Ediciรณn 52, Octubre 2018
DERECHO EMPRESARIAL
Contenido Edición 52, Octubre 2018
Junta directiva Presidente Jaime Castillo Colombina S.A Vicepresidente Carlos Hernan Salcedo Colgate Palmolive Compañía Tesorero Rodolfo Arbelaez Tecnoquimicas S.A.
Vocales Julián Eduardo Arango Organización Hércules S.A. María Beatriz Viana Fernández Centro Cultural Colombo Americano Orlando Antonio Lara Olsoftware S.A.S. Ramiro Mariño Fidalgo Riopaila Castilla S.A Juan Carlos Botero Zona Franca del Pacífico S.A Kees Stapel Caicedo Yoffice Centro de Negocios S.A Luis Fernando Otero Lopez Carvajal Educación S.A Javier Ramirez Sarmiento Fortox S.A
Edición General Comunicaciones AmCham Seccional Sur Occidente comunicaciones@amchamcali.com
Impreso por: CMYK PUBLICIDAD Leonardo Villamil leonardo.villamil@hotmail.com
Pag Gobierno Corporativo ¿qué es y para qué sirve? Carvajal
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¿Doble tributación para los empresarios? Ávila & Merino
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Protección de datos personales, más allá del cumplimiento legal SL Seguridad Legal
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Sucursales de sociedad extranjera como vehículo de inversión en Colombia PWC
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Los beneficios de las SAS para el derecho empresarial KPMG
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¿Qué hace un abogado “transaccional”? Gómez - Pinzón Abogados
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Estructuras jurídicas modernas de relacionamiento, diversificación y financiación empresarial Pontificia Universidad Javeriana
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El cuociente electoral en las sociedades, ¿cómo se aplica? Arellano Jaramillo Abogados
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Derecho laboral Plasticaucho Colombia Plasticaucho Colombia
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GOBIERNO CORPORATIVO ¿QUÉ ES Y PARA QUÉ SIRVE?
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unque el término Gobierno Corporativo se menciona con relativa frecuencia dentro del contexto empresarial, no siempre se tiene claro qué es y para qué sirve. Así entonces, el Gobierno Corporativo no es otra cosa que el sistema interno de una empresa del sector público o privado, mediante el cual, se establecen las directrices que deben regir su ejercicio y, en especial, la forma en que se administran, controlan y manejan las relaciones de poder (…) . O, dicho en otras palabras, son algo así como las reglas de juego internas de las empresas. El Gobierno Corporativo ha incorporado la formulación de códigos de ética y políticas de buen gobierno; los cuales, proporcionan directrices importantes sobre las relaciones entre estructuras de poder de la empresa y definen su filosofía y el camino a seguir, garantizando así la transparencia y eficiencia. Pero no solo se trata de un documento meramente indicativo de los principios y valores generales, sino que debe ser dotado de los mecanismos idóneos para garantizar el actuar de la organización. Por lo tanto, hay que fijar en éste, políticas claras sobre aspectos como la transparencia en los recursos, la
eficiencia, el manejo de conflicto de interés, así como las inhabilidades e incompatibilidades y la competencia leal, entre otros. ¿Cuáles son entonces los puntos básicos para un buen Gobierno Corporativo? 1. JUNTAS DIRECTIVAS DIVERSAS, INDEPENDIENTES Y BAJO EVALUACIÓN Con esto lo que se busca es que las Juntas Directivas estén conformadas de tal forma que sus miembros tengan diferentes enfoques y puntos de vista, así como real independencia. Esta recomendación es importante en la medida que permite mayor objetividad en la toma de decisiones; aportando sus distintos conocimientos o experiencia en áreas diversas; lo que crea sanas discusiones y permite tomar decisiones desde distintos enfoques. Adicionalmente, realizar una periódica evaluación de sus miembros, permite asegurar que su desempeño sea acorde a los intereses y actuar de la compañía. 2. SISTEMAS DE CONTROL EFECTIVOS Es un must have, de un buen Gobierno Corporativo, que consiste en diseñar formas a través de las cuales, se pueda ejercer control sobre el funcionamiento de la organiza-
ción; las cuales pueden ser monitoreadas por medio de un comité de auditoría, conformado y presidido por miembros independientes; que vigile que los procesos internos y externos de auditoria, se realicen con objetividad e independencia, incluida el sistema de control de riesgos; o como lo ha denominado la Superintendencia Financiera de Colombia, una arquitectura de control que recoge todo lo relacionado con ambiente de control, gestión de riesgos, sistemas de control interno, cumplimiento, información y comunicación y monitoreo . Los sistemas de control, son uno de los elementos más importantes para un buen Gobierno Corporativo ya que permite dar claridad y transparencia en el reporte de operaciones que lleva el negocio. 3. MANEJO DE CONFLICTOS DE INTERÉS Teniendo en cuenta que la empresa debe estar enmarcada dentro de una cultura de ética y comportamiento honesto, se debe informar debidamente a los colaboradores y a los miembros de la alta gerencia, que cuando se vean inmersos en conflicto de interés, esto es, cuando ve enfrentado sus intereses personales o de otras personas relacionadas con él a los intereses de la empresa, deberán declarar dicho
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conflicto ante una instancia creada especialmente con estos fines o ante su jefe directo.
5. RESPONSABILIDADES DE LOS ADMINISTRADORES Y DELEGACIÓN DE FUNCIONES
negocios en los mercados globales, generando además una disminución del riesgo de crisis financiera.
Para este fin, las empresas deberán definir políticas y procedimientos claros que definan cuales son los conflictos de interés y como deberán tramitarse al interior de la empresa.
Se deberá velar porque los administradores de la empresa actúen con unos criterios altos de ética y responsabilidad, teniendo como su principal derrotero los intereses de la empresa.
