Revista MARC. 1ra. Edición 2020 by Revista MARC

Entrevista

Krystle Baptista

Jurisprudencia RectificaciĂłn Sobre el Capital Adeudado Caso CIADI: Conocophillips vs Venezuela

Doctrina

Mundo JurĂdico de las Criptomonedas. Primera Entrega

DIRECTORIO

Dirección General Guillermo Gorrín Falcón Presidente Comité de Arbitraje de VenAmCham Editor Ejecutivo María Alejandra González Yánez Director Ejecutivo del CEDCA Coordinadores Estefanía Roberta Vásquez evasquez@venamcham.org Henry José Salazar Uzcátegui info@cedca.org.ve Colaboradores José Antonio Briceño Labori. Juan Cristóbal Carmona Borjas. Luciano Lupini Bianchi. Carmine A. Pascuzzo S. Krystle Baptista. Edgar A. Jimenez T. Diseño y Diagramación Yaremi Gómez CONTÁCTANOS 0212- 2630833

Gerente General Luis Vicente García Atención al Afiliado Adriana Martínez amartinez@venamcham.org Comités, Información y Estudios Especiales Alberto Herrera B. albherrera@venamcham.org Mercadeo Ninfa Rivero nrivero@venamcham.org Finanzas y Administración Joycee Sánchez jsanchez@venamcham.org Sistemas Tony Castillo tcastillo@venamcham.org Alianza Social Margarita M. de Montero mmontero@venamcham.org Regiones: Maracaibo Anna Karina Barboza venamchamzulia@gmail.com Valencia venamchamvalencia@gmail.com

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CONTENIDO

EDITORIAL Persistencia Innovadora y Efectividad en las MARC

4 Por: Guillermo Gorrín Falcón DOCTRINA

La Determinación del Derecho Aplicable al Fondo de la Controversia

6 en Arbitraje Comercial Internacional Por: José Antonio Briceño Laborí

Mundo Jurídico de las Criptomonedas. Primera Entrega 18 Por: Juan Cristóbal Carmona Borjas Iniciativas Europeas Recientes en Materia de Mediación y MARC 22 Por: Luciano Lupini Bianchi. PRINCIPIA ARBITRI

Reforma del Arbitraje de Inversiones. A Propósito del 38º Periodo de Sesiones del Grupo de Trabajo No. III de la CNUDMI Por: Carmine A. Pascuzzo S.

ENTREVISTA Krystle Baptista 38 Por: María Alejandra González Yánez JURISPRUDENCIA

Rectificación Sobre el Capital Adeudado Caso CIADI: Conocophillips vs Venezuela Por: Edgar A. Jiménez T.

EVENTOS 49 Febrero – Marzo – Abril.

1ERA Edición 2020

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EDITORIAL

PERSISTENCIA INNOVADORA Y EFECTIVIDAD EN LAS MARC Guillermo Gorrín Falcón Presidente del Comité de Arbitraje de Venamcham En esta primera edición 2020 de la Revista de Medios Alternativos de Resolución de Conflictos (MARC), tendremos la entrevista a una singular y joven jurista que se ha destacado por su extraordinario desempeño en lo académico y en lo profesional más allá de nuestras fronteras; y tres artículos donde se desarrollan temas que atienden a la determinación y desarrollo de los MARC, más un artículo sobre las criptomonedas como objeto de regulación jurídica. De esta edición sobresale la persistencia innovadora en aras al incremento de la efectividad en la resolución de conflictos y, por ende, en la administración de justicia. La presente edición incluye un análisis jurisprudencial en materia de arbitraje internacional. Como es costumbre esta edición cuenta con una entrevista a la abogada Krystle Baptista Serna, quien es abogada en el prestigioso despacho Armesto & Asociados, ha cursado estudios de postgrado (LL.M en NYU) y goza de una amplia experiencia en arbitrajes internacionales, tanto comerciales como de inversión. Las respuestas y consejos de esta profesional del derecho destacan por su atinado sus-

tento y correspondencia con la realidad. José Antonio Briceño Laborí, profesor de derecho internacional privado en la Universidad Central de Venezuela (U.C.V.) y en la Universidad católica Andrés Bello (U.C.A.B.), realiza un resumido y, a la vez, sustancial análisis sobre “La determinación del derecho aplicable al fondo de la controversia en el arbitraje comercial internacional”. El profesor Briceño Laborí enuncia y explica los criterios bajo los cuales un arbitraje comercial puede ser calificado como internacional; la elección del derecho aplicable al fondo de la controversia por las partes y los límites a la autonomía de la voluntad en esta importante materia; la determinación del derecho aplicable al fondo de la controversia en caso de ausencia de elección por las partes, y concluye con la delimitación del problema desde la perspectiva del derecho venezolano. Juan Cristóbal Carmona, Individuo de Número de la Academia de Ciencias Políticas y Sociales, profesor de postgrado de la U.C.V. y de la U.C.A.B., en una primera entrega describe el “Mundo jurídico de

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las criptomonedas”. El profesor Carmona expone el origen de las criptomonedas y el Blockchain; las funciones y caracteres de esta plataforma; la forma en que opera; lo que las criptomonedas representan como sistema monetario descentralizado; su sustentabilidad; y, la necesidad de implementación de un régimen jurídico en atención al orden y equilibrio necesario en la materia. Luciano Lupini Bianchi, Individuo de Número de la Academia de Ciencias Políticas y Sociales, nos muestra y desarrolla detalladamente las “Iniciativas europeas recientes en materia de mediación y MARC”. El profesor Lupini explica el desarrollo que han alcanzado en Europa los MARC; las recientes reformas introducidas por los legisladores europeos con miras a atender la acumulación de causas sin decidir en la jurisdicción ordinaria; las respectivas directivas europeas en esa dirección; la normativa que ha sido adoptada en algunos países miembros de la Unión Europea y sus más relevantes caracteres; finalmente, aborda el interesante mecanismo de la negociación asistida por abogados. Por último, el bachiller Edgar Jiménez, estudiante de Derecho en la Universidad Monteávila (UMA) y colaborador del CEDCA y del Centro de estudios de Investigación y Estudios para la Resolución de Controversias (CIERC) de la UMA, analiza el estado actual del arbitraje de inversión ante el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI) entre ConocoPhillips y la República Bolivariana de Venezuela. Lo principal del asunto es la disminución de la cuantía de la condena proferida contra la República.

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NOMBRE DE SECCIÓN

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DOCTRINA

LA DETERMINACIÓN DEL DERECHO APLICABLE AL FONDO DE LA CONTROVERSIA EN ARBITRAJE COMERCIAL INTERNACIONAL José Antonio Briceño Laborí *

uando llega el momento de laudar, el tribunal arbitral que se enfrenta a un procedimiento conectado con varios ordenamientos jurídicos, se encontrará con un problema que está en una encrucijada entre el Derecho Internacional Privado y el Derecho del Arbitraje, como lo es la determinación del Derecho aplicable al fondo de la controversia1. La relevancia de este asunto reside en que su solución determinará el resultado final de la tarea de los árbitros: resolver la disputa que ha sido sometida a su conocimiento por las partes. Por tal razón, todos los actores involucrados deben tener claras las reglas y parámetros que ayudarán al tribunal arbitral a responder la siguiente pregunta: ¿Cuál es el Derecho que deberá aplicarse para decidir el fondo del arbitraje? I. Internacionalidad del Arbitraje La determinación del Derecho aplicable al fondo de la controversia es un pro-

blema propio del arbitraje internacional. Pero, ¿Cuándo un arbitraje es internacional? Para solventar esta duda es importante tener en consideración que hay dos grandes criterios para determinar la internacionalidad de una relación jurídica, los cuales se ven reflejados en las fuentes del arbitraje internacional: A. El criterio jurídico, que implica que la relación objeto del arbitraje tiene contactos con más de un ordenamiento jurídico. En este sentido, la Ley Modelo de la Comisión de las Naciones Unidas para la Unificación del Derecho Mercantil Internacional sobre Arbitraje Comercial Internacional (en lo sucesivo “Ley Modelo UNCITRAL” por sus siglas en inglés), indica en su artículo 1, numeral 3, que un arbitraje se considerará como internacional cuando: (i) las partes tienen, al momento de la celebración del acuerdo de arbitraje, sus establecimientos en Estados diferentes; (ii) el lugar del arbitraje, el lugar

* Abogado, UCV. Tesista de la Maestría en Derecho Internacional Privado y Comparado, UCV. Profesor de Derecho Internacional Privado (UCV y UCAB). Ejerce el Derecho en ESCG Abogados, S.C. Email: jabricenol@outlook.com. 1 Aquí solo se tratará lo relativo a la determinación del Derecho aplicable al fondo del asunto. No se abarcará lo relativo: (i) al Derecho aplicable al acuerdo arbitral; (ii) a la lex arbitri; ni (iii) al Derecho aplicable al reconocimiento y ejecución del laudo.

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DOCTRINA del cumplimiento de una parte sustancial de la relación comercial o el lugar con el cual el objeto del litigio tenga una relación más estrecha; o (iii) las partes hayan convenido expresamente en que la cuestión objeto del acuerdo de arbitraje está relacionada con más de un Estado. B. El criterio económico, planteado por el artículo 1.504 del Código de Procedimiento Civil francés, según el cual un arbitraje será internacional cuando se vean afectados los intereses del comercio internacional. La propia jurisprudencia francesa ha interpretado la expresión “involucrar los intereses del comercio internacional” en el sentido de que la operación económica presente en el litigio involucre una transferencia de bienes, servicios, fondos o capitales a través de las fronteras2. Sin embargo, dado lo impreciso del criterio, queda la duda de si cualquier transferencia de bienes, servicios o capitales implica necesariamente una afectación a los intereses del comercio internacional. A todo evento, las razones por las cuales el tribunal arbitral entiende que una relación jurídica afecta los intereses del comercio internacional, deben ser debidamente expresadas. En Venezuela vemos que se asume un sistema mixto en cuanto a la internacionalidad del arbitraje. Principalmente, se evalúan los criterios objetivos y subjetivos de la relación y su conexión con dis-

tintos ordenamientos jurídicos. A ello se agrega que el criterio económico ha sido admitido jurisprudencialmente mediante la célebre sentencia del caso Embotelladora Caracas y Otras c. Pepsi Cola Panamericana, S.A., dictada por la Sala Político-Administrativa de la Corte Suprema de Justicia el 9 de octubre de 19972.1. En ambos supuestos la internacionalidad del arbitraje depende de la internacionalidad de la relación jurídica. II. La determinación del derecho aplicable al fondo de la controversia A. Principio general: autonomía de la voluntad de las partes En cuanto a la determinación del derecho aplicable al fondo de la controversia, el principio general es que los árbitros apliquen el derecho elegido por las partes. Esto ha sido así reconocido por las leyes de arbitraje formuladas bajo los parámetros de la Ley Modelo UNCITRAL, así como en los reglamentos de importantes centros de arbitraje como el de la Cámara de Comercio Internacional3 (“ICC”), la London Court of International Arbitration4 (“LCIA”) y la American Arbitration Association5 (“AAA”), por nombrar algunos. A nivel de los tratados internacionales esta regla es prevista por el Convenio Europeo sobre Arbitraje Comercial Internacional6 y el Acuerdo sobre Arbitraje Comercial Internacional del Mercosur7. No ocurre lo mismo con la Convención sobre el Reconocimiento y la Ejecución de las Sentencias Arbitrales Extranjeras.

