POLÍTICA DE COMPETENCIA
MÓDULO 3
RESTRICCIONES VERTICALES Y ABUSO DE POSICIÓN DE DOMINIO
AUTOR DEL CURSO Banco Interamericano de Desarrollo (BID) (www.iadb.org), a través de su Sector de Integración y Comercio (INT) COORDINADOR DEL CURSO Banco Interamericano de Desarrollo (BID) (www.iadb.org), a través de su Sector de Integración y Comercio, el Instituto para la Integración de América Latina y el Caribe (INTAL) (www.iadb.org/es/intal), el Instituto Interamericano para el Desarrollo Económico y Social (INDES) (www.indes.org), la Organización Mundial de Aduanas (OMA) (www.wcoomd.org) y la Secretaría General del Sistema de la Integración Centroamericana (SG-SICA) (http://www.sica.int/) AUTOR DEL MÓDULO Pamela Sittenfeld, Master en Regulación de Servicios Públicos y Competencia de London School of Economics and Political Science. Socia de Weinstok Abogados en Costa Rica COORDINACIÓN PEDAGÓGICA Y DE EDICIÓN El Instituto Interamericano para el Desarrollo Económico y Social (INDES) (www. indes.org), en colaboración con la Fundación Centro de Educación a Distancia para el Desarrollo Económico y Tecnológico (CEDDET) (www.ceddet.org)
Copyright ©2016 Banco Interamericano de Desarrollo. Esta obra se encuentra sujeta a una licencia Creative Commons IGO 3.0 Reconocimiento-NoComercial-SinObrasDerivadas (CC-IGO 3.0 BY-NC-ND) (http://creativecommons.org/licenses/by-nc-nd/3.0/igo/legalcode). Este documento es propiedad intelectual del Banco Interamericano de Desarrollo (BID). Cualquier reproducción parcial o total de este documento debe ser informada a: BIDINDES@iadb.org Cualquier disputa relacionada con el uso de las obras del BID que no pueda resolverse amistosamente se someterá a arbitraje de conformidad con las reglas de la CNUDMI (UNCITRAL). El uso del nombre del BID para cualquier fin distinto al reconocimiento respectivo y el uso del logotipo del BID, no están autorizados por esta licencia CC-IGO y requieren de un acuerdo de licencia adicional. Note que el enlace URL incluye términos y condiciones adicionales de esta licencia. Las opiniones incluidas en los contenidos corresponden a sus autores y no reflejan necesariamente la opinión del Banco Interamericano de Desarrollo. Los presentes materiales han sido revisados a la luz de las decisiones ministeriales tomadas en el marco de la Novena Conferencia Ministerial de la Organización Mundial del Comercio celebrada en Bali, Indonesia, en diciembre de 2013. Los ajustes fueron realizados con la finalidad de reflejar un mayor alineamiento entre la temática del curso y las prioridades identificadas en la Declaración Ministerial y decisiones de Bali, en la que participaron todos los miembros del BID. Declaración de Bali
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Índice Presentación del módulo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4 Objetivo general del módulo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4 Preguntas orientadoras de aprendizaje . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4 UNIDAD I. RESTRICCIONES VERTICALES Y ABUSO DE POSICIÓN DE DOMINIO. . 5 Objetivos de aprendizaje . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5 I.1. Introducción a la unidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5 I.2. Discriminación de precios . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7 I.3. Fijación de precios de reventa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 11 I.4. Exclusividades . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 14 I.5. Ventas atadas y condicionamientos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 15 I.6. Negativa de trato y facilidades esenciales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 19 Síntesis de la unidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 23 Material complementario . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 24 Referencias bibliográficas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 24
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Presentación del módulo Este módulo estudia cinco tipos de prácticas verticales: la discriminación de precios, la fijación de precios de reventa, la distribución exclusiva, las ventas atadas, y la negativa de venta y el concepto de facilidad esencial. En cada una de las secciones se analizan los elementos teóricos que definen las distintas conductas. Asimismo, se presentan casos relevantes de los Estados Unidos, la Unión Europa y América Latina, con el propósito de analizar los elementos que toman en cuenta las autoridades de competencia para determinar los efectos anticompetitivos y procompetitivos de dichas conductas.
Objetivos generales Estudiar los elementos teóricos que definen las prácticas verticales y la jurisprudencia relevante, con el propósito de analizar la metodología de análisis que han seguido las autoridades de competencia para determinar sus efectos anticompetitivos y procompetitivos.
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Preguntas orientadoras de aprendizaje Cuáles son los elementos teóricos que definen las prácticas verticales analizadas? ¿Cuáles son los posibles efectos anticompetitivos y procompetitivos que pueden generar estas conductas? ¿Cuáles son las reglas de análisis utilizadas por las distintas autoridades de competencia para determinar los posibles efectos anticompetitivos de las conductas? ¿Cuál ha sido la evolución de la jurisprudencia de los Estados Unidos, la Unión Europea y América Latina en el análisis de las prácticas verticales?
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UNIDAD I
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Objetivos de aprendizaje Conocer los elementos teóricos que definen las conductas analizadas. Comprender los posibles efectos anticompetitivos y procompetitivos que pueden generar este tipo de conductas. Estudiar los criterios aplicados en los Estados Unidos, la Unión Europea y América Latina, mediante el análisis de los casos conocidos por las autoridades de competencia. Comprender la evolución que ha tenido la jurisprudencia en el análisis de las prácticas verticales.
I.1. Introducción a la unidad Las prácticas verticales son aquellas que involucran a agentes económicos que participan en distintos eslabones de la cadena de valor de un bien o servicio. Por ejemplo, aquellas que involucran a un fabricante y un mayorista, o a un mayorista y un detallista, etc. Al contrario de los acuerdos horizontales, este tipo de prácticas no siempre tienen efectos anticompetitivos, e incluso en ocasiones pueden generar efectos procompetitivos y aumentar la eficiencia del mercado. Por esa razón, se ha debatido durante décadas sobre cuál es la forma o regla bajo las cuales se deben analizar estas conductas. En los Estados Unidos, por ejemplo, con posterioridad al auge de la escuela de Chicago se abandonó la regla per se para determinar la legalidad o ilegalidad de estas conductas, concluyéndose que estas conductas se deben analizar con base en sus
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efectos en el mercado, balanceando sus efectos pro y anti competitivos, y dando pie a la llamada regla de la razón1. La Comisión Europea tradicionalmente tenía un análisis más formalista, según el cual si la conducta era típica y la realiza un agente con poder de mercado la misma era ilegal salvo que se beneficie de alguna de las excepciones establecidas por Ley. Sin embargo, en el año 2009 también optó por un análisis basado en los efectos del mercado, y emitió una Guía2, en la que describe la metodología legal y económica por medio de la cual pretende analizar estas restricciones. Hasta hace poco los Tribunales de Justicia Europeos se mostraban aún reacios a utilizar esta nueva metodología, aplicando las reglas más formalistas del análisis3. Sin embargo, esta postura cambió recientemente con la sentencia conocida como el Caso Intel4, en la cual se anuló una sanción impuesta por la Comisión de Competencia Europea precisamente por la falta de un análisis económico sobre los efectos de la conducta en el mercado. Siguiendo esta tendencia, en Latinoamérica varias de las legislaciones de competencia señalan que estas conductas se analizan bajo la regla de la razón . Sin embargo, todavía hay varias legislaciones que siguen un enfoque per se o de “per se con poder de mercado”. En otros casos, aún cuando la legislación establece la obligación de utilizar la regla de la razón5, en la práctica las decisiones de la autoridad omiten un verdadero análisis económico, y presume los efectos anticompetitivos cuando están presentes los demás elementos de la prohibición. En todo caso, el reto para las autoridades, es diseñar un test de legalidad que permita aplicar los conceptos económicos de una manera consistente.
