Comercio y propiedad intelectual Edición 5 MÓDULO 5 Recursos genéticos, conocimientos tradicionales y propiedad intelectual
Comercio y propiedad intelectual. Edición 5
Módulo 5
Autor del curso: Banco Interamericano de Desarrollo (BID) (www.iadb.org), a través de su Sector de Integración y Comercio (INT) Coordinador del curso: Banco Interamericano de Desarrollo (BID) (www.iadb.org), a través de su Sector de Integración y Comercio, el Instituto para la Integración de América Latina y el Caribe (www.iadb.org/es/intal), y el Instituto Interamericano para el Desarrollo Económico y Social (INDES) (www.indes.org). Autores del Módulo: Miguel A. Elizalde, Investigador y Profesor del Centro de Estudios Internacionales de Barcelona y de la Universitat Pompeu Fabra de Barcelona. Pedro Roffe, Senior Associate, International Centre for Trade and Sustainable Development (ICTSD). Xavier Seuba, Investigador y Profesor del Centro de Estudios Internacionales de la Propiedad Intelectual (CEIPI), Universidad de Estrasburgo. Coordinación pedagógica y de edición: El Instituto Interamericano para el Desarrollo Económico y Social (INDES) (www.indes.org ), en colaboración con la Fundación Centro de Educación a Distancia para el Desarrollo Económico y Tecnológico (CEDDET) (www.ceddet.org)
5ª Edición 2018
Este documento es propiedad intelectual del Banco Interamericano de Desarrollo (BID). Cualquier reproducción parcial o total de este documento debe ser informada a: BIDINDES@iadb.org . Las opiniones incluidas en los contenidos corresponden a sus autores y no reflejan necesariamente la opinión del Banco Interamericano de Desarrollo.
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Módulo 5
Índice
Índice .................................................................................... 3 Índice de Tablas ...................................................................... 6 Índice de Gráficos .................................................................... 6 Glosario ................................................................................. 7 Presentación del módulo ........................................................... 9 Objetivo general del módulo.................................................... 11 Unidad I. Los RR.GG/CC.TT., DPI y la biotecnología .................... 12 Objetivos de aprendizaje...................................................... 12 I.1. Introducción a la unidad ................................................ 12 I.2. Los recursos genéticos y la biotecnología .......................... 12 I.3. Los conocimientos tradicionales relacionados con los recursos genéticos ........................................................................... 16 I.4. El uso o apropiación indebida de los recursos genéticos y/o de los conocimientos tradicionales con ellos relacionados. ............. 19 Síntesis de la unidad .............................................................. 23 Unidad II. Los sistemas internacionales de acceso y participación en los beneficios ........................................................................ 24 Objetivos de aprendizaje...................................................... 24 II.1. Introducción a la unidad ............................................... 24 II.2. El sistema de acceso y la participación en los beneficios en el Convenio sobre la Diversidad Biológica................................... 25 II.3. El sistema de acceso y participación en los beneficios en el Protocolo de Nagoya ........................................................... 28 II.3.1. Las principales contribuciones normativas .................. 30 II.3.2. Posiciones críticas................................................... 32 3
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II.4. El sistema multilateral ABS sobre recursos fitogenéticos para la alimentación y la agricultura ............................................. 33 Síntesis de la unidad .............................................................. 35 Unidad III. La protección de los RR.GG./CC.TT. y el Acuerdo sobre los ADPIC ............................................................................. 36 Objetivos de aprendizaje...................................................... 36 III.1. Introducción a la unidad .............................................. 36 III.2. El enfoque preventivo de protección de los RR.GG./CC.TT.: El requisito de divulgación .................................................... 37 III.2.1. La compatibilidad de la divulgación preventiva con el Acuerdo sobre los ADPIC ................................................... 39 III.2.2. El debate sobre el requisito de divulgación en el Consejo de los ADPIC ................................................................... 43 III.3. El debate sobre las patentes de las formas de vida .......... 45 III.3.1. Las patentes sobre formas de vida ........................... 46 III.3.2. La protección de las obtenciones vegetales ............... 47 Síntesis de la unidad .............................................................. 51 Unidad IV. La protección positiva de los CC.TT. .......................... 52 Objetivos de aprendizaje...................................................... 52 IV.1. Introducción a la unidad ............................................... 52 IV.2. Los conocimientos tradicionales en los sistemas tradicionales de propiedad intelectual ....................................................... 54 IV.2.1.
Algunas
características
de
los
conocimientos
tradicionales relevantes para la protección positiva ............... 54 IV.2.2.
La
protección
de
los
conocimientos
tradicionales
mediante derechos de propiedad intelectual ......................... 55 IV.2.3. Principales límites del sistema de derechos de propiedad tradicional para la protección positiva de CC.TT. ................... 58
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IV.3. Los sistemas sui generis para la protección positiva de los conocimientos tradicionales .................................................. 61 Síntesis de la unidad .............................................................. 63 Referencias bibliográficas ........................................................ 64
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Índice de Tablas
Tabla No. 1. Sectores de Mercado y la importancia de los Recursos Genéticos
Tabla No. 2. La situación de los países miembros prestatarios del BID en el Protocolo de Nagoya
Tabla No. 3. El ámbito de aplicación del Protocolo de Nagoya: Materias controvertidas
Tabla No. 4. Potenciales efectos de los Acuerdos ADPIC Plus en la protección preventiva de los RR.GG./CC.TT.
Tabla No. 5. Modificación propuesta por los países en desarrollo para incorporar el requisito de divulgación al Acuerdo sobre los ADPIC
Tabla No. 6. Derechos de propiedad intelectual, tipos de conocimientos
tradicionales
que
pueden
proteger
y
sus
limitaciones.
Índice de Gráficos
Gráfico No. 1. I+D ranking de sectores industriales y proporción de las principales regiones del mundo de las 2,500 compañías punteras a nivel global
Gráfico No. 2. Comparación de obtención de patentes por ratio de inversión entre los principales sectores industriales
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Glosario
ABS: Acceso y distribución de beneficios (siglas de la expresión en inglés “Access and Benefit-Sharing”) ADPIC: Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio AMUMA: Acuerdos multilaterales sobre el medio ambiente CAN: Comunidad Andina CC.TT.: Conocimientos Tradicionales CDB: Convenio sobre la Diversidad Biológica CE: Comunidades Europeas CFP: Consentimiento fundamentado previo CIG: Comité Intergubernamental sobre Propiedad Intelectual y Recursos Genéticos, Conocimientos Tradicionales y Folclore CIL: Comunidades indígenas y locales CIPOV:
Convenio
internacional
para
la
protección
de
las
obtenciones vegetales CMA: Condiciones mutuamente acordadas COP: Conferencia de las Partes DJEB: Distribución justa y equitativa de los beneficios DNUDPI: Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas DPI: Derechos de propiedad intelectual ECT: Expresiones culturales tradicionales EPO: Oficina Europea de Patentes (por las siglas de la expresión en inglés “European Patent Office”)
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ESD: Entendimiento relativo a las normas y procedimientos por los que se rige la solución de diferencias EE.UU.: Estados Unidos de América FAO: Organización de las Naciones Unidas para la Alimentación y la Agricultura GCAI: Grupo Consultivo sobre Investigación Agrícola Internacional I+D: Investigación y desarrollo OMG: Organismo modificado genéticamente OMPI: Organización Mundial de la Propiedad Intelectual OMC: Organización Mundial del Comercio OSD: Órgano de Solución de Diferencias PI: Propiedad intelectual PN: Protocolo de Nagoya sobre recursos genéticos y participación justa y equitativa en los beneficios que se derivan de su utilización RR.GG.: Recursos genéticos TCP.: Tratado de cooperación en materia de patentes TIRFAA: Tratado internacional sobre recursos fitogenéticos para la alimentación y la agricultura PNUMA/UNEP: Programa de las Naciones Unidas para el Medio Ambiente UE: Unión Europea UPOV: Unión para la Protección de las Obtenciones Vegetales
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Presentación del módulo
La relación entre los recursos genéticos (RR.GG.), los conocimientos tradicionales (CC.TT.) y los derechos de propiedad intelectual (DPI) es compleja, tiene importantes implicaciones políticas, legales, incluso éticas, que despiertan la sensibilidad de la comunidad internacional y con frecuencia, aunque no siempre es así, implica un enfrentamiento de visiones entre países en desarrollo y países desarrollados. Simplificando mucho, tal vez en exceso, podemos decir que la esencia del problema está en el temor de que a través de la adquisición de DPI por parte de las empresas biotecnológicas se materialicen casos de apropiaciones indebidas de RR.GG., que han sido obtenidos sin autorización de los países origen y/o de CC.TT. de sus comunidades indígenas y locales (CIL), y sin darles participación en los beneficios derivados de su utilización. A estas prácticas de forma general se les conoce como “biopiratería”, aunque los contornos precisos de este término aún son objeto de debate en algunos foros internacionales. Los actos de biopiratería involucran también potenciales tensiones entre regímenes internacionales, en particular, entre el Convenio sobre la Diversidad Biológica (CDB), en vigor desde 1993, y el Acuerdo sobre los Aspectos de la Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio (ADPIC), en vigor desde 1995. Para evitar apropiaciones indebidas, el CDB establece que todo acceso a los RR.GG./CC.TT. se realice mediado el Consentimiento Fundamentado Previo (CFP), bajo de Condiciones Mutuamente Acordadas (CMA) y se dé una participación justa y equitativa de los beneficios a los países de origen y, cuando corresponda, a sus CIL. Este sistema se conoce como ABS, por sus siglas en inglés (Access and BenefitSharing) y ha sido desarrollado por el Protocolo de Nagoya sobre recursos
genéticos
y
participación
justa
y
equitativa en
los 9
Comercio y propiedad intelectual. Edición 5
Módulo 5
beneficios que se derivan de su utilización (PN), en vigor desde 2014. El Acuerdo sobre los ADPIC ha sido criticado por no contener mecanismos para evitar los actos de biopiratería y los conflictos potenciales con el CDB y el PN. Tanto el Comité Intergubernamental sobre Propiedad Intelectual y Recursos Genéticos, Conocimientos Tradicionales y Folclore (CIG) de la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI), como el Consejo de los ADPIC de la Organización Mundial del Comercio (OMC) han estado examinando la relación entre DPI, RR.GG. y CC.TT. por más de 15 años, pero no han logrado cambios normativos que garanticen la compatibilidad entre éstos ámbitos. En este módulo V estudiaremos las diversas dimensiones de la relación entre los RR.GG., los CC.TT. y los DPI. Esta relación la analizaremos desde un punto de vista conceptual (Unidad I) y normativo (Unidad II), con vistas a identificar los puntos de tensión política y legal (Unidad III), así como las opciones existentes y las propuestas de futuro para que estos ámbitos logren apoyarse mutuamente (Unidad III y IV).
Recomendamos tener presentes las siguientes abreviaturas, ya que se utilizarán con frecuencia en este documento. ABS: Acceso y distribución de beneficios CC.TT.: Conocimientos Tradicionales CDB: Convenio sobre la Diversidad Biológica CFP: Consentimiento fundamentado previo CIL: Comunidades indígenas y locales CMA: Condiciones mutuamente acordadas ECT: Expresiones culturales tradicionales PN: Protocolo de Nagoya RR.GG.: Recursos genéticos
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Comercio y propiedad intelectual. Edición 5
Módulo 5
Objetivo general del módulo
Examinar la relación entre los RR.GG., los CC.TT. y los DPI.
Ofrecer
un
panorama
general
de
las
principales
normas
internacionales aplicables
Identificar los puntos de tensión resultantes de la interacción entre los regímenes internacionales pertinentes.
Explorar
diversas
perspectivas
para
aliviar
los
conflictos
y
conocimientos
normativos y/o políticos en este ámbito.
Preguntas orientadoras de aprendizaje
¿Qué
son
los
recursos
genéticos
los
tradicionales? ¿Cuál es su relación con los derechos de propiedad intelectual y la biotecnología?
¿Cuáles
son
los
principales
instrumentos
internacionales
aplicables en este ámbito?
¿Cuáles son los puntos de tensión política y jurídica entre los RR.GG./CC.TT y los DPI?
¿En qué consisten y cuáles son los límites de los denominados enfoques preventivos y positivos de protección de los recursos genéticos y conocimientos tradicionales?
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Módulo 5
Unidad I. Los RR.GG/CC.TT., DPI y la biotecnología
Objetivos de aprendizaje
Identificar el principal punto de conexión entre los recursos genéticos, los conocimientos tradicionales y los derechos de propiedad intelectual.
Explicar el contenido conceptual de las expresiones “recursos genéticos”, “conocimientos tradicionales”, “biotecnología”.