Esto cobra verdadera importancia cuando estos conflictos se presentan en la alta gerencia, toda vez que, de no existir una política clara y socializada a toda la empresa, puede influenciar de manera sesgada decisiones que pueden tener un alto impacto para la empresa.
Es recomendable que los administradores tengan funciones claves que no pueden ser delegables, como la revisión y orientación de la estrategia de las empresas, plan de negocios y presupuesto anual, aprobación de políticas financieras o de inversión, aprobación de inversiones, de políticas de riesgo, la aprobación y seguimiento a las políticas de control interno, creación de comités de asesoría, entre otros.
La pérdida de credibilidad está obligando a las empresas de todos los niveles a incluir pautas de buen gobierno corporativo para ser sostenibles a largo plazo, teniendo en cuenta que compañías de Europa, Estados Unidos y Asia están exigiendo dichas prácticas para sus aliados.
4. INFORMACIÓN FINANCIERA TRANSPARENTE La información financiera de cualquier empresa, es una de las principales variables relacionadas con la toma de decisiones. Por lo tanto, aquí la transparencia de información en el Gobierno Corporativo, se refiere a presentar información diferente o adicional a la que tienen derechos los accionistas cuando ejercen su derecho de inspección. Se trata de informar su situación financiera y sus operaciones al mercado y al inversionista, de forma veraz, objetiva, confiable y oportuna. La información a divulgar debe incluir: los resultados financieros, los objetivos de la sociedad, operaciones con partes vinculadas, estructura y políticas de gobierno corporativo. Adicionalmente, esta información debe prepararse con base en rigurosos estándares contables, bajo la supervisión de firmas auditoras, cumpliendo los principios contables con base las normas internacionales de contabilidad.
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¿POR QUÉ DEBE TENER BUEN GOBIERNO CORPORATIVO? Teniendo en cuenta su importancia y los efectos positivos que puede traer sobre cualquier organización, la configuración del Gobierno Coporativo se debe hacer con toda la riguridad y seriedad del caso, ya que las buenas prácticas allí consignadas, ayudan a institucionalizar la operación de la empresa, dotándola de gobernabilidad y mayor profesionalismo en la toma de decisiones y en la gestión diaria de la compañía, incluso para aquellas que por su tamaño no tengan un gran número de empleados, ventas, etc. Los resientes escándalos de corrupción y crisis financiera han convertido el Gobierno Corporativo y los códigos de ética, ya no en una recomendación si no en una necesidad cuando las empresas pretenden ser competitivas y expandir sus
En conclusión, el gobierno corporativo no se trata de una simple guía de cumplimiento o de conducta, sino de crear una verdadera cultura empresarial que demuestra la capacidad de autorregulación empresarial; agregando valor y mejorando el desempeño de las compañías a través de una administración más eficiente, una mejor asignación de los recursos y mejores políticas de inversión; que son la base para construir reputación y crear confianza, mejorando las posibilidades de inversión y la percepción de buen comportamiento por la comunidad.
María Alejandra Moreno Ome Abogada Master en Derecho de la Empresa y los negocios Carvajal
DERECHO EMPRESARIAL
¿DOBLE TRIBUTACIÓN
PARA LOS EMPRESARIOS?
Juan Sebastián Ávila Toro Abogado Socio Ávila & Merino Abogados
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entro de los múltiples afectados a causa la reforma tributaria se encuentran las sociedades comerciales y sus propietarios, quienes son el grupo de actores económicos que cuyos intereses menos se tuvieron en cuenta en el trámite de esta ley, pues a nuestro juicio no se tuvo en cuenta la prohibición constitucional de la doble tributación al gravar la utilidad social y los dividendos de los accionistas o socios de la sociedad simultáneamente, desconociendo el impacto económico que esta carga tendría para las empresas privadas, sus trabajadores y su entorno. El incremento de los impuestos y demás obligaciones tributarias impuestas a las sociedades comerciales tiene como efecto directo el recorte de personal, el decrecimiento de los salarios y la promoción de la informalidad en nuestro país. Al
afectar financieramente las compañias directamente a su flujo de caja, éstas se ven obligadas a reducir gastos operativos y administrativos, por ende reducen su capacidad de pago, contratación, salarios etc. Resultado inevitable de lo anterior: el aumento de la tasa de desempleo. El Gobierno y el Congreso de la República se resisten a entender que al aumentar sin consideración alguna la carga impositiva a estas sociedades está perjudicando al eje central de la actividad económica colombiana y la iniciativa privada. Al finalizar el ejercicio contable de un periodo anual de una empresa en el cual ya se ha tenido que declarar y pagar el impuesto de renta y demas, gravando utilidades hasta con el 34%. Al momento de realizar la asamblea de accionistas o la junta de socios y en la misma se decreten dividendos generados en virtud de dicho ejercicio, los accionistas o socios de la empresa deberán incluir dicho ingreso por concepto de dividendos en su declaración de renta, éste se gravará igualmente hasta con un 34%, lo cual sin duda alguna genera una doble tributación para los accionistas o socios de las compañías, pues por esos dividendos o utilidad, ya la sociedad pagó el impuesto correspondiente dentro de su ejercicio contable.
impuesto de renta al momento en que se generaron en la sociedad y luego por segunda vez al momento de ingresar al patrimonio del socio o accionista de la compañía, configurando una situación a todas luces desproporcionada y generando nada distinto a una debilitación o decrecimiento de las empresas y por ende de su sector económico. Teniendo en cuenta el análisis realizado, es de vital importancia para la seguridad juridica de los ciudadanos determinar cuál es el sujeto pasivo que se encuentra llamado a declarar y pagar por la utilidad de una actividad comercial, por cuanto deberá deberá ser uno de los dos, ya sea la sociedad o sus dueños, pero el hecho que ambos declaren la misma utilidad configura una doble tributación evidentemente inconstitucional. Es pertinente entonces planear y diseñar estrategias jurídicas para la reducción del impacto tributario en las sociedades y sus accionistas, identificar vehículos legales para hacer de cualquier negocio una fuente real de ingresos e incremento de capital que incentive la inversión y la formación de empresas que generen empleo y desarrollo económico en nuestro país.