Corte de Apelaciones de París, sentencia del 14 de marzo de 1989 (caso: Société Murgue Seigle v. Société Coflexip), publicada en Revue de l’Arbitrage, 1991.355. 2.1 Sobre este caso, vid. Hernández-Bretón, Eugenio: Lo que dijo y no dijo la sentencia Pepsi Cola, en: Revista de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas No. 109, Caracas, 1998, pp. 141-172. 3 Artículo 21.1 del Reglamento de Arbitraje. Consultado en: https://bit.ly/2kkOG5T. 4 Artículo 22.3 de las LCIA Arbitration Rules. Consultadas en: https://bit.ly/2mf2H5v. 5 Artículo 31.1 de las International Dispute Resolution Procedures. Consultadas en: https://bit.ly/2mjXqKa. 6 Artículo VII.1. Consultado en: https://bit.ly/2kECdu3. 7 Artículo 10. Consultado en: https://bit.ly/2lYQAcA.

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DOCTRINA El principio incluso va más allá del arbitraje comercial internacional, abarcando el arbitraje de inversiones, según lo previsto en el Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de Otros Estados8. La elección del derecho aplicable puede realizarse a través de una cláusula contractual o de un acuerdo independiente, supuesto en el cual se habla de una elección expresa. Dada la amplitud con la que el principio se encuentra previsto en las normas de arbitraje, se entiende que puede ser ejercido sobre materias contractuales como no contractuales.

En todo caso, es recomendable que las partes indiquen el ámbito de la elección, es decir, si desean que el Derecho elegido se le aplique nada más a las controversias contractuales o si también desean que se incluya allí lo relativo a las obligaciones extracontractuales, la capacidad de las partes, los efectos reales del contrato, la forma de los actos o aspectos societarios, entre otros temas que escapan del ámbito de la lex contractus, según los instrumentos del Derecho Internacional Privado de los contratos9. En los casos en donde la controversia sometida a arbitraje incluya asuntos extracontractuales y el acuerdo de elección del Derecho

Artículo 42 (1). Consultado en: https://bit.ly/2zHvgNi. Ver, por ejemplo: (i) artículo 5 de la Convención Interamericana sobre Derecho Aplicable a los Contratos Internacionales (“CIDACI”), consultada en: https://bit.ly/2CKcmsF; (ii) artículo 1, numeral 2 del Reglamento (CE) No 593/2008 del Parlamento Europeo y del Consejo de 17 de junio de 2008 sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales (“Reglamento Roma I”), consultado en: https://bit.ly/2kVmSVO; y (iii) artículo 1, numeral 3 de los Principios sobre la elección del Derecho aplicable en materia de contratos comerciales internacionales (“Principios de La Haya”), consultados en: https://bit.ly/2CLIpsi. 9

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DOCTRINA aplicable se limite a los conflictos contractuales, el tribunal deberá activar los mecanismos de determinación del Derecho aplicable a falta de elección para todo aquello no incluido dentro de la ley aplicable al contrato. Por ello es siempre necesario que el acuerdo de elección del Derecho aplicable se redacte tomando en cuenta el ámbito material del acuerdo de arbitraje. Es igualmente posible, al menos en teoría, que se realice una elección tácita del Derecho aplicable, dado que las leyes internas, los tratados internacionales y los reglamentos institucionales en materia arbitral regularmente no indican la forma en que debe realizarse la elección. Para llegar a la conclusión de que las partes eligieron implícitamente un Derecho, el tribunal arbitral podrá considerar las circunstancias del contrato, las cláusulas contractuales consideradas en su conjunto, la conducta de las partes durante las negociaciones y la ejecución del contrato o, en asuntos extracontractuales, las circunstancias del caso. No obstante, la aplicabilidad de la elección tácita del Derecho en arbitraje es discutida10. En cuanto a la oportunidad de elección las partes no tienen un límite temporal, dado que la pueden realizar al momento de suscribir el acuerdo arbitral, en cualquier momento durante el desarrollo de la relación jurídica que los une o luego de iniciada la disputa. En este último caso, un momento propicio para solucionar el problema del Derecho aplicable al fondo del

arbitraje será el acta de misión. De igual forma se entiende que las partes pueden modificar la elección realizada por ellos anteriormente11. Sobre el objeto de la elección se ha admitido que las partes pueden elegir un Derecho estatal, vinculado o no con la controversia, o un Derecho anacional. Cuando las partes eligen un Derecho estatal, los árbitros deben tomar en consideración lo siguiente: (i) para la fundamentación del laudo, el tribunal arbitral deberá aplicar todas las fuentes de ese ordenamiento jurídico, incluso la jurisprudencia si ello es así previsto por ese sistema; (ii) los instrumentos en la materia, incluyendo la Ley Modelo UNCITRAL (artículo 28.1) indican que la elección de las partes se limita al Derecho material, con exclusión de las normas de conflicto, ello para evitar el reenvío; y (iii) las partes no solo pueden elegir uno sino varios Derechos, fenómeno conocido como dépeçage, lo cual se deriva del propio principio de la autonomía de la voluntad, a pesar de que los convenios internacionales en materia de arbitraje, la Ley Modelo UNCITRAL y los reglamentos de arbitraje regularmente no prevén nada al respecto. En contraste con la elección de Derechos estatales o nacionales, vemos que las partes pueden a veces preferir que su relación esté gobernada por reglas transnacionales, es decir, por un Derecho anacional. En comparación con los jueces estatales, los árbitros tienen una mayor libertad para aplicar normas anacionales

Al respecto, vid. Sánchez Lorenzo, Sixto: Derecho aplicable al fondo de la controversia en el arbitraje comercial internacional, en: Revista Española de Derecho Internacional, Volumen LXI, Número 1, 2009, pp. 46-48. 11 En los instrumentos del Derecho Internacional Privado de los Contratos se prevé también esta posibilidad, indicándose que la modificación del Derecho aplicable no debe afectar ni la validez formal del contrato ni los derechos de terceros. Vid, artículo 7 de la CIDACI y 4 de los Principios de La Haya.

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DOCTRINA cuando las partes lo eligen como Derecho aplicable, lo cual se fundamenta en la propia extensión del principio de la autonomía de la voluntad. Si como hemos visto las partes pueden combinar distintos Derechos nacionales a través del dépeçage, pueden indicar en cualquier momento el Derecho aplicable y modificarlo posteriormente e incluso indicarle a los árbitros que no se sujeten a reglas de Derecho más allá de ciertas reglas imperativas, cuando se solicita que el arbitraje sea de equidad, pues no hay una razón válida para vedarles la posibilidad de que elijan como Derecho aplicable al fondo del asunto a la lex mercatoria de forma genérica o que indiquen una manifestación concreta de la misma (i.e. Principios UNIDROIT sobre Contratos Comerciales Internacionales). B. Límites a la Elección del Derecho Aplicable por las Partes Si bien vemos que en esta materia la autonomía de la voluntad de las partes es extensa, ello no quiere decir que sea ilimitada. Este puede verse restringida por una de tres razones: (i) validez sustancial de la elección del Derecho aplicable; (ii) orden público; y (iii) actuación de las normas imperativas. a. Validez sustancial de la elección del Derecho aplicable Es principio que el acuerdo de elección del Derecho aplicable es independiente del contrato que lo contiene o al que se le aplica, por lo que la nulidad del contrato principal no necesariamente prejuzga sobre la validez del acuerdo de elección.

Esta autonomía genera a su vez la necesidad de determinar cuál es el Derecho con el cual se deberá juzgar la validez sustancial del acuerdo de elección. En este ámbito se manejan tres opciones: (i) el Derecho elegido por las partes, que es admitido por los artículos 12 de la CIDACI, 3.5 del Reglamento Roma I y 7 de los Principios de La Haya, aunque ello puede generar un problema de bootstrapping, dado que se juzgará la elección del Derecho con el Derecho elegido12; (ii) el Derecho aplicable a falta de elección, opción que puede ser poco atractiva para el arbitraje, dado su anhelo de eficiencia, en vista de que esta opción implicaría realizar toda una operación de concretizar ese derecho solo para evaluar la elección realizada por las partes; y (iii) la aplicación del Derecho del foro, lo cual es problemático en el arbitraje internacional, dado que el árbitro formalmente no tiene foro. Para esta última opción, puede ser tentador utilizar la lex arbitri, pero la misma es ideada para los asuntos procedimentales, con lo que no es razonable esperar que las partes, a menos que hayan indicado lo contrario, hayan contemplado que las normas sustantivas de la sede del arbitraje sean aplicadas para evaluar la validez de la elección del derecho aplicable al fondo del asunto. b. Orden Público Con el orden público surge el problema de cuál es el orden público relevante para el tribunal arbitral. Esto se deriva del hecho de que el tribunal arbitral no tiene foro ni pertenece a un sistema

“…if the validity of a choice of law clause is genuinely in doubt, that question should not in principle be determined by reference to the law designated in that clause…”. Bermann, George: International Arbitration and Private International Law, en: Recueil des Cours, Volume 381, p. 305.

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DOCTRINA estatal, más cuando antes del inicio del procedimiento no existe, por lo que no puede asimilarse su acercamiento al orden público a aquel que realizan las cortes nacionales. Incluso en sistemas como el nuestro en donde se diferencia entre el orden público interno y el orden público en el Derecho Internacional Privado, lo que se está defendiendo a final de cuenta son valores fundamentales de un ordenamiento jurídico nacional.

co, de rechazar el derecho aplicable, sino también pueden tener una función positiva, dado que introducen una regulación obligatoria para el caso. Aquí pueden entrar en juego las normas imperativas del Derecho elegido, las normas imperativas de la sede del arbitraje, las normas imperativas de un tercer Estado relacionado con la operación jurídica subyacente o las normas imperativas del Derecho del lugar de ejecución del laudo.

Por ello, se ha verificado una creciente tendencia hacia el desarrollo de un orden público transnacional aplicable en el arbitraje. Este orden público transnacional estaría compuesto “por normas que son consideradas tan básicas para una sociedad decente y justa que no pueden ser derogadas ni por las partes ni por el tribunal arbitral, cualquiera que sea el derecho que las partes eligieron para gobernar sus disputas”13. Allí se podrían incluir situaciones como la esclavitud, piratería, corrupción y violaciones graves de los derechos humanos, por lo que a final de cuentas es un ámbito muy restringido. De igual forma, el orden público transnacional es un tema muy discutido en la doctrina especializada que no se ha trasladado totalmente a la práctica14.

Las normas imperativas del derecho elegido por las partes no presentan mayor problema, ya que se entienden incluidas en el ejercicio de la voluntad de los involucrados. No obstante, algunos autores indican que, a diferencia del juez estatal, el árbitro no está atado a las normas imperativas de la lex contractus, lo que es discutible15.

c. Normas Imperativas Junto al orden público, el escenario más complicado para el tribunal arbitral para llegar a desestimar el Derecho elegido por las partes es el de las normas imperativas. Estas normas no solo tienen una función negativa, como el orden públi-

Las opciones de las normas imperativas de la sede del arbitraje o de terceros Estados relacionados con la causa son más controversiales. El problema de aplicar las normas imperativas de la sede del arbitraje es el mismo que nombramos al referirnos a la validez sustancial de la elección: cuando las partes seleccionan una sede lo hacen pensando en determinar una lex arbitri procedimental, no sustantiva. A todo evento, se tiene que considerar si la relación jurídica surtirá sus efectos en dicho lugar. En cuanto a las normas imperativas de un tercer Estado, se evidencia que su aplicación es más posible en el litigio internacional que en el arbitraje comercial internacional. Los árbitros tien-

Ibídem, pp. 329-333. Vid. Sobre la discusión en la doctrina, vid. Madrid Martínez, Claudia: El rol del orden público en el arbitraje internacional, en: Revista de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas de la Universidad Central de Venezuela N° 126, 2006, pp. 90-93. 15 Sánchez Lorenzo, Sixto: Derecho aplicable al fondo de la controversia en el arbitraje comercial internacional, en: Revista Española de Derecho Internacional, Volumen LXI, Número 1, 2009, pp. 62-63. 14

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DOCTRINA den a tener mayor cuidado con esta última opción, dado que puede implicar que el tribunal arbitral se apartó del mandato de las partes. Finalmente, las normas imperativas del lugar de ejecución de un laudo juegan un papel más relevante, dado que impactan en la efectividad de la decisión del tribunal arbitral. Por ello reseña Sánchez Lorenzo que existe una práctica tendente a que los árbitros tomen en consideración las normas imperativas del lugar de ejecución del laudo junto con el Derecho elegido o con el Derecho determinado a falta de elección16.

