Pcreg4 Módulo 2

POLÍTICA DE COMPETENCIA 4ª EDICIÓN

MÓDULO 2

ABUSO DE POSICIÓN DE DOMINIO

AUTOR DEL CURSO Banco Interamericano de Desarrollo (BID) (www.iadb.org), a través de su Sector de Integración y Comercio (INT) COORDINADOR DEL CURSO Banco Interamericano de Desarrollo (BID) (www.iadb.org), a través de su Sector de Integración y Comercio, el Instituto para la Integración de América Latina y el Caribe (INTAL) (www.iadb.org/es/intal), el Instituto Interamericano para el Desarrollo Económico y Social (INDES) (www.indes.org), la Organización Mundial de Aduanas (OMA) (www.wcoomd.org) y la Secretaría General del Sistema de la Integración Centroamericana (SG-SICA) (http://www.sica.int/) AUTOR DEL MÓDULO Diego Petrecolla, Ph. D. en Economía en la Universidad de Illinois en Urbana-Champaign (UIUC).

COORDINACIÓN PEDAGÓGICA Y DE EDICIÓN El Instituto Interamericano para el Desarrollo Económico y Social (INDES) (www. indes.org), en colaboración con la Fundación Centro de Educación a Distancia para el Desarrollo Económico y Tecnológico (CEDDET) (www.ceddet.org)

4ª EDICIÓN Copyright ©2016 Banco Interamericano de Desarrollo. Esta obra se encuentra sujeta a una licencia Creative Commons IGO 3.0 Reconocimiento-NoComercial-SinObrasDerivadas (CC-IGO 3.0 BY-NC-ND) (http://creativecommons.org/licenses/by-nc-nd/3.0/igo/legalcode). Este documento es propiedad intelectual del Banco Interamericano de Desarrollo (BID). Cualquier reproducción parcial o total de este documento debe ser informada a: BIDINDES@iadb.org Cualquier disputa relacionada con el uso de las obras del BID que no pueda resolverse amistosamente se someterá a arbitraje de conformidad con las reglas de la CNUDMI (UNCITRAL). El uso del nombre del BID para cualquier fin distinto al reconocimiento respectivo y el uso del logotipo del BID, no están autorizados por esta licencia CC-IGO y requieren de un acuerdo de licencia adicional.

Note que el enlace URL incluye términos y condiciones adicionales de esta licencia.

Las opiniones incluidas en los contenidos corresponden a sus autores y no reflejan necesariamente la opinión del Banco Interamericano de Desarrollo.

Los presentes materiales han sido revisados a la luz de las decisiones ministeriales tomadas en el marco de la Novena Conferencia Ministerial de la Organización Mundial del Comercio celebrada en Bali, Indonesia, en diciembre de 2013. Los ajustes fueron realizados con la finalidad de reflejar un mayor alineamiento entre la temática del curso y las prioridades identificadas en la Declaración Ministerial y decisiones de Bali, en la que participaron todos los miembros del BID. Declaración de Bali

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Índice Índice de Figuras . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5 Índice de Gráficos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5 Glosario . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5 Presentación del módulo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6 Objetivos generales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6 Preguntas orientadoras de aprendizaje . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6 UNIDAD I. CONDUCTAS EXCLUSORIAS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7 Objetivos de aprendizaje . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7 I.1. Introducción a la unidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7 I.2. Posición de Dominio y Poder de Mercado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7 I.2.1. Posición de mercado de la empresa dominante y de sus competidores . . 9 I.2.2. Competencia potencial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9 I.2.3. Poder de negociación de la demanda . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 10 I.3. El poder del monopolio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 10 I.4. Mercados relevantes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 13 I.4.1. Estructura de un mercado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 13 I.4.2. Identificación del mercado relevante . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 15 I.4.3. Definición del mercado geográfico relevante . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 16 I.4.4. Cuestiones operativas del cálculo de mercados relevantes . . . . . . . . . . . . 17 I.4.5. Esquema de análisis en la legislación de Defensa de la Competencia . . . . 18 I.5. Abuso de la posición de dominio: Análisis de los efectos excluyentes . . . . . . . 19 I.5.1. Carácter excluyente de la conducta con efecto lesivo sobre consumidores y usuarios . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 19 1.5.2. Conducta excluyente basada en el precio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 21 1.5.3. Ejemplos de conductas potencialmente abusivas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 22 I.6. Precios Predatorios: . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 28

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I.6.1. Análisis de los precio predatorios desde un punto de vista económico . 29 I.7. Mercados de dos lados . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 30 Síntesis de la unidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 31 UNIDAD II. JURISPRUDENCIA Y REGLAS DE DECISIÓN . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 32 Objetivos de aprendizaje . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 32 II.1. Introducción a la unidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 32 II.2. Reglas para el tratamiento legal de los precios predatorios . . . . . . . . . . . . . . . 32 II.2.1. Tratamiento legal de los precios predatorios en la Unión Europea y los Estados Unidos. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 34 II.3. Divergencias en los tribunales para distintos casos de precios predatorios . . 35 II.3.1. Estados Unidos – Caso American Airlines . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 35 II.3.2. La Unión Europea – Caso Wanadoo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 36 II.3.3. Estados Unidos – Caso linkLine . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 37 II.3.4. Divergencias en los Tribunales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 37

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II.3.5. Las posturas de los organismos de aplicación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 38 II.4. Casos de abuso de posición dominante en mercados de dos lados . . . . . . . . 39 II.5. Temas de competencia en las telecomunicaciones. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 40 II.5.1. Los mercados relevantes en el sector de telecomunicaciones. . . . . . . . . 40 II.5.2. Definiciones adoptadas por la Comisión Europea y la Federal Communications Commission. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 42 II.5.3. Acceso a las redes de terceros. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 42 II.5.4. La asimetría regulatoria. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 43 II.5.5. Aspectos de estructura de mercado. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 43 II.5.6. Subsidios cruzados en telecomunicaciones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 44 II.5.7. Conclusiones sobre la competencia en las telecomunicaciones. . . . . . . 48 II.6. Caso: Distribución de combustibles líquidos - El Salvador . . . . . . . . . . . . . . . . 48 Síntesis de la unidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 52 Material complementario . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 53 Referencias bibliográficas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 53

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Índice de Figuras Figura 1.1. FEsquema de análisis en la legislación de Competencia

Índice de Gráficos Gráfico 1. Equilibrio en un monopolio Gráfico 2. La elasticidad de la demanda y el margen de los precios sobre los costos Gráfico 3. Pérdida irrecuperable de eficiencia provocada por el poder de monopolio

Glosario CMT: Costos Medios Totales CMV: Costo Medio Variable DOJ: Department of Justice E-C-R: Estructura-Conducta-Resultados EC: Excedente del Consumidor EP: Excedente del Productor FTC: Federal Trade Commission GLP: Gas Licuado del Petróleo CNDC: Comisión Nacional de Defensa de la Competencia RP Act: Robinson Patman Act UE: Unión Europea.

VPN: Valor Presente Neto

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Presentación del módulo En el presente módulo se estudian distintas conductas anticompetitivas que son implementadas por empresas que poseen una posición de dominio en el mercado en el que participan. La detección del abuso de posición dominante es muy relevante para la política de competencia, ya que estas conductas vulneran el principio de libertad de competencia.

Con el objeto de estudiar este comportamiento anticompetitivo, primero se estudia una parte de la teoría existente sobre distintas conductas que las empresas dominantes de un determinado mercado podrían realizar con el fin de disminuir la competencia. Luego se presentan diversos casos de distintos países en los que se detectaron estas conductas, y además se realizan comparaciones de los criterios utilizados por los Estados Unidos y por la Unión Europea.

Objetivos generales Discutir los efectos del abuso de posición de dominio en la competencia a partir de analizar la teoría existente y la identificación en la práctica de las conductas anticompetitivas.

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Preguntas orientadoras de aprendizaje ¿Qué es posición dominante? ¿Cuáles son las distintas conductas que implican un abuso de posición dominante? ¿Cómo estas conductas afectan al mercado y a los consumidores? ¿En qué consisten las diferencias de criterios en la jurisprudencia entre Estados Unidos y la Comunidad Europea? ¿Cómo se identifican las conductas en la práctica?

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UNIDAD I

CONDUCTAS EXCLUSORIAS

Objetivos de aprendizaje Entender que es una posición dominante.

Conocer las diferentes conductas que llevan a un abuso de la posición de dominio.

Comprender los mecanismos de cada una de las conductas.

I.1. Introducción a la unidad El intento de monopolización y abuso de posición dominante implica la existencia de poder de mercado e intento de exclusión de competidores. Este abuso de posición dominante puede lograrse mediante diferentes conductas que posibilitan la exclusión de competidores, con el fin de mantener el dominio del mercado.

Ejemplos de estas conductas son los precios predatorios, la discriminación de precios, la negativa de venta, las restricciones verticales, entre otras conductas.

I.2. Posición de Dominio y Poder de Mercado Según la definición de posición dominante descripta en la Ley 25.156. Art. 4° (Ley de Defensa de la Competencia de la Argentina): “A los efectos de esta ley se entiende que una o más personas goza de posición dominante cuando para un determinado tipo de producto o servicio es la única oferente o demandante dentro del mercado nacional o en una o varias partes del mundo o, cuando sin ser única, no está expuesta a una competencia sustancial o, cuando por el grado de integración vertical u horizontal está en condiciones de determinar la viabilidad económica de un competidor participante en el mercado, en perjuicio de éstos.”

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Una o varias empresas tienen posición de dominio cuando individual o conjuntamente pueden comportarse de forma independiente a sus competidores y a sus clientes.

La existencia de una posición de dominio dependerá del grado de presión competitiva ejercida por los competidores existentes y potenciales, y por el poder negociador de la demanda. La mera existencia de poder de mercado o de una posición de dominio no es en sí sancionable, pero sí un requisito imprescindible para que una conducta ejercida por la empresa o empresas supuestamente dominantes tenga un efecto excluyente en el mercado y afecte de forma negativa al bienestar del consumidor.

Una definición más “económica”, asocia el concepto de posición dominante al de “poder de mercado”. Este está dado por la capacidad de fijar precios -de manera sostenida- por encima del valor competitivo (costo marginal). Esto puede lograrlo mediante la ausencia de competencia (monopolio), la competencia imperfecta (en mercados oligopólicos), la integración vertical/horizontal y la colusión.

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En la jurisprudencia internacional se encuentran otras definiciones, como la de los Estados Unidos en la Corte Suprema en el caso Jefferson Parish Hospital District v Hyde (1984) indica que: “market power exists whenever prices can be raised above the levels that would be charged in a competitive market”. Otra definición utilizada en los Estados Unidos corresponde a la de la Corte Suprema en el caso de United States vE.I du Pont de Nemours & Co. (1956) / Aspen Skying Highlands Skiing Corp (1985), en la que indica que la posición dominante es “the power to control prices or exclude competition”. Otro ejemplo es la jurisprudencia de Australia, en la que se define la posición dominante como: “the ability of a firm to raise prices above the supply cost without rivals taking away customers in due, supply cost being the minimum cost an efficient firm would incur in producing the product”.

Entre las opiniones académicas, Posner-Landes la definen como “the ability of a firm (or a group of firms, acting jointly) to raise price above the competitive level without losing so many sales so rapidly that the price increase is unprofitable and must be rescinded”. Areeda-Solow-Hovenkamp, en cambio, definen posición dominante como “the ability to raise prices by restricting output...[or the ability] to raise price without a total loss of sales”.

El análisis de dominancia persigue determinar si una o varias empresas tienen suficiente poder de mercado como para alterar de forma unilateral la situación competitiva del mercado. La ausencia de poder de mercado implicará que las conductas de las empresas carezcan de aptitud para causar un daño apreciable sobre el consumidor.

La evaluación de la posición de dominio en un mercado se llevará a cabo tomando en consideración los siguientes factores: a. La presión competitiva efectiva ejercida por los competidores actuales en el mercado. b. La presión competitiva potencial ejercida por la expansión creíble de los competidores actuales o por la amenaza de entrada de nuevos competidores. c. El poder de negociación y compra de los clientes.

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I.2.1. Posición de mercado de la empresa dominante y de sus competidores En mercados atomizados, dinámicos y con muchos competidores es poco probable que exista poder de mercado. El análisis de las cuotas de mercado proporciona una primera aproximación a la estructura de mercado y a la importancia relativa de las compañías presentes en el mercado. Estas cuotas no son en ningún caso determinantes y habrá que analizarlas conjuntamente con otras características del mercado, tales como la forma de funcionamiento del mercado, las características del producto, las características de la demanda y la evolución dinámica del mercado.

Unas cuotas de mercado bajas serán en general indicativas de la ausencia de poder de mercado aunque, en todo caso, habrá que analizar la capacidad de la empresa en cuestión para determinar los resultados del mercado.

En general, una alta cuota de mercado, que se mantenga de forma sostenida o creciente durante un periodo largo de tiempo, constituirá un indicio relevante de la existencia de una posición de dominio.

I.2.2. Competencia potencial Para determinar el grado de competencia en un mercado no sólo es relevante la competencia actual sino también la competencia potencial, es decir, la posibilidad de que los agentes presentes en un mercado amplíen su capacidad ante subidas de precios o que se produzca la entrada de nuevos agentes. Dicha posibilidad deberá ser creíble y factible en un periodo de tiempo relativamente corto, de forma que constituya una amenaza suficiente para disciplinar el comportamiento de los agentes presentes en el mercado. Por ejemplo, las empresas presentes en el mercado pueden tener capacidad de producción inactiva que pueden activar rápidamente en respuesta a un incremento de precios, o las barreras de entrada a un mercado podrían ser suficientemente bajas de forma que se pudiera producir la entrada de nuevos competidores ante subidas de precios. La posibilidad de expansión de la producción existente o de entrada de nuevos competidores debe ser de una magnitud suficiente como para impedir el ejercicio del poder de mercado. Una expansión limitada o una entrada marginal de nuevos agentes no alterarán las condiciones competitivas de un mercado ni impedirán a una empresa dominante el ejercicio del poder de mercado.

Para evaluar la posibilidad de expansión o nueva entrada, se analizará la existencia de barreras a la expansión de las empresas existentes o a la entrada en el mercado de nuevas empresas. Las barreras a expansión y entrada de nuevos operadores pueden adoptar la forma de: obstáculos legales a los competidores o a los nuevos entrantes; ventajas legales a la empresa dominante; barreras técnicas a la entrada tales como la existencia de economías de escala, de alcance o economías de red; limitaciones en el acceso a insumos esenciales, tales como que estos recursos sean escasos o que se restrinja el acceso mediante contratos de exclusividad o de largo plazo; la existencia

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de una red de distribución exclusiva; una alta fidelidad por parte del cliente; o unos elevados costes de cambio por parte del mismo.

