SDCREG3 Módulo 1 by Ceddet

LA SOLUCIÓN DE DIFERENCIAS EN LA ORGANIZACIÓN MUNDIAL DE COMERCIO 3ª EDICIÓN

MÓDULO 1

INTRODUCCIÓN Y CONSIDERACIONES GENERALES

AUTOR DEL CURSO Banco Interamericano de Desarrollo (BID) (www.iadb.org), a través de su Sector de Integración y Comercio (INT) COORDINADOR DEL CURSO Banco Interamericano de Desarrollo (BID) (www.iadb.org), a través de su Sector de Integración y Comercio, el Instituto para la Integración de América Latina y el Caribe (www.iadb.org/es/intal), el Instituto para la Integración de América Latina y el Caribe (INDES) (www.indes.org), la Organización Mundial de Aduanas (OMA) (www. wcoomd.org), la Secretaría General del Sistema de la Integración Centroamericana (SG-SICA) (http://www.sica.int/) y el Centro de Asesoría Legal en Asuntos de la OMC (ACWL) (http://www.acwl.ch) AUTOR DEL MÓDULO Miguel Rodriguez Mendoza. Asesor, Centro Internacional sobre Comercio y Desarrollo Sostenible (ICTSD) COORDINACIÓN PEDAGÓGICA Y DE EDICIÓN El Instituto Interamericano para el Desarrollo Económico y Social (INDES) (www. indes.org), en colaboración con la Fundación Centro de Educación a Distancia para el Desarrollo Económico y Tecnológico (CEDDET) (www.ceddet.org).

3ª EDICIÓN Copyright ©2016 Banco Interamericano de Desarrollo. Esta obra se encuentra sujeta a una licencia Creative Commons IGO 3.0 Reconocimiento-NoComercial-SinObrasDerivadas (CC-IGO 3.0 BY-NC-ND) (http://creativecommons.org/licenses/by-nc-nd/3.0/igo/legalcode). Este documento es propiedad intelectual del Banco Interamericano de Desarrollo (BID). Cualquier reproducción parcial o total de este documento debe ser informada a: BIDINDES@iadb.org Cualquier disputa relacionada con el uso de las obras del BID que no pueda resolverse amistosamente se someterá a arbitraje de conformidad con las reglas de la CNUDMI (UNCITRAL). El uso del nombre del BID para cualquier fin distinto al reconocimiento respectivo y el uso del logotipo del BID, no están autorizados por esta licencia CC-IGO y requieren de un acuerdo de licencia adicional. Note que el enlace URL incluye términos y condiciones adicionales de esta licencia. Las opiniones incluidas en los contenidos corresponden a sus autores y no reflejan necesariamente la opinión del Banco Interamericano de Desarrollo. Los presentes materiales han sido revisados a la luz de las decisiones ministeriales tomadas en el marco de la Novena Conferencia Ministerial de la Organización Mundial del Comercio celebrada en Bali, Indonesia, en diciembre de 2013. Los ajustes fueron realizados con la finalidad de reflejar un mayor alineamiento entre la temática del curso y las prioridades identificadas en la Declaración Ministerial y decisiones de Bali, en la que participaron todos los miembros del BID. Declaración de Bali

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Índice Índice de Figuras . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4 Glosario . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4 Presentación del módulo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4 Objetivos generales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5 Preguntas orientadoras de aprendizaje . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5 UNIDAD I. DEL GATT A LA OMC . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6 Objetivos de aprendizaje . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6 I.1 Introducción a la unidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6 I.1.1. Un poco de historia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7 I.1.2. Logros y limitaciones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8 I.1.3. La solución de diferencias en el GATT . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9 Síntesis de la unidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 13 UNIDAD II. LA SOLUCIÓN DE DIFERENCIAS EN LA OMC . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 14 Objetivos de aprendizaje . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 14 II.1. Introducción a la unidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 14 II.1.1. La Organización Mundial de Comercio (OMC) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 15 Síntesis de la unidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 23 UNIDAD III. OBJETIVOS DEL SISTEMA DE SOLUCIÓN DE DIFERENCIAS . . . . . . 24 Objetivos de aprendizaje . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 24 III.1. Introducción a la unidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 24 III.1.1. Objetivos del ESD . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 24 Síntesis de la unidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 32

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Índice de Figuras Figura 1.1. Demandas iniciadas durante la época del GATT Figura 2.1. Utilización del Sistema de solución de diferencias de la OMC: consultas, grupos especiales y apelaciones (1995-2014)

Glosario Acuerdo OMC: Acuerdo que establece la Organización Mundial del Comercio. ACWL: Centro de Asesoría Legal sobre la OMC. ADPIC: Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio. AGCS: Acuerdo General sobre el Comercio de Servicios. ESD: Entendimiento sobre la Solución de Diferencias. GATT: Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio.

MSF: Medidas Sanitarias y Fitosanitarias. OIC: Organización Internacional de Comercio. OMC: Organización Mundial de Comercio. OSD: Órgano de Solución de Diferencias. OTC: Obstáculos Técnicos al Comercio. PMA: Países Menos Adelantados. SMC: Subvenciones y Medidas Compensatorias. UE: Unión Europea.

Presentación del módulo El Módulo I ofrece una visión de conjunto de la evolución, los mecanismos y los procedimientos del sistema de solución de diferencias de la Organización Mundial de Comercio (OMC). Se inicia con una referencia a la experiencia del Acuerdo General sobre Comercio y Aranceles Aduaneros, mejor conocido por sus siglas en inglés, GATT, establecido en 1947 y sustituido en 1994 por la OMC (Unidad I).

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Seguidamente, se discute el contexto en que fueron establecidos los mecanismos de la OMC, actualmente en operación (Unidad II) y se analizan, en la Unidad III, sus objetivos y funciones principales.

Objetivos generales Conocer la evolución histórica de los mecanismos de solución de diferencias del GATT y la OMC para facilitar su comprensión a lo largo del curso Identificar los objetivos básicos y el funcionamiento de la solución de diferencias en el GATT y en la OMC, destacando sus diferencias y similitudes.

Preguntas orientadoras de aprendizaje ¿Cuáles eran las mayores preocupaciones de los países con respecto al funcionamiento del GATT y al establecimiento del nuevo sistema de solución de diferencias? ¿Hasta qué punto han resultado fundadas estas preocupaciones? ¿Cuáles eran las principales expectativas que los países en desarrollo tenían al final de la Ronda de Uruguay con respecto al nuevo sistema de solución de diferencias? ¿Cómo operaba la regla del consenso en el GATT y como opera en la OMC?

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UNIDAD I

DEL GATT A LA OMC

Objetivos de aprendizaje Conocer la evolución histórica de los mecanismos de solución de diferencias en el GATT y la OMC; Conocer la experiencia del GATT en la solución de diferencias entre sus países miembros, destacando sus logros y limitaciones; Conocer los cambios introducidos en el mecanismo de solución de diferencias de la OMC y compararlos con los existentes previamente en el GATT.

I.1. Introducción a la unidad El sistema de solución de diferencias de la OMC sólo puede entenderse cabalmente a la luz de la evolución del sistema multilateral de comercio. Aunque la OMC tiene menos de 20 años de existencia, su predecesor, el Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio, mejor conocido como GATT, por sus siglas en inglés, fue establecido a mediados del siglo pasado con el propósito de restablecer y organizar los intercambios comerciales mundiales que habían sido ampliamente afectados por la II Guerra Mundial y las crisis económicas que la precedieron. En ese sentido, el sistema multilateral de comercio tiene más de 60 años de existencia y a lo largo de todo este periodo han existido mecanismos para tratar las diferencias entre sus países miembros. Hay una relación de continuidad entre los mecanismos de solución de diferencias del GATT y los de la OMC. La OMC se benefició significativamente de los procedimientos establecidos durante la vigencia del GATT y de los cambios y mejoras establecidos a lo largo de su existencia.