Lo anterior indica que los dividendos que fueron percibidos por parte del socio o accionista de la compañía fueron gravados por el AmCham Colombia / Seccional Sur Occidente
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DERECHO EMPRESARIAL
PROTECCIÓN DE DATOS PERSONALES, MÁS ALLÁ DEL CUMPLIMIENTO LEGAL Andrés Felipe Angel Socio Fundador y CEO SL Seguridad Legal
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a apropiación de las tecnologías de la información en nuestra vida ha llegado hasta límites insospechados hace algún tiempo. El volumen de información que generamos es tan alto como incomparable en la historia reciente de la humanidad, de acuerdo a CUMULUS MEDIA1, nuestra actividad en línea cada sesenta segundos genera los siguientes datos:
973 mil accesos a Facebook. 18 millones de mensajes de texto. 4.3 millones de videos vistos en Youtube. 375 mil aplicaciones descargadas de Google Play y App Store. 174 mil desplazamientos por Instagram. 481 mil tuits enviados. Of Things 187 millones de correos electrónicos enviados. 38 millones de mensajes de Whatsapp. $862 mil dólares gastados en línea. 266 mil horas de video vistas en Netflix. 3.7 millones de búsquedas en Google.
Internet
Lo anterior me hace preguntarte si eres consciente de la cantidad de información que generas diariamente o del valor que tiene la misma no solo para las compañías antes listada, sino también para todas aquellas entidades (personas naturales y jurídicas, públicas o privadas) que controlan tu información de tipo personal; a diario tu empleador, el colegio de tus hijos, la universidad donde estudiaste, la(s) entidades financieras en las que tienes productos (cuentas de ahorro, corriente, tarjetas de crédito y débito), la copropiedad donde resides, el gimnasio 1
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https://www.digitalinformationworld.com/2018/05/infographic-internet-minute-2018.html
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donde practicas deporte, tu EPS y medicina prepagada, tu compañía de televisión por cable, tu prestador de servicios de internet, tu operador de telefonía celular, la tienda donde compras tu ropa, el supermercado donde acumulas puntos, etc., utilizan nuestros datos recolectados de formularios (físicos y electrónicos) y aplicaciones, para un sinnúmero de operaciones y finalidades que en muchas ocasiones solo conocen estas entidades, faltando así al cumplimiento de principios clave en el uso de la información personal como pueden ser la transparencia, legalidad, finalidad, seguridad, etc. De acuerdo a lo anterior, podemos concluir que el grado de conocimiento que se puede obtener de una persona y sus hábitos (consumo, laborales, crediticios, deportivos, etc.) a través de su información personal es tan profundo, que ya en 1983 el Tribunal Constitucional Federal Alemán, alertando sobre los posibles riesgos y vulneración de las garantías individuales en el tratamiento de datos determinaba: “en virtud de esta evolución de los acondicionamientos tecnológicos es posible producir una imagen total y pormenorizada de la persona respectiva -un perfil de la personalidad-, incluso en el ámbito de su intimidad, convirtiéndose así el ciudadano en “hombre de cristal”.
En Colombia la normatividad vigente en esta materia, la Ley 1581 de 2012 y sus decretos reglamentarios, obligan a que todas las entidades públicas y privadas garanticen el derecho de Habeas Data que tienen los titulares de la información personal, igualmente deben evitar que la información que se encuentra en bases de datos y archivos, pueda ser usurpada, robada, filtrada, usada sin autorización o para fines no autorizados. Cuando perdemos el control de nuestros datos o una entidad a la cual se los hemos entregado lo pierde, es posible convertirnos en victimas de situaciones o conductas como el ciberacoso, sexting, pornovenganza, fraude electrónico, suplantación de identidad, grooming, ingeniería social, phishing, etc. El cumplimiento de la normatividad en materia de protección de datos se materializa con la observancia del principio de Accountability o Responsabilidad Demostrada, el cual se refiere a la obligación que tiene cada entidad que realiza tratamiento de datos personales de ser responsable de la implementación de medidas y controles tendientes a la protección de la información de acuerdo al tipo de entidad (persona natural o jurídica, pública o privada), el tamaño empresarial, el volumen y tipo de datos y por último el riesgo potencial que el tratamiento de dichos datos pueda representar para su titular.
CUMPLIR POR CUMPLIR Transcurridos seis años de promulgada la Ley 1581 de 2012, observo con preocupación cómo muchas entidades, donde incluyo las públicas, han decidido “cumplir” sin garantizar de forma efectiva la privacidad, seguridad y ejercicio de los derechos de los titulares de información personal, lo anterior se puede comprobar revisando las resoluciones de sanción que la Superintendencia de Industria y Comercio, máxima autoridad de protección de datos en Colombia ha impuesto a la fecha, donde aproximadamente más del 50% de las mismas tiene como motivo que las entidades sancionadas han incumplido con el deber solicitar y conservar copia de la autorización previa, expresa e informada al titular de los datos y el de conservar la información en adecuadas condiciones de seguridad. No olvidemos que los datos personales y su protección son un derecho fundamental pero a su vez un riesgo corporativo.
