SDCREG3 Módulo 2 by Ceddet

LA SOLUCIÓN DE DIFERENCIAS EN LA ORGANIZACIÓN MUNDIAL DE COMERCIO 3ª EDICIÓN

MÓDULO 2

FUNDAMENTOS LEGALES Y PARTICIPANTES

AUTOR DEL CURSO Banco Interamericano de Desarrollo (BID) (www.iadb.org), a través de su Sector de Integración y Comercio (INT) COORDINADOR DEL CURSO Banco Interamericano de Desarrollo (BID) (www.iadb.org), a través de su Sector de Integración y Comercio, el Instituto para la Integración de América Latina y el Caribe (INDES) (www.iadb.org/es/intal), el Instituto Interamericano para el Desarrollo Económico y Social (INDES) (www.indes.org) y el Centro de Asesoría Legal en Asuntos de la OMC (ACWL) (www.acwl.ch). AUTOR DEL MÓDULO Miguel Rodriguez Mendoza. Asesor Especial del WTI Advisors COORDINACIÓN PEDAGÓGICA Y DE EDICIÓN El Instituto Interamericano para el Desarrollo Económico y Social (INDES) (www. indes.org), en colaboración con la Fundación Centro de Educación a Distancia para el Desarrollo Económico y Tecnológico (CEDDET) (www.ceddet.org)

3ª EDICIÓN Copyright ©2016 Banco Interamericano de Desarrollo. Esta obra se encuentra sujeta a una licencia Creative Commons IGO 3.0 Reconocimiento-NoComercial-SinObrasDerivadas (CC-IGO 3.0 BY-NC-ND) (http://creativecommons.org/licenses/by-nc-nd/3.0/igo/legalcode). Este documento es propiedad intelectual del Banco Interamericano de Desarrollo (BID). Cualquier reproducción parcial o total de este documento debe ser informada a: BIDINDES@iadb.org Cualquier disputa relacionada con el uso de las obras del BID que no pueda resolverse amistosamente se someterá a arbitraje de conformidad con las reglas de la CNUDMI (UNCITRAL). El uso del nombre del BID para cualquier fin distinto al reconocimiento respectivo y el uso del logotipo del BID, no están autorizados por esta licencia CC-IGO y requieren de un acuerdo de licencia adicional. Note que el enlace URL incluye términos y condiciones adicionales de esta licencia. Las opiniones incluidas en los contenidos corresponden a sus autores y no reflejan necesariamente la opinión del Banco Interamericano de Desarrollo. Los presentes materiales han sido revisados a la luz de las decisiones ministeriales tomadas en el marco de la Novena Conferencia Ministerial de la Organización Mundial del Comercio celebrada en Bali, Indonesia, en diciembre de 2013. Los ajustes fueron realizados con la finalidad de reflejar un mayor alineamiento entre la temática del curso y las prioridades identificadas en la Declaración Ministerial y decisiones de Bali, en la que participaron todos los miembros del BID. Declaración de Bali

Solución de Diferencias en la Organización Mundial de Comercio. 3ª Edición

MÓDULO 2

Índice Índice de Figuras . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4 Glosario . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4 Presentación del módulo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4 Objetivos generales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5 Preguntas orientadoras de aprendizaje . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5 UNIDAD I. FUNDAMENTOS LEGALES DE LAS DIFERENCIAS . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6 Objetivos de aprendizaje . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6 I.1 Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6 I.1.1. La solución de diferencias en los acuerdos de la OMC . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7 I.1.2. La jurisdicción de los mecanismos OMC . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 14 Síntesis de la unidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 18 UNIDAD II. CONFLICTOS DE JURISDICCIÓN . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 19 Objetivos de aprendizaje . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 19 II.1. Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 19 II.1.1. La jurisdicción exclusiva de la OMC . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 20 II.1.2. La selección de foros . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 20 Síntesis de la unidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 23 UNIDAD III. LOS ACTORES EN LA SOLUCIÓN DE DIFERENCIAS . . . . . . . . . . . . . . 24 Objetivos de aprendizaje . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 24 III.1. Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 24 III.1.1. Las “partes” en las diferencias . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 25 III.1.2. Los organismos responsables . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 26 III.1.3. El apoyo técnico y secretarial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 29 III.1.4. Las normas de conducta . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 33 III.1.5. Los acuerdos plurilaterales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 33 Síntesis de la unidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 34

Solución de Diferencias en la Organización Mundial de Comercio. 3ª Edición

MÓDULO 2

Índice de Figuras Figura 1.1. Acuerdos citados en diferencias examinadas en la OMC Figura 3.1. Países más activos en las diferencias de la OMC

Glosario Acuerdo OMC: Acuerdo que establece la Organización Mundial del Comercio. ACWL: Centro de Asesoría Legal sobre la OMC. ADPIC: Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio. AGCS: Acuerdo General sobre el Comercio de Servicios. ESD: Entendimiento sobre la Solución de Diferencias. GATT: Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio.