I.1. Introducción a la unidad Con el objeto de estar en posición de comprender las diversas dimensiones de la relación entre RR.GG./CC.TT. y los DPI, conviene iniciar esta Unidad I explicando qué debemos entender por esos términos, al menos en el contexto que nos ocupa, y porqué su relación con los DPI es, desde hace ya algunos años, un tema sensible en las relaciones internacionales.
I.2. Los recursos genéticos y la biotecnología En general, al menos en lo que este módulo concierne, la importancia de los RR.GG. radica en que contienen información genética que puede ser utilizada para crear productos o procesos que después pueden ser patentados. Esta información se encuentra en el ADN de las células y se trasmite de generación en generación; por
lo
tanto,
es
hereditaria.
Así,
algunos
instrumentos
internacionales, como el Convenio sobre la Diversidad Biológica (CDB), definen el “material genético” como aquél de origen animal, vegetal,
microbiano o cualquier
otro que
contenga unidades
funcionales de herencia (art. 2 del CDB). 12
Comercio y propiedad intelectual. Edición 5
Módulo 5
Los avances en el campo de la biotecnología hacen posible actualmente aprovechar la información genética de formas muy diversas y mientras más diversidad biológica conservemos, más fuentes potenciales de información habrá y mayores serán las posibilidades inventivas. La biotecnología ha sido definida como “toda aplicación tecnológica que utilice sistemas biológicos y organismos vivos o sus derivados para crear o modificar productos o procesos
para
usos
específicos”
(art.
2
CDB).
La
industria
farmacéutica, por ejemplo, utiliza los compuestos y substancias químicas de origen biológico para desarrollar medicamentos y vacunas. Del mismo modo, las enzimas son utilizadas por la industria en el desarrollo de productos textiles, detergentes, alimentos o con el fin de mejorar la calidad o eficiencia de otros productos y procesos industriales. Los avances en la biotecnología son de tal envergadura que hoy está al alcance del hombre algo que pocos años atrás estaba reservado al
arte
de
la
ciencia
ficción:
dar
a
los
organismos
vivos
características o capacidad para realizar funciones que no tienen en su estado natural e incluso crear organismos que no existen en la naturaleza. Se trata de la capacidad de realizar alteraciones o transferencias genéticas en y entre organismos vivos, como los animales, las plantas, incluidas sus derivaciones, como las semillas. A los organismos genéticamente modificados (OGM), o lo que es lo mismo, aquellos a los que artificialmente se les ha añadido en su genoma
el
ADN
de
otras
especies,
se
les
conoce
como
“transgénicos”. Cuando decimos artificialmente nos referimos a que la adición del genoma de otra especie en su ADN ha tenido lugar por la mano del hombre y, por lo general, en un laboratorio. En 1983 se modificó genéticamente la primera planta, a una variedad vegetal de tabaco se les insertó artificialmente un gen resistente a los antibióticos. Desde entonces hasta nuestros días, el uso
de
la
biotecnología
en
la
agricultura
se
ha
extendido
considerablemente e incluye, entre otros fines, modificaciones 13
Comercio y propiedad intelectual. Edición 5
Módulo 5
tendientes a incrementar la producción, la resistencia de los cultivos a las plagas o herbicidas o las condiciones climáticas extremas. Por otro lado, en 1984, investigadores de la Universidad de Harvard desarrollaron uno de los primeros animales transgénicos que se conocen. Se trató de un ratón, conocido como el oncomouse, modificado genéticamente para que fuera propenso a desarrollar tumores
cancerígenos
y
pudiera
ser
utilizado
para
realizar
investigaciones médicas. La biotecnología tiene tantos defensores como detractores. Por un lado, muchos ven en ella la esperanza de alimentar a la cada vez más creciente población mundial a través del desarrollo
de
productos agrícolas más nutritivos, favoreciendo mayor producción, adaptando los cultivos a las sequías o inundaciones. También la biotecnología representa la esperanza para muchos enfermos de padecimientos aún sin cura o para el tratamiento de enfermedades genéticas. Otros desarrollos prometedores que podemos mencionar son los plásticos biodegradables y los biocombustibles. Por otro lado, las voces críticas manifiestan preocupación por las consecuencias aún inciertas para la salud por el consumo de alimentos transgénicos y por los efectos en el equilibrio de los ecosistemas resultantes de la introducción de OMG. Del mismo modo, las dimensiones éticas de la biotecnología han sido objeto de controversia, no sólo por algunos que critican a esta ciencia por jugar a ser Dios o ser un sucedáneo sintético de la madre naturaleza, también porque al igual que se puede modificar una planta o un animal se podría alterar genéticamente a un humano. El diseño de bebés a la carta, por poner un ejemplo, en donde los futuros padres puedan diseñar las características físicas del deseado bebé para hacerlo rubio, moreno, alto o bajo, son simplemente una de las posibilidades al alcance de la biotecnología que son objeto de cuestionamiento desde un punto de vista ético.
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Comercio y propiedad intelectual. Edición 5
Módulo 5
Sea como sea, al parecer, la biotecnología moderna, sus productos y procesos, ha llegado para quedarse. El Money Tree Report coloca a la industria biotecnología entre las principales receptoras de inversión en los EE.UU., 2.3 mil millones en el segundo cuarto de 2015, un 32% más que en los tres meses previos. Naturalmente,
el
potencial
comercial
de
la
aplicación
de
la
biotecnología tiene repercusión en la percepción del valor económico de los RR.GG. que tienen, como hemos visto, un papel clave en la investigación biotecnológica. El sector de la salud es el más amplio y rentable, con el 50% y 60% de la industria biotecnológica en Europa y los Estados Unidos, respectivamente (Sara A. Larid, et alt., 2006, p. 8). Existen algunos estudios que ilustran por sectores de mercado la importancia de los RR.GG. (véase figura 1.1).
Tabla No. 1. Sectores de Mercado y la Importancia de los Recursos Genéticos
Fuente: GREIBER, T., et. alt (2012), “Guía explicativa del Protocolo de Nagoya sobre Acceso y Participación en los Beneficios”, UICN Serie de Política y Derecho Ambiental No. 83, p. 5
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Módulo 5
No es extraño, por lo tanto, que algunas de las definiciones más seguidas de RR.GG., al menos en el contexto que nos ocupa, se centran en su valor. El CDB, por ejemplo, ha definido a los RR.GG. como “material genético de valor real o potencial” (art. 2)
Algunas definiciones del artículo 2 del Convenio sobre la Diversidad Biológica. Por "biotecnología" se entiende toda aplicación tecnológica que utilice sistemas biológicos y organismos vivos o sus derivados para la creación o modificación de productos o procesos para usos específicos. Por "diversidad biológica" se entiende la variabilidad de organismos vivos de cualquier fuente, incluidos, entre otras cosas, los ecosistemas terrestres y marinos y otros ecosistemas acuáticos y los complejos ecológicos de los que forman parte; comprende la diversidad dentro de cada especie, entre las especies y de los ecosistemas. Por "material genético" se entiende todo material de origen vegetal, animal, microbiano o de otro tipo que contenga unidades funcionales de la herencia. Por "recursos biológicos" se entienden los recursos genéticos, los organismos o partes de ellos, las poblaciones, o cualquier otro tipo del componente biótico de los ecosistemas de valor o utilidad real o potencial para la humanidad. Por "recursos genéticos" se entiende el material genético de valor real o potencial.
I.3. Los conocimientos tradicionales relacionados con los recursos genéticos
Aunque los contornos exactos de lo que debe entenderse por conocimientos tradicionales (CC.TT.) aún se discuten en los foros internacionales, para simplificar, basta decir que se trata de conocimientos que están en posesión de las comunidades indígenas 16
Comercio y propiedad intelectual. Edición 5
Módulo 5
y locales (CIL) como resultado de su forma de vida social, económica y cultural. Los CC.TT. forman parte de la identidad de las CIL que los poseen, se trasmiten oralmente de generación en generación y versan sobre cuestiones tan diversas como los métodos de conservación de alimentos, prácticas de producción sostenible, fragancias, canciones, recursos medicinales, etc. Algunos de estos CC.TT. se relacionan con los RR.GG. y son importantes en el contexto que nos ocupa, entre otras cosas, porque pueden facilitar la labor de bioprospección; es decir, la labor de los investigadores que están en busca de identificar RR.GG. útiles para el desarrollo humano o la elaboración de productos o procesos biotecnológicos comercializables. Aquí conviene destacar que la biotecnológica es una de las industrias que a nivel global realizan investigación de forma más intensiva (véase gráfico 2). La labor de bioprospección con frecuencia requiere importantes inversiones y los resultados no son siempre exitosos o inmediatos, pueden pasar varios años, entre 10 y 15, antes de que la identificación o descubrimiento
de
RR.GG.
puedan
ser
utilizados
con
fines
comerciales. De hecho, aunque la industria biotecnológica es una de las que más invierte en investigación y desarrollo (I+D), la proporción de patentes en proporción a las inversiones en I+D es de las más bajas entre las empresas que realizan investigación intensiva (véase figura 2) (European Comission 2014). Ahora bien, en la creación de riqueza, es decir, la ratio entre el coste de producción y los beneficios económicos, la industria biotecnológica es tres veces más eficiente que el sector de la electrónica, que es el más eficiente en términos de patentes por inversión en I+D. Los beneficios que una sola patente biotecnológica puede generar alcanzan hasta los mil millones de dólares americanos anuales (Sara A. Larid, et alt., 2014, p. 4). Eso explica que, como hemos visto, sea uno de los sectores que mayor inversión reciben.
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Gráfico No. 1. I+D ranking de sectores industriales y proporción de las principales regiones del mundo de las 2,500 compañías punteras a nivel global
Fuente: European Commission (2014), The 2014 EU Industrial R&D Investment Scoreboard, JRC/DG RTD, p. 49
Gráfico No. 2. Comparación de obtención de patentes por ratio de inversión entre los principales sectores industriales
Fuente: European Commission (2014), The 2014 EU Industrial R&D Investment Scoreboard, JRC/DG RTD, p. 40
Las CIL, dada la estrecha relación que existe entre su modo de vida y
el
entorno,
han
acumulado
conocimientos
sobre
diversos
materiales genéticos y sus usos potenciales. Por ejemplo, la selección de semillas o el aislamiento de ciertos elementos de ese material con fines medicinales (A. SUKHWANI, 2012). La existencia de estos conocimientos es el resultado de la observación y la experiencia, por lo que constituye una forma de investigación 18
Comercio y propiedad intelectual. Edición 5
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empírica que facilita a los bioprospectores la identificación de moléculas, propiedades o ingredientes activos en los materiales genéticos. De este modo, si una CIL utiliza una variedad vegetal con fines curativos, los bioprospectores, en lugar de examinar cientos o miles de plantas, pueden centrar su investigación en esa variedad en concreto con altas probabilidades de identificar información genética útil, ahorrando recursos y tiempo. Además de los CC.TT. sobre RR.GG., existen otros conocimientos de las CIL que son relevantes cuando se analizan los vínculos con los DPI y de los que nos ocuparemos más adelante (Unidad IV). Se trata
de
las
expresiones
culturales
tradicionales
(ECT),
o
expresiones del folklore, que consisten, por ejemplo, en la danza, la música, la pintura, los cuentos, las historias y leyendas, los rituales, los diseños textiles, la alfarería y ebanistería, etc.
I.4. El uso o apropiación indebida de los recursos genéticos y/o de los conocimientos tradicionales con ellos relacionados.
Hasta hace poco tiempo no había barreras para tener acceso a los RR.GG. ni tampoco había protección específica para los CC.TT. con ellos relacionados. Por lo tanto, se podían recolectar muestras de material genético o adquirir CC.TT. en casi cualquier parte del mundo,
utilizarlos
para
desarrollar
productos,
patentarlos
y
comercializarlos, sin que hubiera la obligación de compensar de ningún modo al país de origen de los RR.GG. ni a las CIL por el uso de sus CC.TT. (M. RUIZ, 2011) Aunque no siempre es así, este proceso puede implicar una relación entre un país en desarrollo, como fuente de los RR.GG./CC.TT., y una empresa biotecnológica de un país desarrollado. Esto se debe a que, por un lado, si bien es verdad algunos países en desarrollo, como China, están haciendo fuertes inversiones en I+D, la gran 19
Comercio y propiedad intelectual. Edición 5
Módulo 5
mayoría de las empresas biotecnológicas en el mundo están en los países desarrollados. Los EE.UU. son el país dominante en la industria, en la que también destacan los países europeos. Por otro lado, la mayor parte de los países más ricos en biodiversidad son países en desarrollo, algunos de los cuales también cuentan con una importante base social constituida por CIL poseedoras de CC.TT. Brasil
es
el
país
más
rico
en
biodiversidad.
