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POLÍTICA DE COMPETENCIA

MÓDULO 1

PRÁCTICAS HORIZONTALES

AUTOR DEL CURSO Banco Interamericano de Desarrollo (BID) (www.iadb.org), a través de su Sector de Integración y Comercio (INT) COORDINADOR DEL CURSO Banco Interamericano de Desarrollo (BID) (www.iadb.org), a través de su Sector de Integración y Comercio, el Instituto para la Integración de América Latina y el Caribe (INTAL) (www.iadb.org/es/intal), el Instituto Interamericano para el Desarrollo Económico y Social (INDES) (www.indes.org), la Organización Mundial de Aduanas (OMA) (www.wcoomd.org) y la Secretaría General del Sistema de la Integración Centroamericana (SG-SICA) (http://www.sica.int/) AUTORA DEL MÓDULO Celina Escolán Suay, Consultora y especialista en Derecho de Competencia. Superintendente de Competencia en El Salvador (2006-2009). Socia de Lexincorp Abogados (El Salvador). COORDINACIÓN PEDAGÓGICA Y DE EDICIÓN El Instituto Interamericano para el Desarrollo Económico y Social (INDES) (www. indes.org), en colaboración con la Fundación Centro de Educación a Distancia para el Desarrollo Económico y Tecnológico (CEDDET) (www.ceddet.org)

Copyright ©2016 Banco Interamericano de Desarrollo. Esta obra se encuentra sujeta a una licencia Creative Commons IGO 3.0 Reconocimiento-NoComercial-SinObrasDerivadas (CC-IGO 3.0 BY-NC-ND) (http://creativecommons.org/licenses/by-nc-nd/3.0/igo/legalcode). Este documento es propiedad intelectual del Banco Interamericano de Desarrollo (BID). Cualquier reproducción parcial o total de este documento debe ser informada a: BIDINDES@iadb.org Cualquier disputa relacionada con el uso de las obras del BID que no pueda resolverse amistosamente se someterá a arbitraje de conformidad con las reglas de la CNUDMI (UNCITRAL). El uso del nombre del BID para cualquier fin distinto al reconocimiento respectivo y el uso del logotipo del BID, no están autorizados por esta licencia CC-IGO y requieren de un acuerdo de licencia adicional. Note que el enlace URL incluye términos y condiciones adicionales de esta licencia. Las opiniones incluidas en los contenidos corresponden a sus autores y no reflejan necesariamente la opinión del Banco Interamericano de Desarrollo. Los presentes materiales han sido revisados a la luz de las decisiones ministeriales tomadas en el marco de la Novena Conferencia Ministerial de la Organización Mundial del Comercio celebrada en Bali, Indonesia, en diciembre de 2013. Los ajustes fueron realizados con la finalidad de reflejar un mayor alineamiento entre la temática del curso y las prioridades identificadas en la Declaración Ministerial y decisiones de Bali, en la que participaron todos los miembros del BID. Declaración de Bali

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Índice Índice de Figuras . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4 Presentación del módulo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4 Objetivos generales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4 Preguntas orientadoras de aprendizaje . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5 UNIDAD I. IMPORTANCIA DEL DERECHO DE COMPETENCIA . . . . . . . . . . . . . . . . . 6 Objetivos de aprendizaje . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6 I.1. Introducción a la unidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6 I.1.1. Teoría económica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7 I.1.2. Derecho de Competencia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 11 Síntesis de la unidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 16 UNIDAD II. CONDUCTAS HORIZONTALES . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 17 Objetivos de aprendizaje . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 17 II.1. Introducción a la unidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 17 II.1.1. Teoría de las conductas horizontales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 17 II.1.2. Formas de análisis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 24 II.1.3. Herramientas investigativas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 26 Síntesis de la unidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 28 Material complementario . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 29 Referencias bibliográficas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 29

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Índice de Figuras Figura 1.1. Curva de la Oferta Figura 1.2. Curva de la Demanda Figura 1.3. Curva de la Oferta y Demanda

Presentación del módulo Prácticas Horizontales En este módulo se hará una relación sobre fundamentos económicos, para posteriormente, exponer las bases del Derecho de Competencia. Sobre esa base, se expondrán las prácticas horizontales, su clasificación y las distintas herramientas que existen para investigarlas.

La importancia del estudio de “Conductas Horizontales”, es ampliar los conocimientos de los participantes y conocer las mejores prácticas, para que las autoridades de Competencia, puedan contribuir con el Estado, en un mejor desempeño de su gestión, que le permita el desarrollo económico y social de los países. Con la erradicación de este tipo de conductas, se potencia la racional utilización de los recursos, se mejorar la competitividad, se logra la consecución de la eficiencia económica y el bienestar del consumidor. Hay un consenso generalizado que los “carteles de núcleo duro”, son las conductas más graves en el Derecho de Competencia, porque eliminan la competencia entre empresas, provocan aumentos de precios o reducción de la producción y, en algunos casos, incluso limitan la innovación.

Objetivos generales Conocer las bases económicas y jurídicas del Derecho de Competencia, así como el contenido de las distintas conductas horizontales, a través del análisis de las características de cada una, a efecto de comprender los efectos que provocan en el mercado y en el bienestar de los consumidores y los motivos que justifican su prohibición. Conocer las diferentes formas de examinar dichas conductas y las técnicas para investigar las mismas. Esto se hará a través de guías teóricas y casos prácticos; a fin de tener los fundamentos para analizar, interpretar y aplicar casos de este tipo.

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Preguntas orientadoras de aprendizaje ¿Por qué existe el Derecho de Competencia? ¿Por qué las prácticas horizontales perjudican la competencia y a los consumidores? ¿Cuál es la particularidad del análisis del acuerdo entre competidores?

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UNIDAD I

IMPORTANCIA DEL DERECHO DE COMPETENCIA

Objetivos de aprendizaje Conocer los fundamentos de la teoría económica, para comprender la justificación y el origen del Derecho de la Competencia, a partir de un análisis del funcionamiento de la economía de mercado.

Comprender los principales conceptos básicos para el análisis de competencia, a fin que la aplicación del Derecho de Competencia, se dirija a cumplir sus objetivos, mediante una aproximación a la teoría económica.

