Vergoedingen
Burgerlijk Wetboek (7:673 e.v.) Besluit loonbegrip vergoeding aanzegtermijn en transitievergoeding Regeling looncomponenten en arbeidsduur Besluit voorwaarden in mindering brengen kosten op transitievergoeding
Als een arbeidsovereenkomst door of vanwege de werkgever wordt beëindigd, heeft de werknemer recht op een transitievergoeding. De hoogte van de vergoeding is afhankelijk van het loon en de duur van het dienstverband. De transitievergoeding is in een aantal situaties niet verschuldigd, zoals bij ernstig verwijtbaar handelen of nalaten door de werknemer of bij een surseance van betaling van de werkgever. De transitievergoeding vervangt de ontslagvergoeding op basis van de kantonrechtersformule en de vergoeding bij kennelijk onredelijk ontslag. Als aan bepaalde voorwaarden is voldaan, mogen gemaakte kosten op de transitievergoeding in mindering worden gebracht of kan een werkgever de transitievergoeding in termijnen betalen.
De billijke vergoeding is geïntroduceerd in het kader van de Wet Werk en Zekerheid en uit de rechtspraak blijkt dat het nog zoeken is naar handvatten voor het bepalen van de hoogte. De billijke vergoeding komt in verschillende gedaanten in de wet terug. Daarbij kunnen drie varianten van elkaar worden onderscheiden; ernstig verwijtbaar handelen of nalaten, strijd met opzegbepalingen en in plaats van herstel van de arbeidsovereenkomst.
De partij die bij de opzegging niet de (juiste) opzegtermijn in acht neemt, benadeelt de wederpartij. Dit heet een 'onregelmatige opzegging'. De partij die geen of een te korte opzegtermijn in acht neemt, is aan de wederpartij dan een vergoeding verschuldigd.
In het kader van de invoering van de WAB is overgangsrecht gemaakt. De wetgever heeft de werking van dit overgangsrecht in een schema inzichtelijk gemaakt:
7.9.1 De transitievergoeding
Als de arbeidsovereenkomst op initiatief van de werkgever wordt opgezegd, ontbonden of niet verlengd, heeft de werknemer recht op een transitievergoeding. Toekenning van de transitievergoeding vindt niet plaats door het UWV of de rechter. Het is een recht dat gedurende het dienstverband wordt opgebouwd en waar de werknemer bij een eenzijdige beëindiging van het dienstverband – mits voldaan aan de voorwaarden – recht op heeft.
Het karakter van de transitievergoeding is tweeledig. Het is in de eerste plaats bedoeld als een compensatie voor het ontslag en in de tweede plaats om de overgang naar ander werk te vergemakkelijken. De gedachte is dat de werknemer met de transitievergoeding bijvoorbeeld een outplacementtraject of opleiding kan bekostigen. Het maakt in de praktijk echter niet uit waar de transitievergoeding aan besteed wordt.
Transitievergoeding voor en na de WAB
Met de invoering van de WAB is de regeling rond de transitievergoeding op verschillende onderdelen gewijzigd. Tegelijkertijd verviel per 1 januari 2020 een aantal tijdelijke re-
Voorbeeldberekening 1
gelingen uit de WWZ, zoals: een overbruggingsregeling waarmee kleine werknemers (met minder dan 25 werknemers) een beperkte transitievergoeding verschuldigd waren bij ontslag wegens bedrijfseconomische omstandigheden; een tijdelijke regeling op basis waarvan oudere medewerkers (van 50 jaar of ouder) recht hadden op een hogere transitievergoeding per periode van zes maanden dat zij vanaf het bereiken van de 50-jarige leeftijd in dienst waren geweest.
Om te voorkomen dat werkgevers en werknemers lopende een ontslagprocedure geconfronteerd zouden worden met de nieuwe regels die per 1 januari 2020 in werking traden, werd overgangsrecht gecreëerd. Dit overgangsrecht zag (samengevat) op situaties waarin de beëindiging van de arbeidsovereenkomst al vóór 1 januari 2020 was ingeleid met een opzegging of procedure.
In de Praktijkgids 2021 is de ‘transitievergoeding oude stijl ‘en het overgangsrecht van de WAB nog uitgebreid behandeld. Aangezien dit thans weinig relevant meer is, wordt in deze Praktijkgids enkel ingegaan op de transitievergoeding zoals die sinds de WAB geldt.
De hoogte van de transitievergoeding is afhankelijk van twee factoren: de duur van het dienstverband en het loon. Voor elk jaar dat een werknemer werkt, bouwt hij 1/3 van het maandelijkse loon aan vergoeding op. Voor perioden korter dan een jaar geldt dat de opbouw pro rata plaatsvindt.
De transitievergoeding (die jaarlijks wordt geïndexeerd) is in 2021 maximaal € 84.000, tenzij de werknemer op jaarbasis een hoger loon verdient. In dat geval is de transitievergoeding maximaal gelijk aan één jaar loon.
Perioden korter dan een jaar worden pro rata berekend. Een volledig jaar staat gelijk aan 1/3 maand loon en 9 maanden staat gelijk aan 1/4 maand loon (1/3 x 3/4 = 1/4).
Een werknemer is 10 jaar en 4 maanden in dienst. Zijn loon bedraagt € 2.700 (inclusief vakantiegeld). Bij ontslag wegens disfunctioneren heeft hij recht op een transitievergoeding van € 9.300 (10 x 900 + 1/3 x 900 = 9.300).
Voorbeeldberekening 2
Rekentool transitievergoeding Let op Loon Let op
Een werknemer is precies 15 jaar in dienst. Zijn loon bedraagt € 2.400 per maand (inclusief vakantiegeld) en zijn arbeidsovereenkomst wordt wegens bedrijfseconomische redenen opgezegd. Hij heeft dan recht op een transitievergoeding van € 12.000 (15 x 1/3 x 2.400 = 12.000).
Kijk op pwnet.nl/transitievergoeding voor een rekentool voor de transitievergoeding.
Ook als de werknemer opzegt, ontbinding verzoekt of niet ingaat op een aanbod tot verlenging in verband met ernstig verwijtbaar handelen of nalaten door de werkgever heeft hij recht op de transitievergoeding.
Voor de bepaling van het bruto maandloon wordt aangesloten bij de b-factor van de kantonrechtersformule. In een Algemene maatregel van Bestuur (AmvB) en een ministeriële regeling van 11 mei 2015 is uitgewerkt wat onder het loon moet worden verstaan. Uitgangspunt is het bruto uurloon vermenigvuldigd met de (gemiddelde) arbeidsduur per maand. Als sprake is van een wisselend aantal uren per maand (bijvoorbeeld bij oproepkrachten) moet het gemiddelde over de laatste twaalf maanden worden genomen voor de berekening van het bruto maandloon.
Als sprake is van een wisselend aantal uren met dagen waarop in het geheel niet is gewerkt, worden bepaalde perioden buiten beschouwing gelaten bij het bepalen van het gemiddelde loon. Perioden dat niet is gewerkt in verband met verlof, staking of arbeidsongeschiktheid worden niet in aanmerking genomen. Als dit betekent dat in totaal 30 dagen of meer buiten beschouwing blijven, moet ter vervanging de laatste maand voorafgaand aan de periode waarover het gemiddelde wordt berekend – en waar geen sprake is van verlof, staking of arbeidsongeschiktheid – in de berekening van het gemiddelde worden betrokken. Als in totaal meer dan 60 dagen niet is gewerkt, moeten twee eerdere maanden in de berekening worden betrokken, etc. Dit wordt voorverlengen genoemd. Als voorverlengen niet (meer) mogelijk is, omdat het begin van de arbeidsovereenkomst bereikt
wordt, moet het gemiddelde pro rata berekend worden.
Voorbeeld
7.9.1.1 Vaste en variabele loonbestanddelen
Een werknemer is drie jaar in dienst en werkt op wisselende tijden. Op 1 juni 2016 eindigt de arbeidsovereenkomst. In de maand februari 2016 heeft de werknemer 20 dagen verlof gehad en in de maand april 2016 heeft de werknemer door ziekte 12 dagen niet kunnen werken. In totaal heeft de werknemer 32 dagen niet gewerkt in verband met verlof en arbeidsongeschiktheid. Voor het berekenen van het gemiddelde loon moet daarom ook de maand mei 2015 meegenomen worden.
Als de arbeidsovereenkomst pas op 1 juni 2015 in is gegaan, kan er niet worden voorverlengd. In de maand mei 2015 was er immers nog geen arbeidsovereenkomst. In dat geval moet het gemiddelde berekend worden over 11 maanden in plaats van 12.
Het bruto maandloon wordt voor de berekening van de transitievergoeding vermeerderd met het vakantiegeld, de vaste eindejaarsuitkering en overige vaste en variabele looncomponenten.
Tot de vaste looncomponenten behoren: de overwerkvergoeding; de ploegentoeslag.
Tot de variabele looncomponenten behoren: bonussen; winstuitkeringen; eindejaarsuitkeringen.
Voor de eindejaarsuitkering geldt dat deze vast of variabel kan zijn. Met vast wordt bedoeld dat deze vooraf is vastgesteld en niet afhankelijk is van functioneren of bedrijfsresultaten. Is dat laatste het geval, dan valt de eindejaarsuitkering onder de variabele looncomponenten.
Voor vaste looncomponenten geldt dat het gemiddelde over de laatste twaalf maanden bij het bruto maandloon opgeteld moet worden. Voor variabele looncomponenten moet met het gemiddelde over de laatste 36 maanden gerekend worden.
Voorbeeld
Een werknemer verdient een basisloon van € 2.100 per maand. Omdat hij in een ploegendienst werkt, krijgt hij maandelijks een toeslag van 15% over zijn basisloon. De werknemer heeft daarnaast recht op 8% vakantiegeld en hij heeft de afgelopen jaren steeds een bonus ontvangen vanwege zijn goede prestaties (achtereenvolgens € 350, € 460, € 370 en € 610). Op het moment dat zijn arbeidsovereenkomst (op grond van een verstoorde arbeidsverhouding) eindigt, is hij 6 jaar en 6 maanden in dienst.
In de berekening van de transitievergoeding moeten de volgende bestanddelen/bedragen worden betrokken:
1. basisloon: € 2.100 per maand
2. ploegentoeslag: € 315 per maand
3. vakantiegeld € 193,20 per maand (8% over basisloon + ploegentoeslag)
4. bonus € 40 per maand (€ 460 + € 370 + € 610 / 3 / 12)
De transitievergoeding bedraagt in dit geval € 5.737,76 ((€ 2.100 + € 315 + € 193,20 + € 40 = € 2.648,20)) x 6,5 x (1/3)).
Let op
Er is (vooralsnog) discussie mogelijk over de jaren die meetellen bij variabele beloningen. Het Besluit loonbegrip gaat uit van ‘de overeengekomen variabele looncomponenten verschuldigd in de drie kalenderjaren voorafgaande aan het jaar waarin de arbeidsovereenkomst eindigt’.
De rechtbank Limburg heeft dit zo uitgelegd dat 36 maanden teruggerekend moet worden vanaf de einddatum en dat de in die 36 maanden aan de werknemer verschuldigde variabele beloningen meetellen (Ktr. Maastricht 29 mei 2017, ECLI:NL:RBLIM:2017:4850). Het Hof ’s-Hertogenbosch volgt een andere uitleg en oordeelt dat het jaar waarin de einddatum ligt niet meetelt en dat het om de drie jaren gaat die voorafgaan aan het jaar waarin de over-
Vergoedingen
eenkomst eindigt (Hof ’s-Hertogenbosch 7 december 2017, ECLI:NL:GHSHE:2017:5419).
In de redenering van het Hof betekent ‘verschuldigd’ niet het jaar van uitbetaling van de variabele beloning, maar het jaar waarin die beloning wordt opgebouwd.
Beide redeneringen zijn op grond van de tekst van het Besluit loonbegrip verdedigbaar. Het meest gangbaar is dat het lopende jaar, dus het jaar waarin de einddatum van de arbeidsovereenkomst valt, niet meetelt. Zeker als die einddatum vroeg in het jaar ligt, valt over het behalen van de doelstellingen van een variabele beloning of de hoogte van die beloning weinig te zeggen. Dat praktische probleem is te ondervangen door te rekenen met de drie voorafgaande jaren.
7.9.1.2 Uitzonderingen op transitievergoeding
Bij een ontslag op grond van bedrijfseconomische redenen is een transitievergoeding niet verschuldigd indien op grond van de cao recht bestaat op een voorziening die ‘bijdraagt aan het beperken van werkloosheid, op een redelijke financiële vergoeding, of een combinatie daarvan’. De wetgever legt de regie uitdrukkelijk bij de cao-partijen. Net als dat geldt voor (bijvoorbeeld) de verkorting van de tussenpoos voor een onderbreking van de ketenregeling is de wetgever ook hier van mening dat cao-partijen het best in staat zijn om op sector- of brancheniveau te bepalen welke voorziening of vergoeding passend respectievelijk redelijk is bij een bedrijfseconomisch ontslag.
De transitievergoeding is ook niet verschuldigd wanneer de werkgever failliet is verklaard, aan hem surseance van betaling is verleend of de Wet Schuldsanering Natuurlijke Personen op hem van toepassing is verklaard.
Let op Voorbeeld Voorbeeld
Wanneer sprake is van faillissement, surseance of de Wet Schuldsanering Natuurlijke Personen (WSNP) en deze toestand eindigt of wordt opgeheven, herleeft het recht op de transitievergoeding niet.