SEGURIDAD LEGAL AmCham Colombia / Seccional Sur Occidente
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SUCURSALES DE SOCIEDAD EXTRANJERA
COMO VEHÍCULO DE INVERSIÓN EN COLOMBIA Tivisay Mejía Valle Consultora Senior PWC
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n Colombia, las sucursales de sociedades extranjeras son vehículos de inversión cada vez más utilizados por sociedades extranjeras que desean desarrollar actividades permanentes en territorio colombiano sin necesidad de constituir un ente legal diferente al propio. En este sentido, a continuación, explicaremos de manera general el concepto de sucursal de sociedad extranjera, sus requisitos de incorporación, así como su estructura de capital, finalizando con una breve conclusión. CONCEPTO En primer lugar, la ley colombiana no establece una definición exacta respecto de qué es una sucursal de sociedad extranjera. No obstante, el artículo 471 del Código de Comercio colombiano dispone que, “Para que una sociedad extranjera pueda emprender negocios permanentes en Colombia, establecerá una sucursal con domicilio en el territorio nacional (…)”. De igual forma, el artículo 469 señala que son extran-
jeras, aquellas sociedades constituidas conforme a las leyes de otro país, cuyo domicilio principal se encuentra en el exterior1; por lo que es viable concluir que la sucursal extranjera es una extensión de su casa principal, incorporada bajo las leyes de Colombia, con el fin de desarrollar de manera permanente actividades mercantiles. Considerando lo anterior, es preciso señalar que nuestra legislación no define taxativamente cuales son los criterios objetivos para establecer el factor de permanencia propio de la sucursal. Sin embargo, encontramos que el artículo 474 del Código de Comercio lista algunas actividades que se tienen como tal, entre las cuales se encuentran: Dedicarse a la industria extractiva en cualquiera de sus ramas o servicios, la intervención como contratistas 1
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en la ejecución de obras o en la prestación de servicios, la apertura de establecimientos mercantiles u oficinas de negocios, entre otras; empero, dicho listado no es taxativo, teniendo entonces el inversionista extranjero la tarea de analizar si la actividad a ser desarrollada en el país podría ser considerada como permanente, conforme a los criterios fijados por la Superintendencia de Sociedades que se ha encargado de analizar este tema a través de su doctrina. Específicamente, la Superintendencia de Sociedades ha concluido en diferentes conceptos que para determinar la permanencia de una actividad, se deberá realizar un análisis de cada caso en concreto, a fin de establecer si “existe estabilidad en la actividad que se desarrolla y persistencia en algo que se está
Superintendencia de Sociedades, Oficio 220-153582 del 20 de diciembre de 2010.
efectuando” ; razón por la cual, no se estaría hablando de un análisis objetivo bajo criterios predefinidos en la ley, sino de una evaluación subjetiva que podría arrojar diferentes resultados dependiendo de la óptica desde la cual se evalúe. REQUISITOS DE INCORPORACIÓN Por otra parte, las sucursales de sociedad extranjera son figuras legales que, para su operación en Colombia, necesitan ser incorporadas mediante un procedimiento similar al que se sigue para la constitución de las sociedades mercantiles; sin perjuicio de lo cual, es necesario tener en cuenta que las sucursales de sociedad extranjera no constituyen un ente social diferente al de su casa principal y, por tal motivo, su casa principal será responsable por todas y cada una de las obligaciones de su sucursal, producto de las actividades que esta desarrolle en territorio colombiano2. En este sentido, estas sociedades extranjeras extienden su marco de acción a través de un ente legalmente incorporado bajo la legislación colombiana, que estará facultado para desarrollar las mismas actividades mercantiles que su casa principal o actividades específicas del objeto social de esta, las cuales deberán estar plenamente descritas en los estatutos de la sucursal. Los requisitos que exige el artículo 471 del Código de Comercio a 2
efectos de realizar el trámite de incorporación de una sucursal de sociedad extranjera, son: 1) elevar a Escritura Pública los siguientes documentos: i) copia auténtica del documento de constitución de la casa principal de la sucursal; ii) estatutos de la sucursal; iii) resolución o acto a través del cual el órgano competente de la casa principal, aprobó la apertura de la sucursal en Colombia; y iv) certificado de existencia y representación de la casa principal, que demuestre la personería de sus representantes legales, objeto social y término de duración de la sociedad; y 2) Inscripción de la documentación mencionada ante el Registro Mercantil. Es de aclarar que en ciertos casos podría haber un tercer paso, que consistiría en la obtención de un permiso de funcionamiento y/o en la inscripción de la sucursal en algún registro público, dependiendo de la actividad a la cual se dedique en Colombia. Derivado de lo anterior, el artículo 472 del mismo Código señala que, al interior de la resolución o documento equivalente emitido por la casa principal, en el cual se apruebe la apertura de la sucursal de sociedad extranjera deberá señalarse: 1) objeto social que podrá desarrollar la sucursal [el cual en ningún caso podrá ser diferente al de su casa principal]; 2) capital asignado a la sucursal ; 3) término de duración de la sucursal [el cual no podrá ser indefinido o superior al término de
duración de su casa principal]; 4) domicilio; 5) Nombre del mandatario principal así como de su(s) suplente(s) especificando sus facultades; y 6) Designación del revisor fiscal. ESTRUCTURA DE CAPITAL Para finalizar, es importante no perder de vista que las sucursales de sociedades extranjeras tienen una estructura de capital diferente de las sociedades comerciales, ello en la medida en que adicional al capital asignado el cual es fijado en la resolución de apertura, las sucursales de sociedad extranjera tienen en su patrimonio una cuenta de Inversión Suplementaria al Capital Asignado “ISCA”, que en la práctica funciona como una cuenta corriente o un capital flotante que permite a la casa principal enviar o recibir recursos de la sucursal en Colombia, sin necesidad de modificar la escritura de incorporación ni variar el capital asignado. Por todo lo anterior, este vehículo de inversión es especialmente atractivo, para aquellas sociedades extranjeras, que desean incursionar permanentemente al mercado colombiano utilizando una extensión de su personalidad jurídica, que les permita al mismo tiempo explotar su objeto social y ser responsables directos de sus obligaciones.
