Comercio y Propiedad Intelectual MĂ“DULO 2 Acuerdos Comerciales Preferenciales y Propiedad Intelectual
Comercio y propiedad intelectual
Módulo 2
Autor del curso: Banco Interamericano de Desarrollo (BID) (www.iadb.org), a través de su Sector de
Integración y Comercio (INT)
Coordinador del curso: Banco Interamericano de Desarrollo (BID) (www.iadb.org), a través de su Sector de Integración y Comercio, el Instituto para la Integración de América Latina y el Caribe (www.iadb.org/es/intal), y el Instituto Interamericano para el Desarrollo Económico y Social (INDES) (www.indes.org). Autores del Módulo: Pedro Roffe, Senior Associate, International Centre for Trade and Sustainable Development (ICTSD). Xavier Seuba, Investigador y Profesor del Centro de Estudios Internacionales de la Propiedad Intelectual (CEIPI), Universidad de Estrasburgo. Coordinación pedagógica y de edición: El Instituto Interamericano para el Desarrollo Económico y Social (INDES) (www.indes.org ), en colaboración con la Fundación Centro de Educación a Distancia para el Desarrollo Económico y Tecnológico (CEDDET) (www.ceddet.org)
2018
Este documento es propiedad intelectual del Banco Interamericano de Desarrollo (BID). Cualquier reproducción parcial o total de este documento debe ser informada a: BIDINDES@iadb.org . Las opiniones incluidas en los contenidos corresponden a sus autores y no reflejan necesariamente la opinión del Banco Interamericano de Desarrollo. Los presentes materiales han sido revisados a la luz de las decisiones ministeriales tomadas en el marco de la Novena Conferencia Ministerial de la Organización Mundial del Comercio celebrada en Bali, Indonesia, en diciembre de 2013. Declaración de Bali.
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Comercio y propiedad intelectual
Módulo 2
Índice
Índice
3
Índice de Figuras
5
Índice de Tablas
5
Índice de Gráficos
5
Glosario
6
Presentación del módulo
7
Objetivo general del módulo
7
Preguntas orientadoras de aprendizaje
8
Unidad I. Los pilares de la regulación de la propiedad intelectual a través de acuerdos comerciales preferenciales
9
Objetivos de aprendizaje
9
I.1. Introducción
9
I.2. El principio de no discriminación en el derecho comercial internacional 11 I.2.1. El trato nacional y el trato de la nación más favorecida: dos caras de la misma moneda
13
I.2.2. Acuerdos comerciales preferenciales: más liberalización, en círculos cerrados
14
I.3. Concepto y tipos de acuerdos comerciales preferenciales
15
I.4. El ADPIC y los acuerdos comerciales preferenciales
17
I.4.1 Base y límite para la conclusión de acuerdos comerciales
17
1.4.2 La propiedad intelectual y el principio de no discriminación en el Acuerdo sobre los ADPIC y ACP
18
I.5. Los acuerdos comerciales preferenciales ADPIC plus y extra
21
I.6 Magnitud del fenómeno y razones a favor de la inclusión de la propiedad intelectual en los acuerdos comerciales preferenciales
25 3
Comercio y propiedad intelectual
Módulo 2
I.7 ¿Qué países han celebrado acuerdos comerciales preferenciales con artículos en materia de propiedad intelectual?
27
Síntesis de la unidad
30
Unidad II. Contenido de los acuerdos comerciales preferenciales que regulan la propiedad intelectual
31
Objetivos de aprendizaje
31
II.1. Introducción a la unidad
31
II.2. La relevancia de la propiedad intelectual en los acuerdos comerciales preferenciales
32
II.2.1. Generaciones de tratados según el nivel de compromisos asumidos
32
II.2.2 Estructura de los tratados que regulan la propiedad intelectual33 II.3. Categorías de propiedad intelectual comprendidas
36
II.4. Legislación por referencia
37
II.5.1. Características de la exportación
40
II.5.2. Mecanismos para fomentar la trasplantación
44
II.5.3. Razones de fondo
45
II.5.4. La reiteración de contenidos
46
II.5.5. Solución de controversias
47
Síntesis de la unidad
50
Referencias bibliográficas
51
4
Comercio y propiedad intelectual
Módulo 2
Índice de Figuras
•
Figura No. 1.2. Bases del régimen multilateral del comercio
•
Figura No. 1.3. Zonas de integración económica
•
Figura No. 1.5. Obligaciones ADPIC plus y extra
Índice de Tablas
•
Tabla No. 1.5.1. Disposiciones ADPIC plus y extra en el ámbito del derecho de autor
•
Tabla No. 1.5.2. Disposiciones ADPIC plus y extra en el ámbito de las patentes
Índice de Gráficos
•
Gráfico 1. Número de ACP que regulan la propiedad intelectual y que entran en vigor cada año
•
Gráfico 2. ACP que regulan la propiedad intelectual
•
Gráfico 3. Clasificación de los tratados según el nivel de desarrollo de las partes
•
Gráfico 4. Clasificación de ACP según si contienen un artículo, más de un artículo o un capítulo o anexo dedicado a la propiedad intelectual
•
Gráfico 5. Clasificación de los tratados según el nivel de desarrollo de las partes
•
Gráfico 6. Legislación por referencia y ACP con contenido específico sobre propiedad intelectual
5
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M贸dulo 2
Glosario
ACP: Acuerdos Comerciales Preferenciales EFTA: Asociaci贸n Europea de Libre Comercio OMC: Organizaci贸n Mundial del Comercio OMPI: Organizaci贸n Mundial de la Propiedad Intelectual
6
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Presentación del módulo
Este módulo aborda la intensa relación entre propiedad intelectual y acuerdos comerciales preferenciales bilaterales y plurilaterales (ACP). Concebidos como un cauce para promover la liberalización comercial más allá de los estándares multilaterales, los ACP se han convertido también en una fuente de primera magnitud en la regulación de la propiedad intelectual, que es frecuentemente regulada en un capítulo específico. En este módulo se presentan las bases normativas sobre las que se asienta el impulso de la propiedad intelectual en el seno de los ACP, el contenido de los acuerdos, alguna de las técnicas normativas empleadas y las tensiones derivadas de los mismos.
Objetivo general del módulo
Este módulo persigue tres objetivos generales: •
Aportar los elementos necesarios para poder conocer y analizar la regulación existente y la relación entre regulación de la propiedad intelectual y los acuerdos comerciales preferenciales.
•
Apuntar los instrumentos y técnicas necesarios para gestionar el contenido de los ACP en materia de propiedad intelectual.
•
Estimular el pensamiento crítico en un ámbito en el que existe un gran margen de acción regulatoria, en particular al implementar en el plano nacional el contenido de los acuerdos comerciales preferenciales.
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Módulo 2
Preguntas orientadoras de aprendizaje
•
¿Cuáles son las bases jurídicas para regular la propiedad intelectual a través de acuerdos de libre comercio?
•
¿Cuál es la principal técnica normativa que permite entender el contenido de los acuerdos comerciales preferenciales?
•
¿Qué áreas de propiedad intelectual son más frecuentemente reguladas en los acuerdos comerciales preferenciales?
•
¿Cuáles son las principales obligaciones que establecen los ACP en materia de propiedad intelectual?
8
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Módulo 2
Unidad I. Los pilares de la regulación de la propiedad intelectual a través de acuerdos comerciales preferenciales
Objetivos de aprendizaje
•
Familiarizarse con los principios sobre los que se basa la regulación de la propiedad intelectual en los ACP.
•
Distinguir la operativa del principio de no discriminación, en particular de los los principios del trato nacional y del trato de la nación más favorecida, en el ámbito del comercio de mercancías y en el ámbito de la propiedad intelectual
I.1. Introducción
La relación entre los ACP y la propiedad intelectual ha vivido una gran evolución en los últimos quince años, si bien los primeros ACP que regularon de manera significativa la propiedad intelectual se remontan a principios de los años noventa del siglo XX. De hecho, puede afirmarse que el Tratado de Libre Comercio de América del Norte (1994) fue el tratado fundacional de una serie de convenios que no ha hecho más que aumentar de modo sobresaliente tanto en número como contenido. En este sentido, los más recientes acuerdos suscritos por países de América Latina, como por ejemplo el Acuerdo de Asociación Transpacífico, se acompañan de pequeños tratados sofisticados en materias propiedad intelectual, listos para ser incorporados en el derecho interno.