C. Determinación del Derecho Aplicable a Falta de Elección A pesar de que las partes como regla general, tienen la facultad de elegir el Derecho que rige la situación de fondo del arbitraje, puede haber casos en donde ello no ocurra. Ante tal situación, los árbitros en contraste con los jueces estatales, usualmente tienen una mayor discreción para determinar el derecho aplicable a falta de elección. Aquí los instrumentos relevantes se dividen entre dos vías: la vía indirecta o la vía directa. a. Vía Indirecta Mediante la vía indirecta, los árbitros de-

“Ibídem, p. 64. En este sentido pueden ser relevantes los artículos V, 2. b) de la Convención sobre el Reconocimiento y Ejecución de Sentencias Arbitrales Extranjeras (consultada en: https://bit.ly/2mjShSg), y el 2, literal h) de la Convención Interamericana sobre Eficacia Extraterritorial de las Sentencias y Laudos Arbitrales Extranjeros (consultada en: https://bit.ly/2HoUc1u), aun cuando éstas normas hablan estrictamente de orden público del lugar de reconocimiento o ejecución.

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DOCTRINA terminan el Derecho aplicable a través de las normas de conflicto que consideren apropiadas. Este es el modelo propuesto por la Ley Modelo UNCITRAL en su (artículo 28, 2)17. Originalmente, la tendencia era aplicar las normas de conflicto de la sede del arbitraje. Pero como ha sido ya reiterado hasta este momento, la elección de la sede puede ser fortuita o cuando es fundamentada, obedece a razones distintas a las normas de conflicto de ese Estado. Otros métodos que han sido utilizados han sido aplicar el Derecho con el que la transacción subyacente tenga mayor conexión, las normas de conflicto del Estado del árbitro, las normas de conflicto del Estado cuyas cortes habrían tenido jurisdicción en ausencia del arbitraje o las normas de conflicto del Derecho en donde se ejecutará el laudo. Todas ellas pueden pecar de imprecisas, impredecibles y poco ajustadas al ámbito arbitral. En vista de la mayor libertad de la que disponen los árbitros en contraste con los jueces estatales, tal vez el método más adecuado sea que ellos ubiquen principios de solución del conflicto de leyes de aceptación internacional18. Para ello, los árbitros pueden basarse en tratados internacionales sobre la cuestión específica o en aquellos instrumentos de soft law que evidencien la existencia de estos principios.

b. Vía Directa En contraste con la vía indirecta, recientemente la tendencia ha mutado hacia permitir a los árbitros obviar la aplicación de normas o principios de conflictos de leyes e ir directamente al Derecho material que consideran más apropiado. Este es el enfoque utilizado, por ejemplo, por el Reglamento de Arbitraje UNCITRAL (artículo 35.1)19, así como por los reglamentos de la Corte de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional (artículo 21.1), la London Court of International Arbitration20 (artículo 22.3), el Centro de Arbitraje de la Cámara de Caracas (artículo 59)21 y el Centro Empresarial de Conciliación y Arbitraje (artículo 32.1)22, así como por las leyes nacionales de arbitraje de Francia, España, Colombia, México y Perú, por nombrar algunas. Del tribunal arbitral se espera que motive su razonamiento en el ejercicio de esta potestad y que indique los fundamentos por qué tal o cual Derecho es el más apropiado para decidir el procedimiento que le ha sido planteado. Para ello el tribunal arbitral podrá basarse en la razonable expectativa de las partes con respecto a un principio de conflicto de leyes, aplicando, por ejemplo, el Derecho del lugar de ejecución de un contrato o el Derecho del lugar con el cual el contrato tenga mayor conexión. Cabe destacar que la amplitud de la facultad otorgada al árbitro le permite determinar como Derecho aplicable tanto un Derecho nacional como un Derecho anacional.

“Si las partes no indican la ley aplicable, el tribunal arbitral aplicará la ley que determinen las normas de conflicto de leyes que estime aplicables”. 18 Denominados por el artículo 1° de la Ley de Derecho Internacional Privado como “principios de Derecho Internacional Privado generalmente aceptados”. 19 Consultado en: https://bit.ly/2xS9x5U. 20 Artículo 22.3 de las LCIA Arbitration Rules. Consultadas en: https://bit.ly/2mf2H5v. 21 Consultado en: https://bit.ly/2muRu11. 22 Consultado en: https://bit.ly/2mlYahI.

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DOCTRINA En el supuesto del Derecho anacional el árbitro puede indicar que éste es el más vinculado a la relación jurídica controvertida o bien aseverar que el Derecho anacional es el aplicable por existir una elección negativa de las partes23. Esto ha sido así desarrollado a partir de importantes laudos como los de los casos Pabalk c. Norsolor (ICC No. 3131/79) y Compañía Valenciana de Cementos Portland, S.A. v. Primary Coal Inc. (ICC No. 5953/1989). D. El Problema desde la Perspectiva del Derecho Venezolano Con respecto al problema de la determinación del Derecho aplicable al fondo de

la controversia en arbitraje, tenemos en Venezuela una situación particular, dado que ninguna de nuestras fuentes, incluyendo la Ley de Arbitraje Comercial (“LAC”)24, incluye normas expresas a tales efectos. La LAC tan solo indica en su artículo 8 que los árbitros deberán tomar en cuenta las disposiciones contractuales y los usos y costumbres mercantiles. Esta norma parece tomar algunas ideas del artículo 28 de la Ley Modelo de la CNUDMI, pero omitió los aspectos más importantes: la regla de la autonomía de la voluntad y la regla subsidiaria a falta de elección. En la mayoría de los casos, especial-

“La elección negativa implica la deducción de la voluntad de las partes a partir de un argumento en contrario, es decir, si las partes no han elegido el derecho aplicable, es porque no quieren que se les aplique un derecho estatal”. Madrid Martínez, Claudia: Notas sobre la lex mercatoria: entre el silencio del legislador europeo y el silencio de los Estados americanos, en: Derecho internacional privado y Derecho de la Integración. Libro Homenaje a Roberto Díaz Labrano. Asunción: CEDEP, 2013, p. 339. 24 Gaceta Oficial Nº 36.430 del 7 de abril de 1998.

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DOCTRINA mente cuando se trate de un arbitraje institucional, esto no generará mayor problema, dado que hemos visto que los reglamentos de arbitraje, salvo contadas excepciones, se encargan de regular el problema. En los demás casos, al tribunal arbitral que dirija un procedimiento arbitral internacional con sede en Venezuela se podría ver tentado a aplicar la Ley de Derecho Internacional Privado (“LDIP”)25 para ubicar las reglas necesarias. Lo que ocurre es que la LDIP en su artículo 62 indica que con excepción de lo dispuesto en su artículo 47 (que regula la inderogabilidad de la jurisdicción venezolana), todo lo relativo al arbitraje comercial internacional quedará regulado por las normas especiales de la materia, es decir, por la LAC y los tratados internacionales aplicables. A partir de esta norma, el tribunal arbitral puede adoptar una de dos interpretaciones: una flexible o una restringida26. a. Interpretación Flexible La interpretación flexible llevaría a que el tribunal arbitral considere que la LDIPr se aplica subsidiariamente a los asuntos de arbitraje comercial internacional. A través de ella, el tribunal arbitral aplicaría la LDIPr para solucionar todo aquello que no esté previsto en la LAC. Ello ciertamente permitiría que el tribunal arbitral tenga un respaldo en las normas de conflicto de la LDIPr (artículos 16 al 38).

No obstante, en esta interpretación debe considerarse que el principio de la autonomía de la voluntad está restringido en la LDIPr a las obligaciones contractuales, por lo que en materia extracontractual el tribunal arbitral aplicaría las soluciones previstas en los artículos 32 y 33 LDIPr. De igual forma, el tribunal arbitral se vería ante un vacío en importantes aspectos del Derecho Comercial Internacional como el Derecho Cambiario, el Derecho de Seguros y la Insolvencia Transfronteriza, que ultimadamente deberán ser llenados a través de los mecanismos de integración de lagunas, especialmente a través de los principios de Derecho Internacional Privado generalmente aceptados. b. Interpretación Restringida Esta interpretación, que va en amparo de la autonomía legislativa del arbitraje comercial internacional, indica que la LDIPr no es aplicable al arbitraje más allá del mencionado aspecto de la inderogabilidad de la jurisdicción. En este caso, al no incluir la LAC norma sobre el Derecho aplicable al fondo del asunto, el tribunal arbitral se verá obligado a acudir a los mecanismos de integración como la analogía y, especialmente, a los principios generales en la materia. Con respecto a la autonomía de la voluntad no habría problema en determinarlo como un principio de aceptación universal en materia de arbitraje. A falta de elección el tribunal arbitral tendría libertad de optar por la vía di-

Gaceta Oficial N° 36.511 del 6 de agosto de 1998. Vid., en general sobre esta discusión, Rodríguez, Luis Ernesto: Arbitraje Comercial Internacional – Artículo 62, en: Ley de Derecho Internacional Privado Comentada. Tomo II. Caracas: Universidad Central de Venezuela, Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas, Consejo de Desarrollo Científico y Humanístico, 2005, pp. 1252-1265. 26

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DOCTRINA recta o la vía indirecta, al no estar atado a uno u otro, siempre que motive su elección. En vista de ello, esta parece ser la interpretación más idónea, ya que ciertamente protegería la autonomía legislativa del arbitraje comercial internacional en Venezuela, además de permitirle al árbitro acudir a los principios propios de esta materia sin necesariamente acudir a la regulación nacional del Derecho Internacional Privado que en definitiva está ideado para el juez estatal. III. Conclusión A manera de conclusión, vemos que el problema de la determinación del Derecho aplicable al fondo de la controversia en el arbitraje es ciertamente relevante tanto para las partes como para los árbitros que actúan en nuestro foro. Ello obliga a que estos actores conozcan y manejen las reglas y principios relevantes en esta materia, de ma-

nera que los procedimientos arbitrales conectados con varios ordenamientos jurídicos se resuelvan acorde con los estándares internacionales. Lo que sí es cierto es que para una futura reforma de la LAC será necesario adoptar una posición más clara en cuanto a este asunto y establecer expresamente las reglas de la autonomía de la voluntad y la vía directa en ausencia de elección, que parecen ser las más ajustadas al arbitraje comercial internacional, lo que ayudará a la mayor eficiencia de los procedimientos que se lleven a cabo en nuestro territorio, así como a aumentar el atractivo de Venezuela como sede arbitral.

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MUNDO JURÍDICO DE LAS CRIPTOMONEDAS PRIMERA ENTREGA Juan Cristóbal Carmona Borjas El origen de las criptomonedas se ubica con el lanzamiento del bloque génesis de Bitcoin por parte de Satoshi Nakamoto el 9 de enero de 2009. Esta invención se basa en una serie de reglas que se implementan a través de un sistema computarizado, descentralizado, llamado Blockchain que permitió resolver el problema del “double spending” que continuaba arrastrando el dinero digital que precedió iniciativas de esta naturaleza. Esa plataforma tecnológica con el transcurso de los años, con pequeñas variantes, ha servido de apoyo para la adopción de iniciativas similares que ha conducido · 1era Edición 2020 · 18

DOCTRINA actualmente a la existencia de más de 1.600 criptomonedas1 que, sin embargo, no han podido destronar al bitcoin en popularidad.

el propio sistema requiere la publicidad de las operaciones realizadas, los destinatarios pueden proteger su identidad a través del uso de pseudónimos.

La blockchain permite a sus usuarios la transmisión de información de forma encriptada gracias a la cual se concreta la tenencia de la criptomoneda de que se trate, así como la realización a través de ella, de pagos y transacciones de forma encriptada y auténtica.