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I.1.1. Un poco de historia Aunque el GATT está en los orígenes de la OMC, su naturaleza, dinámica y composición eran diferentes. La existencia del GATT fue casi accidental. Sus orígenes están estrechamente asociados a los esfuerzos de reestructuración de la economía internacional emprendidos al final de la segunda guerra mundial. Se trataba, esencialmente, de evitar una repetición de los desajustes de los años 30 del siglo pasado, ocasionados, entre otros, por el recurso frecuente a medidas comerciales discriminatorias, los controles de cambio y la preeminencia del bilateralismo en las relaciones comerciales. En 1946, las Naciones Unidas convocaron una Conferencia sobre Comercio y Empleo y decidieron iniciar negociaciones para establecer la Organización Internacional de Comercio (OIC), la cual integraría, junto con el Fondo Monetario Internacional y el Banco Mundial, la triada institucional del orden económico mundial de la postguerra. El GATT fue establecido en el curso de una de las reuniones del Comité Preparatorio de la OIC, celebrada en Ginebra en agosto de 1947. Se habían negociado, por iniciativa de Estados Unidos, rebajas arancelarias entre 23 países – entre ellos tres latinoamericanos: Brasil, Chile y Cuba – y para darle un marco normativo a estas concesiones arancelarias se utilizó el capítulo comercial de la propuesta OIC, que pasó a conocerse como el Acuerdo General sobre Aranceles y Comercio o GATT. El GATT entró en vigencia el 1 de enero de 1948 y fue concebido inicialmente como un acuerdo transitorio, pues tanto las concesiones arancelarias negociadas, como su base normativa serían incorporadas a la futura OIC. Los hechos, sin embargo, evolucionaron de manera diferente. Aunque la OIC fue aprobada por la Conferencia de La Habana (1948), no entró nunca en funcionamiento. La oposición del Congreso de Estados Unidos impidió su ratificación por ese país - y por otros países que habían condicionado su participación en la OIC a la de Estados Unidos – y el GATT siguió funcionando como lo que era: un acuerdo provisional que no requería aprobación parlamentaria. La provisionalidad del GATT influyó en sus instituciones, incluidos sus mecanismos de solución de diferencias, las cuales fueron desarrollándose gradual y pragmáticamente, a medida que el GATT afirmaba su papel como órgano rector de las relaciones comerciales entre sus países miembros.

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I.1.2. Logros y limitaciones El papel del GATT en la liberalización de los intercambios comerciales es ampliamente reconocido. En sucesivas rondas de negociaciones comerciales, los países del GATT lograron desmantelar muchas de las barreras al comercio y reducir los aranceles aplicados a una amplia gama de productos. Poco a poco, sin embargo, las limitaciones del GATT se fueron poniendo de manifiesto. En primer lugar, debido a su carácter provisional el GATT incluyó desde sus inicios una cláusula llamada de anterioridad, según la cual sus países miembros se comprometían a respetar las normas del GATT, pero sólo en la medida en que estas no colidieran con sus legislaciones internas. En virtud de esta cláusula de anterioridad varios sectores económicos de los países industrializados, como el sector agrícola de la Unión Europea – llamada Comunidad Económica Europea por ese entonces - quedaron al margen del GATT. En segundo lugar, a partir de la Ronda Tokio (1973-1979) y la aprobación de varios códigos sobre medidas no arancelarias, el GATT dejó de ser una entidad de países con iguales derechos y obligaciones.

Los códigos fueron aceptados por los países industrializados, pero no por los países en desarrollo, con lo cual se creó en el seno del GATT un sistema dual de países con compromisos y potestades diferentes. En tercer lugar, durante los últimos años la normativa de GATT se comenzó a aplicar de manera selectiva y esto afectó uno de sus principios fundamentales: la cláusula de la nación más favorecida. Se desarrollaron nuevos conceptos, como el de desorganización de los mercados, para justificar la aplicación de medidas prohibidas por el GATT. Los sectores de mayor interés para los países en desarrollo, como los textiles, el sector automotor y el acero, fueron sometidos a restricciones voluntarias de las exportaciones. En estas condiciones, los mecanismos de solución de diferencias del GATT resultaban de poca ayuda; estaban mediatizados por las relaciones de poder que se desplegaban en el GATT y esto, naturalmente, les restaba efectividad. Cada vez que se intentaba usar estos mecanismos para oponerse a este nuevo proteccionismo, el veto de los países demandados no se hacía esperar: se obstaculizaba el establecimiento de los grupos especiales para dirimir las diferencias y/o se rechazaban sus decisiones y recomendaciones.

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Cuadro 1: El GATT, la OIC y el comercio internacional A pesar de su provisionalidad, el GATT desempeño un papel muy importante en la liberalización de los intercambios comerciales mundiales. Los bajos aranceles que existen hoy en día en los países industrializados son resultado de las varias rondas de negociaciones que tuvieron lugar en el GATT. Por otra parte, la limitada membresía inicial del GATT dio paso, paulatinamente, a la incorporación de nuevos miembros, entre éstos muchos países en desarrollo. También se modificaron algunas de sus disposiciones para reflejar la situación particular de los países en desarrollo y se estableció el principio del trato especial y diferenciado en su favor, que aún sigue vigente. A pesar de ello, existían notables deficiencias en el funcionamiento del GATT. Su provisionalidad permitía a numerosos países mantener legislaciones y prácticas comerciales que estaban en franco contradicción con sus postulados fundamentales, especialmente en el ámbito agrícola. Por otra parte, durante los años 70 y 80 tuvo lugar un recurso frecuente a medidas contingentes de protección y a la imposición de medidas proteccionistas bajo el argumento de bajos salarios y desorganización de mercados, que eran ajenos a la normativa multilateral. Estas inconsistencias se agravaron a partir de la llamada Ronda Tokio (1973-1979), en la cual se adoptaron una serie de códigos para reglamentar el uso de medidas no arancelarias; estos códigos fueron aceptados solamente por los países industrializados, con lo cual se creó en el GATT un sistema dual de derechos y obligaciones, que puso en tela de juicio la efectividad del GATT para ejercer su papel de garante del sistema multilateral de comercio.

I.1.3. La solución de diferencias en el GATT Los mecanismos de solución de diferencias del GATT de 1947 se fundamentaban en sus artículos XXII y XXIII. Las disposiciones básicas del Artículo XXII preveían consultas entre las partes en caso de diferencias entre ellas y las del Artículo XXIII incluían la posibilidad de establecer un panel o grupo que examinara la diferencia y sometiera su informe al Consejo del GATT para su aprobación.