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Comercio y propiedad intelectual
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Gráfico 1. Número de ACP que regulan la propiedad intelectual y que entran en vigor cada año
16 14 12 10 8 6 4 2
2010
2009
2008
2007
2006
2005
2004
2003
2002
2001
2000
1999
1998
1997
1996
1995
1994
1993
1992
1969
1960
1958
0
Fuente: Elaboración propia
La atención prestada al componente de propiedad intelectual de los ACP es plenamente justificada. Cada vez más extensos y complejos, muchos ACP son en sí mismos estatutos completos de propiedad intelectual. En efecto, los mismos se adentran en la regulación sustantiva de prácticamente todas las categorías de propiedad intelectual, abordan con precisión el respeto y observancia
de
los
derechos,
y
regulan
también
la
adquisición
y
mantenimiento de derechos. Es decir, abarcan prácticamente todas las áreas relevantes del derecho de propiedad intelectual, exceptuando quizás los aspectos fiscales y tributarios. Sus efectos, además, se expanden más allá de los titulares nacionales de las partes contratantes. En este sentido, como se tendrá ocasión de examinar en esta unidad, la combinación de los principios de trato nacional y trato de la nación más favorecida tiene un efecto especialmente multiplicador, por cuanto los titulares de derechos concernidos no serán solamente los nacionales de las partes contratantes del tratado, sino todos aquellos que operen en el territorio de las partes.
10
Comercio y propiedad intelectual
Módulo 2
La relación entre propiedad intelectual y ACP conforma un objeto de estudio y gestión de creciente complejidad, en gran medida por la diversidad y las relaciones entre los numerosos ACP y entre éstos y otros tratados internacionales.
A
modo
ilustrativo,
resulta
premonitorio
de
dicha
complejidad anticipar que existen casi 150 ACP que regulan de manera significativa la propiedad intelectual. El número de ACP suscritos es especialmente relevante en América Latina. Más de 20 ACP suscritos por los Estados Unidos han sido suscritos con países de la región. Asimismo, los más recientes ACP de la UE, de última generación, han sido negociados con CARIFORUM, Colombia, Perú y Centro América. Es decir, con excepción de Mercosur, la gran mayoría de países de América Latina han suscrito algún ACP que regula de modo significativo la propiedad intelectual.
I.2. El principio de no discriminación en el derecho comercial internacional
Tres
principios
fundamentales
estructuran
el
régimen
comercial
internacional: la prohibición de restricciones cuantitativas, la preferencia por los aranceles como única barrera comercial y el principio de no discriminación.
11
Comercio y propiedad intelectual
Módulo 2
Figura No. 1.2. Bases del régimen multilateral del comercio
Fuente: elaboración propia.
Cada uno de ellos se traduce en múltiples normas, principios y acuerdos, que en último término se proponen una liberalización comercial ordenada y no discriminatoria. El principio de no discriminación es por lo tanto una de las bases constitutivas y pilar fundamental del sistema de comercio multilateral. Se trata de un principio que resulta de la articulación conjunta
de los
principios del trato nacional y del trato de la nación más favorecida. Originalmente concebido para el comercio de mercancías, en la actualidad se ha expandido al resto de ramas del sistema multilateral de comercio.
12
Comercio y propiedad intelectual
Módulo 2
I.2.1. El trato nacional y el trato de la nación más favorecida: dos caras de la misma moneda
El principio de trato nacional (Art. III del GATT) remite a la obligación de otorgar un trato no menos favorable a los bienes de otros Miembros de la OMC que a los bienes de los propios nacionales, ya sea en relación con impuestos internos, gravámenes o reglamentaciones nacionales. Se está por tanto ante un principio capital para evitar la discriminación. Ello no obstante, esta última es aún posible puesto que el principio de trato nacional sí permite tratar a los extranjeros mejor que a los propios nacionales y, en ese contexto, además, a algunos extranjeros mejor que a otros. Por su parte, el principio del trato de la nación más favorecida está consagrado en los principales acuerdos bajo el paraguas de la OMC, desde el GATT al GATS, pasando por el ADPIC. La formulación original se encuentra en el artículo I.1 del GATT, según el cual “cualquier ventaja, favor, privilegio o inmunidad concedido por una parte contratante a un producto originario de otro país o destinado a él, será concedido inmediata e incondicionalmente a todo producto similar originario de los territorios de todas las demás partes contratantes o a ellos destinado”. Los ACP rompen claramente con este principio. Si no hubiera habilitación expresa, un Miembro de la OMC violaría el trato de la nación más favorecida al suscribir un acuerdo ACP que otorga mejores condiciones comerciales a los productos y nacionales de las partes en relación con otros Miembros de la OMC.
13
Comercio y propiedad intelectual
Módulo 2
I.2.2. Acuerdos comerciales preferenciales: más liberalización, en círculos cerrados
Pese al carácter fundamental del principio del trato de la nación más favorecida, los miembros de la OMC pueden apartarse del mismo si cumplen con las condiciones específicas que rigen la celebración de ACP según el derecho de la OMC. Así, y gracias a la habilitación expresa para concluir ACP que se encuentra en el GATT, uno de los rasgos más destacados de la política de comercial internacional desde la creación de la OMC en 1995 ha sido el rápido aumento del número ACP suscritos, cerca de 360 a mediados de 2015. Si bien el régimen para la conclusión de ACP es ciertamente más complejo (Artículo XXIV del GATT, párrafos 4 a 10), un aspecto básico a retener es que para celebrar un ACP debe cumplirse con una doble condición. Por un lado, el comercio de las partes contratantes del ACP con terceros países debe continuar en los mismos niveles de liberalización existentes con anterioridad al acuerdo. Ello, naturalmente, es distinto a mantener el mismo volumen de intercambio comercial. Por otro lado, los aranceles y otras regulaciones comerciales restrictivas deben eliminarse con respecto a sustancialmente todo el comercio entre las partes del nuevo tratado. Existe
una
aparentemente
clara
tensión
entre
el
principio
de
no
discriminación y la conclusión de ACP. En efecto, el principio de no discriminación tiene por objeto garantizar el trato igual de todos los socios comerciales, mientras los ACP permiten precisamente lo contrario: tratar de manera privilegiada a algunos socios con respecto a otros. En respuesta a esta discriminación cabe argüir que tanto el principio de no discriminación como los ACP persiguen de hecho el mismo objetivo, que no es la prohibición de discriminación per se sino, en cambio, la liberalización comercial. Así, en el contexto multilateral la no discriminación es sólo el instrumento para lograr la liberalización del comercio.
14
Comercio y propiedad intelectual
Módulo 2
I.3. Concepto y tipos de acuerdos comerciales preferenciales
La literatura distingue diferentes niveles de integración económica. Se trata de una clasificación útil a efectos explicativos. En la realidad, sin embargo, las áreas de integración existentes se encuentran a caballo de varias de las descripciones que se facilitan a continuación. •
En una “zona de libre comercio” los aranceles y las restricciones cuantitativas se reducen o eliminan entre los miembros que integran el área de integración, pero cada uno de ellos mantiene su propia política de aranceles externos con respecto a terceros países.
•
La “unión aduanera” implica por lo general la libertad de circulación de mercancías dentro de la unión, además de la armonización arancelaria externa entre los miembros de la unión.
•
El “mercado común” supone un importante paso adelante, en virtud del cual se permite libertad de circulación no sólo de mercancías sino también de otros factores de producción, tales como capitales y servicios.
•
Finalmente, en una “unión económica” a los anteriores niveles de integración se añade la armonización de las políticas económicas.
15
Comercio y propiedad intelectual
Módulo 2
Figura No. 1.3. Zonas de integración económica
Fuente: elaboración propia.
La OMC utiliza sin embargo esta otra terminología, que a diferencia de la anterior sí tiene una concreción práctica en el plano legal: •
Un “territorio aduanero” es cualquier territorio con respecto al cual los aranceles se mantienen separados para una parte sustancial del comercio de dicho territorio con otros territorios.
•
En un “acuerdo de libre comercio” un grupo de dos o más territorios aduaneros
eliminan
los
derechos
y
reglamentaciones
comerciales
restrictivas con respecto a lo esencial de los intercambios comerciales entre los territorios constitutivos. •
Los “acuerdos de alcance parcial” requieren la eliminación de los aranceles de importación en algunos sectores seleccionados.