I.2.3. Poder de negociación de la demanda La capacidad para poder ejercer el poder de mercado de una empresa depende también del poder negociador de la demanda. Si los clientes son pocos, tienen volúmenes de compra elevados, existen ciertos clientes esenciales para la viabilidad económica de las empresas o los clientes pueden cambiar fácilmente de proveedor, la capacidad de las empresas para ejercer el poder de mercado será limitada. Si el cliente tiene capacidad para modificar las condiciones de venta porque posee un volumen importante de compras o porque puede cambiar de proveedor fácilmente, difícilmente existirá una posición de dominio en el mercado. En todo caso se deberá contrastar que el poder de mercado de la demanda es suficiente para compensar el supuesto poder de mercado de la o las empresas dominantes.

I.3. El poder del monopolio 10

El caso extremo de posición dominante es el de un monopolio. En un mercado monopólico existe un solo vendedor, pero muchos compradores, para un producto para el cual no existen bienes sustitutos. En el caso de un monopolio, las barreras a la entrada impiden el acceso al mercado de nuevas empresas. Estas barreras pueden ser legales (regulatorias) o tecnológicas (económicas).

El monopolista tiene un control absoluto sobre la cantidad de producción que pone en venta, y sus beneficios se maximizarán en el nivel de producción que hace que el ingreso marginal sea igual al costo marginal. Como único productor, el monopolista trabaja con la demanda de mercado para determinar la producción y el precio.

En el gráfico 1 se puede observar que partiendo de Q* hacia Q1, es decir, hacia niveles de producción por debajo de la igualdad entre el ingreso marginal (IMg) y el costo marginal (CMg), la disminución del ingreso es superior a la reducción del costo (IMg > CMg). En niveles por encima de IMg = CMg, el aumento del costo es superior a la disminución del ingreso (IMg < CMg). De esta manera, se demuestra que el monopolista maximiza sus beneficios en el nivel de producción para el cual se igualan Img = Cmg.

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Fuente: Elaboración propia

Gráfico 1. Equilibrio en un monopolio

El poder de monopolio depende de la elasticidad de la demanda de una empresa, y esta a su vez depende de: La elasticidad de la demanda del mercado.

El número de empresas.

El grado de diferenciación.

La medición del poder de monopolio en una empresa perfectamente competitiva es igual a P = IMg = CMg, mientras que en una empresa que tiene poder de monopolio: P > CMg. El Índice de Lerner (L) es utilizado para medir este poder de monopolio.

Cuanto mayor es el valor de L (entre 0 y 1), mayor es el poder de monopolio.

El índice puede calcularse mediante la siguiente fórmula: L = (P - CMg)/P= -1/ε Donde ε es la elasticidad de la curva de demanda de una empresa y no de la curva de demanda del mercado. Al estudiar la elasticidad, se puede ver que cuanto más elástica sea la demanda, menor es el margen de los precios sobre los costos.

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Fuente: Elaboración propia

Gráfico 2. La elasticidad de la demanda y el margen de los precios sobre los costos

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Como consecuencia del poder de monopolio, los precios son más altos y la cantidad producida es menor en comparación con situaciones más cercanas a la competencia perfecta. Sin embargo, ¿mejora o empeora el bienestar de los consumidores y de los productores en su conjunto como consecuencia del poder de monopolio? La respuesta a esta pregunta es que el bienestar de los productores aumenta (el EP se incrementa) a costa del bienestar de los consumidores (se reduce el EC), además, el hecho de que se reduzcan las cantidades en el mercado y que suba el precio genera una pérdida irrecuperable de eficiencia.

Fuente: Elaboración propia

Gráfico 3. Pérdida irrecuperable de eficiencia provocada por el poder de monopolio

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I.4. Mercados relevantes La definición de mercado relevante es esencial para medir participaciones de mercado, analizar posiciones de dominio e identificar competencia actual o potencial. Una definición de mercado puede abordarse desde dos perspectivas complementarias: Empleando la noción de sustituibilidad de productos y servicios.

Desde una perspectiva de rivalidad empresaria: Las firmas están en el mismo mercado si se restringen mutuamente para aumentar los precios.

La importancia de la definición de los mercados relevantes está dada por la necesidad de definir los límites del análisis desde un punto de vista económico. Se analiza quiénes están involucrados directa o indirectamente con los efectos de la operación o conducta, distinguiendo la competencia actual de la potencial. La definición de los mercados relevantes también es necesaria para el análisis de estructura de mercado, para estimar posibles efectos “unilaterales” o de “coordinación”, y sirve como base para calcular el daño al mercado.

I.4.1. Estructura de un mercado Además de la definición de mercado, debe analizarse la estructura de ese mercado.

La estructura de un mercado es el conjunto de características que prevalecen en el tiempo o que se modifican con lentitud.

Los elementos destacables de una estructura de mercado son: Grado de Concentración.

Número de participantes.

Asimetría en el tamaño.

Homogeneidad / Diferenciación de productos.

Diferenciación horizontal.

Diferenciación vertical.

Barreras a la entrada.

Regulaciones.

Para determinar la estructura de un mercado necesitamos identificar a los competidores y definir el mercado “relevante”.

El número de operadores afecta invariablemente la competencia. Si aumenta el número de participantes el mercado es más competitivo en el sentido que aumenta la

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rivalidad. Pero esa relación no es lineal. Esto es así porque toda industria tiene un número (socialmente) óptimo de jugadores, es decir, que el número óptimo de empresas que participan en un mercado es endógeno a las condiciones del mismo.

La estructura del mercado puede ser representada por diversas medidas, como el CR (índice de concentración) y el HHI (Herfindahl-Hirschmann Index).

El índice de concentración se construye como la suma de las cuotas de mercado (CR2, CR3, CR4, etc.). El problema de este indicador es que no tiene en cuenta las cuotas relativas, el número total de competidores, ni las cuotas de las empresas pequeñas.

Además, el indicador no describe la curva de concentración, sino sólo un punto de ella.

El indicador de concentración más utilizado en el análisis de defensa de la competencia es el HHI. Este se construye como la suma del cuadrado de la participación de todas las empresas en el mercado (HHI=insi2, donde es la cuota de mercado de cada empresa). A diferencia del índice de concentración, el HHI si tiene en cuenta la participación relativa, por ejemplo, la dinámica de la competencia no es igual con cuatro empresas con cuotas del 25% (CR4=100%; HHI= 2500) que con una empresa con el 79% y otras tres con 7% (CR4=100%; HHI=6388). El HHI penaliza la asimetría, para cualquier CR el HHI será siempre mayor para cuotas asimétricas que para cuotas iguales. El problema de este indicador es que la simetría favorece la colusión, por lo que el HHI, que es un buen indicador de problemas de dominancia, es un indicador débil de problemas de colusión.

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Sobre la base de la experiencia internacional1, se considerarán mercados desconcentrados aquellos que presentan un HHI de hasta 1500 puntos; mercados moderadamente concentrados aquellos que presentan un HHI de entre 1500 y 2500 puntos y mercados altamente concentrados aquellos en los cuales el HHI supera los 2500 puntos.

Box 1: Concentración en el mercado de telefonía móvil en Costa Rica2 Utilizando las Estadísticas del Sector de las Telecomunicaciones (20102013) elaboradas por SUTEL se pueden calcular el HHI y el ID para el mercado de telefonía móvil pre-pago de Costa Rica. En este mercado compiten las empresas ICE, Telefónica, Claro, Full móvil y Tuyo móvil.

Sus participaciones de mercado en términos de suscripciones para el año 2013 fueron respectivamente: 57, 20, 19, 3 y 1. El HHI para este mercado se calcula de la siguiente forma: HHI= (57)2+ (20)2+ (19)2+ (3)2+ (1)2= 4020 Este indicador es superior a los 2500 puntos por lo que se considera que este es un mercado altamente concentrado.

Estos son los valores de referencia establecidos en los lineamientos para el análisis de concentraciones estadounidenses. (US Department of Justice; US Federal Trade Commission, 2010, pág. 19) 2 Este ejemplo es utilizado en la Guía de Análisis Económico de Concentraciones de SUTEL, el regulador de las telecomunicaciones de Costa Rica (2015).

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I.4.2. Identificación del mercado relevante El mercado relevante de producto depende de la sustitución por el lado de la demanda y por el lado de la oferta, mientras que el mercado geográfico relevante depende del posible traslado de los consumidores y de los productores.

La técnica utilizada para definir los mercados relevantes es el SSNIP test (Small But Significant Non Transitory Increase In Price). Esta técnica identifica el conjunto más reducido de productos y productores susceptible de ser monopolizado, mediante un incremento de los precios relativos reducido, aunque significativo y no transitorio.

El test da un marco conceptual coherente para orientar la definición de mercado basado en los conceptos de sustituibilidad de oferta y demanda. Esta técnica intenta medir el impacto de un aumento de precios en los productos involucrados (es decir, mide sobre la demanda residual de éstos). Si, ante el aumento, los consumidores sustituyen por otros productos, entonces el mercado incluye a éstos últimos.

Como se mencionó, la definición del mercado relevante depende de la sustituibilidad de la demanda y de la oferta, y de la sustitución por el lado de la demanda. En la primera se identifican las posibilidades y la disposición de los consumidores a cambiar de un producto a otro en respuesta a cambios en los precios relativos. Los consumidores trazan sus preferencias en función del precio, características y uso; este cambio debe corresponder solamente a variaciones en precios, manteniendo el resto de los atributos constantes (no se supone necesariamente que el cambio sea total). Esta sustitución suele constituir la restricción competitiva más directa y efectiva para los oferentes.

La sustitución por el lado de la demanda busca medir la evaluación que hacen los consumidores respecto de las ofertas que tienen en el mercado. Los productos/servicios son una reunión de atributos que son evaluados conjuntamente, y se considera que dos productos son sustitutos cercanos si poseen un uso y características similares, además de compartir el mercado geográfico. El aspecto más observado por los organismos antitrust es el atributo “precio”.

La definición de mercado indaga en la verdadera estructura de demanda que enfrenta una empresa en particular. La demanda es más elástica a mayor sustituibilidad, por ello el concepto económico de elasticidad es la medida técnica apropiada para evaluar el grado de competencia. Sin embargo, como es difícil su estimación empírica, se apela a información cualitativa. Cuando se analizan los mercados relevantes hay que tener en cuenta una distinción clave de la elasticidad de la demanda, ya que hay que distinguir la elasticidad sobre la demanda de mercado y la elasticidad sobre la demanda “residual” o demanda de la(s) firma(s) bajo estudio.

La sustituibilidad de la oferta consiste en la capacidad de las empresas suministradoras de productos no directamente sustitutos para, sin excesivos costos y en un plazo breve, pasar a fabricar productos sustitutos del de la empresa cuyo análisis se está realizando, por lo que es un elemento relevante para determinar competencia potencial y valorar posición de dominio. La respuesta es menos inmediata ante incrementos de precios que la de optar por productos que ya están en el mercado; no

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obstante, constituye una restricción competitiva importante que no se considera a menudo de manera adecuada.

I.4.3. Definición del mercado geográfico relevante Una vez definido el mercado relevante del producto, se deberá delimitar el mercado geográfico relevante. Este último se entenderá como la menor región dentro de la cual resultaría beneficioso para un único proveedor del producto en cuestión imponer un incremento pequeño, aunque significativo y no transitorio, en el precio del producto.

Es particularmente importante para la definición del mercado geográfico relevante el análisis de la existencia de sustitución por el lado de la demanda. Si los consumidores del área en la cual operan las empresas consideradas pueden adquirir el bien en un área geográfica cercana, entonces resulta correcto considerar a ambas zonas como parte de un mismo mercado.

En cuanto a la información necesaria para definir el mercado geográfico relevante, se tendrán en cuenta, entre otros, los siguientes elementos:

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a) indicios de que los consumidores han trasladado o pueden trasladar su consumo hacia otras regiones geográficas como respuesta a un cambio en los precios relativos o en otras variables relevantes; b) indicios de que los productores elaboran sus estrategias de negocios sobre la base de que existe sustitución en las demandas de distintas regiones geográficas ante cambios en los precios relativos o en otras variables relevantes c) el tiempo y costo que le implica al consumidor el traslado de su demanda hacia otras regiones geográficas.

Mediante el relevamiento de la información precitada, la definición del mercado geográfico relevante comenzará por considerar a las regiones en las que operan las empresas consideradas, para luego analizar la existencia de sustitución de la demanda entre los productos o servicios de éstas y los comercializados en otras localidades.

Debe tenerse en cuenta que la definición del mercado geográfico relevante se realizará en cada caso en particular y que, por lo tanto, no existe una regla genérica o un único procedimiento a utilizarse a tal fin.

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Box 2: MINETTI-HORMIX 3 En el año 2000 en la Argentina Juan Minetti SA adquirió el 58% del paquete accionario de Hormix SA. Esta operación configuró una toma de control en los términos del art. 6to de la Ley de Defensa de la Competencia (25.156) de este país por lo que tuvo que someterse a un proceso de control previo.

La empresa Juan Minetti SA se dedica a la elaboración de cemento, a la producción de hormigón elaborado y a la producción de agregados pétreos. Hormix SA. se dedicaba a la producción de hormigón elaborado.

Para determinar que el mercado relevante del producto era el hormigón elaborado, la Autoridad de Competencia analizó sus posibilidades de sustitución por el lado de la demanda respecto a los siguientes productos: concreto asfáltico, acero estructural, madera, elementos premoldeados de hormigón y hormigón elaborado in situ. El análisis consideró: tipo de obra, costos de obra con utilización de distintos materiales alternativos, tamaño de la obra, disponibilidad de espacio para el almacenamiento de materiales, localización de proveedores de materiales, disponibilidad de personal entrenado para la utilización y preparación del material y control de la calidad del producto.

En el único lugar del país donde se superponían las operaciones de las dos empresas era en la ciudad de Córdoba. El mercado geográfico relevante se definió como el de 50 Km. alrededor de la misma dadas las limitaciones que existen para el traslado del hormigón. Este producto se fragua si se los traslada a distancias superiores a los 50 Km. y adicionalmente los costos de transporte del mismo son elevados.

I.4.4. Cuestiones operativas del cálculo de mercados relevantes El concepto de pérdida crítica nació como un intento de hacer operativo el cálculo de mercado relevante en fusiones. Hoy este concepto es uno de los estándares en Estados Unidos y en la Unión Europea (en LA su uso es limitado).

La pérdida crítica identifica, para un aumento de precios dado (5%), la cantidad o volumen en ventas que requiere perderse para que el aumento no sea redituable. La pérdida crítica se compara con la pérdida estimada o “real”.

La fórmula más básica de la pérdida crítica es4: Pérdida crítica = tm+t

3 4

Este caso se encuentra en Petrecolla, D (….) Manual……

Werden, G. (1998), “Demand Elasticities in Antitrust Analysis”. Antitrust Law Journal, 66

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Donde t es el margen de ganancia (P–Cmg)/P, y m es el aumento de precios evaluado.