Otros
países
megadiversos son Colombia, China, Ecuador, India, Indonesia, México, Perú, etc. Australia es el único país desarrollado que figura entre los 12 países más ricos en biodiversidad a nivel global. La idea de que el acceso a los RR.GG./CC.TT. era libre se desvaneció con la adquisición de consciencia por parte de los países en desarrollo de su relación e importancia para la industria biotecnológica. Estos países aprovecharon las negociaciones del Convenio para la Diversidad Biológica (CDB), iniciadas en 1987 e inicialmente centradas exclusivamente en la protección integral de la biodiversidad, para reclamar el reconocimiento de su soberanía sobre los RR.GG. y una participación justa y equitativa de los beneficios derivados de su utilización. Alejandro Lago Candeira (2011) observa que este inesperado giro en las negociaciones del CDB explica que los EE.UU., uno de los principales impulsores del acuerdo, no estén vinculados al mismo, al entenderlo “como una amenaza directa a la política de innovación y desarrollo del país”.
El sistema de acceso y participación justa y equitativa de beneficios suele conocerse como sistema ABS, por las siglas en inglés de la misma expresión “Access and Benefit Sharing”. En este módulo conservaremos esta expresión por ser la que tiene un uso más extendido.
Así, el CDB, adoptado en 1992, se convirtió en el primer instrumento internacional en establecer un sistema ABS sobre 20
Comercio y propiedad intelectual. Edición 5
Módulo 5
RR.GG y CC.TT. Poco tiempo después se adoptaron las primeras legislaciones nacionales e instrumentos regionales específicos. Entre ellos se cuentan la Orden Ejecutiva de 1995 de las Filipinas; la Decisión 391 de 1996 sobre un régimen común sobre acceso a los recursos genéticos entre los países adoptada por la Comunidad Andina (CAN) (Bolivia, Colombia, Ecuador, Perú y Venezuela, este último terminaría reiterándose); la ley No. 7788 de 1998 de Costa Rica (revisada en 2008, pero anulado mediante la sentencia No. 201217058), entre otras. De este modo, el acceso a RR.GG. o el uso de CC.TT. sin el consentimiento de los países de origen y, en algunos casos, de sus CIL, pasó a ser considerada como un uso o apropiación indebida. Es común referirse a este fenómeno como casos de “biopiratería”; sin embargo, hay que decirlo, este término no tiene contornos precisos ni goza de aceptación generalizada (Hugo S. Ramírez García, 2009). En general, se produce una apropiación indebida cuando se accede a los RR.GG./CC.TT. sin la autorización de sus legítimos titulares y se obtienen DPI sobre los productos desarrollados a partir de ellos; algo que, como es bien sabido, se traduce en derechos de explotación comercial exclusiva para su titular. Por otro lado, los usos indebidos resultan del incumplimiento de los acuerdos de acceso;
por
ejemplo,
si
el
legítimo
titular
autoriza
el
uso
RR.GG./CC.TT. para investigación no comercial, pero el destinatario de la autorización desarrolla, patenta y comercializa productos utilizando esos recursos o conocimientos. Un caso de estudio de acusación de biopiratería en relación con RR.GG. es del Roibos y del arbusto de la miel, que enfrentó a las autoridades de Sudáfrica con la mayor empresa de alimentos a nivel global, Nestlé, de origen suizo. Con base en estas plantas de origen sudafricano, la compañía desarrolló y obtuvo patentes en varios países sobre algunos productos para tratar problemas de la piel y la caída del cabello, así como un antiinflamatorio. Las autoridades 21
Comercio y propiedad intelectual. Edición 5
Módulo 5
sudafricanas acusaron a Nestlé de haber accedido a las plantas sin su autorización y en violación con las normas nacionales e internacionales aplicables y, por lo tanto, habían incurrido en un acto de biopiratería. Nestlé negó las acusaciones argumentando que sus científicos no habían obtenido muestras de las plantas ni habían realizado investigación en el territorio de Sudáfrica. Las plantas, dijeron, se las suministraron proveedores sudafricanos directamente en las instalaciones de la empresa en Francia y en Suiza (ICTSD 2010). Adicionalmente, Nestlé sostuvo que no había explotado comercialmente las patentes y que no tenía intención de hacerlo. Como ejemplo de intento de apropiación indebida de CC.TT. asociados a RR.GG. podemos mencionar el caso del medicamento para combatir la fatiga y el estrés denominado Jeevani, elaborado por científicos del Tropical and Botanic Garden Research Institute (TBGRI) de la India tras haber tenido acceso a los conocimientos sobre componentes activos de una planta, la arogya paccha, utilizada por las tribus kani de la India. Sobre el medicamento se obtuvieron dos patentes. Eventualmente, un miembro de la tribu pudo identificar los componentes de la planta utilizada para fabricar el medicamento. (OMPI 2015). En 1995 empezó la explotación comercial del medicamente y la TBGRI acordó compartir el 50 de las regalías con la comunidad (Manoj Kumar 2015, p. 15) Identificar
los
casos
de
uso
o
apropiación
indebida
de
RR.GG./CC.TT. tradicionales es una tarea complicada, en particular la monitorización y estudio de solicitudes de patentes relacionadas. Así lo ha demostrado, por ejemplo, la experiencia de la Comisión Nacional contra la biopiratería de Perú.1 Sin embargo, cuando son identificados es posible evitar la concesión de la patente o su revocación. Así lo hizo la Oficina Europea de Patentes al revocar en el 2000 la Patente Europea No.0436257, concedida en 1994 conjuntamente a las empresas estadounidenses W.R. Grace y USDA sobre un método para controlar hongos en las plantas utilizando 1
OMPI Doc.WIPO/GRTKF/IC/9/10; OMC Doc. IP/C/W/458, 7 de noviembre de 2005.
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Comercio y propiedad intelectual. Edición 5
Módulo 5
propiedades extraídas del aceite del árbol de Neem cuando se descubrió que había sido utilizado por cientos de años por los agricultores en la India (Manoj Kumar Sadual 2015).
Síntesis de la unidad Los RR.GG. contienen información que puede ser interpretada por la industria biotecnológica para el desarrollo de nuevos productos y procesos, algunos muy necesarios para el desarrollo humano, como pueden ser medicamentos y productos agrícolas. Sin embargo, la bioprospección es costosa, puede tomar muchos años y no siempre se logra un producto comercializable. Los CC.TT. sobre RR.GG. de las CIL pueden facilitar la labor de la bioprospección, con el correspondiente biotecnológica
ahorro es
una
de de
tiempo las
y
más
recursos.
rentables
La
en
industria
los
países
desarrollados y hasta hace muy poco tiempo el acceso a los RR.GG./CC.TT. podía realizarse sin el consentimiento del Estado de origen y sin ningún tipo de compensación para éstos o sus CIL. En 1992 se adoptó el CDB, el primer instrumento internacional en establecer un sistema ABS y poco después aparecieron las primeras legislaciones nacionales sobre la materia.
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Comercio y propiedad intelectual. Edición 5
Módulo 5
Unidad II. Los sistemas internacionales de acceso y participación en los beneficios
Objetivos de aprendizaje
Identificar los principales tratados internacionales que desarrollan el sistema ABS.
Analizar los componentes del sistema ABS.
Estudiar la aplicación del sistema ABS a los RR.GG./CC.TT.
II.1. Introducción a la unidad
Como tuvimos oportunidad de ver en la unidad anterior, el CDB fue el primer instrumento internacional en incorporar el sistema ABS. El CDB se firmó en Río de Janeiro el 5 de junio de 1992, entró en vigor un año después, y actualmente cuenta con 196 Estados parte. Destaca la ausencia
de
los
EE.UU.
que,
después de
haber
participado en su negociación, firmó el tratado, pero no lo ratificó. Los objetivos del CDB son tres (art. 1): 1. La conservación de la diversidad biológica 2. El uso sostenible de sus componentes 3. El reparto justo y equitativo de los beneficios resultantes del uso de recursos genéticos Aquí solo nos ocuparemos del tercero de estos objetivos por ser el más relevante en el marco de la temática que nos ocupa. Conviene observar que este objetivo ha sido desarrollado por el Protocolo de Nagoya sobre acceso a los recursos genéticos y participación justa y 24
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equitativa en los beneficios que se deriven de su utilización (en lo sucesivo el PN, para abreviar). Ahora bien, pese a que todos los países prestatarios del BID son parte en el CDB, muchos de ellos no han ratificado y otros no han siquiera firmado el PN. Por lo tanto, resulta necesario ocuparnos por separado de estos tratados. Tabla No. 2. La situación de los países miembros prestatarios del BID en el Protocolo de Nagoya
Son Estados Parte en el Protocolo de Nagoya: Argentina, Bolivia Ecuador, Guatemala, Guayana, Honduras, México, Perú, República Dominicana, Panamá y Uruguay.
Han firmado el Protocolo de Nagoya, pero están no obligados dado que aún no lo han ratificado: Brasil, Colombia, Costa Rica y El Salvador.
No han firmado el Protocolo de Nagoya: Bahamas, Barbados, Belice,
Chile, Haití, Jamaica, Nicaragua, Paraguay, Surinam,
Trinidad y Tobago, Venezuela. Fuente: www.cbd.int
Por último, el CDB y el PN no son los únicos tratados que utilizan un sistema ABS. El Tratado Internacional sobre Recursos Fitogenéticos prevé un sistema ABS, con la particularidad de que es multilateral.
II.2. El sistema de acceso y la participación en los beneficios en el Convenio sobre la Diversidad Biológica
El CDB intenta establecer un equilibrio entre el interés de los usuarios en el acceso a los RR.GG./CC.TT. y el interés de los países proveedores en obtener una participación justa y equitativa de los beneficios de su utilización legitima. El CDB reconoce que cada Estado es soberano para regular el acceso a sus RR.GG., conforme a su legislación nacional. Este derecho corresponde tanto a los países que tienen los RR.GG. en su territorio en estado natural (in situ), así 25
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como a los que han obtenido RR.GG. de conformidad con las normas del CDB. De este modo, quedan excluidos del CDB los RR.GG. que están fuera de la jurisdicción del Estado y los que se hayan obtenido de forma contraria a las disposiciones del Convenio. Tampoco están comprendidos los RR.GG. de origen humano, ni el comercio de materias primas, como las semillas, plantas o animales. Para lograr el equilibrio de intereses usuarios y proveedores que antes hemos mencionado, los Estados tienen la obligación de procurar facilitar el acceso a RR.GG. y de no imponer restricciones contrarias al CDB. En general, un país no debería oponerse al acceso a los RR.GG. salvo en los casos en que los usos previstos no sean sostenibles o sean un peligro para la conservación de la diversidad biológica. El CDB establece que cuando se conceda el acceso a los RR.GG.:
Se hará en condiciones mutuamente acordadas (CMA)
Sometido al Consentimiento Fundamentado Previo (CFP)
Las partes adoptaran medidas legislativas, administrativas o de política para compartir de forma justa y equitativa, en condiciones mutuamente acordadas o Los resultados de la investigación y desarrollo o Los beneficios derivados de la utilización comercial o de otra índole.