I.1. Introducción a la unidad En esta unidad, se expondrá la teoría económica sobre el funcionamiento del mercado. Se indicará la importancia de la competencia en el desarrollo de una economía de mercado; y a partir de las distintas estructuras de mercado, que pueden haber en una economía, se relacionarán los distintos modelos de competencia. A partir de esa base económica, se hará una relación sobre el origen y desarrollo del Derecho de Competencia, haciendo primero un recorrido a nivel mundial, para luego exponer el desarrollo en Latinoamérica. Posteriormente, se expondrán los distintos objetivos que debe perseguir el Derecho de Competencia. La importancia de este apartado radica, en que comprendiendo el norte de esta disciplina, se pretende evitar una aplicación desnaturalizada del Derecho de Competencia. Finalmente, se hará una recorrido sobre los distintos campos de aplicación del Derecho de Competencia, relacionando las vías preventivas y represivas con que se cuenta, para proteger y promover la competencia.

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I.1.1. Teoría económica El objeto de la teoría económica, es conocer la manera en que se comportan los empresarios y consumidores, dentro de la dinámica del mercado. De manera que, a continuación se expondrá la teoría económica respecto a los consumidores, luego respecto a los proveedores y, finalmente, se hará una relación sobre la competencia como una condición intrínseca y dinamizadora del mercado. I.1.1.1. Teoría de la demanda El objeto de la teoría de la demanda, es analizar el comportamiento de los consumidores en la dinámica del mercado. Los consumidores tienen necesidades de distinta naturaleza y complejidad (e.g.: alimento, vestido, ocio, transporte, comunicación). La manera de satisfacer sus necesidades, es adquiriendo bienes o servicios. Mientras que las necesidades del consumidor son ilimitadas, sus recursos para adquirir los bienes y servicios que las satisfarán son limitados. Esta circunstancia, condicionará la manera en que toma sus decisiones: el consumidor intentará satisfacer la mayor cantidad de necesidades que pueda, y de mejor manera, con la menor cantidad de recursos. Intentará conseguir más y mejor, por menos. El interés de los consumidores, por administrar racionalmente sus recursos, resulta en que las variaciones en el precio de un bien o servicio, provocarán un cambio en las decisiones de los consumidores. Entre mayor sea el precio de un producto, el consumo agregado del mismo será menor. Y en sentido contrario, si el precio de un producto es menor, el consumo agregado aumentará. Lo anterior se esquematiza a través de la curva de la demanda.

Fuente: Elaboración propia

Figura 1.1. Curva de la demanda

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En la figura 1.1, si el precio de un bien es P1, la demanda del mismo será Q1; pero si el precio del bien se reduce a P2, la demanda aumentará a Q2. Ejemplo de la Curva de la Demanda El precio promedio de un quintal de frijol rojo es de US$40 en el año 2012. El consumo de frijol en ese año era de 2 millones de quintales. En el año 2013, hubo una cosecha extraordinaria de frijol rojo, y el precio internacional también se redujo significativamente. En ese año, el precio promedio del quintal de frijol rojo se redujo a US$20. La reducción del precio de frijol, hizo al producto más atractivo y accesible. De manera que en el año 2013, la demanda de frijol rojo, ascendió a 2.5 millones de quintales. De ese modo, la reducción del precio provocó un aumento en la demanda. Es precisamente ese efecto, el que muestra la Curva de la Demanda: la reducción del precio, provocará un aumento en la demanda, mientras que el aumento del precio, provocará la contracción de la demanda.

I.1.1.2. Teoría de la oferta Por otra parte, el objeto de la teoría de la oferta, es analizar el comportamiento de las empresas proveedoras de bienes y servicios. El fin de una empresa es el lucro, la obtención de rendimientos a partir de una actividad económica. Para ello invierten, para la producción de bienes y servicios y ofrecerlos a los consumidores. De manera que, las empresas intentarán maximizar sus beneficios, invirtiendo la menor cantidad de recursos. Ejemplo de la Curva de la Oferta En el año 2012, el precio promedio de un quintal de frijol rojo ascendía a US$20. Esto representaba una oferta, entre producción nacional e importaciones, de 2.5 millones de quintales. En el año 2014 el país sufrió una sequía que afectó significativamente la cosecha de frijol. La oferta se redujo en 2 millones de quintales. La demanda de frijol continuó estable, de manera que, los consumidores estaban dispuestos a pagar más por ese producto escaso. El precio, ascendió a $40 por quintal. El aumento del precio del frijol, provocó interés en algunos empresarios. Se volvió un mercado atractivo para invertir. De manera que, estos comenzaron a importar frijol desde Etiopía. Esto provocó, un aumento en la oferta de hasta 2.3 millones de quintales.

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De ese modo, el aumento del precio provocó un incremento en la oferta. Es precisamente ese efecto, el que muestra la Curva de la Oferta: la reducción del precio, contraerá la oferta, mientras que el aumento del precio la incrementará.

Ese interés de las empresas, les motivará a participar en mercados que ofrecen mejores oportunidades de rendimiento, a cambio de una menor inversión de recursos. Esto provocará que, entre mayor sea el precio de un bien, la oferta agregada del mismo también aumentará. Y en sentido contrario, si el precio de un producto es menor, el de la oferta agregada disminuirá. Lo anterior, se esquematiza a través de la curva de la oferta.

9 Fuente: Elaboración propia

Figura 1.2. Curva de la oferta En la figura 1.2 si el precio de un bien es P1, la oferta del mismo será Q1; pero si el precio del bien aumenta a P2, la oferta aumentará a Q2. I.1.1.3. Modelos de competencia 1. Competencia perfecta El mercado no es, en exclusiva, la dinámica entre empresarios; tampoco es la sola participación de consumidores. El mercado, es la interacción permanente entre oferta y demanda. De manera que, la dinámica del mercado, se presenta como un traslape, entre la curva de la oferta y la curva de la demanda. El punto donde se cruzan, determina el precio de equilibrio.

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Fuente: Elaboración propia

Figura 1.3. Curva de la oferta y la demanda Se dice que hay competencia perfecta, cuando un bien es ofrecido por un gran número de empresas, y no hay barreras que limitan la entrada o salida de competidores al mercado. Los mercados de competencia perfecta son ideales. En un mercado así el precio de equilibrio es igual al coste marginal1.

