worden.

Typen gewetensbezwaren

Er is sprake van een ernstig gewetensbezwaar als de werknemer een ‘onoverkomelijk bezwaar’ heeft tegen de opgedragen taak. Dit kunnen overwegingen van religieuze aard zijn, maar ook maatschappelijk erkende ethische en politieke motieven kunnen aan de bezwaren ten grondslag liggen. Voorbeelden uit de parlementaire geschiedenis zijn: het drukken en verspreiden van uitgaven met een onzedelijk of kwetsbaar karakter, de aanleg van wegen door natuurgebieden, het verzekeren van bontjassen, het meewerken aan de bouw van een kerncentrale.

Aangepaste vorm

Als de werknemer zich op het standpunt stelt dat hij het opgedragen werk niet uit kan voeren wegens ernstige gewetensbezwaren, rust op de werkgever nog de verplichting te onderzoeken of de werkzaamheden niet in aangepaste vorm uitgevoerd kunnen worden. Is dit mogelijk, maar laat de werkgever de aanpassingen na, zal een ontbindingsverzoek daarop stranden. Uiteraard moet in dit kader de redelijkheid in ogenschouw worden genomen: de aanpassingen die nodig zijn om uitvoering van de werkzaamheden alsnog mogelijk te maken, moeten wel in redelijkheid van de werkgever gevergd kunnen worden.

Herplaatsing Ontbinding en vergoeding Let op Rechtspraak onder WWZ

Ook bij een ontslag dat is gebaseerd op de weigering van een werknemer om wegens ernstige gewetensbezwaren zijn of haar werkzaamheden te verrichten, is een noodzakelijke stap dat onderzocht moet zijn of en moet blijken dat er geen mogelijkheden zijn tot herplaatsing.

Bij ontbinding van de arbeidsovereenkomst op de f-grond is de werkgever een transitievergoeding verschuldigd.

De f-grond is de enige grond die in het kader van een ontbindingsverzoek niet gecombineerd kan worden in het kader van de cumulatiegrond (zie paragraaf 7.3.11).

Tot dusverre zijn er nog geen gepubliceerde uitspraken in zaken waar een ontbindings-

verzoek is gebaseerd op het weigeren van werkzaamheden wegens ernstig gewetensbezwaren. Dit verbaast op zich niet, omdat deze grond ook vóór juli 2015 nauwelijks werd gebruikt.

7.3.9 Verstoorde arbeidsverhouding

Verwijtbaarheid werknemer?

De g-grond voor beëindiging van de arbeidsovereenkomst is de verstoorde arbeidsverhouding. Net als bij het verwijtbaar handelen of nalaten geldt ook hier dat de verstoring zodanig moet zijn dat van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren.

Van een verstoorde arbeidsverhouding die kwalificeert als redelijke grond voor beëindiging van de arbeidsovereenkomst is sprake als de verstoring ernstig is en duurzaam. Onder duurzaam wordt in dit verband niet per se verstaan dat al lang sprake is van de verstoorde arbeidsverhouding maar ook dat de verstoring duurzaam zal zijn. Met andere woorden, ook een verstoorde arbeidsverhouding die kort geleden is ontstaan, kan een duurzaam verstoorde arbeidsverhouding zijn als niet valt te verwachten dat de verhoudingen binnen afzienbare tijd genormaliseerd kunnen worden. De wetgever heeft ook in andere zin ruimte gelaten voor een uitzondering op het duurzaamheidsvereiste. Deze uitzondering geldt als de ernst van de verstoring zodanig is dat voorzetting van de arbeidsovereenkomst in redelijkheid niet van de werkgever kan worden gevergd. In de praktijk zal dit neerkomen op een verstoring die dermate ingrijpend is dat een herstel van de verhouding in de toekomst niet op korte termijn verwacht mag worden.

Bij beoordeling van de verstoorde arbeidsverhouding wordt ook aandacht besteed aan de schuldvraag: valt de verstoring - in overwegende mate - aan werkgever of werknemer toe te rekenen. Indien de verstoorde arbeidsverhouding te wijten is aan de werkgever, zal de kantonrechter een ontbindingsverzoek in principe afwijzen. Dit houdt verband met de aanvullende eis dat ‘van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren’. Als de werkgever zelf een verstoorde arbeidsverhouding veroorzaakt, is niet hij degene van wie voortzetting niet kan worden gevergd, maar dat is dan de werknemer. Uit de rechtspraak blijkt dat niet in alle gevallen aandacht wordt besteed aan de schuldvraag, maar uitsluitend wordt beoordeeld of de verstoring ernstig en duurzaam is.

In een arrest van 16 februari 2018 heeft de Hoge Raad (het oordeel van het Hof) bevestigd dat voor toewijzing van een ontbindingsverzoek op grond van een verstoorde arbeidsverhouding niet vereist is dat (ook) de werknemer van de verstoring een verwijt kan worden gemaakt:

(…) Anders dan het onderdeel verdedigt, is voor toepassing van deze ontbindingsgrond niet vereist dat sprake is van enige mate van verwijtbaarheid aan de zijde van de werknemer. De omstandigheid dat de werkgever van het ontstaan of voortbestaan van de verstoring in de arbeidsverhouding een verwijt kan worden gemaakt, staat op zichzelf evenmin aan ontbinding op de g-grond in de weg. Bij de beoordeling of sprake is van een zodanig verstoorde arbeidsverhouding dat van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren, kan de mate waarin de verstoorde arbeidsverhouding aan een partij (of aan beide partijen) verwijtbaar is, wel gewicht in de schaal leggen, maar die omstandigheid behoeft op zichzelf niet doorslaggevend te zijn (…).

Het Hof kwam in deze zaak tot het oordeel dat het hem door de werkgever verweten gedrag, namelijk het (vermoeden van het) versturen van bedrijfsvertouwelijke informatie naar zijn eigen privé e-mail, de werknemer niet verweten kon worden. (…) Het lijkt te zijn ingegeven door stress, achterdocht en angst voor ontslag (…), aldus het Hof. De werknemer voerde daarop in de procedure aan dat zonder verwijtbaarheid aan zijn kant, van een verstoorde arbeidsverhouding geen sprake kon zijn. Dat betoog is door het Hof en de Hoge Raad dus niet gevolgd: verwijtbaarheid ten aanzien van de verstoorde arbeidsverhouding is geen vereiste om te kunnen ontbinden.

Afwezigheid van enige verwijtbaarheid bij de werknemer kan, net als (overwegende of volledige) verwijtbaarheid aan de zijde van de werkgever, wel betekenen dat de rechter tot het oordeel kan komen dat niet voldaan is aan een ander criterium: dat van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Dit is een zelfstandig criterium waar de rechter aan toetst en begrijpelijk is dat een

Ernstig en duurzaam verstoord Schuldvraag

werkgever die zelf de (enige) oorzaak is van een verstoorde arbeidsverhouding niet ‘beloond’ zal worden met een toegewezen ontbindingsverzoek.

Op 24 september 2015 heeft de kantonrechter Noord-Nederland de schuldvraag als volgt in zijn overwegingen betrokken: (…) van de hierin genoemde ‘redelijke grond’ voor een ontbinding (kan) slechts sprake (…) zijn indien een verstoorde arbeidsverhouding zodanig is dat van een werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Hoewel de werknemer ter zitting heeft erkend dat de arbeidsverhouding inmiddels wel verstoord is geraakt, is - zoals door hem tevens terecht aangevoerd - bij de beoordeling of dit tot een ontbinding van de arbeidsovereenkomst dient te leiden, van belang aan wie de verstoring van de arbeidsverhouding daadwerkelijk te wijten is. Indien het verwijt in overwegende mate bij de werkgever ligt, kan niet worden geoordeeld dat van deze werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren (…) (Bron: Kantonrechter Noord-Nederland, 24 september 2015 - ECLI:NL:RBNNE:2015:4508).

In het kader van de beoordeling of sprake is van een ernstig en duurzame verstoring van de arbeidsverhouding wordt in ogenschouw genomen welke inspanningen een werkgever heeft gedaan om de verhoudingen te herstellen. Dat geldt zowel bij een verstoring tussen de werknemer en de werkgever als een verstoring tussen de werknemers onderling. De gedachte daarbij is dat bij het ontbreken van inspanningen om de verhoudingen te normaliseren, (nog) niet vastgesteld kan worden dat de verstoring een duurzaam karakter heeft.