El CFP, las CMA y la participación justa y equitativa en los beneficios forman en su conjunto el sistema ABS
Las CMA implican una negociación entre el proveedor y el usuario de los RR.GG. El negociador natural de CMA en calidad de proveedor es el Estado de origen u otro Estado que haya adquirido RR.GG. de conformidad con el CDB. No obstante, existe la posibilidad de que el 26
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Módulo 5
Estado permita a particulares negociar la autorización de acceso. Este podría ser el caso de las CIL cuando se trate de RR.GG. que estén en su posesión. Por otro lado, pueden negociar las CDM en calidad de usuarios los investigadores particulares, empresas, universidades o Estados extranjeros, entre otros. Las
CMA
normalmente
establecen
las
condiciones
sobre
la
participación en los beneficios y no son únicamente de tipo económica. Algunos beneficios no económicos que menciona el CDB van encaminados a reducir la brecha tecnología entre proveedores y usuarios, e incluyen el acceso prioritario a los resultados de la investigación y desarrollo, acceso y transferencia de tecnología, la participación en la investigación biotecnológica. En ese sentido, el CDB establece que se debe procurar la plena participación del Estado proveedor en las investigaciones que utilicen sus RRGG. y, de ser posible, la investigación se hará en el Estado proveedor. Por su parte, el requisito del CFP busca reducir el riesgo de que un Estado conceda el acceso a un RR.GG. sin saber, por ejemplo, si el recurso se obtendrá en estado salvaje o de un jardín botánico, si se pretende desarrollar un producto comercial o la investigación tiene únicamente fines educativos, si terceras personas tendrán a su vez acceso al recurso, etc. Así, el CDB establece que los Estados podrán exigir este tipo de información antes de conceder el acceso. Ahora bien, el Estado puede renunciar a su derecho de exigir el CFP. Los CC.TT. están regulados en el art. 8.j) del CDB, aunque de forma muchos menos precisa que los RR.GG. Esta disposición establece un deber general para los Estados consistente en respetar, promover y mantener los CC.TT. de las CIL., de acuerdo con sus legislaciones nacionales. El CDB no pretende restringir el uso de los CC.TT, en particular aquellos que son útiles para la conservación y uso sostenible de la biodiversidad. Muy al contrario, establece el deber de los Estados de promover su aplicación más amplia. Un aspecto a destacar es que el CDB únicamente cubre el uso de CC.TT. 27
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relacionados con RR.GG., por lo que no es aplicable otro tipo de CC.TT. como las ECT. En cuanto al acceso, el CDB se limita a decir que se concederá con la aprobación y participación de quienes posean dichos conocimientos, innovaciones y prácticas. Por lo que se refiere a la participación en los beneficios, escuetamente dispone que los Estados parte fomentarán que los beneficios derivados de su utilización se compartan equitativamente. Aunque el CDB dio un primer paso para la protección de los RR.GG./CC.TT., no aportó la seguridad jurídica necesaria a las relaciones entre proveedores y usuarios. Por ejemplo, no preveía mecanismos para que los Estados usuarios ayudaran a vigilar el cumplimiento de las normas ABS de los Estados proveedores y su enfoque bilateral de las relaciones ABS no solucionaba el problema de los RR.GG./CC.TT. compartidos por dos o más Estados. En el 2002, la Conferencia de las partes del CDB adoptó las Directrices de Bonn que desarrollan algunos de los elementos del sistema ABS. Sin embargo, al ser de cumplimiento voluntario, tampoco tuvieron el impacto esperado.
II.3. El sistema de acceso y participación en los beneficios en el Protocolo de Nagoya
El PN, que en gran medida se nutre del contenido de las Directrices de Bonn, se adoptó el 29 de octubre de 2010, entró en vigor el 12 de octubre de 2014 y cuenta con 96 Estados parte. De momento, solamente 11 de 26 Estados miembros prestatarios del BID se encuentran vinculados a este acuerdo (véase la tabla 2.1). El PN, como ya hemos indicado, desarrolla el tercero de los objetivos que persigue el CDB; es decir, la participación justa y equitativa en los beneficios de la utilización de los RR.GG. (art. 1) y de los CC.TT. asociados a éstos (art. 3). Además, aunque no existe 28
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Módulo 5
consenso (véase tabla 3), existen argumentos para sostener que el PN también se aplica los patógenos y los derivados de los RR.GG. La participación en los beneficios, de forma general, incluye el acceso apropiado a los RR.GG. y la transferencia de tecnologías pertinentes. Además, precisa que por “utilización” se entiende la investigación
y
desarrollo
sobre
la
composición
genética
o
bioquímica de los RR.GG., incluida la biotecnología (art. 2).
Tabla No. 3. El ámbito de aplicación del Protocolo de Nagoya: Materias controvertidas Durante las negociaciones del PN se discutió mucho la cuestión del ámbito de aplicación. La división de posturas sobre si los patógenos y los derivados de los RR.GG., ambos de interés científico y potencial económico, estaban o no sujetos al sistema ABS, al final no logró resolverse por lo que admite diversas interpretaciones. La esencia de los argumentos de las distintas posiciones se describe a continuación. Patógenos: son organismos infecciosos, como los virus, bacterias, hongos, etc. Para algunos, dado que representan un riesgo para la salud, no cumplen con el objetivo del CDB de ser relevantes para la conservación de la diversidad biológica, por lo tanto, no quedan cubiertos por el PN. No obstante, los patógenos tienen unidades funcionales de herencia y también tienen valor, dos características que se utilizan en el art. 2 del CDB para definir el material genérico/RR.GG. y, por lo tanto, otro sector sostiene que sí están cubiertos por el PN. Derivados de los RR.GG.: Se trata de compuestos bioquímicos naturalmente producidos por la expresión genética o el metabolismo de los recursos biológicos o genéticos, incluso cuando no tenga unidades funcionales de herencia” (art. 2.e). Algunos derivados son los aromas, la orina, las células, resinas, el veneno de una araña, etc. Los argumentos utilizados para sostener que no están comprendidos en el PN son: 1) Que no tienen unidades funcionales de herencia, por lo tanto, no es material genético según art. 2 CDB y, 2) que fuera del art. 2., que contiene las
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definiciones, el PN no menciona los derivados. En cualquier caso, el art. 2 del PN establece que por “utilización” debe entenderse la investigación sobre la composición genética y/o bioquímica de los RR.GG., lo que permite
algunos
sectores
concluir
que
los
derivados
quedan
comprendidos en el ámbito de aplicación del PN. Fuente: UNCTAD, 2014
El PN conserva la esencia del sistema ABS del CDB, aunque introduciendo matices y mayor precisión. Así, en el PN el acceso a los RR.GG. también está condicionado al CFP, al establecimiento de CMA y a la participación justa y equitativa de beneficios. Un aspecto que el PN mejora respecto del CDB es que reconoce expresamente
la
aplicación
de
este
sistema
al
acceso
de
RR.GG./CC.TT. sobre los que las CIL tengan derechos reconocidos (arts. 6 y 7). Aquí conviene aclarar que, por lo que se refiere al acceso a los RR.GG. vinculados a las CIL, el PN permite a los Estados de origen elegir que sean las CIL las que concedan el CFP o, alternativamente, limitar el papel de las CIL a la participación y aprobación de las decisiones de autorización de acceso emitidas por el Estado, como establece el CDB. Es decir, en el PN la aprobación y participación de las CIL es una alternativa a exigir que sean éstas las que concedan el CFP.
II.3.1. Las principales contribuciones normativas
Las novedades principales del PN son las mejoras en la seguridad jurídica, las disposiciones destinadas a mejorar el cumplimiento de las leyes nacionales y la cooperación transfronteriza. El PN establece un deber general para los Estados consistente en adoptar las medidas necesarias para lograr seguridad jurídica en materia de acceso y participación de beneficios (art. 6.3). De forma 30
Comercio y propiedad intelectual. Edición 5
Módulo 5
más concreta, prevé que los Estados, entre otras cosas, deberán: a) adoptar procedimientos justos y no arbitrarios; b) proporcionar a los interesados
información
de
cómo
solicitar
el
CFP;
c)
emitir
decisiones por escrito y permisos o pruebas de que se ha obtenido el CFP o las CMA; d) establecer criterios y/o procesos del CFP o aprobación y participación CIL para acceso a los RR.GG.; e) establecer
normas
y
procedimientos
claros
para
requerir
y
establecer las CMA, que deberán constar por escrito. Otras disposiciones destinadas
a mejorar
la claridad
de
los
procedimientos internos sobre ABS son de tipo institucional. Por ejemplo, el Protocolo establece que cada Estado deberá desganar:
Una o más autoridades competentes para autorizar el acceso y recibir los beneficios y dar pruebas por escrito de que se han cumplido los requisitos nacionales
Un punto focal para acceso y participación en los beneficios que estará encargada de dar información a los interesados sobre cómo cumplir con CFP y establecer CMA
Está permitido designar una institución para las dos funciones. Adicionalmente,
el
PN
crea
el
Centro de
Intercambio
de
Información sobre Acceso y Participación en los Beneficios (CIIAPB) que centraliza esta información y la pone a disposición de todos los interesados a través de un portal virtual. Una de las contribuciones más importantes es que, en el PN, los Estados tienen la obligación de adoptar medidas eficaces para asegurar que los RR.GG./CC.TT., que se utilicen en su territorio, hayan sido accedidos cumpliendo con las normas ABS del país de origen (CFP, CMA); sancionen las situaciones de incumplimiento y cooperen con otros países si se violan sus leyes (arts. 15 y 16). Además, los Estados de garantizar que sus sistemas legales prevean recursos
jurisdiccionales
en
casos
de
controversias
sobre
el
cumplimiento de CMA. Más aún, los sistemas internos deben
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Comercio y propiedad intelectual. Edición 5
Módulo 5
permitir el reconocimiento mutuo y la aplicación de sentencias extranjeras y laudos arbitrales (art. 18). Además, con el fin de facilitar la vigilancia y control del uso de los RR.GG., las partes deberán designar uno o más puntos de verificación
y
requerir
a
los
usuarios
que
le
proporcionen
información sobre CFP, el origen de los RR.GG., etc. Ahora bien, esta obligación está diluida con el uso de la condicionante “según corresponda”, que la precede (art. 17). El Protocolo también invita a las partes a informar CIIAPB sobre los permisos de acceso que concedan. La idea es que este tipo de permisos sirvan, con la participación del CIIAPB, de certificado de cumplimiento reconocido internacionalmente (art. 17). Por último, el PN de forma general contiene un deber de cooperación en caso de que los mismos RR.GG. se encuentren in situ en dos o más Estados o se trate de CC.TT. compartidos por una o más CIL en dos o más Estados parte. Esta cooperación deberá contar con la participación de las CIL, si resulta pertinente (art. 11). En ese sentido, el PN establece la posibilidad de que, si las partes lo consideran necesario, se establezca un mecanismo multilateral de participación de beneficios para abordar los casos de RR.GG./CC.TT. compartidos y las situaciones en que no sea posible obtener el CFP. Los beneficios se destinarían a la conservación de la diversidad biológica y su uso sostenible a nivel global (art. 10).
II.3.2. Posiciones críticas El PN ha sido criticado por países, como Bolivia, por tener un enfoque mercantilista respecto al acceso y participación en los beneficios, que se opone a su modelo de civilización basado en Vivir
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Comercio y propiedad intelectual. Edición 5
Módulo 5
bien en equilibrio y armonía con la naturaleza.2 De hecho, Bolivia inicialmente mantuvo la posición de novincularseal PN hasta
la
creación de un mecanismo multilateral de distribución global de beneficios, del que habla el art. 10., que abandone este enfoque de mercado. Estas voces críticas del PN también se han hecho sentir desde la doctrina. Manuel Ruiz (2011), por ejemplo, sostiene que una de las deficiencias principales del PN es tratar a los RR.GG. como material tangible cuando su relevancia radica en un elemento no tangible, la información que contienen. Esto, en su opinión, favorece una subasta a la baja de los RR.GG. en “donde los interesados en hacer I&D irán a aquél país que ofrece el mejor precio (lo más barato) por sus materiales biológicos”. Como solución propone el establecer una regalía estándar del 15% de los beneficios derivados del uso de RR.GG., que sería canalizados atendiendo a la geográfica de las especies y a los esfuerzos de conservación de los ecosistemas por parte de los países en que habitan dichas especies. La captación y gestión de esta regalía podría ser constituir el modelo de mecanismo multilateral de distribución global de beneficios. Un ejemplo de sistema multilateral ABS lo encontrarnos en el Tratado internacional sobre recursos fitogenéticos para la alimentación y la agricultura (TIRFAA).
II.4. El sistema multilateral ABS sobre recursos fitogenéticos para la alimentación y la agricultura
Garantizar el acceso a los recursos fitogenéticos, es decir, al material genético de origen vegetal con valor real o potencial para la alimentación y la agricultura, es esencial para la agricultura moderna, además de un elemento clave para avanzar hacia la 2
Informe presentando ante la Secretaria del CDB por el Estado Plurinacional de Bolivia en atención a la notificación No 2013-005. Recuperado el 21/03/2018 de https://www.cbd.int/sbstta/doc/submission-bolivia-es.pdf
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seguridad alimentaria. Para garantizar la conservación, el uso sostenible y la distribución justa y equitativa de los beneficios derivados de su uso, se negoció el TIRFAA bajo el paraguas de la FAO. Este acuerdo está vigor desde el 29 de junio de 2004 y cuenta con 137 Estados parte. Dado que el PN reconoce la aplicación preferente de los regímenes especializados sobre ABS aplicables a RR.GG., existen pocas posibilidades de que se presente un conflicto normativo entre el PN y el TIRFAA. A diferencia del CDB, el TIRFAA establece un sistema ABS de carácter multilateral. El sistema gestiona 35 cultivos y 29 forrajes, que son las base del 80% de la producción de alimentos a nivel mundial. Estos recursos se encuentran en bancos de genes. Los recursos in situ, en estado natural, no quedan comprendidos por el sistema y se regulan conforme a las leyes internas de cada Estado. Para los nacionales de los Estados parte el acceso a estos recursos es libre y gratuito; aunque solamente se concede si es para el uso y conservación
para
la
investigación,
el
mejoramiento
y
la
capacitación para la alimentación y la agricultura. Además, no está permitido reclamar DPI u otros derechos que puedan limitar el acceso a los recursos fitogenéticos, sus partes o componentes, en la forma en que fueron recibidos del sistema multilateral.