De transitievergoeding is ook niet verschuldigd wanneer het eindigen of niet voortzetten van de arbeidsovereenkomst: plaatsvindt voor de dag waarop de werknemer 18 jaar is geworden en de gemiddelde omvang van de arbeidsduur maximaal 12 uur heeft bedragen; de werknemer de pensioengerechtigde leeftijd heeft bereikt of; het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten door de werknemer.
In de wetsgeschiedenis wordt een aantal voorbeelden gegeven van wat verstaan kan worden onder ernstig verwijtbaar handelen of nalaten door de werknemer. Genoemd wordt: de situatie waarin de werknemer zich schuldig maakt aan diefstal, verduistering, bedrog of andere misdrijven waardoor hij het vertrouwen van de werkgever onwaardig wordt; de situatie waarin de werknemer herhaaldelijk de controlevoorschriften bij ziekte niet naleeft, ook na toepassing van loonopschorting, en hiervoor geen gegronde reden bestaat;
de situatie waarin de werknemer op oneigenlijke wijze heeft geprobeerd zijn productiecijfers gunstiger voor te stellen en hij hierdoor het vertrouwen van de werkgever ernstig heeft beschaamd.
Zie voor het begrip ernstig verwijtbaar handelen of nalaten ook paragraaf 7.15.1. Zie voor voorbeelden van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten ook paragraaf 7.3.6 en overige ontslaggronden.
Een supermarktmanager wordt op 10 december 2018 op staande voet ontslagen vanwege het – kort gezegd – opzettelijk onjuist registreren van uren. Omdat de werknemer in zijn functie van manager een voorbeeldfunctie had als degene die zelf toe moet zien op een correcte urenregistratie, wordt hem dit zwaar aangerekend. De kantonrechter merkt het handelen van de werknemer aan als ernstig verwijtbaar.
Omdat de feiten die ten grondslag liggen aan het ontslag op staande voet op 18 november 2018 al bij de werkgever bekend waren, oordeelt de kantonrechter dat niet voortvarend genoeg is gehandeld, zodat het ontslag op staande voet niet onverwijld is gegeven. Vanwege dit formele gebrek houdt het ontslag geen stand.
De werknemer berust in het ontslag zelf en vordert betaling van de transitievergoeding. Die
7.9.1.3
Transitievergoeding bij structurele en substantiële urenvermindering I
vordering wordt afgewezen, omdat het handelen van de werknemer wél als ernstig verwijtbaar wordt aangemerkt. Op grond van art. 7:673 lid 7 sub c bestaat in zo’n geval geen recht op een transitievergoeding. (Bron: Rb. Gelderland, 9 mei 2019, ECLI:NL:RBGEL:2019:2080).
Op 14 september 2018 heeft de Hoge Raad geoordeeld dat een werknemer van wie het aantal arbeidsuren structureel en substantieel wordt verminderd recht heeft op een transitievergoeding, pro rata te berekenen op basis van de urenvermindering. De Hoge Raad heeft twee concrete voorbeelden genoemd waar dit aan de orde kan zijn: vermindering van het aantal uren op grond van bedrijfseconomische redenen of vanwege langdurige gedeeltelijke arbeidsongeschiktheid. Het initiatief voor de urenvermindering moet van de werkgever komen; bij een urenvermindering op verzoek van de werknemer ontstaat geen recht op de transitievergoeding.
Onder een ‘substantiële vermindering’ verstaat de Hoge Raad een vermindering van ten minste 20 procent van het aantal arbeidsuren. Onder ‘structurele vermindering’ verstaat de Hoge Raad een vermindering die ‘naar redelijke verwachting blijvend’ zal zijn. Voor het recht op de (gedeeltelijke) transitievergoeding maakt het niet uit op welke wijze de vermindering vorm krijgt. Zowel bij een beëindiging van de arbeidsovereenkomst (via UWV of rechter) die wordt opgevolgd door een nieuwe arbeidsovereenkomst voor het lagere aantal uren, als bij een vermindering die wordt vastgelegd in een overeenkomst bestaat het recht op de (gedeeltelijke) transitievergoeding.
Met de uitdrukkelijke overweging dat het recht op een transitievergoeding (naar evenredigheid) ook bestaat wanneer bij overeenkomst een (structurele en substantiële) urenvermindering wordt afgesproken, wijkt de Hoge Raad af van de wet. Op grond van de wet ontstaat namelijk alleen bij een beëindiging van de arbeidsovereenkomst recht op de transitievergoeding, wat bij een vermindering van het aantal uren op grond van een overeenkomst niet het geval is.
De uitspraak is niet zonder kritiek, mede omdat die voor de praktijk slechts beperkte handvatten biedt. Want hoe zal om moeten worden gegaan met een gefaseerde vermindering van arbeidsuren, met bijvoorbeeld 15% op 1 januari 2019 en nog eens 15 op 1 oktober 2019? De (lagere) rechtspraak zal het de komende tijd moeten uitwijzen.
7.9.1.4
Gedeeltelijke beëindiging en transitievergoeding II
Op 21 februari 2020 heeft de Hoge Raad de mogelijkheid tot een gedeeltelijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst in de Victoria-uitspraak herhaald (Hoge Raad 21 februari 2020, ECLI:NL:HR:2020:283).
De Hoge Raad maakt onderscheid tussen de volgende vormen van gedeeltelijke beëindiging:
1. een schriftelijke overeenkomst waarbij de arbeidsovereenkomst gedeeltelijk wordt beeindigd (artikel 7:670b BW);
2. een algeheel ontslag dat wordt gevolgd door een nieuwe, aangepaste arbeidsovereenkomst;
3. de gedeeltelijke ontbinding van de arbeidsovereenkomst op grond van een tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst (artikel 7:686 BW in samenhang met artikel 6:265 BW en artikel 6:270 BW);
4. een voorstel van de werkgever tot wijziging van de arbeidsovereenkomst, dat in resultaat neerkomt op een gedeeltelijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst, wat de werknemer op grond van de maatstaf uit het arrest Stoof/Mammoet moet aanvaarden;
5. aanpassing van de arbeidsduur op grond van de Wet flexibel werken of op grond van goed werkgeverschap.
In de situaties 2, 4 en 5 kan volgens de Hoge Raad aanspraak bestaan op een transitievergoeding. Dan moet sprake zijn van a) een initiatief van de werkgever, b) een niet vrijwillige gedeeltelijke beëindiging en een structurele en substantiële vermindering van de arbeidstijd (ten minste 20% en naar redelijke verwachting blijvend).
7.9.1.5
In mindering te brengen kosten
Het is toegestaan bepaalde kosten in mindering te brengen op de transitievergoeding. Het betreft dan kosten gericht op het voorkomen of bekorten van de periode van werkloosheid (transitiekosten) en tijdens het dienstverband gemaakte kosten in verband met het verbreden van de inzetbaarheid van de werknemer (inzetbaarheidskosten).
Vergoedingen
Let op Let op
In het Besluit voorwaarden in mindering brengen kosten op transitievergoeding staan de voorwaarden genoemd voor het in mindering brengen van (specifieke) transitie- en inzetbaarheidskosten op de transitievergoeding. Dit besluit gaat uit van de volgende voorwaarden:
1. de werknemer moet schriftelijk hebben ingestemd met het in mindering brengen van de gespecificeerde kosten voordat deze gemaakt zijn, tenzij de kosten voortvloeien uit afspraken tussen de werkgever of verenigingen van werkgevers en werknemers of verenigingen van werknemers waaraan de werkgever is gebonden;
2. de in mindering te brengen kosten moeten gemaakt zijn ten behoeve van de individuele werknemer aan wie de transitievergoeding verschuldigd is;
3. deze kosten mogen niet het loon zijn, tenzij het loon betreft in verband een langere opzegtermijn;
4. de kosten moeten in een redelijke verhouding staan tot het doel waarvoor ze gemaakt zijn;
5. de kosten mogen niet gemaakt zijn voorafgaand aan de periode waarover de transitievergoeding verschuldigd is (bijvoorbeeld tijdens een inwerkperiode voorafgaand aan de arbeidsovereenkomst);
6. transitie- en inzetbaarheidskosten die de opgevolgde werkgever heeft gemaakt kunnen bij opvolgende arbeidsovereenkomsten niet in mindering worden gebracht op de transitievergoeding. Een door de opgevolgde werkgever betaalde transitievergoeding als zodanig kan wel in mindering worden gebracht op de transitievergoeding die de opvolgend werkgever verschuldigd is.
De in mindering te brengen kosten moeten uitsluitend en uitdrukkelijk gemaakt zijn in het kader van het voorkomen of bekorten van de periode van werkloosheid en het verbreden van de inzetbaarheid van de werknemer. Inzetbaarheidskosten die in aanmerking komen om op de transitievergoeding in mindering te brengen, mogen daarom niet in directe relatie hebben gestaan tot een functie die de werknemer bij de werkgever heeft vervuld of in de toekomst zal vervullen en niet hebben bijgedragen aan de bredere inzetbaarheid van de werknemer ten behoeve van de werkgever.
De kosten kunnen, zo blijkt uit de toelichting op het besluit, ook van kleur verschieten: als achteraf blijkt dat een cursus managementvaardigheden toch bij heeft gedragen aan de invulling van de eigen functie, bijvoorbeeld bij functieverandering naar manager, kunnen de kosten van deze cursus niet in mindering worden gebracht.
Hoewel het niet expliciet in het besluit vermeld wordt, kunnen kosten in het kader van reintegratie niet op de transitievergoeding in mindering gebracht worden.
Daarnaast geldt voor de inzetbaarheidskosten nog de aanvullende eis dat deze alleen in mindering kunnen worden gebracht op de transitievergoeding voor zover de kosten zijn gemaakt in de periode van vijf jaar voorafgaand aan de einddatum van de arbeidsovereenkomst. Het is mogelijk dat werkgever en werknemer hiervoor schriftelijk een langere of een kortere termijn afspreken.
Voorbeeld
De kosten van een cursus sociale vaardigheden voor een baliemedewerker op Schiphol kunnen niet in mindering worden gebracht op de transitievergoeding. Deze kosten staan immers in directe relatie tot de functie van baliemedewerker. Als de baliemedewerker echter een cursus boekhouden volgt op kosten van de werkgever, zijn dit kosten die bijdragen aan een bredere inzetbaarheid op de arbeidsmarkt en niet in directe relatie staan tot de functie. Aangezien het besluit uitgaat van inzetbaarheidskosten ‘die hebben bijgedragen’ aan de bredere inzetbaarheid, mag aangenomen worden dat de kosten ten behoeve van een boekhoudcursus ook in mindering kunnen worden gebracht indien de werkgever zelf boekhouders in dienst heeft en/of op andere wijze van deze bredere inzetbaarheid had kunnen profiteren. Het criterium in het besluit gaat ervan uit dat de kosten daadwerkelijk bijgedragen hebben aan de bredere inzetbaarheid; voldoende is dus niet dat dit alleen in theorie mogelijk is geweest, maar ook in de praktijk het geval is geweest.
Voorbeeld
Een werknemer, 30 jaar oud, werkt als IT-deskundige en verdient € 2.500 per maand. Zijn werkgever besluit na een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd van drie jaar niet te verlengen. De werknemer heeft recht op een transitievergoeding van 3 x 1/3 x € 2.500.
In het tweede jaar van het dienstverband heeft de werkgever een talencursus voor de IT-
Let op
deskundige betaald ter waarde van € 1.000. Deze kosten kunnen worden aangemerkt als kosten ter verbreding van de inzetbaarheid, staan niet in directe relatie tot de functie van IT-deskundige en hebben ook niet bijgedragen aan een bredere inzetbaarheid binnen de onderneming van de werkgever. Als voorafgaand aan de talencursus geen afspraken zijn gemaakt over de kosten, mag de werkgever deze niet in mindering brengen op de transitievergoeding en is hij zijn werknemer € 2.500 verschuldigd. Als de IT-deskundige destijds wel schriftelijk ermee heeft ingestemd dat deze kosten in mindering kunnen worden gebracht, bedraagt de transitievergoeding nog € 1.500 (€ 2.500 minus € 1.000).
De eis in het besluit dat vooraf schriftelijk door de werknemer moet zijn ingestemd met het in mindering brengen van specifieke kosten op de transitievergoeding is streng en zal (zeker voor in het verleden gemaakte kosten) tot gevolg hebben dat veel kosten niet in mindering gebracht zullen kunnen worden. Verstandig is bij elke cursus, opleiding of andere investering die onder de noemer kan worden gebracht van het vergemakkelijken van de transitie of verbreden van de inzetbaarheid een studiekostenovereenkomst aan te gaan en daarin op te nemen dat de kosten bij een eventueel te betalen transitievergoeding in mindering zullen worden gebracht. Het is daarbij aan te raden de kosten te specificeren en vast te leggen aan welke periode deze kosten worden toegerekend (vijf jaar, korter of juist langer). Mocht uiteindelijk worden vastgesteld dat de gemaakte kosten geen inzetbaarheidskosten zijn, kan op basis van de studiekostenovereenkomst nog terugbetaling worden gevorderd.
Arbeidsovereenkomst omwille van een opleiding
In bepaalde gevallen kunnen kosten van een opleiding in mindering worden gebracht op de transitievergoeding zonder dat: de werknemer hier vooraf schriftelijk mee hoeft te hebben ingestemd; de kosten vooraf gespecificeerd zijn; de termijn van vijf jaar van toepassing is.