MSF: Medidas Sanitarias y Fitosanitarias. OIC: Organización Internacional de Comercio. OMC: Organización Mundial de Comercio. OSD: Órgano de Solución de Diferencias. OTC: Obstáculos Técnicos al Comercio PMA: Países Menos Adelantados. UE: Unión Europea. SMC: Subvenciones y Medidas Compensatorias.

Presentación del módulo Con el Módulo II se inicia la discusión de los asuntos legales asociados a la solución de diferencias en la OMC. La Unidad I se refiere a los fundamentos legales de las diferencias; y en la Unidad II se discuten los conflictos de jurisdicción que pueden presentarse cuando los países utilizan los mecanismos existentes en varios foros para tratar un mismo asunto.

Solución de Diferencias en la Organización Mundial de Comercio. 3ª Edición

MÓDULO 2

En la Unidad III se identifican los distintos participantes en los procesos de solución de diferencias de la OMC.

Objetivos generales Analizar los aspectos legales y organizativos de la solución de diferencias en la OMC. Examinar los conflictos de jurisdicción que pueden presentarse cuando se utilizan los mecanismos de la OMC y otros mecanismos disponibles en acuerdos internacionales y regionales. Identificar los actores que participan en los mecanismos de solución de diferencias de la OMC y sus diferentes atribuciones.

Preguntas orientadoras de aprendizaje ¿Cuál es el ámbito de aplicación de los mecanismos de solución de diferencias de la OMC, es decir, cuál es la jurisdicción de la OMC? ¿Cuáles medidas pueden ser objeto de un procedimiento de solución de diferencias entre los países miembros de la OMC? ¿Cuándo se pueden producir conflictos de jurisdicción? Además de los gobiernos de los países de la OMC ¿quiénes participan en los procedimientos?

Solución de Diferencias en la Organización Mundial de Comercio. 3ª Edición

MÓDULO 2

UNIDAD I

FUNDAMENTOS LEGALES DE LAS DIFERENCIAS

Objetivos de aprendizaje Identificar el marco jurídico que regula los reclamos en la OMC, así como las posibilidades y limitaciones que tiene los países miembros para actuar en consecuencia.

Analizar las disposiciones de los distintos acuerdos “abarcados” que regulan la solución de diferencias en la OMC y la competencia o jurisdicción de la OMC en este campo. Conocer la interrelación entre los acuerdos de la OMC y las diferencias que se pueden suscitar con respecto a medidas que sean inconsistentes con dichos acuerdos.

I.1. Introducción Todos los países de la OMC tienen derecho a iniciar un proceso de solución de diferencias en el seno de la organización, pero éste no es un derecho absoluto. Se deben dar ciertas condiciones para que esta acción pueda ejercerse. En otras palabras, las reclamaciones entre los países de la OMC deben tener un fundamento jurídico válido. Este fundamento jurídico se encuentra en los distintos acuerdos de la OMC, los cuales establecen los derechos y obligaciones sustantivos de los países de la OMC y determinan las condiciones en que estos pueden plantear sus diferencias. En esta unidad, por lo tanto, se examinan las condiciones en que los países de la OMC pueden acceder a su mecanismo de solución de diferencias.

Solución de Diferencias en la Organización Mundial de Comercio. 3ª Edición

MÓDULO 2

Dicho de otra manera, se trata de identificar las condiciones necesarias para iniciar un reclamo en la OMC y las posibilidades y limitaciones que tiene los países para actuar en consecuencia. Esto incluye el análisis de las disposiciones de los distintos acuerdos que regulan la solución de diferencias en la OMC y una discusión sobre la competencia o jurisdicción de la OMC en este campo.

I.1.1. La solución de diferencias en los acuerdos de la OMC La mayoría de las disposiciones sobre solución de diferencias de los acuerdos de la OMC se remiten o replican los Artículos XXII y XXIII del GATT de 19941 o fueron redactadas siguiendo ese modelo. Dado que una diferencia puede contener varios reclamos y, por ende, versar sobre varios acuerdos de la OMC - y este es frecuentemente el caso - el fundamento jurídico de la diferencia debe buscarse en todos los acuerdos involucrados o acuerdos “abarcados”. Las diferencias también pueden versar sobre el acuerdo por el cual se estableció la OMC y sobre el propio ESD, los cuales son también considerados acuerdos “abarcados”. En estos casos también se aplican las normas y procedimientos establecidos en el ESD. Los acuerdos “abarcados” contienen disposiciones específicas sobre la solución de diferencias en sus respectivos campos. Por esto, el Artículo 1 del ESD dispone que sus normas y procedimientos serán aplicables de conformidad con las disposiciones específicas sobre solución de diferencias de estos acuerdos “abarcados”. Los acuerdos “abarcados” están incluidos en el Apéndice 1 del ESD, y sus disposiciones sobre solución de diferencias están en el Apéndice 2 del ESD, como se discutió en el Módulo I de este curso. Estos apéndices se han reproducido en los Cuadros 1 y 2. Cuadro 1: Los acuerdos “abarcados” por el ESD Apéndice 1 del ESD A) Acuerdo por el que se establece la Organización Mundial del Comercio. B) Acuerdos Comerciales Multilaterales. Anexo 1A: Acuerdos Multilaterales sobre el Comercio de Mercancías. 1