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Igualmente, es usual que como requisito para determinar su ilegalidad el agente económico que cometa la práctica tenga una posición de dominio o poder sustancial en el mercado relevante6. Estas prácticas se pueden dar ya sea por medio de acuerdos o bien por acciones unilaterales. Por ello, algunas legislaciones como la de El Salvador, hacen referencia a “prácticas de abuso de posición de dominio” y a “prácticas anticompetitivas entre no competidores” como grupos separados de conductas. En otros casos, como por ejemplo en Costa Rica y México, todas las prácticas verticales califican como “prácticas monopolísticas relativas”, indistintamente de si provienen de un acuerdo o de una acción unilateral. Gerardin, D. and Da Silva Pereira Neto, C. For a Rigorous “Effects-Based” Analysis of Vertical Restraints Adopted by Dominant Firms: An Analysis of the EU and Brazilian Competition Law. June, 2012. p. 8. Recuperado de: http://www.cedes.org.br/inscricao/pdf/final-study-on-vertical-restraints-final-clean.pdf 2 Comunicación de la Comisión – Orientaciones sobre las prioridades de control de la Comisión en su aplicación del artículo 82 del Tratado CE a la conducta excluyente abusiva de las empresas dominantes. (2009/C45/02) Recuperado de: http://eur-lex.europa.eu/legal-content/ES/ ALL/?uri=CELEX%3A52009XC0224%2801%29 3 Ibídem. p. 6. 4 Sentencia del Tribunal de Justicia (Gran Sala) de 6 de septiembre de 2017. En el asunto C-413/14 P, Intel Corporation Inc. / Comisión. Recuperado de: http://curia.europa.eu/juris/document/document_print. jsf?doclang=ES&text=&pageIndex=0&part=1&mode=lst&docid=194082&occ=first&dir=&cid=126856 5 Este es el caso de la legislación de México y Costa Rica. 6 En este sentido ver: Grupo de trabajo de la RICE sobre conductas unilaterales. Análisis de Dominancia/ Poder Sustancial de Mercado de Acuerdo con las Leyes de Competencia sobre Conductas Unilaterales. Prácticas Recomendadas. p. 1. Recuperado de: http://www.internationalcompetitionnetwork.org/ uploads/library/doc599.pdf 1
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Por sus efectos anticompetitivos, las prácticas verticales pueden ser de dos tipos: a) las explotativas, en las que el agente económico aprovecha su posición de dominio en el mercado para generar rentas monopólicas a costa de los consumidores, (por medio por ejemplo de los precios excesivos), y b) las exclusorias mediante la cual un agente económicos intenta promover la salida del mercado de otros agentes competidores, o impedir su entrada (como por ejemplo una negativa de trato). Las conductas explotativas son prohibidas en muy pocas legislaciones. Asimismo, en aquellos pocos casos que sí se contempla una prohibición de este tipo, ésta es raramente aplicada. La razón de ser de esto es que al sancionar una empresa por cobrar precios excesivos convertiría a la autoridad de competencia en un regulador de precios, y es universalmente aceptado que el Derecho de la Competencia no es un mecanismo idóneo para este tipo de regulaciones. El tema de los precios excesivos y otras conductas explotativas, por lo tanto, normalmente se regula por otras vías distintas al Derecho de la Competencia. Por este motivo, los próximos párrafos se centrarán en el análisis de las diferentes conductas verticales de tipo exclusorio, es decir, a las conductas anticompetitivas.
I.2. Discriminación de precios La discriminación de precios es el acto de vender el mismo bien o servicio en condiciones diferentes, a compradores que se encuentran en situaciones equivalentes entre sí. Si bien la conducta se conoce como discriminación de precios, la misma puede darse ya sea con relación al precio, o con relación a cualquier otra condición comercial relevante. Esta práctica es sancionada en la mayoría de legislaciones de competencia. La literatura económica ha distinguido tres tipos de discriminación de precios: De primer grado: cada unidad se vende al máximo precio que el consumidor está dispuesto a pagar. De segundo grado: las unidades se agrupan en bloques y cada bloque se vende al máximo precio que los consumidores están dispuestos a pagar. De tercer grado: el mercado se divide en dos o más mercados y a cada uno se le carga el precio monopólico. Normalmente, se ha dicho que para que exista discriminación debe cumplirse con los siguientes elementos7:
American Bar Association. Section of Antitrust Law. Antitrust Law Developments. Volume I. Seventh Edition, 2012. p.p. 504 y ss. 7
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a) Una diferencia relevante en el precio y las condiciones comerciales, después de aplicar descuentos, calcular el costo de las diferencias en crédito, y cualquier otro aspecto relevante. b) La venta debe realizarse a dos o más compradores que sean independientes del vendedor. En este sentido, las transacciones realizadas dentro de una misma empresa (incluyendo las ventas de una casa matriz a su subsidiaria) usualmente no son consideradas como una venta independiente para estos efectos. c) En algunos países, como en los Estados Unidos, se requiere estar ante la venta de bienes. En otras legislaciones, la prohibición aplica también a servicios. d) Los productos ofrecidos en condiciones distintas deben ser de grado y calidad similares. e) Debe existir un daño a la competencia, ya sea a competidores del vendedor (daño de “primera línea”), o al nivel de competencia entre los compradores (daño de “segunda línea”). Ahora bien, es importante indicar que no siempre que la misma empresa venda un producto a distintos precios a diferentes compradores implica que se desarrolle la conducta mencionada. Por ejemplo: se puede vender a distintos precios a mayoristas y a minoristas porque los mayoristas almacenan, trasladan y distribuyen los productos, por lo que las transacciones no son equivalentes.