•
Los “acuerdos de integración económica” implican un compromiso mayor, al requerir la liberalización del comercio de servicios, bienes, propiedad intelectual e inversión.
•
Las “uniones aduaneras” se basan en acuerdos de libre comercio, al exigir a los participantes armonizar su política de comercio exterior, incluida la adopción de un arancel externo común.
16
Comercio y propiedad intelectual
Módulo 2
I.4. El ADPIC y los acuerdos comerciales preferenciales
I.4.1 Base y límite para la conclusión de acuerdos comerciales
Como fuera señalado en el Módulo 1, el Acuerdo sobre los ADPIC establece el estándar mínimo de protección de la propiedad intelectual en el territorio de los Miembros la OMC. El primer artículo del Acuerdo sobre los ADPIC abre la puerta a acuerdos (no tan sólo acuerdos comerciales) que mejoran la protección de la propiedad intelectual, al establecer que “los Miembros podrán prever en su legislación, aunque no estarán obligados a ello, una protección más amplia que la exigida por el presente Acuerdo (…)”. Los tratados y las disposiciones nacionales que refuerzan la protección de la propiedad intelectual encuentran por tanto justificación en el Acuerdo sobre los ADPIC. Ello no obstante, ni el Acuerdo sobre los ADPIC establece tan sólo estándares mínimos de protección ni el fortalecimiento de la propiedad intelectual es la única opción para los Miembros de la OMC. El mismo artículo 1.1 del Acuerdo sobre los ADPIC citado, en su última frase, señala que la posibilidad de incrementar la protección que se establece en Acuerdo sobre los ADPIC se somete a la “condición de que tal protección no infrinja las disposiciones del mismo.” Se trata de una limitación importante cuando se observa el contenido de los ACP. En este sentido, la lectura del Acuerdo sobre los ADPIC permite identificar
numerosas
disposiciones
que
establecen
prohibiciones
o
mandatos imperativos que no pueden sortearse a través de ACP u otro tipo de acuerdos.
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Comercio y propiedad intelectual
Módulo 2
1.4.2 La propiedad intelectual y el principio de no discriminación en el Acuerdo sobre los ADPIC y ACP
Como fuera señalado, el principio de no discriminación es fundamental en el régimen comercial internacional y es a partir del mismo que pueden comprenderse los ACP, incluidos aquellos que regulan la propiedad intelectual. El Acuerdo sobre los ADPIC recoge tanto el principio de trato nacional (Art. 3) como el principio de la nación más favorecida (Art. 4), con el objetivo de garantizar la igualdad de trato entre todos los titulares de derechos. Se trata de principios que, en ambos casos, presentan notables particularidades en relación con el régimen general de trato nacional y trato de la nación más favorecida aplicable a mercancías. El trato nacional
A título de ejemplo, el Artículo 41 de ADPIC abre y condiciona las normas del acuerdo dedicadas a la observancia de la propiedad intelectual. En el mismo se prevé no sólo la obligación de establecer procedimientos de observancia que permitan la adopción de medidas eficaces contra acciones infractoras, sino también que tales procedimientos se aplicarán de forma que se evite la creación de obstáculos al comercio legítimo. Es decir, la observancia de la propiedad intelectual no puede convertirse en un límite al comercio legítimo. Se trata de una condicionalidad que, naturalmente, aplica a los ACP y abre un gran espacio de debate y tensiones en la relación comercio-propiedad intelectual.
El Artículo 3 del ADPIC, sobre el trato nacional, obliga a los Miembros de la OMC a extender a otros Miembros el trato otorgado a sus propios nacionales con respecto a la protección de la propiedad intelectual.
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Comercio y propiedad intelectual
Módulo 2
Se trata de un principio tradicional del derecho de la propiedad intelectual, ya recogido en los convenios de Berna y París. A diferencia de lo que sucede con el GATT y el comercio de mercancías, en el caso del ADPIC y la propiedad intelectual la atención se centra en las personas. Así, en virtud del trato nacional en el ámbito de la propiedad intelectual los titulares de derechos no podrán ser tratados de manera discriminatoria. El trato nacional tiene un importante efecto multilateralizador de las obligaciones derivadas de los ACP, en el sentido de que beneficia a todos los nacionales de países Miembros de la OMC. En este sentido, cuando un miembro de la OMC implementa las obligaciones derivadas de un ACP, y lo hace sin discriminar a los propios nacionales, cualquier compromiso en materia de propiedad intelectual que se aparte de lo prescrito en Acuerdo sobre los ADPIC deberá ser extendido a los titulares nacionales de los demás Miembros de la OMC y no sólo a los del país con el que se suscribió el acuerdo. El del trato nacional es un principio incondicional e inmediato. Incondicional porque no se limita a algunas categorías de propiedad intelectual, a diferencia de lo que sucede por ejemplo con el Acuerdo General sobre Comercio de Servicios, que limita la obligación de proveer trato nacional a algunos servicios. Se trata también de un principio inmediato porque no se prevén plazos para su implementación, ni progresividad alguna en su aplicación. El trato de nación más favorecida El Art. 4 del Acuerdo sobre los ADPIC reconoce el principio del trato de la nación
más
favorecida,
al
establecer
que
toda
protección
especial
(“ventaja, favor, privilegio o inmunidad”) concedida debe extenderse a todos los nacionales de países miembros de la OMC.
19
Comercio y propiedad intelectual
Módulo 2
Al igual que sucede con el trato nacional, este principio se refiere a los titulares de derechos y no a los bienes en sí mismos. De nuevo, también, se está ante un trato incondicional e inmediato. En este caso, sin embargo, a diferencia de lo que sucede con el trato nacional, se está ante un principio extraño al sistema de propiedad intelectual, donde se introdujo con el objetivo de homogeneizar los estándares de protección. Y ello porque, si bien cabría suponer que los Estados no tendrían razones para tratar a los extranjeros de modo más favorable que a nacionales, éste no fue siempre el caso y excepcionalmente se concedieron derechos a extranjeros de los que no gozaban los nacionales. Sin la existencia del principio del trato de la nación más favorecida ello significaba, en efecto, que se podía tratar a algunos extranjeros mejor que a otros. En el GATT el trato de la nación más favorecida se puede sortear a través de la conclusión de ACP. En el caso del ADPIC, sin embargo, esto no es así y el trato de la nación más favorecida es de aplicación a casi todos los acuerdos suscritos después de la entrada en vigor del ADPIC. Hay, sin embargo, algunas excepciones: •
Los tratados sobre asistencia judicial y policial;
•
Las ventajas resultantes de las disposiciones del Convenio de Berna o de
la
Convención
de
Roma,
que
pueden
concederse
bajo
reciprocidad; •
Los derechos de los artistas intérpretes o ejecutantes, productores de fonogramas. En este caso el límite establecido es el artículo 14 del Acuerdo sobre los ADPIC: todo aquello que en un ACP exceda este artículo no necesita ser concedido a los no nacionales.
20
Comercio y propiedad intelectual
•
Módulo 2
Los beneficios reconocidos en tratados sobre propiedad intelectual celebrados con anterioridad al ADPIC no deberán ser otorgados a los nacionales de otros Miembros de la OMC a condición de que esos acuerdos se notifiquen al Consejo de los ADPIC y no constituyan una discriminación arbitraria o injustificable contra los nacionales de otros Miembros. Se trata, por tanto, de una cláusula de derechos adquiridos: la Unión Europea, la Comunidad Andina, el Mercosur y TLCAN cumplen con las condiciones establecidas.
La aplicación del principio de la nación más favorecida, junto con la ausencia
de
una
disposición
relativa
a
los
acuerdos
de
comercio
preferencial, implica que toda ventaja, favor, privilegio o inmunidad en cuanto a la protección de la propiedad intelectual, negociado bajo un ACP, debe ampliarse automáticamente a todos los titulares de derechos nacionales de los miembros de la OMC. Se trata, por tanto, de un efecto totalmente distinto al del mismo principio en el marco del GATT y GATS.