En un mercado de estas características, no es sostenible que una empresa ofrezca un bien a un precio superior al precio de equilibrio. La oferta es tan amplia que, los consumidores, trasladarán su preferencia a las empresas, que sí ofrecen el producto al precio de equilibrio. Por eso se dice que, en este tipo de mercados, todos los agentes, son meros tomadores del precio. Los mercados en competencia perfecta, son ideales. Por eso una política de competencia, no busca alcanzar ese tipo de mercados. De manera que, el objeto es lograr la competencia efectiva: un mercado sin barreras, ni limites significativos a la competencia. 2. Monopolio En un mercado monopólico, solo existe una empresa que ofrece un bien o servicio. Tal producto no tiene sustitutos, de manera que los consumidores no pueden, ni siquiera, satisfacer su necesidad con un producto alternativo provisto por otra empresa. La única manera de satisfacer su necesidad, es adquiriendo el bien o servicio provisto por la empresa monopólica. Como cualquier empresa, la monopólica también pretende maximizar sus beneficios al menor coste posible. De manera que, distinto al mercado en competencia perfecta (en que las empresas son tomadoras del precio de mercado), en el mercado monopólico, se tiene un amplio margen de maniobra, para decidir el precio de sus productos. El coste marginal, es la variación que se produce en el coste total, debido a la producción de una unidad adicional del bien o servicio. 1

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No hay presión competitiva, que le obligue a reducir sus precios. El monopolio no es, por sí mismo, una conducta reprochable a la empresa que lo tiene. En realidad el monopolio, es una estructura de mercado. Sus causas pueden ser distintas (e.g. barreras de entrada, economías de escala) y no, necesariamente, es producto de una práctica anticompetitiva. No obstante ello, la estructura monopólica del mercado sí produce un perdida de bienestar de los consumidores, en relación a mercados con competencia perfecta o efectiva.

En los mercados monopólicos, hay riesgo que se cometan prácticas verticales o abusos de posición de dominio.

3. Oligopolio En el mercado oligopólico, la oferta está representada por un número reducido de empresas; aunque no llega a estar representado por un solo oferente. A diferencia del mercado en competencia perfecta, en el mercado oligopólico, las empresas no son meras tomadoras de precios. Siendo un número reducido de oferentes, un elemento importante para que una empresa tome de decisiones, serán las actuaciones y estrategias que adopten sus competidores.

I.1.2. Derecho de Competencia I.1.2.1. Origen y evolución Fue en los Estados Unidos de América, a finales del siglo XIX, que el mercado de la refinación de petróleo alcanzó una rápida e intensa concentración en la compañía Standard Oil Company. Ante tal situación, el senador John Sherman, acogió las críticas que comenzaron a formularse respecto a las prácticas de concentración, que invocando la libertad de contratación entre las corporaciones, eliminó la dinámica competitiva, que se suponía natural en el mercado. De manera que, cuando el senador republicano impulsó en 1890, la creación de una ley federal que prohibiera las prácticas restrictivas al comercio, seguramente no imaginó la magnitud del movimiento jurídico que se desencadenaría con su iniciativa. “Every contract, combination in the form of trust or otherwise, or conspiracy, in restraint of trade or commerce among the several States, or with foreign nations, is declared to be illegal2” rezaba la Sección 1 de la Sherman Act estadounidense. El resto es historia. “Todo contrato, combinación en forma de trust o de otra forma, o conspiración, que provoque restricción de los negocios o comercios entre muchos Estados, o con naciones extranjeras, es declarado ilegal” (traducción propia). 2

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Después de la segunda guerra mundial, en 1957, Alemania, Francia, Italia, Bélgica, los Países Bajos y Luxemburgo dejaron atrás la tradición de promover campeones nacionales, y en el marco de un nuevo orden mundial, otorgaron el Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea, incorporando en sus artículos 85 y 86, las disposiciones que fundamentarían el Derecho Europeo de la Competencia3. En América Latina, aunque países como Brasil, ya contaban con leyes dirigidas a proteger la competencia, fue a finales del siglo XX cuando la disciplina comienza a desarrollarse. En Brasil, se decretó la primera Ley de Competencia en 1962. Chile hizo lo propio en 1973. Pero no fue sino hasta la década de los 90’s en que, junto con los procesos de liberalización económica y privatizaciones, se comenzó a desarrollar la política de competencia en los distintos países latinoamericanos. En 2014, únicamente Guatemala, carece de una ley y autoridad de competencia. Sin embargo, con la ratificación del Acuerdo de Asociación con la Unión Europea, ese país se ha comprometido a aprobar una ley antes de 2017. I.1.2.2. Finalidad El objetivo directo y principal de las leyes de competencia, es proteger y promover esa condición de rivalidad que debe operar entre los agentes participantes en el mercado. En 1997 el tratado constitutivo es reformado a través del Tratado de Amsterdam y, en él, las disposiciones que fundamentan el Derecho Europeo de Competencia se trasladan a los artículos 81 y 82, que actualmente establecen: “Art. 81.- 1. Serán incompatibles con el mercado común y quedarán prohibidos todos los acuerdos entre empresas, las decisiones de asociaciones de empresas y las prácticas concertadas que puedan afectar al comercio entre los Estados miembros y que tengan por objeto o efecto impedir, restringir o falsear el juego de la competencia dentro del mercado común y, en particular, los que consistan en: a) fijar directa o indirectamente los precios de compra o de venta u otras condiciones de transacción; b) limitar o controlar la producción, el mercado, el desarrollo técnico o las inversiones; c) repartirse los mercados o las fuentes de abastecimiento; d) aplicar a terceros contratantes condiciones desiguales para prestaciones equivalentes, que ocasionen a éstos una desventaja competitiva; e) subordinar la celebración de contratos a la aceptación, por los otros contratantes, de prestaciones suplementarias que, por su naturaleza o según los usos mercantiles, no guarden relación alguna con el objeto de dichos contratos.- 2. Los acuerdos o decisiones prohibidos por el presente artículo serán nulos de pleno derecho.- 3. No obstante, las disposiciones del apartado 1 podrán ser declaradas inaplicables a: - cualquier acuerdo o categoría de acuerdos entre empresas, - cualquier decisión o categoría de decisiones de asociaciones de empresas, - cualquier práctica concertada o categoría de prácticas concertadas, que contribuyan a mejorar la producción o la distribución de los productos o a fomentar el progreso técnico o económico, y reserven al mismo tiempo a los usuarios una participación equitativa en el beneficio resultante, y sin que: a) impongan a las empresas interesadas restricciones que no sean indispensables para alcanzar tales objetivos; b) ofrezcan a dichas empresas la posibilidad de eliminar la competencia respecto de una parte sustancial de los productos de que se trate”. “Art. 82.- Será incompatible con el mercado común y quedará prohibida, en la medida en que pueda afectar al comercio entre los Estados miembros, la explotación abusiva, por parte de una o más empresas, de una posición dominante en el mercado común o en una parte sustancial del mismo.- Tales prácticas abusivas podrán consistir, particularmente, en: a) imponer directa o indirectamente precios de compra, de venta u otras condiciones de transacción no equitativas; b) limitar la producción, el mercado o el desarrollo técnico en perjuicio de los consumidores; c) aplicar a terceros contratantes condiciones desiguales para prestaciones equivalentes, que ocasionen a éstos una desventaja competitiva; d) subordinar la celebración de contratos a la aceptación, por los otros contratantes, de prestaciones suplementarias que, por su naturaleza o según los usos mercantiles, no guarden relación alguna con el objeto de dichos contratos”. 3