Las normas nacionales que implementen el TIRFAA no deben afectar el derecho de los agricultores para conservar, utilizar, intercambiar y vender material de siembra o propagación conservado en las fincas. Esta disposición es muy relevante, basta decir que entre el 80 y el 90% de las semillas utilizadas en los países en desarrollo se obtienen al margen del mercado, es decir, son semillas campesinas guardas de cosechas previas u obtenidas por intercambios (ETC Group 2013).
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Módulo 5
Por otro lado, cuando se comercialice un producto que incorpore el material obtenido del TIRFAA se debe pagar una parte equitativa de la comercialización a un fondo internacional gestionado en beneficio, directo o indirecto, de los agricultores de los países parte, en particular los países en desarrollo y los que tengan una economía en transición. Este pago no será exigible si el producto se pone a disposición de otros usuarios, sin restricciones, con fines de investigación y mejoramiento de cultivos.
Síntesis de la unidad
El CDB establece un sistema ABS sobre RR.GG y CC.TT. conexos, que se basa en el CFP, las CMA y la participación justa y equitativa de los beneficios. Este sistema ha sido desarrollado por el Protocolo de Nagoya, que aporta precisión y algunas soluciones a ciertos problemas de implementación del CDB. El TIRFAA es un sistema multilateral
ABS
aplicable
exclusivamente
a
los
recursos
fitogenéticos y que, al ser un régimen específico, tiene aplicación preferente frente al Protocolo de Nagoya.
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Comercio y propiedad intelectual. Edición 5
Módulo 5
Unidad III. La protección de los RR.GG./CC.TT. y el Acuerdo sobre los ADPIC
Objetivos de aprendizaje
Analizar el enfoque preventivo de protección y su compatibilidad con el Acuerdo sobre los ADPIC
Identificar las principales posturas defendidas en el Consejo de los ADPIC sobre el requisito de divulgación
Examinar el debate en torno a las patentes sobre las formas de vida y la protección de las obtenciones vegetales.
III.1. Introducción a la unidad
El Acuerdo sobre los ADPIC, como es bien sabido, es el Anexo 1C del Acuerdo por el que se establece la OMC, firmado en Marrakech, el 15 de abril de 1994; en vigor desde el 1 de enero de 1995. En relación con los RR.GG./CC.TT., se ha criticado el Acuerdo sobre los ADPIC por carecer de medidas que eviten los conflictos con el CDB. En otras palabras, no se le crítica por haber adoptado una actitud deliberadamente contraria al CDB, sino porque no incluye normas diseñadas para garantizar que su aplicación y la del CDB sean compatibles. Aquí hay que tener en cuenta que en el art. 16 del CDB, adoptado dos años antes que el Acuerdo sobre los ADPIC, los Estados parte se comprometieron a colaborar para que los DPI y el CDB no se opongan mutuamente y, aunque no lo dice expresamente, la idea es evitar los actos de apropiación indebida. Cabía esperar que este deber de cooperación se materializara en la incorporación en el Acuerdo sobre los ADPIC de normas que evitarán los conflictos con el CDB. No sucedió; de ahí las críticas. 36
Comercio y propiedad intelectual. Edición 5
Módulo 5
La división de opiniones ocasionó que la Declaración Ministerial de Doha, de 2001, incluyera un mandato para el Consejo sobre los ADPIC consistente en examinar, entre otros aspectos, la relación entre el Acuerdo sobre los ADPIC y la CDB, la protección de los CC.TT. y el folclore.3 Tras 15 años de debates en el Consejo de los ADPIC, aún no existe consenso sobre la mejor manera de evitar los conflictos potenciales entre estos acuerdos. Aunque el debate es complejo, el requisito de divulgación como mecanismo de protección preventivo de apropiaciones indebidas centra actualmente gran parte de la atención. Sin embargo, este punto no ha logrado ser incorporado al Programa de negociación de la Ronda Doha.
III.2. El enfoque preventivo de protección de los RR.GG./CC.TT.: El requisito de divulgación
El requisito de divulgación, cuya esencia consistente en condicionar la concesión de una patente a que el solicitante realice una descripción de la invención, existe en el derecho de patentes desde el siglo XVIII (Sivaramgani T. 2013, p. 2). Una versión adaptada este requisito, propuesta a nivel doctrinal en los 90 (Brendan Tobin 1997), es actualmente una de las opciones que más apoyo han recibido como mecanismo para prevenir la concesión indebida de DPI sobre RR.GG./CC.TT., en violación del CDB. En lo sucesivo nos referiremos a esta versión adaptada como divulgación preventiva para diferenciarla del requisito tradicional del derecho de patentes. La divulgación preventiva fue incluida en las Directrices de Bonn de 2002, en donde se recomendaba a las Partes en el CDB con usuarios de RR.GG./CC.TT. bajo su jurisdicción que consideraran, para apoyar el cumplimiento del CFP y de las CMA, la adopción de medidas para promover la revelación del país de origen de los RR.GG./CC.TT. en las solicitudes de DPI (párr. 16, d, ii). 3
OMC Doc. WT/MIN(01)/DEC/1, 20 de noviembre de 2001, para. 19.
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Comercio y propiedad intelectual. Edición 5
Módulo 5
Pese a que ni el CDB ni el PN lo exigen, muchos países han adoptado en sus leyes el requisito de divulgación preventiva. Las legislaciones que incorporan la divulgación preventiva pueden presentar diferencias en los siguientes puntos:
En las materias reguladas y en el contenido
Respecto a las causas que activan el deber de divulgar
En relación con la naturaleza que se le atribuye al requisito
En cuanto a las consecuencias en caso de incumplimiento.
En cuanto a las materias reguladas, algunas legislaciones son aplicables a los RR.GG. en general, como la de Suecia; otras, solo a los CC.TT., como la de Kirguistán; otras, se aplican a los RR.GG. y a los CC.TT., como la ley de las Filipinas. Por lo que se refiere al contenido, es decir, a la información que requieren, algunas legislaciones piden a los solicitantes de patentes que informen sobre la fuente, como la de China; otras, sobre el origen, como la de Bélgica y; las más exigentes, requieren, además de la divulgación de la fuente y el origen, que se aporten pruebas de cumplimiento del
CFP
y/o
de
las
CMA,
como
dispone
la
ley
de
Cuba.
Divulgación de la fuente: Identificación particular de las instituciones, comunidades o individuos que facilitaron los RR.GG. o los CC.TT. Divulgación del origen: Informar proveedor del acceso a los RR.GG./CC.TT.
sobre
el
Estado
Por otro lado, para determinar cuándo será exigible la divulgación preventiva, ciertas leyes toman en cuenta la relevancia de la contribución de los RR.GG./CC.TT. a una invención, que a veces es trascedente, como en los biocombustibles, pero no siempre es esencial (WIPO, 2004). La ley de patentes de Suiza, por ejemplo, exige que la contribución sea relevante, tanto que debe ser la base de la invención, para que el solicitante de una patente deba divulgar 38
Comercio y propiedad intelectual. Edición 5
Módulo 5
su fuente. Otras normas son menos exigentes, como la noruega, en la que para activar el deber de divulgar basta con que la invención se relacione o utilice material biológico o CC.TT. En cuanto a su naturaleza, el requisito puede ser de cumplimiento voluntario u obligatorio. También puede tener carácter formal (procedimental) o ser de naturaleza sustantiva (WIPO, 2004). Un indicador de que la divulgación es considerada un requisito sustantivo es que de su incumplimiento resulta la denegación de la patente, como en la Ley China, o su revocación, como en la India. Si el incumplimiento no afecta el examen de las solicitudes de patentes ni la validez de las patentes ya otorgadas, como en la ley de Dinamarca, la divulgación tiene un carácter formal o procesal. Algunas legislaciones no permiten apreciar con claridad el carácter sustantivo o formal ya que, por un lado, establecen una fecha para presentar
la
información
e
incluso
permiten
subsanar
las
deficiencias, algo propio de los requisitos formales, pero, por otro lado, establecen que en caso de incumplir los plazos la solicitud de se tendrá por abandonada, algo que parece ocultar una sanción por incumplimiento de requisitos sustantivos, como en la ley de Egipto. Por último, algunas legislaciones sancionan penalmente a los que conscientemente omitan dar información o la que aporten sea deliberadamente falsa, como la ley de Noruega; otras, lo sancionan con fuertes multas, como la ley de Suiza.
III.2.1. La compatibilidad de la divulgación preventiva con el Acuerdo sobre los ADPIC
En general, cuando en una ley nacional el requisito de divulgación preventiva es procedimental no suelen presentar problemas de compatibilidad con el Acuerdo sobre los ADPIC. La incompatibilidad puede surgir si la divulgación preventiva se trata como requisito 39
Comercio y propiedad intelectual. Edición 5
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sustantivo y, por lo tanto, serán estos casos los que ocupen nuestra atención. Para empezar, conviene recordar que la divulgación preventiva es una variación de un requisito del derecho de patentes. Por lo tanto, si el requisito de divulgación preventiva pide la misma información que puede exigirse con base en el requisito de divulgación
tradicional
del
derecho
de
patentes,
no
habrá
incompatibilidad. En su versión tradicional, el solicitante de una patente debe explicar cómo creó y cómo funciona su invención, y debe hacerlo con tanta claridad y precisión como sea necesario para que una persona con conocimientos en la materia pueda reproducir o repetir la invención. Además, si existen varias formas para realizar la invención, se puede exigir al solicitante que explique cuál es la mejor forma que conoce para realizarla (art. 29 Acuerdo sobre los ADPIC). La divulgación debe contener indicación de la técnica anterior; es decir, sobre cualquier conocimiento que esté a disposición del público y sea evidencia de que la invención ya es conocida. Esta información permite examinar la invención y determinar si es o no nueva
y
si
implica
una
actividad
inventiva,
dos
requisitos
sustantivos de patentabilidad tradicionales. La divulgación de CC.TT. puede considerarse comprendida en la técnica anterior, que abarca todos los conocimientos que alguien en alguna parte haya descrito, demostrado e, incluso, las cosas que se hayan hecho y utilicen tecnología muy similar a la de la invención (M. RUIZ, 2002). Por lo tanto, si una ley exige la divulgación de CC.TT. normalmente no habrá incompatibilidad. De hecho, una práctica extendida es la creación de bases de datos que registran CC.TT. para que las oficinas de patentes puedan examinar las solicitudes que se presentan. La India, por ejemplo, ha creado una base de datos sobre CC.TT. medicinales y la OMPI tiene en cuenta a los CC.TT. en el sistema de búsqueda y clasificación de patentes.
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Por otro lado, cuando se trata de invenciones basadas en RR.GG., en particular, si los recursos son de difícil acceso o poco conocidos, la divulgación del origen de los RR.GG. puede ser necesaria para realizar o repetir la invención (Tim Roberts, 2006). Del mismo modo, si una invención tiene mejores resultados utilizando una variedad localizable de RR.GG., la divulgación del origen puede ser relevante para que el solicitante explique la mejor forma para realizar la invención (OMPI 2011).
La compatibilidad no es tan clara cuando la contribución de los CC.TT./RR.GG. a la invención es mínima o no fundamental. En este punto la divulgación preventiva se empieza a separar del requisito de divulgación tradicional. Esta separación es total, convirtiendo a la divulgación preventiva en un requisito ajeno e independiente del de divulgación tradicional, cuando una ley exige pruebas del cumplimiento del sistema ABS, ya que esa información no queda comprendida en la técnica anterior y no es relevante para examinar o repetir la invención. El art. 27 del Acuerdo sobre los ADPIC dispone que podrán obtenerse patentes siempre que una invención sea nueva, implique una actividad inventiva y sea susceptible de aplicación industrial. Por lo tanto, si una invención reúne estos requisitos, no parece que esté permitido exigirle una condición adicional, como la prueba del CFP o de la celebración de CMA, para obtener la patente (Nuno Pires de Carvalho 2000, p 380).