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Las prácticas y procedimientos del GATT de 1947 en materia de solución de controversias fueron objeto de codificación en distintos instrumentos legales (ver Cuadro 2), los cuales serían luego incorporados a la OMC1. Cuadro 2: La solución de diferencias en el GATT de 1947 El GATT de 1947 contemplaba en sus Artículos XXII y XXIII un sistema de solución de diferencias que evolucionó considerablemente durante sus casi 50 años de existencia. A lo largo de ese período, los principios y prácticas resultantes de la experiencia con ese sistema se codificaron en forma de decisiones y entendimientos y este sistema codificado fue la base sobre la cual se construyó el sistema de solución de diferencias de la OMC. En realidad, el Entendimiento sobre la Solución de Diferencias (ESD) de la OMC, es una elaboración de los Artículos XXII y XXIII del GATT, los cuales, por demás, fueron incorporados sin modificaciones en el GATT de 1994. Según lo previsto en el Articulo XXIII del GATT de 1947, las diferencias debían resolverse conjuntamente por los países miembros (llamados en el GATT partes contratantes), mediante resoluciones preparadas por el Presidente del Consejo del GATT – su órgano rector. Luego, las diferencias se remitieron a grupos de trabajo integrados por todos los miembros, incluidos los querellantes; estos grupos de trabajo fueron posteriormente sustituidos por grupos especiales de tres (3) a cinco (5) expertos independientes y sus informes debían ser aprobados por el Consejo del GATT. Todas las decisiones relacionadas con las diferencias debían ser aprobadas por consenso de todos los países del GATT de 1947, incluidos los países involucrados directamente en la diferencia. Por otra parte, una decisión de 1966 estableció por primera vez la posibilidad de que el Director General actuara como mediador en diferencias que involucrasen a un país en desarrollo. Más adelante, en 1982, al iniciarse las negociaciones de la Ronda Uruguay, se decidió mejorar y fortalecer las normas y procedimientos del proceso de solución diferencias, reconociendo al mismo tiempo la contribución que prestarían normas y disciplinas del GATT más eficaces y exigibles Declaración de Punta del Este (1986). Otra decisión, tal vez la de mayor impacto del GATT en materia de solución de diferencias, fue la adoptada en 1989 eliminando el requisito del consenso para el establecimiento de los grupos especiales y fijando los calendarios para las distintas etapas de los procedimientos.

A lo largo de este curso, los participantes notarán que se hace referencia en unos casos al GATT de 1947 y en otros al GATT de 1994; la diferencia no es semántica, en el primer caso se trata del GATT original, tal como fue negociado en 1947 más las enmiendas acordadas por sus países miembros hasta la entrada en vigencia de la OMC; el GATT de 1994, por su parte, es uno de los acuerdos abarcados de la OMC e incluye a) el GATT de 1947, b) sus enmiendas e instrumentos vigentes antes de la OMC y c) los entendimientos alcanzados con relación a varias de sus disposiciones durante la Ronda Uruguay de negociaciones comerciales multilaterales, en las cuales se estableció, como se sabe, la OMC.

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Entre estos instrumentos se cuenta una decisión adoptada por el Consejo del GATT en 1966, en la cual se establece por primera vez, entre otros, la posibilidad de la mediación por parte del Director General del GATT en diferencias en que una de las partes era un país en desarrollo. Otras decisiones importantes del periodo del GATT fueron adoptadas en 1979, 1982 (lanzamiento de la Ronda Uruguay) y 1984, antes de poner en práctica en forma transitoria, en 1989, un conjunto de procedimientos para la solución de diferencias que presagiaba las futuras decisiones de la OMC en la materia. Durante la época del GATT, tanto el establecimiento de los paneles, como la adopción de sus informes y la autorización de contramedidas en caso de incumplimiento estaban sujetos al llamado consenso positivo: se requería el acuerdo colectivo de los países miembros del GATT o, lo que es lo mismo, la ausencia de oposición de cualquiera de éstos, incluidos los países querellantes, para aprobar estas decisiones. La práctica del consenso positivo se mantuvo durante casi toda la existencia del GATT. Esto les daba un derecho de veto a los países involucrados en las controversias – o a cualquier otro país con un interés en la materia. Los países demandados podían bloquear el establecimiento de los grupos especiales y la adopción de sus informes - y lo hacían con frecuencia. Y es esta capacidad de bloqueo de los informes de los grupos especiales lo que ha dado una mala reputación a los mecanismos del GATT. Sin embargo, varios estudiosos cuestionan estas opiniones. Marc L. Busch y Eric Reinhardt (2001), por ejemplo, sostienen que el GATT fue bastante efectivo no sólo en el establecimiento de grupos especiales o paneles, sino también en el fomento de soluciones amistosas entre las partes. Según estos autores, durante la vigencia del GATT se iniciaron 435 diferencias, se establecieron 196 paneles o grupos especiales y se emitieron 170 informes – lo que significa, en su opinión, que en alrededor del 55 por ciento de los casos se negociaron soluciones mutuamente aceptables entre las partes o se dejaron de lado las demandas iniciadas (ver Figura No.1.1). 1948-1988

1989-1994

Casos iniciados

313

122

Paneles establecidos

137 (43.8%)

59 (48.4%)

Informes

120 (38.3%)

51 (41.8%)

Fuente: Busch, M., y Reinhardt, E. (2001), Bargaining in the Shadow of the Law: Early Settlement in GATT/ WTO Disputes, Fordham International Law Journal 24 (1). P. 158-172

Figura 1.1. Demandas iniciadas durante la época del GATT

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Cuadro 3: Códigos adoptados durante la Ronda Tokio* Subvenciones y Medidas Compensatorias. Anti-dumping. Licencias de Importación. Compras del Sector Público. Valoración en Aduanas. Obstáculos Técnicos al Comercio. Acuerdo sobre Aeronaves Civiles. Acuerdo sobre la Carne de Bovino**. Acuerdo sobre los Productos Lácteos**. *Los códigos fueron incorporados a la OMC y forman parte de la normativa multilateral; los códigos sobre Compras del Sector Público y Aeronaves Civiles se mantienen como acuerdos plurilaterales. **Estos acuerdos fueron descontinuados.

Sin embargo, hay que señalar que el consenso positivo también servía para inhibir el inicio de casos, pues los potenciales demandantes se abstenían de presentar sus demandas ante la posibilidad de que la parte demandada ejerciese su derecho al veto. Como lo ha señalado W. Davey (2003), los países miembros del GATT se abstenían de recurrir a su sistema de solución de diferencias ante la posibilidad de que decisiones de los grupos especiales que pudiesen serles favorables nunca fuesen aprobadas. Un problema adicional que se presentó durante la última etapa del GATT fue la fractura o fragmentación de la institución a partir de la conclusión de la Ronda Tokio de negociaciones comerciales multilaterales (1973-1979) y la adopción de los llamados códigos para regular varias materias, como se mencionó anteriormente. Dado que los códigos contaban con mecanismos para la solución de diferencias en las materias que trataban, sus países signatarios – y sólo ellos – tenían derecho a activarlos. Cuando se trataba de asuntos que también podían ser ventilados en los mecanismos regulares de solución de diferencias del GATT, los países podían escoger el mecanismo a utilizar y podían, también, ventilar sus diferencias en ambos. Los mecanismos de solución de diferencias de los códigos también estaban sometidos a la regla del consenso positivo, esto es al veto de sus países miembros, los cuales lo ejercieron con mayor frecuencia que en el caso del GATT propiamente dicho.

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En las negociaciones de la Ronda Uruguay – las cuales concluyeron con el establecimiento de la OMC - la reforma y fortalecimiento del sistema de solución de controversias revistió un carácter prioritario. Antes incluso del final de estas negociaciones se pusieron en práctica, de manera provisional, una serie de medidas que luego serían incorporadas al sistema de solución de diferencias de la OMC, tal como se conoce hoy en día. La más importante de estas medidas fue la eliminación del derecho al veto en el establecimiento de los grupos especiales, con lo cual los países demandantes tuvieron la garantía de que sus reclamos serian examinados por éstos. Sin embargo, la práctica del consenso positivo siguió imperando para la aprobación de los informes de los grupos especiales y la autorización de contramedidas en caso de incumplimiento. Todo esto se terminó con el establecimiento de la OMC al final de la Ronda Uruguay: se eliminó el derecho al veto mediante la institución del consenso negativo en las decisiones relacionadas con la solución de diferencias. Además, la OMC incorporó a la normativa multilateral las materias tratadas en los códigos de la Ronda Tokio y estableció un sistema unificado de solución de controversias para todos para todos los países, dando fin a la dualidad existente.