Dit geldt voor een BBL, een duale opleiding (artikel 7.7 Wet hoger onderwijs) en een opleiding die alleen gevolgd kan worden als een arbeidsovereenkomst is aangegaan (bijvoorbeeld als huisarts). Wel geldt de restrictie dat de kosten alleen in mindering kunnen worden gebracht op de transitievergoeding die is opgebouwd tijdens de periode dat de opleiding is gevolgd. De transitievergoeding die is opgebouwd voor de opleidingsperiode blijft dus verschuldigd.
Als de arbeidsovereenkomst na afronding van de opleiding of voortijdige beëindiging wordt voortgezet, mogen de kosten niet in mindering worden gebracht. Dat geldt ook als uiterlijk zes maanden na die beëindiging alsnog sprake is van voortzetting van de arbeidsovereenkomst. De gedachte is in die gevallen dat de gemaakte kosten de uitoefening van de functie ten goede komen en dus niet (meer) aangemerkt kunnen worden als inzetbaarheidskosten.
Overgangsregeling transitievergoeding
De wetgever heeft rekening gehouden met de situatie dat in een cao of op basis van een andere afspraak tussen een (vereniging van) werkgever(s) en een vereniging van werknemers al voorzieningen zijn getroffen rondom de beëindiging van arbeidsovereenkomsten. Voor het geval die afspraken gemaakt zijn voor 1 juli 2015 en werknemers aan deze afspraken op of na 1 juli 2015 rechten kunnen ontlenen, geldt een overgangsregeling.
De overgangsregeling houdt in dat de transitievergoeding niet is verschuldigd, als een werknemer in verband met de beëindiging van zijn arbeidsovereenkomst een beroep kan doen op afspraken die zijn werkgever (op individueel of collectief niveau) heeft gemaakt met een vakbond.
Het recht op de transitievergoeding bestaat wel, als afgesproken is dat de voorziening of vergoeding waar de werknemer aanspraak op kan maken, juist bedoeld is als een voorziening of vergoeding naast de transitievergoeding.
Let op Let op
In de overgangsregeling wordt geen onderscheid gemaakt tussen de juridische status van de afspraken tussen de (vereniging van) werkgever(s) en de vakbond. Het maakt niet uit of het een cao betreft of niet en het onderscheid tussen gebonden en ongebonden werknemers speelt dus ook geen rol. Bepalend is alleen of de afspraken gemaakt zijn met een vakbond of niet.
Voor werknemers met een tijdelijke arbeidsovereenkomst is een uitzondering gemaakt:
Vergoedingen
als voor hen de vergoeding of voorziening lager is dan deze geweest zou zijn als zij een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd hadden gehad, hebben zij recht op de transitievergoeding. Deze uitzondering op de overgangsregel is bedoeld om de zwakkere positie van de werknemer met een tijdelijke arbeidsovereenkomst te compenseren. Als de werknemer met een tijdelijke arbeidsovereenkomst in het geheel geen rechten aan de collectieve afspraken kan ontlenen, heeft hij uiteraard ook recht op de transitievergoeding.
De overgangsregeling gold tot 1 juli 2016 wat betreft afspraken met vakbonden. Werkgevers en vakbonden hadden zo een jaar de tijd om nieuwe afspraken te maken. Als er geen nieuwe afspraken zijn gemaakt en de cao ongewijzigd is voortgezet, gaan de voorzieningen en/of vergoedingen op grond van die afspraken niet langer voor op de transitievergoeding.
Voor andere afspraken waar een werknemer rechten aan kan ontlenen wegens de beëindiging van de arbeidsovereenkomst, bijvoorbeeld individueel met zijn werkgever of tussen de werkgever en de ondernemingsraad, is een keuzemodel geïntroduceerd. Dit keuzemodel houdt in dat de werkgever de werknemer informeert:
1. over de hoogte van de transitievergoeding;
2. over het bestaan van de overige voorzieningen en/of vergoedingen;
3. over het feit dat hij een keuze kan maken tussen de transitievergoeding en de overige voorzieningen en/of vergoedingen;
4. dat de keuze binnen vier weken na het informeren gemaakt moet zijn, bij gebreke waarvan het recht op de transitievergoeding vervalt.
Maakt de werknemer dus niet tijdig na te zijn geïnformeerd zijn keuze, dan heeft hij alleen recht op de voorzieningen en/of vergoedingen op grond van de (individuele of collectieve) afspraken met zijn werkgever.
Een werkgever en een werknemer hebben bij het aangaan van de arbeidsovereenkomst (voor 1 juli 2015) afgesproken dat de werkgever bij het einde van de arbeidsovereenkomst aan de werknemer een ontslagvergoeding verschuldigd is van € 10.000.
De werknemer wordt ontslagen na 1 juli 2015. Op grond van artikel 7:673 en 7:673a BW heeft de werknemer recht op een transitievergoeding van € 15.000.
De werkgever informeert de werknemer over zijn opties. De werknemer doet vervolgens binnen vier weken afstand van zijn recht op de afgesproken ontslagvergoeding. Hij heeft recht op een transitievergoeding van € 15.000.
De termijn van vier weken gaat pas in op het moment dat de werkgever aan zijn informatieplicht heeft voldaan. Zo lang dat niet het geval is, heeft de werknemer aanspraak op zowel de transitievergoeding als de overige voorzieningen en/of vergoedingen.
De overgangsregeling is alleen van toepassing op afspraken met betrekking tot voorzieningen en/of vergoedingen die voor 1 juli 2015 zijn gemaakt en waar op of na 1 juli 2015 een beroep op wordt gedaan. Bij wijziging, verlenging of verval van deze afspraken, is de overgangsregeling niet meer van toepassing. Dit ligt ook wel voor de hand, omdat de overgangsregeling gemaakt is vanuit de gedachte dat bij afspraken die voor 1 juli 2015 gemaakt zijn lang niet altijd rekening zal zijn gehouden met de transitievergoeding die per 1 juli 2015 is ingevoerd. Wanneer na 1 juli 2015 nieuwe afspraken worden gemaakt (of bestaande afspraken worden gewijzigd), kan met de transitievergoeding rekening worden gehouden.
De regeling van de transitievergoeding heeft onmiddellijke werking. Dit betekent dat de verplichting in beginsel geldt voor iedere werknemer die op of na 1 juli 2015 is ontslagen, waarbij de periode gelegen vóór 1 juli 2015 meetelt voor het bepalen van het recht op en de hoogte van de transitievergoeding. Een tussenpoos van meer dan drie maanden tussen twee arbeidsovereenkomsten voor 1 juli 2015 betekent wel een onderbreking van de keten, maar onderbreekt niet de opbouw van de transitievergoeding. Alle arbeidsovereenkomsten die elkaar voor 1 juli 2015 met een tussenpoos van ten hoogste zes maanden hebben opgevolgd, tellen mee. Bij een onderbreking van meer dan zes maanden wordt de telling (en opbouw) onderbroken en begint deze opnieuw.
Naar aanleiding van bezwaren tegen de onmiddellijke werking, vanuit met name de landen tuinbouw, horeca en uitzendbranche, heeft de wetgever een aantal maatregelen ge-
Let op
troffen, bedoeld om de ongewenste effecten tegen te gaan of althans te compenseren. Juist in deze sectoren wordt veel gewerkt met seizoenswerkers en onmiddellijke werking van de transitievergoeding zou als consequentie hebben dat bij een einde van de arbeidsovereenkomst na 1 juli 2015 een transitievergoeding betaald zou moeten worden over een (aanzienlijk) langere periode dan voorzien, omdat tussen de arbeidsovereenkomsten geen tussenpoos van zes maanden (maar over het algemeen drie maanden) in acht is genomen.
De eerste maatregel houdt in dat een werkgever (nog) geen transitievergoeding verschuldigd is, als hij de werknemer de garantie biedt dat hij binnen zes maanden weer bij hem aan het werk kan. Deze garantie bestaat uit het aanbieden van een nieuwe arbeidsovereenkomst zijn, voor bepaalde of onbepaalde tijd, die wordt aangegaan vóór het einde van de huidige, tijdelijke arbeidsovereenkomst en waarvan de ingangsdatum ligt binnen zes maanden nadat deze arbeidsovereenkomst van rechtswege eindigt.
De nieuwe arbeidsovereenkomst moet de bepaling bevatten dat deze tussentijds kan worden opgezegd. Hiermee is beoogd te voorkomen dat de werknemer die voor aanvang van de nieuwe arbeidsovereenkomst een andere baan heeft gevonden, verplicht zou zijn bij zijn voormalige werkgever in dienst te treden en te blijven. Als de werknemer van de tussentijdse opzegbevoegdheid gebruik maakt, is de werkgever uiteraard (tenzij de tussentijdse opzegging verband houdt met ernstig verwijtbaar handelen of nalaten) geen transitievergoeding verschuldigd.
Als de werkgever geen baangarantie biedt, is hij uiteraard (indien aan alle overige voorwaarden is voldaan) wél een transitievergoeding verschuldigd.
Voorbeeld Let op
Een werknemer treedt in dienst op 1 juli 2014 voor de duur van zes maanden. Op 1 mei 2015 gaat een tweede arbeidsovereenkomst in, voor de duur van 16 maanden. Deze arbeidsovereenkomst eindigt van rechtswege op 31 augustus 2016. Voor die einddatum spreken werkgever en werknemer af dat de werknemer op 1 januari 2017 weer voor drie maanden in dienst zal treden. Dankzij deze baangarantie, om binnen zes maanden weer in dienst te komen, is de werkgever op 1 januari 2017 geen transitievergoeding verschuldigd, ook al is er inmiddels sprake van een arbeidsverleden van meer dan 24 maanden. Als tijdens de arbeidsovereenkomst die op 1 januari 2017 ingaat niet opnieuw een baangarantie wordt gegeven, is de werkgever wel een transitievergoeding verschuldigd bij het eindigen van die arbeidsovereenkomst. Bij de berekening van de hoogte tellen de arbeidsovereenkomsten vanaf 1 juli 2014 mee.
Alleen de perioden dat er een arbeidsovereenkomst was, tellen mee voor de opbouw van de transitievergoeding. De onderbrekingen tussen twee arbeidsovereenkomsten tellen niet mee.
Met de tweede maatregel wordt voorkomen dat het arbeidsverleden dat is opgebouwd vóór 1 juli 2015 volledig meetelt voor het recht op en de hoogte van de transitievergoeding. De overgangsregel houdt in dat arbeidsovereenkomsten die vóór 1 juli 2012 zijn geeindigd en elkaar met een onderbreking van meer dan drie maanden hebben opgevolgd, niet meetellen voor het bepalen van het recht op en de hoogte van de transitievergoeding. Voor arbeidsovereenkomsten die elkaar na 1 juli 2012 opvolgen, geldt dat zij niet meetellen als er sprake is van een onderbreking van maximaal zes maanden. Wanneer een arbeidsovereenkomst is aangegaan vóór 1 juli 2012 en eindigt op of na 1 juli 2012 en binnen ten hoogste zes maanden wordt opgevolgd door een volgende arbeidsovereenkomst geldt dus dat deze twee arbeidsovereenkomsten worden samengeteld.
Voorbeeld
Overeenkomst 1 - 1 februari 2011 - 1 april 2011
Overeenkomst 2 - 1 augustus 2011 - 1 januari 2012
Overeenkomst 3 - 1 mei 2012 - 1 juni 2012
Overeenkomst 4 - 1 november 2012 - 1 augustus 2013
Overeenkomst 5 - 1 augustus 2013 - 1 augustus 2014
Overeenkomst 6 - 1 augustus 2014 - 1 augustus 2015
Arbeidsovereenkomsten 1, 2 en 3 tellen niet mee bij het bepalen van het recht op en de hoogte van de transitievergoeding. De arbeidsovereenkomsten zijn immers geëindigd voor 1 juli 2012 en de tussenpozen zijn langer dan drie maanden.
Let op
Bevordering contract onbepaalde tijd (maatregel 3)
Ook hier geldt dat alleen de perioden dat er een arbeidsovereenkomst was, meetellen voor de opbouw van de transitievergoeding. De onderbrekingen tussen twee arbeidsovereenkomsten tellen niet mee.
De derde en laatste maatregel heeft tot doel om het aangaan van arbeidsovereenkomsten voor onbepaalde tijd te bevorderen. De maatregel houdt in dat als er vóór, op of na 1 juli 2015 een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd is aangegaan, de voorafgaande arbeidsovereenkomsten niet worden meegeteld als deze arbeidsovereenkomsten vóór 1 juli 2015 zijn geëindigd én onderbroken zijn geweest met een periode langer dan drie maanden (of de tussenpoos zoals die op grond van de cao gold). Gedachte achter deze maatregel is dat de opbouw van de transitievergoeding over de betreffende periode uitgeruild wordt tegen een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd met de daarbij behorende ontslagbescherming en opzegtermijn.
Voorbeeld
Overeenkomst 1 - 1 april 2012 - 1 april 2013
Overeenkomst 2 - 1 april 2013 - 1 januari 2014
Overeenkomst 3 - 1 mei 2014 - 1 mei 2015
Overeenkomst 4 - 1 mei 2015 - onbepaalde tijd
Einde arbeidsovereenkomst door ontbinding: 1 maart 2016
Arbeidsovereenkomsten 1 en 2 tellen niet mee voor het bepalen van het recht op de transitievergoeding, omdat de onderbreking tussen overeenkomst 2 en 3 langer is dan drie maanden. Door deze arbeidsovereenkomsten buiten beschouwing te laten, is bij het einde per 1 maart 2016 geen sprake van een dienstverband van ten minste 24 maanden en dus geen transitievergoeding verschuldigd.