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Sin embargo, las leyes de competencia persiguen fines adicionales. En la mayoría de países, el fin que persiguen las leyes de competencia, es proteger la eficiencia económica4. La eficiencia económica, supone la maximización de los recursos. La eficiencia productiva, se refiere a que con los recursos disponibles, se produce la mayor cantidad de bienes y servicios. La eficiencia asignativa, hace alusión a que los bienes y servicios que se producen son, precisamente, los que más necesitan los consumidores. Finalmente, la eficiencia dinámica, se refiere a la innovación en nuevos bienes y servicios o técnicas para su producción o distribución5. Otra objetivo que se suele relacionar, es la defensa del bienestar de los consumidores6. Si bien defender a los consumidores, no es un fin primario del Derecho de Competencia –a ello se dedica, particularmente, el Derecho de Protección al Consumidor–, sí es una finalidad que se toma en cuenta distintas jurisdicciones. Resulta que, el proceso competitivo deviene finalmente –aunque no necesariamente siempre- en un incremento al bienestar de los consumidores. I.1.2.3. Campos de aplicación La protección de los bienes jurídicos del Derecho de Competencia, suele realizarse a través de distintos mecanismos. Estos pueden clasificarse en tres caminos: promocionales, preventivos y represivos. Estas suelen ser ejecutadas por una autoridad de competencia, que, en la mayor parte de países, es una autoridad administrativa adscrita al Poder Ejecutivo. 1. Abogacía de la competencia Son las actividades, dirigidas a promocionar la cultura de competencia. En el área de abogacía de la competencia, se incluye la difusión de las leyes de competencia, así como formulación de mejores prácticas para el diseño de políticas públicas y políticas comerciales. También se incluyen en esta área, la realización de estudios sobre las condiciones de competencia en sectores específicos. A partir de tales estudios, se hace una caracterización del mercado y se analiza si existen políticas públicas u otras circunstancias que impiden u obstaculizan la competencia. De ellos, suelen emanar recomendaciones dirigidas a las autoridades, para que ejecuten reformas a normas o políticas públicas.

Art. 1 de la Ley de Promoción de la Competencia de Nicaragua; art. 1 de la Ley de Promoción de Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor de Costa Rica; preámbulo de la Ley 15/2007 de España; art. 1 de la Ley de Defensa y Promoción de la Competencia de Honduras; art. 2 de la Ley Federal de Competencia de México; entre otros. 5 BENEYTO, J. Tratado de Derecho de la Competencia. Tomo 1. Bosch. Barcelona, 2005. pp. 18 y 19. 6 Art. 1 de la Ley de Promoción y Defensa de la Competencia de Uruguay; art. 1 de la Lei de Defesa da Concorrência de Brasil; art. 1 de la Ley de Competencia de Venezuela; entre otras. 4

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Estudio de Condiciones de Competencia de Transporte Aéreo de Pasajeros en El Salvador En el estudio, se evaluaron políticas públicas, la legislación sectorial, la existencia de barreras estratégicas, de entrada y normativas. Se propusieron recomendaciones para mejorar el desempeño del sector. Se determinó, que la mayoría de las rutas o mercados relevantes, presentan características monopólicas. Se identificó el Hub de Avianca-Taca en el Aeropuerto Internacional de El Salvador, como una barrera de entrada. Se la adopción de una Política de Asignación de Slots. Se recomendó, la elaboración de una Política de Asignación de Slots para mejorar el desempeño del sector.

2. Control de concentraciones

Las concentraciones económicas, son la unión de dos o más agentes económicos independientes entre sí.

Es preciso que, previo al acto de concentración, los agentes económicos sean independientes entre sí, y después del mismo pasan a un control único y común. Las concentraciones, se pueden materializar de distintas maneras: adquisición de acciones, fusión de sociedades, adquisición de activos, entre otros.

El control de concentraciones económicas, es un mecanismo preventivo. El control de concentraciones, es un procedimiento administrativo autorizatorio. No tiene por objeto imponer sanciones, ni investigar conductas anticompetitivas. Su fin es determinar, si los cambios en la estructura del mercado que provocará la concentración, representan riesgos a la dinámica competitiva del mercado. Por ello, el control de concentraciones, es un mecanismo preventivo. Se busca mitigar riesgos de concentración del mercado, o de creación de límites significativos a la competencia. El control de concentraciones, suele formularse como un mecanismo ex ante. Es decir, que se requiere la autorización de la autoridad de competencia, previo a que se consume la operación de concentración. Sin embargo, hay países en que la solicitud de autorización de concentración, se puede plantear en un momento posterior al acto mediante el que se consuma la concentración.

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La exigencia de pasar por el control de concentraciones, no se formula a todas las concentraciones que ocurren en el mercado. Las leyes de competencia, suelen fijar umbrales financieros (un mínimo de activos, ventas o ingresos) o umbrales relacionados a la participación de mercado de los agentes involucrados. 3. Sanción de prácticas anticompetitivas Las prácticas anticompetitivas (también llamadas prácticas monopólicas), son conductas que impiden o limitan la competencia. Por el objeto o efecto que provocan tales conductas en el mercado, las leyes las recogen y las tipifican como ilícitos. La persecución de prácticas anticompetitivas, es un mecanismo represivo que opera ex post. Es hasta que, ya se ha consumado una conducta de esta naturaleza, cuando se activan los mecanismos de investigación y determinación sobre su ilicitud. Los objetivos que persigue la persecución de prácticas anticompetitivas son: 1. Proteger un bien jurídico. En este caso la competencia o el bienestar de los consumidores. 2. Reprimir al responsable. Ante la comisión de una conducta ilícita y que lesiona un bien jurídico, corresponde que el Estado imponga un gravamen al infractor. 3. Disuadir a la colectividad. La imposición de una sanción al responsable de una práctica anticompetitiva envía, a su vez, un mensaje a terceros. para que omitan cometer una conducta así; de lo contrario se atendrían a la imposición de sanciones similares.

México: Las multas, pueden ser de hasta el 10% de los ingresos anuales. Por prácticas horizontales, puede imponerse pena de prisión de 3 a 10 años. Brasil: Las multas, pueden ser de hasta el 30% de los ingresos anuales. Por prácticas horizontales, puede imponerse pena de prisión de 2 a 5 años. El Salvador: Las multas pueden ser de hasta 6% de las ventas o activos anuales. No has pena de prisión. En algunos países se califican como delitos, de manera que se sancionan con prisión. Pero en la mayoría de países, la persecución de estas conductas se hace desde el Derecho Administrativo Sancionatorio. Así, las sanciones suelen ser multas que, en algunos casos, se acompañan de ordenes conductuales o estructurales, dirigidas a reestablecer las condiciones de competencia.