(…) Genoegzaam gebleken is daarentegen dat de werkgeefster de zaken eerder op zijn beloop heeft gelaten en langdurig niet heeft ingegrepen om de onderlinge kleine strubbelingen tussen de werknemers op adequate wijze op te lossen. Zo is gesteld noch gebleken dat de werkgeefster - tot het moment van de mediation - haar werknemers met elkaar in gesprek heeft laten gaan en is door haar evenmin inzichtelijk gemaakt welke andere oplossingsgerichte pogingen zijn gedaan. Dat de werknemer hiervoor niet zelf naar de werkgeefster is gegaan, maakt dit niet anders. Naar het oordeel van de kantonrechter had het op de weg van de werkgeefster gelegen hierin een meer bemiddelende rol te spelen.

Anders dan door de werkgeefster ter zitting gesteld, is het naar het oordeel van de kantonrechter wel aan haar als werkgever om de onderliggende twistpunten tussen haar werknemers op te lossen. Dit geldt des te meer nu sprake is van een klein bedrijf waarin slechts vijf werknemers werkzaam zijn die continu op elkaar zijn aangewezen. Door dit niet te doen zijn kleine irritaties en al dan niet terechte verwijten blijven doorsudderen en is er, zoals de kantonrechter begrijpt, bij de werknemer een gevoel ontstaan dat alle werknemers zich tegen hem keerden. (…)(Bron: Kantonrechter Noord-Nederland, 24 september 2015 - ECLI:NL:RBNNE:2015:4508)

(…) De partijen zijn in december 2013 een keer in gesprek gegaan om de verslechterde arbeidsverhouding te verbeteren en zij zijn in 2014 op aangeven van de werknemer een mediation-traject gestart. Uit hetgeen beide partijen daarover ter terechtzitting van het Hof hebben verklaard, maakt het Hof op dat het overleg van de partijen al vrij snel in een impasse is geraakt en als doel heeft gekregen het beëindigen van het dienstverband. Na zijn gelukte knieoperatie heeft de werknemer vervolgens dat doel niet meer nagestreefd en is dit traject stil komen te liggen. Naar het oordeel van het Hof had het vervolgens op de weg de werkgever gelegen om te bezien of de persoonlijke verhoudingen tussen de werknemer en zijn leidinggevenden zodanig verbeterd konden worden dat de werknemer na re-integratie zou kunnen terugkeren in zijn functie. Dat de werkgever serieuze pogingen tot herstel van die persoonlijke verhoudingen heeft ondernomen is niet gebleken. (…) (Bron: Hof ’s-Hertogenbosch, 25 februari 2016 - ECLI:NL:GHSHE:2016:705)

Dat meer energie moet worden gestoken in de poging tot herstel van de verhoudingen dan één mediationsessie oordeelt ook de kantonrechter Limburg: (…) Ook de g-grond kan niet tot ontbinding leiden. In het Ontslagbesluit gelden als criteria voor het verlenen van toestemming voor ontslag dat de verstoring ernstig en duurzaam moet zijn. Beide criteria gelden in beginsel nog steeds. Van een ernstige en duurzame verstoring is de kantonrechter - mede gelet op hetgeen hiervoor is overwogen ten aanzien van de e-grond - echter niet gebleken, met name niet van het duurzame karakter ervan.

Voorbeeld

Inspanningen werkgever Voorbeeld

Ontslaggronden

Let op

Tot september 2015 functioneerde werknemer immers ruim voldoende. Dat is veranderd met de komst van een nieuwe manager. In 2016 is werknemer enige tijd arbeidsongeschikt geweest. Het verzoekschrift strekkende tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst is gedateerd 30 januari 2017. Per saldo is er dus sprake van ongeveer één jaar waarin het gedrag van werknemer kennelijk niet aan de eisen voldoet. Dat er in die tijd een serieus verbetertraject is opgestart, blijkt niet. Er heeft één mediationgesprek plaatsgevonden, waarna werkgever heeft ingezet op een beëindiging van het dienstverband. Dat is toch niet te beschouwen als een serieus traject. Dat een serieus traject om tot een werkbare oplossing voor de toekomst te komen dus kansloos zou zijn is nog geen uitgemaakte zaak. (…) (Bron: Ktr. Limburg, 6 april 2017 - ECLI:NL:RBLIM:2017:3129).

Hoewel het Ontslagbesluit als zodanig is ingetrokken en dus als formele basis voor de beoordeling van ontslagsituaties niet meer bestaat, blijkt uit diverse uitspraken dat de beleidsregels die het UWV gaandeweg op basis van het Ontslagbesluit heeft ontwikkeld ook onder de WWZ vaak als leidraad worden gebruikt.

Verstoorde arbeidsverhouding en billijke vergoeding

Voorbeeld

De werkgever die bewust aanstuurt op een verstoorde arbeidsverhouding om zodoende een redelijke grond te hebben voor beëindiging van de arbeidsovereenkomst loopt het risico dat hij een billijke vergoeding zal moeten betalen. De werknemer zal in een dergelijke situatie kunnen aanvoeren dat sprake is van ernstig verwijtbaar handelen door de werkgever en op die basis een billijke vergoeding kunnen vorderen.

(…) De kantonrechter komt ten deze tot het oordeel dat de verstoring van de arbeidsverhouding in overwegende en in ernstige mate aan de werkgever is te wijten.

De kantonrechter te Gouda heeft in zijn beschikking vastgesteld dat disfunctioneren van de werknemer (de grondslag van het ontbindingsverzoek) niet is komen vast te staan. De kantonrechter te Gouda heeft (weliswaar) niet vastgesteld dat er geen sprake zou zijn van disfunctioneren, doch overwogen dat, als al zou worden uitgegaan van disfunctioneren, een serieus verbetertraject zou moeten worden gevolgd, hetgeen tot dan toe niet was gebeurd. Gelet op deze overwegingen van de Goudse kantonrechter had, na diens afwijzende beschikking, een serieus verbetertraject moeten worden ingezet, waarbij de werknemer een reële kans zou worden gegeven. Naar het oordeel van de kantonrechter is van een dergelijk traject geen sprake geweest. (…)

De kantonrechter is, gelet op het hier overwogene, van oordeel dat de werknemer in het voorgestelde verbetertraject in feite door de werkgever is teruggezet in functie (demotie), met niet meer taken en bevoegdheden dan die van project engineer, de functie die de werknemer tot 2012 bij de werkgever bekleedde. Dit acht de kantonrechter ernstig verwijtbaar nu de werkgever de werknemer, door zich zo op te stellen, geen eerlijke kans op verbetering heeft geboden. Dit klemt temeer omdat de kantonrechter te Gouda heeft overwogen dat de werknemer de hem (blijkbaar toen al) aangeboden functie van (senior) project engineer in elk geval niet hoefde te accepteren, zolang uit een coaching- of verbetertraject niet was gebleken dat zo’n traject geen oplossing bood. (Bron: Kantonrechter Amsterdam, 7 december 2015, ECLI:NL:RBAMS:2015:8752)

De limitatieve lijst met redelijke gronden waar een beëindiging van de arbeidsovereenkomst op gebaseerd kan worden wordt afgesloten door de h-grond: andere omstandigheden die zodanig zijn dat van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Deze h-grond is een restcategorie voor praktijkgevallen die niet ondergebracht kunnen worden onder één van de andere redelijke gronden.

Let op

Het is uitdrukkelijk niet de bedoeling en ook niet mogelijk om een ontbindingsverzoek te baseren op de h-grond als feitelijk één van de andere redelijke gronden van toepassing is, maar deze andere grond(en) niet volledig onderbouwd kan/kunnen worden. De h-grond is een zelfstandige redelijke grond; alleen in het kader van de cumulatiegrond is een combinatie met een andere grond mogelijk. Máár: ook dan moet de h-grond als zelfstandige grond onderbouwd worden.

Rechtspraak

De h-grond wordt, hoewel beschouwd en bedoeld als restcategorie voor uitzonderingsgevallen, in de praktijk regelmatig gebruikt ter onderbouwing van een ontbindingsverzoek. Hierna volgt een aantal voorbeelden van dergelijke verzoeken waarbij de h-grond als re-

7.3.10 Andere gronden voor beëindiging van de arbeidsovereenkomst

delijke grond is aanvaard, hoewel niet altijd met succes.