A continuación se presenta un ejemplo, con los siguientes datos de precios (P), cantidades (Q), costo marginal, costos fijos y beneficios: P = $1; Q = 100; costo marginal = 0,10; costos fijos= $10; beneficios = $80.

Si el precio aumenta en 5% entonces PNuevo = $1.05, el nuevo precio no debe inducir menores beneficios, entonces QNuevo no puede ser menor a 94.73, esto es, que la pérdida actual no puede ser mayor a 100-94.73 = 5.27.

Entonces, 5.27 es la pérdida crítica. Si la firma pierde más de 5.27 unidades el aumento no es rentable y por ende no esperable que suceda.

I.4.5. Esquema de análisis en la legislación de Defensa de la Competencia La legislación en Defensa de la Competencia de distintos países ante el estudio de conductas o bien de una operación de concentración, sigue en general tres pasos.

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Los pasos para el estudio de una conducta son: el análisis de mercado, el análisis de la conducta y por último la estimación del daño realizado. Estos puntos se resumen en la siguiente figura.

Figura 1.1. Esquema de análisis en la legislación

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I.5. Abuso de la posición de dominio: Análisis de los efectos excluyentes Una conducta será calificada de abuso de posición de dominio si es susceptible de crear barreras injustificadas a terceros y, en consecuencia afecta de forma negativa a los consumidores y usuarios de bienes y servicios en el mercado geográfico relevante definido. Por tanto, para la calificación de una conducta como anticompetitiva se deberá comprobar que dicha conducta tiene efectos potenciales o reales de exclusión de terceros del mercado. En ausencia de efectos excluyentes sobre el mercado, la conducta no será sancionable.

La evaluación de una conducta supuestamente anticompetitiva requerirá el análisis del efecto potencial o real de dicha conducta sobre el mercado. Para ser sancionable dicha conducta deberá ser susceptible de impedir la entrada o expulsar a otros operadores del mercado. No es por tanto necesario demostrar que la práctica analizada ha provocado efectivamente la salida o impedido la entrada de terceros en el mercado sino que es suficiente demostrar, con los indicios necesarios, que la conducta puede potencialmente suponer una barrera a la entrada de nuevos operadores en el mercado o contribuir a la salida de competidores existentes.

I.5.1. Carácter excluyente de la conducta con efecto lesivo sobre consumidores y usuarios La Autoridad de Defensa de la Competencia velará porque las empresas dominantes no impidan la competencia efectiva mediante la exclusión de sus competidores del mercado, afectando negativamente al bienestar de los consumidores y usuarios en forma de precios mayores, de limitación de la cantidad vendida, de reducción de las posibilidades de elección del consumidor o de reducción de la calidad del producto en cuestión. La determinación del carácter excluyente de una conducta se llevará a cabo mediante el uso de indicios cualitativos y cuantitativos, utilizando argumentos económicos y legales sólidos. Para probar el carácter excluyente de una conducta se deberá determinar una “teoría del daño” que explicite los mecanismos por los cuales la conducta analizada resulta con una probabilidad alta en la exclusión de competidores del mercado y repercute negativamente sobre el bienestar del consumidor.

Corresponderá a la Autoridad de Defensa de la Competencia demostrar el efecto anticompetitivo de la conducta. Para la evaluación del carácter excluyente de una conducta se analizará el contexto en el que se produce la conducta y los factores que favorecen que el impacto de la conducta sea mayor. Entre otros: la posición de dominio: Cuanto más sólida sea la posición de dominio, mayor es la probabilidad de que una determinada conducta, que protege esta posición, tenga carácter excluyente y dé lugar a un cierre anticompetitivo del mercado;

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las condiciones del mercado de referencia: Las barreras legales, técnicas o económicas a la entrada aumentan la probabilidad de que una determinada conducta tenga carácter excluyente. La presencia de economías de escala, de alcance o de efectos de red también amplifican los efectos de una conducta con carácter excluyente; la capacidad de los competidores de la empresa dominante para responder a una determinada conducta: Se deberá tener en cuenta si los competidores pueden de forma realista, racional y económicamente viable aplicar estrategias que anulen los efectos anticompetitivos de una determinada conducta de una empresa dominante. Esto será importante para distinguir aquellas estrategias de la empresa dominante que forman parte del libre juego competitivo de aquellas que tienen carácter anticompetitivo ante las cuales los competidores tan solo pueden reaccionar de forma limitada;

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el volumen y características de los consumidores afectado: La práctica en cuestión podría afectar a todos los consumidores o sólo a un grupo de estos consumidores y usuarios. Para la determinación de si el impacto sobre los consumidores es suficiente para justificar una sanción, se tendrá en cuenta la proporción que los consumidores afectados representan sobre el total de los consumidores del mercado, las características del grupo de consumidores afectado (es decir, si por sus características representan un grupo particularmente importante en cuanto al patrón de consumo del resto de los consumidores, si se concentran entre consumidores de un determinado nivel de renta o si son los consumidores más propicios al cambio de proveedor de un determinado bien o servicio) o la concentración de los consumidores afectados en una determinada área geográfica; el alcance de la conducta presuntamente abusiva: Cuanto mayor sea el porcentaje de ventas potenciales afectadas por la conducta mayor será la probabilidad de que esta tenga un efecto excluyente sobre el mercado; los efectos reales de la conducta excluyente: en aquellos casos en los que se pueda probar que como consecuencia de la conducta analizada la cuota de mercado de la empresa dominante ha crecido en perjuicio de sus competidores o que nuevos entrantes no han conseguido sobrevivir en el mercado, ello será parte de los indicios del efecto excluyente de la conducta analizada; las pruebas directas de una estrategia de cierre: los documentos y otras evidencias materiales que muestren la intención y los efectos excluyentes de una determinada conducta serán incorporadas en el análisis.

En todo caso, no será necesario proveer evidencia sobre el impacto global total de una conducta. Si mediante un análisis parcial del impacto real o potencial se pone de manifiesto que la conducta analizada tiene carácter excluyente, ello será suficiente para sancionar dicha conducta.

Los abusos de posición dominante se pueden manifestar de diversas formas. Entre ellas, a través de precios predatorios, discriminación de precios, negativa de venta, descuentos condicionados, restricciones verticales, conductas exclusorias en mercados de dos lados, etc.

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I.5.2. Conducta excluyente basada en el precio En ciertas circunstancias no es necesario que la Autoridad de Competencia efectúe una evaluación detallada antes de concluir que es probable que la conducta perjudique a los consumidores. Si resulta que la conducta crea obstáculos a la competencia y no genera ninguna eficiencia, cabe deducir que produce un efecto anticompetitivo.

Una fuerte competencia de precios suele ser beneficiosa para los consumidores. Por lo general la Autoridad sólo intervendrá con el objetivo de impedir el cierre anticompetitivo del mercado, cuando la conducta en cuestión pueda obstaculizar o ya haya obstaculizado la competencia de competidores que sean considerados tan eficientes como la empresa dominante.

Para determinar si es probable que un competidor hipotético tan eficiente como la empresa dominante quede excluido del mercado a causa de la conducta en cuestión, la Autoridad examinará los datos económicos relativos a los precios de costo y de venta, y, en especial, si la empresa dominante está aplicando unos precios inferiores al precio de costo. Para esto será necesario disponer de datos suficientemente fiables. La Autoridad utilizará la información sobre costes de la propia empresa dominante cuando se disponga de ella. Si no se dispone de información fiable sobre dichos costes, dicha Autoridad puede decidir utilizar los datos sobre costes de los competidores u otros datos fiables comparables.

Los parámetros de coste que la Comisión podrá utilizar son el coste medio evitable (“AAC”) y el coste incremental medio a largo plazo (“LRAIC”)5. El hecho de no cubrir el AAC indica que la empresa dominante está sacrificando beneficios a corto plazo ya que un competidor con igual grado de eficiencia no puede suministrar a los clientes sin incurrir en pérdida. El LRAIC suele ser superior al AAC porque, contrariamente al AAC (que solamente incluye los costes fijos, si ha incurrido en ellos durante el período examinado), el LRAIC incluye los costes fijos específicos del producto, contraídos antes del período en que tuvo lugar la presunta conducta abusiva. El hecho de no cubrir el LRAIC indica que la empresa dominante no está cubriendo todos los costes fijos (atribuibles) de producción del bien o servicio en cuestión y que un competidor tan eficiente podría quedar excluido del mercado.

Si los datos sugieren claramente que un competidor con igual grado de eficiencia puede competir eficazmente con el comportamiento en términos de precios de la empresa dominante, la Autoridad deducirá en principio que no es probable que dicho comportamiento de la empresa dominante tenga un impacto negativo en la comEl coste medio evitable (AAC) es la media de los costes que podrían haberse evitado si la empresa no hubiera fabricado una cantidad pequeña de producción (adicional). En general, el AAC y el coste variable medio (AVC) coincidirán, pues a menudo solamente pueden evitarse los costes variables. El coste incremental medio a largo plazo (LRAIC) es la media de todos los costes (variables y fijos) en que incurre una empresa para fabricar un determinado producto. El LRAIC y el coste medio total (ATC) son sustitutos adecuados, y son iguales en el caso de empresas monoproducto. Si las empresas multiproducto tienen economías de alcance, el LRAIC será inferior al ATC para cada producto individual, pues los costes comunes no se tienen en cuenta en el LRAIC. En el caso de los productos múltiples, los costes que se podrían haber evitado no fabricando un determinado producto o gama no se consideran costes comunes. Cuando los costes comunes son significativos, es posible que haya que tenerlos en cuenta al evaluar la capacidad de excluir a competidores con igual grado de eficiencia.

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petencia efectiva, y por ende en los consumidores, y por lo tanto será improbable que intervenga. Si, por el contrario, los datos sugieren que el precio aplicado por la empresa dominante puede excluir a competidores con igual grado de eficiencia, entonces la Autoridad incorporará este elemento en su evaluación general del cierre anticompetitivo del mercado, teniendo en cuenta otras pruebas cuantitativas y cualitativas pertinentes.

I.5.3. Ejemplos de conductas potencialmente abusivas I.5.3.1. Acuerdos exclusivos Una empresa dominante puede intentar excluir a sus competidores mediante obligaciones de compra exclusiva o descuentos a sus clientes, denominados acuerdos exclusivos, que impidan a otros competidores vender a sus clientes.

Compra exclusiva Una obligación de compra exclusiva obliga a un cliente a comprar exclusivamente, o en gran parte, únicamente a la empresa dominante. Otras obligaciones, tales como requisitos de almacenamiento, que aparentemente no llegan a imponer la compra exclusiva, pueden producir en la práctica el mismo efecto.

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Un acuerdo de compra exclusiva se caracteriza generalmente por una obligación total o parcial de compra que adquiere el comprador a cambio de algún tipo de compensación. El hecho de que para el consumidor individual sea beneficioso aceptar la exclusividad no implica que dicho acuerdo sea positivo para el bienestar de los consumidores en general. El análisis de la Autoridad de Competencia se centrará en aquellos acuerdos que excluyan del mercado a empresas competidoras o que impidan la entrada de nuevas empresas en el mercado.

Las obligaciones de compra exclusiva pueden dar lugar a un cierre anticompetitivo del mercado sobre todo mediante la reducción de la competencia potencial. Si los consumidores tienen incentivos a comprar únicamente de las empresas incumbentes, no habrá incentivos a la entrada de nuevas empresas y desaparecerá la presión competitiva de los competidores potenciales. Aún en el caso en el que los acuerdos de exclusividad no cubran todas las ventas de la empresa dominante, el acuerdo puede ser especialmente perjudicial si, por ejemplo, existe un elevado número de clientes de la empresa dominante cautivos, el producto de la empresa dominante es imprescindible en cierta medida para el cliente o la capacidad relativa de producción de la empresa dominante no permite prescindir de ella para la adquisición de parte de los productos. En tales casos, la parte del mercado contestable será inferior al total del mercado relevante y los contratos de exclusividad pueden tener efecto excluyente aún en el caso de que sólo apliquen a la parte contestable del mercado. En general, si los competidores pueden competir en igualdad de condiciones por toda la demanda y los contratos de compra son de corta duración, suele ser improbable que las obligaciones de compra exclusiva impidan la competencia efectiva. Cuanto mayor sea el porcentaje de clientes cautivos, menor la capacidad de producción disponible y

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mayor la duración de los contratos de suministro, mayor será la probabilidad de que un acuerdo de compra exclusiva tenga un efecto excluyente sobre el mercado.

I.5.3.2. Descuentos condicionales Los descuentos condicionales son descuentos que se conceden a los clientes que cumplan con determinadas pautas de conducta de compra. Por ejemplo, descuentos que se aplican a partir de cierto volumen de compra o que dependen del volumen de compras acumulado en el pasado. Estos descuentos pueden aplicarse sobre toda la cantidad vendida (descuentos retroactivos) o sobre aquellas compras que superan un umbral determinado (descuentos incrementales). Los descuentos condicionales pueden tener un efecto expansivo sobre la demanda y permitir a las empresas alcanzar ciertas economías de escala con el consiguiente beneficio para el consumidor.

Por otra parte, estos descuentos cuando son aplicados por empresas dominantes pueden tener un efecto excluyente similar a los acuerdos de compra exclusiva.

Es más probable que se produzca un cierre anticompetitivo del mercado cuando los competidores no pueden competir en igualdad de condiciones. Un descuento condicional concedido por una empresa dominante puede permitirle utilizar la parte “no contestable” de la demanda de cada cliente (es decir, la cantidad que el cliente compraría en todo caso a la empresa dominante) como instrumento para disminuir el precio que debe pagarse por la porción “contestable” de la demanda (es decir, la cantidad que el cliente podría optar por sustituir o adquirir de otro competidor).

Los descuentos retroactivos tienen en general un mayor carácter excluyente que los descuentos incrementales ya que afectan normalmente a una mayor cantidad de compras. En todo caso el efecto dependerá del porcentaje de descuento aplicado y de la estructura del mismo y habrá que analizarlo caso por caso. Cuanto mayor sea el descuento en porcentaje del precio total y cuanto más elevado sea el umbral, mayor será el estímulo por debajo del umbral y, por lo tanto, más fuerte será la probable exclusión de competidores reales o potenciales.

La Autoridad de Competencia investigará si el sistema de descuento puede obstaculizar la expansión o la entrada de competidores con igual grado de eficiencia. Para ello, la Autoridad calculará el precio que tendría que ofrecer un competidor para compensar al cliente por la pérdida del descuento condicional si este último retirase parte de su demanda (la “gama de referencia”) a la empresa dominante. El precio efectivo que el competidor tendría que igualar será el precio de catálogo menos el descuento que perdería si cambiara de suministrador, calculado sobre la gama de referencia de las ventas y durante el período de referencia, tal y como se definen en los siguientes párrafos.