I.5. Los acuerdos comerciales preferenciales ADPIC plus y extra
El ADPIC fue fruto de una delicada negociación que consiguió un notable equilibrio entre numerosos intereses contrapuestos. Parte de este equilibrio se sustentó en la inclusión de períodos de transición para cumplir plenamente con el tratado. Asimismo, se incluyeron disposiciones que permitían la modulación de las obligaciones adquiridas. Se trata de las que algunos han venido a denominar flexibilidades, y que incluyen, como se expone en el Módulo Tercero de este curso, las licencias obligatorias, las excepciones a los derechos exclusivos y la flexibilidad para con el régimen de agotamiento de los derechos.
21
Comercio y propiedad intelectual
Módulo 2
Numerosos ACP de última generación incluyen disposiciones ADPIC plus y extra que tienen por efecto diluir o anular las flexibilidades mencionadas y crear nuevos compromisos. Tales disposiciones obligan a: Figura No.1.5. Obligaciones ADPIC plus y extra
Fuente: elaboración propia.
En este contexto cabe distinguir entre disposiciones en ACP que han venido a denominarse ADPIC plus y otras se denominan ADPIC extra. Las primeras van más allá del ADPIC al reforzar la protección que ya se encuentra en este último, como es el caso del aumento del número de años de protección del derecho de autor. Las obligaciones ADPIC extra, en cambio, van más allá de ADPIC al prever instituciones y obligaciones no recogidas en este último. Este es el caso de las propuestas para la adopción de nuevas
categorías
de
propiedad
intelectual
como
los
certificados
complementarios de protección, la protección temporal de datos de prueba o las medidas anti-elusión.
22
Comercio y propiedad intelectual
Módulo 2
Tabla No 1.5.1. Disposiciones ADPIC plus y extra en el ámbito del derecho de autor
Áreas
y
temas
en
Nuevos estándares
derecho de autor Período de protección
70 años después de la muerte del autor (en ADPIC,
del derecho de autor
50 años) Protección adecuada contra la elusión. Prohibición del
Medidas de protección tecnológica
comercio de mecanismos de elusión de medidas de protección
tecnológica.
Responsabilidad
civil
y
también penal si la infracción es voluntaria y con fines comerciales (ADPIC no prevé nada a este respecto)
Responsabilidad de proveedores de servicios de Internet Carga de la prueba en caso de infracción de derechos de autor
Responsabilidad
limitada
de
los
proveedores
de
servicios de Internet en caso de que bloqueen el contenido infractor (ADPIC no prevé nada a este respecto) El supuesto infractor deberá demostrar que el trabajo se encuentra en el dominio público El titular tiene derecho a bloquear la importación
Importación paralela
paralela
(ADPIC
deja
libertad
en
materia
importaciones paralelas)
23
de
Comercio y propiedad intelectual
Módulo 2
Tabla 1.5.2. Disposiciones ADPIC plus y extra en el ámbito de las patentes
Áreas en patentes
Nuevos estándares Extensión en razón de demoras en el proceso de
Plazo de protección
concesión de la patente y/o en el proceso de concesión de autorización sanitaria del producto. (ADPIC prevé 20 años)
Patentes de segundo uso Patentamiento de formas de vida
Obligación de proteger mediante patente nuevos usos de productos ya conocidos (ADPIC permite excluirlas) Obligación explícita de permitir el patentamiento de plantas y animales (ADPIC permite excluirlas) Licencias
Licencias obligatorias
obligatorias
limitadas
a
emergencias,
urgencias, prácticas anticompetitivas y uso público no comercial, en ACP que se encuentran fuera de América Latina (ADPIC no prevé tales limitaciones) El propietario de la patente debe ser notificado cuando
Vinculación entre
alguien
solicita que
autorización usa
una
de
comercializar
molécula
patentada.
un
patente y proceso de
producto
La
aprobación sanitaria
autorización de comercialización se prohíbe durante la vida de la patente (inexistente en ADPIC) Los datos de productos que incorporan nuevas entidades químicas que hayan supuesto un esfuerzo significativo
Protección de datos
deben protegerse por un período de cinco años, en el
de medicamentos
caso de los productos biotecnológicos inclusive hasta 8 años (ADPIC no prevé una protección temporal y exclusiva)
Importaciones paralelas
El titular puede limitar las importaciones a través de contratos de licencia (ADPIC deja libertad para escoger el régimen de agotamiento oportuno)
24
Comercio y propiedad intelectual
Módulo 2
I.6 Magnitud del fenómeno y razones a favor de la inclusión de la propiedad intelectual en los acuerdos comerciales preferenciales
El gráfico que se presenta a continuación permite observar, en azul, el número de ACP notificados a la OMC, en rojo, cuáles de ellos regulan la propiedad intelectual y, entre estos últimos, en verde, cuáles son bilaterales. Gráfico 2. ACP que regulan la propiedad intelectual
Fuente: elaboración propia
256 ACP han sido notificados a la OMC, 251 regulan la propiedad intelectual, 130 son bilaterales. Uno de los principales motivos argüidos para incorporar la propiedad intelectual en los nuevos ACP son los años transcurridos desde la adopción del Acuerdo sobre los ADPIC, casi 20. Desde la aprobación del acuerdo se han producido grandes cambios tecnológicos, por lo que algunos estiman que es preciso ajustar la legislación internacional a los mismos. Dado que en el contexto multilateral el desarrollo normativo es difícil, la vía bilateral, y más concretamente los ACP, ofrece el cauce para avanzar hacia los estándares oportunos.
25
Comercio y propiedad intelectual
Módulo 2
Otro objetivo perseguido es el de elevar los estándares nacionales de propiedad intelectual de los socios comerciales. En relación con este propósito merece destacar que las negociaciones en materia de propiedad intelectual se abordan bajo la óptica e inspiración de las negociaciones comerciales. Así, mientras algunos países persiguen el acceso a mercados, otros proponen avanzar en la regulación de la propiedad intelectual. La propiedad intelectual pasa, de este modo, a plantearse como un objeto de intercambio: unos países ceden en el ámbito del comercio de bienes y otros en el de la regulación de la propiedad intelectual. Armonizar elementos clave de la legislación sobre propiedad intelectual es otro objetivo de los ACP. Si bien se trata de un objetivo que se consigue en parte, también es cierto que estos acuerdos establecen obligaciones contradictorias con otras adoptadas por alguna de las partes en anteriores ACP. Un objetivo comúnmente mencionado es el de promover la inversión extranjera y la transferencia de tecnología, por más que las relaciones entre la protección de la propiedad intelectual y la recepción de inversión extranjera y trasferencia de tecnología merecen un capítulo aparte, como refleja el Módulo Cuarto de este mismo curso. Los países promotores de nuevas normas internacionales de propiedad intelectual se proponen también aportar y consolidar una interpretación específica de las disposiciones del Acuerdo sobre los ADPIC, interpretación que se sigue en dichos países pero no necesariamente en otros. Como se tendrá
ocasión de
comentar, este
es por ejemplo el caso de la
interpretación de los requisitos de aplicación industrial y utilidad en el ámbito de los estándares de patentabilidad.
26
Comercio y propiedad intelectual
Módulo 2
La regulación de la propiedad intelectual en ACP también puede ajustarse por consideraciones de política interna. Ciertas disposiciones de los nuevos acuerdos pueden adoptarse con el objetivo de cerrar debates internos invocando obligaciones internacionales. Este ha sido, por ejemplo, el caso de algunos países en relación con la restricción de importaciones paralelas. Los ACP también pueden servir de apoyo a los objetivos nacionales en futuras negociaciones multilaterales. En este sentido, cuanto mayor sea el número de países que aceptan puntos de vista nacionales sobre un tema en particular, más posible será que los mismos se reconozcan posteriormente en un acuerdo internacional.
I.7 ¿Qué países han celebrado acuerdos comerciales preferenciales con artículos en materia de propiedad intelectual?