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Cuando las autoridades de competencia tienen pocos recursos, es preciso que se haga una administración eficiente escogiendo aquellos casos que más impacto generan en el mercado.

SÍNTESIS DE LA UNIDAD La competencia, es el motor que hace funcionar el mercado. Por ello, la protección de la competencia es un asunto de interés público. De ella depende la eficiencia del mercado y el bienestar de los consumidores. Por ello el Derecho de Competencia protege la competencia. La protección de la competencia, se suele hacer a través de instituciones, leyes y procedimientos. La competencia, se protege a través de mecanismos preventivos (control de concentraciones), promocionales (abogacía de la competencia) y represivos (sanciones).

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UNIDAD II

CONDUCTAS HORIZONTALES

Objetivos de aprendizaje Conocer el contenido de las distintas conductas horizontales, a través de un análisis de las características de cada una de ellas, a efecto de comprender los efectos que pueden provocar en el mercado y los motivos que justifican su prohibición. Conocer las distintas formas de examinar las conductas horizontales, a través de un análisis de la regla per se y la regla de la razón, con el fin de tener la base analítica para ejecutar la norma de competencia ante estas situaciones. Revisar las técnicas para investigar las conductas horizontales, mediante un repaso de las más importantes herramientas investigativas, a fin de tener los instrumentos prácticos que sirvan para diseñar una estrategia de investigación.

II.1. Introducción a la unidad Con este apartado, inicia el estudio sobre las prácticas anticompetitivas. Se analizarán las conductas horizontales. Primero se expondrán los distintos tipos de conductas horizontales. Se hará una relación de sus características y se enfatizaran los elementos que las distinguen unas de otras. Luego se tratarán las distintas formas de analizar prácticas anticompetitivas: la regla per se y la regla de la razón. Finalmente, se hará una relación de distintas herramientas, que suelen utilizarse para investigar conductas horizontales.

II.1.1. Teoría de las conductas horizontales II.1.1.1. Concierto de voluntades En un mercado que opera bajo condiciones normales de competencia, los agentes económicos participan en permanente rivalidad.

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En su búsqueda por maximizar los beneficios, cada empresa innova o busca ofrecer mejores productos o precios más baratos, que su competidor. Cada empresa actúa de igual manera, de modo que esa particularidad, provoca que las empresas actúen como rivales en el mercado. A partir de esa condición de rivalidad, las empresas pretenden ser mejores que su competidor. De manera que en un mercado bajo estas condiciones, la cooperación entre competidores, es mínima o nula. Entre más cooperación haya entre competidores, puede que exista menos rivalidad entre ellos. Esta circunstancia, supone que se mine la competencia mutua y, en consecuencia, los beneficios que provocan la competencia en el mercado y los consumidores también resultan afectados. Por ello, uno de los pilares fundamentales del Derecho de Competencia, es el tratamiento represivo sobre algunas o varias de las conductas que suponen una cooperación entre competidores. Es preciso aclarar, que dependerá de la legislación de cada país qué tipo de prácticas horizontales se consideran ilícitas. No obstante ello, un denominador común en todas las leyes de competencia, es castigar y perseguir uno de los tipos de prácticas horizontales: los acuerdos.

“Es raro que se reúnan personas del mismo negocio, aunque sea para divertirse y distraerse, y que la conversación no termine en una conspiración contra el público o en alguna estratagema para subir los precios. Es ciertamente imposible prevenir tales reuniones por ley alguna que fuese practicable o coherente con la libertad y la justicia. Pero aunque la ley no puede impedir que las personas del mismo negocio se agrupen, tampoco debería hacer nada para facilitar esas agrupaciones, y mucho menos para volverlas necesarias”. Adam Smith II.1.1.2. Acuerdos Los acuerdos entre competidores, es la expresión máxima de un concurso de voluntad entre competidores. Un acuerdo supone, necesariamente, la existencia de una oferta por parte de un agente y la aceptación por parte de otro. La manera en que se materializa la oferta u aceptación, no necesariamente es escrita o formal. En algunos sistemas, incluso se acepta la figura de acuerdos tácitos. Incluso es poco usual, que los acuerdos se adopten de manera formal. Por ser conductas ilegales, suelen adoptarse de manera secreta; tratando de dejar los menores rastros probatorios posibles. Esto provoca que, una de las mayores dificultades en la persecución de este tipo de ilícitos, sea la prueba.

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Para que exista un acuerdo anticompetitivo, los involucrados deben ser necesariamente independientes entre sí. Empresas que forman parte de un mismo holding, no se consideran unidades económicas independientes, de manera que no es dable afirmar que compitan entre sí. Un acuerdo anticompetitivo, lo que provoca es que existiendo empresas que deben competir entre sí, han decidido no hacerlo; por un concierto de voluntades, pactan dejar de competir en determinado punto. No todos los acuerdos entre competidores son ilegales. Pueden haber conductas de cooperación entre empresas, que no tengan objeto o efecto anticompetitivo alguSin embargo, hay conductas sobre las que sí hay un consenso respecto a su objeto o efecto anticompetitivo, tales son los carteles de núcleo duro7. Los carteles de núcleo duro se clasifican en: a) Acuerdos para fijar precios. b) Acuerdos de reparto de mercado. c) Acuerdos para limitar la producción. d) Licitaciones colusorias. Los carteles de núcleo duro, son las conductas más graves en el Derecho de Competencia8. Eliminan la competencia entre las empresas, provocan aumentos de precios o reducción de la producción y, en algunos casos, incluso limitan la innovación. Los acuerdos entre competidores, pueden darse en cualquier mercado, pero serán más susceptibles aquellos mercados que reúnan algunas de las siguientes características: a) Que existan pocos competidores. b) Que el producto o servicio afectado por el cartel, sea homogéneo. c) Que existan altas barreras a la entrada de competidores. d9 Que existan mecanismos de comunicación 1. Acuerdos para fijar precios Las políticas de precios, deben ser definidas de manera independiente por las empresas. El precio de oferta de los productos, es una de las herramientas más importantes para competir. De modo que, si los competidores acuerdan entre sí el precio al que ofrecerán sus productos a los consumidores, eliminan uno de los principales componentes de la competencia entre sí. Art. 25 de la Ley de Competencia de El Salvador; Art. 2 lit. a), b), c) y d) e la Ley de Defensa de la Competencia de Argentina; art. 21 No. I, III y VIII de la Lei de Defesa de Concorrência de Brasil; art. 6 de la Ley de Defensa y Promoción de la Competencia de Honduras; art. 9 No. I, II, III y IV de la Ley Federal de Competencia de México; art. 11 No. 11.2 de la Ley de Competencia de Perú; entre otros. 8 BORK, R. H. The Antitrust Paradox: A policy at War with Itself, Free Press, 2nd Edition, New York, 1993. p. 263. 7

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Los acuerdos entre competidores tienen, por sí mismo, el objeto de limitar la competencia. Los agentes involucrados, podrán competir en otros asuntos, pero respecto a precios han decidido no competir entre sí. De manera que la mera adopción del acuerdo supone, por sí misma, una vulneración a la competencia. Los acuerdos para fijar precios, pueden adoptarse bajo distintas modalidades: acuerdos sobre descuentos, márgenes, precios mínimos, plazos para los pagos.