Ahora bien, los potenciales problemas de compatibilidad que hemos identificado pueden salvarse si las legislaciones nacionales logran ser consideradas una excepción de las previstas en el art. 8 del Acuerdo sobre los ADPIC. Esta disposición permite la adopción de medidas necesarias para promover el interés público en un sector de importancia vital para el desarrollo económico y tecnológico de un Estado miembro. El requisito de divulgación preventiva puede considerarse una medida de interés público y la protección de los 41
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RR.GG./CC.TT. de vital importancia socioeconómica. Sin embargo, y aquí la dificultad, el art. 8 condiciona este derecho a que las medidas adoptadas “sean compatibles con el presente Acuerdo [sobre los ADPIC]”. Por lo tanto, aunque lo normal es que una excepción autorice el incumplimiento de una obligación, lo que la desafortunada redacción del art. 8 parece establecer es que la excepción debe cumplir con la obligación para estar permitida y lógicamente da pie a todo tipo de interpretaciones.
Tabla No. 4. Potenciales efectos de los Acuerdos ADPIC Plus en la protección preventiva de los RR.GG./CC.TT. En los últimos años, algunos países desarrollados, como EE.UU., han añadido a las negociaciones bilaterales sobre liberalización comercial disposiciones sobre PI que elevan el nivel de protección previsto en el Acuerdo sobre los ADPIC. Estos acuerdos se conocen como ADPIC Plus. El art. 16.9.9 del Tratado de libre comercio entre EE.UU. y Perú, por ejemplo, establece que “[c]ada Parte dispondrá que la divulgación
de
una
invención
reclamada
se
considerará
lo
suficientemente clara y completa si proporciona información que permita llevar a efecto la invención por una persona diestra en el arte, sin experimentación indebida, a partir de la fecha de presentación…”. Esta disposición podría dificultar a un país sancionar con la denegación de una patente a un solicitante que incumpla con el requisito de divulgación preventiva (UNCTAD 2014, p. 38) Más aún, en la medida en que este tipo de concesiones sean una ventaja o privilegio en materia de propiedad intelectual, pese a haber sido negociadas de forma bilateral, pueden beneficiar a todos los Estados miembros de la OMC que podrán exigir el mismo trato de protección invocando la cláusula de la nación más favorecida del art. 4 del Acuerdo sobre los ADPIC. Fuente: UNCTAD 2014, pp. 38-39.
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III.2.2. El debate sobre el requisito de divulgación en el Consejo de los ADPIC
Tras casi 15 años de debates en el Consejo de los ADPIC, aún no existe consenso entre los miembros sobre la forma de regular el requisito de divulgación ni sobre la mejor manera de evitar los conflictos potenciales entre el Acuerdo sobre los ADPIC y el CDB. Los EE.UU., por ejemplo, defienden que la mejor forma de lograr el apoyo mutuo entre estos ámbitos es mediante leyes nacionales y contratos sobre acceso basados en la legislación nacional, que podrían incluir el requisito de divulgación preventiva. Sin embargo, la incorporación de la protección preventiva en el ámbito nacional contribuye, pero es insuficiente, para evitar las apropiaciones indebidas de RR.GG./CC.TT. Esto se debe a que no todos los Estados exigen la divulgación o no todos lo hacen en los mismos términos. Así, en aquellos países que no exijan la divulgación, o bien,
no
cuentan
con
sanciones
adecuadas
en
casos
de
incumplimiento, se podrán obtener DPI sobre invenciones realizadas con base en RR.GG./CC.TT. sin cumplir con el sistema ABS previsto en el CDB y en algunas legislaciones de los Estados proveedores. Estas lagunas en la protección preventiva podrían evitarse si el requisito de divulgación se incorporara a nivel internacional (Carmen Richerzhagen 2010, p. 131). En ese sentido, Suiza ha propuesto una enmienda al Reglamento del Tratado de Cooperación en materia de Patentes (TCP) que permita incorporar el requisito de divulgación en las legislaciones nacionales y sancionar su incumplimiento con la denegación o revocación de la patente.4 Esta propuesta evitaría que se
consideren
incompatibles
con
las
normas
internacionales
4
Proposals by Switzerland regarding the Declaration of the Source of Genetic Resources and Traditional Knowledge in Patent Applications, WIPO Doc. PCT/R/WG/4/13, May 5, 2003. Véase también OMC Doc. IP/C/W/433, 25 de noviembre de 2004
43
Comercio y propiedad intelectual. Edición 5
aplicables
las
leyes
nacionales
Módulo 5
que
incluyan
la
divulgación
preventiva en cualquier de sus variantes. Sin embargo, al no establecer como obligación que los Estados exijan la divulgación preventiva en sus ordenamientos internos, esta propuesta no soluciona el problema de falta de cumplimiento global el requisito de divulgación. Por lo tanto, seguirá habiendo países que no lo requieran y en los que se puedan dar actos de biopiratería. Más aún, incluso si la divulgación en esta propuesta fuera obligaría, las enmiendas tendrían que ser ratificadas por todos los Estados para que su aplicación fuera realmente global y eso no está garantizado. Por su parte, Brasil, China, Colombia, Ecuador, India, Indonesia, Perú, Tailandia, el Grupo ACP y el Grupo Africano han solicitado una enmienda del Acuerdo sobre los ADPIC que obligue a los miembros a exigir en toda solicitud de patentes la divulgación del origen y la fuente de los RR.GG./CC.TT., y pruebas del cumplimiento del CFP y de las CMA, siempre que sean utilizados en una invención (véase tabla 4).5 Esta propuesta, además de dar a la divulgación preventiva la calidad de requisito obligatorio y sustantivo, sería de aplicación prácticamente universal (Begoña Venero 2005, p. 31). Los Estados que
no
desearan
estar
vinculados
a
la
enmienda
deberían
abandonar la OMC, algo poco probable. Más aún, a diferencia del TCP, el cumplimiento del Acuerdo sobre los ADPIC está apoyando por el Órgano de Solución de Diferencias de la OMC, uno de los mecanismos de solución de diferencias más efectivos en el ámbito internacional, por su competencia obligatoria y su capacidad para autorizar sanciones comerciales.
5
Proyecto de decisión sobre la potenciación del apoyo mutuo entre el Acuerdo sobre los ADPIC y el Convenio sobre la Diversidad Biológica. OMC Doc. TN/C/W/59 19 de abril de 2011.
44
Comercio y propiedad intelectual. Edición 5
Módulo 5
Tabla No. 5. Modificación propuesta por los países en desarrollo para incorporar el requisito de divulgación al Acuerdo sobre los ADPIC
“Artículo 29bis Divulgación del origen de los recursos genéticos y/o los conocimientos tradicionales asociados” 1. […] 2. En el caso de que el objeto de una solicitud de patente implique la utilización de recursos genéticos y/o los conocimientos tradicionales asociados, los Miembros exigirán a los solicitantes que divulguen: i) el país que aporte esos recursos, que sea, el país de origen de dichos recursos o un país que haya adquirido los recursos genéticos y/o los conocimientos tradicionales asociados de conformidad con el Convenio sobre la Diversidad Biológica; y ii) la fuente del país que aporte los recursos genéticos y/o los conocimientos tradicionales asociados. Los Miembros exigirán asimismo a los solicitantes que proporcionen copia de un certificado de cumplimiento reconocido internacionalmente (CICR). Si un certificado de cumplimiento reconocido internacionalmente no es aplicable en el país proveedor, el solicitante deberá proporcionar información pertinente en cuanto a la conformidad con el consentimiento fundamentado previo y el acceso y la participación justa y equitativa en los beneficios… Fuente: OMC Doc. TN/C/W/59 19 de abril de 2011, p. 2.
III.3. El debate sobre las patentes de las formas de vida
La concesión de patentes sobre las formas de vida es también un tema que mantiene divididos a los miembros de la OMC e implica la relación de RR.GG. y el Acuerdo sobre los ADPIC. El art. 27.3.b del Acuerdo sobre los ADPIC regula las formas de vida estableciendo dos
categorías
de
materias,
las
que
se
pueden
excluir
de
patentabilidad y las que no; adicionalmente, contiene indicaciones específicas de protección para las obtenciones vegetales.
45
Comercio y propiedad intelectual. Edición 5
Módulo 5
III.3.1. Las patentes sobre formas de vida
Los Estados Miembros pueden excluir de patentabilidad a las plantas y animales en general, tal y como se encuentran en la naturaleza, así como los procesos biológicos naturales de reproducción, por ejemplo, la tradicional cruza de animales. Sin embargo, deben permitir las patentes para los microorganismos y para los procesos no biológicos para la producción de plantas o animales; un término y una expresión que el Acuerdo sobre los ADPIC no define. En general, un microorganismo es un organismo unicelular solamente visible al microscopio. Por su parte, en la práctica de algunos países los procesos no biológicos de producción de animales y plantes son aquellos en los que el resultado viene determinado principalmente por la intervención técnica; por ejemplo, casos de aplicación de ingeniería genética para la producción de transgénicos. Algunos países en desarrollo sostienen que “la obligación establecida en el Acuerdo sobre los ADPIC de proporcionar protección mediante patente a los microorganismos podría entrañar la concesión de patentes a diversos materiales genéticos en su estado natural”; particularmente porque algunos países incluyen “el descubrimiento de materia de carácter natural” en su definición de invención. También se ha dicho que estos descubrimientos no deberían poder patentarse al no cumplir con la condición de novedad o altura inventiva
necesarias
(Consejo
de
los
ADPIC
2006,
p.
11).
Adicionalmente, la concesión de derechos de explotación exclusiva derivados de estas patentes se percibe como una vulneración de la soberanía permanente sobre los recursos naturales de los Estados de origen (Consejo de los ADPIC 2002, p. 5). Los países desarrollados sostienen que “las formas de vida en su estado natural no se ajustan a los criterios de patentabilidad del Acuerdo sobre los ADPIC”; sin embargo, si por la intervención humana se aíslan o purifican formas de vida que no se encuentran 46
Comercio y propiedad intelectual. Edición 5
Módulo 5
en así en la naturaleza, afirman que “ello podría constituir una invención”. Además, sostienen que la titularidad de una patente sobre materiales genéticos aislados o modificados “no equivale a ser propietario de los materiales genéticos propiamente dichos, ni confiere ningún derecho de propiedad sobre el origen de dónde provino en principio el material genético”, de modo que no afecta el derecho soberano del Estado de origen sobre sus recursos naturales (Consejo de los ADPIC 2006, p. 12).