SÍNTESIS DE LA UNIDAD En esta unidad introductoria se ha hecho referencia a la evolución del sistema multilateral de comercio desde la época del GATT, establecido a mediados del siglo pasado, hasta la OMC, actualmente vigente. Se ha puesto el énfasis en las limitaciones de los mecanismos del GATT, a fin de resaltar los cambios más importantes introducidos a partir de le vigencia de la OMC en 1994.

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UNIDAD II

LA SOLUCIÓN DE DIFERENCIAS EN LA OMC

Objetivos de aprendizaje Reconocer el papel, la función y las obligaciones de los mecanismos de solución de diferencias de la OMC

Comparar los mecanismos de solución de diferencias de la OMC y los existentes en el periodo del GATT e identificar sus diferencias y similitudes.

II.1. Introducción a la unidad La OMC fue, en cierta manera, un resultado inesperado de la Ronda Uruguay. Nada presagiaba, cuando estas negociaciones fueron iniciadas en 1986, que culminarían con el reemplazo del GATT por una institución internacional en toda regla: la OMC. Durante mucho tiempo, la necesidad de una nueva institución en el ámbito del comercio internacional era objeto de discusión en los medios académicos; los gobiernos, por su parte, insistían en la necesidad de fortalecer el GATT. Pero fue sólo al final de la Ronda Uruguay que cobró fuerza la necesidad de una organización internacional que pudiese albergar los nuevos asuntos que habían sido incluidos en las negociaciones: el comercio de servicios y la propiedad intelectual, además de ofrecer un marco institucional más sólido para el área tradicional de regulación del GATT: el comercio de bienes. Las propuestas en ese sentido no se hicieron esperar. Canadá tomo la iniciativa planteando la necesidad de establecer una organización multilateral de comercio y la Unión Europea hizo algunas propuestas complementarias.

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La organización que resultó del debate de estas propuestas, la OMC, se parece mucho más a la Organización Internacional de Comercio (OIC), negociada en la Conferencia de la Habana en 1948, que al GATT, que quedó vigente ante el fracaso de la OIC. En ese sentido, la Ronda Uruguay completó la tarea dejada inconclusa en La Habana y dotó al sistema multilateral de comercio de un marco institucional más sólido, con más autoridad y con responsabilidades más amplias.

II.1.1. La Organización Mundial de Comercio (OMC) La OMC amplió considerablemente el ámbito de competencia del sistema de comercio al incluir, además del comercio de bienes, los asuntos relacionados con el comercio de servicios y la propiedad intelectual. Así mismo, como resultado de los acuerdos alcanzados durante las negociaciones de la Ronda Uruguay, se garantizó la integración progresiva de la agricultura y el comercio de textiles en la normativa multilateral – asuntos de mucho interés para los países en desarrollo2. La OMC se concibió, pues, a diferencia del GATT, como una organización internacional en toda regla. Tiene como su objetivo fundamental la regulación de los intercambios comerciales internacionales y la eliminación consensuada – mediante negociaciones periódicas – de los obstáculos arancelarios y no arancelarios al comercio. Aunque su papel en la apertura de mercados deja mucho que desear dado que las únicas negociaciones iniciadas en su seno – en la llamada Ronda Doha – no han podido concluirse después de numerosos años de discusiones, la OMC continua gozando de un innegable prestigio. La OMC es una organización internacional abierta a la participación de todos los países, desarrollados y en desarrollo. Una de sus últimas adhesiones fue la de China que ingresó en diciembre de 2001, el Taipei Chino en enero del 2002 y Rusia, en diciembre de 2011. El 30 de noviembre de 2015, Kazajstán se transformó en el 162º país miembro de la OMC. Todos los países de América Latina son miembros de la OMC. Al hacerse parte de la OMC, los países deben aceptar su ordenamiento jurídico y actuar en el contexto de sus instituciones. En otras palabras, la OMC es fuente de derechos y obligaciones para sus países miembros. 2

El comercio de productos agropecuarios estaba de hecho excluido de la normativa del GATT, aunque algunos productos del sector (como la soja, el algodón y las hortalizas y otros) habían sido objeto de rebajas arancelarias en las negociaciones u objeto de algunos convenios internacionales (sobre el trigo, los productos lácteos y la carne). Por lo general, el comercio agrícola recibió un trato especial y quedó exento de algunas importantes normas del GATT, como las relacionadas con las restricciones cuantitativas a las importaciones y la utilización de subvenciones a la exportación;; el sector de textiles, por su parte, era objeto de un amplio sistema de restricciones voluntarias a las exportaciones.

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Una de sus obligaciones principales de los países de la OMC es la de dirimir sus diferencias comerciales con arreglo a los mecanismos con que cuenta la institución y abstenerse del uso de medidas unilaterales de coerción para impulsar sus intereses comerciales. Para ello, la OMC se ha dotado de un sistema reforzado para la solución de diferencias entre sus miembros. La función principal de este sistema es la de garantizar que los países de la OMC respeten los compromisos que asumieron al hacerse parte de la organización. De esta manera, el sistema de solución de diferencias contribuye a preservar el balance de derechos y obligaciones inherente a la OMC y garantiza la ejecución de sus diferentes disciplinas, clarificándolas cuando sea necesario. El acceso a un mecanismo institucional reforzado para atender los diferentes reclamos, garantiza que éstos sean resueltos mediante procedimientos en los que es la razón y la ley – y no la fuerza o el poder económico de una de las partes – lo que determina sus resultados.

Y es que una organización compleja como la OMC, integrada por más de diez acuerdos que cubren áreas tan variadas como la apertura de mercados y la propiedad intelectual, el tratamiento del comercio desleal y las medidas sanitarias y fitosanitarias, la agricultura y los servicios, entre otros, requiere de un mecanismo estable y eficiente para la de solución de diferencias, que facilite tanto la interpretación uniforme de sus disciplinas, como la aplicación de las mismas por parte de sus países.

II.1.2. La solución de diferencias en la OMC Existen muchas similitudes en los mecanismos de solución de diferencias del GATT y la OMC. Tanto en el GATT como en la OMC las diferencias deben versar sobre la normativa multilateral, son examinadas inicialmente por grupos especiales o paneles y sus decisiones deben ser aprobadas por todos los países miembros para que adquieran fuerza legal. En su forma de funcionamiento, sin embargo, ambos mecanismos son muy diferentes. Mientras que en el GATT el énfasis estaba en la negociación de soluciones entre las partes en litigio, en la OMC se trata de un procedimiento de orden judicial, mucho más legalista que aquel. Mientras que en el GATT los árbitros eran, al inicio, funcionarios gubernamentales, incluidos funcionarios de los países querellantes, en la OMC deben ser personas independientes. Mientras que en el GATT las decisiones de los árbitros de primera instancia se ponían directamente a la consideración de los órganos de decisión política, esto es, del Con-

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sejo del GATT; en la OMC pueden pasar primero por el filtro del Órgano de Apelación (si alguna de las partes en litigio lo solicita), una instancia inexistente durante la época del GATT, antes de ser examinadas por el organo politico, es decir, el Órgano de Solución de Diferencias (OSD). En la OMC los informes de los grupos especiales y/o el Órgano de Apelación no pueden ser bloqueados por ningún país puesto que tal acción requeriría el consenso de todos los países miembros, mientras que en el GATT esta posibilidad si existía, se ejercía no infrecuentemente y operaba como mecanismo disuasivo del inicio de reclamos (ver Cuadro 4). Cuadro 4: El consenso negativo En la OMC las decisiones relacionadas con la solución de diferencias son adoptadas a menos que exista consenso entre todos los países para que esto no sea así. En este sentido, las decisiones relativas al establecimiento de los grupos especiales y la aprobación de sus informes, así como la aprobación de los informes del Órgano de Apelación y la autorización para suspender concesiones en caso de incumplimiento, revisten un alto grado de automaticidad. La OMC cambió la regla del consenso positivo que regía en el GATT para las acciones mencionadas. En la OMC, en dichas tres situaciones, impera la regla del consenso negativo, según la cual para impedir cualquiera de las acciones señaladas, se necesita el consenso de todos los países miembros. En la práctica, esto es casi imposible de lograr, dada la muy probable oposición del país o países demandantes o de aquel o aquellos que resultasen favorecidos en los informes de los grupos especiales. Las demás decisiones del OSD se toman por consenso positivo, por ejemplo el nombramiento de los miembros del Órgano de Apelación, la aprobación del orden del día, etc. Finalmente, la OMC estableció un sistema unificado para el tratamiento de las diferencias relacionadas con todos los acuerdos de la OMC, incluidos los códigos de la Ronda Tokio, los cuales fueron incorporados, con pocas excepciones, a la normativa multilateral.