Como se señaló anteriormente, estas disposiciones también estaban incluidas en el GATT de 1947 – en una versión ligeramente diferente - y fueron utilizadas a lo largo de su existencia para resolver diferencias entre sus miembros, denominados por ese entonces “partes contratantes”.

Solución de Diferencias en la Organización Mundial de Comercio. 3ª Edición

MÓDULO 2

Anexo 1B: Acuerdo General sobre el Comercio de Servicios. Anexo 1C: Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio. Anexo 2: Entendimiento relativo a las normas y procedimientos por los que se rige la solución de diferencias. Anexo 3: Acuerdo sobre Facilitación del Comercio*. C) Acuerdos Comerciales Plurilaterales. Anexo 4:

Acuerdo sobre el Comercio de Aeronaves Civiles

Acuerdo sobre Contratación Pública.

Acuerdo Internacional de los Productos Lácteos**

Acuerdo Internacional de la Carne de Bovino**.

*Incorporado a este Apéndice luego del acuerdo alcanzado en la Conferencia Ministerial de Bali (2013). **Estos dos acuerdos ya no existen.

Cuadro 2: Normas y procedimientos especiales contenidos en los acuerdos “abarcados”. Apéndice 2 del ESD

Acuerdo

Normas y procedimientos

Acuerdo sobre la Aplicación de Medidas Sanitarias y Fitosanitarias

11.2

Acuerdo sobre los Textiles y el Vestido

2.14, 2.21, 4.4, 5.2, 5.4, 5.6, 6.9, 6.10, 6.11, 8.1 a 8.12

Acuerdo sobre Obstáculos Técnicos al Comercio Acuerdo relativo a la Aplicación del Artículo VI del GATT de 1994 Acuerdo relativo a la Aplicación del Artículo VII del GATT de 1994 Acuerdo sobre Subvenciones y Medidas Compensatorias Acuerdo General sobre el Comercio de Servicios Anexo sobre Servicios Financieros Anexo sobre Servicios de Transporte Aéreo Decisión relativa a determinados Procedimientos de solución de diferencias para el AGCS

14.2 a 14.4, Anexo 2 17.4 a 17.7 19.3 a 19.5, Anexo II.2 f), 3, 9, 21 4.2 a 4.12, 6.6, 7.2 a 7.10, 8.5, nota 35, 24.4, 27.7, Anexo V XXII.3, XXIII.3 4 4 1a5

Solución de Diferencias en la Organización Mundial de Comercio. 3ª Edición

MÓDULO 2

I.1.1.1. Las diferencias según el GATT de 1994 El GATT de 1994 es uno de los acuerdos “abarcados” de la OMC, pero es singularmente importante porque se refiere al comercio de bienes, que es el área tradicional de reglamentación del comercio a nivel multilateral. Es también el acuerdo más citado en las diferencias iniciadas desde el establecimiento de la OMC, como se puede observar en la Figura No.1.1.2

Fuente: Organización Mundial de Comercio (2016) www.wto.org/spanish/tratop_s/dispu_s/dispu_ agreements_index_s.htm

Figura 1.1. Acuerdos citados en diferencias examinadas en la OMC La mayoría de diferencias en la OMC están relacionadas con el GATT de 1994 – 411 solicitudes de consultas, de un total de 505 han versado sobre este acuerdo y la proporción también es muy elevada en el caso de las diferencias iniciadas por países de América Latina.3 El Articulo XXIII.1 del GATT de 1994 establece las condiciones en que un país de la OMC puede tener recurso a su mecanismo de solución de diferencias. Según esta disposición, si un país de la OMC considera que, debido a medidas adoptadas por otro país, las ventajas que esperaba obtener de este acuerdo han sido anuladas o menoscabadas o que los objetivos del mismo se encuentran comprometidos, puede presentar un reclamo en la OMC para corregir esta situación. El Artículo XXIII de GATT establece tres opciones posibles para entablar una controversia en la OMC: 2

En los años del GATT de 1947, el comercio de bienes era la única área que éste regulaba y, en consecuencia todas las diferencias se daban en este sector. 3 Cuando un país inicia una demanda en la OMC (presenta una solicitud de celebración de consultas sobre un asunto particular) debe indicar el o los acuerdos de la OMC que considere se están infringiendo; las diferencias pueden referirse (y lo hacen frecuentemente) a varios acuerdos.