Superintendencia de Sociedades. Oficio 220-032430, 24 de junio de 2005
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DERECHO EMPRESARIAL
LOS BENEFICIOS DE LAS SAS
PARA EL DERECHO EMPRESARIAL
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estacar las bondades que tienen las Sociedades por Acciones Simplificadas (SAS) no pasa de moda. Este tipo de sociedades evoluciona casi que con el mismo dinamismo que se mueve el mundo de los negocios. No en vano la SAS es el modelo societario preferido por los empresarios, como lo demuestra el último Informe Económico de la Cámara de Comercio de Cali en el que la SAS, con 4.843 incorporaciones en el 2017, superó ampliamente el número de sociedades limitadas, sociedades anónimas y sucursales de sociedades extranjeras, de las cuales en ese mismo año fueron incorporadas 50, 5 y 5, respectivamente. La buena reputación y la flexibilidad de la SAS ha contribuido a la formalización de muchos negocios, con la consecuente creación de nuevos puestos de trabajo, el
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incremento de afiliaciones al sistema general de seguridad social y el incremento del recaudo de impuestos nacionales y municipales. Tan claro ha sido el éxito de la SAS en Colombia, que el 14 de junio del año pasado, la Organización de Estados Americanos (OEA) aprobó la resolución que crea la ley modelo sobre Sociedades por Acciones Simplificadas y compromete a la organización a impulsar la adopción de esta normativa en todos los países miembros. El proyecto de resolución fue impulsado por la Superintendencia de Sociedades y está basado íntegramente en la ley de la SAS colombiana. Pero si a nivel de política pública a la SAS le va bien, en materia de “política privada” no hay ningún otro vehículo legal que le compita. Su éxito en este campo se puede condensar en una corta frase del
artículo 17 de la ley que las creó (la Ley 1258 de 2008), según la cual, en los “estatutos de la sociedad por acciones simplificada se determinará libremente la estructura orgánica de la sociedad y demás normas que rijan su funcionamiento”. Para enfatizar en este punto, pensemos un momento en la “economía naranja” y preguntémonos ¿Qué tipo societario podría ser mejor vehículo para desarrollar los emprendimientos digitales de las nuevas tecnologías, la inteligencia artificial y el blockchain, que aquel que le permite a sus emprendedores determinar “libremente la estructura orgánica de la sociedad y las demás normas que rijan su funcionamiento”? Desde el punto de vista legal, no solo en el ecosistema tradicional de bienes y servicios, sino en el nuevo ecosistema de industrias digitales, la SAS se ha convertido
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en un elemento tan vital como el agua. Por eso, aquí recordamos tan solo un par de beneficios de la SAS que evidencian la utilidad que representa para los emprendimientos de pequeñas y grandes dimensiones: 1. LOS ACUERDOS DE ACCIONISTAS EN LA SAS PUEDEN REGULAR CUALQUIER ASUNTO A diferencia de otros modelos societarios en los que los acuerdos entre socios solo pueden regular temas muy limitados, en la SAS dichos acuerdos no están limitados en cuanto a los asuntos que tratan. Este es un beneficio muy útil si se tiene en cuenta que a través de estos acuerdos los accionistas pueden, por ejemplo, establecer reglas de administración y gerencia de la sociedad, implementar pautas para el nombramiento de la junta directiva y el perfil de sus miembros, graduar las relaciones de poder entre los accionistas, pactar que la administración de la sociedad pueda rotar cada cierto tiempo entre distintos socios, acordar incentivos económicos adicionales a los dividendos según el desempeño del negocio, establecer mayores o menores derechos económicos para ciertos accionistas independientemente del número de acciones que posean en la sociedad, y, algo que a veces resulta muy importante sobre todo en sociedades de familia: establecer límites a los porcentajes mínimos y máximos de participación en el capital de la compañía, pese a los aportes en dinero o en especie que los socios puedan hacer durante la vida de la sociedad. Este beneficio también es importante porque los socios en una
La SAS se ha convertido en un elemento tan vital como el agua
SAS tienen la seguridad que un acuerdo de accionistas debidamente celebrado, cualquiera sea el asunto que regule, deberá ser acatado no solo por todos los que lo hayan firmado, sino por la sociedad misma. 2. POSIBILIDAD DE CREAR CUALQUIER TIPO DE ACCIONES Este también es un beneficio exclusivo de la SAS de mucha utilidad. La ley de la SAS permite crear cualquier tipo o serie de acciones además de las clásicas acciones ordinarias, acciones de industria o acciones con dividendo preferencial y sin derecho a voto. En otras palabras, el “menú” de acciones que se pueden crear en una SAS está limitado a la creatividad de la que disponen los accionistas y sus asesores legales y financieros. Poder crear diferentes tipos de acciones es útil para (i) calibrar los poderes políticos y económicos dentro de la sociedad, (ii) conseguir financiación y (iii) incentivar a los directivos y empleados de la compañía. Además de las acciones con voto múltiple que son propias de la SAS, es habitual en ciertas industrias la necesidad de crear tipos de acciones que atraigan capital fresco sin que por eso los socios fundadores tengan que sacrificar el control del negocio.
Y en otros casos, por ejemplo, es común el uso de acciones con derechos transitorios que con el tiempo van “madurando” y consolidando en sus titulares ciertos derechos políticos o económicos. Estos dos beneficios se convierten en verdaderas herramientas para viabilizar negocios nuevos que serán canalizados a través de una SAS o para potencializar aquellos que ya están consolidados y que hayan nacido o se hayan transformado en una SAS. Por último, hay que decir que hasta ahora el único “lunar” de la SAS ha sido su proceso de liquidación, que por estar sometido a las mismas reglas de las sociedades limitadas, toma tiempo y es muy formalista y engorroso. Con el fin de dar respuesta a esta inquietud, actualmente cursa en el Congreso de la República un proyecto de ley para modernizar y flexibilizar el trámite de liquidación de la SAS, lo cual, una vez vigente se convertirá en una más de las bondades a destacar de las Sociedades por Acciones Simplificadas.
