7.6 Praktijkgids Arbeidsrecht 2023_ZP_CTF

Wet- en regelgeving Samenvatting

Opzegverboden

7.6.1 Opzegverboden

Burgerlijk Wetboek 7:646, 7:670 en 7:670a

Naast de gronden waar een opzegging van de arbeidsovereenkomst op gebaseerd kan worden en de regels die rond een opzegging gevolgd moeten worden, bevat de wet ook een aantal opzegverboden waar bij de beëindiging van de arbeidsovereenkomst rekening mee moet worden gehouden. Deze opzegverboden staan in de weg aan een rechtsgeldige opzegging, tenzij sprake is van een uitzondering op het opzegverbod.

De wet kent een aantal opzegverboden. Een opzegverbod houdt in dat wegens een bepaalde reden of tijdens een bepaalde periode de arbeidsovereenkomst niet kan worden opgezegd. Met deze opzegverboden worden bepaalde groepen van werknemers beschermd vanwege hun hoedanigheid (bijvoorbeeld lid van de vakbond) of tijdens hun hoedanigheid (bijvoorbeeld gedurende arbeidsongeschiktheid).

Opzegging in strijd met een opzegverbod kan door de rechter worden vernietigd of er kan in plaats daarvan een billijke vergoeding worden toegekend (zie ook paragraaf 7.15.1).

Onder de WWZ zijn de opzegverboden zoals die ook voor 1 juli 2015 golden, gehandhaafd. Wel is sprake van een paar technische wijzigingen en vervalt de mogelijkheid om voor bepaalde categorieën werknemers de rechter te verzoeken om voorafgaande toestemming voor opzegging (met eveneens toestemming van het UWV).

De voornaamste technische wijziging houdt verband met een uitzondering op het opzegverbod tijdens ziekte. Net als onder het oude recht geldt het opzegverbod tijdens ziekte niet als de ziekmelding plaatsvindt nadat een verzoek om toestemming is ingediend.

Dat geldt onder de WWZ zowel voor het verzoek aan het UWV, de cao-commissie als de rechter. Als het verzoek om opzegging of ontbinding dus is ingediend vóór het moment van ziekmelding, kan ondanks arbeidsongeschiktheid toch worden opgezegd of ontbonden.

7.6.1.1

Opzegverboden ‘tijdens’ en ‘wegens’

De volgende opzegverboden hebben betrekking op een verbod tot opzegging dat geldt tijdens een bepaalde hoedanigheid of toestand. De werkgever kan niet opzeggen: ƒ tijdens de periode dat de werknemer door ziekte ongeschikt is om te werken; ƒ gedurende de zwangerschap (dat geldt óók als de werknemer op het moment van de opzegging nog niet weet dat ze zwanger is); ƒ gedurende de tijd dat de werknemer als dienstplichtige is opgeroepen.

Naast de ‘tijdens’-opzegverboden kent de wet een aantal opzegverboden die gelden wegens een bepaalde hoedanigheid van de werknemer of het bestaan van een bepaalde omstandigheid. De werkgever kan niet opzeggen: ƒ als de werknemer lid is van de ondernemingsraad of op een kandidatenlijst voor de ondernemingsraad is geplaatst; ƒ wegens het feit de werknemer die zijn recht op adoptieverlof of zijn recht op ouderschapsverlof geldend maakt; ƒ wegens het lidmaatschap van een vakbond dan wel wegens het deelnemen aan activiteiten van de vakbond, tenzij deze activiteiten plaatsvinden onder werktijd en zonder toestemming van de werkgever; ƒ wegens overgang van onderneming; ƒ wegens de omstandigheid dat een werknemer niet op zondag wil werken; ƒ wegens de omstandigheid dat een werknemer een deskundige werknemer in de zin van de arbowet is.

Let op

Een wezenlijk inhoudelijk verschil met de situatie voor 1 juli 2015 betreft de positie van de arbeidsongeschikte werknemer in het kader van een voorgenomen beëindiging van de ar-