Solución de Diferencias en la Organización Mundial de Comercio. 3ª Edición

MÓDULO 2

a) que un país aplique una medida contraria al acuerdo; b) que la medida no sea contraria al acuerdo, pero tenga el efecto de anular o menoscabar los derechos que se derivan del mismo; y, c) cualquier otra situación. La primera de estas opciones se da en aquellos casos de medidas adoptadas por un país que son incompatibles con sus obligaciones según la normativa del GATT de 1994. La segunda opción se da en aquellas circunstancias en que no existe infracción a las normas, pero el demandante considera que se ha producido una anulación o menoscabo de sus derechos. La tercera opción contempla cualquier “otra situación” que tenga estas mismas consecuencias.

Cuadro 3: Solución de diferencias según el GATT de 1994

Artículo XXII Consultas 1. (Los países examinaran positivamente las demandas presentadas por otros países)…, y deberá brindar oportunidades adecuadas para la celebración de consultas… cuando éstas se refieran a una cuestión relativa a la aplicación del presente Acuerdo. 2. (Los países podrán, a petición del país demandante celebrar consultas)… sobre toda cuestión para la que no haya sido posible hallar una solución satisfactoria por medio de las consultas previstas en el párrafo 1. Artículo XXIII Anulación o menoscabo 1. En caso de que (un país)… considere que una ventaja resultante… directa o indirectamente del presente Acuerdo se halle anulada o menoscabada o que el cumplimiento de uno de los objetivos del Acuerdo se halle comprometido a consecuencia de: a) que (otro país) no cumpla con las obligaciones contraídas en virtud del presente Acuerdo; o b) que (otro país) aplique una medida, contraria o no a las disposiciones del presente Acuerdo; o c) que exista otra situación, 2. (En dichas circunstancias se ponen en marcha los dispositivos del ESD, los cuales reemplazaron los mencionados en el párrafo 2 de este artículo). Fuente: Artículos XXII y XXIII del GATT de 1994, en https://www.wto.org/spanish/ docs_s/legal_s/legal_s.htm

Solución de Diferencias en la Organización Mundial de Comercio. 3ª Edición

MÓDULO 2

La mayoría de las diferencias entabladas en la OMC califican dentro de la primera opción: la existencia de medidas incompatibles con el acuerdo. En estos casos, se produce, en términos jurídicos, una inversión de la carga de la prueba: el país demandado debe tratar de demostrar que no obstante la infracción no ha producido ningún impacto comercial. En general, los países demandados que han tratado de demostrar la inexistencia de efectos negativos de sus medidas no han tenido éxito. De allí que la presunción de anulación o menoscabo de derechos, en el caso de medidas consideradas incompatibles con las obligaciones dimanantes del acuerdo, es prácticamente irrebatible. En CE – Subvenciones a la exportación de azúcar, el grupo especial rechazó el argumento de las Comunidades Europeas de que los países demandantes no sufrieron anulación o menoscabo dado que ellos no tenían expectativas de mejores oportunidades competitivas que podrían resultar de una reducción de subvenciones de las Comunidades Europeas.

Cuadro 4: Articulo 3.8 del ESD “En los casos de incumplimiento de las obligaciones contraídas en virtud de un acuerdo abarcado, se presume que la medida constituye un caso de anulación o menoscabo. Esto significa que normalmente existe la presunción de que toda transgresión de las normas tiene efectos desfavorables para otros Miembros que sean partes en el acuerdo abarcado, y en tal caso corresponderá al Miembro contra el que se haya presentado la reclamación refutar la acusación”. (p.161)

Si el grupo especial y/o el Órgano de Apelación confirma (n) que la medida o medidas reclamadas son incompatibles con el acuerdo, existe también presunción de anulación o menoscabo de ventajas comerciales (Artículo 3.8 del ESD) y el país demandado debe modificar o eliminar la medida. En las opciones segunda y tercera, la anulación o el menoscabo de ventajas debe ser demostrada por la parte demandante. En estos casos, no hay presunción de anulación o menoscabo de derechos y es, entonces, la parte demandante la que está en la obligación de demostrar que estos efectos existen. Tal vez por esto se han presentado pocas reclamaciones sobre medidas que no son ilegales per se y ninguna, hasta la fecha, en que se alegue “otra situación”. El demandante debe demostrar que se han anulado o menoscabado sus derechos y/o expectativas debido a las medidas impuestas por el país demandado. El caso de diferencias en virtud de “otras situaciones” es muy atípico.