II.1.3. El Entendimiento sobre la Solución de Diferencias La solución de diferencias en la OMC se rige por las disposiciones del Entendimiento sobre Solución de Diferencias (ESD), incluido como Anexo 2 del Acuerdo de Marrakech que estableció la Organización Mundial de Comercio en 1994.

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El ESD se fundamenta en los Artículos XXII y XXIII del GATT de 1947, pero los interpreta y elabora considerablemente. Como en el GATT, el ESD establece la posibilidad de consultas entre los países de la OMC con relación a cualquier asunto que afecte su funcionamiento, y define los procedimientos para atender las diferencias entre los países miembros. A diferencia del GATT, el ámbito normativo del ESD es mucho más amplio – la OMC regula el comercio de bienes, servicios y la propiedad intelectual entre sus miembros, mientras que el GATT se circunscribía solamente al comercio de bienes. Según el Artículo 1 del ESD, éste se aplica a todos los acuerdos multilaterales de la OMC incluidos en el Apéndice 1 del ESD: los llamados acuerdos abarcados, los cuales incluyen los acuerdos sobre el comercio de bienes y sobre servicios y propiedad intelectual, así como también al acuerdo por el cual se estableció la OMC y al propio ESD (ver cuadro 5) y, bajo ciertas condiciones, los acuerdos plurilaterales.

Cuadro 5: Los acuerdos abarcados por el ESD Apéndice 1 del ESD A) Acuerdo por el que se establece la Organización Mundial del Comercio.

B) Acuerdos Comerciales Multilaterales. Anexo 1A: Acuerdos Multilaterales sobre el Comercio de Mercancías. Anexo 1B: Acuerdo General sobre el Comercio de Servicios. Anexo 1C: Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual, relacionados con el Comercio. Anexo 2: Entendimiento relativo a las normas y procedimientos por los que se rige la solución de diferencias. Anexo 3: Acuerdo sobre Facilitación del Comercio*. C) Acuerdos Comerciales Plurilaterales. Anexo 4: — Acuerdo sobre el Comercio de Aeronaves Civiles. — Acuerdo sobre Contratación Pública. — Acuerdo Internacional de los Productos Lácteos**. — Acuerdo Internacional de la Carne de Bovino**. *Incorporado a este Apéndice luego del acuerdo alcanzado en la Conferencia Ministerial de Bali (2013). **Estos dos acuerdos ya no existen.

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Varios de los acuerdos abarcados contienen disposiciones especiales o adicionales en materia de solución de diferencias, como se refleja en el Apéndice 2 del ESD; estas normas se deben aplicar conjuntamente con aquellas del ESD, pero en caso de divergencia, se aplican preferentemente las disposiciones de los acuerdos abarcados. Hasta la fecha, no se han producido tales divergencias y no es muy probable que se produzcan en el futuro.

Cuadro 6: Normas y procedimientos especiales contenidos en los acuerdos abarcados Apéndice 2 del ESD Acuerdo

Normas y procedimientos

Acuerdo sobre la Aplicación de Medidas Sanitarias y Fitosanitarias

11.2

Acuerdo sobre los Textiles y el Vestido

2.14, 2.21, 4.4, 5.2, 5.4, 5.6,

6.9, 6.10, 6.11, 8.1 a 8.12 Acuerdo sobre Obstáculos Técnicos al Comercio

14.2 a 14.4, Anexo 2

Acuerdo relativo a la Aplicación del Artículo VI del GATT de 1994

17.4 a 17.7

Acuerdo relativo a la Aplicación del Artículo VII del GATT de 1994

19.3 a 19.5, Anexo II.2 f), 3,

9, 21 Acuerdo sobre Subvenciones y Medidas Compensatorias

4.2 a 4.12, 6.6, 7.2 a 7.10, 8.5, nota 35, 24.4, 27.7, Anexo V

Acuerdo General sobre el Comercio de Servicios

XXII.3, XXIII.3

Anexo sobre Servicios Financieros

Anexo sobre Servicios de Transporte Aéreo

Decisión relativa a determinados Procedimientos de solución de diferencias para el AGCS

1a5

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Como lo ha señalado el propio Órgano de Apelación, el sistema de solución de diferencias es un sistema integral y coherente3 y como tal debe aplicarse a todas las diferencias que se susciten con respecto a los distintos acuerdos de la OMC. El ESD también puede aplicarse a diferencias relativas a algunos de los acuerdos plurilaterales contenidos en el Anexo 4 del Acuerdo sobre la OMC, pero en este caso las partes en dichos acuerdos deben haber tomado una decisión especifica al respecto. Al final de la Ronda Uruguay se incorporaron a la OMC, en su Anexo 4, cuatro acuerdos plurilaterales: contratación pública, comercio de aeronaves civiles, productos lácteos y carne bovina, pero los dos últimos fueron descontinuados en 1997. El Acuerdo sobre Compras del Sector Público – también conocido como Acuerdo sobre Compras Gubernamentales - fue modificado recientemente y el nuevo acuerdo revisado entro en vigencia el 7 de abril de 2014. Los acuerdos plurilaterales sólo obligan a sus países miembros. El ESD administrado por el Órgano de Solución de Diferencias (OSD), del cual forman parte todos los países de la OMC. El OSD tiene entre sus funciones principales la designación de los grupos especiales encargados de examinar las diferencias; la aprobación de sus informes y, cuando corresponda, los del Órgano de Apelación; la vigilancia de la aplicación de sus recomendaciones y decisiones; y, la autorización, dado el caso, de la suspensión de concesiones en caso de incumplimiento.

Cuadro 7: Articulo 2 del ESD ... el OSD estará facultado para establecer grupos especiales, adoptar los informes de los grupos especiales y del Órgano de Apelación, vigilar la aplicación de las resoluciones y recomendaciones y autorizar la suspensión de concesiones y otras obligaciones en el marco de los acuerdos abarcados… (pp. 159-160). El OSD es, pues, el órgano rector del sistema de solución de diferencias de la OMC y, como en el caso de todos los órganos de la institución, actúa sobre la base del consenso de sus miembros. Este consenso, cuando se trata del establecimiento de los grupos especiales y la aprobación de sus informes y los del Órgano de Apelación es, como se ha señalado, un consenso negativo: se requiere para frenar las decisiones del OSD, no para ponerlas en marcha, con lo cual el sistema opera con un alto grado de automaticidad. El objetivo principal del sistema de solución de diferencias de la OMC es el de preservar el balance de derechos y obligaciones de los países miembros de la OMC y clarificar, cuando sea necesario, la normativa multilateral utilizando los principios consuetudinarios del derecho internacional público (Articulo 3 del ESD). 3

Como lo ha destacado el Órgano de Apelación, el Articulo 1.1. del ESD establece un Sistema integrado de solución de diferencias que se aplica a todos los acuerdos listados en el Apéndice 1 del ESD (los acuerdos abarcados). El ESD es un sistema coherente de normas y procedimientos que se aplica a las diferencias iniciadas según los procedimientos de consultas y las disposiciones relativas a la solución de diferencias de los distintos acuerdos abarcados.