Existe la percepción de que los ACP que regulan la propiedad intelectual son fundamentalmente tratados entre países desarrollados y en desarrollo. Con el fin de evaluar la veracidad de esta afirmación, parece útil clasificar a los países según su nivel de desarrollo y examinar si los tratados se han adoptado
entre
países
desarrollados,
entre
países
en
desarrollo
y
desarrollados o, también, entre países en desarrollo. Para ello, ha sido seleccionado como un criterio de medición el Índice de desarrollo humano (IDH) del año 2013, desarrollado por el Programa de Naciones Unidas para el Desarrollo (PNUD). El IDH es probablemente el índice más amplio de desarrollo social
y económico, puesto que
combina
indicadores
de
esperanza de vida, educación e ingresos. Tomando dicho índice como referencia, pueden identificarse tres grupos de tratados: •
Convenios entre países que pertenecen al grupo de los estados “muy alto desarrollo humano”
•
Tratados entre países que pertenecen al grupo de “muy alto desarrollo humano” y países que se adscriben a cualquiera de los
27
Comercio y propiedad intelectual
Módulo 2
otros tres grupos de desarrollo humano (alto, mediano y bajo desarrollo) •
Tratados entre países que pertenecen a estos los tres últimos grupos.
La imagen final indica que los ACP que contienen disposiciones relacionados con la propiedad intelectual han sido adoptados entre países, y entre países y organizaciones de integración, pertenecientes a todas las regiones y niveles de desarrollo. Gráfico 3. Clasificación de los tratados según el nivel de desarrollo de las partes
Fuente: Elaboración propia
En el Gráfico 3 se puede observar una columna con franjas que representan, en verde, tratados entre países altamente desarrollados; en rojo, entre países desarrollados y en desarrollo; y en azul, entre países en desarrollo.
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Comercio y propiedad intelectual
Módulo 2
Algo que puede deducirse de la anterior clasificación es que la diversidad de los países en la celebración de tratados relacionados con propiedad intelectual es notable. Ello no obstante, claro está, los tratados abordan de manera muy diferente los diversos temas en función de sus miembros y en función de si los mismos son promotores o muestran poco interés o desacuerdo con los nuevos estándares de protección. En el caso de los tratados entre los países desarrollados y en desarrollo se suele aludir a las asimetrías existentes entre los países miembros del tratado, y a cómo éstas influyen sobre la capacidad de negociación de las partes. Bajo esta perspectiva, los países que están a la ofensiva para lograr mayores niveles de protección son los que cuentan con mayor poder de negociación. Además de la asimetría “externa” a la que se acaba de aludir, existe un tipo de asimetría distinta y que puede observarse cuando una de las contrapartes es un bloque de integración regional. En este caso cabe hablar de “asimetría interna”, que acontece cuando en el seno de una de las partes se encuentra países con situaciones muy dispares. Piénsese, por ejemplo en las diferencias existentes entre Níger y Nigeria, dentro de la CEDEAO, o entre Brasil y Paraguay, en el Mercosur. En respuesta a la “asimetría interna” algunos ACP con los bloques de integración regional prevén que los países menos adelantados serán tratados de manera diferente. Sin embargo, probablemente esto no es suficiente a la luz de los ejemplos antes mencionados. Sí va a funcionar, por ejemplo, en el caso de Níger y Nigeria, pero no en el caso de Paraguay y Brasil, puesto que Níger sí está entre los países menos adelantados, lo que no acontece con Paraguay.
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Comercio y propiedad intelectual
Módulo 2
Síntesis de la unidad
Esta unidad tiene por propósito contextualizar los ACP en el más amplio contexto multilateral del régimen de libre comercio, y la relación del mismo con la propiedad intelectual. A dicho propósito se añade el objetivo de aportar al lector los elementos necesarios para distinguir entre las disposiciones ADPIC plus y ADPIC extra, así como una descripción de cuáles son tales disposiciones en ámbitos centrales como el derecho de autor y las patentes. Un elemento constante en de la unidad es la atención prestada al nivel de desarrollo de los países que concluyen ACP, que permite extraer conclusiones acerca de las prioridades de los países a la hora avanzar en la regulación de la propiedad intelectual a través de la conclusión de ACP.
30
Comercio y propiedad intelectual
Unidad
II.
Módulo 2
Contenido
de
los
acuerdos
comerciales
preferenciales que regulan la propiedad intelectual
Objetivos de aprendizaje
•
Conocer
el
contenido
que
generalmente
recogen
los
acuerdos
comerciales preferenciales en relación con la propiedad intelectual. •
Poder contextualizar los numerosos ACP en distintas generaciones según el objeto de regulación y el nivel de detalle y exigencia de las normas del tratado.
•
Familiarizarse con las principales técnicas normativas empleadas en los acuerdos comerciales preferenciales a la hora de regular la propiedad intelectual, en particular la trasplantación normativa y la legislación por referencia.
II.1. Introducción a la unidad
Los ACP se clasifican en “generaciones” de tratados según el objeto del tratado y del contenido más o menos exigente, más o menos preciso, del texto del acuerdo. En función de dicho contenido, y en función del objetivo más amplio del tratado, la regulación de la propiedad intelectual se estructura de modos muy dispares en los ACP. Además de una base normativa, dichas generaciones guardan también un orden cronológico que por lo general coincide con el nivel de exigencia:
31
Comercio y propiedad intelectual
Módulo 2
En los últimos quince años cada vez han sido más los tratados que han dedicado un capítulo o anexo específicamente dedicado a la regulación de la propiedad intelectual. Un fenómeno bien conocido es el relativo a la asunción de roles proactivos o reactivos para con determinados estándares de propiedad intelectual en función del nivel de desarrollo industrial y necesidades sociales del país. Así, por lo general, se asocian sociedades ricas con altos niveles de protección de la propiedad intelectual, mientras que países en desarrollo suelen contar con niveles de protección inferiores. No es esa sin embargo una relación de causalidad. Por el contrario, el nexo o los nexos deben buscarse en otros muchos aspectos, como el nivel de madurez industrial del país, características locales de índole cultural o el tipo de agricultura y desarrollo rural existente. Por otro lado, una técnica normativa habitual en los ACP es la legislación por referencia, que fundamentalmente implica que un Estado asume el compromiso de respeto o acceso a un tratado a través de la mención al mismo en otro tratado. Junto a la legislación por referencia, merece destacarse también la trasplantación normativa, práctica común en Derecho y consistente en incorporar en bloque en la normativa de un país normas que se encuentran en otro.
II.2. La relevancia de la propiedad intelectual en los acuerdos comerciales preferenciales
II.2.1. Generaciones de tratados según el nivel de compromisos asumidos
Los ACP pueden clasificase en distintas “generaciones” de tratados según el objeto del tratado y el contenido más o menos exigente, más o menos preciso, del texto del acuerdo.
32
Comercio y propiedad intelectual
Módulo 2
Un primera clasificación se centra en el objeto de los tratados y distingue entre acuerdos que contienen principalmente disposiciones relativas al intercambio comercial de mercancías -que se denominan acuerdos de primera generación y pueden contener referencias generales a la propiedad intelectual-,
y
acuerdos
más
amplios
que
abordan
de
manera
particularizada no sólo el comercio de bienes, sino también la propiedad intelectual, los servicios, las inversiones y las compras gubernamentales, que se denominan acuerdos de segunda generación. Una segunda clasificación es más específica, en tanto en cuanto distingue generaciones de ACP entre los tratados que efectivamente regulan la propiedad intelectual. En este caso, sin embargo, los límites son más difusos. Los acuerdos de primera generación incluyen tratados con referencias generales a la propiedad intelectual, los acuerdos de segunda generación incluyen tratados con regulación específica de determinados aspectos o instituciones de la propiedad intelectual, y los acuerdos de tercera generación son aquellos que recogen una regulación exhaustiva de la propiedad intelectual.
II.2.2
Estructura
de
los
tratados
que
regulan
la
propiedad
intelectual
La regulación de la propiedad intelectual se ha abordado y organizado en de diferentes maneras en los ACP (Vid. X. Seuba, 2013).