7.6.1.2

Verval voorafgaande toestemming kantonrechter

beidsovereenkomst op grond van bedrijfseconomische redenen. Omdat tijdens de eerste twee jaar van arbeidsongeschiktheid een opzegverbod geldt, is opzegging van de arbeidsovereenkomst geen optie. Voor 1 juli 2015 kon dit probleem omzeild worden door de rechter te verzoeken de arbeidsovereenkomst te ontbinden. Het opzegverbod gold niet rechtstreeks bij ontbinding en als de kantonrechter vaststelde dat de grond voor ontbinding, in dit geval een bedrijfseconomische reden, met het opzegverbod geen verband hield, kon de arbeidsovereenkomst alsnog worden beëindigd. Deze mogelijkheid bestaat sinds 1 juli 2015 echter niet meer, omdat bij een beëindiging van de arbeidsovereenkomst op grond van bedrijfseconomische redenen uitsluitend het UWV of de cao-commissie bevoegd is om het verzoek in behandeling te nemen. De enige uitzondering op het opzegverbod bij ziekte is wanneer het ontslag plaatsvindt wegens sluiting van de onderneming. Bij sluiting van een bedrijfsonderdeel is niet aan de uitzondering voldaan, omdat in dat geval bij een ander onderdeel van het bedrijf de re-integratie kan worden voortgezet. De wetgever heeft hiermee zeer bewust de positie van de arbeidsongeschikte werknemer willen versterken.

Als onderdeel van de beoogde vereenvoudiging van het ontslagrecht is de procedure waarbij vooraf toestemming aan de kantonrechter kon worden gevraagd, vervallen. In de praktijk werd een dergelijke procedure niet vaak gevoerd, aangezien het eenvoudiger was om direct bij de kantonrechter het verzoek te leggen om de arbeidsovereenkomst te ontbinden.

Bij een opzegverbod mag de werkgever niet door middel van opzegging een einde maken aan de arbeidsovereenkomst. Er kan tussen werkgever en werknemer discussie bestaan of er überhaupt wel een opzegverbod van kracht is, dan wel dat een opzegverbod zou gelden maar dat in de concrete situatie een uitzondering effect heeft.

Als het UWV vaststelt dat sprake is van een opzegverbod, wordt geen toestemming gegeven om op te zeggen. Voor 1 juli 2015 was dit anders en nam het UWV standaard in beslissingen op dat niet was getoetst of sprake was van een opzegverbod. Dat liet het UWV uitdrukkelijk over aan de werkgever en werknemer om te beoordelen.

Niet in alle situaties gelden de opzegverboden. Sommige opzegverboden kennen beperkingen. Daarnaast gelden algemene uitzonderingssituaties, zoals bij een ontslag op staande voet (zie paragraaf 7.6.2). Onderscheid daarnaast tussen een opzegverbod 'wegens' een bepaalde reden (zwangerschap bijvoorbeeld) en een opzegverbod 'tijdens' een bepaalde reden (bijvoorbeeld tijdens het lidmaatschap van de ondernemingsraad).

De voornaamste uitzondering op de opzegverboden (‘de tijdens-opzegverboden) is wanneer de werknemer met de opzegging instemt.

Een groot deel van de opzegverboden heeft betrekking op de gelijke-behandelingswetgeving. Andere verboden bieden bescherming aan kwetsbare werknemers, zoals arbeidsongeschikten, werknemers die medezeggenschapstaken verrichten, of werknemers die een wettelijk toegestaan verlof willen gaan opnemen.

Als een werkgever de arbeidsovereenkomst opzegt in strijd met de gelijke-behandelingswetgeving, kan de werknemer de rechter verzoeken de opzegging te vernietigen of, in plaats daarvan, een billijke vergoeding toe te kennen. Treedt een werknemer in het huwelijk, dan is dat bijvoorbeeld geen reden om een arbeidsovereenkomst te beëindigen. Er geldt dan een opzegverbod. Hetzelfde geldt als een werknemer zijn partnerschap registreert. Opzegging kan wel plaatsvinden als er andere redenen dan het huwelijk zijn, om de arbeidsovereenkomst te beëindigen.

Krijgt de werkgever een ontslagvergunning voor een werknemer wegens een bedrijfsverhuizing en gaat deze werknemer op dat moment (toevallig) ook trouwen, dan mag de werkgever wel gebruikmaken van de vergunning.

Het gaat hier om een ruim begrip van de discriminatieverboden. Daaronder valt ook het opzegverbod als een tijdelijke werknemer een beroep doet op zijn recht om gelijk behandeld te worden in vergelijking met vaste medewerkers. Tevens vallen onder de opzegverboden ook de bepalingen die verbieden dat een werknemer wordt ontslagen ómdat de werknemer een beroep heeft gedaan op een discriminatieverbod (zie hierna).

Victimisatie-ontslag

De wet beschermt de werknemer in een aantal gevallen tegen een zogenoemd victimisatie-ontslag; een ontslag dat wordt gegeven omdat een persoon een beroep heeft gedaan op een anti-discriminatiebepaling. Als een werkneemster bijvoorbeeld een beroep doet op de bepaling dat bij de arbeidsvoorwaarden geen onderscheid mag worden gemaakt tussen mannen en vrouwen, mag zij om die reden niet worden ontslagen.