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Por ende, las diferencias de trato entre diferentes clientes o compradores se justifica cuando la misma se base en criterios objetivos, y que éstos se apliquen de manera uniforme. En caso contrario, la diferencia en el trato corre el riesgo de calificar como discriminatoria. Asimismo, para que esta conducta pueda suceder, el agente económico que comete la práctica debe: a) tener posición de dominio o poder sustancial en el mercado relevante; b) tener la posibilidad de clasificar a sus clientes en función de su disposición a pagar por cada unidad. La información que tenga el agente dominante es fundamental para determinar el tipo de discriminación que aplicará a sus clientes; c) debe ser capaz de prevenir o limitar la reventa de los bienes o servicios entre los clientes que pagan el precio más bajo y los que pagan el precio más alto8. Ahora bien, es importante indicar que la Comunidad Europea ha tomado una visión de la discriminación de precios mucho más severa que la de los Estados Unidos, y consistentemente se ha opuesto a la discriminación de precios realizada por empresas con posición dominante. La principal razón de ser de este enfoque es que el ordenamiento Europeo, además de la eficiencia de mercado y el bienestar del consumidor, protege la integración del mercado europeo, y este tipo de prácticas atentan directamente contra este bien jurídico protegido. De ahí que el enfoque sea un tanto distinto.
En este sentido ver: International Competition Network. The Unilateral Conduct Working Group Webinar on Price Discrimination. March 1, 2011. Recuperado de: http://www.internationalcompetitionnetwork. org/uploads/library/doc721.pdf 8
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Un caso emblemático de este tipo de conducta es el caso de United Brands, en el que dicha empresa tenía una posición dominante en el mercado de bananos. Los costos de desembarque en los puertos eran muy parecidos, pero las diferencias de precios del producto en distintos países eran muy marcadas. United Brands argumentó que cobraba a nivel mayorista en cada mercado lo que podían pagar y que a nivel minorista los precios eran diferentes en los distintos estados miembros. La Comisión y luego la Corte sostuvieron que mantener precios diferentes en mercados que eran comparables es aplicar condiciones diferentes en transacciones comparables e imponer desventajas competitivas a socios comerciales. Por su parte, en los Estados Unidos, un caso que muestra las diferencias de criterio que han tenido la Comisión Federal de Comercio y el Departamento de Justicia sobre la similitud entre productos fue la decisión del caso Borden. El producto que generó el debate fue la leche en polvo producida por Borden. Esta empresa producía el producto para venderlo con su propia marca, así como también lo vendía a granel a supermercados, para que éstos los vendieran con marca propia, siendo la primera más cara que la segunda. La Corte aceptó el argumento de Borden, en el sentido de que el consumidor las percibía como productos diferentes. La Comisión Federal de Comercio apeló dicho fallo a la Corte Suprema, que finalmente le dio la razón a la Comisión y consideró la práctica como anticompetitiva. Este fallo ha sido muy discutido, ya que algunos expertos han considerado que no es lo mismo vender un producto de marca propia, que implica asumir los costos de publicidad y distribución; que vender un genérico, para el cual los costos de publicidad y distribución los asume el comprador. Finalmente, se presenta un caso más de discriminación de precios, conocido por la autoridad de competencia de Argentina, que muestra el análisis que se sigue para determinar la existencia de este tipo de conductas. CASO YPF – ARGENTINA La empresa YPF S.A. recibió cargos por abuso de posición dominante, específicamente por discriminación de precios entre compradores locales de GLP y compradores externos. La demanda energética responde a empresas fraccionadoras (mercado mayorista), que envasan y distribuyen el GLP a granel. Dicha demanda está estrictamente vinculada con la demanda por parte de los consumidores finales. La demanda petroquímica no se puede sustituir, ni tampoco puede haber sustitución por el lado de la demanda energética por parte de los fraccionadores. La demanda de estos últimos, deriva de los sectores residenciales -gas natural, kerosene, leña, gas oil, carbón, entre otros. Por su parte, al analizar el lado de la oferta se debe indicar que los oferentes son productores y transportadores de gas natural y empre-
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sas refinadores, y que ambas actividades presentan importantes barreras a la entrada. La existencia de las barreras a la entrada, está dada por diferentes factores como los elevados costos para importar el producto en el mercado geográfico relevante, la existencia de cláusulas que no permiten la reimportación (el comercio es mayoritariamente regional, exportándose principalmente a países limítrofes), la diferenciación de precios entre los centros productores, la alta concentración de los medios necesarios para el comercio exterior, y la gran concentración de la infraestructura y las instalaciones para la importación o exportación del GLP. En el análisis, se muestra que YPF poseía altas participaciones en la producción de GLP en refinerías o por gas natural. Además, la empresa contaba con una alta capacidad de transporte por ductos, de almacenamiento y poseía dos de los tres puertos aptos. En cuanto a la competencia, la participación era baja y con poca integración vertical hacia arriba y hacia abajo. Además, utilizaban a la empresa YPF como referente de precios.
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YPF era la empresa con la mayor reserva de gas natural, instalaciones y capacidad de producción. Los costos hundidos para entrar en este mercado, son elevados por la necesidad de inversión en infraestructura. Otro punto importante de indicar, es la prohibición de la reimportación. Este último punto era importante, por el hecho de que YPF durante los años 1993 y 1997 incrementó la producción de GLP a granel en un 20%, pero las ventas al mercado interno sólo aumentaron un 6.4% mientras que las exportaciones crecieron un 35.6%, por lo que el aumento de las exportaciones (reducción de la demanda interna) le permitió a YPF, “formar” precios mayores a nivel local. La cláusula de no reimportación, no hacía más que actuar en pos de esta conducta, ya que impedía aumentar la oferta domestica (reducir los precios locales). Por lo tanto, YPF podía restringir la oferta local, lo que sumado a su posición dominante, le permitía también fijar los precios internos por encima de los internacionales (mercado competitivo). Ahora bien, el artículo 1 de la Ley Nº 22.262, sanciona aquellos actos o conductas que, además de limitar la competencia o constituir un abuso de posición dominante, pueden resultar en perjuicio para el interés económico general (eficiencia económica). La disminución en la cantidad comercializada en el mercado interno implica que se dejen de consumir unidades y que las que se consumen se coticen a un precio mayor, razón por la cual se produjo una transferencia monetaria desde los consumidores hacia los productores.