33
Comercio y propiedad intelectual
Módulo 2
En primer lugar, algunos ACP incluyen únicamente referencias generales a la propiedad intelectual. Estos tratados con referencias generales suelen reflejar, en un único artículo, el acuerdo de las partes sobre cuestiones como la importancia y el papel de protección de la propiedad intelectual, el compromiso para con el respeto del ADPIC o la voluntad de colaborar en el ámbito de la propiedad intelectual. Otros acuerdos incorporan regulación detallada sobre una serie de instituciones de propiedad intelectual. En este grupo de tratados los más completos se refieren a todas las categorías de propiedad intelectual y a las normas sobre observancia de la propiedad intelectual. Otros, por el contrario, sólo aluden de manera particularizada a una categoría de propiedad intelectual –la mayoría de veces las indicaciones geográficas- o un área de observancia de la propiedad intelectual- la mayoría de veces, la observancia en frontera. En
el
grupo
de
tratados
más
detallados
pueden
hacerse
algunas
diferenciaciones adicionales en función de la estructura interna de los mismos. Así, algunos convenios recogen una serie de artículos que abordan diferentes
temas
sustantivos,
sin
diferenciación
entre
apartados
o
secciones, si bien generalmente están precedidos por una introducción y una sección final. Cada vez es más frecuente, sin embargo, que los ACP incluyan una sección específica dedicada a la protección de la propiedad intelectual. Cuando este es el caso, dicha sección puede organizarse de formas diferentes. •
Algunos tratados prevén un sólo artículo dedicado a la propiedad intelectual en el texto principal del acuerdo. Este artículo contiene principios generales y señala que la regulación específica de la propiedad intelectual se encuentra en un anexo al tratado (p.e., tratados suscritos con EFTA).
•
En un importante y creciente número de tratados se dedica un capítulo entero en el cuerpo del texto del acuerdo específicamente a la propiedad intelectual (p.e., todos los acuerdos de EEUU o de la UE).
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Comercio y propiedad intelectual
Módulo 2
Cuando los tratados incorporan un capítulo específico dedicado a la propiedad intelectual, el mismo se puede organizar de varias maneras, de más simple a más compleja y detallada. En un primer nivel se encuentran aquellos tratados con un capítulo dedicado específicamente a la propiedad intelectual pero que no contiene más delimitación interna. Sin embargo, existen también otros tratados en los cuales el capítulo que versa sobre propiedad intelectual está estructurado de manera muy detallada, con numerosas secciones y sub-secciones. En algunos casos, los capítulos de propiedad
intelectual
incluso
contienen
un
prólogo
o
sección
con
disposiciones generales, que pueden cumplir una función valiosa en relación con la interpretación del tratado. De hecho, los acuerdos más modernos de la Unión Europea (Cariforum) y de los Estados Unidos (Acuerdo Transpacífico) han desarrollado especialmente dicho tipo de disposicones. El patrón común en estos acuerdos es el de incluir una sección con disposiciones generales, otra con las categorías que regulan la propiedad intelectual, otra sobre observancia de la propiedad intelectual, y algunas disposiciones finales que tratan una amplia gama de temas: resolución de conflictos, cooperación y disposiciones institucionales. Gráfico 4. Clasificación de ACP según si contienen un artículo, más de un artículo o un capítulo o anexo dedicado a la propiedad intelectual
Fuente: Elaboración propia.
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Comercio y propiedad intelectual
Módulo 2
II.3. Categorías de propiedad intelectual comprendidas
En el siguiente gráfico se identifican las diferentes categorías de propiedad intelectual y se diferencian los tratados que regulan las mismas en función al nivel de desarrollo de las partes en los tratados. Gráfico 5. Categorías de propiedad abordadas y nivel de desarrollo de las partes
Fuente: Elaboración propia.
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Comercio y propiedad intelectual
Módulo 2
Las columnas reflejan también si los tratados se han adoptado entre los países desarrollados y en desarrollo; entre los países desarrollados; o entre los países en desarrollo. Como puede observarse, más del 90% de los tratados que regulan categorías específicas de propiedad intelectual incluyen la participación de un país de alto desarrollo humano. En algunos casos, especialmente en el caso de la protección de datos de prueba que implican un determinado número de años de protección, resulta claro que algunos países son demandantes de propiedad intelectual mientras otros son resistentes a nuevas demandadas.
II.4. Legislación por referencia
Una técnica normativa habitual en Derecho internacional es la legislación por referencia, que fundamentalmente implica que un Estado asume el compromiso de respeto o acceso a un tratado a través de la mención al mismo que se realiza en otro tratado, sin recoger sin embargo en el texto del nuevo convenio las disposiciones específicas del tratado al que se refiere. Este ya fue el caso del Acuerdo sobre los ADPIC, que como se viera en el Módulo Primero incorpora por referencia algunos de los principales acuerdos internacionales en materia de propiedad intelectual que existían antes de la creación de la OMC1. Los ACP copian esta técnica de la legislación por referencia e incluyen convenciones que no se mencionan en el Acuerdo sobre los ADPIC. La terminología utilizada es sin embargo diferente y a veces confusa2.
1
Estos incluyen el Convenio de París para la Protección de la Propiedad Industrial; el Convenio de
Berna para la Protección de las Obras Literarias y Obras Artísticas; la Convención de Roma sobre los ejecutantes y los productores de fonogramas; y el Tratado de Washington sobre Propiedad Intelectual sobre Circuitos Integrados. 2
Por ejemplo, para incorporar por referencia el contenido de dichos artículos se utilizan expresiones
como “las Partes harán efectivo y harán esfuerzos para adherirse a”, “las Partes darán efecto a", “las
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Comercio y propiedad intelectual
Módulo 2
Prácticamente todos los acuerdos aluden a la ratificación o adhesión al Tratado de Cooperación en Patentes, a la Convención UPOV de 1991 para la Protección
de
Obtenciones
vegetales,
y
al
Convenio
relativo
a
la
distribución de señales portadoras de programas transmitidas por satélite. Este gráfico (6.) recoge dos importantes indicadores del contenido sustantivo y las implicaciones del tratado en lo que respecta a la aplicación de la propiedad intelectual. La columna central refleja si los tratados obligan a cumplir o ratificar otros tratados de propiedad intelectual Es decir, es una columna sobre la legislación por referencia. La columna situada a la derecha muestra el número de tratados que incluyen un capítulo específico sobre la propiedad intelectual. Gráfico 6. Legislación por referencia y ACP con contenido específico sobre propiedad intelectual 160 140 120 100 80
ACP entre países desarrollados y en desarrollo
60
ACP entre países desarrollados
40
ACP entre países en desarrollo
20 0 Total de tratados Tratados que Anexo específico que regulan oredena ratificar o capítulo sobre propiedad o cumplir propiedad intelectual intelectual Fuente: Elaboración propia.
.
Partes se adherirán a”, "Se comprometen a hacer todo lo posible para adherirse a", "Afirman la adhesión a”…
38
Comercio y propiedad intelectual
Módulo 2
II.5 Trasplantación del derecho
La trasplantación normativa es una práctica común en Derecho, consistente en incorporar la normativa de un país en otro país.. Si la misma es positiva va a depender en cada caso y al respecto existen visiones antagónicas. Mientras unos defienden que es un modo eficiente para ahorrar tiempo mientras
se
apuesta
por
legislaciones
contrastadas,
para
otros
la
trasplantación no puede funcionar puesto que las normas son fruto y a la vez condicionante del entorno social. En el ámbito de la propiedad intelectual se pueden identificar claras situaciones
de
trasplantación
normativa,
como
es
el
caso
de
la
trasplantación en bloque del Derecho europeo a países que quieren adherirse a la Unión Europea o la trasplantación de ciertos conceptos técnicos e interpretaciones fruto de la colaboración y mimesis entre oficinas de propiedad intelectual. Sea por imitación voluntaria, sea por coerción, sea por un arreglo cuasi-contractual entre los firmantes del tratado, o por cuestiones culturales y de prestigio, la trasplantación es frecuente e intensa en propiedad intelectual. Los ACP y ciertos mecanismos asociados a los ACP han sido uno de los más importantes cauces de trasplantación normativa en la última década. Esta trasplantación continúa la que ya comenzara con el ADPIC, si bien tiene algunas características distintas y más controvertidas. En los ACP un reducido número de Estados actúan como exportadores de normas de propiedad intelectual que reflejan estándares elevados de protección y se encuentran en los respectivos ordenamientos nacionales. Se pueden hacer por lo menos tres consideraciones generales en relación con el contenido de las normas trasplantadas a través de ACP. En primer lugar, los países exportadores de propiedad intelectual no proponen trasplantar toda su legislación sino partes seleccionadas de la misma. Esta característica explica algunos de los rasgos problemáticos de la trasplantación. En particular, el hecho de que al trasplantar parcialmente el ordenamiento, y en particular al trasplantar solamente disposiciones que 39
Comercio y propiedad intelectual
Módulo 2
aumentan los estándares de protección, se introduce una fuente de desequilibrio en los ordenamientos de destino de las normas trasplantadas. En segundo lugar, todas las categorías de propiedad intelectual son objeto de exportación. Si bien las patentes y derechos de autor concentran la atención, lo cierto es que las otras categorías de propiedad intelectual son también objeto de trasplantación. Un claro ejemplo se encuentra en la pugna entre los Estados Unidos y la Unión Europea para exportar sus respectivos regímenes de protección de las indicaciones geográficas, uno basado en marcas, el otro en una protección escífica. En tercer lugar, la trasplantación de la propiedad intelectual a través de acuerdos de libre comercio encuentra en el Acuerdo sobre los ADPIC la guía para estructurar el contenido. En efecto, la estructura interna de los capítulos de propiedad intelectual de los ACP más detallados sigue la propia del Acuerdo sobre los ADPIC, mientras los cambios se concentran en los adjetivos empleados, que suelen transformar en obligaciones las que en el Acuerdo sobre los ADPIC son facultades.