(…) De kantonrechter constateert dan ook een verschil van inzicht tussen de werkgever en de werknemer over de wijze waarop de werknemer aan zijn functie als directeur inhoud dient te geven. Gelet ook op het verwijt van de werknemer aan het bestuur van de werkgever dat deze zich onvoldoende realiseert hoe goed hij eigenlijk is en er sprake is van een gebrek aan inzicht bij het bestuur op die eigen lacune, is de kantonrechter van oordeel dat dit - wederzijds - bestaande verschil van inzicht dusdanig groot is dat het niet reëel is te verwachten dat een verbetertraject – dan wel een personal assistent, coach, mediator, organisatieadviseur, overheveling van taken - hier verandering of verbetering in zal brengen.

De kantonrechter is van oordeel dat gelet op dit verschil van inzicht op het niveau van bestuur en directeur er sprake is van “andere omstandigheden” dan in artikel 7:669 lid 1 en 3 sub a. tot en met g. BW genoemd – zoals vermeld in lid 3 van dat artikel onder h. (de zogenaamde h.-grond) – die zodanig zijn dat van de werkgever in redelijkheid niet gevergd kan worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Op grond hiervan moet de arbeidsovereenkomst tussen de partijen ontbonden worden. Dit betreft een zelfstandige voldragen grond waarvoor de kantonrechter in de wetsgeschiedenis een voldoende aanknopingspunt vindt daar waar is opgemerkt dat bij de h.-grond gedacht kan worden aan het voorbeeld van de voetbaltrainer of de manager bij een verschil van inzicht over het te voeren beleid waarbij van disfunctioneren geen sprake hoeft te zijn (Nota naar aanleiding van het verslag, Kamerstukken II 2013/2014, 33 818, 7, p. 130). (…) (Bron: Kantonrechter Amsterdam, 2 december 2015, ECLI:NL:RBAMS:2015:8600)

(…) Gelet op het bepaalde in de Wet Beroepseducatie kan van de werkgever niet worden verlangd de arbeidsovereenkomst voort te zetten, nu evident is dat de werknemer, door het ontbreken van een VOG niet zijn in de functie van ICT-beheerder/instructeur (belast met docent- en onderwijsondersteunende werkzaamheden) te werk kan worden gesteld. Een situatie die vergelijkbaar kan worden geacht met het niet hebben van een tewerkstellingsvergunning.

Op grond van het vorenstaande komt de kantonrechter tot de conclusie dat het verzoek van de werkgever tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst met de werknemer kan worden toegewezen op grond van artikel 7:669 lid 3 onder sub h BW. De werkgever heeft gesteld dat het handelen van de werknemer als ernstig verwijtbaar kan worden aangemerkt. Zij heeft daarom verzocht de arbeidsovereenkomst te ontbinden zonder inachtneming van een opzegtermijn. De kantonrechter heeft reeds overwogen dat het handelen van de werknemer niet als ernstig verwijtbaar kan worden gekwalificeerd. Voor de werknemer was het niet mogelijk om in te schatten of de VOG wel of niet zou worden verstrekt. De arbeidsovereenkomst zal daarom, met toepassing van artikel 7:671b lid 8 BW worden ontbonden per 8 mei 2016. (…) (Bron: Kantonrechter Tilburg, 8 april 2016 - ECLI:NL:RBZWB:2016:2143)

(…) De door de werkgever primair aangevoerde grond van artikel 7:669 lid 3, onderdeel h, BW luidt: ‘andere dan de hiervoor genoemde omstandigheden die zodanig zijn dat van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren.’

De kantonrechter stelt vast dat deze grond slechts bedoeld is voor bijzondere gevallen die niet zijn terug te voeren op de omstandigheden als genoemd onder artikel 7:669 lid 3, onderdeel a tot en met g, BW. De memorie van toelichting noemt als voorbeelden detentie en illegaliteit van de werknemer en – gedurende de parlementaire behandeling – ook bijvoorbeeld de voetbaltrainer die wordt ontslagen wegens achterblijvende resultaten en de manager met wie verschillen van inzicht bestaan over het te voeren beleid. De kantonrechter is van oordeel dat voorlopige hechtenis niet gelijk gesteld kan worden met detentie als bedoeld in de memorie van toelichting, nu detentie gebaseerd is op een strafrechtelijke veroordeling en voorlopige hechtenis niet. Bovendien betreft voorlopige hechtenis een tijdelijke vrijheidsbeneming met een in het algemeen beperkte duur. Daarvan is naar het oordeel van de kantonrechter ook in dit geval sprake. De advocaat heeft in zijn faxbrief van 19 augustus 2016 onweersproken naar voren gebracht dat de werknemer op 11 augustus 2011 weer in vrijheid is gesteld. Hoewel de kantonrechter zeker wil aannemen dat de voorlopige hechtenis van de werknemer tot problemen in de bedrijfsvoering van de werkgever heeft geleid, zijn die problemen naar het oordeel van de kantonrechter niet wezenlijk anders dan wanneer de werknemer wegens ziekte zou zijn uitgeval-

Voorbeeld verschil van inzicht

Voorbeeld ontbreken Verklaring Omtrent Gedrag

Voorbeeld detentie werknemer

Ontslaggronden

len. Met dien verstande dat de werkgever in dat geval ook het salaris van de werknemer had moeten doorbetalen, terwijl dat nu niet het geval was. Het beroep van de werkgever op de h-grond faalt dus. (…) (Bron: Kantonrechter Zeeland-West-Brabant, 30 augustus 2016, ECLI:NL:RBZWB:2016:5505)

Voorbeeld weigering verhuizing werknemer

(…) Als onderbouwing voor het verzoek voert de werkgever aan dat uit bedrijfseconomische redenen de vestiging in Amsterdam wordt gesloten en dat de activiteiten van het team, waarvan de werkneemster deel uitmaakt wordt geconcentreerd in Brussel. De werkgever maakt deel uit van het zogenoemde EMEA-team, waarvan de overige leden ook (vrijwel) allen vanuit Brussel hun werk verrichten of gaan verrichten. In het kader van het sluiten van de vestiging in Amsterdam verlangt de werkgever dat de werkneemster haar werkzaamheden vanuit de vestiging in Brussel gaat verrichten. Omdat de werkneemster echter heeft aangegeven het regelmatig of dagelijks reizen naar Brussel bezwarend te vinden, is de werkgever van mening dat onder die omstandigheden van hen niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst met de werkneemster te laten voortduren. (…) Nu de werkgever zich in haar ontslagverzoek baseert op de ontslaggrond dat van haar in redelijkheid niet gevergd kan worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren, komt het bij de beoordeling, waarover de kantonrechter moet beslissen, aan op een belangenafweging tussen de belangen van de werkgever en die van de werkneemster. (...)

In de belangenafweging, die de kantonrechter moet maken, laat deze de belangen van de werkneemster zwaarder wegen dan die van de werkgever. Naar het oordeel van de kantonrechter heeft de werkneemster in voldoende mate duidelijk gemaakt dat zij haar werkzaamheden voor haar Nederlandse klanten, die zij ook in de toekomst als onweersproken door de werkgever moet blijven bedienen, op de wijze zoals zij dat in de afgelopen periode heeft gedaan, namelijk vanuit huis, ter plaatse van haar klanten en eenmaal per week vanuit kantoor in Amsterdam kan blijven verrichten. En de werkgever heeft naar het oordeel van de kantonrechter in onvoldoende mate onderbouwd waarom haar aanwezigheid in Brussel voor tenminste vier dagen per week noodzakelijk is om haar werkzaamheden, die aldus ongewijzigd blijven, uit te voeren. De kantonrechter neemt bij deze belangenafweging mede in overweging dat de afstand en reistijd tussen Den Haag en Brussel, zeker tijdens werktijden aanzienlijk is en het vrijwel dagelijks op en neer reizen onmiskenbaar een aanmerkelijk tijdsbeslag vergt en dat, zoals eerder overwogen, in een situatie dat de enige werkelijke wijziging in de arbeidsrelatie is dat de werkgever haar kantoorlocatie te Amsterdam om bedrijfseconomische redenen sluit. (…) (Bron: Kantonrechter Den Haag, 26 augustus 2016, ECLI:NL:RBDHA:2016:9988)