Acuerdo entre Operadores de Pensiones en Costa Rica En 2009 COPROCOM, determinó que siete operadores de fondos de pensiones adoptaron un acuerdo de precios para subir los porcentajes de comisión por la administración de fondos del Régimen Obligatorio de Pensiones y de los Fondos de Capitalización Laboral al máximo que permitía la regulación en ese momento. Se les impuso una multa correspondiente al 10% de los activos por dicha práctica.

2. Acuerdos de reparto de mercado

Otra manera en que los competidores, pueden acordar no competir es consensuar espacios en donde no competirán.

Caso del Cartel de la Harina de Trigo en El Salvador Como resultado del análisis del comportamiento de los precios en el mercado de harina de trigo y de la utilización de la capacidad instalada de dos empresas, la autoridad de Competencia salvadoreña, concluyó que el comportamiento de estas variables, era consistente con el funcionamiento de un acuerdo entre competidores. Dos empresas salvadoreñas habrían infringido el Art. 25 d) de la Ley de Competencia de El Salvador, el cual entre otros prohíbe las prácticas anticompetitivas realizadas entre competidores que adopten las siguientes modalidades: d) División del mercado, ya sea por territorio, por volumen de ventas o compras, por tipo de productos vendidos, por clientes o vendedores, o por cualquier otro medio. Estas dos empresas comercializadoras de harina de trigo, adoptaron un acuerdo entre competidores, mediante el cual ambas se habrían dividido el mercado de harina de trigo, asignándose entre sí, de manera sistemática, el 45.0% para una y el 55.0% para la otra, respecto del total de ventas de harina de trigo que ambas realizan.

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En virtud de dicho acuerdo, ambas habrían intercambiado de manera periódica, información sensible, respecto a: ventas de harina de trigo, participaciones de mercado, cálculo de ajustes o diferencias de compensación. Para lograr la efectividad del acuerdo, ambas, diseñaron un mecanismo de compensación, mediante el cual la parte que no obtuviese la participación en el mercado de harina asignada, habría sido compensada por la otra parte, con una equivalente al número de quintales que le hicieron falta para alcanzar tal expectativa multiplicada por US$5.00.

Los acuerdos de reparto de mercado, suelen hacerse de manera geográfica. Se crean regiones, en que los involucrados acuerdan que cada una de ellas tendrá la exclusividad de la provisión. De manera que hay un pacto de no agresión entre las partes, para no involucrarse en el territorio de la otra. Sin embargo, los acuerdos de reparto de mercado, pueden realizarse también respecto a clientes o, incluso, en cuanto a volúmenes de ventas. 3. Acuerdos para limitar la producción El precio de mercado, es una variable condicionada por la dinámica entre oferta y demanda. Ante una reducción de la oferta y una demanda estable, entonces el precio tenderá a subir. De manera para que, a través de un acuerdo, los competidores consigan subir los precios, pueden hacer pactando directamente respecto a los precios o conviniendo una restricción a la producción. Los pactos entre competidores, para limitar la producción se incluyen entre los carteles de núcleo duro. Pueden configurarse a través de un consenso en limitar la capacidad de producción o mediante la fijación de cuotas de producción.

Caso del Cartel del Pollo en Perú INDECOPI, la autoridad de competencia peruana, mediante la resolución 001-97 sancionó a varias empresas avícolas peruanas por haber adoptado, en el seno de una gremial empresarial, un acuerdo anticompetitivo complejo. Parte del acuerdo incluía limitar la producción de pollos, a través de su congelamiento, a efecto de provocar un incremento artificial de precios en el mercado. También, incluía un acuerdo respecto a los precios de manera directa.

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4. Licitaciones colusorias Las licitaciones o procedimientos de contratación, operan como un mercado propio. Un comprador interesado en la adquisición de bienes o servicios convoca a un universo de empresas para que planteen sus ofertas. En ese mercado también pueden provocarse acuerdos anticompetitivos. Los participantes en una licitación pueden adoptar acuerdos al momento de elaborar y presentar sus ofertas; esto puede realizarse para decidir quién sería el ganador del concurso, incrementar los precios, o establecer sistemas de rotación para repartirse los procedimientos licitatorios. Hay países en que la licitación colusoria no se incluye como un tipo de prácticas anticompetitivas9. No obstante ello, en vista que las licitaciones colusorias configuran una especie de un cartel de fijación de precios o de reparto de mercados, estas conductas pueden, y efectivamente son perseguidas a través de cualquier de esos dos tipos sancionadores. II.1.1.3. Decisiones Caso de licitación colusoria en el Instituto Mexicano del Seguro Social La Comisión Federal de Competencia verificó que en dos licitaciones promovidas por el Instituto Mexicano del Seguro Social (IMSS). Consideró, que en ambos procesos los participantes. Se pusieron de acuerdo en las ofertas presentadas, lo que provocó que la institución contratante pagará más por los productos suministrados.