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Al mismo tiempo, aunque los mecanismos de solución de diferencias son por definición contenciosos, el sistema estimula y prefiere soluciones positivas que sean aceptables a las partes en litigio, siempre y cuando estas sean compatibles con los acuerdos de la OMC. Cuadro 8: Articulo 3.2 del ESD El sistema de solución de diferencias de la OMC es un elemento esencial para aportar seguridad y previsibilidad al sistema multilateral de comercio. Los Miembros reconocen que ese sistema sirve para preservar los derechos y obligaciones de los Miembros en el marco de los acuerdos abarcados y para aclarar las disposiciones vigentes de dichos acuerdos de conformidad con las normas usuales de interpretación del derecho internacional público. Las recomendaciones y resoluciones del OSD no pueden entrañar el aumento o la reducción de los derechos y obligaciones establecidos en los acuerdos abarcados. (p.160). Cabe destacar, así mismo, que los países de la OMC están en la obligación de utilizar su sistema de solución de diferencias y no recurrir a acciones unilaterales cuando traten de solventar sus controversias en materia comercial. Esta obligación, contenida en el Artículo 23 del ESD refleja el compromiso político alcanzado durante la Ronda Uruguay, mediante el cual un sistema reforzado de solución de diferencias debía tener como contrapartida la no utilización de medidas unilaterales por parte de ningún país. Esta fue una referencia implícita a Estados Unidos, que por ese entonces utilizaba la Sección 301 de su Estatuto Comercial de 1974 para amenazar con sanciones a países con los cuales tenía diferencias comerciales. Desde la implantación del ESD, las medidas unilaterales en el ámbito comercial han sido dejadas de lado. Finalmente, conviene subrayar de nuevo que el sistema de solución de diferencias de la OMC es, fundamentalmente, un mecanismo de orden legal con importantes rasgos de automaticidad en su funcionamiento. Una vez puesto en marcha avanza inexorablemente hasta que agota sus diferentes etapas y emite un veredicto, a menos que las partes en litigio acuerden una solución práctica a sus diferencias – algo que puede ocurrir en cualquier momento del proceso. Se asemeja en sus procedimientos al arbitraje y otros mecanismos existentes a nivel internacional para resolver controversias, como el CIADI en materia de inversiones4. El sistema de la OMC, sin embargo, tiene rasgos únicos que le son propios y lo diferencian de aquellos. 4

El Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones (CIADI) es un mecanismo de conciliación y arbitraje para tratar las diferencias entre gobiernos y entidades privadas de otros estados; fue establecido en 1966 y funciona en el marco del Banco Mundial.

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Las controversias en la OMC se dirimen exclusivamente entre gobiernos de los países miembros de la organización y su único sustento legal son los textos de sus distintos acuerdos. Sus árbitros o panelistas – miembros de los grupos especiales establecidos para dirimir las controversias – son independientes, y sus decisiones, aunque pueden ser apeladas, no pueden ser rechazadas por las partes una vez refrendadas por el OSD. Estas decisiones son de cumplimiento obligatorio. La aplicación de sus recomendaciones y decisiones por los países es verificada regularmente y puede dar lugar a contramedidas en caso de incumplimiento; y el sistema cuenta con el apoyo técnico de funcionarios de la secretaria de la OMC y del Órgano de Apelación. La automaticidad del sistema de solución de diferencias de la OMC, esto es, la imposibilidad (en la práctica) para las partes en un litigio de bloquear las decisiones relativas al establecimiento de los grupos especiales encargados de examinar las controversias y la aprobación de sus informes – y los del Órgano de Apelación – ha contribuido a incrementar notablemente la credibilidad del mismo. Como resultado de ello, los países de la OMC dirimen sus diferencias apelando a estos mecanismos y no recurriendo a medidas unilaterales como era frecuentemente el caso de algunos miembros antes del establecimiento de la OMC.

Desde el inicio del sistema de solución de diferencias de la OMC se han presentado 504 solicitudes de consultas – más que en toda la época del GATT - y a inicios de 2016, el OSD había adoptado 196 informes de grupos especiales y 122 del Órgano de Apelación (ver Figura 2.1)5.

Fuente: Rodriguez Mendoza (2014), basado en las estadísticas de la OMC al 30 de abril de 2014

Figura 2.1. Utilización del Sistema de solución de diferencias de la OMC: consultas, grupos especiales y apelaciones (1995-2014) 5

Statistics available at http://worldtradelaw.net/databases/basicfigures.php.

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SÍNTESIS DE LA UNIDAD En esta unidad se han discutido las diferencias principales de los mecanismos para la solución de diferencias del GATT y de la OMC, destacándose como en el caso de esta última. Estos mecanismos operan con un alto grado de automaticidad: ni su inicio, ni sus decisiones pueden, en general, ser bloqueadas. El cambio más importante introducido por la OMC ha sido el de cambiar la regla del consenso en la adopción de las decisiones relacionadas con la solución de diferencias. Se ha pasado del consenso positivo, el cual exigía el acuerdo de todos los países para avanzar en las distintas etapas de los procedimientos, al consenso negativo, según el cual solamente el consenso de todos los países puede impedir que los procedimientos de solución de diferencias sigan su curso.

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UNIDAD III

OBJETIVOS DEL SISTEMA DE SOLUCIÓN DE DIFERENCIAS

Objetivos de aprendizaje Conocer los objetivos principales del Entendimiento sobre la Solución de Diferencias (ESD) de la OMC y sus funciones principales.

III.1. Introducción a la unidad El Entendimiento sobre la Solución de Diferencias (ESD), establece el marco jurídico, los objetivos y funciones principales del mismo, así como las condiciones que deben guiar su funcionamiento. El ESD se aplica a cualquier diferencia entre los países de la OMC relacionada con los acuerdos abarcados (ver Cuadro 5, supra). El Artículo 1.1 del ESD establece un sistema integrado de solución de diferencias en relación con el comercio de bienes, el comercio de servicios y la propiedad intelectual, que son los asuntos reglamentados por la OMC.

III.1.1. Objetivos del ESD Los principales objetivos del Entendimiento sobre la Solución de Diferencias (ESD) de la OMC, se discuten a continuación. III.1.1.1. Seguridad y previsibilidad de los acuerdos Los países miembros de la OMC deben respetar su ordenamiento jurídico y garantizar que sus leyes y reglamentos sean consistentes con las normas de la OMC.

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Cuadro 9: Artículos 1.1 y 1.2 del ESD Las normas y procedimientos del ESD se aplican a las diferencias planteadas de conformidad con las disposiciones sobre consultas y solución de diferencias de los acuerdos abarcados y también las normas y procedimientos específicos de estos acuerdos. En caso de discrepancia, primarán las normas específicas de los acuerdos abarcados. Cuando haya discrepancias debido a la aplicación de varios acuerdos abarcados, si las partes no se ponen de acuerdo en cuanto a las normas aplicables, el Presidente del OSD podrá decidir al respecto.

Cuando un país de la OMC considera que cualquier otro país aplica medidas que pueden ser inconsistentes con sus obligaciones según cualquiera de los acuerdos de la OMC, puede iniciar un proceso de solución de diferencias en el marco de la institución. En este sentido, uno de los objetivos primordiales del sistema de solución de diferencia de la OMC es el de ofrecer seguridad y previsibilidad a los acuerdos adoptados en su seno (Artículo 3.2 de ESD).