II.5.1. Características de la exportación
Entre las características generales de la exportación de normas de propiedad intelectual cabe hacer referencia a que se trata de una exportación indiscriminada, competitiva y, muy importante, con frecuencia desequilibrada. El carácter indiscriminado de la trasplantación Un rasgo de la trasplantación normativa en materia de propiedad intelectual a través de ACP es la falta de diferenciación entre países. Es decir, el nivel de desarrollo económico pasa desapercibido al proponer nuevas obligaciones, que se encontrarán por igual en acuerdos suscritos con países extremadamente diversos. Aunque en ocasiones se encuentra alguna referencia al nivel de desarrollo del país, lo cierto es que en general no se reconoce la diversidad de situaciones y necesidades de los países. 40
Comercio y propiedad intelectual
Módulo 2
Debe tenerse también en cuenta que las instituciones exportadas pueden haber sido objeto de desarrollo normativo muy reciente en el país de exportación, particularmente en función y de acuerdo con las necesidades industriales y sociales nacionales. La naturaleza indiscriminada de la exportación también lleva a reflexionar sobre quiénes son los exportadores y quiénes son los importadores de normas. Existen fundamentalmente cuatro exportadores de normas: los Estados Unidos, la Unión Europea, la Asociación Europea de Libre Comercio (EFTA) y Japón. De manera excepcional, algunos países en desarrollo o emergentes como Chile y México se han erigido en países exportadores. Se trata de un hecho explicable por la temprana adopción por parte de ambos de ACP con los Estados Unidos, cuya influencia se constata por ejemplo en las disposiciones relativas a la indemnización por daños en caso de infracción de un derecho de propiedad intelectual. En el lado de los importadores existe, sin embargo, mayor diversidad, puesto que este grupo lo integran países con niveles de desarrollo muy distintos. Competición y conflicto En la trasplantación también subyace una competencia entre un reducido número de países que luchan por exportar sus estándares nacionales en detrimento de los estándares de otros países. La razón es clara: el primer país capaz de trasplantar sus normas lo hará en detrimento de las normas que pudiera exportar otro exportador de estándares. Por ejemplo, en el ámbito de las patentes y la salud pública la Unión Europea ha propuesto exportar el régimen europeo de protección de datos de
prueba
y
certificados
complementarios
de
protección
(categoría
independiente de propiedad industrial en virtud de la cual se otorga un período de exclusividad en razón de las demoras en el trámite de concesión de la patente). Sin embargo, la mayoría de países con los cuales la Unión Europea lo ha intentado ya había aceptado las propuestas de los Estados Unidos en estos mismos ámbitos, basadas en una aproximación distinta y que, de hecho, ha
41
Comercio y propiedad intelectual
Módulo 2
impedido la adopción de las propuestas europeas. Casos similares se han dado en el ámbito del derecho de autor y de la protección de las marcas. En esta carrera no siempre existe un claro vencedor. Además de las ocasiones en las cuales una de las partes se impone, en otros casos la competición puede acabar en la adopción de instituciones conflictivas por parte del país importador de estándares. Este ha sido el caso de la regulación de las indicaciones geográficas y las marcas comerciales que se encuentra, respectivamente, en los acuerdos europeos y norteamericanos. Así, los acuerdos europeos prevén la primacía de las indicaciones geográficas mientras los acuerdos norteamericanos prevén la primacía de las marcas. Pese a la dispar primacía prescrita, algunos países han adoptado acuerdos tanto con Estados Unidos como con la Unión Europea. En América Latina es paradigmático el caso de República Dominicana y países de Centro América. Contenido desequilibrado Una característica importante de algunas de las normas trasplantadas es el desequilibrio que existe entre los derechos de los titulares y de los competidores en el mercado. Existen diversos tipos de desequilibrio, entre los que cabe destacar dos. Por un lado, el desequilibrio en lo que se refiere a los ámbitos de derecho objeto de atención, y por otro lado el desequilibrio que refleja el contenido específico de las normas.
42
Comercio y propiedad intelectual
Módulo 2
En primer lugar, el desequilibrio entre las áreas del derecho objeto de atención se refiere a la atención que se presta a algunas áreas de regulación y no a otras, cuando en los ordenamientos jurídicos de exportación ambas son objeto de similar prioridad. En este sentido, por ejemplo, mientras la propiedad intelectual es objeto de regulación detallada, el derecho de la competencia recibe una atención marginal en los ACP. Se trata de un rasgo notable, puesto que en los países en los cuales los estándares de propiedad intelectual eran relativamente bajos, la ley de competencia también había sido objeto de un desarrollo mínimo. Ahora bien, estos mismos países importan en virtud de los ACP un régimen de propiedad intelectual exigente que, en su país de origen, coexiste con un sofisticado régimen de competencia. Por lo tanto, los países adoptan normas de propiedad intelectual fuertes y desequilibradas en un contexto en el que el derecho de la competencia es débil o inexistente, lo que convierte la situación en altamente conflictiva.
Un caso claro de exportación parcial es el de la vinculación entre la autorización de comercialización y la patente que, en los Estados Unidos, es parte de un régimen mucho más amplio que comprende la autorización abreviada de comercialización, la extensión de patentes en caso de demoras en su concesión o en la concesión de la autorización de comercialización, la excepción Bolar e incentivos para impugnar patentes de dudosa calidad. Por el contrario, la mayor parte de los ACP, celebrados por Estados Unidos, que incluyen la vinculación entre el estado de la patente y la autorización de comercialización no aluden a la posibilidad de impugnar las patentes.
43
Comercio y propiedad intelectual
Módulo 2
Como se señalaba, otro tipo de desequilibrio se refiere al contenido mismo de las normas. Estados Unidos y la Unión Europea han desarrollado regímenes jurídicos integrales y complejos para promover la innovación y la competencia. Sin embargo, al negociar acuerdos de libre comercio esos mismos países suelen proponen las disposiciones de su legislación que favorecen a los titulares de derechos. Los acuerdos recientes destacan, sin embargo, por su carácter más comprehensivo. Así, si bien está claro que la protección de la propiedad intelectual es el objetivo prioritario de tales acuerdos, los mismos incorporan también disposiciones más equilibradas, o disposiciones de carácter general que anuncian principios y objetivos que pueden ser de gran utilidad para asegurar una implementación ajustada a las necesidades locales.
II.5.2. Mecanismos para fomentar la trasplantación
El principal mecanismo para promover la exportación normativa es el propio texto del ACP. Existen sin embargo otros mecanismos adicionales que merecen ser destacados, en particular el proceso de implementación de los ACP, los mecanismos de solución de controversias y los compromisos en materia de cooperación técnica. En efecto, en el proceso de implementación pueden realizarse importantes concesiones no previstas en el tratado, de modo que el mismo termine por convertirse en una renegociación del tratado. En el caso de los ACP celebrados con Estados Unidos, el proceso de implementación se llama, con razón, proceso de “certificación”, en el sentido de que Estados Unidos determina cuál es la interpretación válida del acuerdo, entre las varias posibles. Obviamente, la prestación de asistencia técnica bilateral es también una manera clara y reconocida de fomentar la exportación de la ley nacional. Los países de recepción de estándares se debaten entre aceptar la
44
Comercio y propiedad intelectual
Módulo 2
asistencia técnica bilateral y evitar que la misma sirva, en cambio, para un objetivo distinto, que es el de la asunción de nuevas obligaciones.