Let op
7.9.1.7 Regeling compensatie transitievergoeding (bij langdurige arbeidsongeschiktheid)
Opnieuw geldt dat voor de opbouw van de transitievergoeding alleen de perioden dat er een arbeidsovereenkomst was, meetellen. De onderbrekingen tussen twee arbeidsovereenkomsten tellen niet mee.
De transitievergoeding bij een ontslag op grond van langdurige arbeidsongeschiktheid wordt door velen als een knelpunt gezien in verband met de (hoge) kosten die in het kader van de re-integratie gemaakt worden. De wetgever heeft het geen ‘ongewenst effect’ van de WWZ genoemd dat ook bij een beëindiging wegens langdurige arbeidsongeschiktheid een transitievergoeding verschuldigd is. In de praktijk is als ‘ oplossing’ het slapend dienstverband (zie paragraaf 7.3.4.3) bedacht: de arbeidsovereenkomst met de arbeidsongeschikte werknemer in stand laten, zodat geen transitievergoeding verschuldigd is.
De wetgever heeft inmiddels onderkend dat de cumulatie van financiële verplichtingen een averechts effect kan hebben op de beoogde bevordering van bestendige arbeidsrelaties. Vanaf 1 april 2020 geldt met terugwerkende kracht tot 1 juli 2015, het moment waarop de transitievergoeding is geïntroduceerd, een compensatieregeling.
Werkgevers kunnen bij het UWV – op basis van een door het UWV beschikbaar gesteld formulier – een verzoek doen tot een vergoeding van een bedrag ter hoogte van (maximaal) de transitievergoeding die is betaald bij beëindiging van de arbeidsovereenkomst wegens langdurige arbeidsongeschiktheid (zie paragraaf 7.3.4). Het maakt in dit kader niet uit hoe de arbeidsovereenkomst is geëindigd, de compensatie geldt bij opzegging, ontbinding, een einde van rechtswege en een einde met wederzijds goedvinden.
De compensatie door het UWV is maximaal gelijk aan de transitievergoeding waar een werknemer recht op zou hebben op het moment dat de loondoorbetalingsplicht is geëindigd. Als de arbeidsovereenkomst daarna nog is voortgezet en een hogere transitievergoeding is opgebouwd, komt het meerdere niet voor compensatie in aanmerking.
De compensatie zal ook niet meer bedragen dan het tijdens de periode van arbeidsongeschiktheid betaalde loon. Als het UWV een loonsanctie heeft opgelegd, blijft de periode van die sanctie buiten beschouwing bij de berekening van de (hoogte van de) compensatie. De wetgever beschouwt het anders als een onbedoeld voordeel voor de werkgever, als de hogere transitievergoeding op grond van de regeling gecompenseerd kan worden terwijl die hogere transitievergoeding het gevolg is van een door het UWV vastgestelde
7.9.1.8
Let op Let op
tekortkoming door de werkgever in het kader van de re-integratie.
Om via de compensatieregeling een vergoeding te kunnen krijgen voor een betaalde transitievergoeding, is noodzakelijk dat de arbeidsovereenkomst is beëindigd vanwege langdurige arbeidsongeschiktheid. Het UWV zal dit controleren. Neem daarom bij een einde met wederzijds goedvinden uitdrukkelijk op dat de beëindiging plaatsvindt vanwege de langdurige arbeidsongeschiktheid.
De compensatie die het UWV uitkeert, is maximaal gelijk aan het loon dat gedurende de 104 weken van arbeidsongeschiktheid aan de werknemer is betaald. Dat is een logische beperking in de regeling, omdat de gedachte is dat het onredelijk is als werkgevers én 104 weken loon moeten betalen én een transitievergoeding. De regeling compenseert één van beide kostenposten en wel de laagste van de twee. Houd bij de beëindiging dus rekening met deze maximering en bereken náást de transitievergoeding altijd ook de omvang van het loon dat gedurende de periode van arbeidsongeschiktheid is betaald.
Compensatieregeling kleine werkgever bij bedrijfsbeëindiging
Naast de compensatie bij langdurige arbeidsongeschiktheid van werknemers heeft de wetgever ook voorzien in een regeling waarbij werkgevers bij beëindiging van de werkzaamheden van de onderneming vanwege pensionering of ziekte van de werkgever. Als voortzetting van de onderneming geen reële optie (meer) is en een opvolger niet gevonden kan worden, resteert als optie slechts het beëindigen van de bedrijfsactiviteiten en het ontslag van alle werknemers.
Bij zo’n (bedrijfseconomisch) ontslag hebben (uitzonderingen daargelaten) alle werknemers recht op een transitievergoeding. De wetgever onderkent dat dit scenario een financieel zware wissel trekt op ondernemingen. Het kan voorkomen dat een werkgever zijn privévermogen moet aanspreken of in het uiterste geval failliet gaat. De regering acht dit onwenselijk en is van mening dat hier geen sprake is van een gebruikelijk ondernemersrisico. Tegen deze achtergrond is er een regeling ontwikkeld waarbij het UWV de transitievergoedingen compenseert.
De compensatie is bedoeld voor werkgevers die hun onderneming beëindigen. Voor de beoordeling of sprake is van het verval van (alle) arbeidsplaatsen als gevolg van een bedrijfsbeëindiging wordt aangesloten bij de beoordeling die het UWV normaal gesproken uitvoert in het kader van een bedrijfseconomisch ontslag wegens de beëindiging van de bedrijfsactiviteiten.
Voorwaarden voor compensatie
Let op
De compensatieregeling geldt alleen voor “kleine werkgevers”. Onder kleine werkgever wordt in dit verband verstaan een werkgever die minder dan 25 werknemers in dienst had op 1 januari van het kalenderjaar waarin de eerste ontslagaanvraag bij het UWV is ingediend of het eerste ontbindingsverzoek is ingediend.
Alleen werknemers die formeel bij de werkgever in dienst zijn, tellen mee. Uitzendkrachten, payrollwerknemers en (andere) bij de werkgever gedetacheerde arbeidskrachten tellen niet mee.
Let op Let op
Bij een groep (of concern) wordt verder gekeken dan alleen het aantal werknemers dat in dienst is bij de formele werkgever. Ook werknemers die in dienst zijn bij de overige entiteiten binnen de groep worden meegeteld.
Er moet voor tenminste één van de werknemers door het UWV toestemming zijn verleend voor de opzegging of, als het UWV die toestemming weigert, van ten minste één werknemer de arbeidsovereenkomst zijn ontbonden om voor compensatie in aanmerking te komen.
Hoewel een BV of NV niet zelf met pensioen kan gaan of ziek kan worden, kan dat wel gelden voor de dga van de vennootschap. De dga en de BV zijn weliswaar op zichzelf losstaande entiteiten, maar de verwevenheid van zakelijk en privévermogen is dikwijls groot, waardoor de beëindiging van de onderneming niet alleen gevolgen heeft voor het zakelijk vermogen van de dga, maar ook het privévermogen van de dga kan raken.
Voor andere rechtspersonen, zoals de stichting of de vereniging, ligt dit anders. Zij vallen dan ook niet onder de reikwijdte van de compensatieregeling.
Vergoedingen
Pensionering
Als de bedrijfsbeëindiging verband houdt met een pensioen, geldt als voorwaarde dat de werkgever (de eigenaar van een eenmanszaak, vennoot, maat of dga) de AOW-gerechtigde leeftijd heeft bereikt of gaat bereiken binnen zes maanden nadat de eerste ontslagaanvraag bij het UWV of het eerste ontbindingsverzoek is ingediend.
Voorbeeld uit de toelichting op de compensatieregeling
Ziekte
Een echtpaar heeft een man-vrouw firma (vof) en runt een restaurant. De vrouw is gastvrouw en geeft leiding aan de bediening en de man is chef-kok. Daarnaast zijn er 4 werknemers in dienst. De man heeft de AOW-gerechtigde leeftijd bereikt en kan het fulltime werken in de eigen onderneming niet langer opbrengen. De onderneming kan niet worden verkocht en moet noodgedwongen worden beëindigd, doordat er geen financiële middelen zijn voor het in dienst nemen van een nieuwe werknemer in de functie van chef-kok.
In dit voorbeeld zijn zowel de man als de vrouw werkgever in de vof. Ondanks het feit dat alleen de man voldoet aan de voorwaarde voor pensionering, kunnen in deze situatie de verstrekte transitievergoedingen gecompenseerd worden.
Als voorwaarde om in aanmerking te komen voor de compensatie vanwege ziekte geldt dat de werkgever (de eigenaar van een eenmanszaak, vennoot, maat of dga) dusdanig ziek moet zijn dat niet te verwachten is dat hij zijn werkzaamheden redelijkerwijs kan of, indien de werkzaamheden van de onderneming reeds beëindigd zijn, had kunnen voortzetten binnen een periode van zes maanden nadat een bedrijfsarts hierover geadviseerd heeft. Deze beoordeling vindt plaats door het UWV.
De omvang van de compensatie
De regering gaat ervan uit dat voorafgaand aan het besluit tot bedrijfsbeëindiging vaak al maatregelen zijn getroffen, in welk verband mogelijk ook al arbeidsovereenkomsten zijn beëindigd. Bij arbeidsovereenkomsten die geëindigd zijn binnen zes maanden vóór de eerste ontslagaanvraag bij het UWV (of het eerste ontbindingsverzoek) komt de betaalde transitievergoeding om die reden ook voor compensatie in aanmerking. Aan de andere kant van het spectrum vallen transitievergoedingen verschuldigd in verband met het eindigen van arbeidsovereenkomsten in de negen maanden na de verleende toestemming van UWV of ontbinding door de rechter onder de reikwijdte van de compensatieregeling.
Overlijden
7.9.2 Compensatie van de transitievergoeding
Ook bij het overlijden van de werkgever kan een beroep worden gedaan op de compensatieregeling. Voorwaarde is wel dat voorafgaand aan het overlijden een ontslagaanvraag (op grond van de bedrijfsbeëindiging) bij het UWV is ingediend.
Ter volledigheid worden in dit hoofdstuk twee compensatieregelingen genoemd op basis waarvan werkgevers, in bepaalde gevallen, compensatie van een betaalde transitievergoeding kunnen aanvragen. Langdurige ziekte van de werknemer. Als een werknemer langer dan twee jaar ziek is, mag de werkgever (in beginsel) de arbeidsovereenkomst beëindigen. De werknemer heeft dan recht op betaling van de transitievergoeding. De werkgever kan daarvoor een compensatie aanvragen. Zie voor de nadere details van deze regeling paragraaf 5.1.6. Bedrijfsbeëindiging in verband met pensionering van de werkgever. Tot 2020 gold een overgangsregeling voor zogenaamde kleine werkgevers (= minder dan 25 werknemers). Op basis van die overgangsregeling waren zij onder omstandigheden bij ontslag een aanzienlijk verlaagde transitievergoeding verschuldigd. Deze overgangsregeling is inmiddels vervallen, maar sinds 1 januari 2021 kennen we voor kleine werkgevers wel een andere regelingen: bij bedrijfsbeëindiging in verband met pensionering van de werkgever, kan compensatie van de betaalde transitievergoedingen aangevraagd worden. Deze regeling staat niet alleen open voor eenmanszaken, maar ook voor bijvoorbeeld vennootschappen onder firma en besloten vennootschappen. Zie voor de nadere details van deze regeling paragraaf 7.9.1.8.
Mogelijk wordt de compensatieregeling voor bedrijfsbeëindiging in verband met pensionering van de werkgever in de toekomst uitgebreid met compensatie ingeval van bedrijfsbeëindiging als gevolg van ziekte van de (kleine) werkgever. Op het moment van het afronden van deze uitgave is dat echter nog niet zeker.
7.9.3 Billijke vergoeding
De billijke vergoeding is geïntroduceerd in het kader van de Wet werk en zekerheid en uit de rechtspraak blijkt dat het nog zoeken is naar handvatten voor het bepalen van de hoogte. De billijke vergoeding komt in verschillende gedaanten in de wet terug. Daarbij
kunnen drie varianten van elkaar worden onderscheiden: Ernstig verwijtbaar handelen of nalaten Strijd met opzegbepalingen In plaats van herstel van de arbeidsovereenkomst
De wetgever heeft geen onderscheid gemaakt tussen de billijke vergoeding die toegewezen kan worden in de plaats van de veroordeling tot herstel en de billijke vergoeding die verschuldigd is bij ernstig verwijtbaar handelen of nalaten. In de wetsgeschiedenis is dit expliciet aan de orde geweest, waarbij de wetgever heeft bevestigd dat ‘sprake is van hetzelfde type vergoeding’. Omdat de wetgever ook expliciet duidelijk heeft gemaakt dat opzeggen in strijd met de regels rond opzegging op zichzelf ernstig verwijtbaar is, mag er dus van uit worden gegaan dat er één type billijke vergoeding is. Uit de praktijk blijkt echter dat over de toekenning en bepaling van de hoogte van de vergoeding (nog) geen eenduidigheid bestaat.