Solución de Diferencias en la Organización Mundial de Comercio. 3ª Edición

MÓDULO 2

Por ello, el Artículo 26.2 del ESD establece que en la consideración de los informes de los grupos especiales que hayan examinado estos casos, no opera la regla del consenso “negativo” para su aprobación.

Cuadro 5: Artículo 26.2 del ESD “…En los casos y en la medida en que esa parte considere, y un grupo especial determine, que la cuestión está comprendida en el ámbito del presente párrafo, serán aplicables los procedimientos previstos en el presente Entendimiento únicamente hasta el momento de las actuaciones en que el informe del grupo especial se distribuya a los Miembros. Serán aplicables las normas y procedimientos de solución de diferencias contenidos en la Decisión de 12 de abril de 1989 (IBDD 36S/66-72) a la consideración de las recomendaciones y resoluciones para su adopción y a la vigilancia y aplicación de dichas recomendaciones y resoluciones…” (p.187)

Es decir, cualquier país puede bloquear la adopción de estos informes, tal como se hacía en la época del GATT de 1947.

I.1.1.2. Las diferencias según otros acuerdos “abarcados” En los otros acuerdos “abarcados”, los fundamentos jurídicos son, por lo general, similares a los del GATT de 1994. Estos acuerdos contienen una referencia expresa al ESD y a los Artículos XXII y XXIII del GATT de 1994 y/o reproducen sus criterios básicos. Por lo tanto, los requisitos y opciones para formular una reclamación son los mismos señalados anteriormente, salvo que en este caso las demandas deben hacer referencia al acuerdo específico de que se trate. Algunos acuerdos, sin embargo, se apartan un tanto de este enfoque común. Se trata del Acuerdo sobre Subvenciones y Medidas Compensatorias (SMC), el Acuerdo relativo a la aplicación del artículo VI del Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio de 1994 (Acuerdo Antidumping), el Acuerdo sobre los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio (ADPIC), el Acuerdo sobre la OMC y el Entendimiento sobre la Solución de Diferencias (ESD). I.1.1.2.1. Subvenciones y medidas compensatorias El Acuerdo sobre Subvenciones y Medidas Compensatorias (SMC) hace referencia a los Artículos XXII y XXIII del GATT de 1994 en su Artículo 30, el cual establece su aplicabilidad en caso de diferencias en materia de subvenciones.

Solución de Diferencias en la Organización Mundial de Comercio. 3ª Edición

MÓDULO 2

Sin embargo, en su Artículo 4, relativo a las subvenciones prohibidas, esto es, subvenciones a la exportación y subvenciones para la sustitución de importaciones, establece que si su existencia es constatada, las subvenciones deben ser eliminadas de inmediato.

Cuadro 6: Artículo 4.7 del Acuerdo sobre Subvenciones y Medidas Compensatorias “Si se llega a la conclusión de que la medida de que se trate es una subvención prohibida, el grupo especial recomendará que el Miembro que concede esa subvención la retire sin demora. A este respecto, el grupo especial especificará en su recomendación el plazo dentro del cual debe retirarse la medida”. Fuente: www.wto.org/spanish/docs_s/legal_s/24-scm_01_s.htm

Tal como lo aclaró el Órgano de Apelación en Brasil - Aeronaves, el artículo 4.7 del Acuerdo SMC tiene diferencias importantes con dos disposiciones del ESD relativas a la etapa de implementación. Al estipular que la subvención prohibida debe retirarse sin demora, el artículo 4.7 del Acuerdo SMC difiere del artículo 19 del ESD (el cual exige que la medida sea puesta de conformidad, mas no necesariamente retirada) y del artículo 21 del ESD (el cual contempla la posibilidad de dar al país demandado un plazo razonable para cumplir, más no exige que el cumplimiento sea “sin demora”). Además, los plazos de los procedimientos relacionados con estas medidas serán la mitad de lo que dispone el ESD. I.1.1.2.2. Medidas antidumping El artículo 17.6 (ii) del Acuerdo Antidumping establece un criterio de revisión específico que deberá ser aplicado por los grupos especiales al momento de examinar una medida antidumping impugnada. Esta disposición indica en su segunda frase que “[s]i el grupo especial llega a la conclusión de que una disposición pertinente del Acuerdo se presta a varias interpretaciones admisibles, declarará que la medida adoptada por las autoridades está de conformidad con el Acuerdo si se basa en alguna de esas interpretaciones admisibles”. El Órgano de Apelación constató en Estados Unidos – Acero laminado en caliente que a pesar de que esta disposición del Acuerdo Antidumping impone obligaciones sobre los grupos especiales que no se encuentran en el ESD, dicha disposición no reemplaza al artículo 11 del ESD, sino que lo complementa. I.1.1.2.3. Propiedad intelectual En cuanto al Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de la Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio (ADPIC), su Artículo 64.1 se refiere a los Artículos XXII y XXIII del GATT de 1994 y por lo tanto, al igual que aquel, contempla tres opciones para la presentación de reclamos en la OMC: infracción, no infracción y “otra situación”.