Voorbeeld verlies kwalificaties / opleidingsvereisten

(…) de werknemer moet daarom voldoen aan de voorwaarden van het Besluit kwaliteitseisen. (…) Op grond van artikel 3 lid 1 van het Besluit kwaliteitseisen moet de werknemer een passende MBO-4 opleiding hebben voltooid. Vast staat dat de werknemer niet over een MBO-4 diploma beschikt en geen passende MBO-4 opleiding heeft voltooid dan wel binnen afzienbare tijd zal voltooien. De werknemer voldoet dus op en na 1 april 2016 niet aan de voorwaarden van het Besluit kwaliteitseisen. (…) Gelet op het voorgaande kan de werkgever na 1 april 2016 de overeengekomen werkzaamheden niet meer laten verrichten door de werknemer (…) Nu de werkgever vanwege de genoemde wettelijke regels de overeengekomen werkzaamheden op en na 1 april 2016 niet meer kan laten verrichten door de werknemer, kan van de werkgever redelijkerwijs niet meer gevergd worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren, zoals bedoeld in artikel 7:669 lid 3, onderdeel h, BW. Deze situatie is ook vergelijkbaar met het voorbeeld dat in de wetsgeschiedenis is genoemd als een geval waarin ontbinding op grond van artikel 7:669 lid 3, onderdeel h, BW gerechtvaardigd kan zijn, te weten het niet beschikken over een tewerkstellingsvergunning door de werkgever, waardoor hij een werknemer niet meer tewerk kan stellen. (…) (Bron: Kantonrechter Noord-Holland, 28 juni 2016, ECLI:NL:RBNHO:2016:5444)

Voorbeeld omstandigheden in privé sfeer werknemer

Een werknemer is in 2007 gestart bij een kinderdagverblijf (werkgever) op basis van een praktijkovereenkomst in het kader van de Beroeps Opleidende Leerweg (BOL). Aansluitend is ze in 2008 in dienst getreden bij werkgever als oproepkracht en na afronding van haar opleiding in 2009 als gediplomeerd pedagogisch medewerker. De oudere broer van de werknemer wordt door de politie in verband gebracht met het criminele milieu. De vriendin van die broer is eind 2014 doodgeschoten. In augustus 2015 hebben twee rechercheurs van de Criminele Inlichtingen Eenheid (CIE) de werknemer bij ce werkgever bezocht en gewaarschuwd dat er een dreiging op haar leven is.

De h-grond en vergoedingen

Na onderzoek door werkgever bij onder meer de politie en het OM heeft er een gesprek plaatsgevonden met de werknemer. Daarin heeft de werkgever gemeld re-integratieafspraken te willen maken (werknemer was inmiddels ziek), maar dat door de dreiging op haar leven de veiligheid binnen de werkgever op het spel stond. Om die reden is gesproken over beëindiging van de arbeidsovereenkomst en is een mediationtraject gestart. Dat heeft niet tot een oplossing geleid. De kantonrechter heeft de arbeidsovereenkomst ontbonden op de h-grond met ingang van de dag na afloop van het zwangerschaps- en bevallingsverlof onder toekenning van de transitievergoeding. De werknemer heeft hiertegen beroep ingesteld. Ze heeft onder meer aangevoerd dat pas kan worden toegekomen aan een toetsing van de h-grond nadat eerst andere mogelijke gronden van art. 7:669 lid 3 BW zijn onderzocht en beoordeeld.

Het Hof stelt voorop dat zonder meer aan de beoordeling van de primaire grondslag, de h-grond uit art. 7:669 BW, kan worden toegekomen en niet pas indien geen van de andere gronden uit dit artikel (in dit geval de subsidiair aangevoerde g-grond) van toepassing is. Daarnaast oordeelt het Hof dat de dreiging evident ernstig is en gaat niet mee in het betoog van de werknemer dat deze informatie afkomstig is uit het criminele milieu en daardoor onbetrouwbaar.

Anders dan werknemer acht het Hof de achtergrond van de dreiging, te weten dat de informatie afkomstig was uit het criminele milieu waarin de oudere broer van werknemer volgens de politie verkeert en de omstandigheid dat de vriendin van die broer het jaar ervoor was doodgeschoten, wel degelijk van belang. Tegen deze achtergrond komt de ernst van de dreiging nog meer naar voren. Dat de situatie geheel buiten de schuld van de werknemer om is ontstaan, is niet in geschil, maar dat neemt niet weg dat deze in de risicosfeer van werknemer ligt.

Dat het een taak van werkgever is om te zorgen voor een veilige (werk)omgeving is op zichzelf juist, maar dat doet in deze situatie niet ter zake omdat werkgever tegen deze op de persoon van werknemer gerichte dreiging onmogelijk de veiligheid kan garanderen. Het door de dreiging ontstane veiligheidsrisico brengt mee dat werknemer niet elders binnen de onderneming van werkgever kan worden ingezet. Herplaatsing ligt dan ook niet in de rede. Onder deze zeer uitzonderlijke omstandigheden kan van werkgever niet worden gevergd de arbeidsovereenkomst met werknemer te laten voortduren. De kantonrechter heeft dan ook op goede gronden de arbeidsovereenkomst ontbonden vanwege omstandigheden die zodanig zijn dat van werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren (de h-grond). Het Hof heeft zich rekenschap gegeven van de (verstrekkende) gevolgen die dit heeft voor werknemer heeft, maar is van oordeel dat de verantwoordelijkheid en het belang van werkgever om te zorgen voor een veilige opvang van een kwetsbare groep jonge kinderen en een veilige (werk)omgeving zwaarder dienen te wegen. Bron: Hof Amsterdam, 9 mei 2017, ECLI:NL:GHAMS:2017:1770.

Ook bij een ontbinding op de h-grond geldt dat de transitievergoeding verschuldigd is. Een billijke vergoeding kan eveneens aan de orde zijn als sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten door de werkgever. In het genoemde voorbeeld van 28 juni 2016 (ECLI:NL:RBNHO:2016:5444) heeft de kantonrechter een billijke vergoeding toegewezen omdat de werkgever zich tijdens het dienstverband onvoldoende had ingespannen om de werknemer de diploma’s te laten behalen die nodig waren om gekwalificeerd te blijven voor haar werk. Het feit dat de werkgever zich vervolgens genoodzaakt heeft gezien ontbinding te vragen, houdt direct verband met dit nalaten.

7.3.11 De cumulatiegrond

De negende redelijke grond waar een ontslag op gebaseerd kan worden, is de zogenaamde ‘cumulatiegrond’. Deze grond, geïntroduceerd met de Wet arbeidsmarkt in balans per 1 januari 2020, staat weliswaar op zichzelf, als formele en zelfstandige ontslaggrond, maar de cumulatiegrond komt pas in beeld als geen van de overige gronden ‘voldragen’ is of ‘voldoende onderbouwd’ kan worden.

Inhoudelijk is de cumulatiegrond geen volwaardige redelijke grond. Voor de feitelijke invulling van de cumulatiegrond zijn namelijk de overige redelijke gronden van belang. De naam zegt het in feite al: bij de cumulatiegrond gaat het om een combinatie van twee of meer redelijke gronden.

Niet alle redelijke gronden kunnen onder de cumulatiegrond (ook wel ‘de i-grond’) gebracht worden. Alleen de redelijke gronden die betrekking hebben op de persoon van de werknemer of de onderlinge relatie kunnen in de cumulatiegrond gecombineerd worden.

Ontslaggronden

Let op

Langdurige arbeidsongeschiktheid (b-grond; zie paragraaf 7.3.4) en bedrijfseconomische redenen (a-grond; zie paragraaf 7.3.3) kunnen dus geen deel uitmaken van de onderbouwing van de cumulatiegrond.

Op de cumulatiegrond kan alleen een beroep worden gedaan als het ontslagvoornemen betrekking heeft op een combinatie van frequent ziekteverzuim (c-grond; paragraaf 7.3.5), disfunctioneren (d-grond; paragraaf 7.3.6), verwijtbaar handelen of nalaten (e-grond; paragraaf 7.3.7), een verstoorde arbeidsverhouding (g-grond; paragraaf 7.3.9) en/of andere omstandigheden (h-grond; paragraaf 7.3.10).

Een combinatie met de f-grond, de weigering van de werknemer om (bepaalde) werkzaamheden te verrichten vanwege ernstige gewetensbezwaren, is dus niet mogelijk.