Op 30 juni 2017 heeft de Hoge Raad een richtinggevend arrest gewezen dat op één onderdeel voor duidelijkheid heeft gezorgd: de billijke vergoeding heeft geen ‘specifiek punitief’ karakter.
De casus was als volgt.
Een kapster werd na 25 jaar ontslagen na een discussie met haar werkgever over het opnemen van vakantie. Niet lang daarvoor hadden de nieuwe eigenaren al een vaststellingsovereenkomst aangeboden en geprobeerd een ontslagvergunning bij het UWV te krijgen. Na het ontslag verzocht de kapster de rechter niet om de opzegging te vernietigen, maar om haar naast de transitievergoeding van € 1.596,- een billijke vergoeding toe te kennen van € 57.699,07 bruto. Dit zou het loon zijn dat zij bij voortduring van het dienstverband tot haar pensioen zou hebben verdiend.
De kantonrechter wees een billijke vergoeding toe van € 4.000,- bruto. Het Hof heeft die uitspraak bekrachtigd. Zowel de kantonrechter als het Hof had overwogen dat de billijke vergoeding een ‘punitief en afschrikwekkend karakter’ dient te hebben en zodanig substantieel moet zijn dat een vergelijkbaar handelen in de toekomst wordt voorkomen.
Volgens de Hoge Raad is ten onrechte overwogen dat de billijke vergoeding een punitief en afschrikwekkend karakter voor de werkgever moet hebben. Noch uit de tekst van de WWZ, noch uit de wetsgeschiedenis blijkt dat het de bedoeling van de wetgever is geweest om aan de billijke vergoeding een specifiek punitief karakter toe te kennen. Volgens de Hoge Raad is een punitief karakter ook niet nodig. Bij het vaststellen van de billijke vergoeding kan (immers) rekening worden gehouden met de gevolgen van het ontslag, waarmee tegen kan worden gegaan dat werkgevers kiezen voor een vernietigbare opzegging omdat dit voor hen voordeliger is dan het op de juiste wijze beëindigen van de arbeidsovereenkomst.
Met het arrest creëert de Hoge Raad duidelijkheid met betrekking tot een veel gestelde vraag in de praktijk over in hoeverre de gevolgen van het ontslag voor de werknemer mogen meewegen bij het vaststellen van de billijke vergoeding. Het gevolgencriterium mag dan verdisconteerd zijn in de transitievergoeding, het stelsel van de Wet werk en zekerheid verzet zich er niet tegen dat bij de bepaling van de hoogte van de billijke vergoeding rekening wordt gehouden met de gevolgen van het ontslag.
De Hoge Raad oordeelt dat het Hof in dit geval ten onrechte de duur van het dienstverband en de gevolgen van het ontslag buiten beschouwing heeft gelaten. Ook had het Hof niet voorbij mogen gaan aan de stelling van de kapster dat zij het dienstverband tot haar pensioen had kunnen voortzetten als zij niet zou zijn ontslagen.
Concreet noemt de Hoge Raad de volgende omstandigheden die een rol kunnen spelen bij het bepalen van de hoogte van de billijke vergoeding: de mate waarin de werkgever van de grond voor de vernietigbaarheid van de opzegging een verwijt valt te maken; voor zover het om in de toekomst te derven loon gaat: of de redenen die de werknemer heeft om af te zien van vernietiging van de opzegging (in plaats van het vragen om een billijke vergoeding) aan de werkgever zijn toe te rekenen; of de werknemer inmiddels ander werk heeft gevonden, en met de inkomsten die hij daaruit dan geniet, en met de (andere) inkomsten die hij in redelijkheid in de toe-
Vergoedingen
komst kan verwerven; bij de vergelijking tussen de situatie zonder de vernietigbare opzegging en de situatie waarin de werknemer zich op het moment van het beslissen in de procedure bevindt, dient bovendien de eventueel aan de werknemer toekomende transitievergoeding te worden betrokken.
Over het ‘afschrikwekkend karakter’ van de billijke vergoeding merkt de Hoge Raad op, onder verwijzing naar de wetsgeschiedenis, dat aan de vergoeding wél een preventief karakter kan kleven. In de (hoogte van de) vergoeding mag de rechter tot uitdrukking brengen dat het de werkgever wordt aangerekend dat voor een (ernstig verwijtbare) route voor de beëindiging van de arbeidsovereenkomst wordt gekozen omdat die route financieel voordeliger is (bv. een onterecht ontslag op staande voet, waar de werknemer in berust). (Bron: Hoge Raad, 30 juni 2017 – ECLI:NL:HR:2017:1187)
Op 8 juni 2018 en 29 mei 2020 heeft de Hoge Raad uitspraken gedaan over de billijke vergoeding als tegenhanger van een herstel van de arbeidsovereenkomst.
Het arrest van 30 juni 2017 had betrekking op een billijke vergoeding in verband met ernstig verwijtbaar handelen. In het arrest van 8 juni 2018 heeft de Hoge Raad duidelijk gemaakt dat de gezichtspunten/omstandigheden uit het arrest van 30 juni 2017 die een rol kunnen spelen bij het bepalen van de hoogte van een billijke vergoeding, ook toegepast worden in een situatie waarbij de billijke vergoeding wordt toegekend als tegenhanger van een herstel van de arbeidsovereenkomst.
De Hoge Raad stelt in de uitspraak voorop dat het Hof niet verplicht is om een billijke vergoeding toe te kennen als het van oordeel is dat de kantonrechter de arbeidsovereenkomst ten onrechte heeft ontbonden, maar herstel niet in de rede ligt. Herstel lag in dit geval volgens het Hof niet in de rede, “omdat naar zijn oordeel onvoldoende blijkt dat [werknemer] werkelijk in staat is de arbeid te hervatten en van [werkgever], mede gelet op het tijdsverloop van bijna twee-en-een-half jaar na het ingaan van arbeidsongeschiktheid, dit herstel niet verlangd kan worden”.
De Hoge Raad benadrukt bij de wettelijke bevoegdheid om een billijke vergoeding toe te kennen dat het een ‘kan’-bepaling betreft, wat inhoudt dat het Hof de vrijheid heeft om geen billijke vergoeding toe te kennen. Het Hof had vooropgesteld dat “de vergoeding is (…) bedoeld om een compensatie te bieden voor het niet herstellen van de arbeidsovereenkomst.” Vervolgens redeneerde het Hof als volgt: “Daarvoor is niet nodig dat de werkgever een verwijt kan worden gemaakt. Het gaat om ‘de waarde’ van de arbeidsovereenkomst. In de regel zal de ‘waarde’ van de arbeidsovereenkomst neerkomen op het loon vanaf het moment dat de arbeidsovereenkomst zou zijn hersteld, dus vanaf de ontbindingsdatum. In dit geval heeft [werknemer] zich weliswaar beter gemeld bij [werkgever], maar (zoals hiervoor al is vermeld) [werknemer] heeft de kantonrechter niet op de hoogte gebracht van zijn arbeidsgeschiktheid. [werknemer] heeft in deze procedure niet gesteld (en dat blijkt ook nergens uit) dat hij zich weer beschikbaar heeft gesteld voor de arbeid bij [werkgever] en dat hij aanspraak heeft gemaakt op loon vanaf dat moment. Het hof ziet daarom niet in dat er een ‘waarde’ is die vergoed zou moeten worden. Zoals hiervoor al is toegelicht is het hof er niet van overtuigd dat [werknemer] zijn arbeid weer (blijvend) bij [werkgever] kan verrichten. Het hof acht de onderhavige situatie vergelijkbaar met de situatie dat sprake is van twee jaar aaneengesloten arbeidsongeschiktheid waarna de arbeidsovereenkomst ten einde is gekomen. Het hof ziet in de gegeven omstandigheden dus geen aanleiding om een vergoeding op deze grond toe te kennen.”
Geheel zonder kritiek is de uitspraak overigens niet. Maar het is vooralsnog wel hoe de Hoge Raad tegen de billijke vergoeding als tegenhanger van het herstel van de arbeidsovereenkomst aankijkt.
Het arrest van de Hoge Raad van 29 mei 2020 geeft bovendien blijk van dezelfde redenering: “Een op de voet van artikel 7:683 lid 3 BW toe te kennen billijke vergoeding dient als een alternatief voor herstel van de arbeidsovereenkomst. Het ligt daarom in de rede dat de appelrechter bij de bepaling van de hoogte van een op de voet van die bepaling toe te kennen billijke vergoeding de gevolgen voor de werknemer van het verlies van de arbeidsovereenkomst betrekt. Die gevolgen worden naar hun aard mede bepaald door de
7.9.3.1
Ernstig verwijtbaar handelen
‘waarde’ die de arbeidsovereenkomst voor de werknemer had. Daarnaast dient de appelrechter bij het vaststellen van een billijke vergoeding op de voet van artikel 7:683 lid 3 BW ook de overige omstandigheden van het geval in aanmerking te nemen. Een van die omstandigheden is de (mate van) eventuele verwijtbaarheid van het handelen of nalaten van de werkgever dan wel het ontbreken daarvan.” Daarnaast oordeelt de Hoge Raad in het arrest van 29 mei 2020 dat ook de lengte van het dienstverband een relevant gezichtspunt is. In dit geval had de arbeidsovereenkomst maar 1,5 jaar geduurd. Volgens de Hoge Raad had het Hof ten onrechte dit aspect niet mee laten wegen in haar beslissing. De door het Hof toegekende billijke vergoeding van € 15.000 was dan ook onbegrijpelijk, aldus de Hoge Raad.
Bron: Hoge Raad 8 juni 2018 – ECLI:NL:HR:2018:857 / Hoge Raad 29 mei 2020 –ECLI:NL:HR:2020:955
De kantonrechter kan bij ernstig verwijtbaar handelen of nalaten door de werkgever een billijke vergoeding aan de werknemer toekennen. De wetgever heeft als handvat mee gegeven dat de vergoeding in relatie moet staan tot het verwijtbaar handelen of nalaten en dat criteria als loon en de lengte van het dienstverband daar geen rol bij hoeven te spelen. Uit de rechtspraak blijkt dat op verschillende manieren om wordt gegaan met toekenning van de billijke vergoeding bij ernstig verwijtbaar handelen of nalaten. Voorop staat, zoals (de meeste) kantonrechters overwegen, dat voor toewijzing van een billijke vergoeding pas aanleiding bestaat in uitzonderlijke gevallen.
De volgende overwegingen geven inzicht in de denkwijze van een aantal kantonrechters die tot de conclusie komen dat sprake van is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten:
(…) haar verplichtingen als werkgever grovelijk verwaarloosd. (…) niet een reële kans (…) geboden om het functioneren te verbeteren, en die ook niet meer kan worden geboden omdat de arbeidsverhouding al dusdanig is beschadigd dat sprake is van een verstoorde arbeidsverhouding. Door de werknemer ineens op non-actief te stellen zonder voorafgaand een gesprek met hem te voeren en hem te waarschuwen voor zijn houding en gedrag, heeft de werkgever met haar handelwijze ernstig verwijtbaar gehandeld. (…) (Bron: Kantonrechter Alkmaar, 4 november 2015 - ECLI:NL:RBNHO:2015:9668)
(…) X heeft (…) op haar zakelijke e-mailadres vier e-mails ontvangen (…) Deze seksueel getinte e-mails zijn zeer persoonlijk, expliciet en (…) pornografisch. (…) Tijdens de procedure bij het UWV (…) kondigde hij (de werkgever) daarbij aan deze e-mails in te zullen brengen in de procedure bij het UWV (…), tenzij X zich alsnog bereid zou verklaren het voorstel van werkgever te aanvaarden. (…) Het Hof is van oordeel dat de werkgever hiermee ernstig verwijtbaar heeft gehandeld. De betreffende e-mails zijn van enkele jaren geleden en werkgever, die deze e-mails ook toen al kende, heeft daar destijds geen consequenties aan verbonden jegens X, noch heeft zij X daar rechtstreeks op aangesproken. Ten tijde van de UWV-procedure was de affaire al lang geëindigd. De werkgever heeft tijdens de procedure bij het UWV aldus geprobeerd X alsnog op oneigenlijke gronden tot een regeling te bewegen door haar met de hiervoor genoemde e-mails te confronteren en haar in het vooruitzicht te stellen deze e-mails openbaar te maken. (…) (Bron: Hof ’sHertogenbosch, 4 februari 2016 - ECLI:NL:GHSHE:2016:320).
(…) De kantonrechter is voorts van oordeel dat de werkgever ernstig verwijtbaar heeft gehandeld jegens de werknemer door geen gevolg te geven aan het kort geding vonnis (…). De werkgever handhaaft in feite haar eerdere aanbod, waarvan de kantonrechter reeds had vastgesteld dat dit aanbod de toets van goed werkgeverschap niet kan doorstaan. (…) De kantonrechter is van oordeel dat de werkgever haar handelwijze een billijke vergoeding verschuldigd is (…). Gelet op alle omstandigheden van het geval, bepaalt de kantonrechter de billijke vergoeding op € 15.000. (…) (Bron: Rechtbank Gelderland, 29 juli 2016 - ECLI:NL:RBGEL:2016:4380).