7.6.1.4 Militaire dienst

Hoewel in Nederland sinds 1 mei 1997 de opkomstplicht in het kader van de militaire dienstplicht voor burgers is opgeschort, blijft het de werkgever verboden op te zeggen gedurende de tijd dat de werknemer als dienstplichtige is opgeroepen ter vervulling van zijn militaire dienst of vervangende dienst. Het opzegverbod behoudt zijn betekenis, omdat het sinds 1 december 1991 ook geldt voor werknemers die hun dienstplicht moeten verrichten in buitenlandse krijgsdienst.

Dienstverband blijft voortbestaan

7.6.1.5

Zwangerschap en bevalling Voorbeeld

Gaat de werknemer in militaire dienst, dan blijft het dienstverband gewoon voortbestaan. Na zijn militaire dienst moet de werknemer weer in het bedrijf worden tewerkgesteld. Alleen wordt de loonbetalingsverplichting van de werkgever opgeschort, totdat de werknemer weer in staat is werk te verrichten voor de werkgever.

Een opzegging wegens zwangerschap of bevalling is verboden. Dat volgt uit de wettelijke bepaling dat een werkgever geen onderscheid mag maken tussen mannen en vrouwen, waarbij nog eens uitdrukkelijk is bepaald dat onder direct onderscheid ook wordt verstaan onderscheid op grond van zwangerschap, bevalling en moederschap. Daarnaast geldt er een opzegverbod gedurende de gehele zwangerschap. Bovendien mag de werkgever de arbeidsovereenkomst niet opzeggen gedurende de periode waarin een werkneemster bevallingsverlof op grond van de Wet Arbeid en Zorg geniet. Dit verbod loopt na werkhervatting nog zes weken door, aansluitend op het bevallingsverlof dan wel aansluitend op een periode van arbeidsongeschiktheid veroorzaakt door de zwangerschap/bevalling.

Een werkneemster bevalt op 11 januari. Na de bevalling geniet de werkneemster, die tot vier weken voor de vermoedelijke bevallingsdatum had doorgewerkt, twaalf weken bevallingsverlof. Op 5 april, na afloop van het bevallingsverlof is de werkneemster ziek. De oorzaak van die ziekte wordt duidelijk veroorzaakt door de bevalling; de werkneemster lijdt aan een postnatale depressie. Op 9 augustus is de werkneemster hersteld van deze ziekte. De werkneemster heeft nog zes weken vanaf 9 augustus, dat wil zeggen tot 20 september, ontslagbescherming.

Let op

Bewijslast van zwangerschap bij opzegging

Het gaat hier om een opzegverbod. Een eventuele ontbinding van de arbeidsovereenkomst is wel mogelijk als de kantonrechter ervan overtuigd is dat het ontbindingsverzoek geen verband houdt met dit opzegverbod. Dat is bijvoorbeeld het geval als sprake is van een verstoorde arbeidsverhouding.

De werkneemster die zich op het opzegverbod beroept, moet in beginsel zelf aantonen dat zij op het moment van de opzegging zwanger was. Het is voldoende als zij een verklaring van een arts of verloskundige overlegt waarin de laatste menstruatiedatum en de vermoedelijke bevallingsdatum vermeld staan. Meer gegevens hoeft de werkneemster niet te verstrekken. Een zwangerschap openbaart zich meestal pas na enige tijd. Het kan dan onduidelijk zijn of de zwangerschap al tijdens de opzegging bestond. Als vaststaat dat de werkneemster in elk geval kort na de opzegging zwanger was, zal de werkgever moeten bewijzen dat de werkneemster bij de opzegging nog niet zwanger was. In feite geldt dus een vermoeden van zwangerschap vanaf de laatste menstruatiedatum, zoals die door de verloskundige (op aangeven van de werkneemster) is genoemd. Tegenbewijs zal voor de werkgever moeilijk te leveren zijn, zodat vanaf deze datum het opzegverbod geldt.

7.6.1.6

Arbeidsongeschikte werknemer Let op

De werkgever kan de arbeidsovereenkomst niet opzeggen gedurende de tijd dat de werknemer ongeschikt is tot het verrichten van zijn arbeid wegens ziekte, tenzij: ƒ de arbeidsongeschiktheid ten minste twee jaren heeft geduurd, of ƒ de arbeidsongeschiktheid is aangevangen nadat een ontslagvergunningsaanvraag bij het UWV is ontvangen.