Voorbeeld

Hans werkt als managementassistent op een afdeling waar vanwege een reorganisatie arbeidsplaatsen komen te vervallen. Ook de functie van Hans verdwijnt, maar er is voor hem wel een functie beschikbaar waar hij op herplaatst kan worden. De werkgever van Hans is al langere tijd ontevreden over de houding van Hans en zijn productiviteit. De werkgever heeft Hans daar tijdens de laatste evaluatie wel op aangesproken, maar het is er daarna niet meer van gekomen om concreet afspraken te maken over wat van Hans wordt verwacht.

De cumulatiegrond biedt in dit geval geen soelaas. Het vervallen van arbeidsplaatsen is een bedrijfseconomische grond. Deze grond kan niet gecombineerd worden in het kader van de cumulatiegrond.

De cumulatiegrond is in het leven geroepen omdat het als een knelpunt werd ervaren dat er situaties zijn waarin een ontbinding gerechtvaardigd is, maar niet voldaan is aan één van de redelijke gronden. Door de strikte normering in een limitatieve reeks ontslaggronden werd het de rechter onmogelijk gemaakt om maatwerk te leveren.

Het is aan de rechter om te beoordelen of met de combinatie van twee of meer gronden sprake is van de vereiste redelijke grond voor ontslag. Daarbij moet de rechter toetsen of de combinatie van omstandigheden ‘zodanig is dat van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren’. De wetgever heeft het aan de rechtspraak en rechtspraktijk overgelaten om in te vullen welke situaties zich lenen voor toepassing van de cumulatiegrond.

Bij toewijzing van een ontbindingsverzoek (paragraaf 7.5.1) op de cumulatiegrond kan de rechter aan de werknemer een extra vergoeding toekennen, naast de transitievergoeding (en eventuele billijke vergoeding; zie paragraaf 7.9.3). De hoogte van deze aanvullende vergoeding is gelijk aan ten hoogste 50% van de transitievergoeding (paragraaf 7.9.1). Met deze aanvullende vergoeding, en de vrijheid voor de rechter om deze (tot het maximum) toe te kennen als daar aanleiding toe wordt gezien, lijkt een stap terug te zijn gezet naar het systeem met de kantonrechtersformule waarbij de rechter door een hogere vergoeding een manco in het ontslagdossier kon compenseren.

Let op

De rechter is niet verplicht om een aanvullende vergoeding toe te kennen: de rechter kán een aanvullende vergoeding toekennen. Het is aan te raden om in het ontbindingsverzoek vooruit te lopen op de mogelijke toekenning van de aanvullende vergoeding door te beargumenteren waarom géén aanleiding bestaat voor de toekenning van deze vergoeding. Het feit dat de werknemer er met de pet naar heeft gegooid om een verbetertraject te laten slagen, kan zo’n argument zijn.

Voorbeeld

De productiviteit van Hans is al langere tijd onder de maat en ook al langere tijd onderwerp van gesprek. Hans werkt volgens een nauwkeurig opgebouwd stappenplan, met concrete doelstellingen en productienormen. De werkgever merkt dat Hans weliswaar de doelen haalt, maar er daarna ook meteen de brui aan geeft. Zijn productiviteit neemt met de week toe, maar hij doet steeds slechts het minimale en vult de resterende uren met – in de ogen van zijn werkgever – lanterfanterij. Aangesproken op zijn ogenschijnlijke gebrek aan inzet, reageert Hans eerst nog onverschillig, maar gaandeweg steeds norser en uiteindelijk zelfs ronduit grof.

7.3.11.1 Hoge drempel, of toch niet?

Zijn werkgever is er wel klaar mee: eerst liep Hans de kantjes eraf en nu heeft hij ook nog een grote mond. Op mediation zit de werkgever niet te wachten en hij dient een ontbindingsverzoek in op de i-grond: disfunctioneren én een verstoorde arbeidsverhouding.

De kantonrechter ontbindt. Boven op de transitievergoeding van € 8.000 kent de kantonrechter een aanvullende vergoeding van € 2.000 toe. Volgens de kantonrechter kan voortzetting van de arbeidsovereenkomst in redelijkheid niet van de werkgever gevergd worden, maar omdat er geen mediation is geprobeerd, acht de kantonrechter een aanvulling van 25% (= € 2.000/€ 8.000) op zijn plaats.

De rechter informeert partijen bij het voornemen om een aanvullende vergoeding toe te kennen. Daarbij wordt een termijn bepaald voor het intrekken van het ontbindingsverzoek. Deze intrekkingsmogelijkheid geldt ook wanneer de rechter het voornemen heeft om een billijke vergoeding toe te kennen.

De i-grond is nog betrekkelijk nieuw en het aantal uitspraken over ontbindingsverzoeken op de i-grond is daarom beperkt. De praktijk wijst tot dusverre uit dat de i-grond bepaald niet zaligmakend is; het merendeel van de ontbindingsverzoeken waarbij een beroep op de cumulatiegrond is gedaan, is afgewezen. Dat ligt niet aan het gebrek aan pogingen: de i-grond is in de rechtspraktijk meteen omarmd. In vrijwel alle ontbindingsprocedures waar het verzoek op twee gronden kan worden gebaseerd, wordt ook de i-grond als (subsidiaire) grond gebruikt.

Naast het feit dat een deel van de verzoeken op de i-grond uiteraard terecht wordt afgewezen, bijvoorbeeld omdat er geen afzonderlijke onderbouwing voor wordt gegeven in het ontbindingsverzoek, is in veel afwijzingen (een variant op) de volgende overweging terug te vinden:

“(…) Het combineren van meerdere gronden is slechts mogelijk als die gronden op zichzelf nagenoeg voldragen zijn. De kantonrechter heeft reeds geoordeeld dat geen van de aan het verzoek ten grondslag gelegde afzonderlijke ontslaggronden voldragen is. Om die reden kan ook de door werkgever gestelde i-grond niet leiden tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst. (…)”

Veel kantonrechters gaan er – tot dusverre – dus vanuit dat sprake moet zijn van een combinatie van ‘bijna’ of ‘nagenoeg’ voldragen andere gronden. Er zijn echter ook kantonrechters die daar anders over denken. Een voorbeeld hiervan is een uitspraak van de kantonrechter te Roermond van 3 november 2021. Hij overwoog dat een ‘bijna voldragen grond’ geen wettelijk vereiste is om tot toewijzing op de i-grond te komen. Het gaat volgens deze kantonrechter om een combinatie van omstandigheden uit verschillende gronden. Een d-grond (= disfunctioneren) zonder verbetertraject en een g-grond (= ongeschiktheid voor de functie) die voornamelijk voortvloeit uit het disfunctioneren (waarvoor geen verbetering is aangeboden), waren in dit geval voldoende voor ontbinding op de i-grond. Dit past ook bij de norm die de wet stelt: “een combinatie van omstandigheden genoemd in twee of meer van de gronden, bedoeld in de onderdelen c tot en met h, die zodanig is dat van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren”.

Ook de hierna als voorbeeld te bespreken uitspraak ligt in die lijn.

Voorbeeld toewijzing

De werkgever, een fysiotherapiepraktijk, verzoekt ontbinding op grond van een verstoorde arbeidsverhouding of verwijtbaar handelen en subsidiair op grond van een combinatie van die beide gronden, de i-grond. Het verwijt dat de werkgever aan de werknemer (fysiotherapeut) maakt, is dat hij regelmatig vrouwelijke collega’s lastig heeft gevallen om voor hem – bij voorkeur (vrijwel) naakt – te poseren. De verstoorde arbeidsverhouding baseert de werkgever op de omstandigheid dat de werknemer ondanks waarschuwingen door is gegaan met het banderen en lastigvallen van vrouwen en dat de werknemer er geen blijk van geeft dat hij te ver is gegaan.