Solución de Diferencias en la Organización Mundial de Comercio. 3ª Edición

MÓDULO 2

Sin embargo, en el caso de las dos últimas, el ADPIC estableció que este tipo de reclamaciones no podía presentarse durante los primeros cinco (5) años del acuerdo. Esta moratoria venció por lo tanto el 31 de diciembre de 1999, pero ha sido renovada desde entonces por las Conferencias Ministeriales de la OMC celebradas a la fecha. Además, en 2005 se aprobó una enmienda al ADPIC, mediante la cual se extendió esta moratoria a medidas adoptadas por países en razón de consideraciones asociadas a la salud pública. I.1.1.2.4. La OMC y el ESD Finalmente, en relación el Acuerdo sobre la OMC y ESD, éstos son acuerdos “abarcados” (están incluidos en el Apéndice 1 del ESD), pero no contienen ninguna disposición específica sobre solución de diferencias relacionadas con alguna de sus disposiciones. Sin embargo, el Artículo 1.1 del ESD dispone expresamente que este sea aplicable a diferencias relacionadas con el Acuerdo sobre la OMC y el propio ESD. Se han presentado numerosas reclamaciones con respecto al ESD (Artículos 23.1 y 23.2)4.

Además, el Articulo XVI.4 del acuerdo sobre la OMC se invoca frecuentemente en las reclamaciones en que se alega infracción.

I.1.2. La jurisdicción de los mecanismos OMC En la sección anterior se discutieron los fundamentos legales y las opciones que tienen los países de la OMC para presentar reclamos en su seEn esta unidad se discute el tipo de medidas que pueden ser impugnadas por los países. La guía principal es ofrecida por el Articulo 1.1 del ESD: el sistema de solución de diferencias de la OMC tiene jurisdicción – es decir, es competente – para tratar cualquier diferencia entre sus países miembros relativa a cualquiera de sus acuerdos. Los grupos especiales no tienen que detenerse a analizar si la medida cuestionada puede ser teóricamente impugnada o no, sino más bien a determinar si la medida viola o no el acuerdo correspondiente según lo planteado por el reclamante.

Notablemente en el caso de diferencias sobre la aplicación del estatuto estadounidense sobre sanciones comerciales (Sección 301 del Estatuto Comercial de Estados Unidos).

Solución de Diferencias en la Organización Mundial de Comercio. 3ª Edición

MÓDULO 2

Cuadro 7: Artículo 1.1 del ESD “Las normas y procedimientos del presente Entendimiento serán aplicables a las diferencias planteadas de conformidad con las disposiciones en materia de consultas y solución de diferencias de los acuerdos enumerados en el Apéndice 1 del presente Entendimiento (denominados en el presente Entendimiento «acuerdos abarcados»). Las normas y procedimientos del presente Entendimiento serán asimismo aplicables a las consultas y solución de diferencias entre los Miembros relativas a sus derechos y obligaciones dimanantes de las disposiciones del Acuerdo por el que se establece la Organización Mundial del Comercio (denominado en el presente Entendimiento «Acuerdo sobre la OMC») y del presente Entendimiento tomados aisladamente o en combinación con cualquiera otro de los acuerdos abarcados.” (pp. 158-59) I.1.2.1. Acción e inacción La naturaleza de las medidas que pueden ser impugnadas depende del contenido de las obligaciones incluidas en los distintos acuerdos. El Órgano de Apelación aclaró en Estados Unidos – Acero laminado en caliente que “[e]n principio, todo acto u omisión atribuible a un Miembro de la OMC puede ser una medida de ese Miembro a efectos del procedimiento de solución de diferencias”. Si el acuerdo prohíbe la adopción de ciertas medidas – subvenciones a la exportación, por ejemplo, que están prohibidas por el SMC – sólo una acción positiva de un gobierno que las establezca puede ser impugnada. Esta acción puede ser una ley, reglamento o decisión administrativa que ponga en vigencia la medida “prohibida”. En otras palabras, la “inacción” no puede en estos casos conducir al incumplimiento de esta obligación del acuerdo SMC. En cambio, si una disposición de un acuerdo de la OMC establece que los países miembros deben seguir una determinada conducta, por ejemplo adoptar las medidas necesarias para garantizar la protección de los diseños industriales – tal como lo establecen los artículos 25 y 26 del ADPIC – y el país no lo hace, es la inacción u omisión del mismo lo que puede ser impugnado. En estos casos las reclamaciones van dirigidas al incumplimiento de un país por no seguir una conducta prescrita en el acuerdo respectivo, bien sea por inacción u omisión o porque habiendo actuado en consecuencia no cumple con las exigencias del acuerdo respectivo. Por todo ello, la obligación establecida en el ESD en el sentido que el país reclamante debe identificar claramente en la solicitud de establecimiento de un grupo especial la medida cuya incompatibilidad se alega, no debe entenderse como referida únicamente a medidas adoptadas o existentes, sino también a conductas de los gobiernos, cuando estas son exigidas por los distintos acuerdos.