Het is een greep uit de rechtspraak die sinds invoering van de Wet werk en zekerheid is gepubliceerd. Uit deze (en andere) uitspraken blijkt dat doorgaans geoordeeld wordt dat sprake is van ernstig verwijtbaar handelen als de werkgever bewust een ethische, morele of juridische grens is overgegaan. Dit betreft dan bijvoorbeeld; oneigenlijk gebruik van niet-relevante e-mail om druk uit te oefenen, een kort geding vonnis negeren en een aanbod handhaven waarvan is geoordeeld dat het niet getuigt van goed werkgeverschap,
7.9.3.2 Strijd met opzegbepaling
een arbeidsongeschikte werknemer voorhouden dat hij als gevolg van een bedrijfsovername van werkgever is veranderd en vervolgens – ondanks een vonnis – het loon niet meer betalen.
En zo zijn nog meer voorbeelden te noemen.
De werknemer is sinds 1 oktober 2005 in dienst. Over de jaren 2012, 2013 en 2014 ontvangt werknemer nog bonussen, maar in maart 2015 dient de werkgever een ontbindingsverzoek in op grond van disfunctioneren. Bij beschikking van 9 juni 2015 wijst de kantonrechter dit af wegens een gebrek aan onderbouwing. Vervolgens zet de werkgever een verbetertraject in. De taken van de werknemer worden sterk afgebakend en gemonitord. De werkgever beoordeelt het functioneren van werknemer als ondermaats en niet veel later wordt de werknemer zonder behoud van loon geschorst, omdat hij niet aan het verbetertraject zou meewerken. Onder druk van een kort geding hervat de werkgever de loonbetaling. De werknemer meldt zich ziek, mediation mislukt en circa vier maanden na de eerdere beschikking van de kantonrechter verzoekt de werkgever opnieuw om ontbinding, ditmaal vanwege een verstoorde arbeidsverhouding. De werknemer voert verweer en verzoekt – subsidiair, indien de arbeidsovereenkomst wordt ontbonden – om toekenning van een billijke vergoeding.
De kantonrechter oordeelt dat de arbeidsverhouding is verstoord. Dat blijkt uit hetgeen de beide partijen naar voren hebben gebracht, zij het dat zij in hoge mate verschillen over de ‘schuldvraag’. De transitievergoeding van € 18.353 is onbetwist en wordt toegewezen. Van ernstig verwijtbaar handelen zal slechts in uitzonderlijke gevallen sprake zijn. De memorie van toelichting bij de Wwz noemt als voorbeeld een verstoorde arbeidsrelatie die is ontstaan door laakbaar gedrag van de werkgever. De werknemer heeft in voldoende mate aannemelijk kunnen maken dat werkgever ter zake van het beëindigen van de arbeidsovereenkomst een ernstig verwijt kan worden gemaakt in de zin van art. 7:671b BW. De werkgever had, zeker na de eerste beschikking, een serieus verbetertraject moeten inzetten. Daarvan is geen sprake geweest. In plaats daarvan heeft hij werknemer in feite teruggezet in functie en snel daarna geschorst. Ook heeft hij de verhouding verder onder druk gezet, terwijl de kort daarvoor gevoerde ontbindingsprocedure al voor veel spanningen had gezorgd. Ten aanzien van de hoogte van de billijke vergoeding heeft te gelden dat deze naar haar aard in relatie moet staan tot het ernstig verwijt van de werkgever, en niet tot de gevolgen van het ontslag voor werknemer. Deze worden immers geacht te zijn verdisconteerd in de transitievergoeding.
In een geval als het onderhavige moet de billijke vergoeding een zekere omvang hebben, omdat anders het risico bestaat dat een relatief lage vergoeding voor lief wordt genomen, en in feite een vrijbrief vormt voor ernstig verwijtbaar handelen van de werkgever door een verstoorde arbeidsverhouding te construeren en zo op oneigenlijke wijze het einde van het dienstverband met een werknemer te realiseren. In zoverre is de vergoeding mede te beschouwen als een civielrechtelijke sanctie op ernstig verwijtbaar gedrag. De kantonrechter bepaalt de billijke vergoeding op € 40.000 bruto. (Bron: Rechtbank Amsterdam, 7 december 2015 - ECLI:NL:RBAMS:2015:8752)
De kantonrechter kan ook een billijke vergoeding aan de werknemer toekennen als is opgezegd in strijd met de regels rond opzegging. Daar is bijvoorbeeld sprake van bij opzegging zonder instemming van de werknemer of een onterecht ontslag op staande voet. De werkgever handelt in deze gevallen ernstig verwijtbaar door de regels die rond opzegging gelden niet te volgen. Bij wijze van illustratie volgt hierna een aantal uitspraken waarin deze zienswijze wordt bevestigd.
Voorbeeld
(…) Artikel 7:681 lid 1 BW bepaalt dat de kantonrechter aan de werknemer op diens verzoek ten laste van de werkgever een billijke vergoeding kan toekennen. Hierbij is niet expliciet als voorwaarde gesteld dat sprake dient te zijn van een ernstig aan de werkgever verwijtbaar handelen of nalaten. Naar aanleiding van vragen over het eventuele verschil in de aan te leggen maatstaf tussen de diverse in afdeling 9 van boek 7 BW geregelde billijke vergoedingen heeft de regering opgemerkt "dat in het geval van artikel 7:681 BW het situaties betreft waar de werkgever heeft gehandeld in strijd met voor hem geldende voorschriften. Dat is hem ernstig aan te rekenen en om die reden kan de rechter op verzoek van de werknemer een billijke vergoeding toekennen (in plaats van het vernietigen van opzegging)" (Advies Afdeling Advisering Raad van State en Nader Rapport, p.
7.9.3.3
In plaats van vernietiging opzegging of herstel arbeidsovereenkomst
61). Hieruit volgt dat door de enkele omstandigheid van de niet rechtsgeldige opzegging de ernstige verwijtbaarheid een gegeven is. (Bron: Kantonrechter Amersfoort, 15 oktober 2015 - ECLI:NL:RBMNE:2015:7538).
(…) Uit artikel 7:681 lid 1, onderdeel a, BW volgt dat de kantonrechter op verzoek van de werknemer een billijke vergoeding kan toekennen, indien de werkgever heeft opgezegd in strijd met artikel 7:671 BW. Gelet op de wetsgeschiedenis is (ook) in het kader van artikel 7:681 lid 1, onderdeel a, BW voor toekenning van een billijke vergoeding ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever vereist, maar is in een geval als bedoeld in dat artikel reeds invulling gegeven aan de ernstige verwijtbaarheid, als de werkgever de voor een rechtsgeldig ontslag geldende voorschriften niet heeft nageleefd en in strijd met artikel 7:671 heeft opgezegd (zie: Kamerstukken I, 2013-2014, 33 818, nr. C, pag. 99 en 113).
Een ontslag op staande voet dat niet rechtsgeldig wordt geacht, is dus als zodanig al ernstig verwijtbaar, omdat dan is opgezegd in strijd met artikel 7:671 BW. Nu hiervoor is geoordeeld dat het ontslag op staande voet niet rechtsgeldig is, kan het verzoek van de werknemer om toekenning van een billijke vergoeding dan ook worden toegewezen. (…) (Bron: Kantonrechter Roermond, 5 november 2015 - ECLI:NL:RBLIM:2015:9351).
(…) In deze zaak staat daarnaast ook als onweersproken vast dat de werkgever de arbeidsovereenkomst niet rechtsgeldig heeft opgezegd omdat er geen sprake is van schriftelijke instemming van de werknemer, hetgeen blijkens artikel 7:671 lid 1 aanhef BW wel is vereist, nu de in dat artikellid onder a) tot en met h) genoemde uitzonderingssituaties zijn gesteld noch gebleken. Het verzoek van de werknemer op grond van artikel 7:681 lid 1 sub a BW, om aan hem – nu de werkgever heeft opgezegd in strijd met artikel 7:671 BW – ten laste van de werkgever een billijke vergoeding toe te kennen (in plaats van de opzegging te vernietigen) is dus gegrond. Blijkens de parlementaire geschiedenis impliceert het handelen van een werkgever in strijd met artikel 7:671 BW reeds dat sprake is van ernstige verwijtbaarheid aan de zijde van de werkgever. (…) ( Bron: Kantonrechter Arnhem, 16 oktober 2015ECLI:NL:RBGEL:2015:6783)
Als de werkgever opzegt zonder instemming van de werknemer of toestemming van het UWV in een geval waar dat wel nodig was, kan de werknemer de kantonrechter verzoeken de opzegging te vernietigen of, in plaats daarvan, een billijke vergoeding toe te kennen. In hoger beroep kan het Hof (of in cassatie de Hoge Raad) een billijke vergoeding toekennen in plaats van een bevel tot herstel als de opzegging ten onrechte niet is vernietigd of herstel ten onrechte niet is bevolen. In deze gevallen dient de billijke vergoeding dus ter vervanging van het voortduren van de arbeidsovereenkomst.
Uit de tot dusverre gepubliceerde uitspraken blijkt ook dat rechters de billijke vergoeding veelal in dit kader plaatsen door bij het bepalen van de vergoeding aan te knopen bij wat naar verwachting normaliter de einddatum van de arbeidsovereenkomst zou zijn geweest als deze zou zijn voortgezet en vervolgens het loon over die periode deel uit te laten maken van de vergoeding. Hierna volgt een aantal voorbeelden van overwegingen uit uitspraken ter illustratie.
Voorbeeld
(…) Het Hof is van oordeel dat de billijke vergoeding het gemis aan loondoorbetaling gedurende de normaliter door [werknemer] te doorlopen ontbindingsprocedure tot aan de beëindigingsdatum behoort te behoort te compenseren. Uitgaande van de start van een ontbindingsprocedure op 4 september 2015 en een gebruikelijk verloop van die procedure, zou de arbeidsovereenkomst, met inachtneming van de wettelijke opzegtermijn van een maand, naar alle waarschijnlijkheid met ingang van 1 december 2015 beëindigd zijn. (…) (Bron: Hof Den Haag, 27 september 2016 – ECLI:NL:GHDHA:2016:2754)
Voorbeeld
(…) Gelet op deze gang van zaken moet worden aangenomen dat indien de arbeidsovereenkomst niet zou zijn geëindigd met het ontslag op staande voet, zij door het wegvallen van de vertrouwensbasis na enige tijd zou zijn beëindigd en wel per 1 augustus 2016. De hoogte van de billijke vergoeding zal worden berekend door uit te gaan van het loon inclusief vakantiegeld over juni en juli 2016 en de hogere transitievergoeding waarop de werknemer aanspraak zou hebben indien de arbeidsovereenkomst niet op 29 januari 2016 maar op 1 augustus 2016 wordt beëindigd. (…) (Bron: Kantonrechter Zeeland-West-Bra-
bant, 9 juni 2016 - JAR 2016/224).
Voorbeeld
Bestuurders persoonlijk aansprakelijk voor betaling vergoeding?
(…) Volgens de werkneemster blijkt uit de wetsgeschiedenis dat een billijke vergoeding wordt toegekend, wanneer sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. Volgens de werkgever is dat bij de vergoeding op grond van artikel 7:683 lid 3 BW juist niet het geval en moet het een alternatief zijn voor herstel van de arbeidsovereenkomst. Het Hof is van oordeel dat het standpunt van de werkgever juist is. Dat blijkt niet alleen uit de wet zelf, maar ook uit hetgeen de Minister van SZW hierover heeft opgemerkt. (…)
De Minister heeft over de hoogte van de billijke vergoeding in laatstgenoemde bepaling het volgende opgemerkt: “De auteur vraagt verder wat het karakter is van de billijke vergoeding op grond van artikel 7:683, derde lid, BW. Het betreft hier uitdrukkelijk niet een billijke vergoeding vanwege ernstig verwijtbaar handelen of nalaten. Hier wordt de rechter de mogelijkheid geboden om in plaats van het de werkgever opdragen om de arbeidsrelatie te herstellen, een billijke vergoeding toe te kennen. (…) In de hoogte van deze billijke vergoeding moet dan ook tot uitdrukking komen dat, de omstandigheden van het geval in ogenschouw nemend, de vergoeding een alternatief is voor herstel van de arbeidsrelatie.” (Kamerstukken I, 2013/14, 33818, C, p. 115). (…)
Zoals herhaaldelijk is overwogen, dient het hof veronderstellenderwijs ervan uit te gaan dat de arbeidsovereenkomst pas op 67 jarige leeftijd beëindigd kon worden. (…) Kortom, het Hof is van oordeel dat uitgangspunt voor de berekening van de billijke vergoeding in dit geval moet zijn hetgeen de werkneemster had kunnen verdienen in de periode 10 september 2015 (datum waartegen is opgezegd) tot 10 juni 2017 (datum waarop de werkneemster 67 jaar wordt). (…) (Bron: Hof ’s-Hertogenbosch, 23 juni 2016 - ECLI:NL:GHSHE:2016:2512)
De uitspraken zijn wisselend, ook wat betreft de factoren en omstandigheden die rechters in de berekening betrekken. In een groot aantal uitspraken is de berekening van de billijke vergoeding ook niet of niet concreet gemotiveerd. De verwachting is dat het arrest van 30 juni 2017 tot (meer) eenduidigheid zal leiden. Voor zover in uitspraken gemotiveerd is met welke omstandigheden rekening is gehouden bij het bepalen van de hoogte van de billijke vergoeding, betreft het (met name) de volgende omstandigheden: of loon is doorbetaald zonder dat de werknemer gewerkt heeft; de financiële positie van de werkgever; in hoeverre de werkgever zijn verplichtingen (bijvoorbeeld in het kader van de re-integratie of ten aanzien van scholing) richting de werknemer na is gekomen; de leeftijd van de werknemer; de lengte van het dienstverband; dat de werknemer een te kort dienstverband heeft om aanspraak te maken op de transitievergoeding; de kansen op de arbeidsmarkt en voorzieningen die de werkgever in dat kader heeft getroffen.