Es así como, la blockchain opera a través de un conjunto de protocolos (criptografía y procesos de validación), que se soporta en una infraestructura informática que permite a computadoras ubicadas en diferentes lugares, validar, liquidar y registrar de manera inmutable, transacciones de forma sincronizada y en tiempo real. Se constituye así, en una especie de libro o registro virtual de contabilidad pública, en el que se anotan las transacciones realizadas por los usuarios del sistema, sin necesidad de un tercero intermediario.

Este libro, que integra o representa la blockchain, a pesar de ser visible en todas las computadoras de la red a ella suscrita, no revela necesariamente información personal de las partes involucradas en cada transacción. Si bien es cierto que, 1

Ethercoin, Litecoin, Ripple y Dogecoin, entre otras.

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DOCTRINA Esta última nota característica de la blockchain responde no sólo a la intención de agilizar y abaratar las operaciones, sino también, a la filosofía de los llamados Cypherpunks, cuyo precursor pudiera considerarse el economista austríaco Frederich Hayek, quien en su obra “Denationalization of Money”, publicada en el año 1976, sugirió la implementación de un sistema monetario al margen del Estado, forjado únicamente a base de las fuerzas del mercado. Su idea era presentar al dinero como una mercancía que, de forma similar a los restantes bienes existentes en un mercado, pudiera ser suministrado con mayor eficiencia en la sociedad por el sector privado que por un monopolio estatal caracterizado por: i) constantes manipulaciones (devaluaciones); ii) el encarecimiento y lentitud de las transacciones y; iii) por fraudes financieros de los que millones de ahorristas se hacían víctimas año tras año.

Mucho se ha denunciado que, producto del anonimato que encierra el uso de la blockchain se dificulta enormemente la trazabilidad de las operaciones, lo que se presta a la comisión de delitos de muy variada gama (hackeo por recompensa, lavado de dinero, estafas, terrorismo, acceso a la darknet y evasión de sanciones financieras impuestas por Estados, etc.). Más allá de los llamados Cyberdelitos, temas ambientales, de política monetaria, impositivos y jurídicos en general, forman parte del catálogo de inquietudes que plantea un importante sector en cuanto a la necesidad de que las criptomonedas sean finalmente reguladas por el Derecho.

Aquella idea, si bien había calado en un sector de la población mundial, muestra de lo cual la representaron iniciativas como la creación del dinero digital -eCash- y de PayPal, por tan solo mencionar algunas; hizo verdadera eclosión, durante la crisis financiera vivida en los Estados Unidos de Norteamérica entre los años 2006 y 2010 (Suprime Mortgage Crisis), que arrasó, entre otras, con Lehman Brothers, una de las principales firmas de servicios financieros de Wall Street.

La tecnología es sin duda expresión de avance, pero como toda invención humana debe ajustarse al ordenamiento jurídico existente o éste, frente a la aparición de aquélla, ha de tomar las medidas del caso con miras a reconocerla o a frenarla. En cualquier caso, así como las innovaciones tecnológicas no pueden admitirse fuera del contexto en el que han de aplicarse, incluido en él, el Derecho, tampoco puede utilizarse al ordenamiento jurídico como herramienta para obstaculizar caprichosamente su desarrollo. Lo anterior se traduce en un dilema ético de vieja data que se ha venido registrando cada vez que se produce un hito tecnológico en la humanidad.

Así como se ha reconocido que la internet democratizó la información, se ha sostenido que la blockchain hizo lo propio con los activos (valores). No han sido, sin embargo, sólo elogios los que ha recibido esta invención del hombre, en tanto también ha sido objeto de fuertes críticas.

La tecnología, permea e interviene en multitud de actividades relacionadas con nuestra manera de vivir, de ahí la importancia de que su uso y no abuso conduzca efectivamente a una mejor vida, para lo que se requiere que su avance no sea descontrolado, en tanto podría terminar

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arrastrando los principios y valores de la humanidad. Una de las herramientas dirigidas a mantener aquel orden y equilibrio la constituye precisamente el Derecho. Un caso como el planteado, que valga observar no es el único ni el primero, implica simplemente un reto mayor para la Ciencia Jurídica, dadas sus particularidades tecnológicas, que no tienen que asumirse como inmanejables. Si alguna invención humana ha trascendido el tiempo y el espacio, siendo capaz de adaptarse y enfrentar todo tipo de materia y situaciones, ha sido precisamente el Derecho. Casi once años después de la aparición del bitcoin, habiéndose éste replicado en más de 1.600 versiones, estimado su emisión para diciembre de 2018 en más de 32 millones de unidades, en manos aproximadamente 7.1 millones de tenedores, resulta totalmente válido aquel reclamo, sin dejar de reconocer que, habiéndose concebido las criptomonedas precisamente para operar al margen del Derecho, aun cuando con clara incidencia en el ámbito jurídico, su regulación pudiera terminar atentando contra su existencia. He allí, el reto que el Derecho enfrenta en este Siglo XXI, caracterizado por el desarrollo de la economía digital, del cual no puede mantenerse ajeno y que confiamos nuevamente estará a la altura para lograrlo. Con lo anterior, no pretendemos sostener que las criptomonedas están al margen del Derecho, puesto que todo lo que ocurre a los seres humanos y entre ellos se encuentra sometido al ordenamiento

jurídico. Lo que pretendemos señalar es que el fenómeno de las criptomonedas amerita y justifica una regulación expresa para asegurar una mayor efectividad en cuanto a los efectos que trascienden la blockchain. En un intento por contribuir a la consecución de tan complejo objetivo, en reciente obra por nosotros publicada bajo el título “Mundo Jurídico de las Criptomonedas”, nos adentramos en el estudio de una serie de temas que esperamos se traduzcan en aportes concretos o, al menos, en alertas respecto de aspectos de urgente atención sobre la materia. Los hallazgos, conclusiones, aportes y sugerencias resultantes de aquella investigación, constituirán el objeto de una próxima entrega sobre este novedoso y controversial tema que compartiremos por este mismo medio divulgativo.

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DOCTRINA

INICIATIVAS EUROPEAS RECIENTES EN MATERIA DE MEDIACIÓN Y MARC Luciano Lupini Bianchi* I. Introducción 1. En estas notas, haremos referencia a algunos desarrollos que han ocurrido en Europa en materia de Mecanismos Alternativos de Resolución de Controversias (o MARC, que se conocen en derecho anglosajón como ADR por el acrónimo en inglés de Alternative Dispute Resolution) y a las recientes reformas introducidas por legisladores europeos para hacer frente a la ingente acumulación de causas sin decidir y el considerable atraso que tal situación ocasiona en los tribunales civiles. El retardo o “mora” en el proceso decisorio de los tribunales es un mal que aqueja a diversos países, entre los cuales está el nuestro. Por eso, se observa la tendencia, a nivel de Derecho Comparado, que privilegia la composición de las controversias entre particulares a través de los MARC. Bajo el paraguas de los métodos alternativos (v.gr. extrajudiciales) de resolución de controversias, en Venezuela, tradicionalmente se ha hecho referencia a la mediación, a la conciliación y al arbitraje. El artículo 258 de nuestra Constitución de 1999, al mismo tiempo

que se refiere expresamente a la justicia de paz, establece que la ley promoverá el arbitraje, la conciliación, la mediación y cualesquiera otros medios alternativos para la solución de conflictos. 2. En materia de mediación, cabe recordar que nuestra ley de arbitraje de 1998 no hace referencia a este mecanismo alternativo de resolución de controversias. Tampoco contamos en Venezuela con una ley autónoma que la regule, aun cuando existió un proyecto de Ley de Mediación y Arbitraje Comercial presentado por la Cámara de Comercio de Caracas en 1998, cuya discusión no llegó a feliz término. Dado que en nuestro país no se le ha dado el suficiente relieve a la materia de la mediación a nivel normativo, creemos útil aportar una visión del papel que a este mecanismo le ha sido atribuido por la reciente legislación europea y sus vicisitudes, concentrando nuestra atención en un breve análisis comparativo de las leyes italiana y española en la materia. También haremos referencia a novedosas figuras establecidas recientemente en materia de MARC:

Individuo de Número de la Academia de Ciencias Políticas y Sociales de Venezuela. Ex - Miembro del Comité Consultivo del CEDCA. Estos son fragmentos de un trabajo del autor sobre el tema, en proceso de elaboración.

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DOCTRINA la convención de procedimiento participativo de los franceses y la negociación asistida por abogados de los italianos. II. Los Antecedentes de la mediación en el derecho comunitario. II.1. El Libro Verde de 2002. 3. En primer lugar, cabe tomar en cuenta el Libro Verde sobre “las modalidades alternativas de solución de conflictos en el ámbito del derecho civil y mercantil” expedido por la Comunidad Europea en Bruselas el 19 de abril de 2002 (COM 2002 196 final). El objetivo de este instrumento fue el de “proceder a una amplia consulta de los medios interesados sobre una serie de cuestiones jurídicas que se plantean en lo referente a las modalidades alternativas de solución de conflictos en el ámbito del derecho civil y mercantil”. Sin embargo, ya en la síntesis que precede el cuestionario dirigido a los Estados de la Comunidad, se hacen importantes pronunciamientos en cuanto a la posición política de la CE frente a los MARC (o ADR). En efecto, se expresa en dicha síntesis que se ha despertado en la Unión Europea la conciencia del fenómeno de expansión de los MARC, en la práctica. Se advierte que ello ha mejorado el acceso a la justicia, en beneficio de los ciudadanos. II.2. La Directiva comunitaria de 2008. 4. Como consecuencia del Libro Verde recién comentado, en el año 2008 se adoptó la Directiva 2008/52/CE del Parlamento Europeo y del Consejo del 21 de mayo de 2008 sobre “ciertos aspectos de la mediación en asuntos civiles y mercantiles”. Aunque esta Directiva va dirigida a las mediaciones transfronterizas, no excluye que

sus principios puedan ser aplicados por los países miembros de la CE en su legislación interna, para adecuar y uniformar los procesos de mediación extrajudicial en Europa. 5. Si bien resulta claro que la Directiva excluye de su ámbito de aplicación lo relativo a la conciliación judicial, vale decir la que realiza el juez (como acto de trámite obligatorio o no) dentro del marco de un proceso, no descarta lo que la doctrina italiana denomina “mediación delegada” y los españoles “mediación por derivación”. Se trata del caso en el que el juez no actúa como conciliador, sino que se limita a invitar a las partes a recurrir a la mediación para dirimir sus diferencias, en la fase judicial. 6. Para garantizar la adopción de los principios sentados por la Directriz, en materia de mediación, el artículo 12 de la misma estableció que: “Los Estados miembros pondrán en vigor las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas necesarias para dar cumplimiento a la presente Directiva antes del 21 de mayo de 2011, con excepción del artículo 10, al que deberá darse cumplimiento el 21 de noviembre de 2010 a más tardar”. III. La normativa posterior en materia de mediación. III.1. El caso de Italia. 7. Resultado directo de la influencia de la Directiva 2008/52/CE en el derecho interno de Italia, es el Decreto legislativo n. 28 del 4 de marzo de 2010, el cual se refiere a la materia de la mediación dirigida a la conciliación de las controversias civiles y mercantiles.