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DERECHO EMPRESARIAL
¿QUÉ HACE UN ABOGADO TRANSACCIONAL?
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abrá oído alguna vez a un abogado referirse a sí mismo como un abogado “transaccional”, o tal vez a algún tercero mencionar que esa firma de abogados es experta en derecho “transaccional”. Valga la pena empezar por decir que el concepto de “transacción”, en este contexto, ha sido adoptado del derecho anglosajón, en donde un abogado “transaccional” se dedica, principalmente, a la asesoría de individuos y compañías en relación con los asuntos legales que se producen con ocasión del desarrollo de sus negocios. En nuestro derecho colombiano, esta expresión atiente a un contenido muy diferente y particular; hace referencia a un contrato bilateral, por el cual las partes, al hacer concesiones recíprocas, consiguen extinguir obligaciones litigiosas. El uso indistinto de esta terminología, como se hace de manera cotidiana en las firmas multiservicios, cuyos clientes en buena parte son extranjeros, puede prestarse para confusión en el cliente. En todo caso, no podemos des-
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conocer que, aun cuando la expresión “transaccional” tenga un significado diferente en nuestro ordenamiento jurídico, es cada vez más común su utilización en la jerga del giro ordinario de los negocios de los empresarios colombianos; especialmente de aquellos que participan en mercados distintos al colombiano. El auge de las multilatinas y el crecimiento económico que se espera de nuestra región con la participación de nuestro país en la Alianza del Pacífico, harán del uso de los procesos legales estandarizados a nivel global una necesidad. Las formas propias de las “transacciones” a nivel internacional, representan un lenguaje común y armonizado, que permite la interacción de abogados de distintas jurisdicciones y formaciones jurídicas, en torno a operaciones, en los mismos términos y entendimientos. Como podrá anticipar, esta circunstancia abre camino a negociaciones más fluidas y a la reducción sustancial de los costos asociados a la “transacción”. Para desempeñarse en el ámbito del derecho “transaccional”, un abogado puede ser experto
en diferentes áreas del derecho, siendo las más recurrentes, el derecho societario, comercial, financiero, mercado de capitales, tributario y de competencia. De la concurrencia de las áreas de derecho específicas y el enfoque transaccional, se producen abogados expertos en procesos de fusiones & adquisiciones, así como de financiamiento, en proyectos de infraestructura, así como en los sectores agrícolas, energéticos, inmobiliarios, alimentos, farmacéuticos, de tecnología y comunicaciones, entre otros. Está en las manos del abogado “transaccional” tener la habilidad para transmitir su conocimiento al cliente, de tal forma que los procesos se adelanten de la manera más ordenada y eficiente que sea posible.
Diana Silva Asociada Senior Gómez-Pinzón Abogados
COMITÉS DE TRABAJO
COMITÉS DE TRABAJO AMCHAM SUR OCCIDENTE 2018
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e cara a nuestro plan de acción del 2018, continuaremos generando espacios en nuestros 10 comités de trabajo que permitan a los afiliados actualizarse y discutir sobre temas de interés para las empresas y sus funcionarios, así como de acercamiento con las autoridades competentes en diferentes materias.
Las reuniones de los Comités tienen una periodicidad mensual, son gratuitas y exclusivas para los afiliados AMCHAM (su empresa es afiliada a AMCHAM). Su objetivo consiste en el intercambio de experiencias, aprendizaje mutuo y actualización de información en áreas como:
Comité Gestión de riesgos
Comité Asuntos corporativos
Comité Laboral y relaciones humanas
Comité Comercio y negocios internacionales
Comité NIIF
Comité Sostenibilidad
Comité Tributario
Comité Derecho empresarial
Comité Seguridad
Comité Inversión Extranjera
POR MEDIO DE LOS COMITÉS LOS AFILIADOS PODRÁN: Recibir información y mantenerse actualizado en temas afines a sus actividades. Conocer y participar en el estudio y análisis de temas específicos y reformas normativas relevantes para sus negocios. Recibir información acerca de temas coyunturales que inciden en el comercio con Estados Unidos y otros países de la región. Mantener relaciones con el Gobierno colombiano, estadounidense y otras entidades estatales, al igual que con otros gremios afines. Opinar y hacer recomendaciones ante el Gobierno Nacional sobre una problemática general a través de documentos de representación elaborados por los Comités.
Juan Guillermo Baena Subdirector Mercadeo y Comunicaciones mercadeo@amchamcali.com 3876100 ext 104 AmCham Colombia / Seccional Sur Occidente
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DERECHO EMPRESARIAL
ESTRUCTURAS JURÍDICAS MODERNAS DE RELACIONAMIENTO, DIVERSIFICACIÓN Y FINANCIACIÓN EMPRESARIAL
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a era de la economía global ha desafiado las condiciones de supervivencia y rentabilidad en el mundo corporativo. La globalización empresarial ha integrado el mercado financiero y de capitales, y ha promovido el libre comercio y las inversiones extranjeras. La difusión de las capacidades tecnológicas ha acelerado los procesos de I+D; Las rutinas tradicionales para la innovación han sido reemplazadas por proyectos más rápidos y diversos. El grado de apertura e interconexión ha promovido una difusión inclusiva de la información y la movilidad de los recursos humanos; y, la mayor complejidad en la convergencia de la industria, además del desglose de las categorías de consumidores tradicionales, ha intensificado la competencia y elevado los estándares para el éxito. En razón a las transformaciones actuales, las corporaciones ya no pueden asumir que su entorno doméstico les proporcionará suficientes fuentes de fortaleza competitiva. Las empresas deben centrar su atención en las redes de innovación global y la innovación colectiva como temas clave para generar ventajas competitivas, mejorar las ganancias y elevar los niveles de emprendimiento (Chesbrough, 2013).