Cuadro 10: Articulo 3.2 del ESD El sistema de solución de diferencias de la OMC es un elemento esencial para aportar seguridad y previsibilidad al sistema multilateral de comercio. Los…países miembros… reconocen que ese sistema sirve para preservar…sus… derechos y obligaciones…en el marco de los acuerdos abarcados… (p.160)

Este es un principio fundamental. En su ausencia, los países no estarían dispuestos a negociar acuerdos comerciales; y los agentes económicos tendrían dificultades para conducir sus operaciones comerciales. En general, no son los gobiernos, sino las empresas las que comercializan productos y servicios; para estas, es vital contar con un marco legal estable y previsible en el cual desarrollar sus operaciones comerciales. Este marco legal está conformado por las políticas, leyes y reglamentos de los distintos países y estas, a su vez, deben ser compatibles con las disposiciones respectivas de la OMC. Cuando un país de la OMC ejecuta una política o sigue una práctica que no está conforme con los compromisos que ha asumido al hacerse parte de la organización, puede ser demandado por cualquier otro país de la OMC.

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El sistema de solución de diferencias de la OMC se ha diseñado de tal manera que las diferencias relacionadas con la aplicación de sus distintos acuerdos puedan ser resueltas por los países interesados de una manera eficiente. Las decisiones adoptadas en su marco deben aplicarse rápidamente por los países considerados en falta. De no hacerlo pueden ser objeto de contramedidas o sanciones comerciales. Los reclamos de los países son analizados por un grupo especial o panel y, en su caso, por el Órgano de Apelación. Cuando éstos dictaminan en su favor, las medidas reclamadas deben ser modificadas o eliminadas, según corresponda. Las decisiones de los órganos encargados de administrar el sistema de solución de diferencias – los grupos especiales y el Órgano de Apelación, así como el OSD – deben aplicar los compromisos de los países tal como éstos se reflejan en los distintos acuerdos de la OMC y no pueden agregar o disminuir los mismos (Artículos 3.2 y 19.2 del ESD).

Cuadro 11: Articulo 19.2 del ESD

De conformidad con el párrafo 2 del artículo 3, las constataciones y recomendaciones del grupo especial y del Órgano de Apelación no podrán entrañar el aumento o la reducción de los derechos y obligaciones establecidos en los acuerdos abarcados. (p177).

Cuando un país basa su reclamo en la inconsistencia de una medida con respecto a los acuerdos de la OMC, no está obligado a demostrar que ha sufrido un daño o una anulación o menoscabo de sus derechos. El ESD presume que las medidas contrarias a la OMC tiene este efecto per se (Articulo 3.8 del ESD) y corresponde al país demandado demostrar que ese no es el caso.

Cuadro 12: Articulo 3.8 del ESD En los casos de incumplimiento de las obligaciones contraídas en virtud de un acuerdo abarcado, se presume que la medida constituye un caso de anulación o menoscabo. Esto significa que normalmente existe la presunción de que toda transgresión de las normas tiene efectos desfavorables para otros Miembros que sean partes en el acuerdo abarcado, y en tal caso corresponderá al Miembro contra el que se haya presentado la reclamación refutar la acusación.

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III.1.1.2. Clarificación de las normas de la OMC La normativa de la OMC no está siempre exenta de dificultades en su interpretación. Determinados hechos y circunstancias pueden ser interpretados por distintos países de manera diferente y la normativa aplicable también puede estar sujeta a diferentes interpretaciones. Los acuerdos de la OMC son fruto de negociaciones entre numerosos países y reflejan compromisos que son a veces un tanto ambiguos, algo que algunos analistas consideran inherente a la negociación de estos acuerdos. Durante las negociaciones los países acuerdan textos que son interpretados diferentemente y a veces estas diferentes interpretaciones son necesarias para concluir las negociaciones. Estos textos, por lo tanto, requieren muchas veces ser re-interpretados por los grupos especiales y/o el Órgano de Apelación. Cuando los textos son analizados desde una perspectiva legal, no negociadora, se puede llegar a situaciones muy complejas y conflictivas. Dado que los órganos que intervienen en la solución de diferencias deben aplicar los textos legales, no interpretar las posturas negociadoras, el Artículo 3.2 del ESD estipula que en caso de dificultades al respecto se debe recurrir a las normas consuetudinarias de interpretación del derecho internacional público. Aunque estas normas no están por lo general escritas, hay un acuerdo internacional – la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados – que ha codificado la mayoría de ellas. Las disposiciones relevantes son los Artículos 31, 32 y 33 de este instrumento legal (ver Cuadro 11). Estas disposiciones han sido consideradas por el Órgano de Apelación como el punto de referencia principal para la interpretación de los textos legales por parte de los grupos especiales y el propio Órgano de Apelación. (Informes del Órgano de Apelación en los casos DSR, 1996). En suma, según las pautas establecidas por la Convención de Viena, las disposiciones de la OMC deben ser interpretadas según el significado específico de sus palabras y en el contexto de los objetivos y propósitos de acuerdo correspondiente. Para encontrar el significado de estas palabras se puede, en caso de dudas, recurrir a la ayuda de diccionarios; para determinar el contexto de las disposiciones examinadas se deben analizar otras disposiciones del mismo acuerdo y a continuaciόn, toda la normativa de la OMC y otros elementos que reflejan al acuerdo común de los Miembros; y para clarificar los objetivos y propósitos de los mismos se deben tener en cuenta los objetivos explícitos e implícitos de las disposiciones y/o los acuerdos en cuestión. En forma subsidiaria, según lo dispuesto en el Artículo 32 de la Convención de Viena, se puede investigar la historia de la negociación de los acuerdos, pero esto sólo es necesario – y así parece haberlo entendido hasta ahora el Órgano de Apelación – cuando el análisis del significado de las palabras, el contexto y el objeto y propósito de los acuerdos resulta ambiguo, absurdo o poco razonable.

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Cuadro 13: Artículos relevantes de la Convención de Viena sobre el derecho de los tratados) Artículo 31. Regla general de interpretación. 1. Un tratado deberá interpretarse de buena fe conforme al sentido corriente que haya de atribuirse a los términos del tratado en el contexto de éstos y teniendo en cuenta su objeto y fin. 2. Para los efectos de la interpretación de un tratado, el contexto comprenderá, además del texto, incluidos su preámbulo y anexos: a) todo acuerdo que se refiera al tratado y haya sido concertado entre todas las partes con motivo de la celebración del tratado; b) todo instrumento formulado por una o más partes con motivo de la celebración del tratado y aceptado por las demás como instrumento referente al tratado…… Artículo 32. Medios de interpretación complementarios. Se podrá acudir a medios de interpretación complementarios, en particular a los trabajos preparatorios del tratado y a las circunstancias de su celebración…

Artículo 33. Interpretación de tratados autenticados en dos o más idiomas. 1. Cuando un tratado haya sido autenticado en dos o más idiomas, el texto hará igualmente fe en cada idioma, a menos que el tratado disponga o las partes convengan que en caso de discrepancia prevalecerá uno de los textos. … 3. Se presumirá que los términos del tratado tienen en cada texto auténtico igual sentido.… 4. Cuando la comparación de los textos auténticos revele una diferencia de sentido que no pueda resolverse con la aplicación de los artículos 31 y 32, se adoptará el sentido que mejor concilie esos textos, habida cuenta del objeto y del fin del tratado. Fuente: Organización de Naciones Unidas. (1980). Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados. Recuperado de: http://www.derechos.org/nizkor/ley/viena. html

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Por otra parte, cabe destacar que los textos de los acuerdos de la OMC se consideran originales en los tres idiomas oficiales de la Organización: español, francés e inglés6. Esta interpretación de la normativa OMC en el marco de un proceso de solución de diferencias, no debe confundirse con la posibilidad de los órganos rectores de la OMC - las Conferencias Ministeriales y el Consejo General - de adoptar interpretaciones de cualquiera de los acuerdos de la OMC7. Mientras que estas interpretaciones obligan a todos los países de la OMC, las interpretaciones adoptadas en una diferencia en particular obligan sólo a los países participantes y se refieren sólo a los asuntos sobre los cuales se ha entablado la controversia. Por lo tanto, lo dispuesto en el ESD sobre la clarificación e interpretación de las normas de la OMC es una potestad distinta al derecho de los países de la OMC de solicitar interpretaciones de su normativa según lo pautado en el Artículo IX: 2 del Acuerdo de la OMC.