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DOCTRINA El artículo 1, literal a, de este Decreto legislativo define a la mediación como: “la actividad, cualquiera que fuese su denominación, ejercida por un tercero imparcial con el fin de asistir a dos o más sujetos para la búsqueda de un acuerdo amigable para la composición de una controversia, incluyendo la formulación de una propuesta para su solución”. A su vez, el literal c del mismo artículo define a la conciliación como: “la composición de una controversia como resultado del desarrollo de la mediación”. En otras palabras, para el legislador italiano la conciliación es, en definitiva, el resultado de una mediación. 8. Con este Decreto, al lado de la regulación de la mediación facultativa, se introdujo la figura de la mediación obligatoria, vale decir, el agotamiento de un procedimiento de mediación previo al proceso, como condición de admisibilidad de la demanda (o de procedibilidad) en las materias por él reguladas. Pero cabe advertir que precisamente el apartado 1° del artículo 5 que establecía la mediación obligatoria, fue anulado por inconstitucional por la Corte Constitucional italiana, en sentencia n° 272 del 6 de diciembre de 2012. Empero, esta Corte no excluyó la posibilidad de establecer mecanismos de mediaciones obligatorios, aduciendo que la Directiva de la Comunidad, antes comentada, no impide tal solución en el derecho interno. La decisión judicial se basó entonces en razones formales: la ley por la cual se le delegó al Ejecutivo la posibilidad de normar en materia de mediación civil y comercial no contemplaba la facultad de establecer la obligatoriedad de la mediación. 9. Por ende, el Decreto fue objeto de una posterior reforma, efectuada por Decreto

Ley n° 69 del 21 de junio de 2013, convertido luego en ley n° 98 del 9 de agosto de 2013. Con este Decreto Ley, entre otros aspectos, se reintrodujo la mediación obligatoria. Los aspectos más relevantes de la ley vigente, después de las modificaciones efectuadas, son los siguientes: A) Dispone el artículo 5, apartado 1 bis, que quien pretenda intentar en juicio una acción relativa a una controversia en materia de condominio, derechos reales, sucesiones hereditarias, pactos de familia, arrendamiento, comodato, responsabilidad médica, difamación por la prensa u otros medios de comunicación, contratos de seguro, bancarios o financieros, debe primero agotar el procedimiento de mediación contemplado en el Decreto. Se excluyó lo relativo al daño derivado de la circulación de vehículos y embarcaciones, materia en la que ahora se contempla, como MARC, la previa negociación asistida por abogados. B) Se admite la mediación delegada o mediación por derivación judicial. En la versión original de la norma, el Juez podía invitar a las partes durante el proceso, aún en fase de apelación, a iniciar una mediación, tal como lo contempla la Directiva de la CE. Ahora, según el texto vigente, el Juez puede ordenar a las partes, según las circunstancias del caso y la conducta de las partes, que intenten un procedimiento de mediación. En este caso, el agotamiento de la mediación es una condición de procedibilidad, aún en apelación (art. 5, apartado 2°). C) A tenor de lo dispuesto por el art. 4 en su apartado 3°, el abogado que asuma la re-

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DOCTRINA presentación de un caso tiene la obligación de informarle al cliente que tiene la posibilidad de ir a un procedimiento de mediación y acerca de los beneficios fiscales previstos por los artículos 17 y 20 del Decreto. Así mismo, debe informarle al cliente los casos en los cuales la mediación es obligatoria. Si viola estos deberes de información, el contrato entre abogado y cliente es anulable. D) A los fines de atender el mandato de la Directiva en materia de prescripción y caducidad, el apartado 6° del artículo 5, establece que, desde el momento de la comunicación a la otra parte de una solicitud de mediación, ella produce sobre la prescripción los mismos efectos de la demanda judicial. Desde ese momento, la solicitud de mediación también impide la caducidad, pero por una sola vez.

E) Los aspectos relativos a los deberes de confidencialidad y al secreto profesional aparecen debidamente tratados en los artículos 9 y 10. F) En el artículo 11, titulado “conciliación”, se regula la fase final de la mediación y se contemplan varios supuestos. Si la mediación es exitosa, el mediador debe levantar un Acta, en la cual reflejará una síntesis del objeto de la controversia, así como lo acordado con base a la voluntad de las partes, a la cual debe anexarse otro documento: el acuerdo de las partes. Con la redacción del Acta, culmina la función del mediador. El acuerdo de las partes puede contemplar el pago de una suma por cada violación de las obligaciones asumidas o por el retardo en su cumplimiento.

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DOCTRINA Luego dispone el Decreto que, en caso de no lograrse un acuerdo, el mediador puede formular una propuesta de conciliación a las partes. Si se lo solicitan ambas partes, en cualquier momento del procedimiento, entonces debe formular una propuesta. Si no la formula, debe levantar el Acta en donde conste el fracaso de la mediación. Si decide formular la propuesta, el mediador debe antes informar a las partes sobre las posibles consecuencias que contempla el artículo 13, en materia de gastos procesales. A tenor de esta última norma, cuando en el juicio posterior, la sentencia coincida íntegramente con el contenido de la propuesta, el juez no acuerda el reembolso de los gastos sostenidos por la parte vencedora que rechazó la propuesta y la condena a pagar los gastos de la parte perdedora, desde la fecha de la formulación de la propuesta. Tampoco concede en este caso, a la ganadora, el reembolso de su cuota parte de lo pagado en concepto de honorarios del mediador. Además, la condena a pagar al Estado una cantidad de dinero. Algunas reflexiones críticas caben en cuanto al mecanismo de una propuesta de solución formulada por un mediador (sin que se lo soliciten ambas partes) vinculado a unas consecuencias negativas, en caso de su rechazo. El mediador debe ser imparcial y no debería tener la facultad de imponerle a las partes una solución bajo la amenaza, legalmente expresada, de incurrir en futuras sanciones. G) En cumplimiento de los principios que informan la Directiva de la CE, en materia de facilitar la ejecución de las decisiones

derivadas de los MARC, dispone el artículo 12 que cuando todas las partes de la mediación hayan sido asistidas por abogado, el acuerdo suscrito por ellas y por sus abogados, tiene fuerza de título ejecutivo para la expropiación forzosa, la ejecución de obligaciones de hacer y de no hacer y para la inscripción de hipoteca judicial. 10. En cuanto a la eficacia de la mediación obligatoria en Italia, en los trabajos parlamentarios relativos a la última ley que reformó la materia, se hizo constar que: “tal como se desprende de los datos estadísticos de la Dirección general de estadística del Ministerio de Justicia, en 2016 se intentaron 183.977 mediaciones (196.247 en 2015, 179.587 en 2014); el porcentaje de éxito de la mediación obligatoria es del 23 % de los casos (21,2% en 2015, 21,4% en 2014)” Se trata indiscutiblemente de cifras de suma importancia, que permiten apreciar que este mecanismo responde efectivamente al propósito de aligerar la carga de trabajo de los tribunales, a través de la desjudicialización de las controversias entre particulares, en materia de derechos disponibles. III.2. El caso de España. Real Decreto-ley 5/2012 del 5 de marzo, de mediación en asuntos civiles y mercantiles. 11. España es uno de los países que adoptó la Directiva de la CE 2008/52/CE extemporáneamente. Lo hizo mediante Real Decreto-ley 5/2012 de Mediación Civil y Mercantil, que supone la adaptación al Derecho español de la Directiva. Dentro de los principios que informan el sistema de la mediación en España, se encuentra el respeto a la libertad de las partes. Eso hace que el legislador español no

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DOCTRINA haya concebido inicialmente a la mediación como un mecanismo obligatorio, a diferencia del italiano. 12. Los puntos más relevantes de este instrumento, son los siguientes: A) Efectos sobre los plazos de prescripción y caducidad: Se acogen los principios de la Directiva en esta materia. El artículo 3 del decreto-ley dispone que: “El comienzo de la mediación suspenderá la prescripción o la caducidad de acciones”. También aclara que la suspensión se prolonga durante el tiempo que medie hasta la fecha de la firma del acuerdo de mediación o, en su defecto, del acta final o se produzca la terminación de la mediación por alguna de las causas previstas en el decreto. Si no se firma el acta de la sesión constitutiva en el plazo de quince días a contar desde el día en que se entiende comenzada la mediación, se reanuda el cómputo de los plazos. En materia de caducidad, el tratamiento resulta diferente al acordado por el legislador italiano. B) Se refiere a la cláusula Med-arb cuando establece que cuando ella se hubiere convenido, se deberá intentar el procedimiento pactado de buena fe, antes de acudir a la jurisdicción o a otra solución extrajudicial. C) En los artículos 7, 8 y 9 se regula lo relativo a la igualdad de las partes; imparcialidad de los mediadores; neutralidad. Contempla expresamente la responsabilidad de quienes violen este deber. D) Establece el artículo 10 que las partes actuarán conforme a los principios de buena fe y respeto mutuo. Desarrolla el principio

de la buena fe al establecer que: “durante el tiempo en que se desarrolle la mediación las partes no podrán interponer entre sí ninguna acción judicial o extrajudicial en relación con su objeto”. E) A diferencia de otras leyes que hemos revisado en materia de mediación y de arbitraje, este Decreto-ley regula expresamente la responsabilidad de los mediadores y de las instituciones de mediación, en su artículo 14. Los mediadores responden por los daños y perjuicios ocasionados por mala fe, temeridad o dolo. F) No admitió el legislador español la facultad prevista en Italia de que el mediador formule una propuesta a las partes, con posibles consecuencias negativas en el plano del coste de la mediación, en caso de fracaso (v.gr. rechazo de la propuesta). 13. Desde el punto de vista teórico, considerando la naturaleza de las facultades de un verdadero mediador y los principios centrales que informan la mediación según la Directiva europea, este régimen luce equilibrado. Sin embargo, se lo ha juzgado como ineficaz, por no contemplar la mediación obligatoria. Por ello, se explican las iniciativas recientes para introducir en España este mecanismo, aunque sea de forma mitigada, para darle más impulso a la mediación, considerando los resultados positivos que este mecanismo arrojó en Italia. En este sentido, el 11 de enero de 2019 el Consejo de Ministros español anunció la aprobación de un Anteproyecto de Ley de Impulso de la Mediación. En el Anteproyecto, dentro de las modi-

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DOCTRINA ficaciones al Decreto-ley vigente que hemos comentado, se propuso la reforma de su artículo 6, para introducir la mediación obligatoria en las siguientes materias: a) Medidas que se adopten con ocasión de la declaración de nulidad del matrimonio, separación, divorcio o las relativas a la guarda y custodia de los hijos menores o alimentos reclamados por un progenitor contra el otro en nombre de los hijos menores, así como aquellas que pretendan la modificación de las medidas adoptadas con anterioridad. b) Responsabilidad por negligencia profesional. c) Sucesiones. d) División judicial de patrimonios. e) Conflictos entre socios y/o con los órganos de administración de las sociedades mercantiles. f) Reclamaciones en materia de responsabilidad extracontractual que no traigan causa de un hecho de la circulación. g) Alimentos entre parientes. h) Propiedad horizontal y comunidades de bienes. i) Derechos reales sobre cosa ajena. j) Contratos de distribución, agencia, franquicia, suministro de bienes y servicios siempre que hayan sido objeto de negociación individual. k) Reclamaciones de cantidad inferiores a 2.000 euros entre personas físicas cuando no traigan causa de un acto de consumo. l) Defectos constructivos derivados de un contrato de arrendamiento de obra. m) Protección de los derechos al honor, intimidad o la propia imagen. n) Procesos arrendaticios que hayan de ventilarse por los cauces del juicio ordinario. En todos los casos indicados se concibe al intento de mediación como un trámite procedimental previo a la admisión de la demanda y, en materias de costas, se prevé que no existirá pronunciamiento a favor de aquel litigante que no hubiere acudido, sin causa que lo justifique, a un intento

de mediación, cuando fuera legalmente preceptivo o así lo hubiera acordado el tribunal durante el proceso. También se recoge ahora la figura que los italianos llaman mediación delegada y los españoles mediación por derivación judicial. Para finalizar, cabe señalar que este Anteproyecto contempla al final una vacatio legis de tres años contados a partir de la publicación de la ley en el Boletín Oficial, lo cual ha sido objeto de críticas por la exagerada extensión del plazo, además de otras que han sido formuladas respecto a esta iniciativa. IV. El mecanismo de la negociación asistida por los abogados: ¿Un nuevo MARC? IV.1. La ley francesa n° 2010-1609 del 22 de diciembre de 2010 y la convention de procédure participative. 14. El legislador francés mediante el artículo 37 de la ley n ° 2010-1609 modificó, entre otras cosas, el Libro III del Código civil para introducir en él un nuevo título, el XVII, intitulado “De la convention de procédure participative” (de la convención de procedimiento participativo). Básicamente, se incluyeron siete nuevos artículos (del 2062 al 2068) dirigidos a regular este convenio que, en puridad de criterios, podemos considerar como un nuevo método alternativo de resolución de disputas. Se introduce una nueva figura contractual, para regular un mecanismo de negociación entre las partes, asistidas por sus abogados, que tiene por objeto llegar a un arreglo amistoso y de buena fe de la controversia, antes de que la misma haya llegado a la sede arbitral o

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DOCTRINA judicial. En cuanto a su ámbito de aplicación, la convención de procedimiento participativo tan solo puede referirse a controversias que versen sobre derechos disponibles. Se excluyen las controversias laborales.

prescripción comenzará a correr de nuevo a partir de la fecha de extinción del plazo del convenio).