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Como medio para responder a esta atmósfera heterogénea y multipolar, el ecosistema empresarial debe fomentar nuevos modelos de negocio abiertos y de colaboración, que funcionen no sólo para crear valor sino que también capturen una parte de ese valor mediante operaciones y procesos más rápidos y flexibles basados en procesos inclusivos (OCDE, 2013). Estos modelos de redes de innovación global e innovación colectiva, se están promoviendo, con mayor frecuencia a través de fuentes alternativas como inversiones de emprendimientos corporativos en nuevas empresas y alianzas de desarrollo conjuntas (OCDE, 2008). Por ello resulta necesario que la asesoría jurídica empresarial se transforme en búsqueda de estrategias que sirvan como catalizadores y dinamizadores de los nuevos modelos que exige la modernidad, de tal forma que, los tradicionales vehículos de formación y expansión comercial deben ser replanteados y, se debe propender por la estructuración y utilización de figuras jurídicas flexibles, dinámicas y modernas, capaces de entender las necesidades actuales del mercado y responder de forma eficiente al relacio-
namiento empresarial. En esta transformación de estrategias y soluciones jurídicas cobran relevancia las nuevas estructuras de diversificación de la financiación empresarial; y, las estructuras contractuales contemporáneas, como aliados estratégicos del ecosistema empresarial. En lo atinente a la diversificación de la financiación empresarial, debe considerarse el fortalecimiento de estrategias como el crowdfunding, el corporate venture capital y blockchain, como medios alternativos a las clásicas formas de apalancamiento financiero. El crowdfunding surge como el fenómeno amplio y variado conjunto de esquemas de financiación colectiva de proyectos de diversa naturaleza, su desarrollo a través de redes sociales y plataformas P2P, permite alcanzar alto grado de financiación con una alta participación colaborativa en masa que aportan valor al simple proceso de aportación de recursos (Rodriguez De las Heras, 2013). Los corporate venture capital (“CVC”) son inversiones de capi-
tal por parte de un fondo corporativo o capital de inversión en compañías de inicio (cartera) externas con la intención de generar rendimientos financieros [incrementando su efectivo en los balances]; y/o retornos estratégicos [explorando o explotando sinergias con nuevas empresas, desarrollando capacidades y accediendo a nuevos mercados] (Volans & Global Corporate Venturing, 2014). Finalmente, la tecnología blockchain tiene el potencial de proporcionar grandes ganancias de eficiencia en las empresas que actualmente requieren una intermediación costosa, incluidos los servicios financieros; así, las criptomonedas desafían el uso de las monedas físicas y operando independientemente de la autoridad del banco central permiten la realización de diversas transacciones en tiempo real (Lewis, McPartland, & Ranjan, 2017). Por su parte, la modernización de los negocios ha dado lugar a la expansión de figuras propias del derecho contractual
contemporáneo, tales como los contratos de larga duración, los contratos marco y los contratos relacionales. Los contratos de larga duración junto con los contratos relacionales conciben a los entes negociales como redes jurídicas interdependientes, interconectadas y entrelazadas que se prolongan en el tiempo, por lo que las relaciones jurídicas contractuales que de estas se derivan no pueden entenderse como aisladas, sino que deben entenderse y tratarse con un amplio rango de visión, sofisticado y complejo que se aleja de la clásica concepción contractual, y más bien, apela a la consolidación de cláusulas abiertas e interpretación flexible, en pro de conservar una mayor estabilidad y éxito para las partes contratantes (Macneil, 2000). Por otro lado, los contratos marco son contratos flexibles que responden a las relaciones jurídicas complejas del intercambio contemporáneo de bienes y servicios y cuya originalidad reside en establecer la precisión y ejecución de los objetivos de los contratantes a
contratos que se realizarán en el futuro (Bernal, 2018). En suma, el ecosistema empresarial actual en el cual confluyen estructuras organizacionales de tinte multinacional con nuevos modelos de emprendimiento, da lugar a una diversificación de las estructuras corporativas, y exige de una renovación de las estructuras jurídicas tradicionales, y el tránsito hacia modelos alternativos como los aquí analizados, que atiendan las necesidades propias del sistema vigente y permitan la estructuración de modelos eficientes, capaces de brindar valor agregado orientado a identificar oportunidades, y reducir costos.
María Alejandra Arévalo Directora Académica Maestría en Derecho Empresarial Pontificia Universidad Javeriana
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DERECHO EMPRESARIAL
EL CUOCIENTE ELECTORAL EN LAS SOCIEDADES ¿CÓMO SE APLICA? Interpretación del artículo 197 del Código de Comercio. Suplentes personales y numéricos. Aplicación del sistema del cuociente electoral
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a junta directiva es un órgano social obligatorio únicamente en las sociedades anónimas; en las demás especies societarias puede ser producto de pacto estatutario. En cualquier caso, la elección de los miembros principales y suplentes de la junta directiva corresponde privativamente al máximo órgano social, asamblea de accionistas o junta de socios, según fuera el caso, con aplicación del sistema del cuociente electoral, que tiene como finalidad asegurar la representación proporcional de grupos que suelen formarse en el seno de las compañías. Aparece descrito en el artículo 197 del Código de Comercio el cual pasamos a explicar en el presente escrito. El procedimiento es el siguiente: 1. Sumamos el número total de votos válidos emitidos, incluyendo los votos en blanco. 2. Esta cifra la dividimos por el número de personas que hayan de elegirse, y nos da como resultado el cuociente. 3. El número de votos a favor de cada lista lo dividimos por el cuociente, y así obtenemos el número de puestos que obtuvo cada lista
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Business Newsletter / Edición 52
por cuociente, y el residuo. 4. El escrutinio empieza por la lista que obtenga mayor número de votos, y así en orden descendente. 5. Primero se escogen los cargos por cuociente, y si quedaren puestos por proveer se acudirá a los residuos, también empezando por el más alto y así en orden descendente hasta agotar el número de puestos por proveer. 6. En caso de empate de los residuos decidirá la suerte. Nada se opone a que el nombre de una persona aparezca en las diferentes planchas, bien sea como principal o como suplente como en el ejemplo anterior. La Superintendencia de Sociedades en memorando 220-263 de julio 30 de 2.004, dice a este propósito que: “Respecto a la inclusión de un nombre en más de una lista, como principal y/o suplente, no es contrario a la integración del órgano su escrutinio definitivo como principal, aunque en gracia de discusión, la suplencia haya sido resultado de la aplicación del cuociente y la principalía de un residuo más alto o de la suerte. En tal caso la suplencia puede escrutarse a favor del siguiente suplente de la misma lista”.