III.3.2. La protección de las obtenciones vegetales
Conceder protección de obtenciones vegetales es una obligación para los Miembros de la OMC, aunque tienen cierta flexibilidad a la hora de elegir el sistema, ya que pueden optar entre conceder patentes, establecer un sistema sui generis de protección, siempre y cuando sea eficaz, incluso una combinación de ambos sistemas es posible (art. 27.3.b del Acuerdo sobre los ADPIC). Que sea eficaz quiere decir que reconozca al titular el derecho exclusivo de difusión y comercialización de la obtención vegetal protegida. El Convenio Internacional para la Protección de las Obtenciones Vegetales (CIPOV) es un ejemplo de sistema sui generis al que se han adherido algunos miembros de la OMC para dar cumplimiento a la obligación del art. 27 del Acuerdo sobre los ADPIC. El CIPOV se adoptó en 1961, entró en vigor en 1968, y ha sido revisado en 1972, 1978 y 1991. El CIPOV creó la Unión Internacional para la Protección de las Obtenciones Vegetales (UPOV). Durante los primeros 30 años de vida el CIPOV tuvo una membrecía limitada, pero, desde la entrada en vigor del Acuerdo sobre los ADPIC, la membrecía ha pasado de 20 a 74 Estados miembros. El CIPOV protege las obtenciones vegetales a través de los Derechos de Obtentor que se conceden si la obtención vegetal es nueva, 47
Comercio y propiedad intelectual. Edición 5
Módulo 5
distinta, uniforme y estable. Se considera nueva si no ha sido comercializada en el año previo a la solicitud de protección; distinta, si sus rasgos botánicos la distinguen de cualquier otra variedad vegetal; uniforme, si todos los ejemplares tienen rasgos botánicos similares; estable, si los rasgos botánicos no se pierden de una generación a otra. No hay ningún otro requisito. En ese sentido, el CIPOV presenta los mismos problemas potenciales de compatibilidad con el CDB que el Acuerdo sobre los ADPIC, ya que la divulgación preventiva está permitida si es relevante para determinar si la obtención es nueva, distinta, uniforme y estable; pero no se acepta como una condición adicional (Jorge Cabrera Medaglia 2009, p. 16). Los derechos de obtentor conceden a su titular derechos exclusivos para reproducir o multiplicar con fines comerciales la obtención vegetal por periodos de entre 15 y 25 años, según se trate del tipo de obtención y de la versión del CIPOV, de 1978 o 1991, que resulte aplicable. Por lo tanto, para sembrar la variedad protegida es necesario contar con autorización del titular. La venta de semillas obtenidas de la siembra autorizada de la variedad protegida y otras prácticas muy arraigadas entre los agricultores, como el intercambio de semillas, aunque no sean una actividad comercial, también están prohibidas sin la autorización del titular. Esto ha generado duras críticas al CIPOV ya que impide una práctica ancestral de la que dependen muchos campesinos para la obtención de semillas. Existen algunas excepciones a los derechos de obtentor que permiten: el uso de una obtención vegetal protegida en un marco privado y sin fines comerciales, en la que podría estar comprendida la agricultura de subsistencia; la creación de nuevas obtenciones vegetales o los usos con fines experimentales (art. 15.1). Ahora bien, algunas diferencias normativas entre la versión de 1978 y el Acta de 1991 del CIOPV merecen destacarse, ya que no todos los países miembros de la UPOV están vinculados a esta última. Por un lado, el Acta de 1991 requiere protección para todas las 48
Comercio y propiedad intelectual. Edición 5
Módulo 5
especies, cuando la versión de 1978 exige la protección de 24 especies o géneros en total o por lo menos (art. 4.3.b). Por otro lado, la versión de 1978 permitía a los agricultores multiplicar, sin fines comerciales, la variedad protegida y conservar para volver a sembrar las semillas así obtenidas (art. 5). Sin embargo, las compañías con derechos sobre las semillas, bajo el argumento de haber sufrido pérdidas económicas, presionaron con éxito para que se limitara este derecho (Agustín López Herrera, p. 208). Así, el Acta de 1991 permite a cada Estado decidir si concede o no este derecho a sus agricultores, siempre bajo la condición de que toda limitación a los derechos de los obtentores esté dentro de los límites razonables y a reserva de la salvaguardia de los intereses legítimos del obtentor (art. 15.2). La referencia a los límites razonables debe interpretarse en el sentido de que la excepción puede concederse únicamente a pequeñas explotaciones agrícolas, en términos de superficie cultivada o valor del cultivo. Por lo que se refiere
a
la
salvaguardia
de
los
intereses
del
obtentor,
la
remuneración debe ser considerada (UPOV 2009, p. 10). De igual forma, la versión del CIPOV de 1978 prohibía la doble protección derecho de obtentor y patentes. La revisión de 1991 eliminó esta limitación y con ella los obstáculos normativos que impedirían a los miembros de la OMC ejercer su derecho a otorgar protección a las obtenciones vegetales mediante una combinación de un sistema sui generis y patentes. Esto es relevante, ya que, si una variedad está protegida por una patente y por derechos de obtentor, las excepciones del derecho de obtentor no se aplican a los derechos de explotación exclusiva derivados de la patente. El CIPOV, en particular el Acta de 1991, ha sido criticado por favorecer el monopolio de semillas y erosionar la diversidad de los cultivos tradicionales. Según algunos estudios (ETC Group 2013) tres empresas controlan más de la mitad (53%) del mercado mundial de semillas, y si consideramos las 10 empresas más 49
Comercio y propiedad intelectual. Edición 5
Módulo 5
grandes, el control alcanza el 76%. Ahora bien, dado que el 80% del suministro total de semillas en los países en desarrollo es informal, es decir, conservación en finca o intercambios al margen del mercado,
algunos
países,
o
grupos
internos
de
agricultores
organizados como sucedió en Chile, se han resistido a asumir las obligaciones del CIPOV que restringiría estas prácticas. En cualquier caso, el Acuerdo sobre los ADPIC no contiene ninguna obligación que vincule al CIPOV, como sistema sui generis de protección, por lo tanto, otras opciones son posibles. Algunos expertos (Gerald Moore; Witold Tymowski 2008, p. 26) consideran que, en este contexto, el TIRFAA puede inspirar algunas alternativas ya que reconoce a los agricultores tienen el derecho a guardar, usar, intercambiar y vender semillas conservadas en las fincas.
No obstante, algunos tratados de libre comercio limitan la libertad de elección al obligar a la adhesión al CIPOV, que actualmente solo puede hacerse en relación con el Acta del 1991. Por ejemplo, el art. QQ.A.8 del Acuerdo Transpacífico de Libre Comercio (TPP por sus siglas en inglés) incluye la obligación de vincularse al CIPOV. De este modo, Chile y México si finalmente deciden formar parte del TPP, cuyo futuro ahora es incierto, deberán adherirse o aceptar las obligaciones del Acta de 1991 (Perú ya está vinculado).
Por último, no está claro hasta qué punto se podría discutir la vigencia del art. 27.3.b., ya que los Estados Miembros de la OMC asumieron la obligación de someterlas a examen cuatro años después de la entrada en vigor del Acuerdo sobre la OMC, es decir, en 1995, sin que de momento haya tenido lugar dicha revisión.
50
Comercio y propiedad intelectual. Edición 5
Módulo 5
Síntesis de la unidad El Acuerdo sobre los ADPIC no contiene normas específicas que permitan evitar los actos de apropiación indebida de RR.GG./CC.TT. y los conflictos potenciales con el CDB. El requisito de divulgación ha sido incluido en algunas legislaciones internas como mecanismo de protección preventiva ante concesiones indebidas de patentes sobre RR.GG./CC.TT. No obstante, no hay acuerdo entre los miembros de la OMC sobre si la eficacia del requisito de divulgación requiere de la cooperación internacional y, en su caso, del foro o acuerdo internacional pertinente para materializarla. Las patentes sobre las formas de vida es un tema sobre el que también existen opiniones divididas, que se caracterizan, por un lado, por aquellos países que sostienen
que
las
formas
de
vida
son
descubrimientos
no
patentables y, por otro lado, los que afirman que cuando la biotecnología da por resultado materia asiladas o formas de vida que no existen en la naturaleza se pueden considerar invenciones patentables. En el marco de la protección de las obtenciones vegetales, algunos miembros han optado por adherirse al CIPOV para cumplir las obligaciones previstas en el Acuerdo sobre los ADPIC,
aunque
sus
normas
despiertan
controversia
por
sus
potenciales efectos en algunas prácticas agrícolas tradicionales.
51
Comercio y propiedad intelectual. Edición 5
Módulo 5
Unidad IV. La protección positiva de los CC.TT.
Objetivos de aprendizaje
Describir conceptualmente el enfoque de protección positiva de los CC.TT.
Explorar las opciones y los límites del sistema de DPI para servir como mecanismo de protección positiva de los CC.TT.
Identificar vías alternativas al sistema de DPI vigente para la protección positiva de los CC.TT.
IV.1. Introducción a la unidad
En la unidad anterior hemos explorado el requisito de divulgación como
mecanismo
para evitar la concesión
de
patentes
que
incumplan con el sistema ABS del CDB. En esta unidad adoptaremos un enfoque en sentido opuesto; exploraremos hasta qué punto los DPI pueden utilizarse para dar protección positiva a los CC.TT. frente a usos y apropiaciones indebidas. Desde el inicio, conviene aclarar que los RR.GG. en estado natural no cumplen con las condiciones sustantivas necesarias para ser protegidos con DPI y, por lo tanto, esta unidad se centra exclusivamente en la protección de los CC.TT. Ahora bien, en las unidades II y III nos ocupamos solamente de los CC.TT. relacionados con RR.GG. En esta unidad la
52
Comercio y propiedad intelectual. Edición 5
Módulo 5
visión será más amplia, ya que todos los CC.TT. son potencialmente objeto de protección positiva, incluidas, aquí sí, las ECT.
La OMPI define la protección positiva de los conocimientos tradicionales como: “la concesión de derechos que dan a las comunidades los medios necesarios para fomentar sus conocimientos tradicionales y expresiones culturales tradicionales, controlar sus usos y beneficiarse de su explotación comercial” (OMPI, 2015).
El enfoque de protección positiva, por supuesto, no está limitado a la aplicación de los DPI, otras opciones incluyen, por ejemplo, la designación de áreas de conservación, la creación de fondos y fideicomisos,
políticas
promoción
y
proyectos
específicos
de
protección, entre otros (véase David Vivas Eugi; Manuel Ruiz Muller 2001). Sin embargo, por su relación con el tema central del módulo que nos ocupa, aquí sólo analizaremos el potencial y los límites de los DPI para ser utilizados como mecanismo de protección positivas. En este contexto, existen distintas posibilidades que podemos resumir en los siguientes puntos:
Utilizar los sistemas de DPI, tal y como existen tradicionalmente en los ordenamientos internos de los Estados, o modificarlos para tener en cuenta el carácter específico de los CC.TT.
Establecer un sistema sui generis de protección de los CC.TT.; es decir, diseñar un sistema específico de protección para los CC.TT. al margen de los sistemas de DPI existentes.
53
Comercio y propiedad intelectual. Edición 5
Módulo 5
IV.2. Los conocimientos tradicionales en los sistemas tradicionales de propiedad intelectual
Importantes instrumentos internacionales, como la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Pueblos Indígenas, adoptada en 2007 por la Asamblea General, reconocen el derecho de las CIL a no ser discriminadas en general y, en particular, por su origen o identidad indígenas (art. 2). Por lo tanto, al igual que cualquier individuo, las CIL tienen “derecho a mantener, controlar, proteger y desarrollar su propiedad
intelectual
conocimientos
de
tradicionales
dicho y
patrimonio sus
cultural,
expresiones
sus
culturales
tradicionales” (art. 31). En principio, todos los tipos de DPI pueden aplicarse para proteger los CC.TT., incluidas las ECT. Sin embargo, como veremos más adelante,
esta opción tiene
importantes
límites,
ya que
los
CC.TT./ECT presentan características particulares que no siempre tienen encaje en los sistemas tradicionales de PI. Ahora bien, para estar posición de comprender hasta qué punto el sistema existente de DPI puede utilizarse para proteger los CC.TT./ECT conviene tener presentes algunas de sus características.
IV.2.1.
Algunas
características
de
los
conocimientos
tradicionales relevantes para la protección positiva
Los CC.TT. se distinguen por ser de contenido variado, comprenden una gama amplia de innovaciones, prácticas, expresiones artísticas culturales y espirituales, además de conocimientos en sentido estricto. Con frecuencia, suelen ser surgir de la necesidad de solucionar problemas básicos, directos e inmediatos, como la alimentación, el vestido y la salud. En ese sentido, los CC.TT. se ven 54
Comercio y propiedad intelectual. Edición 5
Módulo 5
fuertemente influidos por el contexto geográfico y ecológico en el que habitan las CIL. La evolución constante también se cuenta entre sus rasgos distintivos; aunque eso no quiere decir que no haya algunos CC.TT. que se conserven en su forma tradicional por muchas generaciones. La observación continua, el aprendizaje de la prueba y el error, el surgimiento de nuevas dificultades añade nuevos elementos a los CC.TT., que no siempre son estáticos, sino dinámicos. El hecho de que sean tradicionales se fundamenta en su origen en una CIL, no en el hecho de haber surgido muchos años atrás. Más aún, los CC.TT. pueden ser de uso comunitario, de acceso reservado a un grupo de miembros dentro de la comunidad o, incluso, limitado a ciertos individuos (David Vivas Eugi; Manuel Ruiz Muller 2001). Un elemento clave es que, con frecuencia, los elementos prácticos, artísticos y espirituales de los CC.TT. están vinculadas de forma indivisible.
IV.2.2. La protección de los conocimientos tradicionales mediante derechos de propiedad intelectual
Algunos de los principales tipos de DPI son las patentes, las indicaciones geográficas, los diseños industriales, las marcas y los derechos autor. Todo ellos son potencialmente aplicables para aportar protección positiva a los CC.TT. A continuación, a título ilustrativo, analizaremos el potencial que tienen estos tipos de DPI tienen para proteger los CC.TT., aunque no sean las únicas opciones. Posteriormente identificaremos cuáles son sus limitaciones principales. Las patentes, por ejemplo, podrían concederse para proteger innovaciones y prácticas de las CIL. De hecho, así lo confirman los casos de apropiación indebida de CC.TT.
55
Comercio y propiedad intelectual. Edición 5
Módulo 5
Como ya hemos mencionado, los requisitos de patentabilidad exigen que la invención sea nueva, implique una actividad inventiva o no evidente y que sea susceptible de aplicación industrial, es decir, que sea útil (art. 27.1 del Acuerdo sobre los ADPIC). Hemos apuntado antes
que,
algunos
CC.TT.
son
dinámicos,
están
constante
evolución, en ese sentido pueden considerarse actuales.