Over de e-grond, het verwijtbaar handelen, overweegt de kantonrechter het volgende: “(…) De kantonrechter maakt de balans op en stelt vast dat geen sprake is geweest van

Ontslaggronden

(seksuele) intimidatie, maar dat werkgever werknemer er wel op goede gronden een verwijt van maakt dat hij zijn toenmalige patiënte [L] en zijn (ex-)patiënte [K] heeft gefotografeerd. Dat was immers in strijd met de afspraak van mei 2016, zoals werknemer die heeft begrepen. Daarbij ging het om portretfotografie, zijnde een vorm van fotografie die op zichzelf genomen algemeen geaccepteerd is. Ook verwijt werkgever werknemer terecht dat hij zijn collega’s [E] en [F] heeft voorgesteld om suggestief-erotisch respectievelijk (kunstzinnig) naakt voor hem te poseren. Maar deze feiten brengen, ook in hun onderlinge samenhang beschouwd, niet mee dat werknemer een zodanig verwijt treft dat van werkgever, gezien de lengte van het dienstverband en de goede staat van dienst van werknemer, in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. (…)”

Over de g-grond, de verstoorde arbeidsverhouding, overweegt de kantonrechter het volgende:

“(…) het (is) begrijpelijk dat haar vertrouwen in werknemer door de uitlating van [F] een knauw heeft gekregen, maar onopgehelderd is gebleven wat voor werkgever toen eigenlijk de aanleiding was om [F] überhaupt voor mogelijk ongewenste intimiteiten van zijn zijde te willen waarschuwen. Ook heeft werkgever niet verklaard waarom een gesprek met [F] en werknemer samen, zoals zij die blijkens hun telefoongesprek van 24 april 2020 beiden wenselijk vonden teneinde te proberen de lucht te klaren en de zaak niet onnodig te laten escaleren, niet heeft plaatsgevonden. Aldus heeft werkgever nagelaten zich er in dat stadium voor in te spannen dat de arbeidsverhouding - verder - verstoord zou raken. Daarbij heeft ook het feit dat zij hem direct op 28 april 2020 een vaststellingsovereenkomst heeft voorgelegd, terwijl hij toen al bijna 22 jaar in dienst was, de verhoudingen verder op scherp gezet. (…)”

Op geen van beide gronden ontbindt de kantonrechter. Tot slot beoordeelt de kantonrechter de i-grond:

“(…) Meer subsidiair heeft werkgever haar ontbindingsverzoek gebaseerd op de combinatiegrond als bedoeld in artikel 7:669 lid 3 onder i BW. Deze i-grond is met ingang van 1 januari 2020 in de wet opgenomen, teneinde in het ontslagrecht meer maatwerk mogelijk te maken en onder omstandigheden een arbeidsovereenkomst te kunnen ontbinden tegen een hogere ontslagvergoeding (van ten hoogste anderhalf keer de wettelijke transitievergoeding), maar het is uitdrukkelijk niet de bedoeling van de wetgever geweest om het ‘gesloten’ stelsel van ontslaggronden hiermee te ‘openen’. Om op de i-grond te kunnen ontbinden, hoeven de te combineren ontslaggronden, zoals hier de e- en de g-grond, niet ‘voldragen’ te zijn, maar moeten (in dit geval) de verwijtbaarheid aan de zijde van de werknemer en de verstoring van de arbeidsverhouding wél zodanige substantie hebben dat van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. De kantonrechter oordeelt dat dit laatste het geval is. De arbeidsverhouding is verstoord en daaraan hebben beide partijen bijgedragen. Werknemer vanwege de hierboven omschreven gedragingen in het kader van zijn fotografiehobby, waarbij hij niet de collegiale terughoudendheid (jegens zijn beoogde modellen) en openheid (jegens werkgever) heeft betracht die van hem verwacht hadden mogen worden, en werkgever omdat zij niet eerder heldere afspraken met werknemer heeft gemaakt en niet tijdig heeft geprobeerd zodanige omstandigheden te creëren dat partijen weer met vertrouwen zouden kunnen samenwerken. Indien het alleen ging om de verstoorde verhouding zou de kantonrechter van zowel werkgever als werknemer hebben verlangd dat zij als professionals een weg zouden zoeken om de samenwerking weer op te pakken en de verstoorde verhouding te herstellen. Werkgever heeft zich hiervoor onvoldoende ingespannen en werknemer heeft aangegeven hiervoor nog wel mogelijkheden te zien. Tegelijkertijd moet echter worden vastgesteld dat het optreden van werknemer, en het hem daarvan (zoals hierboven omschreven) te maken verwijt, wel tot gevolg heeft gehad dat in de fysiotherapiepraktijk zodanige onderlinge spanningen zijn ontstaan dat redelijkerwijs van werkgever niet meer kan worden gevergd in die situatie nog moeizaam een weg te zoeken. (…)” (Rechtbank Midden-Nederland 10 september 2020, ECLI:NL:RBMNE:2020:3800)

De kernoverweging bij de beoordeling dat op de i-grond ontbonden kan worden, is de volgende:

“Om op de i-grond te kunnen ontbinden, hoeven de te combineren ontslaggronden, zoals

Voorbeeld afwijzing 1

hier de e- en de g-grond, niet ‘voldragen’ te zijn, maar moeten (in dit geval) de verwijtbaarheid aan de zijde van de werknemer en de verstoring van de arbeidsverhouding wél zodanige substantie hebben dat van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren.”

Dit is een wezenlijke andere benadering van de i-grond dan de kantonrechters die tot uitgangspunt namen dat sprake moet zijn van een combinatie van meerdere “bijna” of “nagenoeg” voldragen gronden.

Het is nu nog te vroeg om het met zekerheid te zeggen, maar het is een reële verwachting dat de lijn van de rechtbank Midden-Nederland en Limburg de uiteindelijke koers in de rechtspraak zal zijn.

Zie voor een toewijzing op de i-grond ook: ƒ rechtbank Midden-Nederland 6 juli 2020, ECLI:NL:RBMNE:2020:2705 ƒ rechtbank Midden-Nederland 24 juli 2020, ECLI:NL:RBMNE:2020:3327 ƒ rechtbank Limburg 3 november 2021, ECLI:NL:RBLIM:2021:8222 (hiervoor al aangehaald)

CSU verzoekt ontbinding van de arbeidsovereenkomst op basis van verwijtbaar handelen (werkweigering), een verstoorde arbeidsverhouding (onherstelbare vertrouwensbreuk), overige omstandigheden (door CSU niet onderbouwd) en de cumulatiegrond.

“(…) De kantonrechter stelt voorop dat CSU deze grond, net als de h-grond, niet, dan wel onvoldoende, heeft onderbouwd. Daarbij komt dat naar het oordeel van de kantonrechter ontbinding van de arbeidsovereenkomst wegens de combinatiegrond ook niet gerechtvaardigd is, omdat hiervoor al is geoordeeld dat van de e-grond geen sprake is. Verder is de g-grond niet aan de orde of is als ontslaggrond bijna voldragen. De h-grond is ook niet vast komen te staan. Dit brengt mee dat een beroep op de i-grond niet kan slagen. (…)” (Ktr. Oost-Brabant 26 augustus 2020, ECLI:NL:RBOBR:2020:4165)

Voorbeeld afwijzing 2

Dit voorbeeld betreft de eerste uitspraak in hoger beroep over de i-grond. Deze werd op 2 februari 2021 gewezen door het gerechtshof te Den Haag.

De zaak draaide om een medewerker van een ambassade. In 2019 ontving hij een aantal schriftelijke waarschuwingen. Het ging om betrekkelijk kleine incidenten: onbemand achterlaten van de lobby, achterlaten van sleutels in een buitendeur, schreeuwen naar voorbijgangers. Bij de werkgever kwamen vervolgens twee boetes binnen voor snelheidsovertredingen van de werknemer. Eind 2019 ontving de werknemer weer een waarschuwing, dit keer vanwege het veroorzaken van schade aan auto’s van de werkgever, het onvoorbereid op pad gaan en het naar een verkeerd adres brengen van de ambassadrice en het laten liggen van sleutels in het gebouw. Daarna wordt de werknemer op non-actief gesteld. De kantonrechter wijst het ontbindingsverzoek af en de werkgever gaat in hoger beroep. Het Hof toetst ieder van de door de werkgever aangedragen ontslaggronden. Verwijtbaar handelen (e-grond) is niet aan orde. Daarvoor zijn de gedragingen van de werknemer op zichzelf en bij elkaar genomen niet ernstig genoeg. Disfunctioneren (de d-grond) is evenmin aan de orde, omdat de werkgever onvoldoende concreet gemaakt heeft wanneer, waarover en door wie de werknemer is aangesproken op zijn functioneren. Bovendien was er geen verbeterplan. Ook de aangevoerde verstoorde arbeidsverhouding (g-grond) slaagt niet. Volgens het Hof heeft de werkgever namelijk geen actie ondernomen om de verhoudingen te herstellen. Ten slot mislukt ook de aangedragen h-grond. Die zou er volgens de werkgever in gelegen zijn dat er rekening moet worden gehouden met het bijzondere, diplomatieke karakter van een ambassade en dat de gedragingen van de werknemer daar haaks op staan. Daar gaat het Hof niet in mee.