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Gráfico 1. Efecto de la discriminación de precios en el caso YPF Así las cosas, se impuso una multa a YPF por la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia, que representó el beneficio ilícitamente obtenido ($91.370.000) más el veinte por ciento de ese monto (total de la multa: $109.644.000). Al menos cuatro millones y medio de hogares se vieron afectados por la conducta de YPF, los mismos pertenecían en su mayoría, a segmentos de menores ingresos. Éstos estaban ubicados en regiones rurales, zonas urbanas marginales y todas aquellas áreas y/o provincias que no tienen acceso alguno a la red de gas natural.
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I.3. Fijación de precios de reventa Mediante esta práctica, una empresa fija o impone el precio o las condiciones a las que debe ofrecerse un bien o servicio en etapas anteriores o posteriores. Tal cosa puede suceder si -por alguna circunstancia- una empresa que posee una posición de dominio en alguna etapa del proceso no es capaz de ejercer plenamente su poder de mercado a través de los precios que ella misma cobra, y sí, en cambio, puede hacerlo fijando los precios a sus proveedores o clientes9. Existen varias modalidades de fijación de precios de reventa. Estas incluyen los precios mínimos, máximos y fijos. Asimismo, esta conducta también puede realizarse por medio de fijación de márgenes o porcentajes de comercialización. Igualmente, puede ocurrir cuando lo que se impone no es el precio, sino alguna otra condición relevante en la comercialización del bien o servicio. Los precios o condiciones de reventa, pueden imponerse ya sea vía contrato o por coerciones unilaterales. El criterio clave, es de si estamos ante una condición de acatamiento obligatorio o no por parte del agente económico que revende el bien. Es PETRECOLLA, D. Manual para Investigar Conductas Anticompetitivas. Ministerio de Economía y Finanzas. Dirección General de Comercio. Uruguay. Recuperado de: http://www.consumidor.gub.uy/ informacion/pdf.php?File=/datos/sitios/xsite/consumidor/userfiles/informacion/items/900.pdf 9
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decir, si éste tiene o no libertad de determinar los precios a los que vende los bienes o servicios en el mercado. Por ello, generalmente son admisibles las sugerencias no vinculantes que haga un proveedor sobre el precio al que recomienda revender un producto, siempre y cuando se trate de sugerencias no vinculantes, y que no involucren ningún acto de coerción directa o indirecta para acatarlas. En algunos países, como por ejemplo Costa Rica y El Salvador, se ha determinado que el hecho que un mayorista anuncie públicamente un precio sugerido para la venta al detalle constituye también una modalidad de imposición, puesto que induce al consumidor a exigir ese precio al momento de comprar el bien o servicio. Así, si bien formalmente se trata de una “sugerencia”, en la práctica se convierte en obligatorio por presión del consumidor inducido por el mayorista. Igual consecuencia tendría – por ejemplo – el hecho de imprimir físicamente en el producto el precio recomendado de reventa. Esta misma conducta ha sido declarada como permisible en países como Estados Unidos, siempre y cuando el detallista tenga libertad de vender al precio que desee10. En igual sentido, las autoridades de competencia ven con recelo aquellos esquemas comerciales en los que se ofrece un incentivo comercial o económico a aquellos comerciantes que sigan la lista de precios sugeridos. Este incentivo o “premio” para quien acate la lista, se convierte en la práctica en un “castigo” o represalia para quien no lo haga, lo cual dependiendo de las circunstancias (y de la magnitud del incentivo), podría constituir una modalidad de imposición.
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Una posible excepción a la regla, se da con las promociones temporales, en las cuales el bien o servicio se ofrecen en condiciones preferenciales con la condición que el detallista traslade a sus compradores el beneficio promocional. Cuando estas promociones se realizan de buena fe y por tiempo limitado, se han considerado admisibles, especialmente si el detallista está en libertad de participar o no de la misma (sabiendo que si no participa podrá adquirir el producto en condiciones normales). Asimismo, generalmente se consideran admisibles la determinación del precio de reventa por parte del proveedor, cuando éste asume de forma sustancial los riesgos del negocio. Es decir, si el precio es demasiado alto o demasiado bajo, el proveedor tendrá consecuencias sensibles más allá de la simple pérdida en ventas. Un ejemplo de esto, son las ventas por consignación o esquemas similares. Es importante tener en mente que los precios de reventa no siempre tienen efectos anticompetitivos, particularmente cuando se fijan precios máximos. Por ejemplo, en ciertas circunstancias esta conducta puede evitar que un monopolista “aguas abajo” cobre precios excesivos. Por ello, deben analizarse siempre las circunstancias de cada caso. Es decir, se deben analizar los posibles efectos anticompetitivos y pro competitivos que pueden generar esta conducta. Uno de los casos más importantes, que marca la transición de la regla per se a la regla de la razón para el análisis de los casos de imposición de precios de reventa en los Estados Unidos es el caso Leegin Creative Leather Products Inc. Vs PSKS, Inc. DBA KAY´S Kloset. A continuación se presenta un resumen de este caso: American Bar Association. Section of Antitrust Law. Antitrust Law Developments. Volume I. Seventh Edition, 2012. p. 145. 10
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“CASO LEEGIN CREATIVE LEATHER PRODUCTS INC. VS. PSKS, INC, DBA KAY’S KLOSET…KAY’S SHOES En el caso de Leegin Creative Leather Products Inc. (“Leegin”) v. PSKS, Inc, DBA KAY’S Kloset… KAY’S SHOES (“Leegin”), Leegin dejó de venderle a uno de sus minoristas, PSKS, en razón de que este último violó la política de MPR mínimos impuesta por Leegin. Cuando el caso llegó a la Corte Suprema la regla vigente en esta materia era la de ilegalidad per se, por tratarse de precios mínimos (State Oil se había referido a la imposición de precios máximos). La regla se reversó y la Corte Suprema determinó, que la imposición de precios mínimos también debería analizarse bajo la regla de la razón. Para llegar a esta conclusión, el fallo empieza por citar los posibles efectos pro-competitivos de la imposición de precios mínimos: (i) La imposición de precios mínimos de reventa puede promover la competencia inter-marca y beneficiar al consumidor porque, en ausencia de los mismos, muchos servicios a nivel minorista que son necesarios para una efectiva competencia inter-marca podrían no prestarse. (ii) La imposición de precios mínimos de reventa le permite a los consumidores escoger entre productos de diferentes categorías. (iii) La imposición de precios mínimos de reventa facilita la entrada al mercado de nuevas compañías y marcas, por cuanto les permite hacer las inversiones necesarias para el mercadeo agresivo que suele ser necesario para que una marca nueva ingrese al mercado. (iv) La imposición de precios mínimos de reventa puede estimular la prestación de servicios en favor del consumidor, aun en ausencia de parasitismo. La Corte Suprema, sin embargo, también señaló una serie de posibles efectos anticompetitivos de la conducta: (i) La imposición de precios mínimos de reventa puede facilitar la creación de un cartel de productores. (ii) La imposición de precios mínimos de reventa puede servir para ayudar a crear un cartel de distribuidores o de minoristas. Esto ocurriría cuando el poder de mercado no estuviera en el nivel del productor sino en el segundo o tercer eslabón de la cadena, y los distribuidores, por ejemplo, le exigieran a los productores que les impusieran precios mínimos de reventa. De esta manera la uniformidad de precios supra-competitivos entre los distribuidores en apariencia no sería producto de un acuerdo horizontal ilícito, sino de una serie de acuerdos verticales aparentemente lícitos. La Corte Suprema concluye, finalmente, que a la luz de la regla de la razón la restricción es lícita, por cuanto el propósito de Leegin al
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imponerla era darles a sus minoristas un margen suficiente para proveer a los clientes con servicios que eran fundamentales para la estrategia de mercadeo de Leegin y evitar que los bajos precios afectaran negativamente el nombre de la marca.”11
I.4. Exclusividades Bajo este título, se ubican ciertas restricciones a la venta y distribución de productos que no se relacionan con precios, y que tienen en común el establecimiento de derechos en exclusiva, de alguna u otra forma. Específicamente, se puede hacer referencia a la asignación de territorios o grupos de clientes, a la distribución exclusiva, y a la compra exclusiva. La primera de ellas (asignación de territorios o grupos de clientes) consiste en una limitación impuesta por un proveedor a un distribuidor, mediante la cual le prohíbe ofrecer los productos fuera de cierta zona o a cierto grupo de clientes, los cuales usualmente (aunque no necesariamente) le asignó en exclusiva para que atienda.