De datum van ontvangst is bepalend. Het kan om die reden aan te raden zijn om de werknemer pas op de hoogte te stellen van de ontslagaanvraag als zeker is dat de ontslagaanvraag door het UWV is ontvangen, en niet op het moment dat de ontslagaanvraag per

Uitzonderingen opzegverbod bij ziekte

post is verzonden.

Op het opzegverbod bij ziekte geldt, naast de algemene uitzonderingen die hiervoor zijn genoemd, nog een aantal specifieke uitzonderingen voor de werknemer die ziek is geworden. Deze uitzonderingen worden hier uitgelicht, omdat het opzegverbod bij ziekte en de uitzonderingen op dit verbod, in de praktijk het meest aan bod komen. De werkgever mag de arbeidsovereenkomst met de arbeidsongeschikte werknemer ook binnen de eerste twee jaar van ziekte opzeggen als: ƒ de werknemer zonder deugdelijke grond weigert om passende arbeid te verrichten. Onder passende arbeid wordt verstaan alle arbeid die voor de krachten en bekwaamheden van de werknemer is berekend, tenzij dit om redenen van lichamelijke, geestelijke of sociale aard niet van hem kan worden gevergd. ƒ de werknemer geen gevolg geeft aan redelijke voorschriften of weigert mee te werken aan maatregelen, afkomstig van de werkgever of een door hem aangewezen deskundige (bijvoorbeeld een re-integratiebureau) zonder dat hij hiervoor een deugdelijke grond kan aanvoeren. ƒ de werknemer zijn medewerking niet verleent aan het opstellen, evalueren en bijstellen van een plan van aanpak zoals omschreven in de WIA.

Let op Let op

Berekening tweejaarstermijn bij samenloop met zwangerschap

Het opzegverbod geldt ook als de werknemer gedeeltelijk arbeidsongeschikt is.

Voor werknemers die de AOW-gerechtigde leeftijd hebben bereikt, geldt sinds 1 januari 2016 dat het opzegverbod niet gedurende twee jaar van toepassing is, maar gedurende zes weken. Dit houdt verband met de verkorte loondoorbetalingsplicht voor AOW-gerechtigde werknemers.

Voor de tweejaarstermijn worden perioden van arbeidsongeschiktheid bij elkaar opgeteld wanneer zij elkaar met een onderbreking van minder dan vier weken opvolgen. Dit werkt echter nadelig uit, wanneer perioden van arbeidsongeschiktheid ten gevolge van zwangerschap en/of bevalling zonder meer worden meegerekend. Nu alleen vrouwen met zwangerschap/bevalling te maken krijgen, levert dit een direct onderscheid naar geslacht op, wat verboden is (zie hoofdstuk 3.4).

In de huidige wettelijke regeling is daarom vastgelegd dat perioden van arbeidsongeschiktheid als gevolg van zwangerschap voorafgaand aan het zwangerschapsverlof, en perioden tijdens het zwangerschapsverlof- en bevallingsverlof op grond van de Wet Arbeid en Zorg geheel buiten beschouwing worden gelaten bij het bepalen van de tweejaarstermijn. Bovendien is, ten aanzien van de samentelling van de perioden van arbeidsongeschiktheid, geregeld dat samentelling alleen plaatsvindt als de perioden elkaar met minder dan vier weken opvolgen óf wanneer ze direct voorafgaan aan én aansluiten op een zwangerschaps- of bevallingsverlof en dezelfde oorzaak hebben.

Er is nog enige discussie geweest of perioden van arbeidsongeschiktheid ná het bevallingsverlof, in gevallen waarbij de arbeidsongeschiktheid zijn oorzaak vindt in de zwangerschap en/of bevalling, ook geheel buiten beschouwing worden gelaten voor de tweejaarstermijn, maar hiervoor is niet gekozen. In feite komt het er op neer dat geen rekening wordt gehouden met; ƒ arbeidsongeschiktheid tijdens en veroorzaakt door de zwangerschap, én ƒ de periode waarin zwangerschaps- en bevallingverlof op grond van de Wet Arbeid en Zorg wordt genoten.

Die perioden worden als het ware buiten de telling van de arbeidsongeschiktheid gehouden.