Desde el perfil de los efectos, mientras goce de vigencia, el convenio de procedimiento participativo conlleva a la inadmisibilidad de cualquier procedimiento ante el juez, en torno a la controversia.

IV.2. El caso de Italia 15. Siguiendo las huellas del legislador francés, frente a la notable acumulación de expedientes judiciales sin decidir, por retardo procesal, el legislador italiano, dictó el Decreto Ley nº 132 de fecha 12 de septiembre de 2014 (convertido el 10 de noviembre de 2014, por la ley nº 162).

Esta ley también reformó el artículo 2238 del Código Civil francés en materia de prescripción (ahora la norma incluye la suspensión de la prescripción a partir de la celebración de un convenio de procedimiento participativo y dispone que el plazo de

De las distintas medidas que fueron tomadas, interesa mencionar lo relativo al esfuerzo dirigido a la expansión del arbitraje como medio de solución de controversias y a la introducción de la figura de la negociación asistida por abogados, como

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DOCTRINA condición previa a la admisibilidad de una demanda judicial.

IV.2.2. La negociación asistida por abogados.

IV.2.1. El arbitraje “sobrevenido”. 16. En lo que concierne al arbitraje, conviene señalar que, en los juicios civiles pendientes ante un tribunal de instancia o en apelación, a la fecha de la entrada en vigencia del citado Decreto, que no tengan como objeto derechos indisponibles (o que no traten de la materia laboral o de previsión social), las partes pueden, de común acuerdo, solicitar que la causa sea decidida conforme a un arbitraje que se rige por las reglas pertinentes del título VIII del libro IV del Código de Procedimiento Civil italiano (v.gr. el llamado arbitraje ritual).

18. El legislador italiano siguió al francés, al recoger, con otra denominación y una regulación más detallada la figura antes comentada. En el Decreto que comentamos se especifica en el art. 1 que: “la convención de negociación asistida por uno o más abogados es un acuerdo mediante el cual las partes convienen en cooperar de buena fe y con lealtad para resolver amigablemente la controversia mediante la asistencia de abogados inscritos en el Colegio”.

En general, para que ocurra el traslado de la causa a un tribunal arbitral, se requiere de una solicitud conjunta de las partes, motivo por el cual la doctrina ha manifestado su escepticismo acerca de la utilidad de este mecanismo. 17. Sin embargo, si una de las partes es la Administración Pública y la controversia no exceda de la cuantía de 50.000 euros en materia de responsabilidad extracontractual o se trate de reclamos que tengan por objeto el cobro de sumas de dinero, no se requiere la solicitud conjunta de las partes. Una vez hecha la solicitud por el particular, se entenderá prestado el consentimiento de la Administración Pública para someterse a arbitraje en todos los procesos, a menos que manifieste expresamente su disconformidad dentro de los treinta días siguientes a la solicitud formulada por el particular.

Los puntos centrales de este mecanismo son los siguientes: A) La convención debe contener: el plazo para el desarrollo de la negociación, el cual no puede ser inferior a un mes ni superior a tres meses, prorrogable por mutuo acuerdo por 30 días; el objeto de la controversia, que no puede referirse a derechos indisponibles o a la materia del derecho del trabajo. Ella debe constar por escrito, so pena de nulidad. B) La convención debe ser concluida con la asistencia de uno o más abogados, a diferencia del caso de Francia. C) Quien pretenda ejercer una acción relativa a una controversia en materia de resarcimiento de daños derivados de la circulación de vehículos y embarcaciones debe invitar a la otra parte a estipular esta convención. De igual manera debe proceder quien desee demandar, por cualquier título, el cobro de cantidades inferiores a 50.000 euros, fuera de los casos previstos en el artículo 5,

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NOMBRE DE SECCIÓN apartado 1° del Decreto legislativo nº 28 del 4 de marzo 2010. Este es el Decreto sobre la mediación, cuyo alcance ya hemos comentado. El procedimiento de negociación asistida es, en estos casos, condición de admisibilidad de la demanda judicial. Se excluye la materia de controversias contractuales derivadas de contratos entre profesionales y consumidores. D) Cuando esta negociación es condición de admisibilidad de la demanda judicial, la condición se considera cumplida si la invitación no es aceptada o si es rechazada dentro de los treinta días siguientes a su recepción o al vencimiento del término establecido por las partes en la convención o pacto de negociación. F) La invitación a negociar debe expresar que, si la misma no es respondida dentro de los treinta días siguientes, o es rechazada, el juez podrá valorar este hecho a los fines de las costas del eventual proceso subsiguiente. G) Desde el momento de la comunicación de la invitación a celebrar el acuerdo de negociación asistida, se produce el mismo efecto interruptivo de la prescripción que produce la demanda judicial. Al igual que en la mediación, la caducidad se interrumpe por una sola vez. En conclusión, consideramos que el auge de estos nuevos MARC en Europa y su comprobada eficacia debe llamar a reflexión a los operadores jurídicos venezolanos.

PRINCIPIA ARBITRI

REFORMA DEL ARBITRAJE DE INVERSIONES. A PROPÓSITO DEL 38º PERIODO DE SESIONES DEL GRUPO DE TRABAJO NO. III DE LA CNUDMI Carmine A. Pascuzzo S.

l pasado martes 14 de octubre inició el 38º Periodo de Sesiones del Grupo de Trabajo III de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI), en la ciudad de Viena, Austria. El Grupo de Trabajo III está enfocado únicamente en el desarrollo de una propuesta de Reforma del Sistema de Solución de Controversias entre Inversionistas y Estados (SCIE), el cual ha sido objeto de severas críticas durante los últimos años. En este artículo proponemos hacer una breve radiografía de la actividad que ha realizado el Grupo de Trabajo III de la CNUDMI, con especial énfasis en los resultados de su último periodo de sesiones.

Han sido muchos los avances que ha tenido el Grupo de Trabajo III a lo largo de sus discusiones y sesiones, pero es particularmente interesante el hecho de haber alcanzado un consenso relativamente general en cuanto a la necesidad de evaluar una potencial reforma, la cual deberá centrarse en resolver las inquietudes o preocupaciones que han venido siendo planteadas por los Estados1, entre las cuales se encuentran: • La aludida fragmentación de las decisiones arbitrales, la cual conlleva a inconsistencia e imprevisibilidad en los fallos alcanzados por los Tribunales Arbitrales dentro del SCIE. • Preocupaciones en cuanto a la falta (real o aparente) de independencia e imparcialidad de los árbitros que hacen vida en el SCIE, la necesidad de mayor transparen-

https://undocs.org/es/A/CN.9/WG.III/WP.166

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PRINCIPIA ARBITRI cia en cuanto a los mecanismos y decisiones en materia de recusación de árbitros, la falta de diversidad y la necesidad de innovar en cuanto a mecanismos para la selección y constitución de los Tribunales Arbitrales en el SCIE. • El incremento en los costos y duración de los procesos de SCIE, sumados al advenimiento del Financiamiento de Terceros y los posibles desbalances que éste podría (o no) conllevar. Grosso modo, se han planteado dos enfoques2 para solucionar estas (supuestas) deficiencias: (i) Por un lado, se ha propuesto efectuar una reforma estructural al sistema, mediante la creación de un nuevo esquema multilateral y/o permanente, y (ii) Por el otro encontramos un enfoque flexible, el cual reconoce la necesidad de reformas profundas, pero con el mayor margen de opciones en aras de asegurar su aceptación por los Estados. Este último enfoque, parece ser el que goza de mayor aceptación. Estas inquietudes y líneas de acción fueron reconocidas por el Grupo de Trabajo en su sesión No. 37 y se acordó avanzar en propuestas concretas para superarlas. En total fueron 12 las propuestas oficialmente presentadas, muchas de éstas contienen aportes sumamente interesantes, entre ellos: • Brasil3, país que no forma parte del CIA-

DI y que siempre ha expresado sus reservas de cara a los Tratados Bilaterales de Inversión (TBI); propone cambiar el enfoque netamente adversarial de estos instrumentos a uno de prevención de controversias, partiendo de la experiencia exitosa de dicho país en sus Acuerdos de Cooperación y Facilitación de Inversiones (ACFI). En los ACFI se hace énfasis en la prevención del conflicto, a través de la figura del Ombudsman y de unos Comités Conjuntos, mediante los cuales se desarrolla un análisis proactivo de las posibles controversias y se exploran formas de prevenirlas y/o resolverlas. • Tailandia4 coincide en este enfoque preventivo que plantea Brasil, pero además, propuso la creación de un centro para asesorar a los países en vías de desarrollo en materia de derecho internacional y arbitraje de inversiones, así como la creación de un nuevo reglamento de la CNUDMI especialmente diseñado para el SCIE. • Quizás los planteamientos más pragmáticos fueron los de China5 y Colombia6, las cuales no se limitaron a plantear ideas para solucionar los aludidos problemas del SCIE, sino que proponen adoptar herramientas multilaterales para alcanzar el objetivo planteado. Mérito especial merece la propuesta de la delegación de la hermana República, la cual fue incluso más allá, proponiendo replicar el modelo seguido en la negociación de la Convención Multilateral para Aplicar Medidas relacionadas con los Tratados Fiscales para

Un excelente y detallado resumen de las propuestas formuladas puede ser consultado en el siguiente documento de la Secretaría del Grupo de Trabajo: https://undocs.org/en/A/CN.9/WG.III/WP.166/Add.1 3 https://undocs.org/es/A/CN.9/WG.III/WP.171 4 https://undocs.org/es/A/CN.9/WG.III/WP.162 5 https://uncitral.un.org/sites/uncitral.un.org/files/wp177s.pdf 6 https://undocs.org/es/A/CN.9/WG.III/WP.173