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En algunos países, como los Estados Unidos, se han permitido este tipo de restricciones intramarca12 cuando las mismas tiendan a promover la competencia intermarca13. En la Unión Europea, por su parte, han considerado que este tipo de restricciones son permisibles únicamente cuando no prohíben las denominadas “ventas pasivas” por parte del distribuidor14, aun cuando sí le impidan hacer “ventas activas” fuera de su zona o grupo de clientes asignado. Otra modalidad de restricciones a la competencia de este tipo son las llamadas “distribuciones exclusivas”, según las cuales es el proveedor quien se ve impedido a ofrecer sus productos a otros distribuidores en una determinada zona geográfica. Las distribuciones exclusivas, son generalmente aceptadas, especialmente cuando existen alternativas de productos competidores ofrecidos por otros agentes económicos. En el análisis de los efectos anticompetitivos de estos acuerdos, usualmente se consideran factores como la existencia de competencia intermarca vigorosa, la duración de la exclusividad, y el alcance geográfico de la misma. Finalmente, la otra modalidad de exclusividad es la llamada “compra exclusiva”, mediante la cual un comprador se ve obligado a comprar todas o una parte sustancial de sus necesidades de producto a un proveedor determinado, o de una marca determinada. Esta práctica se puede dar también de forma indirecta, por ejemplo mediante Zuleta, A. La Regulación sobre Mantenimiento de Precios de Reventa: El Próximo Capítulo del Derecho Colombiano de la Competencia. Rev. Derecho Competencia. Bogotá (Colombia), vol. 7 N° 7, 71-105, enero-diciembre 2011. p.p. 8-89. Recuperado de: http://www.javeriana.edu.co/juridicas/pub_colecc/ documents/4laregulacion.pdf 12 Se habla de competencia intramarca cuando se analiza la relación entre agentes económicos que producen y distribuyen la misma marca. 13 Se habla de competencia intermarca cuando los agentes económicos producen marcas diferentes. 14 Entendidas éstas como la posibilidad de atender pedidos no solicitados ni promovidos por parte de clientes fuera de su zona asignada. 11
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la obligación de compra de una cantidad mínima de producto (cuando el mínimo es tan alto que equivale a una exclusividad o cuasi-exclusividad), los esquemas de precios que producen un desincentivo sustancial para comprarle a otros proveedores, el acuerdo de comprar toda la producción disponible, etc. Una modalidad más sofisticada de esta práctica permite a los clientes comprar una porción tan baja de sus necesidades a otros competidores, que les impide materialmente a éstos últimos alcanzar las economías de escala requeridas para competir eficientemente. Esta conducta, aún cuando no es estrictamente una exclusividad, sí causaría el mismo efecto de impedir la competencia efectiva en el mercado. Los acuerdos de este tipo generan preocupación cuando son capaces de “cerrar” (foreclose) el mercado a otros competidores. Para ello, se debe analizar la duración de la exclusividad, su extensión, qué tan comunes son las exclusividades en el mercado, el nivel de la cadena de comercialización en el que se aplica (mayorista o minorista), la disponibilidad de productos competidores en otros negocios, y otros factores relevantes.
I.5. Ventas atadas y condicionamientos Las ventas atadas, consisten en la venta de un determinado producto condicionada a la adquisición de otro producto. En otras palabras, el producto A (o “atante”) solo está disponible si el comprador accede a comprarlo conjuntamente con el producto B (o “atado”), o bien se obliga a comprar el producto B de algún otro proveedor. Se incluye también dentro de esta práctica, el condicionamiento para la venta de un bien o prestación de servicio a la aceptación de condiciones que por su naturaleza no guarden relación con el bien o servicio ofrecido. Es decir, un comerciante se niega a vender un producto a menos que el comprador acepte comprar otro producto, o bien acepte una condición que no tiene relación alguna con esa transacción. Típicamente, la venta atada se da cuando el agente económico tiene poder sustancial en el mercado del producto atante, y busca apalancar dicho poder para aumentar sus ventas del producto atado, en el cual usualmente no tiene dicho poder. Sin embargo, esta conducta puede utilizarse para evadir regulaciones de precios (el comerciante vende un producto “A” que tiene el precio regulado pero para poder evadir la regulación lo vende solamente en paquete con el producto “B” que no está regulado, y fija libremente un precio conjunto por ambos). Para que exista una venta atada, los bienes involucrados deben ser independientes entre sí, y ser ofrecidos como un “paquete”. Para determinar si los dos productos o servicios son individualizables, muchas autoridades se enfocan en el análisis de la demanda, para indagar si existe suficiente demanda para el supuesto producto “atado” 15. International Competition Network. Unilateral Conduct Working Group. Report on Tying and Bundled Discounting. Presented at the 8th Annual Conference of the ICN. Zurich, Switzerland. June, 2009. p. 3-4. Recuperado de: http://www.internationalcompetitionnetwork.org/uploads/library/doc356.pdf 15
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En ocasiones también puede darse esta conducta, cuando los dos productos están disponibles individualmente, pero se ofrecen juntos con un descuento sustancial. En estos casos, la legalidad de la conducta dependerá de si la magnitud del descuento es tal que convierte a la compra conjunta en la única opción económicamente razonable, en cuyo caso se interpreta que la intención es vender los productos de forma atada o conjunta. Las ventas atadas, refuerzan el poder de mercado elevando los costos de entrada, esto es así porque la firma entrante debe entrar en dos mercados para competir con eficacia en el mercado de alguno de los productos vendidos junto a otro. El hecho de que sea necesario entrar en ambos mercados genera que haya una mayor inversión en capital, y aumenta los riesgos de entrada al mercado. Esta conducta también puede reforzar el poder de mercado de la empresa, debido a que si una firma monopólica maximiza su beneficio afectara negativamente la demanda de los bienes complementarios a los que produce. Si la empresa controla a los bienes complementarios, entonces maximizara los beneficios conjuntos de ambos productos.