La gama de referencia para el cálculo del precio efectivo en un determinado caso depende de las circunstancias concretas de cada asunto y de si el descuento es incremental o retroactivo. Para los descuentos incrementales, la gama de referencia suele corresponder a las compras incrementales a las que aplica el descuento. Para los descuentos retroactivos se evaluará en el contexto específico del mercado la cantidad de las necesidades de compra de un cliente que puede desviarse de forma realista a un competidor (la “parte contestable”). Si es probable que los clientes estén dispuestos y sean capaces de cambiar grandes cantidades de demanda a un competidor (poten-

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cial) con relativa rapidez, es probable que la gama de referencia sea relativamente amplia. Si por el contrario es probable que los clientes sólo quieran o puedan cambiar pequeñas cantidades, entonces la gama de referencia será relativamente pequeña.

Para los competidores existentes, su capacidad de expandir las ventas a clientes y las fluctuaciones de dichas ventas a cierto plazo también puede ofrecer una indicación de la gama de referencia. Para los competidores potenciales podrá evaluarse, cuando sea posible, a qué escala podría entrar, siendo realista, un nuevo operador.

Cuanto menor sea el precio efectivo calculado sobre la gama de referencia en comparación con el precio medio del proveedor dominante, mayor será el efecto de fidelización. Sin embargo, mientras el precio efectivo se mantenga regularmente por encima del LRAIC de la empresa dominante, un competidor con igual grado de eficiencia podrá normalmente competir de forma rentable a pesar del descuento. En estas circunstancias el descuento no producirá un cierre anticompetitivo.

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Cuando el precio efectivo es inferior al AAC, por lo general el sistema de descuento puede producir un cierre incluso para los competidores eficientes. Cuando el precio efectivo esté entre el AAC y el LRAIC, la Autoridad investigará si otros factores llevan a concluir que es probable que la entrada o la expansión de competidores con igual grado de eficiencia se vea afectada. En este contexto, la Autoridad también analizará si los competidores disponen de contraestrategias realistas y eficaces, y el alcance de éstas, por ejemplo la capacidad de aquéllos para utilizar también una parte rígida de la demanda de su comprador como instrumento para disminuir el precio de la gama de referencia. Cuando los competidores no dispongan de estas contraestrategias, la Autoridad considerará que el sistema de descuento puede producir un cierre para los competidores con igual grado de eficiencia.

Para el análisis se tendrá en cuenta todo tipo de pruebas cuantitativas o cualitativas disponibles.

I.5.3.3. Vinculación y venta por paquetes Una empresa dominante puede intentar excluir a sus competidores mediante la vinculación o la venta por paquetes de dos o más bienes y/o servicios. La “vinculación” de productos implica la obligación a los clientes que compran un producto (el producto vinculante) a comprar también otro producto de la empresa dominante (el producto vinculado). La vinculación puede ser de carácter técnico o contractual. La “venta por paquetes” de productos implica la obligación de comprar dos o más productos conjuntamente o que la compra conjunta de dos o más productos resulte más ventajosa que la compra de los productos por separado. La venta por paquetes pura implica que los productos sólo se venden conjuntamente en proporciones fijas. La venta por paquetes mixta implica que el precio de los productos cuando se venden conjuntamente es más ventajoso que si los productos se adquirieran separadamente.

La vinculación y la venta por paquetes son prácticas comunes que pretenden suministrar a los consumidores productos u ofertas mejores de forma más rentable o que simplemente facilitan la integración técnica de los mismos. Sin embargo, una empresa dominante en un mercado de producto (o en varios) vinculante o vendido por paquetes (denominado el mercado vinculante) puede perjudicar a los consumidores, mediante la vinculación o la venta por paquetes, al cerrar el mercado a los otros pro-

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ductos que forman parte de la vinculación o de la venta por paquetes (denominado el mercado vinculado).

La sanción de la vinculación o la venta por paquetes requerirá que la empresa sea dominante en el mercado vinculante y que se cumplan las siguientes condiciones: i) los productos vinculantes y vinculados son productos distintos; y ii) es probable que la vinculación dé lugar a un cierre anticompetitivo del mercado.

Productos distintos Se considerará que dos productos son distintos si en el caso de que no existiera una vinculación o venta por paquetes, existiría una demanda sustancial de cada uno de los productos por separado.

Cierre anticompetitivo del mercado vinculado y/o vinculante La vinculación y la venta por paquetes pueden dar lugar a efectos anticompetitivos en el mercado vinculado, en el mercado vinculante, o en ambos al mismo tiempo. Lo más habitual es que la empresa utilice su dominancia en el mercado vinculante para cerrar de forma anticompetitiva el acceso al mercado vinculado pero pueden darse otras modalidades. En este sentido, dado que la mayoría de los consumidores adquirirá el producto vinculante de la empresa dominante, esta tendrá incentivos a vender conjuntamente el producto vinculante y el producto vinculado a un precio ventajoso, que haga poco atractivo al consumidor adquirir el producto vinculado de forma separada de otro suministrador.

El riesgo de cierre anticompetitivo del mercado será mayor cuando la duración de la estrategia de vinculación o venta por paquetes de la empresa dominante sea mayor, o bien porque se trate de una vinculación técnica o bien porque la ruptura de la vinculación es costosa.

Descuentos multiproducto Un descuento multiproducto es un descuento que se concede por la compra conjunta de varios productos. Un descuento multiproducto puede ser contrario a la competencia si es de tal magnitud que los competidores con igual grado de eficiencia, que sólo ofertan una parte de los componentes, no pueden competir contra el paquete objeto del descuento.

Para evaluar el efecto del descuento se evaluará si los ingresos incrementales de cada producto (es decir, la diferencia entre el precio del paquete con y sin un producto determinado) son suficientes para cubrir los costes incrementales de cada producto.

En la práctica la evaluación de los ingresos incrementales es compleja. Si el precio incremental que los clientes pagan por cada uno de los productos del paquete de la empresa dominante se mantiene por encima del LRAIC, que supone para la empresa dominante la inclusión de este producto en el paquete, un competidor con igual grado de eficiencia que sólo tenga un producto debe en principio poder competir de forma rentable con el paquete. Sin embargo, si el precio incremental está por debajo del LRAIC, éste podría impedir la expansión o la entrada incluso de un competidor con igual grado de eficiencia por lo que podría ser objeto de sanción.

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Si en el mercado existen ofertas distintas de paquetes idénticos que compiten entre ellas o es factible la oferta de paquetes idénticos en parecidas condiciones, entonces es poco probable que el empaquetamiento tenga carácter anticompetitivo (a no ser que el paquete en su conjunto se estuviera vendiendo por debajo de coste).

I.5.3.4. Negativa de venta y pinzamiento de márgenes La imposición de una obligación de suministro o la revocación de una denegación de suministro por parte de la Autoridad de Competencia tendrá carácter excepcional con el fin de no socavar la libertad de la empresa y el derecho de cada una de elegir con quien comercia. La imposición de esta obligación podría socavar los incentivos de las empresas para invertir e innovar, con la posibilidad de que ello redunde en detrimento de los consumidores. El hecho de saber que pueden estar obligadas a suministrar en contra de su voluntad puede llevar a las empresas dominantes —o a las que prevén que pueden llegar a ser dominantes— a no invertir o a invertir menos en la actividad en cuestión. Además, los competidores pueden tener la tentación de aprovecharse de las inversiones de la empresa dominante en lugar de invertir ellos mismos. Ninguna de estas consecuencias beneficiaría a largo plazo a los consumidores.

La denegación de suministro de un insumo por parte de una empresa dominante puede plantear problemas de competencia cuando dicho insumo es esencial en un “mercado descendente”, es decir, un mercado de un producto que haga uso de ese insumo, en el que también compite la empresa dominante.

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La denegación de suministro abarca una amplia gama de prácticas, tales como la denegación de suministro de productos a clientes nuevos o existentes, la denegación de concesión de licencias sobre derechos de propiedad intelectual o la denegación de concesión de acceso a una instalación esencial o a una red.

La denegación de suministro puede ser explícita o constructiva. La denegación de suministro explícita supone la denegación de suministrar un insumo determinado. La denegación de suministro constructiva implica poner un precio al insumo que impida que empresas igualmente eficientes que adquieran el insumo puedan competir con la empresa dominante en un mercado descendente. La denegación constructiva se denomina también “compresión de márgenes”.

El análisis del carácter excluyente de la denegación de suministro se llevará a cabo en las siguientes circunstancias cumulativas: la denegación que se refiera a un producto o servicio objetivamente necesario para poder competir en un mercado descendente; sea probable que la denegación dé lugar a la eliminación de la competencia efectiva en el mercado descendente; y sea probable que la denegación redunde en perjuicio de los consumidores (siempre en comparación con los perjuicios que pudiera causar sobre los incentivos a innovar e invertir de la empresa dominante la imposición de una obligación de suministro).

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Necesidad objetiva del insumo Para que una denegación de suministro tenga carácter anticompetitivo el producto denegado debe ser objetivamente esencial para un competidor en el mercado descendente. Un insumo será considerado objetivamente necesario cuando no existan sustitutos reales o potenciales del mismo, o cuando no existan vías alternativas de producir productos sustitutos en el mercado descendente. Para este análisis se considerarán tanto opciones efectivas actuales como alternativas que se puedan desarrollar en un periodo de tiempo relativamente breve.

En general, una denegación de suministro tendrá mayor probabilidad de ser anticompetitiva cuando se produzca sobre un producto que se venía suministrando en el pasado. En tal caso, será difícil justificar que la denegación de suministro afecta a los incentivos futuros de la empresa dominante a invertir e innovar dado que las inversiones necesarias para el suministro del producto ya han sido realizadas.

Eliminación de la competencia efectiva La probabilidad de eliminar la competencia efectiva es generalmente mayor cuanto más alta es la cuota de mercado de la empresa dominante en el mercado ascendente y descendente; cuanto menos sustitutos del insumo existan en el mercado ascendente; cuando no existan otras vías de producir productos sustitutos en el mercado descendente; cuanto mayor sea la proporción de competidores afectados en el mercado descendente; y cuanto más probable sea que la demanda que podría ser satisfecha por los competidores excluidos se desvíe en beneficio de la empresa dominante.

Perjuicio para el consumidor Cuando se examine el probable impacto de una denegación de suministro sobre el bienestar de los consumidores, se considerará si las probables consecuencias negativas de la denegación de suministro en el mercado de referencia superan, a cierto plazo, las consecuencias negativas de la imposición de una obligación de suministro.

La denegación de suministro podrá resultar negativa para el consumidor cuando, como consecuencia de la misma, se frustre el lanzamiento de nuevos productos innovadores.

Por otra parte, la imposición de una obligación de suministro podrá resultar negativa para el consumidor si como consecuencia de la misma disminuyeran los incentivos a invertir e innovar en la producción del insumo.

Eficiencias En el análisis del impacto de la denegación de suministro se valorarán las alegaciones de la empresa dominante que justifiquen que la imposición de la obligación de suministro supondría una remuneración insuficiente para sus inversiones presentes o futuras. También se tendrá en cuenta las alegaciones de cómo la imposición de la obligación de suministro puede afectar a la innovación de la empresa dominante

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I.6. Precios Predatorios Los precios predatorios son aquellos que implican una pérdida deliberada para la empresa dominante, durante un periodo de tiempo (fase de “sacrificio”), con el objeto de excluir a sus competidores reales o potenciales del mercado, reforzando en el largo plazo su poder de mercado y perjudicando de esta forma a los consumidores.

Una conducta predatoria supondrá por tanto la existencia de una fase de sacrificio y una fase de probable recuperación de las pérdidas incurridas, una vez que se haya reducido la competencia en el mercado. El análisis del carácter predatorio de una conducta deberá incluir la verificación y caracterización de la fase de sacrificio, en la que los precios están por debajo del estándar de precios relevante, y la evaluación de la factibilidad de la fase de recuperación.

Fase de sacrificio

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La fase de sacrificio será aquella en la que la empresa dominante aplica un precio a su producto inferior al estándar de coste relevante durante un periodo de tiempo de referencia, incurriendo en pérdidas que no tienen otra justificación que la exclusión de competidores del mercado. En particular, si una empresa dominante aplica un precio por debajo del AAC a toda su producción o a una parte sustancial de la misma, no estará recuperando los costes de producción y estará incurriendo en pérdidas. En general, se considerará que los precios inferiores a los AAC son un indicio claro de sacrificio.

Toda evidencia complementaria, que exprese la intención de la empresa de incurrir en pérdidas en el corto plazo con el fin de excluir a competidores o desincentivar la entrada de nuevos operadores, podrá ser utilizada para evaluar la posible práctica anticompetitiva.

Para el análisis de la fase de sacrificio se analizará si un competidor con igual grado de eficiencia puede replicar la conducta del operador dominante sin incurrir en pérdidas.

Cierre anticompetitivo del mercado y fase de recuperación Para el análisis de los efectos, se estudiará si la conducta objeto de análisis reduce la probabilidad de que los rivales compitan, así como los mecanismos por los cuales se llevará a cabo esta reducción de la competencia. La probabilidad de que una conducta predatoria tenga éxito será mayor cuanto mayor sea la incertidumbre sobre los costes del operador dominante, cuanto menor sea la capacidad financiera de los competidores y cuanto más creíble sea la política de precios en el medio plazo.

No es necesario demostrar que los competidores han abandonado el mercado para demostrar que ha existido un cierre anticompetitivo del mismo. Es suficiente con demostrar el potencial de la práctica supuestamente predatoria para reducir el grado de competencia o impedir la entrada de nuevos competidores.

La Autoridad de Competencia analizará la probabilidad de que la empresa dominante pueda de forma creíble y realista incrementar los precios en el futuro una vez la competencia se ha reducido y causar un perjuicio al consumidor.

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Las conductas predatorias no se extienden en general durante periodos largos de tiempo ya que la fase de sacrificio no será sostenible. Igualmente, es poco probable que una conducta predatoria afecte a una proporción grande del volumen de ventas de una empresa ya que resultaría poco realista recuperar las pérdidas en el futuro.

I.6.1. Análisis de los precio predatorios desde un punto de vista económico Un ejemplo de este enfoque es el Caso Standard Oil, en el que había una empresa dominante que operaba en muchos mercados simultáneamente. En algunos tenía poder de mercado y en otros no: en los que no, ofrecía precios debajo del costo, es decir, subsidiaba las pérdidas con las ganancias de los mercados donde el precio era mayor al costo marginal.

En este tipo de casos, una vez que la empresa desplaza a los competidores carga precios monopólicos, aunque hay que notar que no sube los precios donde ya tenía poder de mercado dado que eran precios que maximizaban beneficios, por lo que para llevar a cabo la conducta, es necesario que tenga algún poder de mercado en algunos mercados. Esto implica que fijar precios por debajo del costo marginal es una inversión en poder de mercado.

En el caso en el que una firma, víctima de los precios predatorios de otra firma, es tomadora de precios, su curva de oferta es su costo marginal.