Dat brengt het Hof, tot slot, tot toepassing van de i-grond, de cumulatiegrond. De andere gronden zijn immers geen van alle voldragen. Ook de i-grond wordt afgewezen. De werkgever heeft namelijk onvoldoende toegelicht waarom de combinatie van de onvoldragen gronden de ontbinding toch zou rechtvaardigen. Het is niet voldoende om weer dezelfde feiten en gedragingen te herhalen die ook aan de andere gronden ten grondslag zijn gelegd en te stellen dat dit wel voldoende is voor een ontbinding op de i-grond. In dit geval was bovendien geen sprake is van één (of meerdere) wél bijna voldragen ontslaggrond(en).

Ontslaggronden

Het Hof kiest de benadering die ook in de lagere rechtspraak door kantonrechters wordt toegepast, te weten dat een succesvol beroep op de i-grond alleen mogelijk is in geval van een of meerdere bijna voldragen gronden. (bron: ECLI:NL:GHDHA:2021:106).

7.3.12 COVID-19 en ontslag

De coronapandemie heeft tot allerlei nieuwe discussies geleid tussen werkgevers en werknemers. Wat als een werknemer bijvoorbeeld weigert zich te laten vaccineren of testen? Of als hij weigert een mondkapje te dragen? Kan dat dan een ontslag rechtvaardigen, of wellicht zelfs een ontslag op staande voet?

Klip- en klare antwoorden vallen niet of nauwelijks te geven op deze vragen. Dat heeft met meerdere factoren te maken: ten eerste heeft het coronabeleid zich sinds de uitbraak in maart 2020 continu ontwikkeld. Op basis van voortschrijdend inzicht werden en worden door het kabinet nieuwe adviezen, regels en (tijdelijke) wetten geïntroduceerd. Ten tweede laat rechtspraak over nieuwe onderwerpen altijd even op zich wachten, zeker hogere rechtspraak (van bijvoorbeeld gerechtshoven en de Hoge Raad).

Het enige goede advies aan werkgevers die in de praktijk met dit soort ‘corona-discussies’ te maken krijgen, is om zich altijd eerst goed te laten informeren over de juridische stand van zaken op dat moment. De informatie uit deze paragraaf kan immers, op het moment dat u het leest, alweer door de tijd achterhaald zijn.

Vaccinatie of test weigeren als reden voor ontslag?

Voorbeeld: ten onrechte ontslag op staande voet

Wat te doen als een werknemer weigert zich te laten vaccineren, terwijl de werkgever dat in het kader van het werk echt noodzakelijk vindt? De hoogste rechter (de Hoge Raad) heeft nog niet de kans gehad hier iets over te zeggen, maar lagere rechters wel.

Een werkneemster op Curaçao werd op staande voet ontslagen omdat ze weigerde zich te laten vaccineren tegen COVID-19. Ze was werkzaam als administratief medewerkster in het World Trade Center op Curaçao. Ze werkte in een binnenruimte van zo’n 25 m 2, zonder raam of mogelijkheid tot ventilatie. Aldaar werkte ze met drie oudere collega’s van 64, 67 en 69 jaar oud. Ter bescherming van die collega’s verzocht de werkgever aan werkneemster zich te laten vaccineren, zo niet, dan zou ze ontslagen worden. De werkneemster weigert en wordt inderdaad op staande voet ontslagen. Het Gerecht in Eerste Aanleg van Curaçao vindt het ontslag op staande voet onterecht. Er geldt geen wettelijke vaccinatieplicht en het is niet aan een werkgever om zo’n verplichting op te leggen. Vaccineren raakt het grondrecht van burgers op onaantastbaarheid van het menselijk lichaam en het recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer. Daar staat echter wel de zorgplicht tegenover die de werkgever heeft ten opzichte van (onder meer) de drie voornoemde collega’s van de werkneemster. Die hebben immers recht op een veilige werkomgeving.

In deze zaak vond de rechter dat er geen legitiem doel aanwezig was om de inbreuk op de grondrechten van de werkneemster te rechtvaardigen. Het blootstellingsrisico was volgens de rechter te gering en alternatieve oplossingen waren onvoldoende onderzocht. Ontslag op staande voet moet als een laatste redmiddel worden gezien. Daar is hier ten onrechte naar gegrepen. Ondertussen was de arbeidsverhouding echter wel dusdanig verstoord dat de arbeidsovereenkomst ontbonden moest worden, met toekenning van een vergoeding aan de werkneemster. (Bron: ECLI:NL:OGEAC:2021:132).

Voorbeeld: toegang tot het werk ontzeggen en geen recht op loon

Volgens de Amsterdamse rechter mocht een stichting op het gebied van dans en theater van een professionele danser verlangen zich in voorkomende gevallen te laten (zelf)testen. Omdat de werknemer dit weigerde te doen, mocht de werkgever deze werknemer schorsen zonder loonaanspraak. De rechter achtte van belang dat de werkzaamheden niet op 1,5 meter afstand en evenmin met mondkapje konden worden uitgevoerd. Nu bovendien een zelftest werd verlangd, is de inbreuk op de persoonlijke levenssfeer door werkgever beperkt, terwijl het creëren van een veilige werkomgeving een zwaar(der) belang voor werkgever is. (Bron: ECLI:NL:RBAMS:2022:2818)

Het is wel belangrijk om op te merken dat dit een zaak is die zich afspeelde in een periode waarin COVID-19 heftig om zich heen greep.

Voorbeeld: verbreken coronaquarantaine rechtvaardigt geen ontslag

De Haagse rechter was van mening dat een werknemer die terugkeert van een land met kleurcode oranje en tien dagen in quarantaine moet blijven, maar tóch op het werk verschijnt, een fout heeft gemaakt. Deze fout rechtvaardigt echter geen ontslag. Daarbij weegt

Voorbeeld: werknemer die COVID-testbewijs vervalst op staande voet ontslagen

voor de rechter mee dat werknemer maar kort op het werk is geweest in de gewraakte periode, er geen besmetting heeft plaatsgevonden en de GGD-test daags erna negatief was. (Bron: ECLI:NL:RBDHA:2021:11616)

De Rotterdamse kantonrechter achtte het ontslag op staande voet van een werknemer die met een vervalst coronatestbewijs had geprobeerd onder een afspraak bij de bedrijfsarts uit te komen, terecht gegeven. Omdat het lettertype en de geboortedatum afweken, had de werkgever navraag gedaan bij het vermeende testcentrum. Dit centrum stelde vast dat het testbewijs vals is. De werknemer beriep zich op privacyrechten (artikel 8 EVRM en de Algemene Verordening Gegevensbescherming), maar dat beroep werd verworpen. De werknemer had namelijk zelf het COVID-bewijs opgestuurd naar de werkgever. Bovendien had de werkgever niet op een minder ingrijpende wijze navraag kunnen doen bij het vermeende testcentrum of het bewijs authentiek was. (bron: ECLI:NL:RBROT:2022:89)

Voorbeeld: ontbinding arbeidsovereenkomst PCR-testweigeraar

Wat als een werknemer quarantaine verkiest boven een PCR-test? Volgens vaste jurisprudentie is het recht op lichamelijke integriteit en eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer niet absoluut. Onder omstandigheden is een inbreuk op een grondrecht immers gerechtvaardigd, ook in de arbeidsrelatie. De kantonrechter oordeelt dat het doel van de instructie van werkgever (het verminderen van de verspreiding van het coronavirus op de werkvloer en daarmee zorg te dragen voor een veilige werkomgeving) legitiem is. Ook acht de kantonrechter het middel, het doen van een PCR-test, geschikt. Volgens de rechter was de instructie aan de werkneemster om een PCR-test te laten afnemen proportioneel. De werkneemster voerde aan dat zij ervoor koos zich niet te laten testen maar om in quarantaine te gaan. Van de werkgever kon echter vanwege onder meer bedrijfseconomische en roostertechnische redenen niet verlangd worden dat hij de werknemer toestaat om tien dagen in quarantaine te gaan, telkens als de werknemer weigert een test te ondergaan. Kortom, de instructie van werkgever om in bepaalde situaties een PCR-test te ondergaan levert weliswaar een inbreuk op het recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer en het recht op onaantastbaarheid van het lichaam, maar de instructie is volgens de rechter toch redelijk omdat aan de hierboven genoemde voorwaarden om haar grondrechten in te perken is voldaan. De arbeidsovereenkomst werd dan ook ontbonden, met toekenning van een transitievergoeding. (bron: ECLI:NL:RBAMS:2022:418)

Coronatoegangsbewijs als alternatief op termijn?