Een werkneemster is tijdens haar zwangerschap arbeidsongeschikt geraakt per 1 oktober 2010. Vaststaat dat de klachten los staan van haar zwangerschap, maar veroorzaakt worden door een slepend arbeidsconflict. Per 1 januari 2011 vangt het zwangerschapsen bevallingsverlof aan. Per 1 mei 2011 eindigt dit verlof. De werkneemster ondervindt geen klachten van haar zwangerschap en haar bevalling, die haar verhinderen haar arbeid te hervatten. Per 1 mei 2011 wordt zij echter niet arbeidsgeschikt bevonden, omdat het conflict niet is opgelost en werkhervatting leidt tot medische klachten. Voor de berekening van de tweejaarstermijn is nu van belang dat de periode vanaf 1 januari 2011 tot 1 mei 2011 (vier maanden) niet meetelt. Die vier maanden moeten nog achter de kalenderperiode van twee jaar worden ‘geplakt’. Bij aanhoudende arbeidsongeschiktheid ein-

Voorbeeld

7.6.1.7

Voorbeeld

digt het opzegverbod per 1 februari 2013.

Een werkneemster gaat per 1 januari 2011 met zwangerschaps- en bevallingsverlof. Bij de bevalling doen zich complicaties voor en de werkneemster herstelt langzaam. Per 1 mei 2011, als haar verlof krachtens de Wet Arbeid en Zorg eindigt, is zij nog niet fit genoeg om haar werk te hervatten. Terwijl de werkneemster van deze klachten bijna is hersteld, krijgt zij op 1 juni 2011 een auto-ongeluk als gevolg waarvan zij langdurig arbeidsongeschikt blijft. Voor de berekening van de tweejaarstermijn telt de periode gedurende het zwangerschaps- en bevallingsverlof niet mee. De periode van arbeidsongeschiktheid ná het bevallingsverlof telt wél mee, ongeacht de oorzaak. De tweejaarstermijn vangt daarom aan per 1 mei 2011. Bij aanhoudende arbeidsongeschiktheid eindigt het opzegverbod per 1 mei 2013.

Werknemers met speciale taken

De werkgever kan de arbeidsovereenkomst met een werknemer die zich op een of andere manier bezighoudt met medezeggenschapstaken in de onderneming niet opzeggen. Het opzegverbod geldt voor: ƒ leden van de ondernemingsraad; ƒ leden van de centrale ondernemingsraad; ƒ leden van de groepsondernemingsraad; ƒ leden van een vaste commissie van die raden; ƒ leden van een onderdeelcommissie van de ondernemingsraad; ƒ leden van de personeelsvertegenwoordiging; ƒ leden van een bijzondere onderhandelingsgroep of een Europese ondernemingsraad als bedoeld in de Wet op de Europese ondernemingsraden. ƒ werknemers die op grond van de Wet op de Europese ondernemingsraden optreden als vertegenwoordiger bij een andere wijze van informatieverstrekking en raadpleging van werknemers; ƒ leden van een bijzondere onderhandelingsgroep of van een ondernemingsraad van een Europese naamloze vennootschap SE als bedoeld in de Wet rol werknemers bij de Europese vennootschap; ƒ degenen die als werknemersvertegenwoordiger lid zijn van het toezichthoudend of het bestuursorgaan van een Europese naamloze vennootschap SE dan wel werknemers die als vertegenwoordiger optreden bij een andere wijze van informatieverstrekking en raadpleging van werknemers, een en ander in het kader van de Wet rol werknemers bij de Europese vennootschap;

ƒ de ambtelijk secretaris van de ondernemingsraad of van de personeelsvertegenwoordiging.

De werkgever kan wel aan de kantonrechter ontbinding van de arbeidsovereenkomst verzoeken. De rechter mag dit verzoek slechts inwilligen, wanneer aannemelijk wordt gemaakt dat het ontslag niets te maken heeft met het uitoefenen van medezeggenschapstaken.

7.6.1.8

Opzegverbod voor vakbondsleden

De werkgever kan de arbeidsovereenkomst niet opzeggen wegens het lidmaatschap van een vakbond, of wegens het verrichten van of deelnemen aan vakbondsactiviteiten, tenzij die activiteiten in de arbeidstijd van de werknemer worden verricht zonder toestemming van de werkgever. De werknemer hoeft dus geen toestemming te vragen voor vakbondswerk tijdens de pauze of voor of na zijn werktijd. Wanneer de werknemer tijdens werktijd vakbondswerk verricht, is hij overigens wel verplicht zich net te gedragen (als een ‘goed werknemer’). Van hem mag worden verwacht dat hij niet handelt in strijd met de wet of de cao. De ontslagbescherming voor vakbondsleden vloeit voort uit het Europees Sociaal Handvest en IAO-verdragen.