En un primer periodo, el predador tiene pérdidas más altas que la víctima. Durante esta etapa el Excedente del Consumidor (EC) aumenta, pero hay una pérdida de bienestar total dado que el aumento en el EC es menor que la reducción en el Excedente del Productor.

En un segundo periodo aparecen las ganancias del predador por desplazar a la competencia del mercado, constituyéndose de esta forma un monopolio.

Los retornos por los precios predatorios se pueden analizar mediante el VPN. La conducta sólo se realizará si el VPN es positivo. t+1

t+2

VPN= -P – P 1/1+r -… - Pn 1/(1+r) + G + 1/ (1+r) G o

1

t+1

t+2

Cuanto más bajo sea el precio más rápido saldrá del mercado la víctima pero mayores serán las pérdidas a financiar.

Para la decisión de realizar la conducta se debe tener en cuenta la tasa de descuento, si esta es alta, entonces hay un mayor peso de las pérdidas a corto plazo, reduciendo los incentivos a fijar precios por debajo del costo marginal. En el caso de que la tasa sea baja, las ganancias monopólicas de largo plazo tienen un mayor peso.

Las ganancias derivadas de esta conducta dependerán de: cuánto dura el período de pérdidas

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cuán altas son las pérdidas. los costos hundidos de la víctima, ya que cuanto mayor sean estos, más difícil será que la empresa salga del mercado6. cuán altos sean los beneficios luego de la salida de la víctima.

Los beneficios luego de la salida de la víctima a su vez dependen de las barreras a la entrada, por lo que el VPN de la conducta será mayor cuanto mayor sea el costo de entrada al mercado.

I.7. Mercados de dos lados

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Los mercados de dos lados ocurren generalmente en industrias no tradicionales pero importantes, en los que hay dos grupos de clientes (por ejemplo las tarjetas de créditos en donde se encuentran los tarjeta-habientes y los negocios adheridos) en los que el valor obtenido por un grupo aumenta con el número de los otros. En estos mercados es necesario un intermediario para internalizar las externalidades creadas por un grupo en beneficio del otro. Los precios no siguen a los costos marginales.

Los niveles de precios, las estructuras de precios y las estrategias de inversión deben tener en cuenta los efectos de red.

Estos mercados tienen efectos de red e incluyen productos complementarios. En ellos se optimiza en forma diferente ya que no se cumple que el precio es igual al costo marginal o que el ingreso marginal sea igual al costo marginal, no se utilizan las relaciones de costos y de precios usuales ya que las transacciones que se realizan benefician a ambas partes e involucran costos conjuntos.

Los consumidores valoran más el producto cuanto más consumidores usan ese producto; en el caso de las tarjetas, los comercios valoran más el pago con tarjetas cuanto más tarjeta-habientes hay y viceversa. En cuanto las economías de alcance, las tarjetas utilizan el mismo sistema para atender a comercios y a tarjeta-habientes.

Los intermediarios ofrecen en los dos lados adoptando estrategias para que ambos participen en el mercado y además balancean los intereses de los dos lados.

En caso de que haya un monopolio, el monopolista no sólo elige el nivel de precios sino también la estructura de precios, ya que hay un precio para vendedores y otro para compradores. En este caso los beneficios del monopolista son iguales a: Beneficios 0 Pc+Pv–Ct*Qt Donde Pc son los precios para los compradores y Pv para los vendedores, Ct es el costo de transacción y Qt son las cantidades totales. En el caso de las tarjetas de créEsto implica que la conducta también puede ser realizada para hacer bajar el valor de los activos de la competencia para luego comprarla.

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dito, el número de transacciones depende de la interacción entre los comercios y los tenedores de tarjetas.

El Índice de Lerner en este caso es igual a la suma de los precios sobre el costo marginal, haciendo que sea posible que alguno de los precios sea menor que el costo marginal y que el otro precio sea mayor. En general son mercados en los que los costos fijos son muy altos y en estos los costos marginales son muy bajos, por lo que no habría que mirar los costos marginales sino la Tasa de Retorno de la Inversión.

Se necesita que los dos lados participen en el mercado, no habrá pagos con tarjetas si no hay tarjeta-habientes y tampoco si no hay negocios que las acepten, por lo tanto los intermediarios buscan obtener una masa crítica de usuarios (algunos ejemplos son Diners que no cobraba el fee, o la Tarjeta Naranja que no cobra comisiones a los negocios, aunque si altas tasas de interés). Se promueve la participación del grupo beneficiado y mediante los efectos de red se promueve la de los no beneficiados.

En estos mercados el balance de los intereses de ambos lados es importante ya que lo que pase en un mercado tiene efecto en el otro y además cada lado tiene incentivos para que el otro pague los costos (por ejemplo, los comerciantes pidiendo eliminación de comisiones). La estructura de precios óptima suele estar sesgada hacia alguno de los mercados.

Al momento de analizar cambios en los precios no se deben considerar efectos de cambios en el precio de uno de los mercados sin analizar lo que pasa en el otro y la interdependencia que hay entre estos, ya que si faltara alguno de ellos entonces no habría mercado. Esto lleva a que no haya una justificación para concentrar el análisis en uno solo de los mercados ya que ambos tipos de consumidores son importantes.

Por último, en este tipo de mercados puede ocurrir que las empresas incurran en conductas anticompetitivas como los precios predatorios, debido a que puede ocurrir que algunos de los precios se encuentre por debajo del costo marginal, pueden haber relaciones verticales, como las ventas atadas o la fijación vertical de precios, o bien puede haber coordinación (esta última conducta puede puede ser pro competitiva si como resultado aumenta la demanda total, por ejemplo con la estandarización de la tecnología).

SÍNTESIS DE LA UNIDAD En esta unidad se estudiaron distintas conductas anticompetitivas en las que las empresas abusan de su posición en el mercado. Se desarrollaron temas sobre precios predatorios y mercados de dos lados.

En cada uno de los temas se analizaron los efectos de las conductas sobre el mercado desde un punto de vista teórico y los mecanismos por los que la competencia se ve afectada.

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UNIDAD II

JURISPRUDENCIA Y REGLAS DE DECISIÓN

Objetivos de aprendizaje Estudiar los criterios aplicados en Estados Unidos y en la Unión Europea para el análisis de precios predatorios.

Comprender las diferencias en la implementación de las regulaciones en materia de competencia entre Estados Unidos Y la Unión Europea.

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Analizar la aplicación en la práctica de la reglamentación con el estudio de casos relevantes.

Entender las distintas reglas para identificar la existencia de precios predatorios.

II.1. Introducción a la unidad En esta unidad se presentan las regulaciones de la Unión Europea y de los Estados Unidos frente a las conductas anticompetitivas desarrolladas previamente. Se presentan las diferencias entre los criterios y se presentan algunos casos emblemáticos para ilustrar la regulación de los organismos de competencia. Además se incluyen breves descripciones de trabajos que proponen reglas para la identificación de predación de precios.

II.2. Reglas para el tratamiento legal de los precios predatorios Con respecto a los precios predatorios hay diversos trabajos que analizan su impacto y buscan reglas para determinar la existencia de la conducta y cuándo debe sancio-

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narse. No hay una visión única ni una superior a otra respecto a este tema, todas las propuestas tienen costos y beneficios.

La utilización de una determinada regla dependerá de la importancia que cada uno le asigne a diferentes costos y beneficios, y de las preferencias “ideológicas” respecto al rol de la política de competencia.

El primer estudio que se presenta es el de Areeda y Turner (1975), en el que usan análisis de maximización de beneficios para identificar situaciones de precios predatorios.

Si sacrifican beneficios en el corto plazo, las empresas deben tener expectativas de beneficios en el largo.

Si los precios son menores a los costos marginales de corto plazo se incurre en precios predatorios, en caso contrario se estaría en competencia. Los autores proponen utilizar el Costo Medio Variable como proxy del costo marginal para poder identificar la existencia de la conducta.

Para el análisis permiten que el CMV sea mayor a los precios, y estos a su vez mayores a los costos marginales, siempre y cuando sean en periodos de poca demanda o exceso de capacidad, también permiten el caso de que los costos marginales sean mayores a los precios y estos sean mayores al costo medio. Por último permiten que haya precios de promoción por debajo del CMV si es utilizado por firmas sin poder de mercado.

Otra propuesta para la identificación de los precios predatorios fue propuesta por Posner (1976). La misma consiste en que los precios son predatorios si excluyen a competidores más o igualmente eficientes. Posner condena precios debajo de los costos marginales de corto plazo y de largo plazo si tienen por objetivo excluir competidores.

Para realizar el análisis se utilizan como proxy a los costos totales de libro divididos por el número de unidades producidas.

En esta regla, para el tratamiento legal, como se reconoce que los competidores pueden utilizar demandas para prevenir bajas de precios competitivas les pone la carga de la prueba a los demandantes, estos tendrán que probar que el mercado tiene características estructurales que hacen de los precios predatorios, una estrategia rentable para mantener poder de mercado y generar barreras a la entrada.

Otra regla es la de Williamson (1977), en la que propone la prohibición de que la empresa dominante aumente la producción frente a la entrada de un competidor por un periodo de 12 a 18 meses. Sostiene que esta regla supera las de Areeda y Turner y Posner, debido a que es más fácil de aplicar que cualquier regla basada en costos, ya que es más simple verificar aumentos en la producción que medir costos marginales o proxys de este.

Otras alternativas son las de Baumol (1979) y la de Joskow y Klevorick (1979). En la primera se deja que la firma baje los precios ante la entrada de un competidor pero prohíbe que los suba luego de la salida de la entrante. En la regla Joskow y Klevorick primero se examina la estructura de mercado y el poder de mercado del acusado, dejando la carga de la prueba de la conducta sobre el que acusa. Sólo si se prueba que el

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mercado es concentrado, que hay barreras a la entrada y poder de mercado se pasa a la segunda fase en esta última regla.

Estas reglas condenan a empresas con poder de mercado que fijen precios debajo de los CMT o los CMV salvo que la empresa pruebe que estos son resultado de las condiciones de mercado7. Además, también penalizan reducciones de precios, aunque estén por encima de los CMT, si la reducción se revierte dentro de los dos años.

Ordover y Willig (1981) proponen que si una empresa reduce sus precios y tiene beneficios sin expulsar a nadie del mercado, esos precios no son predatorios. Si algunos dejan el mercado y esa empresa gana más, tampoco lo son.

Para que los precios sean predatorios bajo esta última regla debería ocurrir que una empresa reduzca sus precios y no tenga ganancias hasta que algunas rivales dejen el mercado. Los autores aceptan que esto sólo pasará en mercados concentrados con barreras a la entrada. En caso de que la empresa pasa este test, proponen un “test de costo incremental”.

En el test se comparan los ingresos de un aumento en la producción con el costo incremental de este aumento en la producción (sin tener en cuenta los CF). Si los ingresos incrementales superan los costos incrementales ese aumento en la producción es rentable y por lo tanto no es predatorio.

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Easterbrook (1981) quiere minimizar la utilización de la legislación antitrust para anular la competencia, por lo que propone que sólo los consumidores pueden iniciar juicio para reclamar por sobreprecios luego de una predación exitosa.

II.2.1. Tratamiento legal de los precios predatorios en la Unión Europea y los Estados Unidos Las posturas de la Unión Europea y de los Estados Unidos frente a casos de precios predatorios difieren entre sí en las cortes, pero en las agencias de competencia muestran un cierto grado de convergencia.

En Estados Unidos los casos de precios predatorios son raramente exitosos debido a la postura de la Corte Suprema que se encuentra más preocupada por la posibilidad de “falsos positivos”. Además, tiene un escepticismo sobre si es racional usar precios predatorios.

En el caso de Europa es más considerada la posibilidad de aplicar precios predatorios dado que tienen un umbral más bajo para la detección de estos casos, suponiendo que una empresa impone precios predatorios aún con precios por encima de costo medio variable.

Los organismos de aplicación de Europa y de los Estados Unidos, en los últimos años, parecen que están convergiendo hacia un tratamiento común basado en los efectos Recordar que CMT puede ser mayor a los precios, y estos mayores al CMV, siendo esto una posible estrategia de corto plazo para minimizar pérdidas cuando el precio es bajo.

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producidos por las firmas, y están preocupándose por la posibilidad de la existencia de los falsos positivos, pero aún se mantienen diferencias importantes entre los Tribunal de Europa y Estados Unidos. Esta diferencia está posibilitando que las firmas puedan continuar llevando a cabo políticas de precios diferentes en cada jurisdicción para evitar incurrir en responsabilidad ante acusaciones de fijación de precios predatorios.

II.3. Divergencias en los tribunales para distintos casos de precios predatorios En esta sección se presentan diversos casos de precios predatorios, incluyéndose el caso Wanadoo de la UE, y los casos linkLine y American Airlines de los Estados Unidos.

II.3.1. Estados Unidos – Caso American Airlines American Airlines es el operador dominante en el aeropuerto de Dallas-Fort-Worth.

La aerolínea competía con varias empresas de bajo costo: Vanguard, Western Pacific y Sunjet entre 1995-1997; estas últimas le daban mucho dinamismo al mercado cobrando tarifas bajas.

Ante la competencia, American Airlines respondió bajando las tarifas e incrementando el número de vuelos en las rutas, produciendo que las aerolíneas de bajo costo se fueran del mercado. Luego de esto, American Airlines subió las tarifas y disminuyó el número de vuelos a niveles comparables a los anteriores a la entrada de las aerolíneas de bajo costo.

El DOJ sostuvo que la reacción inicial de American Airlines fue la de igualar los precios de la competencia, sin embargo, luego de un tiempo comenzó con una estrategia más agresiva, bajando precios, agregando frecuencias y aviones más grandes, incluso entrando en una ruta que había abandonado por poco rentable, en la que operaba SunJet. El DOJ acusó a American Airlines de violar el art. 2 de la Sherman Act en 4 rutas: Kansas City (2 veces), Whichita, Colorado Springs y Long Beach.

Para el DOJ la predación consistía no solo en la baja de precios y su reacción inicial, sino la totalidad de la conducta, que incluía también la extensión de sus ofertas y de sus frecuencias. Argumentó que esta conducta no tenía sentido económico si no tenía como resultado la expulsión de las líneas de bajo costo o el cese de su competencia agresiva.

American Airlines sostuvo que sus precios nunca estuvieron debajo de los costos medios variables de las rutas y que las rutas analizadas nunca dieron pérdidas, e indicó que igualó los precios de la competencia. También argumentó que la teoría del “recupero de los sacrificios” del DOJ era especulativa. La Corte falló a favor de American Airlines y el DOJ apeló.