Op 21 augustus 2018 heeft het Hof Arnhem-Leeuwarden uitspraak gedaan in een zaak waar een werknemer, aan wie in een ontbindingsprocedure een vergoeding van € 115.000,- was toegekend, de bestuurders van de vennootschap waar hij dienst was in privé had aangesproken, nadat hij bij de vennootschap bot had gevangen omdat deze geen verhaal bood. De vergoeding was de werknemer toegekend vanwege (onder meer) het feit dat ‘door de opstelling en handelwijze van haar directeuren,’ de werkgever ‘in ernstige mate haar re-integratieverplichtingen heeft geschonden’.
De rechtbank en het Hof oordeelden dat dit persoonlijke verwijt onvoldoende uit de verf was gekomen: “(…) Het enkele door een bestuurder handelen namens de vennootschap of het bewerkstelligen of toelaten dat de vennootschap haar wettelijke of contractuele verplichtingen niet nakomt, is echter niet voldoende voor persoonlijke aansprakelijkheid van een bestuurder.” De Hoge Raad vervolgt deze passage met de opmerking dat “in het algemeen alleen dan [mag – hof] worden aangenomen dat de bestuurder jegens de schuldeiser van de vennootschap onrechtmatig heeft gehandeld waar hem, mede gelet op zijn verplichting tot een behoorlijke taakuitoefening als bedoeld in art. 2:9 BW, een voldoende ernstig verwijt kan worden gemaakt. (…)”
7.9.4
Onregelmatig ontslag
Rechtbank en Hof namen tot uitgangspunt dat een vennootschap in eerste instantie zelf aansprakelijk is voor de nakoming van haar verplichtingen, zo ook de verplichting tot betaling van de toegekende vergoeding. De lat voor persoonlijke aansprakelijkheid van een bestuurder die handelt (of nalaat te handelen) namens een vennootschap (als werkgever) ligt hoog.
De curator van een failliete vennootschap vordert een veroordeling van de (voormalig) bestuurders tot betaling van € 29.711,55. Volgens de curator hebben de bestuurders in het zicht van het faillissement onrechtmatig gehandeld door selectief bepaalde schuldeisers wel en andere niet te betalen. De Hoge Raad oordeelt als volgt:
“(…) Een bestuurder van een vennootschap is niet persoonlijk aansprakelijk jegens een vennootschapsschuldeiser die is benadeeld wegens het onbetaald en onverhaalbaar blijven van zijn vordering, op de enkele grond dat die bestuurder het faillissement van de vennootschap heeft aangevraagd en daarna heeft bewerkstelligd of toegelaten dat de vennootschap een of meer andere schuldeisers heeft betaald met voorrang boven die vennootschapsschuldeiser. De betrokken bestuurder kan ter zake van deze benadeling persoonlijk aansprakelijk worden gehouden indien zijn handelen of nalaten als bestuurder ten opzichte van de schuldeiser in de gegeven omstandigheden zodanig onzorgvuldig is dat hem daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt (HR 8 december 2006, ECLI:NL:HR:2006:AZ0758). (…)” (Hoge Raad 17 januari 2020, ECLI:NL:HR:2020:73)
Met dit oordeel bevestigt de Hoge Raad de juistheid van de volgende overweging van het Hof:
“(…) De verweerders wijzen er terecht op dat een debiteur in beginsel gehouden is om de door hem aangegane financiële verplichtingen na te komen. Mede in het licht daarvan kan niet worden aanvaard dat het enkele feit dat een zodanige nakoming/betaling door de vennootschap plaatsvindt terwijl de handelende (indirect) bestuurder weet dat het faillissement van de vennootschap is aangevraagd reeds meebrengt dat deze zich jegens de overige schuldeisers schuldig maakt aan een onrechtmatige daad. Daartoe zijn bijkomende omstandigheden vereist waarbij met name kan worden gedacht aan een samenspanning tussen de betrokken bestuurder en schuldeiser met als oogmerk deze laatste boven andere schuldeisers te bevoordelen, dan wel een betaling waarbij de bestuurder direct of indirect persoonlijk baat heeft. (…)” (Hof Amsterdam 13 februari 2018, ECLI:NL:GHAMS:2018:476)
Kortom, een bestuurder van een vennootschap is pas in privé aansprakelijk voor schulden van de vennootschap als die bestuurder persoonlijk een ernstig verwijt gemaakt kan worden. Uitgangspunt is dat alleen de vennootschap aansprakelijk is; voor de aansprakelijkheid van de bestuurder is (bijvoorbeeld) niet voldoende dat door zijn toedoen selectief is betaald. Dan moet er sprake zijn bijkomende omstandigheden, bijvoorbeeld dat die selectieve betalingen de bestuurder hebben bevoordeeld en anderen hebben benadeeld.
De partij die bij de opzegging niet de (volledige) opzegtermijn in acht neemt, benadeelt de wederpartij. Dit heet een 'onregelmatige opzegging'. De partij die geen of een te korte opzegtermijn in acht neemt, is vanwege de onregelmatige opzegging aan de wederpartij een vergoeding verschuldigd. Deze vergoeding is gelijk aan het loon over de periode dat de arbeidsovereenkomst nog geduurd zou hebben als de (volledige) opzegtermijn in acht zou zijn genomen.
Wanneer een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd zonder opzegbeding tussentijds wordt opgezegd (en geen sprake is van een opzegging tijdens de proeftijd of een dringende reden), is de opzeggende partij een vergoeding verschuldigd die gelijk is aan het loon over de periode dat de arbeidsovereenkomst nog geduurd zou hebben tot het einde van rechtswege.
Let op
Voor indiening van een verzoekschrift op grond van onregelmatige opzegging geldt een vervaltermijn van twee maanden, gerekend vanaf de dag dat de arbeidsovereenkomst feitelijk is geëindigd. Dit is dus niet de datum waarop de arbeidsovereenkomst zou zijn geeindigd als de (volledige) opzegtermijn in acht zou zijn genomen, maar de datum waarop de arbeidsovereenkomst door de opzegging te vroeg is geëindigd.
Let op
De kantonrechter kan de vergoeding wegens onregelmatige opzegging matigen. Als op grond van de arbeidsovereenkomst of cao een langere opzegtermijn geldt dan de wettelijke, kan gematigd worden tot het loon over de wettelijke opzegtermijn, met een ondergrens van drie maanden loon.
Invloed onregelmatige opzegging op (berekening) transitvergoeding
Een werknemer, in dienst sinds 1 januari 2008, wordt bij brief van 12 oktober 2017 ontslagen na toestemming van het UWV. De werkgever zegt op tegen 1 december 2017, terwijl een opzegtermijn van zes maanden geldt. De werknemer stapt naar de rechter en vordert a) de gefixeerde schadevergoeding (zie paragraaf 7.7.2) en b) de transitievergoeding over de periode 1 januari 2008 tot de datum waarop de arbeidsovereenkomst zou zijn geëindigd als de correcte opzegtermijn in acht zou zijn genomen.
De kantonrechter wijst de gefixeerde schadevergoeding gedeeltelijk toe en wijst de gevorderde transitievergoeding af. Het Hof corrigeert de uitspraak van de kantonrechter in die zin dat de gefixeerde schadevergoeding alsnog volledig wordt toegewezen. In verband met de toewijzing van de transitievergoeding overweegt het Hof als volgt:
“(…) Nu (i) aangenomen moet worden dat de werkgever voorafgaand aan de opzegging op de hoogte was van de juiste opzegtermijn en (ii) zij wist dat zij ingevolge artikel 7:673a BW een aanzienlijk hogere transitievergoeding aan de werknemer verschuldigd zou zijn indien zij bij de opzegging de juiste opzegtermijn in acht zou nemen, acht het hof het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar dat de werkgever zich thans ter afwering van het verzoek erop beroept dat – zoals de kantonrechter heeft overwogen – de gefixeerde schadevergoeding van artikel 7:672 lid 10 BW de enige door de wetgever toegelaten sanctie is op het niet in acht nemen van de te gelden opzegtermijn en dat voor het toekennen van een hogere transitievergoeding op grond van de onregelmatige opzegging geen wettelijke grondslag bestaat. Voor zover de werkgever van haar kant het verweer heeft gevoerd dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn als de werknemer een hogere vergoeding zou krijgen, vindt dat verweer zijn weerlegging in het bovenstaande. (…)”
Het Hof vindt het – kort gezegd – onaanvaardbaar als de werkgever die bewust een te korte opzegtermijn hanteert daar voor een deel mee weg zou komen doordat zij niet de transitievergoeding hoeft te betalen tot de eigenlijke einddatum. Zo denkt de Hoge Raad er ook over:
“(…) Uit de letterlijke tekst van art. 7:673 lid 2 (oud) BW en art. 7:673a lid 1 (oud) BW volgt dat het recht op en de hoogte van de transitievergoeding moeten worden bepaald aan de hand van de daadwerkelijke duur van de arbeidsovereenkomst. Daarvan uitgaand is de feitelijke beëindigingsdatum van de arbeidsovereenkomst de peildatum voor de berekening van de transitievergoeding.
Omdat de wet aan een onregelmatige opzegging door de werkgever niet de sanctie verbindt dat de aangezegde einddatum van de arbeidsovereenkomst wijzigt, kan zo’n opzegging ertoe leiden dat de werknemer zijn recht op de wettelijke transitievergoeding geheel of gedeeltelijk misloopt, hoewel hij daarop bij een regelmatige opzegging, waarbij de werkgever de juiste opzegtermijn in acht zou hebben genomen, wel aanspraak had kunnen maken. Het – al dan niet bewust – onregelmatig opzeggen van de arbeidsovereenkomst kan de werkgever dus een financieel voordeel opleveren als dit tot gevolg heeft dat hij daardoor niet de (gehele) wettelijke transitievergoeding aan de werknemer verschuldigd is.
Uit de parlementaire geschiedenis van de Wwz blijkt niet dat de wetgever bij de regeling van de transitievergoeding de hiervoor (…) genoemde gevolgen van een onregelmatige opzegging door de werkgever onder ogen heeft gezien. Gelet op het doel van de dwingendrechtelijke wettelijke transitievergoeding (…), kan niet worden aangenomen dat de wetgever heeft bedoeld dat de werkgever door een onregelmatige opzegging van de arbeidsovereenkomst, de werknemer zijn aanspraak op de wettelijke transitievergoeding geheel of gedeeltelijk kan onthouden. Een redelijke wetsuitleg brengt daarom mee dat bij onregelmatige opzegging van een arbeidsovereenkomst door de werkgever, het recht op en de hoogte van de wettelijke transitievergoeding moeten worden bepaald aan de hand van het tijdstip waarop die arbeidsovereenkomst zou zijn geëindigd als de werkgever deze regelmatig zou hebben opgezegd. Niet van belang is daarbij of de werkgever heeft
7.9.5 Samenloop transitievergoeding, billijke vergoeding en vergoeding bij onregelmatige opzegging
beoogd met de onregelmatige opzegging de rechten van de werknemer op de wettelijke transitievergoeding aan te tasten. (…)” (Hoge Raad 17 juli 2020, ECLI:NL:HR:2020:1286)
De Hoge Raad gaat als het ware op de stoel van de wetgever zitten door te corrigeren wat de wetgever in zijn visie over het hoofd heeft gezien. Ook als de opzegtermijn niet volledig in acht is genomen, moet de transitievergoeding berekend worden tot de datum waarop de arbeidsovereenkomst bij een regelmatige opzegging zou zijn geëindigd.
De transitievergoeding, billijke vergoeding en schadevergoeding bij onregelmatige opzegging kunnen naast elkaar bestaan en gelijktijdig worden toegekend. Dit houdt verband met het feit dat elk van deze vergoedingen een andere grondslag kent:
1. De transitievergoeding is verschuldigd bij een dienstverband met ten minste 24 maanden bij beëindiging op initiatief van de werkgever.
2. De billijke vergoeding kan worden toegewezen als de werkgever ernstig verwijtbaar heeft gehandeld in het kader van de opzegging.
3. De vergoeding wegens onregelmatige opzegging is verschuldigd als de geldende opzegtermijn ten onrechte niet in acht is genomen.
Deze drie vergoedingen sluiten elkaar dus niet uit. Dat de vergoedingen naast elkaar kunnen worden toegekend, wordt het meest duidelijk zichtbaar bij een onterecht ontslag op staande voet.
Als het ontslag op staande voet geen stand houdt, omdat de dringende reden ontbreekt of het ontslag niet onverwijld is gegeven, is sprake van een opzegging zonder instemming van de werknemer of toestemming van het UWV: deze opzegging is dan in strijd met de wettelijke bepalingen die bij opzegging in acht moeten worden genomen en dat maakt de opzegging intrinsiek ernstig verwijtbaar. Er zal dan door de rechter een billijke vergoeding worden toegekend, als de werknemer daar om verzoekt.
De werkgever heeft het initiatief genomen voor de opzegging: de werknemer heeft dus in principe recht op een transitievergoeding. Deze zou niet verschuldigd zijn als sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten door de werknemer, maar bij een ontslag op staande voet waarvan wordt geoordeeld dat de dringende reden ontbreekt, kan niet gelijktijdig geoordeeld worden dat de werknemer ernstig verwijtbaar heeft gehandeld. Dat zou innerlijk tegenstrijdig zijn.