Por otro
lado, ya que suelen nacer de la necesidad de solucionar problemas, lo prácticas, innovaciones y conocimientos de las CIL pueden cumplir con el requisito de no ser evidentes. Además, los CC.TT. pueden incorporarse en productos o procesos que pueden ser producidos o utilizados en la industria y ser útiles para la sociedad. Por ejemplo, los CC.TT. relacionados con la medicina, los alimentos, cosméticos, etc. pueden producirse de forma industrial (David Vivas Eugi; Manuel Ruiz Muller 2001). Por otro lado, las indicaciones geográficas utilizan nombres de lugares
para
identificar
productos
cuyas
características
están
vinculadas a ese lugar. De este modo, los requisitos de las indicaciones
geográficas
son
que
la
calidad,
reputación,
características de los productos sean atribuibles a una zona geográfica, ya sea como resultado de factores humanos, como una habilidad artesanal concreta, y/o naturales, como el clima o el suelo. La protección de las indicaciones geográficas es potencialmente ilimitada, mientras el vínculo entre el producto y la zona geográfica se mantenga. Pueden ser solicitadas por personas con interés legítimo, pero también, y esto es muy interesante en el contexto que no ocupa, por pronunciamiento legal de las autoridades correspondientes. No es raro que los productos identificados con geográficas
sean
el
resultado
de
procesos
indicaciones
tradicionales
y
conocimientos adquiridos de generaciones previas. Así, pueden proteger las ECT de tipo material o tangible, como alimentos, bebidas, artesanías, etc., ya que suelen estar vinculados a una zona 56
Comercio y propiedad intelectual. Edición 5
Módulo 5
geográfica determinada. Un ejemplo es la denominación de origen Chulucanas, que protege de las imitaciones a la cerámica tradicional producida en la región de Chulucanas Perú. Por su parte, los diseños industriales protegen la presentación y el diseño de un artículo desde un punto de vista estético (formas tridimensionales, como los modelos industriales, o bidimensionales, como los dibujos industriales, los diseños, colores, líneas, etc.). El requisito básico es que sea nuevo u original. La protección suele concederse por 10 años y no exceder de 15 en total. Los diseños industriales podrían utilizarse para proteger los diseños tradicionales de artesanías, ebanistería, joyería, esculturas y cualquier otra manifestación visual de las ECT. La provincia de Yunnan, en China, por ejemplo, ha concedido protección como diseños industriales a algunos utensilios de cocina de diseño tradicional (OMPI 2015) Las marcas también tienen potencial de dar protección positiva a los CC.TT/ECT. Como es sabido, las marcas identifican personas o empresas que han elaborado o que proporcionan ciertos bienes y servicios, evitando así que sean confundidos con los que venden o producen otros. Para estar protegidas, las marcas deben permitir distinguir el producto o servicio del productor de los producidos por otras marcas. La duración de la protección es de 7 años, por lo general, aunque permite renovaciones indefinidas. Algunos países ya las utilizan las marcas para proteger CC.TT. La marca “Tou lho” (2002) de Nueva Zelanda permite identificar las manufacturas auténticamente tradicionales y la “Ley de Artes y Oficios de los Indígenas de 1990” de los EE.UU. prohíbe el uso de la expresión “Indian made” cuando los productos no son elaborados por comunidades indígenas (OMPI 2015). Por último, los derechos de autor protegen las creaciones literarias y artísticas. Por lo general, la protección dura hasta 50 años después de la muerte del autor, por lo que se trata de derechos susceptibles 57
Comercio y propiedad intelectual. Edición 5
Módulo 5
de ser transferidos por herencia. Los requisitos para obtener protección son que la obra o creación artística sea nueva u original. Así, los derechos de autor podrían proteger las ECT, por ejemplo, las historias, novelas, poemas, la música, las canciones, los dibujos, las pinturas, la arquitectura, etc. En la práctica de algunos Estados existen antecedentes de sanción judicial por violación de derechos de autor de creadores indígenas. Por ejemplo, el asunto Millpury – Indofúrn Pty, resuelto en la jurisdicción de Australia se sancionó la violación derechos de autor por la importación de cerámica que reproducía el trabajo de 8 artistas indígenas.6
IV.2.3.
Principales
límites
del
sistema de
derechos
de
propiedad tradicional para la protección positiva de CC.TT.
Uno de los principales límites para proteger positivamente a los CC.TT./ECT a través de DPI es que estos derechos normalmente carecen
de
mecanismos
que
impidan
la
asociación
de
los
CC.TT./ECT a la noción de “dominio público”. En general, la noción de domino público se refiere a "todo bien inmaterial que no es objeto de derechos exclusivos de P.I. y que, por consiguiente, puede ser libremente utilizado o explotado por cualquiera” (OMPI 2010). Para las CIL, la noción de dominio público, si se asocia a los CC.TT./ECT de forma directa, impide su protección y, al mismo tiempo, permite justificar usos y apropiaciones indebidas de los mismos (OMPI 2010). A nivel conceptual, es evidente que no resulta acertado relacionar automáticamente a los CC.TT./ECT con la noción de domino público; ya que no todos los CC.TT. son libremente compartidos, ni siquiera en el contexto contenido de los miembros de una CIL. Algunos conocimientos pueden tener una naturaleza especializada y ser de 6
Milpurry Vs. Indofúrn Pty 91-116 CCH Autralian Intellectual Property cases 39,051(1995), y 2) Bulum Mulum y Anor VS. R y T Textiles Pty Ltd 1082 FCA (1998).
58
Comercio y propiedad intelectual. Edición 5
Módulo 5
acceso reservado a un grupo dentro de la CIL, como puede ser una familia o un clan; otros pueden ser de acceso restringido a ciertos miembros de un grupo, por ejemplo, los conocimientos sagrados exclusivos de los curadores. Otro límite es que los DPI están diseñados para conceder protección en un contexto puramente económico y comercial. Por lo tanto, no son
un
mecanismo
adecuado
para
proteger
elementos
no
comerciales de los CC.TT., como son sus componentes espirituales o sagrados, que son muy importantes para las CIL. Por otro lado, no siempre es posible identificar al autor o creador de los CC.TT., que suelen estar en posesión de las CIL como una colectividad. En ese sentido, hay que destacar que las CIL son manifestaciones sociales de hecho, pero no siempre existen como personas jurídicas en la forma en que existen las empresas en los sistemas jurídicos de los Estados. Los DPI normalmente no están pensados para reconocer derechos a entidades que no existen en términos jurídicos. El límite temporal de algunos tipos de DPI también es una limitante. Las patentes, por ejemplo, tienen una duración de 20 años y, una vez transcurridos, la invención pasa a ser de dominio público. Por esta razón no son adecuados para proteger CC.TT. cuyo control las CIL desean conservar para sus futuras generaciones. Continuado con las patentes, el requisito de divulgación puede ser también una limitación, toda vez que no siempre las CIL tienen la voluntad de revelar sus CC.TT. o no pueden hacerlo con descripciones de sus innovaciones
en
términos
científicos.
Adicionalmente,
algunos
conocimientos son ancestrales, estando su uso muy extendido, lo que puede ser un problema para que cumplan el requisito de novedad que exigen diversos tipos de DPI. Ahora bien, aunque algunas de estas limitaciones tienen fácil solución a través de la adaptación de los sistemas de PI, por 59
Comercio y propiedad intelectual. Edición 5
Módulo 5
ejemplo, extendiendo el límite temporal de protección de las patentes, una de las limitantes más importante es que no existe un tipo de DPI que pueda dar protección de forma simultánea a todos los elementos prácticos, culturales y espirituales que son indivisibles en los CC.TT. (OMPI 2002).
Tabla No. 6. Derechos de propiedad intelectual, tipos de conocimientos tradicionales que pueden proteger y sus limitaciones.
Fuente: Manoj Kumar Sadual (2015), Bio-Piracy and Traditional Knowledge: A Discussion on Indian Legal Perspectives, International Research Journal of Interdisciplinary & Multidisciplinary Studies (IRJIMS), Vol. I, Issue II, p.16.
Las limitaciones del sistema de DPI vigente para dar protección positiva efectiva a los CC.TT. y a las ECT ha llevado a algunos países a diseñar instrumentos sui generis de protección.
60
Comercio y propiedad intelectual. Edición 5
Módulo 5
IV.3. Los sistemas sui generis para la protección positiva de los conocimientos tradicionales
Lo que define a un sistema sui generis es que ha sido diseñado específicamente para proteger los CC.TT. y las ECT. y, en algunos casos, ya que se trata de instrumentos muy flexibles, los RR.GG. La naturaleza de los instrumentos y los CC.TT. objeto de protección puede variar de un caso a otro. Por lo que se refiere a la naturaleza de los instrumentos, algunos son normas de sobre DPI, como el Protocolo de Swakopmund sobre la protección de los conocimientos tradicionales y las expresiones del folklore de la Organización Regional Africana de la Propiedad Intelectual; otros, normas de derecho del medio ambiente, como la Decisión 391 de la CAN sobre un régimen común de acceso a los RR.GG.; incluso los hay, aunque son las menos, que son normas de derechos humanos, como la ley “Amerindian” de 2006 de Guayana. Por lo que se refiere al contenido, algunos protegen a los CC.TT. en general, como el Protocolo de Swakopmund; otros, como la decisión 391 de la CAN, los RR.GG. y su componente intangible, es decir, los CC.TT. asociados a los RR.GG.; otros se aplican a un tipo específico de CC.TT., como la Ley Inteligencia medicinal tradicional tailandesa (UNCTAD 2014). En general, los sistemas sui generis son instrumentos que dan cabida
a
situaciones
que,
en
el
contexto
de
los
sistemas
tradicionales de PI, constituyen una limitación para dar protección positiva a los CC.TT., como son el ámbito temporal de protección; casos en que el inventor es desconocido; la posibilidad de autorizar la titularidad de una comunidad que puede no existir legalmente; la relación entre CC.TT., los elementos de dominio público y los DPI; y el carácter indivisible de los diversos elementos prácticos, culturales y espirituales de los CC.TT.
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Por ejemplo, para superar el problema del límite temporal de protección de algunos DPI, el Proyecto de artículos de OMPI sugiere a los miembros la posibilidad de indicar que los CCTT seguirán siendo objeto de protección incluso cuando hubieran sido protegidos por DPI y ya hubiera expirado el plazo de protección. Por su parte, ley No. 118/2002 de Portugal aborda el problema de la falta de personalidad jurídica de algunas CIL autorizando el registro, y de este modo la protección, de RR.GG./CC.TT. por cualquier individuo que represente los intereses del área geográfica en la que se localizan. Además, concede a la Cámara Municipal la competencia para hacer constar en un documento que dicha la entidad o individuo tiene capacidad de representación. Esta misma ley contiene disposiciones que reducen el riesgo de que CC.TT. puedan ser considerados de dominio público, ya que prohíbe la concesión de DPI sobre CC.TT. que no han sido empleados antes en la producción industrial o que no han estado accesibles fuera del ámbito local de la comunidad. La Ley Modelo Foro Islas del Pacífico 2008, por su parte, prevé un sistema que permite a la Autoridad nacional de los miembros reclamar la propiedad sobre conocimientos de titular desconocido, en calidad de custodio hasta que aparezca el dueño. Los sistemas de registro, inventario y las bases de datos han sido ampliamente empleados por los Estados ya que permiten una protección integral de los CC.TT., sin necesidad de separar sus elementos prácticos, culturales y espirituales (OMPI 2002). En ese sentido hay que destacar que el Comité Intergubernamental (CIG)
sobre
propiedad
intelectual,
recursos
genéticos,
conocimientos tradicionales y folklore de la OMPI ha venido trabajando con el objetivo de lograr un acuerdo internacional o varios de protección de los CC.TT., las ECT y los RR.GG. De momento, ha elaborado proyectos de artículos para cada uno de estos ámbitos de protección, aunque ningún acuerdo vinculante. 62
Comercio y propiedad intelectual. Edición 5
Módulo 5
Síntesis de la unidad
Los DPI pueden utilizarse para proteger positivamente a los CC.TT., incluidas las ECT. La protección positiva consiste en dar a las CIL mecanismos
legales
de
control
sobre
sus
conocimientos
y
expresiones culturales que sirvan de defensa ante potenciales actos de apropiación indebida. Sin embargo, los RR.GG., al no ser invenciones, no pueden protegerse a través de DPI. Ahora bien, algunas de las características específicas de los CC.TT. tienen
difícil
encaje
en
los
sistemas
tradicionales
de
PI
constituyendo un obstáculo para su protección. En ocasiones, pequeñas modificaciones en los sistemas de PI son suficientes para dar acomodo en su marco de protección a las características particulares de los CC.TT.; sin embargo, esto no siempre es posible. Al margen de las dos opciones anteriores, existen, además, los denominados sistemas sui generis de protección positiva. Se trata de instrumentos diseñados específicamente para dar protección a los CC.TT. y a las ECT, atendiendo a los rasgos particulares que los caracterizan. Este tipo de instrumentos son tan flexibles que a veces incluyen en su ámbito de protección a los RR.GG.
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