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Los cálculos de costos que fueron utilizados no tenían en cuenta las economías de alcance y de escala que surgen de operar un hub. Se comparten costos de pasajeros que viajan de distintas rutas (American lleva no sólo pasajeros de Whichita a Dallas sino a LA y a Miami), por lo que el vuelo Whichita-Dallas le genera a American Airlines tráfico adicional y beneficios a la ruta Dallas-Miami. Como resultado, puede servir Whichita-Dallas a tarifas bajas para potenciar los beneficios de las rutas Dallas-LA o Dallas-Miami. El load factor (break even) de la ruta de Whichita-Dallas puede tener una tarifa menor que las de las de bajo costo aunque su ASM sea mayor. Esto indica la existencia de Economías de Hub, las cuales permiten reducir precios y aumentar la capacidad sin afectar significativamente sus beneficios.

Por lo tanto un operador con una posición de dominio en un Hub puede reaccionar agresivamente contra la entrada de la competencia, sin que esto afecte significativamente sus beneficios; por lo que se beneficiará a los consumidores en el corto plazo pero no promoverá la entrada de la competencia, lo que los perjudica en el largo plazo.

El DOJ argumentó que los beneficios hubieran sido mayores si no hubiera bajado más los precios en la segunda etapa, mientras que American respondió que la prueba legal del grado de sacrificio era si el costo medio variable a nivel de ruta era mayor o no que los ingresos en las mismas.

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En este caso, el Juez le dio la razón a American Airlines, sosteniendo que si el precio es mayor que el costo medio variable entonces la empresa no era culpable, y no consideró el argumento del DOJ que indicaba que el costo medio variable es un proxy de los costos marginales, pudiendo ser los precios menores al costo marginal pero mayores que los medios variables.

II.3.2. La Unión Europea – Caso Wanadoo El caso que se presenta involucra a la empresa Wanadoo, que es una subsidiaria de France Télécom, y provee acceso a internet de alta velocidad.

Durante los años 2001 y 2002 la empresa fijo precios bajos en la provisión del servicio a consumidores residenciales en Francia, incrementando su participación en el mercado, que en octubre del 2002 fue del 63.6% (su competidor más cercano tenía una participación del 8%).

La Comisión Europea llevó a cabo una investigación de las prácticas de Wanadoo, llegando a la conclusión de que el precio no cubría los costos variables8 y los costos totales, por lo que impuso una multa por abuso de posición dominante al intentar excluir competidores.

La Corte de Primera Instancia rechazó el planteo de Wanadoo, el cual consistía en la falta de pruebas en la exclusión de competidores y en la posibilidad de recuperar las pérdidas, argumentando que la evidencia era suficiente y que una compensación no es requisito para la existencia de precios predatorios. La Corte Europea de Justicia 8

La Comisión incluyó en los costos variables el gasto en publicidad, marketing y ofertas especiales.

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consideró que la estrategia de precios de la empresa lleva a la eliminación de competidores, por ende la empresa estaba beneficiándose de esta reducción del grado de competencia en el mercado (sin indicar como este beneficio se materializaría para la empresa), por lo que rechazó la apelación.

La Corte también indicó que la falta de posibilidad por parte de la empresa de recuperar las pérdidas no significa que la empresa no pueda intentar fortalecer su posición dominante al desplazar competidores del mercado. De esta forma la Corte Europea de Justicia considera que para la existencia de precios predatorios no es necesario que la empresa pueda recuperar sus pérdidas.

La Corte Europea de Justicia en general considera que con la existencia de una posición dominante por parte de una empresa, la competencia se encuentra debilitada, y en esta situación, la empresa dominante no debe permitir que su comportamiento distorsione la competencia.

II.3.3. Estados Unidos – Caso linkLine El caso consistió en la denuncia de cuatro proveedores de servicio de internet independientes contra algunas compañías del grupo AT&T. Los cuatro proveedores compiten con AT&T en servicios de DSL, pero como no poseen todas las instalaciones necesarias para proveer el servicio, arriendan el servicio de transporte de DSL a AT&T. Los proveedores de internet alegaron ante el Tribunal de Distrito que AT&T se negó a negociar con ellos, denegándoles el acceso a las instalaciones necesarias y llevando a cabo un pinzamiento de márgenes. Ante esta denuncia, el Tribunal denegó la moción de AT&T de desestimar los reclamos por pinzamiento de márgenes.

La Corte Suprema declaró que los reclamos de los demandantes de la negación a negociar no podrían ser exitosos, argumentando que si la firma no tiene el deber de negociar con sus competidores, tampoco tiene la obligación de negociar bajo términos comerciales ventajosos. Con respecto a la denuncia de precios predatorios la Corte afirmó que para la existencia de los precios predatorios, los precios deben estar por debajo de una cierta medida de los precios del rival y debe haber una alta probabilidad de recuperar las pérdidas; además indica que la Sherman Act no prohíbe sino que alienta la competencia agresiva en precios, mientras que estos no sean predatorios.

Por último la Corte afirmó que si AT&T puede provocar la quiebra de las empresas demandantes al negarse a comerciar con ellos, los demandantes deben demostrar porque la ley impide que AT&T pueda dejarlos fuera del mercado al fijar precios.

II.3.4. Divergencias en los Tribunales Los casos de Wanadoo y linkLine muestran que las decisiones de los Tribunales de ambas jurisdicciones muestran divergencias, debido a que si bien los reclamos legales de los casos difieren, los antecedentes de ambos casos fueron similares debido a que ambos alegaron exclusiones de rivales en el mercado de servicios de DSL.

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Al analizar la postura de la Corte de Justicia Europea se puede ver que se encuentran más preocupados por la existencia de “falsos negativos” que de “falsos positivos”, manteniendo una visión escéptica de las firmas dominantes, y además adopta un enfoque basado en la forma. En cambio, la Corte Suprema de Estados Unidos se muestra escéptica frente a los precios predatorios, además se preocupa más por la posibilidad de “falsos positivos”, con un enfoque basado en los efectos.

El caso Wanadoo muestra que la Corte Europea no considera que una recuperación de las pérdidas fuera necesaria para la existencia de precios predatorios, sugiriendo que la eliminación de un competidor es negativa para los consumidores a pesar de que no haya una suba de los precios.

El caso linkLine indica que la Corte Suprema de los Estados Unidos permite la negación de comerciar con competidores posibilitando que sea desplazado del mercado, siendo legal llevar a cabo un pinzamiento de márgenes y teniendo esta medida el mismo efecto que los precios predatorios.

II.3.5. Las posturas de los organismos de aplicación

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En diciembre del 2008 la Comisión Europea emitió el Article 82 Guidance, que provee un acercamiento económico de los casos. Para los casos de precios predatorios la Comisión propone seguir un test de “sacrificio”, en el que precios por debajo del costo medio evitable son vistos en su mayoría como sacrificios. Esta visión de sacrificios también incluye conductas de corto plazo que lleven a ingresos netos menores de los que se podrían esperar con una conducta alternativa.

Según esta guía, sólo los precios por debajo del costo incremental medio de largo plazo son capaces de excluir competidores igualmente eficientes del mercado, proponiéndolo como benchmark. También indica que una firma que fije precios predatorios se puede beneficiar de su sacrificio y aclara que las pruebas de sus beneficios no son requeridas. Esto implica que la Comisión no está obligada a probar las posibilidades concretas de recuperar las pérdidas.

En Septiembre del 2008 el Departamento de Justicia de los Estados Unidos emitió el Monopolization Report. Este reporte tiene en general una visión escéptica de la racionalidad y de la frecuencia de los precios predatorios.

El reporte indica con respecto a los precios predatorios: Los precios por encima del costo deben ser legales per se.

Para encontrar una buena medida del costo incremental se puede usar como benchmark el costo medio evitable.

La recuperación de las pérdidas (en el mercado o fuera de él) es fundamental.

Permite la existencia de precios por debajo de los costos si se puede demostrar que esta política de precios tiene efectos pro competitivos.

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Varios miembros de la FTC criticaron al Monopolization Report, en particular con respecto a los precios predatorios criticaron la propuesta de utilizar el costo medio evitable como benchmark relevante y permitir la defensa de la eficiencia aún con la existencia de poder de monopolio.

Eventos más recientes muestran cierto nivel de convergencia entre los organismos de aplicación de las dos jurisdicciones. La Comisión Europea ha aumentado el umbral para los reclamos de precios predatorios, mostrando además cierto escepticismo frente a estos reclamos y reconociendo los peligros de los falsos positivos. También su enfoque de análisis se está basando más en los efectos, siendo necesario, con ciertos límites, el perjuicio de los consumidores.

El Departamento de Justicia de los Estados Unidos con el Monopolization Report se muestra más agresivo frente a los precios predatorios, posibilitando que su enfoque sea más similar al de la Comisión Europea.

II.4. Casos de abuso de posición dominante en mercados de dos lados A continuación se presentan brevemente algunos casos de conductas anticompetitivas en los mercados a dos partes.

El primer caso es el de los Estados Unidos contra Visa USA. En este caso el DOJ solo analizó los efectos de un aumento en el precio para los tenedores de tarjetas. La particularidad del caso es que el DOJ no tuvo en cuenta que si aumenta el precio para los tenedores de tarjetas, esto afecta negativamente las ventas de los comercios y puede hacer que baje la demanda total, por lo que el aumento de precios puede ser no rentable.

En el caso de Visa Check y Master Money (2001) las empresas fueron acusadas de por tener una política de ventas atadas entre tarjetas de crédito y débito. El argumento era que sin esta política las comisiones a los comerciantes serían menores. Si bajan las comisiones, caen los ingresos (demanda inelástica), por lo que aumentan los cargos a los tenedores de tarjetas produciendo una caída en la demanda de tarjetas y por lo tanto afecta negativamente a los comerciantes.

El caso NaBanco contra Visa (1979) consistió en la acusación de fijación de las comisiones a los comercios. Visa aceptó que lo hacía pero argumentó que era como consecuencia del funcionamiento de un mercado de dos lados, por lo que el objetivo de esta fijación era distribuir los costos del sistema en relación a los beneficios, y de esta forma había un adecuado balance entre emisión de tarjetas y adhesión de comercios.

Por último se presenta el caso del Royal Bank of Australia (2001), que investigó el alto nivel de las comisiones. El Royal Bank sostuvo que si un comerciante acepta Visa aunque las comisiones sean altas es porque espera que las ventas aumenten, sin embargo este aumento de las ventas no generan un beneficio social ya que son a expen-

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sas de otros comercios, entonces no aumentan las ventas totales. El resultado de la investigación fue la regulación de las comisiones pero mirando a un solo lado.

II.5. Temas de competencia en las telecomunicaciones.

En esta sección se analizan algunos temas de competencia en el sector de telecomunicaciones. Debido al cambio tecnológico, es posible la competencia en varios segmentos del sector de las telecomunicaciones. Esto posibilita la interacción entre los responsables de implementar políticas pro-competitivas en el sector, los reguladores sectoriales y las autoridades de competencia.

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La competencia se desarrolla normalmente con medidas tradicionales de apertura, por ejemplo la eliminación de la exclusividad de los operadores establecidos. Los reguladores se cuestionan cuándo se verá el desarrollo intenso de la competencia en los mercados residenciales y de pequeñas y medianas empresas. Existen argumentos desde la oferta, como las economías de escala, que dificultan económicamente la aparición de nuevos proveedores en el mercado corporativo. También desde la demanda de estos servicios suelen existir razones que los hacen estructuralmente menos competitivos. El bajo nivel de consumo de un consumidor residencial típico, parece no incentivar el ingreso de nuevos operadores en ese segmento, que disputen la posición de liderazgo de las empresas establecidas.

Asimismo pueden existir ciertas barreras regulatorias que desincentivan la rentabilidad potencial de esa parte de la industria. En particular, los precios a los que suelen estar fijados los servicios básicos; si se ubican por debajo de los costos, generan desincentivos a la entrada de nuevos prestadores. Si fuera este el caso, la competencia inevitablemente se dirige a los segmentos en donde existen rentas posibles de ser capturadas que justifiquen los proyectos de inversión asociados a la prestación.

El cambio tecnológico, como se mencionó, hace posible la competencia, pero que existan las condiciones de competencia no significa que la misma va a ser exitosa. La denominada “paradoja de la desregulación” establece que en aquellos casos donde la desregulación es incompleta o imperfecta se puede dar lugar a comportamiento estratégico por parte de las empresas establecidas o la creación de barreras a la entrada que resultaran en falta de competencia (Gershon, 2002).

II.5.1. Los mercados relevantes en el sector de telecomunicaciones.

En las telecomunicaciones los mercados pueden clasificarse por tipo de mercado (mayorista y minorista) y por tipo de consumidor (residenciales y corporativos tanto de redes fijas como móviles). La separación de usuarios de telefonía fija y móvil es un claro ejemplo del papel que juega la sustitución tanto del lado de la demanda como de la oferta. En la práctica se consideran mercados separados, sin embargo existen argumentos a favor de considerarlos sustitutos.

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Oftel considera sobre la base de la evidencia disponible, que los servicios de telefonía fija y móvil conforman dos mercados separados. La distinción puede fundamentarse tanto por el grado de sustituibilidad desde el lado de la demanda como por el lado de la oferta (Oftel, 2001).

En primer lugar, si tenemos en cuenta el lado de la demanda, los consumidores consideran la telefonía móvil como un “valor agregado” a la telefonía fija. Es decir, permiten comunicarse, pero además son transportables, es por ello, que resulta improbable que las líneas fijas constituyan sustitutos de las móviles. La telefonía involucra un mercado separado, en el sentido que si el precio de las llamadas por telefonía fija disminuye, no existirá un impacto en la utilización de la móvil.

Por el lado de la oferta, la entrada de nuevos competidores al mercado de la telefonía fija o al de la móvil, se enfrenta con significativas barreras a la entrada. En particular, en el mercado de las líneas móviles existe una importante barrera, a saber, la indisponibilidad de “spectrum”. Además, subsisten considerables costos hundidos en el desarrollo del network de dicho mercado. Un nuevo entrante debería alcanzar una cobertura nacional de manera de competir eficientemente con los incumbentes.

Las empresas han argumentado que existe cierto grado de sustituibilidad por cuanto ambos tipos de telefonía cumplen la misma función. Cabe destacar, que hay una asimetría en la posibilidad de sustitución, dado que la telefonía móvil puede ser sustituta de la fija, pero no viceversa.

Para determinar el grado de sustitución, Oftel ha llevado a cabo estudios empíricos, analizando el comportamiento del consumidor en relación a las llamadas. Los resultados apoyan la hipótesis de la sustituibilidad. Sin embargo, tanto el grupo de mayor edad (por encima de 55) y los usuarios de menor uso, los cuales representan un 30 % de los consumidores duales, no sustituyen totalmente entre las llamadas por línea fija y móvil.