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Asimismo, si existe un producto que es utilizado en conjunto con otro y los consumidores utilizan mucho este último, entonces la venta atada puede ser un mecanismo para discriminar precios y aumentar los beneficios conjuntos. En estos casos, se venderá el producto donde se tiene poder de mercado a bajo precio, pero se requerirá que atado (vendido a precios mayores a los competitivos) se consuma conjuntamente. El efecto sobre el bienestar de la conducta es ambiguo. La conducta reduce la participación de mercado en el mercado de los productores independientes del producto atado y eleva las barreras a la entrada. Además tienen como consecuencia que la competencia en el mercado del producto atado no se basa en los méritos. Un caso muy evidente de este tipo de conductas, lo conoció la Comisión Federal de Competencia de México contra la empresa PEMEX-REFINACIÓN, PEMEX y el Sindicato de Trabajadores Petroleros de la República Mexicana.
CASO CONTRA PEMEX-REFINACIÓN, PEMEX Y SINDICATO DE TRABAJADORES PETROLEROS DE LA REPÚBLICA MEXICANA-MÉXICO16. El 23 de noviembre del año 2010, tres franquiciatarios que operaban estaciones de servicios presentaron una denuncia contra la empresa PEMEX-REFINACIÓN por la supuesta realización de prácticas monopolísticas relativas consistentes en condicionar la venta de productos petrolíferos al consumo de sus servicios de autotransporte de productos petrolíferos, proporcionados con el personal y equipo de PEMEX-REFINACIÓN. Comisión Federal de Competencia. Resolución del Pleno contenida en la sesión ordinaria del 20 de agosto de 2013. PEMEX-REFINACIÓN y otro. Expediente número DE-024-2010. Recuperado de http:// www.cfc.gob.mx:8080/cfcresoluciones/Docs/Asuntos%20Juridicos/V35/21/1331193.pdf 16
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Posteriormente, el 3 de marzo del 2011, otro franquiciatario presentó ante la autoridad de competencia una denuncia contra PEMEX-REFINACIÓN por la supuesta realización de prácticas monopolísticas relativas consistentes en “impedirle de manera unilateral y arbitraria, el autoabasto de combustible en la terminal de almacenamiento y reparto en la Refinería Miguel Hidalgo, a través del tractor Freigliner (…) y se le priva de los derechos que tiene derivados de los contratos de franquicia y suministro previamente celebrados con PEMEX-Refinación (…)”. El 25 de abril del año 2011, se acumularon ambas denuncias, ya que se trataba de hechos coincidentes, en el mismo mercado y con el mismo denunciado. El 30 de enero del año 2013, el Presidente y el Secretario Ejecutivo emitieron el oficio de probable responsabilidad respecto de PEMEX-REFINACIÓN por la posible responsabilidad de realizar una práctica monopólica en términos de la fracción III, del artículo 10 de la anterior Ley Federal de Competencia Económica y el emplazamiento de PEMEX y el Sindicato de Trabajadores Petroleros de la República Mexicana por su probable participación en la consecución de los efectos de la práctica monopólica referida. PEMEX-REFINACIÓN fue emplazada por haber incurrido en la práctica monopólica relativa descrita en la fracción III del artículo 10 de la anterior Ley, consistente en que PEMEX-REFINACIÓN, agente económico con poder sustancial en el mercado relevante de comercialización al mayoreo de gasolinas y diesel a las estaciones de servicio con una dimensión geográfica nacional, condicionaba la venta de gasolinas y diesel a las estaciones de servicio al servicio de traslado de dichos productos de las terminales de almacenamiento y reparto a las estaciones de servicio a través de los contratos de franquicia, suministro y/o contrato de venta de primera mano, así como sus respectivos convenios modificatorios; para lo cual establecía diversas modalidades de traslado, y de manera unilateral PEMEX-REFINACIÓN determinaba la modalidad aplicable a cada estación de servicio, en particular, teniendo por objeto y efecto impedir y desplazar indebidamente a otros agentes económicos que prestaban o podían prestar el servicio de traslado de productos petrolíferos. Por su parte, PEMEX y el Sindicato de Trabajadores Petroleros de la República Mexicana fueron emplazados por su probable participación en la consecusión de los efectos de la práctica monopólica relativa descrita en la fracción III, del artículo 10 de la Ley, al haber suscrito y firmado documentos en los que se acuerda que PEMEX-REFINACIÓN modificaría a diversas estaciones de servicio el esquema de traslado de gasolinas y diesel por el traslado de dichos productos con equipo de PEMEX-REFINACIÓN y el personal de dicho sindicato. Una vez que se realizó la investigación correspondiente, la Comisión Federal de Competencia determinó que: a) PEMEX-REFINACIÓN te-
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nía poder sustancial en el mercado relevante de comercialización al mayoreo de gasolinas y diesel. b) PEMEX-REFINACIÓN condicionaba (dentro de los correspondientes contratos de franquicia y suministro) la venta de primera mano a la contratación del servicio de traslado de gasolinas y diesel desde las terminales de almacenamiento y reparto a las estaciones de servicio y que además, imponía y modificaba unilateralmente la modalidad de traslado de los productos petrolíferos para que se realizara con equipo personal y propio. c) Al efectuar esta conducta, PEMEX-REFINACIÓN tenía el objeto y produjo el efecto de desplazar indebidamente e impedir el acceso a aquellos agentes económicos que se dedicaban a trasladar combustibles desde las terminales de almacenamiento y reparto a las estaciones de servicios o que lo hacían por cuenta propia en la modalidad de autoabasto. Adicionalmente, la Comisión indicó que PEMEX-REFINACIÓN no tenía otra racionalidad distinta que preservar para sí mismo la posibilidad de proporcionar en todo momento el servicio de traslado de gasolinas y diesel a las estaciones de servicio.