Las decisiones, son manifestaciones de voluntad que emanan de asociaciones o gremiales empresariales. A diferencia de los acuerdos, en las decisiones no hay un concurso de voluntades entre varios agentes. Las decisiones, pueden ser expresiones unilaterales, invitando a los miembros de la gremial a adoptar una política comercial común. La asociación en que se aglutinan los distintos competidores, no es necesario que tenga un carácter formal. Puede, incluso, tratarse de una unión de hecho entre empresas, que son independientes entre sí. Las decisiones pueden materializarse a través de recomendaciones. Incluso en casos como tales, la sugerencia de adoptar un precio común o de repartirse el mercado, puede neutralizar la dinámica competitiva del mercado. II.1.1.4. Prácticas concertadas Las prácticas concertadas, se configuran por la existencia de patrones comunes y coordinados en las políticas comerciales de distintos competidores. Las licitaciones colusorias no aparecen tipificadas en el art. 3 de la Ley de Competencia de Chile, art. 1 letras a), b) y c) de la Ley 15/2007 de España, ni en el art. 10 No. 1, 2, 3 y 5 de la Ley de Competencia de Venezuela. 9

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No existe un concierto de voluntades, como en el acuerdo; “constituyen una forma de coordinación entre empresas que, sin llegar a ser un convenio propiamente icho, sustituye a sabiendas los riesgos de la competencia por una cooperación práctica entre ellas (…) es el resultado de una coordinación que se exterioriza en el comportamiento de los participantes”10. El patrón común entre las empresas, no resulta de un convenio entre las empresas, pero sí hay una deliberada voluntad de coordinar acciones. Por ello, los elementos que constituyen una práctica concertada son: a) Una actuación común en el mercado. b) Existencia de algún tipo de consenso11. De ese modo, la manera de demostrar una práctica concertada, será verificar la existencia de comportamientos comunes en el mercado, y a su vez, comprobar si hay algún tipo de comunicación entre los agentes, que aunque no necesariamente configure un acuerdo, potencia tal coordinación. Un ejemplo de una comunicación de esa naturaleza, podría ser la existencia de un intercambio de información. II.1.1.5. Prácticas conscientemente paralelas Del universo de prácticas horizontales, esta es sobre la que menos consenso tiene respecto a su carácter anticompetitivo. No todas las legislaciones la tipifican como un ilícito. Las prácticas conscientemente paralelas, se acercan en su contenido, a las prácticas concertadas. Suponen también una coordinación o patrón común entre los competidores, pero a diferencia de las segundas, no existe el elemento consensual. En las prácticas conscientemente paralelas hay, en efecto, un comportamiento común entre los involucrados, y que estos han adoptado de manera voluntaria y consciente. Sin embargo, para adoptar ese comportamiento no ha existido de manera alguna, una comunicación o consenso de alguna naturaleza entre las empresas. Un ejemplo clásico de prácticas conscientemente paralelas, se encuentra en las conductas de seguimiento al líder. Si una empresa que, por alguna circunstancia tiene una iniciativa particular en el mercado, las políticas comerciales que esta adopte pueden provocar que sus competidores, de manera independiente, pero voluntaria, ajusten sus políticas comerciales a la que determinó el líder. Aunque las prácticas conscientemente paralelas merman la dinámica competitiva del mercado, no es uniforme el criterio de perseguir este tipo de conductas; esto debido a que en ellas se carece de un elemento consensual12.

TJCE Sentencia de 14 de Julio de 1972 (Materias colorantes) BENEYTO, J. Tratado de Derecho de la Competencia. Tomo I. Bosch, Barcelona, 2005. P. 188. 12 BENEYTO, J. op. cit. P. 193. 10 11

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II.1.2. Formas de análisis La forma de analizar las prácticas horizontales, puede aparecer expresamente en algunas legislaciones13, pero no es lo usual. De manera que, en aquellos casos en que no se relaciona la forma de análisis en la ley, ha sido el desarrollo jurisprudencial y los criterios de las autoridades de competencia, los que han determinado la forma de análisis14. A continuación, se hace una relación sobre las dos formas de analizar prácticas anticompetitivas. Hay que aclarar que, en materia de prácticas horizontales, lo usual es que los acuerdos –en particular los carteles de núcleo duro– sean examinados bajo la regla per se. II.1.2.1. Regla per se La regla per se, estima que la conducta anticompetitiva tiene un efecto anticompetitivo intrínseco. De ese modo, no será necesario examinar si la práctica provocó en el mercado algún efecto anticompetitivo. La simple consumación de la conducta supone la lesión al bien jurídico y, en consecuencia, deviene en ilícita y sancionable.

“La regla per se para evaluar carteles de núcleo duro, se enfoca solamente en si la conducta tuvo lugar. En muchas jurisdicciones, las conductas de carteles de núcleo duro son per se ilegales, por sus perniciosos efectos en la competencia y por no aportar ningún valor económico. Entonces, la aplicación de la regla per se, no requiere que una agencia pruebe el daño a la competencia, ni permite que las partes invoquen una justificación en eficiencia”. International Competition Network Defining Hard Core Cartel Conduct. http://www.internationalcompetitionnetwork.org/uploads/library/ doc346.pdf

En el art. 8 de la Ley de Represión de las Conductas Anticompetitivas de Perú sí se establece de manera expresa la forma de analizar este tipo de ilícitos. Dice: “En los casos de prohibición absoluta, para verificar la existencia de la infracción administrativa, es suficiente que la autoridad de competencia pruebe la existencia de la conducta”. 14 En el caso de El Salvador no aparece en la Ley de Competencia la regla de análisis de un acuerdo entre competidores. Sin embargo, la Superintendencia de Competencia ha interpretado que esas conductas se analizan bajo la regla per se (caso del Cartel en Intermediación Bursátil, SC-001-O/PA/R-2007), y ese criterio fue convalidado, posteriormente, por la jurisdicción contencioso administrativa. 13

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Esta forma de análisis se suele utilizar para examinar carteles de núcleo duro15. De manera que, para sancionar ese tipo de conductas bastará que se demuestre la existencia de un acuerdo para fijar precios, limitar producción, repartirse el mercado o consensuar las ofertas en una licitación. Aunque puede parecer una forma de análisis simple, la dificultad radica en demostrar la existencia del acuerdo. Como se expresó anteriormente, este tipo de acuerdos no requiere que sean escritos o revestidos de alguna formalidad; pueden, incluso, ser verbales. De manera que, siendo conductas que los agentes procurarán mantener secretas y sin ningún rastro, el mayor reto para la autoridad de competencia es demostrar la existencia del acuerdo.

“La Regla de la Razón, es una forma de análisis de las autoridades de competencia, donde se evalúan los efectos pro competitivos de una práctica comercial restrictiva, frente a los efectos anticompetitivos, a efecto de decidir si la práctica debe o no ser prohibida”. OECD http://stats.oecd.org/glossary/detail.asp/ID=3305

II.1.2.2. Regla de la razón La regla de la razón, supone un análisis económico. Bajo esta forma de análisis no basta demostrar la existencia de la conducta; además es preciso que se evalúen los efectos que esta provocó en el mercado. Si se demuestra la ocurrencia de un efecto anticompetitivo, la conducta será ilícita y sancionable, de lo contrario no. El análisis bajo la regla de la razón, supone que la práctica examinada no provoca por sí misma, un efecto anticompetitivo. Se abre espacio a debate, a que tal conducta pueda incluso, provocar un efecto pro competitivo. De manera que, el análisis trasciende de demostrar la mera existencia de la conducta, a examinar los efectos que ocasionó en el mercado. Al utilizar este tipo de análisis, es preciso un análisis económico más profundo que en conductas examinadas bajo la regla per se. Incluso, en muchos de estos casos el debate no se enmarca en la comisión o no de la conducta o política comercial cuestionada, sino en si los efectos que provocó en el mercado fuero o no anticompetitivos. Dependerá del desarrollo legal o jurisprudencial de cada país, si las prácticas horizontales, distinto a los carteles de núcleo duro, se analizan bajo la regla de la razón o En los Estados Unidos de América, aunque los carteles de núcleo duro continúan siendo Consultar Trenton Potteries Co., v. United States 273 US 391 (1927) y United States v. Gosslein Worlk Wide Moving, N.V. 411 F.3d 502, 508 (4th Circ. 2005). 15

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examinados bajo la regla per se, otro tipo de conductas horizontales, son analizadas bajo la regla de la razón16.