II.5.3. Razones de fondo
En cuanto a las razones de la exportación desequilibrada, éstas pueden encontrarse en algunas de las características de la adopción de normas en materia de propiedad intelectual a través de ACP. En una lista no exhaustiva se pueden enumerar la asimetría entre las partes, la influencia y la presencia de parte de la industria en las negociaciones,
las
técnicas
de
negociación
y
la
naturaleza
de
las
negociaciones. Tanto la búsqueda del mayor consenso posible como la dificultad técnica del sector son buenas razones para contar con la industria en la negociación de las disposiciones en materia de propiedad intelectual. Se trata naturalmente de una participación delicada, que los Estados deberán administrar con sumo cuidado y equilibrio, de modo que todos los sectores industriales estén igualmente representados y se tenga en cuenta también los intereses defendidos por otros actores, en particular la sociedad civil. En lo que se refiere a las técnicas de negociación, la estrategia del “package deal” o “single undertaking”, es decir, una negociación y acuerdo único que favorece la adopción de capítulos de propiedad intelectual desequilibrados a cambio de beneficios obtenidos en otras áreas, en particular el comercio de bienes. Si bien la valoración global de un ACP puede ser positiva, al examinar el capítulo de propiedad intelectual y proyectar su funcionamiento ulterior en el plano interno la valoración será con toda probabilidad menos positiva.
45
Comercio y propiedad intelectual
Módulo 2
Por otro lado, en relación también a la técnica del “single undertaking”, las negociaciones para la conclusión de ACP tienden a convertirse en un ejercicio de regateo, en un tira y afloja entre las pretensiones de las partes. Es decir, los Estados a veces exageran o fingen interés por cuestiones que no son realmente una prioridad para ellos. Este componente de negociación se puede notar en algunas propuestas, que en ocasiones superan incluso el ordenamiento jurídico interno del Estado que realiza la propuesta. Este enfoque dista bastante del apropiado para realizar una contribución positiva a la construcción de regímenes jurídicos coherentes. Sin embargo, el enfoque
contractualista
es
el
que
seguramente
explique
mejor
la
trasplantación normativa.
II.5.4. La reiteración de contenidos
También resulta sorprendentemente un patrón bien conocido de los capítulos de propiedad intelectual en los nuevos ACP, el de la repetición de obligaciones ya adoptas en otros textos entre las mismas partes, o por las mismas partes y terceras partes. De hecho, en virtud del trato de nación más favorecida, las ventajas concedidas a otros países beneficiarán todos los titulares de derechos, independientemente de su nacionalidad. ¿Por qué entonces se prevé estas disposiciones en los nuevos acuerdos? Existen algunas explicaciones posibles, pero la mayoría de ellas no son concluyentes. Es posible, por ejemplo, que los Estados que insisten en la repetición de determinadas disposiciones pretendan lograr la más amplia aceptación formal posible, de modo que la obligación en cuestión se convierta en el nuevo estándar. De modo similar, también es posible que la intención simplemente sea enfatizar el carácter prioritario que tienen algunas disposiciones específicas. Una explicación más convincente es la de que, al insistir en la adopción de una obligación en el contexto de un nuevo tratado, se atrae la jurisdicción del sistema de solución de controversias del nuevo tratado. En efecto, la 46
Comercio y propiedad intelectual
Módulo 2
competencia del sistema de solución de diferencias de cada acuerdo depende de la amplitud material del acuerdo. Parece plausible defender que la repetición de disposiciones se vuelve importante no para ampliar los derechos que ya benefician a los titulares, sino para dejar abierta la posibilidad de activar el sistema de solución de diferencias del nuevo tratado comercial.
II.5.5. Solución de controversias
La mayoría de ACP aluden a la solución de controversias derivadas del Tratado. En muchos casos, las referencias son generales y afectan a todas las disposiciones en el tratado. En otros casos, se hace mención específica a las disputas de propiedad intelectual que surjan entre las partes. En este último caso, es decir, cuando se hace referencia a la propiedad intelectual, las posibilidades son varias. En primer lugar, la disposición puede haber sido incluida para indicar explícitamente que la propiedad intelectual no puede ser objeto del sistema de solución de controversias, algo que sucede en reducido número de tratados. En segundo lugar, regulan ciertos mecanismos no jurisdiccionales de solución de controversias. Así, el recurso a las consultas se prevé con frecuencia, ya sea como el único mecanismo posible para la solución de diferencias, es decir, con exclusión de mecanismos jurisdiccionales, o como mecanismo preferido para la solución de diferencias, en ocasiones inclusive recogiendo la obligación de recurrir al mismo. En tercer lugar, un número cada vez más importante de los acuerdos incluye un capítulo específico que se ocupa de los mecanismos para resolver
las
disputas.
En
estos
casos,
se
incluyen
los
sistemas
jurisdiccionales para la resolución de disputas. Con frecuencia, sus disposiciones comprenden la propiedad intelectual entre los temas tratados por el mecanismo de solución de diferencias. Cuando la propiedad 47
Comercio y propiedad intelectual
Módulo 2
intelectual se menciona específicamente en los capítulos de solución de diferencias, es posible que todas las disputas de propiedad intelectual caigan bajo la jurisdicción del mecanismo de solución de controversias del ACP o que esta posibilidad esté limitada a un número determinado de casos3. En otros casos, la jurisdicción del órgano de solución de controversias se ha limitado a una serie de temas. Este es por ejemplo el caso del trato de la nación más favorecida o “las dificultades que afectan al comercio y que surjan en relación con los derechos de propiedad intelectual, industrial y comercial”, lo que incluye un reducido subconjunto de los posibles conflictos de propiedad intelectual. Estrechamente relacionada con la cuestión de la solución de diferencias es la creación de comités de propiedad intelectual. Las funciones de estos órganos tienden a ser de naturaleza más bien general. Sin embargo, entre sus funciones está también la de supervisar el cumplimiento del tratado y la resolución de las diferencias entre las partes. Se trata de órganos políticos, en el sentido que están integrados por representantes de las partes contratantes. Una preocupación reciente relacionada con la solución de diferencias en materia de propiedad intelectual se refiere al impacto de las normas internacionales sobre protección de inversiones extranjeras. Se trata de normas que pueden encontrarse en ACP, en los capítulos respectivos o disposiciones específicas dedicadas a las inversiones extranjeras. La preocupación, basada en experiencias de litigios recientes, es que se utilicen tales disposiciones para rebatir medidas que fueron legales en el marco
del
derecho
de
la
propiedad
intelectual
pero
que
podrían
interpretarse en sentido contrario en el derecho de las inversiones extranjeras. Así, por ejemplo, una licencia obligatoria no sería más que una expropiación. Se trata de un temor fundamentado, pero que numerosos capítulos sobre inversiones en tratados de libre comercio excluyen en buena medida al exceptuar este tipo de acciones bien del ámbito de
3
La primera es por ejemplo la situación de los acuerdos celebrados por los Estados Unidos.
48
Comercio y propiedad intelectual
Módulo 2
aplicación del Acuerdo, bien de la definición de inversión. Lo mismo sucede, pero con menor frecuencia, en algunos tratados bilaterales de inversión, que excluyen expresamente determinadas medidas adoptadas en el ámbito de la propiedad intelectual. No se trata, sin embargo, de un asunto cerrado y la interacción entre la regulación de la propiedad intelectual en los tratados bilaterales de inversión y en los ACP necesita de mayores delimitaciones.
49
Comercio y propiedad intelectual
Módulo 2
Síntesis de la unidad
Esta unidad tiene por propósito presentar las “generaciones” de ACP según el objeto del tratado y del contenido más o menos exigente, más o menos preciso, del mismo. En la última década cada vez han sido más los tratados que han dedicado un capítulo o anexo específicamente a la propiedad intelectual. El nivel de desarrollo industrial y necesidades sociales del país han condicionado, por lo general, las posturas de los países. Una técnica normativa habitual en los ACP es la legislación por referencia, que consiste asumir el compromiso de respetar o acceder otros tratados a través de su mención en otro tratado. Además de la legislación por referencia, la trasplantación normativa
es también habitual en los ACP, práctica
consistente en incorporar en bloque en la normativa de un país normas que se encuentran en otro.
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Comercio y propiedad intelectual
Módulo 2
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