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Así las cosas, una vez acreditada la comisión de la prácticas monopólica, la Comisión impuso a PEMEX-REFINACIÓN una multa por la cantidad de $651.606.052.66 pesos mexicanos. En el caso de PEMEX, acreditó la coadyuvancia en la consecusión de los efectos de dicha práctica, y lo multó con la cantidad de $1.608.880.00 pesos mexicanos. Adicionalmente, ordenó suprimir y corregir la práctica. Específicamente, en el caso de PEMEX le ordenó suprimir la práctica anticompetitiva y llevar a cabo la modificación de los instrumentos jurídicos necesarios, a efectos de eliminar la obligación impuesta, de manera unilateral, a los franquiciatarios de las estaciones de servicio de contratar el servicio de traslado de gasolinas y diesel de las terminales de almacenamiento y reparto a las estaciones de servicio únicamente con el personal y equipo de PEMEX. En el caso de PEMEX-REFINACIÓN le ordenó corregir la práctica y tomar las siguientes medidas: a) modificar los instrumentos legales necesarios a efecto de eliminar la obligación impuesta, de manera unilateral, a los franquiciatarios de las estaciones de servicio de contratar el servicio de traslado de gasolinas y diesel de las terminales de almacenamiento y reparto a las estaciones de servicio únicamente con personal y equipo de PEMEX. b) No condicionar la venta de gasolinas y diesel a las estaciones de servicio a la contratación obligatoria del servicio ofrecido por ella misma de traslado de los productos de las terminales de almacenamiento y reparto a las estaciones de servicio. c) Permitir a los franquiciatarios que se incorporen al sistema de franquicias de PEMEX para que puedan llevar a cabo, con sus propios medios (autoabasto o a través de terceros autorizados), de reunir los requisitos de seguridad establecidos por la normativa y en caso de
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así requerirlo, el traslado de la gasolina y el diesel a las estaciones de servicio. d) Permitir a los franquiciatarios que ya tienen celebrados contratos con PEMEX-REFINACIÓN para que puedan llevar a cabo, con sus propios medios (autoabasto o a través de transportista), de reunir los requisitos de seguridad establecidos por la normativa y en caso de así requerirlo, el traslado de la gasolina y el diesel a las estaciones de servicio. Finalmente, en el caso de Sindicato de Trabajadores Petroleros de la República Mexicana, consideró que deviene de su propio mandato como sindicato y no del ejercicio de una actividad económica, por lo que no podía ser imputado como coadyuvante de la práctica investigada.
I.6. Negativa de trato y facilidades esenciales En principio, toda empresa tiene libertad de hacer (o no hacer) negocios en la manera que mejor le parezca. Esto incluye el derecho a no contratar o no vender si así lo considera mejor para sus intereses. Sin embargo, en algunas circunstancias, los agentes económicos con poder en el mercado no pueden negarse a suministrar un bien o servicio que ofrecen en el mercado, a menos que tengan una justificación válida para tal negativa. En la mayoría de legislaciones, la negativa de trato es especialmente relevante cuando se da entre empresas rivales. Es decir, cuando un proveedor dominante aguas arriba se niega a suministrar una materia prima o insumo a una firma con quien compite en un mercado aguas abajo. En algunas jurisdicciones, como en la Unión Europea, esta conducta también se comete cuando la negativa no es absoluta, sino que el producto o servicio se ofrece a precios excesivamente altos o en condiciones que no son razonables17. Con esto, se limitan las posibilidades de crecimiento de un competidor de forma anticompetitiva. Dicho lo anterior, una cantidad relevante de legislaciones también incluyen dentro de la prohibición la negativa de trato con cualquier cliente o proveedor, aun cuando no sea un rival de la empresa dominante18. Esto por cuanto en ocasiones la negativa de trato, puede ser un mecanismo de represalia de un agente con poder de mercado, para disciplinar el comportamiento de un cliente o proveedor. Lo anterior no significa que un agente económico con poder en el mercado no pueda nunca negarse a suministrar un bien o servicio, ya que en ocasiones existen justificaciones válidas para hacerlo. Las más comunes de estas justificaciones son (lista no exhaustiva): morosidad del cliente, escases de producto, incapacidad de suministro, International Competition Network. Unilateral Conduct Working Group. Report on the Analysis of Refusal to Deal with a Rival Under Unilateral Conduct Laws. Presented at the 9th Annual Conference of the ICN. Istanbul, Turkey. April 2010. p.p.6-7. Recuperado de: http://www.internationalcompetitionnetwork.org/uploads/library/doc616.pdf 18 Ibídem. p.p. 6-7. 17
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por la violación de las obligaciones contractuales de la otra parte, etc. Es importante, sin embargo, que se trate de un motivo real y objetivamente justificado. Dentro del tema de la negativa de trato, tiene especial relevancia el concepto de la “facilidad esencial”, cuya negativa de acceso es una modalidad particular de esta práctica. En este sentido, un monopolista en la producción de un bien que es facilidad esencial y que compite aguas abajo con otros productores, tiene fuertes incentivos para incrementar el costo de los rivales de su empresa. Esta acción, restringe la competencia e incrementa los beneficios del monopolista verticalmente integrado. En prácticamente todas las jurisdicciones con leyes de competencia, la cuestión de las facilidades esenciales, surge cuando un agente económico que controla una facilidad de este tipo niega el acceso a la misma a un competidor, obteniendo una ganancia competitiva con ello. Es por lo anterior que la facilidad debe ser a) indispensable o esencial para poder suministrar un bien o prestar un servicio; y b) imposible o inviable de replicar19. En otras palabras, para determinar que estamos ante una facilidad esencial, ésta debe ser provista en condiciones monopólicas, no se encuentra disponible en la actualidad proveniente de otra fuente, la firma competidora carece de posibilidades de duplicar la producción de la facilidad esencial por motivos económicos, y el acceso a la facilidad esencial es necesario para mantener la competencia aguas abajo.
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Para ilustrar la facilidad esencial se presenta un ejemplo. Dos empresas ferroviarias deciden proveer un servicio de transporte desde el lugar A hasta el C, a través del punto intermedio B. Las dos empresas poseen vías paralelas en el trayecto BC, pero solo una de ellas posee la única vía disponible en el trayecto que se extiende desde A hasta B. La vía AB es la facilidad esencial. Otro ejemplo son los servicios de telecomunicaciones, en los que los operadores de larga distancia o los operadores de llamadas a través de teléfonos celulares necesitan utilizar redes locales de telefonía, para poder dirigir parte de sus llamadas cuando el dueño de la red local también es operador en el mercado de teléfonos celulares o de larga distancia. Al igual que con la negativa de trato, la limitación de acceso a una facilidad esencial puede ser tanto de forma directa o explícita como indirecta. Esta última mediante la obstaculización de acceso, establecimiento de precios diferenciados, reducción de la capacidad de servicio, etc. De esta manera, aun en los casos en que la actividad esté regulada, el monopolista podrá, a través de la obstaculización del acceso, ejercer poder de mercado. El caso emblemático de facilidad esencial en los Estados Unidos es el U.S. contra Terminal Railroad Association of St. Louis de 1912, que le dio origen a la doctrina de facilidades esenciales.