7.6.1.9

Opzegverbod bij politiek verlof

7.6.1.10

Opzegverbod wegens verlof of verzoek tot aanpassing arbeidsduur

De werkgever kan de arbeidsovereenkomst van een werknemer die politiek verlof heeft, niet opzeggen wegens het bijwonen van vergaderingen van vertegenwoordigende politieke lichamen. Hetzelfde geldt wanneer tussen de werkgever en de werknemer geen overeenstemming bestaat over het verlof, zolang de rechter nog geen beslissing over het verlof heeft genomen.

De werkgever kan de arbeidsovereenkomst met een werknemer niet opzeggen omdat deze gebruik wil maken van zijn recht op verlof op grond van de Wet Arbeid en Zorg, of omdat hij een verzoek heeft ingediend om aanpassing van zijn arbeidsduur (vermeerdering of vermindering van het aantal te werken uren) op basis van de Wet Flexibel Werken.

7.6.1.11

7.6.1.12

Opzegverbod wegens bedrijfsovername

Opzegverbod wegens weigeren werk op zondag

Let op

Het gaat bij de verlofvormen om ouderschapsverlof, adoptieverlof, verlof opname pleegkind, kort- en langdurend zorgverlof. Ontslag tijdens het verlof, maar dan op een andere grond (bijvoorbeeld wegens bedrijfseconomische redenen) blijft natuurlijk wel mogelijk.

De werkgever kan de arbeidsovereenkomst met zijn werknemer niet opzeggen wegens een bedrijfsovername (overgang van onderneming). Als na de bedrijfsovername een reorganisatie onvermijdelijk blijkt, kan na een verkregen ontslagvergunning, waarbij de ancienniteitregels in acht genomen moeten worden, wel weer worden opgezegd.

Wanneer een werknemer weigert om zijn instemming te verlenen om op zondag arbeid te verrichten mag de werkgever de werknemer niet op grond van die weigering opzeggen.

Alle opzegverboden zijn van dwingend recht, dat wil zeggen dat er niet van mag worden afgeweken, met uitzondering van het opzegverbod wegens het vervullen van de militaire dienstplicht. Bij cao mag van dit opzegverbod worden afgeweken.

Voor 1 juli 2015 kon ook bij cao afgeweken worden van het opzegverbod bij ziekte. Die mogelijkheid is met de invoering van de WWZ vervallen.

Ontslag op staande voet Voorbeeld

Als sprake is van een dringende reden mag de werkgever een werknemer ondanks een opzegverbod op staande voet ontslaan (zie voor ontslag op staande voet hoofdstuk 7.8).

A is arbeidsongeschikt. Tijdens zijn arbeidsongeschiktheid wordt in het bedrijf waar A in dienst is, ontdekt dat hij bedrijfseigendommen heeft gestolen, die een (aanzienlijke) waarde vertegenwoordigen. A wordt op staande voet ontslagen. Wacht B met ontslaan totdat A weer beter is, dan is niet aan het vereiste voldaan dat het ontslag onverwijld gegeven moet zijn (zie hiervoor hoofdstuk 7.8). Ondanks het opzegverbod vanwege A's arbeidsongeschiktheid, kan hij dus toch op staande voet ontslagen worden.

7.6.1.13

Opzegverboden bij ontbinding door de kantonrechter

De opzegverboden gelden ook als aan de kantonrechter ontbinding van de arbeidsovereenkomst wordt gevraagd (zie voor deze procedure hoofdstuk 7.5). In de wet is echter nadrukkelijk bepaald dat de kantonrechter een verzoek tot ontbinding wel kan inwilligen als hij zich er van heeft vergewist dat het verzoek geen verband houdt met een opzegverbod. De bedoeling hiervan is dat de kantonrechter bij de beoordeling van het ontbindingsverzoek rekening houdt met de strekking van de opzegverboden. Heeft de werkgever een onduidelijk verhaal over de reden waarom hij een werknemer wil ontslaan en de kantonrechter komt tot de conclusie dat de werkelijke reden van het vragen van ontbinding verband houdt met één van de opzegverboden is, dan mag de kantonrechter de arbeidsovereenkomst niet ontbinden. Ook kan de kantonrechter de arbeidsovereenkomst ontbinden als hij, ondanks het bestaan van een opzegverbod, van oordeel is dat ontbinding in het belang is van de werknemer. Als de kantonrechter die bevoegdheid niet zou hebben, zou hij de werknemer in principe moeten verplichten te blijven werken, ook als dat niet in het belang van de werknemer zou zijn.