Cuadro 14: Articulo IX: 2 del Acuerdo de la OMC La Conferencia Ministerial y el Consejo General tendrán la facultad exclusiva de adoptar interpretaciones del presente Acuerdo y de los Acuerdos Comerciales Multilaterales. En el caso de una interpretación de un Acuerdo Comercial Multilateral del Anexo 1, ejercerán dicha facultad sobre la base de una recomendación del Consejo encargado de supervisar el funcionamiento de ese Acuerdo. La decisión de adoptar una interpretación se tomará por mayoría de tres cuartos de los Miembros. El presente párrafo no se aplicará de manera que menoscabe las disposiciones en materia de enmienda establecidas en el artículo X. Fuente: Organización Mundial de Comercio (2014). Acuerdo de la OMC. Recuperado de: https://www.wto.org/spanish/docs_s/legal_s/legal_s.htm

III.1.1.3. Soluciones positivas y mutuamente acordadas Aunque los mecanismos de solución de diferencias de la OMC puedan ser considerados altamente contenciosos y semejantes a los procesos judiciales a nivel nacional, su principal propósito no es el de adjudicar responsabilidades, sino el de hallar una solución positiva a las diferencias. Como lo dispone el Artículo 3.7 del ESD, las soluciones mutuas que las partes puedan acordar son siempre preferidas, siempre y cuando éstas sean, naturalmente, consistentes con los acuerdos de la OMC. 6

En la inmensa mayoría de los procedimientos de solución de diferencias se utiliza el inglés como idioma oficial y por lo tanto la interpretación de los textos se hace en este idioma; recientemente se ha utilizado también el español para la conducción de los trabajos de los grupos especiales que involucran países latinoamericanos. 7 Artículo IX: 2 del Acuerdo mediante el cual se establece la OMC.

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Cuadro 15: Articulo 3.7 del ESD …El objetivo del mecanismo de solución de diferencias es hallar una solución positiva a las diferencias. Se debe dar siempre preferencia a una solución mutuamente aceptable para las partes en la diferencia y que esté en conformidad con los acuerdos abarcados. De no llegarse a una solución de mutuo acuerdo, el primer objetivo del mecanismo de solución de diferencias será en general conseguir la supresión de las medidas de que se trate si se constata que éstas son incompatibles con las disposiciones de cualquiera de los acuerdos abarcados… (p.161).

Estos acuerdos entre las partes pueden alcanzarse durante las consultas previas, cuyo principal propósito es precisamente el ofrecer la oportunidad a los querellantes de resolver amistosamente sus diferencias. También pueden alcanzarse en cualquier momento del proceso, sea durante los trabajos de los grupos especiales o el Órgano de Apelación e, incluso, después que éstos han preparado sus informes finales. De ser este el caso, los procedimientos son interrumpidos y la diferencia es considerada resuelta.

Cuando esto no es posible, los mecanismos y procedimientos de la solución de controversias entran en funcionamiento. El propósito de éstos es el de resolver las diferencias en el más breve lapso posible y, en caso de contravención, exigir la modificación o eliminación de las medidas consideradas contrarias a las disposiciones de la OMC. Estos procedimientos no deben ser, en ningún caso, considerados como contenciosos per se.

Cuadro 16: Articulo 3.10 del ESD Queda entendido que las solicitudes de conciliación y el recurso al procedimiento de solución de diferencias no deberán estar concebidos ni ser considerados como actos contenciosos y que, si surge una diferencia, todos los Miembros entablarán este procedimiento de buena fe y esforzándose por resolverla. Queda entendido asimismo que no deben vincularse las reclamaciones y contrarreclamaciones relativas a cuestiones diferentes. (p.162).

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III.1.1.4. Procedimientos claros y automáticos A fin de garantizar que las diferencias sean resultas de una manera rápida y eficiente, el sistema se ha estructurado de tal manera que sus etapas se sucedan sin interrupción y que las decisiones se tomen en un lapso relativamente breve. Normalmente, los informes de los grupos especiales deben ser comunicados a las partes en un período no mayor a 9 meses contados desde el establecimiento o, en caso de apelación, 12 meses (Artículos 12.9 y 20 del ESD, respectivamente) desde el inicio de sus labores. Estos periodos se pueden reducir en caso de urgencia (por ejemplo cuando se trate de una diferencia que involucra el comercio de bienes perecederos). Sin embargo, dichos plazos reducidos no tienen mucha relevancia en la práctica. Además, el sistema se pone en marcha inexorablemente, aun cuando una de las partes intente oponerse a su desencadenamiento (Articulo 6.1 del ESD).

Cuadro 17: Artículo 6.1 del ESD Si la parte reclamante así lo pide, se establecerá un grupo especial, a más tardar en la reunión del OSD siguiente a aquella en la que la petición haya figurado por primera vez como punto en el orden del día del OSD, a menos que en esa reunión el OSD decida por consenso no establecer un grupo especial. (p.166).

El sistema también cuenta con dispositivos para asegurar que sus decisiones sean aplicadas en un plazo razonable por los países cuyas medidas son consideradas incompatibles con la OMC o cualquiera de sus acuerdos. En caso de incumplimiento, el o los países afectados pueden adoptar medidas compensatorias – mejor conocidas como represalias comerciales – las cuales deben también ser aprobadas por el OSD, en circunstancias que se discuten más adelante. Cabe, finalmente, destacar de nuevo que al ingresar a la OMC y aceptar sus acuerdos, incluido el ESD, los países miembros se comprometen a no aplicar restricciones comerciales unilateralmente (Articulo 23 del ESD). Estas medidas sólo pueden ser aplicadas siguiendo las decisiones del Órgano de Solución de Diferencias (OSD) de la OMC, siguiendo los procedimientos establecidos por el ESD. El sistema de solución de diferencias de la OMC es obligatorio. Los países miembros están obligados a recurrir al mismo en caso de diferencias y los países demandados no pueden ignorar los reclamos formulados en su contra.

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SÍNTESIS DE LA UNIDAD En esta unidad se han descrito a grandes rasgos las funciones y objetivos de los mecanismos de solución de diferencias de la OMC. Estos mecanismos desempeñan una función esencial en el sistema multilateral de comercio; sin ellos el sistema sería más frágil y el cumplimiento de los acuerdos entre los países sería menos previsible. En ausencia de mecanismos que garanticen la aplicación de las decisiones alcanzadas, los países de la OMC tendrían menos incentivos para concluir nuevos acuerdos, si no se contase con un instrumento como el sistema de solución de diferencias. Es por ello que estos mecanismos son utilizados con mucha frecuencia por los países de la OMC, como se tendrá la oportunidad de examinar en los próximos módulos de este curso, en los cuales se profundizará en los diferentes aspectos de estos mecanismos.