La sustituibilidad se debilita si tenemos en cuenta la naturaleza de las llamadas. Una importante cantidad de llamadas por telefonía móvil, corresponde a llamadas cortas y en forma conveniente (aquellas llamadas hechas por alguien mientras camina de su casa a la estación). Este tipo de llamadas no puede hacerse por líneas fijas. La conclusión a la que se arriba, es que el advenimiento de la telefonía móvil ha expandido el mercado de llamadas, pero no sustituyendo llamadas fijas. En este sentido, las llamadas móviles deben interpretarse como complementarias de las fijas.

En relación a los precios, Oftel ha encontrado que, para paquetes comparables de uso, los vinculados a la telefonía móvil son en promedio 39 % mayor que los de BT. Por ello, la evidencia sostiene la distinción de ambos tipos de mercados.

En el caso de la telefonía fija, la extensión de las redes es el límite natural para el mercado geográfico de llamadas urbanas. En cambio para las llamadas interurbanas el mercado geográfico se extiende a nivel nacional. En el caso de las llamadas de telefonía móvil, el costo del roaming juega un papel fundamental para determinar la extensión del mercado geográfico.

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II.5.2. Definiciones adoptadas por la Comisión Europea y la Federal Communications Commission La Comisión ha reconocido la existencia de un mercado de comunicaciones a través de la red de telefonía móvil, como un mercado distinto del de la telefonía fija. Esto es así dado que los llamados que se realizan a teléfonos celulares no son considerados sustitutos de llamados a teléfonos fijos por parte de los usuarios.

Este mercado, independiente del de telefonía fija, es definido como el mercado de servicios de telecomunicaciones móviles, incluyendo todas las tecnologías y/o plataformas capaces de prestar el servicio. Para la Comisión Europea, el mercado geográfico de los servicios de telecomunicaciones móviles es el nacional. El alcance nacional de las redes, la existencia de licencias y marcos regulatorios nacionales y los costos del roaming motivan esta delimitación del mercado. Esta definición de mercado de producto con implicancias geográficas nacionales fue adoptada por la Comisión en varios casos9.

En el análisis de los distintos casos, tanto las partes como la Comisión esgrimieron argumentos varios a favor o en contra de la adopción de definiciones más puntuales que la del mercado de servicios de telecomunicaciones móviles.

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Una de las segmentaciones planteada fue separar el mercado de servicios móviles corporativos del de servicios móviles residenciales. Para oponerse a esta idea se señaló que los usuarios de servicios corporativos reciben llamadas personales en sus celulares y viceversa. Asimismo se mencionó que la red utilizada para prestar el servicio móvil es la misma en ambos casos. Por otro lado, los requisitos de la demanda corporativa, entre ellos el de roaming internacional, fueron expuestos como posible fuente de diferenciación del servicio La Federal Communications Commission de los Estados Unidos destaca la posibilidad de distinguir y agregar, dentro de un mercado, a los consumidores con patrones de demanda similares. Es por ello, que resalta la existencia de tres grupos de consumidores que exhiben características dispares en relación al consumo: Consumidores residenciales o pequeños empresarios Empresarios medianos Grandes empresarios o funcionarios del gobierno.

II.5.3. Acceso a las redes de terceros.

El problema del acceso se deriva de la necesidad de uso por parte de terceros de instalaciones que son propiedad de un actor específico del mercado. En el acceso a facilidades de terceros, se contraponen dos cuestiones centrales: Se pueden mencionar, entre otros, a los siguientes casos: Telia–Sonera (M2803 07/02); France Telecom–Orange (M2016 08/00); Vodafone Airtouch–Mannesmann (M1795 04/00) y Vodafone–Airtouch (M1430 05/99).

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La necesidad social de permitir el uso de la misma debido a que es una forma de introducir competencia.

El derecho de propiedad (y por ende de uso) de quien invirtió en activos dedicados a una actividad.

La competencia efectiva en una industria en redes como la telefónica debe garantizar dos cuestiones, el acceso a los competidores a los servicios de que, por su naturaleza, constituyen instalaciones esenciales, y la cuestión de la remuneración al propietario de la red que garantice la expansión de la red en el largo plazo.

Reglas justas de acceso a estas instalaciones, incluyendo precios de acceso razonables, mejorarán la eficiencia económica facilitando la competencia en todas las etapas de la cadena de producción.

La fijación de precios de acceso está comprendida dentro de la práctica antimonopólica (antitrust) de la exclusión de mercado, que es central en la llamada doctrina de las facilidades esenciales. La doctrina de las facilidades esenciales puede ser aplicada sólo si la negación del acceso a la facilidad hace que la firma propietaria de la facilidad esencial evite la competencia en el mercado aguas abajo. En esta premisa se debe realizar una distinción entre facilidades que son necesarias para la competencia y aquellas que son sólo propiedad de una firma dominante. Solo si la facilidad cae en la primera categoría, el ordenamiento del acceso sirve para proteger el proceso de competencia.

II.5.4. La asimetría regulatoria La asimetría regulatoria consiste principalmente en el tratamiento regulatorio diferencial de las empresas ya instaladas (incumbentes) y los nuevos oferentes (entrantes efectivos o potenciales). En términos generales, las asimetrías regulatorias están orientadas a evitar que los incumbentes utilicen su posición más ventajosa en detrimento de los entrantes. Para ello, se le impide a los primeros la incursión en ciertos segmentos (por ejemplo restringiendo a las empresas de telefonía fija prestar el servicio de TV paga), y se le requiere el cumplimiento de normas de conducta que los entrantes no deben observar (por ejemplo la regulación de tarifas de larga distancia).

Un ejemplo de restricciones asimétricas lo conforman las aplicadas en Reino Unido a la oferta de servicios de programación televisiva por parte de BT. Pero se les otorga el derecho a los operadores de cable a ofrecer servicios de telefonía. En Austria, Holanda, Italia, Grecia, Bélgica y España, se aplican restricciones a los operadores de telecomunicaciones que desean proveer el servicio de transmisión de TV por cable.

II.5.5. Aspectos de estructura de mercado Algunos segmentos del sector de telecomunicaciones presentan cierta inflexibilidad estructural que no permite que la introducción de competencia tenga los efectos es-

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perados en el corto plazo. En particular, las ventajas de primera movida y la retención de clientes, debido a la existencia de costos de cambio o traspaso (Switching Costs), son dos de los problemas que suelen aparecer a la hora de introducir competencia en los mercados de telecomunicaciones.

Las ventajas asociadas con la primera movida son importantes: el primero en incursionar en el mercado no solo se queda con los mejores clientes, sino que también recupera en forma más rápida los costos de capital vinculados a la instalación de la red.

En Europa cuando las licencias son entregadas a los operadores simultáneamente, las distribuciones de participación de mercado son aproximadamente iguales. Cuando existe un periodo de tiempo entre la entrada del primer operador y del segundo, existen diferencias importantes en las participaciones de mercado a favor del primer entrante.

Con respecto a la posibilidad de posteriores entrantes, cuatro licencias pueden reducir las expectativas de beneficios de un potencial entrante al punto que resulte preferible dejar pasar la oportunidad de ingresar al mercado. Esta visión desde el lado de la oferta se justifica por los altos costos de captación de clientes que deben enfrentar los nuevos entrantes a los que además es preciso sumar los costos de cambiar de los consumidores.

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Al estudiar el segundo problema (switching costs), se puede notar un fenómeno de captura de los clientes, que es reconocido en la literatura con la denominación lockin. El cambio de proveedor cuando existen compromisos contractuales implica costos derivados del pago de indemnizaciones. Otros tipos de costos son los costos asociados a las compras de equipos y los costos por el traspaso de proveedor cuando existe un proceso de aprendizaje de una marca concreta, siendo más costoso en función de la dificultad de aprender un nuevo sistema y los costos de productividad que acarrea.

Cuando se trata de manejo de información y base de datos, los costos de conversión de datos a un nuevo formato son la clave de los switching costs. Los costos de búsqueda son cruciales cuando es preciso contar con proveedores especializados.

Los programas de fidelización (lock-in artificial o estratégico) generan costos a los consumidores que desean cambiar por la pérdida de ciertas ventajas otorgadas.

II.5.6. Subsidios cruzados en telecomunicaciones Se configura esta práctica cuando se utilizan los ingresos provenientes del ofrecimiento de bienes o servicios de telecomunicaciones que no estén sujetos a competencia efectiva, para subsidiar el precio de cualquier servicio de telecomunicaciones, equipo o instalación, que sí está sujeto a competencia efectiva, de manera tal que se restrinja o se pueda restringir injustificadamente la competencia en el mercado de telecomunicaciones.

Los subsidios cruzados suelen aparecer en las conductas de estrechamiento de márgenes y diferenciación de precios on-net/off-net.

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II.5.5.1. Estrechamiento de márgenes Existe estrechamiento de márgenes cuando el margen entre el precio mayorista que cobra un proveedor integrado a sus competidores y el precio que determina a nivel minorista es tan pequeño que el o los competidores no pueden subsistir en el mercado o competir de forma efectiva. También reconoce que la existencia de esta práctica puede limitar, restringir o evitar la competencia en el mercado minorista y que esta situación puede perjudicar a consumidores ya sea mediante un aumento de precios o una reducción de la cantidad y calidad de bienes o servicios ofrecidos. Muchos países estudiaron el fenómeno en el momento en que abrían sus mercados a la competencia ya que es una práctica que se observa en estas situaciones y que atenta seriamente contra el éxito de las políticas de apertura de mercados.10 En el caso de Deutsche Telekom la Comisión Europea (de acuerdo al art. 82) aplicó un test de estrechamiento de márgenes. El test aplicado para analizar la existencia o no de estrechamiento de márgenes consiste en analizar si la división minorista era capaz de comerciar en forma rentable en base a los cargos mayoristas que el operador dominante cobra a sus competidores. De esta forma se considera que existe estrechamiento de márgenes cuando el precio mayorista es mayor que el precio que el mismo proveedor ofrece por el servicio a nivel minorista, o si la diferencia entre ambos precios es insuficiente para cubrir los costos específicos (costos de facturación, atención al cliente, etc.) de proveer este servicio en particular a nivel minorista.

En Francia el Conseil de la Concurrence analizó los efectos de un posible estrechamiento de márgenes en el caso de France Telecom y SFR Cegetel respecto a la terminación de llamadas fijo a móvil. En este caso el Conseil consideró que el estrechamiento de márgenes restringía la competencia de operadores entrantes en el mercado de provisión de servicio fijo minorista a clientes corporativos.

En relación a qué costos toman en consideración para comparar con el precio y realizar el test, y sólo aquellos casos en que se utilizan criterios diferentes a los costos incrementales largo plazo, pueden aparecer diferencias. Por ejemplo en el caso de Telecom Italia, el incumbente arguyó que sus costos estaban sobreestimadas con el criterio de costos totalmente distribuidos (FAC) y propuso un análisis alternativo utilizando costos incrementales de largo plazo, finalmente la Autorità Garante eligió utilizar FAC ya que era esa la metodología utilizada en la oferta de referencia del incumbente.

Otro caso relevante para destacar es el presentado por Stockholms tingsratt a la Sala Primera del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en el marco del litigio entre Konkurrensverket (autoridad sueca de la competencia) y TeliaSonera Sverige AB. En este caso el precio mayorista de los insumos para ADSL resultaba superior al precio minorista de las prestaciones a clientes finales, en estas condiciones los competidores de la empresa dominante, aunque sean igual de eficientes que ella o más, estarían obligados a vender con pérdidas, cuestión que podría llevar a un efecto expulsión de la competencia; este efecto es potencial y probable, y es por OECD, 2009. ‘Marginsqueeze’ Informe en una mesa redonda realizada en septiembre. Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico, Dirección de Cuestiones Financieras y de Empresa, Comité de Competencia. DAF/COMP(2009)36 10

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esto que podría perjudicar la competencia en el mercado. De este caso se puede destacar que, para determinar si la práctica en materia tarifaria que se analiza es abusiva, no resulta pertinente la cuestión de si la empresa con poder dominante puede recuperar las pérdidas en que posiblemente ha incurrido por la aplicación de la práctica. En este sentido, la práctica adoptada por una empresa dominante, constituye un abuso en el sentido del artículo 102 TFUE, cuando produce o puede producir la expulsión de competidores al menos igual de eficientes que ella misma por la compresión de sus márgenes, o cuando puede dificultar o imposibilitar a dichos competidores el acceso al mercado de referencia. Por esta razón se puede concluir que, a fin de demostrar el carácter abusivo de la práctica, tiene que existir un efecto contrario a la competencia en el mercado, pero éste no tiene que ser necesariamente concreto, siendo suficiente que se demuestre un posible efecto contrario a la competencia que pueda llevar a la expulsión de competidores al menos igual de eficientes que la empresa que se encuentra en una posición dominante.

Internacionalmente, se han destacado varios elementos como indispensables para que pueda razonablemente hablarse de un estrechamiento de márgenes11: Quien la comete debe controlar el mercado “aguas arriba”, en niveles muy superiores que los usualmente requeridos para determinar poder de mercado en otras prácticas, al punto de alcanzar lo que algunos llaman como una “super dominancia”.

El producto o servicio transado debe de carecer de sustitutos razonables para el detallista que lo requiere “aguas abajo”. Es decir, que se trate de una “facilidad esencial”.

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El precio al que se vende el producto en el mercado aguas abajo debe ser tan bajo que impida – por un lapso de tiempo considerable – a un competidor tan eficiente como el infractor operar con un margen de beneficio razonable12 Solo resulta racional si quien la realiza tiene posibilidad de recuperar los beneficios a futuro (en un análisis similar al de las “dos etapas” de los precios predatorios, según se verá más adelante).

Por sus características, esta conducta es más común en mercados basados en red, tales como los pertenecientes a industrias como la electricidad y las telecomunicaciones, que son altamente dependientes de la infraestructura. Internacionalmente es en este tipo de mercados en los que se ha dado prácticamente la totalidad de casos de estrechamiento de márgenes13, ya que fuera de estos mercados es sumamente raro que se dé la combinación de factores descrito.

Los Tribunales de varios países han sancionado esta conducta solamente en casos muy calificados. Por ejemplo, la Corte Suprema de los Estados Unidos ha señalado que el análisis del estrechamiento de márgenes se debe hacer en dos partes14: Salvo aquellos con una cita específica, todos estos criterios son citados por: Cañizares. E. y Dominguez, D. Aspectos Económicos clave de las Investigaciones por Estrechamiento de Márgenes, en IX Jornadas de Derecho de la Competencia, Universidad Carlos III Madrid, 2008. págs. 13-15.

12 Comisión para Promover la Competencia, OP-02-12. Sesión Ordinaria 02-2012, Artículo Cuarto, a las 17:30 horas del 17 de enero de 2012.

13 International Competition Network, Case Annex to ICN Unilateral Conduct Group, 2009.

14 linkLine, 550 U.S. at 445. Citado por: ABA Antitrust Section, Antitrust Law Developments, 7th ed.

(2012), pág.. 288 11

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A nivel mayorista, debe analizarse si estamos ante una facilidad esencial, escenario en el cual el agente económico está obligado a suministrar el producto aún en contra de su voluntad.