Voorbeeld

Een werknemer is lid van FNV Bondgenoten en lid van een tijdelijke belangengroep, die is ingesteld als gevolg van eerdere arbeidsconflicten tussen de vakbond en de werkgever. De werknemer heeft zich in de media een paar keer kritisch uitgelaten over de werkwijze van de werkgever. Na een radio-interview wordt de werknemer op staande voet ontslagen, en wordt zekerheidshalve een voorwaardelijk ontbindingsverzoek bij de kantonrechter ingediend. De kantonrechter wijst dit verzoek af. Uit het interview, waarbij de werknemer zich nogal ‘ongepolijst’ heeft uitgelaten jegens zijn werkgever, blijkt juist van betrokkenheid bij het bedrijf. Ook is duidelijk dat de werknemer gesproken heeft als lid van de belangengroep. Als zodanig en als vakbondslid geniet de werknemer bescherming tegen ontslag dat samenhangt met zijn activiteiten als collectieve belangenbehartiger. Die samenhang acht de kantonrechter hier aannemelijk, ook al zijn er in het ontbindingsverzoek andere kritiekpunten genoemd. Verwijten, zoals niet altijd op tijd komen, deuren niet goed sluiten, niet altijd correct ziekmelden, en dergelijke, vindt de kantonrechter nogal gezocht. En ontbinding wegens schending van de geheimhoudingsplicht zou in strijd komen met het recht op vrije meningsuiting, aldus de kantonrechter. Bron: Kantonrechter Eindhoven, 5 maart 2004 (JAR 2004, 103).

Let op

Bij pro forma ontbindingsverzoeken dienen beide partijen uitdrukkelijk aan te geven dat

7.6.2 Uitzonderingen op opzegverboden

het verzoek geen verband houdt met een opzegverbod, omdat de kantonrechter anders een mondelinge behandeling gelast om zelf na te gaan of zo'n verband er wel of niet is. Dat werkt onnodig vertragend en mogelijk kostenverhogend.

Op de categorie 'tijdens'-opzegverboden zijn in de wet uitzonderingen gemaakt. Deze uitzonderingen houden in dat ondanks het bestaan van een opzegverbod, toch opgezegd of ontbonden kan worden. Deze uitzonderingen zijn bij opzegging: ƒ wanneer de ziekmelding plaatsvindt nadat een verzoek om toestemming is ingediend; ƒ de werknemer zonder deugdelijke grond weigert om passende arbeid te verrichten. Onder passende arbeid wordt verstaan alle arbeid die voor de krachten en bekwaamheden van de werknemer is berekend, tenzij dit om redenen van lichamelijke, geestelijke of sociale aard niet van hem kan worden gevergd. ƒ de werknemer zonder deugdelijke grond geen gevolg geeft aan redelijke voorschriften of weigert mee te werken aan maatregelen, afkomstig van de werkgever of een door hem aangewezen deskundige (bijvoorbeeld een re-integratiebureau) zonder dat hij hiervoor een deugdelijke grond kan aanvoeren. ƒ de werknemer zonder deugdelijke grond zijn medewerking niet verleent aan het opstellen, evalueren en bijstellen van een plan van aanpak zoals omschreven in de WIA. ƒ wanneer de werknemer schriftelijk met de opzegging heeft ingestemd; ƒ wanneer sprake is van een opzegging wegens een dringende reden (het ontslag op staande voet); ƒ wanneer opgezegd wordt tijdens de proeftijd; ƒ wanneer sprake is van een beëindiging van de onderneming (een bedrijfssluiting), tenzij de opzegging de arbeidsovereenkomst betreft van een werkneemster die zwangerschaps- of bevallingsverlof geniet; ƒ wanneer opzegging plaatsvindt in verband met het bereiken van de AOW- of pensioengerechtigde leeftijd en de opzegging geen verband houdt met een opzegverbod; ƒ wanneer de opzegging is gebaseerd op bedrijfseconomische redenen (behalve een bedrijfssluiting) en de werknemer ten minste 26 weken werkzaam is op de arbeidsplaats die vervalt, geldt niet a. het opzegverbod bij zwangerschap (tenzij zwangerschaps- of bevallingsverlof wordt genoten) indien de werkzaamheden bij het bedrijfsonderdeel waar de werkneemster hoofdzakelijk werkzaam is, worden beëindigd, b. het opzegverbod bij het vervullen van de dienstplicht indien de werkzaamheden bij het bedrijfsonderdeel waar de werknemer hoofdzakelijk werkzaam is, worden beëindigd, c. het opzegverbod bij OR-lidmaatschap of plaatsing op de kandidatenlijst