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PRINCIPIA ARBITRI prevenir la Erosión de las Bases Imponibles y el Traslado de Beneficios (también conocida como la Convención de Mauricio). Esta es, sin duda, la más interesante y pragmática de las propuestas, cuya lectura les recomiendo (toda vez que un análisis de la misma excede el ámbito de una publicación breve como ésta)7. • La más vehemente y contundente de las propuestas, sigue siendo la de la Unión Europea8, la cual se mantiene firme en su nuevo paradigma post Achmea e insiste en la reforma estructural del sistema, mediante la creación de un mecanismo permanente y de carácter multilateral. Resulta particularmente interesante que se esté planteando un mecanismo de esta naturaleza, en el Acuerdo Económico y Comercial Global (CETA, por sus siglas en inglés). Pues bien, la Secretaría de la CNUDMI propuso centrar la antención de los asistententes a este 38º periodo de sesiones en tres opciones de reforma en particular9, a saber: 1.- Creación de un Centro de Asesoramiento Esta propuesta, ha venido desarrollándose no sólo a nivel de los Estados y Organizaciones Internacionales, sino también por parte de ciertas organizaciones no gubernamentales. Un buen ejemplo (o quizás el mejor) es el paper10 presentado por Karl Sauvant del Columbia Center on Sustainable Investment, el cual plantea el

análisis partiendo del ejemplo del Centro de Asesoría Legal en Asuntos de la Organización Mundial del Comercio (CALOMC) y apuntando al establecimiento claro de los potenciales beneficiarios de un eventual centro de asesoramiento, el ámbito de los servicios que prestaría, sus reglas internas y más relevante aún, su financiamiento. La propuesta obtuvo apoyo generalizado por parte de los asistentes a la sesión de trabajo, reiterando que se trata de una iniciativa idónea para atacar el elemento pecuniario del SCIE y que, además, podría ser un gran catalizador en materia de transparencia. En cuanto a los eventuales beneficiarios de los servicios de un centro de asesoramiento, se acordó que éstos deberían ser los Estados, particularmente aquellos en vías de desarrollo o con poca experiencia en el manejo de reclamaciones en el SCIE. También hubo consenso en la exclusión expresa de los inversionistas demandantes (salvo situaciones extraordinarias y que no impliquen costos excesivos). En cuanto a la estructura y financiamiento, se consideró —sin llegar a acuerdo alguno— la posibilidad de crearlo como una nueva organización intergubernamental, o dentro de la organización de otras instancias multilaterales existentes. En cuanto al presupuesto, se propuso que el mismo sea financiado por los aportes de los Estados y, en algunas circunstancias,

Técnicamente esta propuesta es apoyada por otras delegaciones, entre ellas Chile, Israel, Japón, Ecuador y la Unión Europea, pero el mérito de Colombia reside en su explicación del modus operandi de una eventual reforma bajo este esquema. 8 https://undocs.org/es/A/CN.9/WG.III/WP.159 9 https://uncitral.un.org/sites/uncitral.un.org/files/draft_report_for_website.pdf 10 https://www.jus.uio.no/pluricourts/english/projects/leginvest/academicforum/papers/papers/sauvat-advisory-center-isds-af-14-2019.pdf

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PRINCIPIA ARBITRI mediante pagos efectuados por los beneficiarios de los servicios del centro de asesoramiento. Los Estados y observadores acordaron preparar y circular a la brevedad posible, un borrador de los posibles estatutos de funcionamiento del centro de asesoramiento, incluyendo además un mecanismo para brindar capacitación, en aras de propiciar la autosuficiencia de los Estados en vías de desarrollo en el ejercicio de sus derechos en el SCIE. 2.- El Financiamiento de Terceros o Third Party Funding Ya he escrito en otras oportunidades sobre el Third Party Funding y su impacto en el SCIE11, cosa que, como ya hemos indicado es de importancia para los Estados que impulsan este proceso de reforma. Pero de modo interesante, la nota de la Secretaría de la CNUDMI12 se enfoca esta vez en las posibles soluciones a las problemáticas que este mecanismo de financiamiento podría conllevar. Particularmente, la Secretaría propuso discutir: • Una definición de Third Party Funding, que permita asegurar que cualquier reforma acordada abarque todos los mecanismos de financiamiento que generen preocupación en los actores de SCIE, asegurando así la eficacia de las medidas acordadas (se propone incluir los medios de financiamiento por parte de los abogados, los mecanismos de seguros y el

aporte de fondos por inversionistas). • Considerar la posibilidad de una prohibición del Third Party Funding en el SCIE y la creación de un mecanismo de asistencia jurídica (que mitigue las asimetrías que “exacerba” el financiamiento de terceros en el SCIE). • Establecer una regulación al Third Party Funding; limitando el acceso a esta clase de financiamiento en determinados casos, estableciendo obligaciones de informar y revelar la existencia de financiamientos y el establecimiento de normas para garantizar y recuperar los gastos de la financiación de terceros. El grupo de trabajo delegó en la Secretaría de la CNUDMI y del CIADI la elaboración de un documento de trabajo delimitando los aspectos anteriormente señalados, haciendo especial énfasis en los estudios empíricos y academicos disponibles, así como las propuestas que puedan existir sobre el particular en el foro. 3.- Adopción de un código de conducta para los árbitros en el SCIE Los asistentes a la sesión de trabajo reconocieron que la adopción de un código de conducta para los árbitros en el SCIE constituiría un complemento importante para las reformas que se impulsan, particularmente permitiría lidiar con las preocupaciones sobre la independencia e imparcialidad de los árbitros. Se acordó preparar un borrador del código a la brevedad posible, el cual deberá ser de obligatorio cumplimiento, razón

PASCUZZO, Carmine, “La Cautio Iudicatum Solvi vis-à-vis el Financiamiento de Terceros en el Arbitraje”, Revista MARC, Primera Edición 2019, pp. 15-21. Disponible en: https://issuu.com/cedca/docs/1_edicion_2019marc_final 12 https://undocs.org/es/A/CN.9/WG.III/WP.172

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PRINCIPIA ARBITRI por la cual se encomendó a los redactores preparar normas de carácter imperativo, en lugar de directrices o guías. Dentro de los temas a ser regulados por el código de conducta, se discutieron los siguientes: • Restringir la práctica de “double hatting”13. • Incluir reglas precisas en cuanto a los deberes de diligencia, integridad y eficiencia de los árbitros. Algunas de las propuestas sobre este punto versaron sobre la imposición de sanciones a las renuncias injustificadas (dado el impacto negativo que éstas tienen en la sustanciación de los procedimientos), imponer una obligación de estudiar a profundidad los hechos y la evidencia presentada en el caso, e imponer como principio la celeridad procesal. • Otra propuesta interesante, fue considerar la imposición de un límite de designaciones por parte y/o despacho de abogados. • Talmbién se consideró la pertinencia del establecimiento de una escala de honorarios para los árbitros. • Quizas el punto más relevante, fue la propuesta de creación de un sistema sancionatorio para asegurar el cumplimiento de la disposiciones del código de conducta. Aunado a la creación de un cuerpo normativo para tal efecto, se propuso el establecimiento de una autoridad permanente para lidiar con este nuevo régimen sancionatorio. Adicionalmente se reafirmó la pertinencia de regular otros supuestos de interés y se acordó delegar la preparación de un bo-

rrador del código de conducta en la Secretaría de la CNUDMI, el CIADI y aquellas delegaciones que tengan interés en colaborar con el tema. Futuras cesiones de trabajo El grupo de trabajo acordó, adicionalmente, preparar un borrador de instrumento multilateral que regule aspectos procesales del SCIE con miras a resolver algunas de las propuestas de reforma estructural del sistema. Esto es una clara señal en cuanto a la preferencia del enfoque flexible propuesto por Colombia y al cual hicimos referencia supra. De acuerdo con lo indicado en el reporte del periodo de sesiones, el acuerdo alcanzado apunta a discutir el producto final de este posible tratado en abril de 2020. Esto significa que estamos a punto de presenciar un avance vertiginoso en el proceso de reforma del SCIE y que harán sin duda muy interesante el venidero 39º periodo de sesiones del Grupo de Trabajo, el cual tendrá lugar entre los días 20 y 24 de enero de 2020 en Viena, Austria. Como pueden ver, todos estos son temas de indudable importancia y relevancia para el foro, pues el fruto de estas sesiones de trabajo moldeará seguramente el panorama de la solución internacional de controversias de los años que están por venir. En próximas ediciones de Principia Arbitri, les haremos saber los avances del Grupo de Trabajo No. III y sobre el futuro de la reforma que este lleva adelante.

El término “double hatting” se usa para hacer referencia a la multiplicidad de roles que desarrollan simultáneamente algunos de los actores del SCIE (árbitros, abogados de parte y expertos),

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ENTREVISTA

KRYSTL

a sección de entr año 2020 con la nezolana residenc je internacional, que h estudio y práctica de conflictos. Tuve la opo 2018 durante el XIII C del Arbitraje celebrad notar que se trataba d mucho que aprender d demostrado a través d

En cuanto a su forma Krystle es graduada e rra y tiene un LL.M en de Nueva York (NYU). ha sido designada com arbitrales en arbitrajes pia práctica y colabor Armesto & Asociados bitro con la docencia e Navarra, está colegiad bilingüe en español e cés y portugués.

Como se evidencia, traje y lo mejor de dido a través de concedernos. S respuestas a la ción:

LA ENTREVISTA

LE BAPTISTA María Alejandra González Yánez Director Ejecutivo del CEDCA

revistas de la Revista MARC comienza el abogada Krystle Baptista. Una joven veciada en España especialista en arbitraha centrado su ejercicio profesional en el los medios alternativos de resolución de ortunidad de conocer a Krystle en el año Congreso Internacional del Club Español do en Madrid, desde ese momento, pude de una excelente profesional y que había de personas como ella, todo lo cual quedó de sus respuestas.

ación académica, debemos destacar que en Derecho por la Universidad de NavaDerecho Internacional por la Universidad . Si hablamos de su ejercicio profesional, mo árbitro y como secretaria de tribunales s comerciales y de inversión; tiene su prora como of–counsel del escritorio jurídico en Madrid. Combina su trabajo como áren el IE Law School y en la Universidad de da en Nueva York y en Madrid, además es inglés y tiene un nivel intermedio de fran-

, Krystle tiene amplia experiencia en arbie todo, no dudo en compartirnos lo aprene la entrevista que gentilmente accedió a Sin más preámbulos, los dejamos con sus as ya tradicionales preguntas de esta sec-

ENTREVISTA 1.- ¿EN SU CRITERIO QUIÉNES DEBERÍAN SER LOS USUARIOS NATURALES DEL ARBITRAJE COMERCIAL? ¡Cualquier empresario del siglo XXI! Cuando “se acaba el amor” en una relación comercial ¿quién querrá demandar a quien le debe dinero, iPhones o una turbina hidroeléctrica en los tribunales de Changzhou? ¿En chino? ¿Y aplicando la ley china? Los usuarios naturales del arbitraje son las empresas que realizan transacciones internacionales. El arbitraje es el instrumento perfecto si uno no quiere acabar litigando durante largos años en los tribunales de otro país, aplicando una ley desconocida y en un idioma ajeno. En algunos sectores –como la energía y la construcción– el arbitraje es la única alternativa realista, hecha a medida de las necesidades de esas empresas. 2.- SUGIERA SU MEJOR ESTRATEGIA PARA NEGOCIAR LA CLÁUSULA ARBITRAL EN LOS CONTRATOS La negociación de la cláusula arbitral se parece a la negociación de un acuerdo pre-nupcial entre dos jóvenes que se mueren por casarse, pero cuyos familiares insisten en “dejar las cosas claras desde el principio”. En el contexto arbitral, los novios son las empresas que pretenden cerrar un negocio y los familiares somos los abogados con experiencia en contencioso y arbitraje, cansados de ver cómo aventuras empresariales muy prometedoras saltan por los aires por motivos más o menos anunciados. Resulta incómodo hablar de cómo deberían ser las cosas “cuando se nos acabe el amor”. Por eso, en cuanto a la negociación de las cláusulas arbitrales, lo mejor es el uso de cláusulas modelo de instituciones arbitrales reputadas, que impiden que