II.1.3. Herramientas investigativas Como se relacionó anteriormente, en la investigación de prácticas horizontales –particularmente en los acuerdos– la mayor dificultad para una autoridad de competencia está en materia probatoria. Por ello, a las autoridades de competencia, suelen dotársele de herramientas particulares para superar ese obstáculo, y así poder cumplir con su tarea de reprimir este tipo de conductas de manera efectiva. II.1.3.1. Inspecciones o registros Consisten en la incursión sorpresiva en el establecimiento de una empresa, con el objeto de recopilar evidencia sobre la comisión de una práctica anticompetitiva. Es una de las herramientas más efectivas para investigar prácticas horizontales. En la mayoría de jurisdicciones en que se habilita este instrumento, se requiere una orden judicial que autorice la diligencia. Esto debido a que las inspecciones suponen un límite a un derecho fundamental: la inviolabilidad del domicilio.

En algunas jurisdicciones, aunque se habilita la realización de inspecciones, no se prevé que tengan un carácter sorpresivo. Esto limita sustancialmente la efectividad de la diligencia. En muchos casos la realización de inspecciones requiere, que la autoridad de competencia se auxilie de la fuerza pública. Esto a fin de garantizar la efectividad de la diligencia y disuadir una obstaculización de la misma. Algunos países que tienen facultades para realizar inspecciones son: Brasil. El Salvador. Argentina. Perú. Colombia Caso del Cartel de Harina de Trigo en El Salvador En 2008, la Superintendencia de Competencia, solicitó a dos jueces, las autorizaciones para realizar registros con prevención de allanamiento, en las instalaciones de las dos únicas productoras de harina de trigo. Ambos jueces, otorgaron las autorizaciones. PIRIANO, T.A. Jr., Reconciling the Harvard and Chicago Schools: A New Antitrust Approach fof the 21st Century”, en Indiana Law Journal, Vol. 82, issue 2, Spring 2007, pp 381-391. 16

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Con las autorizaciones judiciales, el personal de la superintendencia, acompañados de agentes de la policía, se presentaron en las oficinas de las compañías. La diligencia duró un día completo. Se recopiló evidencia de escritorios, archiveros y computadoras. Los abogados de las compañías, llegaron en el curso del día y estuvieron presentes a lo largo de la diligencia. Al finalizar se levantó un acta en que se relató lo ocurrido y se identificó toda la evidencia recopilada. La evidencia recopilada en el registro, fue la prueba más importante para, finalmente, determinar que ambas compañías, adoptaron un acuerdo para dividirse el mercado de harina de trigo, por participación en ventas.

II.1.3.2. Programa de clemencia Los acuerdos anticompetitivos pueden ser inestables. Desconfianza mutua entre los involucrados, provoca que se establezcan permanentes mecanismos de control y monitoreo, para verificar que los demás cumplen su parte del pacto. Esta circunstancia, ha sido aprovechada por el Derecho de Competencia, para fortalecer las investigaciones. A través del programa de clemencia, se impulsa la desestabilización de este tipo de pactos. El programa de clemencia, es el otorgamiento de un beneficio especial a aquel sujeto involucrado en un cartel que, a cambio, confiese su participación en el ilícito y facilite prueba e información que incrimine a los demás involucrados en la conducta. El beneficio, suele otorgarse a la primera empresa que solicite el beneficio. Aunque en algunos países, se establece una escala de beneficios al resto de sujetos que se acojan al programa17. La efectividad del programa de clemencia, está condicionada a que el beneficio que se ofrece a las empresas, sea suficientemente atractivo como para incentivarlo a dejar de cometer el ilícito y colaborar en la investigación. De lo contrario, es poco probable que el programa sea efectivo.

Algunos países que cuentan con programas de clemencia son: Brasil. Chile. México. Perú. El Salvador En España la primera empresa que se acoja al programa recibirá una reducción del 30-50% de la multa, la segunda una reducción del 20-30% y las siguientes una reducción de hasta el 20%. 17

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SÍNTESIS DE LA UNIDAD Las prácticas horizontales se dividen en 4 tipos de conductas: a) acuerdos; b) decisiones; c) prácticas concertadas; y d) prácticas conscientemente paralelas. Hay un consenso en que las prácticas más lesivas son los acuerdos y, dentro de ellos, los carteles de núcleo duro. Respecto a las prácticas conscientemente paralelas hay menos consenso respecto a castigarlas. Las formas de análisis de prácticas anticompetitivas son la regla per se y la regla de la razón. Los carteles de núcleo duro, suelen analizarse bajo la regla per se. En vista que hay una dificultad probatoria para verificar la existencia de este tipo de conductas, se suele dotar a las autoridades de competencia de herramientas investigativas excepcionales. Entre estas se encuentran, las inspecciones y los programas de clemencia.

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Material complementario Resolución final del caso SC-005/O/PA/NR-2008, emitida por el Consejo Directivo de la Superintendencia de Competencia de El Salvador. Solicitudes de autorización de allanamiento emitidas en el caso SC-005/O/PA/NR2008 de El Salvador. Resoluciones judiciales autorizando la realización de un allanamiento en el caso SC-05/O/PA/NR-2008 de El Salvador. Actas levantadas en las diligencias de allanamiento del caso SC-005/O/PA/NR2008 de El Salvador. Guía de Carteles de OCDE

Referencias bibliográficas Beneyto Pérez, J. (2005) Tratado de Derecho de la Competencia. Barcelona. Bosch. BORK, R. H. (1993) The Antitrust Parakox: A policy at war with itself. Nueva York. Free Press. PIRIANO, T.A. (2007) Reconciling the Harvard and Chicago Schools: A New Antitrust Approach for the 21th Century. Indiana. Indiana Law Journal. Smith, A. (2011) La Riqueza de las Naciones. Madrid. Alianza Editorial.