Solución de Diferencias en la Organización Mundial de Comercio. 3ª Edición

MÓDULO 2

I.1.2.2. Medidas gubernamentales o acciones particulares Sólo las medidas gubernamentales pueden ser objeto de reclamación en la OMC. El acuerdo sobre la OMC es un instrumento de derecho internacional público que obliga sólo a sus países signatarios y no a sus particulares, sean estas empresas o individuos. Sin embargo, dada la complejidad actual del comercio internacional y los vínculos que muchas veces existen entre gobiernos y empresas, muchas veces no es posible distinguir las responsabilidades de unos y otras. Se puede dar el caso, por lo tanto, que las acciones privadas puedan ser atribuidas a sus gobiernos, pero esto debe ser examinado caso por caso. Este es, sin embargo, un terreno movedizo en donde las líneas divisorias no están claramente demarcadas. No obstante, cualesquiera que sean las conductas de particulares que puedan ser atribuidas a los gobiernos, son solo estos últimos los que pueden ser objeto de una reclamación en la OMC. Y son sólo los gobiernos los que participan en el sistema de solución de diferencias de la OMC en calidad de parte demandante o demandada – los particulares no tienen derecho a hacerlo en esta capacidad.

I.1.2.3. Acciones de los gobiernos regionales o locales Según las normas y las prácticas del derecho internacional público, los gobiernos son responsables de las acciones de todas las dependencias administrativas de un país, incluidas aquellas a nivel regional o local. Lo mismo ocurre con la OMC. Así lo constató el Órgano de Apelación en Estados Unidos – Camarones, al indicar que los Miembros de la OMC “son responsables de los actos de todos sus departamentos públicos, incluido el poder judicial”. Son los gobiernos de sus países miembros los que deben responder por el cumplimiento de sus obligaciones en todo el territorio nacional.

Cuadro 8: Articulo 22.9 del ESD “Podrán invocarse las disposiciones de los acuerdos abarcados en materia de solución de diferencias con respecto a las medidas que afecten a la observancia de los mismos y hayan sido adoptadas por los gobiernos o autoridades regionales o locales dentro del territorio de un Miembro”… (p.183)

Sin embargo, hay algunas disposiciones específicas de los acuerdos que regulan la materia.

Solución de Diferencias en la Organización Mundial de Comercio. 3ª Edición

MÓDULO 2

El Articulo XXIV.12 del GATT de 1994 establece, por ejemplo, que los gobiernos de los países de la OMC deben hacer todo lo que este a su alcance para asegurar que sus entidades regionales o municipales acaten las disposiciones del acuerdo. En caso de no hacerlo, los países pueden estar sujetos a contramedidas comerciales o represalias. La norma de aplicación general es la establecida en el Artículo 22.9 del ESD, según el cual podrán invocarse los mecanismos de solución de diferencias con respecto a medidas que hayan sido adoptadas por los gobiernos o autoridades regionales o locales de un país miembro de la OMC. Si se concluye que estas medidas infringen alguna de las disposiciones de los acuerdos de la OMC, el gobierno del país afectado hará todo lo que este a su alcance para que la medida se ponga en conformidad con dichos acuerdos. Si esto no es posible, se aplicarán las disposiciones relativas a la compensación y la suspensión de concesiones contempladas en el ESD (o en los acuerdos de que trate la controversia). I.1.2.4. Legislación adoptada y legislación vigente El Articulo XVI.4 del Acuerdo sobre la OMC establece claramente que sus países miembros deben asegurar la conformidad de sus leyes, reglamentos y procedimientos administrativos con los acuerdos “abarcados”. Por ello en numerosas controversias se cuestiona una ley “en sí misma” y no solamente un acto administrativo ejecutado en cumplimiento de dicha ley. Si el grupo especial considera que el reclamante tenía razón al cuestionar la compatibilidad de una ley con los acuerdos de la OMC, el país demandado está en la obligación de modificar o derogar la ley como tal. No todas las leyes de un país determinado, sin embargo, pueden ser objeto de un procedimiento en la OMC. Solo las leyes que imponen al país en cuestión una obligación de actuar de manera incompatible con la OMC pueden ser reclamadas. En este sentido, es necesario distinguir entre este tipo de leyes y aquellas que, por ejemplo, se limitan a conferir poderes especiales a los gobiernos que, de ejercerlos, entrarían en una infracción a la normativa OMC. Estas últimas no pueden ser objeto de reclamos en la OMC, pues es solo su aplicación efectiva la que acarrearía un incumplimiento. Pueden darse también situaciones en que una ley ha sido adoptada por los órganos legislativos, pero aún no ha entrado en vigencia - porque esta vigencia se prevé en una fecha futura, por ejemplo. En estos casos, varios grupos especiales se han pronunciado a favor de permitir que estas legislaciones, aprobadas pero aun no vigentes, puedan ser impugnadas en la OMC.