Door het ontslag op staande voet eindigt de arbeidsovereenkomst per direct, dus zonder dat een opzegtermijn in acht wordt genomen. Blijkt het ontslag op staande voet onterecht, dan is wegens het niet in acht nemen van de opzegtermijn sprake van een onregelmatige opzegging. En bij onregelmatige opzegging geldt als schadevergoeding een bedrag gelijk aan het loon waar de werknemer aanspraak op zou hebben gehad als de opzegtermijn wel in acht zou zijn genomen.
Let op
Een ontslag op staande voet is niet rechtsgeldig als het niet ‘onverwijld’ is gegeven, dat wil zeggen als er te laat na het ontdekken van de dringende reden ontslag wordt gegeven. Als het ontslag op staande voet door de kantonrechter wordt vernietigd omdat het niet onverwijld gegeven is, betekent dat niet dat de dringende reden zich niet heeft voorgedaan. In dat geval kan de werkgever nog verweer voeren tegen betaling van de transitievergoeding door aan te voeren dat de werknemer wel feitelijk ernstig verwijtbaar heeft gehandeld. Een voorbeeld: een werknemer steelt geld uit de kassa en de werkgever betrapt hem op heterdaad. De werkgever is boos, maar laat het bij een waarschuwing. Drie dagen later besluit de werkgever alsnog ontslag op staande voet te geven. De werknemer kan in dat geval naar de rechter stappen en – naast de billijke vergoeding en vergoeding wegens onregelmatige opzegging – de transitievergoeding vorderen. Als de rechter echter tot de conclusie komt dat de diefstal door de werknemer, wat voor de werkgever reden is geweest voor het ontslag op staande voet, ernstig verwijtbaar is, zal de transitievergoeding worden afgewezen.
Ook tegen de vordering tot toewijzing van een billijke vergoeding kan – op dezelfde gronden – verweer worden gevoerd. Een ontslag op staande voet dat geen stand houdt, geldt als een opzegging in strijd met de bepalingen die bij opzegging in acht moeten worden genomen. Dit geldt ongeacht of het ontslag op inhoudelijke gronden (geen dringende reden) of technische gronden (niet onverwijld opgezegd) strandt.
Volgens de wetgever is een dergelijke opzegging intrinsiek ernstig verwijtbaar. Aangezien toekenning van een billijke vergoeding echter een discretionaire bevoegdheid van de rechter is, is in een dergelijke situatie zeker aan te raden om op inhoudelijke gronden verweer te voeren tegen de toewijzing van een billijke vergoeding. Het is goed verdedigbaar dat een werknemer die in materiële zin zodanig verwijtbaar heeft gehandeld dat een ontslag op staande voet gerechtvaardigd zou zijn, niet vanwege een formele fout (te laat gegeven ontslag op staande voet) zelf een vergoeding zou mogen krijgen.
Een supermarktmanager wordt op 10 december 2018 op staande voet ontslagen vanwege het – kort gezegd – opzettelijk onjuist registreren van uren. Omdat de werknemer in zijn functie van manager een voorbeeldfunctie had als degene die zelf toe moet zien op een correcte urenregistratie, wordt hem dit zwaar aangerekend. De kantonrechter merkt het handelen van de werknemer aan als ernstig verwijtbaar.
Omdat de feiten die ten grondslag liggen aan het ontslag op staande voet op 18 november 2018 al bij de werkgever bekend waren, oordeelt de kantonrechter dat niet voortvarend genoeg is gehandeld, zodat het ontslag op staande voet niet onverwijld is gegeven. Vanwege dit formele gebrek houdt het ontslag op staande voet geen stand.
Omdat de werknemer in het ontslag zelf berust en geen vernietiging maar betaling van de transitievergoeding vordert, heeft het oordeel van de kantonrechter geen gevolgen voor de voortzetting van de arbeidsovereenkomst. Over de gevorderde transitievergoeding oordeelt de kantonrechter dat het ontslag op staande voet weliswaar formeel niet correct is, maar dat ‘het handelen van [werknemer] een dringende reden op(levert) en dat ‘dat handelen eveneens als ernstig verwijtbaar’ moet worden aangemerkt.
Op grond van art. 7:673 lid 7 sub c bestaat in zo’n geval geen recht op een transitievergoeding en de vordering wordt daarom afgewezen.
Vanwege het ontslag op staande voet is de arbeidsovereenkomst geëindigd zonder inachtneming van de opzegtermijn. De werknemer heeft in dat kader loon over de opzegtermijn gevorderd, omdat die opzegging – vanwege het ontbreken van een dringende reden – onregelmatig was. Die vordering wordt toegewezen. Een niet onverwijld gegeven ontslag op staande voet is geen rechtsgeldig ontslag; het feit dat op inhoudelijke gronden wél sprake is van een dringende reden doet daar niet aan af. (Bron: Rb. Gelderland, 9 mei 2019, ECLI:NL:RBGEL:2019:2080)
Hierna worden voorbeelden gegeven van uitspraken waarin sprake was van een samenloop van vergoedingen.
(…) De vraag die zich vervolgens voordoet is of het mogelijk is om de op grond van artikel 7:681 lid 1 sub a BW verzochte billijke vergoeding toe te kennen indien, zoals in het onderhavige geval is beslist onder 4.2., reeds op grond van artikel 7:672 lid 9 BW een vergoeding wegens onregelmatige opzegging is toegewezen. De kantonrechter is van oordeel dat deze vergoedingen elkaar niet uitsluiten. De opzegging in de onderhavige zaak is immers zowel onregelmatig als vernietigbaar en de gevorderde vergoedingen berusten op twee verschillende gronden. De kantonrechter zoekt hierbij aansluiting bij jurisprudentie over een vergelijkbare situatie onder het ‘oude’ recht waarin de Hoge Raad heeft bepaald dat de vordering tot schadevergoeding wegens onregelmatig ontslag (artikel 7:677 lid 4 BW juncto 6:780 BW [oud]) en de vordering tot schadevergoeding wegens kennelijk onredelijk ontslag (artikel 6:781 BW [oud]) elkaar niet uitsluiten en dus naast elkaar gevorderd kunnen worden (HR, 29 september 1995, NJ 1996/90, LJN ZC1830 en HR, 21 juni 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ5360, Kwik-Fit/X).
Gelet op het voorgaande, en nu de hoogte van de onder 3.1. b) verzochte billijke vergoeding niet is weersproken en de kantonrechter voorts niet onrechtmatig of ongegrond voorkomt, wordt ook deze billijke vergoeding toegewezen. Ten overvloede overweegt de kantonrechter daarbij als volgt. Nu de werknemer geen vernietiging van de opzegging heeft verzocht, maar een beroep doet op de bepaling van de billijke vergoeding ex 7:681 lid 1 BW, acht de kantonrechter zijn aanspraak op een bedrag gelijk aan één maand ten onrechte niet genoten loon (dat hij bij vernietiging van de opzegging zou hebben ontvangen) als billijke vergoeding – naast de vergoeding wegens onregelmatige opzegging – niet onredelijk. In de nota naar aanleiding van het verslag van 24 januari 2014 van de van de
vaste commissie voor Sociale Zaken en Werkgelegenheid, belast met het voorbereidend onderzoek van wetsvoorstel 33 818 (Kamerstukken II, 2013-2014, 33 818, nr.7, p. 55) is vermeld dat wanneer in plaats van een vernietiging van de opzegging een billijke vergoeding wordt toegekend, “een aanspraak op ten onrechte niet genoten loon kan worden verdisconteerd in de billijke vergoeding”. In de memorie van antwoord (Kamerstukken I, 2013/14, 33 818, C, p. 92) is dat standpunt in vrijwel gelijkluidende bewoordingen herhaald. (…) (Bron: Kantonrechter Arnhem, 16 oktober 2015 - ECLI:NL:RBGEL:2015:6783).
Over de hoogte van de toe te kennen billijke vergoeding overweegt de kantonrechter het volgende. Uit de wetsgeschiedenis volgt dat de hoogte van de billijke vergoeding – naar haar aard – in relatie moet staan tot het ernstig verwijtbare handelen of nalaten van de werkgever, en niet tot de gevolgen van het ontslag voor de werknemer (zie: Kamerstukken II 2013/14, 33818, 3, pag. 32-34 en Kamerstukken II 2013/14, 33818, 7, pag. 91). Als ontslag het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever, dan dient de werknemer hiervoor volgens die wetsgeschiedenis te worden gecompenseerd, ook om dergelijk handelen of nalaten van de werkgever te voorkomen. In de billijke vergoeding kan niet tot uitdrukking komen of het ontslag redelijk is mede in het licht van de gevolgen van het ontslag voor de werknemer, omdat dit al is verdisconteerd in de transitievergoeding. De hoogte van de billijke vergoeding moet daarom worden bepaald op een wijze die en op het niveau dat aansluit bij de uitzonderlijke omstandigheden van het geval, waarbij criteria als loon en lengte van het dienstverband geen rol hoeven te spelen. Er kan wel rekening worden gehouden met de financiële situatie van de werkgever. Daarnaast kan een aanspraak op ten onrechte niet genoten loon worden verdisconteerd in de billijke vergoeding (zie: Kamerstukken II 2013/14, 33818, 7, pag. 55 en Kamerstukken I 2013/14, 33818, C, pag. 92).
Uitgaande van het voorgaande zal de kantonrechter de billijke vergoeding vaststellen op een bedrag van € 6.000. Daarbij neemt de kantonrechter in aanmerking dat van de werkgever als werkgever, die volgens hun eigen zeggen moeilijk plaatsbare werknemers in dienst neemt, mag worden verwacht dat zij op een professionele wijze overleg voeren met hun werknemers en, indien zich problemen voordoen hierover afspraken maken en deze schriftelijk vastleggen. Dit hebben zij echter niet gedaan. Daarbij komt dat, zoals reeds vermeld, het functioneren en de houding van de werknemer geen aanleiding vormden om de arbeidsovereenkomst op 18 juni 2015 niet voort te zetten. Nu de werkgever de arbeidsovereenkomst onterecht hebben beëindigd, heeft de kantonrechter bij het bepalen van de hoogte van de billijke vergoeding eveneens rekening gehouden met het salaris dat zij gedurende de vier resterende maanden van de arbeidsovereenkomst onbetaalde hebben gelaten. (Bron: Kantonrechter Noord-Holland, 27 oktober 2015 - ECLI:NL:RBNHO:2015:9470)
Billijke vergoeding
Uit artikel 7:681 lid 1, onderdeel a, BW volgt dat de kantonrechter op verzoek van de werknemer een billijke vergoeding kan toekennen, indien de werkgever heeft opgezegd in strijd met artikel 7:671 BW. Een opzegging die niet rechtsgeldig wordt geacht, is als zodanig al ernstig verwijtbaar, omdat dan is opgezegd in strijd met artikel 7:671 BW. Nu hiervoor is geoordeeld dat opzegging van de arbeidsovereenkomst niet rechtsgeldig is, moet het verzoek van de werknemer om toekenning van een billijke vergoeding dan ook worden toegewezen.
Transitievergoeding
De werknemer heeft ook verzocht om de werkgever te veroordelen een transitievergoeding te betalen van € 8.123,57 bruto. Op grond van artikel 7:673 lid 7, onderdeel c, BW is de transitievergoeding niet verschuldigd, indien het eindigen van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer. Hiervoor is geoordeeld dat het ontslag op staande voet niet terecht is gegeven, omdat daarvoor geen dringende reden aanwezig was. Hoewel het aannemen van de cadeaubon door de werknemer aan hem kan worden nagedragen, is het eindigen van de arbeidsovereenkomst niet het gevolg van handelen of nalaten van de werknemer dat is aan te merken als ernstig verwijt. Dat betekent dat de werkgever de transitievergoeding verschuldigd is en zal worden veroordeeld tot betaling van de gevorderde transitievergoeding.
Gefixeerde schadevergoeding
De werknemer heeft naast de billijke vergoeding verzocht om de gefixeerde schadevergoeding op grond van artikel 7:672 lid 9 BW wegens onregelmatige opzegging. In de par-
lementaire geschiedenis is opgemerkt dat “een aanspraak op ten onrechte niet genoten loon kan worden verdisconteerd in de billijke vergoeding (Kamerstukken II 2013 – 2014, 33818, 7, pag. 55 en Kamerstukken I 2013 – 2014, 33818, C, pag. 92). In het onderhavige geval is de billijke vergoeding echter uitsluitend gerelateerd aan het verwijt dat de werkgever ten aanzien van de beëindiging van het dienstverband is te maken (waarbij ook de eigen rol van de werknemer is betrokken) en is niet ook gebaseerd op het loon dat de werknemer door het ontslag ten onrechte niet heeft genoten. Bij toekenning van de gefixeerde schadevergoeding ontstaat dan ook geen overlap met de billijke vergoeding. De gefixeerde schadevergoeding, gelijk aan het bedrag van het loon over de opzegtermijn, te weten € 13.380,- bruto is toewijsbaar. (Bron: Kantonrechter Amsterdam, 16 augustus 2016 – ECLI:NL:RBAMS:2016:5015)
Zie voor informatie over de belasting- en premieheffing bij ontslagvergoedingen paragraaf 7.16.4.