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Ibidem. p, 5.
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CASO US. CONTRA TERMINAL RAILROAD ASSOCIATION OF ST. LOUIS-ESTADOS UNIDOS En este caso un grupo de 12 empresas de ferrocarriles compraron la estación terminal de St. Louis y todas las vías de acceso a esa terminal (puentes y vías de bypass). Posteriormente, celebraron un acuerdo en el cual denegarían el ingreso de toda otra empresa que no fuera de ellas. En primer término, la Corte aclaró que la sola compra de la terminal por un grupo de competidores no era una restricción de competencia, pues ello podía incrementar la eficiencia en sus compañías y por tanto no se violaba la Ley. Sin embargo, luego sostuvo que la inexistencia de una obligación de que toda aquella empresa que requiriese acceso a St. Louis lo tuviese, sí violaba la Ley y como tal el acuerdo debía ser declarado ilegal. Finalmente, la justicia rechazó el pedido del Gobierno Federal de mandar a disolver la unión que había comprado la terminal, lo que neutralizaría la eficiencia que ganaban las empresas alcanzando economías de escala al concentrar sus terminales. El Tribunal ordenó que toda empresa que lo requiriese, debía tener acceso a las instalaciones ferroviarias bajo condiciones y términos justos y razonables. Este caso, es el primer antecedente de la obligación de brindar acceso a una red en términos justos y razonables impuesta como remedio judicial a una conducta anticompetitiva.
Otro caso más reciente, que ejemplifica muy bien este tipo de práctica, fue conocido por la Autoridad de Competencia Chile contra la empresa Telefónica Móviles de Chile. CASO DE CONTRA TELEFÓNICA MÓVILES DE CHILE-CHILE20 En octubre de 2009, el Tribunal de la Competencia multó a la compañía operadora de telefonía móvil, Telefónica Móviles de Chile S.A. (TMCH) por infringir la Ley de Competencia de Chile. Específicamente, por abusar de su posición de dominio, a través de la práctica de estrechamiento de márgenes y la negativa de trato en contra de varios operadores de portales GSM. Los portales GSM, son dispositivos que contienen uno o más módulos de identidad de abonado (SIM) para una o más redes móviles, que permiten llamadas de teléfonos fijos a teléfonos móviles, para ser guiado directamente a la red de telefonía móvil correspondiente. International Competition Network. Unilateral Conduct Group. Case Annex to ICN Unilateral Conduct Working Group Report on the Analysis of Refusal to Deal with a Rival Under Unilateral Conduct Laws. Presented at the 9th Annual Conference of the ICN. Istanbul, Turkey. April, 2010. p. 5-6. Recuperado de: http://www.internationalcompetitionnetwork.org/uploads/library/doc611.pdf 20
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Una llamada realizada a través de un portal GSM, aparece en la red móvil que se originó a partir de un teléfono celular registrado en la red y por lo tanto tendrá una tarifa de llamadas más barata, que una llamada ordinaria de teléfono fijo a móvil. Para prestar sus servicios, los operadores de portales GSM tienen que comprar numerosas suscripciones a cada operador de red móvil, con el fin de encaminar las llamadas originadas en el teléfono fijo de sus clientes a la red móvil correspondiente. La actividad de los operadores de portales GSM se originó debido a una distorsión del mercado, creado por la diferencia de precio entre el precio de interconexión - el precio que el operador de la red requiere de sus socios de interconexión (tarifas off-net) – y el precio que cobra el operador de la red a sus suscriptores (el precio por minuto pagado por sus abonados que utilizan sus propias tarjetas SIM - tarifas on-net). En este caso, el Tribunal identificó dos mercados: el mercado ascendente de las redes (la red móvil de TMCH), y el mercado aguas abajo de terminación de llamadas fijo a móvil on-net.
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El Tribunal concluyó que TMCH tenía una posición dominante en el mercado ascendente y que dicha posición le dio a TMCH ventajas significativas en el mercado descendente. Asimismo, el Tribunal consideró que las suscripciones a la red móvil de TMCH en el mercado ascendente, constituyeron un insumo esencial para las empresas denunciantes, para prestar los servicios de terminación de llamadas on net. El Tribunal dictaminó que, al discriminar precios contra sus clientes y al aumentar los precios de suscripción pagado por los denunciantes (la entrada), TMCH estaba estrechando los márgenes e impidiendo que estos pudieran competir en el mercado descendente de servicios de terminación de llamadas en la red. El Tribunal también encontró que TMCH había abusado de su posición dominante al negarse a tratar con los denunciantes. El Tribunal impuso una multa a TMCH de aproximadamente EE.UU. $2,5 millones. Prohibió además a la empresa de cobrar precios discriminatorios a los operadores de portales de GSM, con respecto a los aplicados al resto de sus clientes de redes móviles y le ordenó que se abstengan de realizar cualquier discriminatoria, a menos que tal discriminación se justifica en circunstancias objetivas.
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SÍNTESIS DE LA UNIDAD La discriminación de precios, la fijación de precios de reventa, la distribución exclusiva, las ventas atadas y la negativa de venta son prácticas verticales que involucran a agentes económicos que participan en distintos eslabones de la cadena de valor de un bien o servicio. Estas prácticas también han sido clasificadas como “exclusorias” por sus efectos en el mercado. Es decir, este tipo de prácticas pueden promover la salida del mercado de otros agentes económicos, o impedir su entrada. Como requisito para que estas conductas sean ilegales varias legislaciones exigen que el agente económico que comete la práctica tenga una posición de dominio o poder sustancial en el mercado relevante. Esto por cuanto es muy difícil – por no decir imposible – que la conducta genere efectos anticompetitivos cuando la ejecuta un agente que carece de tal poder. Hay un consenso que este tipo de prácticas se debe analizar bajo la regla de la razón, ya que no siempre generan efectos anticompetitivos, e incluso en ocasiones pueden generar efectos pro-competitivos. De hecho hay una clara tendencia en la jurisprudencia de los Estados Unidos, la Unión Europea y América Latina a analizar estas prácticas primordialmente basados en sus efectos en el mercado, y abandonar el formalismo del enfoque per se o de “per se con poder sustancial”.
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