De tijd zal leren in hoeverre werkgevers hun personeel direct of indirect kunnen verplichten om zich te vaccineren, of bijvoorbeeld zich periodiek te laten testen. In 2021 zagen we dat zowel de opvatting van de maatschappij, als van de wetgever hierover aan het verschuiven is. Zo werd in november 2021 het wetsvoorstel Tijdelijke wet verbreding inzet coronatoegangsbewijzen ingediend. Vanwege de terugloop van het aantal besmettingen en de milde(re) varianten van het coronavirus, werd dit wetsvoorstel in juni 2022 echter ingetrokken. Het is echter goed mogelijk dat het coronatoegangsbewijs, als het kabinet het nodig acht, toch weer uit de spreekwoordelijke ‘gereedschapskist’ wordt gehaald. Draagvlak voor een vaccinatieplicht lijkt er echter niet te zijn, niet politiek, noch maatschappelijk. Ook dit kan echter weer veranderen, naargelang de ontwikkeling van de pandemie.

Vergelijking heden en verleden

In het huidige maatschappelijke en politieke klimaat, lijkt ontslag op staande voet voor een ‘vaccinatieweigeraar’ nog een brug te ver, uitzonderingen daargelaten. Ontbinding van de arbeidsovereenkomst op grond van bijvoorbeeld disfunctioneren of verwijtbaar gedrag is echter wel al denkbaar. Een ontbindingsverzoek is immers geen ‘laatste redmiddel’ waarbij een ‘dringende reden’ vereist is. Als het in de gegeven omstandigheden redelijk is om van de werknemer te verlangen zich te laten vaccineren en/of testen (en/of zijn coronatoegangsbewijs te tonen) kan een weigering dat te doen, onder omstandigheden eventueel een ontbinding rechtvaardigen. Denk aan personeel in de ouderenzorg, of medewerkers van een IC. Afhankelijk van de maatschappelijke opvattingen op dat moment en de opstelling van de werknemer zou – wellicht – zelfs ontslag op staande voet mogelijk kunnen zijn. Hier valt een parallel te trekken met het volgende voorbeeld uit het verleden, dat niet corona-gerelateerd is.

Voorbeeld: bloed testen op loodgehalte

Een werknemer weigerde een bloedtest te ondergaan, gericht op het vaststellen van de hoeveelheid lood in zijn bloed. De werknemer was in 2006 in dienst getreden als brandwacht bij de werkgever. In 2009 is de werknemer tewerkgesteld bij British Petroleum. BP hanteert een protocol waarbij eenieder gekeurd moet worden op blootstelling aan lood. Werknemer heeft deze bloedtest geweigerd op principiële gronden. De werknemer is hier-

Ontslaggronden

op op non-actief gesteld. Nadat de werknemer zich heeft ziek gemeld en niet is ingegaan op de uitnodiging te praten, is hij op staande voet ontslagen. De kantonrechter en het gerechtshof oordelen onder meer dat het belang van de bloedtest op een plaats waar gezondheidsrisico’s bekend zijn, dient om bij aanvang van de werkzaamheden de bloedwaarde te kunnen vaststellen zodat later vastgesteld kan worden of daarin verandering is gekomen. De werknemer moet daaraan meewerken omdat alle betrokkenen daarbij belang hebben, waaronder de werknemer zelf.

Wat de werknemer in deze specifieke zaak niet heeft geholpen, is zijn eigen starre opstelling. De werknemer lichtte namelijk niet toe wat zijn redenen waren om te weigeren. De werknemer legde helemaal niet uit waarom zijn recht op eerbiediging van zijn privacy en lichamelijke integriteit zwaarder zou moeten wegen dan de belangen en rechten van de andere betrokkenen. Bovendien frustreerde de werknemer iedere vorm van overleg. Daardoor was het voor de werkgever oncontroleerbaar of werknemer steekhoudende bezwaren had tegen de bloedtest. Met name deze opstelling van de werknemer maakte dat volgens het Gerechtshof zelfs sprake was van een dringende reden. Het ontslag op staande voet hield dus stand. Het Gerechtshof oordeelt dat het belang van de werkgever zwaarder weegt dan het belang van de werknemer die zich erop beroept dat de bloedtest strijdig is met de bescherming van de persoonlijke levenssfeer en onaantastbaarheid van het menselijk lichaam.

De Hoge Raad bekrachtigde het eerdere oordeel van het gerechtshof (HR 30 oktober 2015, ECLI:NL:HR:2015:3193).

Een vergelijking van deze zaak uit 2015 met het huidige vraagstuk over ‘verplicht’ vaccineren of testen ligt voor de hand. In beide gevallen gaat het om grondrechten (privacy, lichamelijke integriteit) van de werknemer die botsen met rechten en plichten van derden, waaronder in het bijzonder de zorgplicht van de werkgever. Zeker als de betreffende werknemer dan niet aangeeft wat zijn belangen zijn en/of bereid is te praten over mogelijke alternatieve oplossing, zal een ontslag mogelijk gerechtvaardigd zijn.

Ook het volgende voorbeeld vertoont veel overeenkomsten met de huidige vaccinatiediscussie, alhoewel het niet om een arbeidsrechtelijke kwestie ging.

Voorbeeld: kleuterschool en niet-gevaccineerde kinderen

Deze zaak, waarover het Europese Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) op 8 april 2021 uitspraak deed, heeft behoorlijk wat stof op doen waaien.

Een Tsjechische kleuterschool laat kleuters niet toe tot de kleuterschool als ze niet voor bepaalde ziektes zijn gevaccineerd. Het EHRM moet beoordelen of dit een schending is van artikel 8 EVRM (= eerbiediging van privéleven, familie- en gezinsleven, kortom: privacy).

Het EHRM begint met vast te stellen dat artikel 8 EVRM hier inderdaad van toepassing is. Een vaccinatie is namelijk een interventie van het lichaam en raakt dus aan de fysieke integriteit van personen. Hiermee vallen vaccinaties binnen het bereik art. 8 EVRM. In dit geval is bovendien sprake van onvrijwilligheid: de kleuterschool verplicht weliswaar geen vaccinaties (die bevoegdheid heeft een private partij uiteraard ook niet), maar wel is het zo dat men niet-gevaccineerde kinderen weert. Volgens het EHRM is daardoor sprake van indirecte drang of dwang en daarmee een inbreuk op de privacy. Echter, die inbreuk is volgens het EHRM in dit geval gerechtvaardigd.

Volgens het EHRM is voldaan aan de vereisten van proportionaliteit (= het middel gaat niet te ver) en subsidiariteit (= er is geen goed alternatief). Het EHRM merkt onder meer op dat de vaccinaties effectief en veilig zijn. Lidstaten hebben de plicht hebben om inwoners te beschermen en kleuterscholen hebben een (impliciete) zorgplicht. De betreffende kleuterschool wilde bij uitstek kwetsbare, niet-vaccineerbare kinderen beschermen. Ook de beperking in tijd acht het Hof van belang (alleen kinderen in de kleuterleeftijd werden namelijk geweerd).

Op basis van een afweging van alle belangen oordeelt het EHRM dat de (indirecte) plicht tot vaccineren gerechtvaardigd is. Juridisch gezegd: is er dus wel sprake van een inbreuk op art. 8 EVRM, maar geen schending van art. 8 EVRM.

(Bron: ECLI:CE:ECHR:2021:0408JUD004762113, NJB 2021/2068)

Ook deze uitspraak laat zich goed vertalen naar de huidige coronaproblematiek. Immers, als de conclusie is dat vaccineren tegen corona veilig en effectief is én een werkgever heeft goede redenen om niet-gevaccineerde werknemers (tijdelijk) te weren, dan zou het – afhankelijk van alle omstandigheden – gerechtvaardigd en dus rechtmatig kunnen zijn om die werknemers inderdaad te weren. Nogmaals: de wet- en regelgeving én maatschappelijke opvatting over dit onderwerp is nog volop in ontwikkeling, dus garanties kunnen op dit moment niet gegeven worden.