Es importante resaltar que el carácter personal se concreta cuando se integra la junta en forma definitiva luego de efectuado el escrutinio. El escrutinio es igual, así los suplentes sean personales o numéricos. La diferencia radica en la forma en que en uno u otro caso los suplentes deben reemplazar a los principales.
DERECHO EMPRESARIAL
SUPLENTES PERSONALES Y NUMÉRICOS
Cuando son personales los suplentes reemplazan a su respectivo principal ubicado en el mismo renglón.
En los estatutos se debe estipular si los suplentes son personales o numéricos. Y a falta de estipulación, los suplentes se entenderán numéricos de conformidad con el artículo 434 del estatuto mercantil.
EN QUÉ CASOS PUEDE PRESCINDIRSE DEL SISTEMA DEL CUOCIENTE ELECTORAL?
Por mandato del citado artículo 197, “cuando los suplentes fueren numéricos, podrán reemplazar a los principales elegidos de la misma lista”. Según lo ha interpretado la Superintendencia de Sociedades, “se infiere que, cada vez que no asista un miembro principal, debe recurrirse únicamente a los suplentes que fueron elegidos de la misma lista de aquél y siguiendo el orden en que fueron elegidos” (Oficio 08816 del 27 de mayo de 1.977). En las faltas temporales o absolutas del principal debe suplirlo, en su orden, el primer suplente numérico que integre el órgano, sin importar el orden que ocupa el principal ausente, siempre y cuando pertenezca a la misma lista del principal ausente, pues en caso contrario se continúa con el siguiente hasta encontrar un suplente que pertenezca a su misma lista.
Cuando se trata de proveer una o más vacantes, pero en forma parcial, la elección debe hacerse por unanimidad. Cuando esta no se logre y haya necesidad de llenar vacantes, deberá procederse a la elección de todos sus miembros acudiendo al sistema del cuociente electoral.
Luis Eduardo Arellano Jaramillo Socio Fundador Arellano Jaramillo Abogados
DERECHO EMPRESARIAL
DERECHO LABORAL
PLASTICAUCHO COLOMBIA
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omos una organización con un alto sentido social, convencida por completo que nuestra gestión sostenible inicia con el relacionamiento directo con los colaboradores y sus familias, en donde los valores y responsabilidad social, influyen directamente en la toma de decisiones organizacionales.
Continuando con lo anterior, es indispensable mencionar que nuestra participación y asesoramiento a nuestros colaboradores, en cuanto a la normativa, se establece desde la misma compañía, sin embargo, hay casos en los que se requieren las consultorías laborales que consideramos pertinentes cuando los temas implican una mayor especialidad y complejidad.
Al ser una empresa de familia, fundada hace ya 80 años, con participación en diferentes países de Latinoamérica, nos vemos permeados por los mismos valores y directrices que ésta profesa, es por esto que nos esmeramos en continuar el legado que nos asegura y garantiza, transparencia en todo el espectro laboral.
En otra instancia, como parte de nuestro compromiso con los colaboradores, recalcamos y generamos una política de “puertas abiertas”, en donde el buen trato y el bienestar, son pilares fundamentales en el relacionamiento, así como acompañamiento de las gerencias con las demás áreas o procesos.
En esa instancia, nuestro proceso de “Relaciones Laborales”, radica en el cumplimiento del “Derecho Laboral” vigente, amarrados a principios instaurados desde la fundación de la organización, la legalidad de la Constitución Nacional, el Código Laboral y por supuesto, nuestro reglamento interno, quien acompaña el proceso conductual que sirve como guía a los colaboradores para su desempeño en la compañía.
Los valores como el respeto y el trato digno no son negociables en nuestra organización, así como la información clara, manuales de funciones y descriptivos de cargo, comités, espacios de capacitación recreación y cultura, son algunas de las acciones que les permite a los colaboradores desenvolverse de manera clara, así como empoderarse de sus derechos y sus deberes.
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En complemento a lo anterior, se realizan pagos a tiempo, liquidaciones de las prestaciones de ley de manera oportuna, espacios de diálogo que generan confianza, crecimiento personal y laboral, estando prestos a la consecución de los objetivos estratégicos y soluciones reales para todos. Adicional, para complementar nuestra gestión y acompañamiento desde la parte de Derecho Laboral, dentro del programa de Desarrollo de Líderes se realizan capacitaciones, en donde se busca empoderar a líderes de los procesos en cuanto a derechos y deberes del empleador y de los colaboradores, así como de la forma de relacionarse dentro de la organización. Lo anterior, a fin de potencializar nuestro servicio y generar la sensación de confiabilidad dentro de la empresa, gestionar y agilizar procesos de relacionamiento, para garantizar un buen clima organizacional e íntegro desarrollo de los colaboradores.
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