A nivel detallista, se valora si los precios son predatorios o no. Si los precios no son predatorios no procede tampoco sancionar por estrechamiento de márgenes. En este sentido, manifiesta la Corte: “reconocer un reclamo por estrechamiento de márgenes cuando los precios del demandado al detalle están por encima de los costos, invitaría a causar precisamente el daño que se pretende evitar: firmas subirían sus precios al detalle o declinarían competir agresivamente para evitar sanciones”.15 II.5.5.2. Diferenciación de precios on-net/off-net En mercados donde las tarifas on-net se determinan a un valor por debajo de las tarifas off-net, los usuarios de las grandes redes enfrentan un precio promedio de llamadas menor que aquellos que están suscriptos a redes más pequeñas. Esta situación se verifica ya que un alto porcentaje de sus llamados será realizado dentro de la propia red. Esto genera que las grandes redes sean más atractivas para los consumidores y genera desventajas competitivas para las redes más pequeñas16.

Esta diferenciación entre tarifas on-net y off-net en las redes móviles esta incentivada por: i) cargos de terminación entre redes móviles que exceden los costos marginales17e ii) incentivos estratégicos de las empresas para reducir las comunicaciones a redes de la competencia, disminuyendo así la atracción a estas última18.

Los últimos estudios en la materia han demostrado que las grandes redes tienen un diferencial de precios on-net y off-net mayor que el diferencial establecido en redes pequeñas o incipientes.

Colombia fue el primero de la región en regular la diferenciación entre precios on-net y off-net. En 200719, la Comisión de Regulación de Comunicaciones (CRC), el regulador colombiano, comenzó sus estudios para aplicar políticas de control sobre el operador dominante20. Desde 2011 se está gestando un nuevo proceso en el que buscan extender la regulación a todos los operadores del mercado. La regla utilizada para controlar el nivel de diferenciación de tarifas es que, el precio off-net debe ser menor o igual a la suma del precio on-net y el cargo de terminación en redes de terceros21.

En Chile se ha determinado que el precio por minuto de llamadas a teléfonos móviles de otras compañías (llamadas off-net) no podrá ser superior a la suma del precio por minuto de llamadas a teléfonos móviles de la misma compañía (llamadas on-net) del mismo plan y el cargo de acceso aplicable (costos de terminación en Ibídem.

Harbord D. y Pagnozzi M, 2008. ‘On-net/O-Net Price Discrimination and ‘Bill-and-Keep’ vs. ‘Cost-Based’ Regulation of Mobile Termination Rates’ MPRA Paper No. 14540, posted 9.

17 Cabe recordar que el costo marginal de una llamada en una red móvil tiende a cero.

18 Harbord D. y Pagnozzi M, 2008. ‘On-net/O-Net Price Discrimination and ‘Bill-and-Keep’ vs. ‘Cost-Based’ Regulation of Mobile Termination Rates’ MPRA Paper No. 14540, posted 9.

19 Decreto Nº 2870 del 31 de julio de 2007, también denominado ‘Decreto de convergencia’.

20 Comcel, filial de América Móvil, tiene una cuota de mercado de 66%.

21 En enero 2013 se introdujeron cargos de terminación asimétricos, de esta forma el operador dominante debe ofrecer cargos de terminación menores a los de operadores entrantes.

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redes de terceros). La decisión fue tomada por el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia y la Subsecretaría de Telecomunicaciones es la encargada de aplicarlo y hacerlo cumplir entre los operadores del sector. Esta medida limita y controla la diferenciación de precios on-net y off-net, al considerar que tal diferencial no tenía una justificación económica. Se concluyó que esa diferencia produce el efecto de excluir e impedir el ingreso de nuevos competidores, ya que establecía una diferencia de volumen e incrementaba la concentración de mercado por parte de las operadoras ya establecidas22.

La diferenciación de precios dentro y fuera de la red puede generar efectos anticompetitivos, las promociones que acentúan esta diferenciación benefician a los grandes operadores y perjudican a operadores entrantes con cuotas de mercado bajas, e incluso pueden prevenir y limitar la entrada de futuros competidores.

II.5.7. Conclusiones sobre la competencia en las telecomunicaciones El análisis toma en cuenta el cambio tecnológico que afecta profundamente a este sector. Este cambio tecnológico hace que las definiciones de mercado relevante de producto y mercado geográfico relevante cambien vis a vis se producen los cambios tecnológicos en el sector.

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Para promover la competencia en este sector el acceso a las redes por parte de terceros es de vital importancia. Es en estos casos donde se debe aplicar la doctrina de la Facilidad Esencial.

La “regulación asimétrica” es un instrumento regulatorio que puede ser pro competitivo; y la retención de clientes debido a la existencia de Switching Costs y las ventajas de primera movida son dos de los problemas que suelen aparecer a la hora de introducir competencia en el mercado de telefonía móvil.

II.6. Caso: Distribución de combustibles líquidos - El Salvador En el presente caso, las empresas ESSO y Shell fueron denunciadas por abuso de posición dominante en los mercados de gasolina especial y regular sin plomo, y de diesel (liviano automotriz e industrial) en El Salvador.

Para analizar el caso se definieron los mercados relevantes de producto y geográfico.

Entre los productos relevantes del caso, la sustituibilidad por el lado de la demanda es nula entre las gasolinas y el diesel. Por el lado de la oferta no existen alternativas factibles como el uso de bio-combustibles o del gas licuado de petróleo, y además, 22 Tribunal de Defensa de la Libre Competencia de Chile, 2012. ‘Instrucción General sobre los Efectos en la Libre Competencia de la Diferenciación de Precios en los Servicios Públicos de Telefonía, Tarifas on-net y off-net y Ofertas Conjuntas de Servicios de Telecomunicaciones’, Diciembre.

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la Ley Reguladora del Depósito, Transporte y Distribución de productos de petróleo y su reglamento no consideran el uso de alternativos como el etanol o el bio diesel.

El consumidor de gasolina especial puede anular el beneficio de un incremento de precios “no transitorio” mediante consumo de gasolina regular; no así el consumidor de la regular. La sustitución entre la gasolina especial es no bi-direccional, el uso de cada uno depende de las especificaciones del vehículo. Por este motivo se delimitaron tres mercados relevantes de producto: gasolina especial, gasolina regular y diesel.

La dimensión geográfica por tanto se define como el área de influencia o áreas que el consumidor está dispuesto a recorrer para buscar mejores precios. Para un consumidor se constituye como el área habitual por la que transita con un cierto margen de flexibilidad. Los consumidores no están dispuestos a trasladarse ante cualquier aumento de precios debido que implica costos. En este caso para determinar el mercado relevante geográfico se tomó en cuenta la ubicación de los consumidores, la distribución porcentual de estaciones de servicio por departamento y municipio, la extensión territorial, el número de habitantes y la densidad poblacional de los municipios del país, y especialmente, el área urbana de cada departamento.

La Ley de Competencia de El Salvador indica lo siguiente sobre la posición dominante: “Artículo 29.- Para determinar si un agente económico tiene una posición dominante en el mercado relevante deberá considerarse: a. Su participación en dicho mercado y la posibilidad de fijar precios unilateralmente o restringir el abastecimiento en el mercado relevante sin que los agentes competidores puedan real o potencialmente contrarrestar dicho poder; b. La existencia de barreras a la entrada y a los elementos que previsiblemente puedan alterar tanto dichas barreras como la oferta de otros competidores; c. La existencia y poder de sus competidores; d. Las posibilidades de acceso del agente económico y sus competidores a fuentes de insumos.”

Siguiendo esta reglamentación, se puede afirmar que ESSO y Shell, ostentan posición de dominio en los mercados relevantes determinados. Dicha posición de dominio se deriva principalmente: del control exclusivo que éstos ejercen sobre el agente económico con mayor capacidad de refinación, importación y almacenamiento de El Salvador (60%); del elevado nivel de concentración de los mercados relevantes determinados; de la incapacidad de sus competidores de contrarrestar una hipotética pero factible restricción en el abastecimiento de los mercados relevantes determinados; de las limitadas posibilidades de sus competidores a fuentes de insumos; y de la existencia de significativas barreras a la entrada tanto a nivel mayorista como minorista del mercado de gasolinas y diesel (mercado poco contestable).

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Con respecto a la conducta realizada por las empresas, según la ley de competencia salvadoreña, el abuso de la mencionada posición dominante fue a través de la zonificación y discriminación de precios, y de la“Fijación/sugerencia” de precios “competitivos”.

La primera consiste en zonas de precios creadas artificialmente por decisiones de las compañías que restringen la posibilidad de que las estaciones de servicio compitan entre sí en todo el mercado geográfico relevante y hace infructuoso el traslado de los consumidores para conseguir precios más bajos. La segunda conducta consiste en imposiciones de precio en bomba de tipo vertical que, a través de diversas estrategias, restringen la posibilidad del operador de la estación de servicio para modificar los precios en bomba.

En particular, esta parte de la política de precios de las petroleras desincentiva la baja de precios por parte de las gasolineras. Esta política debe entenderse como complementaria de la anterior, ya que contribuye a mantener los precios de zona al desincentivar que los operadores pongan un precio distinto al “sugerido”: si baja pierde margen; si suben, se les factura más caro el producto en el siguiente pedido.

La zonificación de precios consiste en vender el producto (gasolinas y diesel) a precios distintos dependiendo de la “zona” o “sector” en que se encuentre localizada la estación de servicio de la bandera respectiva. Desde el punto de vista económico, es una restricción de tipo vertical, que hecha por algún agente económico con posición de dominio, tiene efectos anticompetitivos.

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Las petroleras aducen que estas zonas son creadas en base al tránsito que existe en las mismas, los servicios que ofrecen las estaciones de servicio, el nivel de ingresos de los habitantes de las zonas, la fortaleza de los competidores, la densidad de población, las características geográficas de la zona, etc.

Mediante la aplicación de esta práctica, los precios son determinados por las compañías petroleras y no por las fuerzas del mercado. La discriminación de precios entre zonas creadas artificialmente por parte de las compañías petroleras tiene consecuencias anticompetitivas ya que de no existir la misma, la entrada de una nueva gasolinera o una política de precios agresiva por parte de alguno de los participantes de este mercado tendrían como resultado una baja de precios en todo el mercado geográfico relevante.

Con la zonificación, la entrada de una nueva gasolinera solo afecta la competencia en la zona establecida artificialmente por las petroleras y se impide que la competencia se propague al resto del mercado geográfico relevante. Esta conducta perjudica a los consumidores y restringe la competencia, ya que de no existir esta discriminación por zonas, los precios tenderían a bajar en todo el mercado geográfico relevante dado que los consumidores están dispuestos a trasladarse cierta distancia en busca de precios más bajos.

Con la política de zonificación el traslado de los consumidores se hace infructuoso ya que en las zonas cercanas habrá precios más altos producto de la discriminación de precios realizada a través de la creación de “zonas de facturación artificiales”.

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La otra práctica integrante de la política de precios es la sugerencia y/o imposición del precio en bomba al operador de la estación de servicio. Es una práctica de tipo vertical, que efectuada por algún agente económico con posición de dominio, tiene efectos anticompetitivos ya que limita la posibilidad de modificar precio por parte de los operadores de estaciones de servicio. Debe ser entendida como una práctica complementaria de la anterior para evitar la modificación de los precios por parte de los operadores de estaciones de servicio en las zonas establecidas por las empresas petroleras.

Las petroleras tienen diferentes medios para que las estaciones de su bandera se mantengan dentro de este componente de su política de precios. Cuando el operador de estación de servicio no pone en bomba el precio indicado por la petrolera el operador “sale del mercado”, puesto que aunque se es libre de aislarse de la política de precios, si se procede así, “la factura le llega a otro precio, no le hacen llegar a mantener el margen” de incentivo, “ya no le hacen el ajuste competitivo en la factura y él se sale del mercado”.

La “política de precios” también adopta la modalidad de dar “un precio sugerido” al operador de la estación de servicio; para lograr que el operador ponga en bomba el precio “sugerido”, éste recibiría “un incentivo en su próxima factura de compra”, también si pone “un precio inferior”; de lo contrario, no.

Las compañías petroleras investigadas habían adoptado y aplicado zonas de precios diferenciados dentro de un mismo mercado relevante como una política de precios.

Las conductas fueron entendidas como conductas implementadas para restringir la competencia y crear barreras artificiales a la entrada de nuevos competidores. Como resultado, se afecta la competencia en el mercado y se perjudica a los consumidores.

La Ley de Competencia en su artículo 37 establece que la Superintendencia para imponer sanciones tendrá en cuenta: (i) la gravedad de la infracción, (ii) el daño causado, (iii) el efecto sobre terceros, (iv) la duración de la práctica anticompetitiva, así como (v) las dimensiones del mercado y la reincidencia.

El cálculo del daño causado está basado en el diferencial existente entre el menor precio encontrado en cada uno de los mercados relevantes –asumiéndose este precio como el más cercano a una situación de competencia– y los demás precios mayoristas facturados en dicho mercado.

El efecto sobre terceros, atribuible de manera directa a la práctica anticompetitiva, está relacionado con la sustracción de beneficios al consumidor. Precios más eficientes hubieran provisto mejores opciones de compra en un mercado ausente de las prácticas anticompetitivas halladas. Además, había un traspaso de distorsiones al resto de sectores económicos del país que redundan en un encarecimiento de las actividades económicas en general.

El caso concluyó con una multa a ambas empresa, ESSO y Shell, por haber afectado el mercado de combustibles líquidos, produciendo un daño considerable.

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SÍNTESIS DE LA UNIDAD En la unidad se estudiaron diversos casos de conductas anticompetitivas para analizar el impacto de las mismas en la competencia. En particular, se presentaron casos en los que a pesar de que las empresas realizaron la misma conducta, la interpretación de los efectos de la misma fue distinta según donde se desarrolló el abuso de posición dominante. También se estudiaron temas de competencia aplicado al sector de telecomunicaciones en particular debido a las características del sector.

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Material complementario Petrecolla, D. (2004). “Manual para Investigar Conductas Anticompetitivas”.

Motta, M. (2004). “Competition Policy: Theory and Practice”. Capítulos 6 y 7.

Referencias bibliográficas Libro impreso Martin, S. (2008). Industrial Economics: Economic Analysis and Public Policy.

New York. Macmillan Publishing Company.

Motta, M. (2004). Competition Policy: Theory and Practice. Cambridge University Press.

Referencias en Línea Petrecolla, D. (2004). Manual para Investigar Conductas Anticompetitivas. Recuperado de http://www.consumidor.gub.uy/informacion/pdf.php?File=/datos/ sitios/xsite/consumidor/userfiles/informacion/items/900.pdf Sutel (2015). Guía de análisis de conductas anticompetitivas. https://sutel.go.cr/ sites/default/files/2015_sutel_guia_analisis.pdf

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