En bij ontbinding gelden de opzegverboden niet: ƒ wanneer ontbinding wordt verzocht op grond van verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer in verband met zijn re-integratieverplichtingen en de werknemer, ook na te zijn aangemaand tot nakoming van deze verplichtingen, deze niet nakomt (zodat ontbinding tijdens arbeidsongeschiktheid mogelijk is); ƒ wanneer ontbinding wordt verzocht op één van de redelijke gronden b tot en met h en de rechter zich ervan vergewist dat het verzoek om ontbinding los staat van het opzegverbod; ƒ wanneer bij een verzoek op één van de redelijke gronden b tot en met h weliswaar sprake is van een opzegverbod, maar de kantonrechter van oordeel is dat ontbinding in het belang is van de werknemer. ƒ wanneer de ziekmelding plaatsvindt nadat een verzoek om ontbinding is ingediend;

Let op

Met betrekking tot de laatstgenoemde uitzondering, heeft de kantonrechter te Leeuwarden in februari 2021 bevestigt dat de uitzondering op het opzegverbod wegens ziekte bij de ontbindingsprocedure een eigen aanvangsmoment kent. Uit de wet volgt dat het opzegverbod wegens ziekte alleen niet geldt als de ziekte is aangevangen ná ontvangst van het ontbindingsverzoek door de kantonrechter. De kantonrechter volgde de werkgever in deze procedure dus niet in diens stelling dat het opzegverbod in de ontbindingsprocedure niet gold, omdat voorafgaand aan de ontbindingsprocedure een UWV-procedure was gevoerd waarin evenmin een opzegverbod gold, omdat de werknemer zich pas ná het moment van indiening van de vergunningsaanvraag bij het UWV had ziekgemeld. (bron: ECLI:NL:RBNNE:2021:385)

Proeftijd

Op de categorie 'wegens-opzegverboden' zijn in de wet geen uitzonderingen gemaakt. Dat ligt ook voor de hand, nu dit verboden zijn die niet dienen om een werknemer te beschermen tegen ontslag zo lang een bepaalde toestand/omstandigheid duurt die de positie van de werknemer zwak maakt (zoals tijdens arbeidsongeschiktheid), maar om de werknemer te beschermen vanwege die toestand/omstandigheid (zoals geslacht of ras).

De opzegverboden gelden niet als beide partijen de overeenkomst willen beëindigen, omdat dan sprake is van beëindiging met wederzijds goedvinden (zie hoofdstuk 7.2). De opzegverboden gelden evenmin als de werknemer schriftelijk met de opzegging instemt. Voor de zieke werknemer geldt wel een kanttekening. Als de zieke werknemer in de eerste twee jaar van zijn ziekte instemt met een beëindigingsovereenkomst dan wordt in de regel zijn ZW-uitkering geweigerd. Hij had volgens het UWV een beroep kunnen doen op het opzegverbod en dus niet ontslagen hoeven worden.

De opzegverboden gelden niet als het faillissement van de werkgever is uitgesproken. De curator moet wel de voorgeschreven opzegtermijn in acht nemen (zie hiervoor paragraaf 7.7.1).

De opzegverboden gelden niet tijdens de proeftijd. Ontslag tijdens de proeftijd mag echter niet in strijd zijn met goed werkgeverschap en ook niet discriminerend zijn (zie hierover ook paragraaf 1.5.1.8).

Beëindiging werkzaamheden onderneming

7.6.2.1 Rechtsmiddelen van de werknemer

De opzegverboden gelden niet wanneer de opzegging wordt gedaan wegens de beëindiging van de werkzaamheden van de onderneming of van het onderdeel van de onderneming waarin de werknemer uitsluitend of hoofdzakelijk werkzaam is. Deze uitzondering geldt echter niet ten aanzien van een werkneemster die zwangerschaps- of bevallingsverlof krachtens de Wet arbeid en zorg geniet. Een losse arbeidsplaats is zelden een ‘onderdeel van onderneming’.

Is de werknemer van mening dat hij ontslagen is in strijd met een opzegverbod, dan moet hij binnen twee maanden na de opzegging een beroep doen op de vernietigingsgrond. Hij moet dit doen door een verzoekschrift in te dienen bij de kantonrechter, waarin hij er een beroep doet dat de opzegging in strijd is met een opzegverbod. In dit verzoekschrift kan de werknemer de rechter vragen de opzegging te vernietigen of om, in plaats van vernietiging, een billijke vergoeding toe te kennen.

Als de rechter de opzegging vernietigt, wordt het effect van de opzegging teniet gedaan en loopt het dienstverband gewoon door. Als de werkgever van mening is dat er geen sprake is van een opzegverbod en weigert om het loon door te betalen, dan kan de werknemer zich tot de kantonrechter wenden met een loonvordering.

Wederzijds goedvinden

Faillissement