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ENTREVISTA ninguna de las dos partes haga “suya” la redacción. Estas cláusulas están cuidadosamente redactadas por especialistas y evitan patologías, que pueden dar lugar a muchos problemas. Además, centran la negociación en los aspectos importantes: institución arbitral, lugar del arbitraje, idioma o composición del tribunal. Si las partes son sofisticadas y tienen experiencia previa en arbitraje, sus abogados especialistas en arbitraje tendrán más margen para redactar cláusulas que favorezcan las posiciones jurídicas que ocupa su cliente en el contrato. Siguiendo con el símil matrimonial, si es tu tercer matrimonio, el contrato pre-nupcial es un trámite más, en el que ya sabes lo que quieres. 3.- ¿CÓMO DESMONTARÍA LA MATRIZ DE OPINIÓN DE QUE EL ARBITRAJE ES UN CLUB? Yo nunca he sentido que me hayan cerrado ninguna puerta en el mundo del arbitraje. Según esa matriz de opinión, yo debería haberlo tenido muy difícil: soy mujer, latina, menor de cuarenta años, e inmigrante en un país europeo. Si de verdad se trata de un “club”, no parece que sea muy exclusivo… ¡aunque sí meritocrático! Al contrario, es reconfortante ver en los casos en los que estoy involucrada como árbitro o secretaria de tribunales arbitrales en Latinoamérica, Europa, Estados Unidos –e incluso, en Oriente Medio– cómo hay una presencia importante de profesionales jóvenes y de mujeres, muy cualificados, que conforman los equipos jurídicos. Además, iniciativas como el Equal Representation in Arbitration Pledge, las secciones de mujeres (CEA Mujeres) y de jóvenes del Club Español del Arbitraje (CEA-40), de la que fui coordinadora hace unos años, y el subcomité Arb40 de la IBA, del que formo parte en la actualidad, ayudan a que las mujeres y los jóvenes tengan participación en este mundo del arbitraje. Por otro lado, la gente que lidera las grandes instituciones arbitrales y los abogados del sector son cada vez más conscientes de que el mercado de árbitros tiene que ser más inclusivo y plural. Se está haciendo un gran esfuerzo por darle una oportunidad a nuevas caras, para que demuestren su potencial

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ENTREVISTA como árbitros. Es casi una exigencia del mercado. Por supuesto, también existe una cuestión generacional. Dentro de unos años, los que son ahora mis alumnos tendrán que proponer árbitros a su cliente; estoy segura de que para entonces ya no tendrán que hacer un esfuerzo consciente por incluir a mujeres en la lista. Esos nombres les vendrán a la mente de forma natural. 4.- ¿QUÉ OPINIÓN LE MERECE LA PUBLICIDAD DE LOS LAUDOS ARBITRALES? SIEMPRE QUE LA NORMATIVA LO PERMITA La publicidad de los laudos permite que los usuarios conozcan a los árbitros “por sus frutos”, y no por lo que se dice de ellos. La publicidad genera una “selección natural” de los mejores profesionales, a la vez que acalla las críticas de poca transparencia y exclusividad del sistema. Se trata por tanto de un efecto “darwiniano” que da mayor legitimidad al sistema y proporciona mejor servicio a los usuarios. 5.- ¿QUÉ RECOMENDACIÓN DARÍA A LOS JÓVENES QUE SE QUIEREN PREPARAR EN MEDIOS ALTERNATIVOS DE RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS? ¡Que tengan hambre! Hambre de aprender, de conocer gente; hambre de pedir y de hacer justicia. Primero: que se formen bien con todos los medios a su alcance. Existen numerosos programas y becas dedi-

cadas a estudiantes que quieren formarse en arbitraje. Dentro de esta formación no puedo enfatizar suficiente que intenten participar en algún moot court. Yo conocí el arbitraje gracias al Willem. C. Vis Moot Court, una de mis experiencias más formativas. Segundo: que hagan networking y pidan ayuda a gente que ya está en el sector. Una herramienta útil es integrarse en los grupos de jóvenes de arbitraje –tanto locales como internacionales– porque esos grupos te acercan a la gente que se dedica al arbitraje y que pueden convertirse en empleadores, mentores y compañeros. La gente en este sector jurídico es generosa con su conocimiento y con su tiempo y es raro que alguien no esté dispuesto a compartir sus experiencias o a recibir propuestas e ideas sobre cómo hacer mejoras que beneficien a todos los usuarios. Yo he recibido ayuda de muchas personas a lo largo de mi carrera. Todo lo que se me ha dado intento agradecerlo compartiendo mi tiempo con otros profesionales que me piden ayuda o consejo. Finalmente, les diría que se formen a nivel moral, para que sean personas rectas a las que la gente acuda por su sólida formación jurídica, pero también por sus valores y su integridad. Hay que ser un buen profesional tanto técnica como humanamente.

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NOMBRE DE SECCIÓN

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JURISPRUDENCIA

Helping clients overcome the challenges of competing in the global economy through a new type of thinking and a different mindset.

We are the new lawyers.

JURISPRUDENCIA

RECTIFICACIÓN SOBRE EL CAPITAL ADEUDADO

CASO CIADI: CONOCOPHILLIPS VS VENEZUELA Edgar A. Jiménez T.1

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JURISPRUDENCIA

l pasado agosto de 2019, en el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI), se dictó un laudo que rectifica la cantidad de capital adeudado a la empresa ConocoPhillips por parte de la República Bolivariana de Venezuela. Dicha rectificación es concerniente al laudo anteriormente dictado en febrero de 2019, el cual dirimió la controversia sobre la injusta remuneración de la nacionalización de instalaciones pertenecientes a la empresa ConocoPhilips. El conflicto entre ambas partes nace en el año 2007, en el momento que una subsidiaria de PDVSA, con base en el Decreto No. 5.200 del 26 de febrero de 2007, tomó control de 3 proyectos de petróleo (Petrozuata, Hamaca y Corocoro) propiedad de la empresa ConocoPhillips, ubicados en la región de la Faja Petrolífera del Orinoco. Poco después, en noviembre de 2007, la empresa ConocoPhillips interpuso una Solicitud de Arbitraje ante el CIADI. En ésta y a través de sus demás escritos, la Parte Demandante solicitaba que se declarara la violación del artículo 6 del Tratado Bilateral de Inversión entre Venezuela y Países Bajos, y se ordenara a Venezuela a indemnizar a Conoco por daños y perjuicios derivados de su incumplimiento. Luego de aproximadamente 12 años de un procedimiento arbitral engorroso, donde el Tribunal Arbitral se reconstituyó un total de 3 veces, se llegó a la conclusión de que Venezuela debía indemnizar aproximadamente, ocho mil setecientos millones de dólares de los Estados Unidos de América (U$ 8.700.000.000,00) dólares a la Parte Demandante.

Ahora bien, dentro del lapso de cuarenta y cinco (45) días establecido por el artículo 49(1) del Convenio CIADI y la Regla de Arbitraje 49(1), la firma de abogados Curtis, Mallet-Prevost, Colt & Mosle LLP presentó una solicitud de rectificación en representación de la demandada. Poco después, dentro del plazo de cuarenta y cinco (45) días, la firma de abogados De Jesús & De Jesús, Alfredo De Jesús S. y Alfredo De Jesús O. presentó ante el CIADI dos (2) cartas. En síntesis, la primera expresaba concordar con la solicitud de rectificación, y la segunda comunicaba un poder de representación de la demandada. A raíz de esto, el Tribunal Arbitral se pronunció, indicando que no era relevante definir quién era el representante legítimo de la Parte demandada, porque no existe duda que ambos representan a la República Bolivariana de Venezuela, ambos concuerdan con la misma Solicitud de Rectificación, y la parte demandante expresó que no había necesidad de que el Tribunal se pronunciara al respecto. La Solicitud de Rectificación de la Parte Demandada notifica al Tribunal Arbitral de la existencia de tres (3) errores aritméticos en el Laudo dictado, y exige su arreglo. Dichos errores eran producto de una equivocación por parte del Tribunal Arbitral en ciertos cálculos relacionados con el Impuesto a las Ganancias Inesperadas (WPT). Ante dicha solicitud, la Parte Demandante expresó estar de acuerdo conforme a la debida corrección de los errores uno y tres, sin embargo, negó la existencia de un fundamento lógico que respaldara la existencia del error número dos.

Estudiante de segundo semestre de Derecho en la Universidad Monteávila - UMA. Colaborador del Centro Empresarial de Conciliación y Arbitraje -CEDCA - y del Centro de Investigación y Estudios para la Resolución de Controversias – CIERC.- de la UMA.

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JURISPRUDENCIA Al profundizar en el primer error notificado por la demandada, el Tribunal Arbitral llegó a la conclusión de que hubo un problema en el cálculo de la tasa aplicable a la producción de barriles de petróleo, utilizada en el cálculo de Impuesto a las Ganancias Inesperadas. Dado que los nuevos cálculos del Tribunal se asimilan a aquellos presentados por la Parte Demandada, y la parte demandante concuerda con dicho ajuste, el Tribunal aprobó reducir el monto por compensación de la nacionalización en ochenta millones de dólares de los Estados Unidos de América (U$ 80.000.000,00), aproximadamente. Luego, en el segundo error notificado por la Demandada, y refutado por la Demandante, guarda relación con la compensación a ser provista en el caso de Petrozuata. El Tribunal Arbitral concluyó que nuevamente estábamos en presencia de un problema aritmético, y que en este caso se debía ajustar 2 aspectos: (I) el WPT basado en el artículo

14 de la Ley de WPT y; (II) reducir el monto resultante. Como resultado, el Tribunal Arbitral dictó una reducción de ciento cuarenta y siete millones de dólares de los Estados Unidos de América (U$ 147.000.000,00), aproximadamente. Por último, el tercer error notificado por la Demandada y reconocido por la Parte Demandante fue desestimado o rendido irrelevante por el Tribunal Arbitral. Esto se debe a que el supuesto error guarda directa relación con la rectificación del segundo error, por ende, como ya se obtuvo un pronunciamiento y rectificación del segundo, no existe la necesidad de hacerlo con el tercero. A raíz de que las costas del procedimiento las asume la parte que no tiene éxito, el Tribunal Arbitral dio fin al procedimiento al condenar a cada parte a asumir su respectivo pago de honorarios y costos.

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NOMBRE DE SECCIÓN

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EVENTOS

8va CONFERENCIA DE LA ICC MENA SOBRE ARBITRAJE INTERNACIONAL 16 al 17 de febrero Internacional Chamber of Commerce ICC Dubai, United Arab Emirates DÍAS DE ARBITRAJE DE VIENA 2020 21 y 22 de febrero Commercial Dispute Resolution CDR Viena, Austria 2da CONFERENCIA DE ARBITRAJE DE NCIA 4 al 6 de marzo Nairobi Centre for International Arbitration (NCIA) Mombasa, Kenya DÍAS DE ARBITRAJE DE COLUMBIA 2020 6 de marzo Columbia International Arbitration Association Columbia Law School, Nueva York. 23er DÍA ANUAL DE ARBITRAJE IBA INNOVATION 360: IDEAS NUEVAS Y NOVEDOSAS PARA LA PRÁCTICA DEL ARBITRAJE 12 y 13 de marzo International Bar Association IBA Estambul, Turquía 100 AÑOS DE ICC: PASADO, PRESENTE Y FUTURO DEL ARBITRAJE DE LA ICC 18 de marzo Internacional Chamber of Commerce ICC, ICC México Ciudad de México ICC YAF ¿CÓMO ACCEDER AL ARBITRAJE? 10 de marzo Young Arbitration Forum ICC Duala, Camerún DÍA DE ARBITRAJE ARGENTINA 2020 23 de abril Internacional Chamber of Commerce ICC, ICC Argentina Buenos Aires, Argentina

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Revista MARC. 1ra. Edición 2020

Articles inside

Rectificación Sobre el Capital Adeudado Caso CIADI: Conocophillips vs Venezuela Por: Edgar A. Jiménez T

Reforma del Arbitraje de Inversiones. A Propósito del 38º Periodo de Sesiones del Grupo de Trabajo No. III de la CNUDMI Por: Carmine A. Pascuzzo S

Krystle Baptista Por: María Alejandra González Yánez

Iniciativas Europeas Recientes en Materia de Mediación y MARC Por: Luciano Lupini Bianchi

Mundo Jurídico de las Criptomonedas. Primera Entrega Por: Juan Cristóbal Carmona Borjas

Persistencia Innovadora y Efectividad en las MARC Por: Guillermo Gorrín Falcón

La Determinación del Derecho Aplicable al Fondo de la Controversia en Arbitraje Comercial Internacional Por: José Antonio Briceño Laborí