Solución de Diferencias en la Organización Mundial de Comercio. 3ª Edición

MÓDULO 2

Los argumentos esgrimidos enfatizan en estos casos la necesidad de contar con condiciones previsible para conducir el comercio entre los miembros de la OMC y eliminar las incertidumbres que este tipo de legislación pueda prever.

SÍNTESIS DE LA UNIDAD En esta unidad se ha establecido la jurisdicción de la OMC, es decir, el tipo de medidas que pueden ser reclamadas por sus países miembros y pueden, por ende, desencadenar un proceso de solución de diferencias en su seno. Es importante destacar que el marco jurídico de las diferencias es proporcionado por los acuerdos “abarcados” incluidos en el Apéndice 1 del ESD. Las diferencias en la OMC sólo pueden referirse a la incompatibilidad de las medidas de los países con estos acuerdos “abarcados”. También es importante destacar que además del ESD, que reglamenta el proceso de diferencias en la OMC, las normas sobre diferencias contenidos en los acuerdos “abarcados” también deben tomarse en cuenta; de hecho, estas normas prevalecen en caso de conflicto con la normativa del ESD.

Solución de Diferencias en la Organización Mundial de Comercio. 3ª Edición

MÓDULO 2

UNIDAD II

CONFLICTOS DE JURISDICCIÓN

Objetivos de aprendizaje Conocer la relación entre los mecanismos de solución de diferencias de la OMC y los mecanismos existentes en otros acuerdos comerciales; Identificar los posibles conflictos de jurisdicción que pueden presentarse entre los mecanismos de la OMC y los existentes en otros foros regionales y/o bilaterales.

II.1. Introducción Los últimos años han sido testigos de la proliferación de acuerdos regionales, esto es, acuerdos de libre comercio y/ o de integración, negociados bilateralmente o entre grupos de países. La mayoría de estos acuerdos cuentan con mecanismos específicos para la solución de diferencias entre sus miembros. Dado el carácter universal o casi universal de la OMC, sus países miembros son los mismos que negocian estos acuerdos regionales. Pueden, por lo tanto, producirse conflictos de jurisdicción, si una misma medida es reclamada simultánea o consecutivamente en el foro regional y la OMC. Aunque hasta ahora son pocos los casos en que estas situaciones se han presentado, la negociación de los llamados acuerdos mega-regionales, en los que participan países como la Unión Europea y Estados Unidos y en los que probablemente se incluirán mecanismos de solución tan sofisticados como los de la OMC, puede alterar la situación actual. Existe, por lo tanto, un conflicto potencial de jurisdicción si se entabla una controversia en el ámbito regional y, simultanea o posteriormente, se inicia un reclamo en la OMC relativo a la misma medida o medidas.

Solución de Diferencias en la Organización Mundial de Comercio. 3ª Edición

MÓDULO 2

II.1.1. La jurisdicción exclusiva de la OMC Como se ha señalado anteriormente, la jurisdicción de la OMC es “exclusiva”, vale decir, los países tienen la potestad, pero también la obligación de acceder a su mecanismo de solución de diferencias en casos de violación o menoscabo de sus derechos según los acuerdos de la OMC, como lo señala claramente el Artículo 23.1 del ESD. Los países de la OMC no pueden, por lo tanto, recurrir a otra jurisdicción – a los mecanismos de solución de diferencias de otros acuerdos internacionales, por ejemplo – cuando se trate de casos de incumplimiento o interpretación de los acuerdos de la OMC. Cuadro 9: Articulo 23.1 del ESD “Cuando traten de reparar el incumplimiento de obligaciones u otro tipo de anulación o menoscabo de las ventajas resultantes de los acuerdos abarcados, o un impedimento al logro de cualquiera de los objetivos de los acuerdos abarcados, los Miembros recurrirán a las normas y procedimientos del presente Entendimiento, que deberán acatar”...(pp.183-84)

Además, los países de la OMC están en la obligación de abstenerse de aplicar medidas unilaterales de retorsión comercial, excepto cuando estas han sido autorizadas por el OSD, siguiendo los procedimientos establecidos en los Artículos 21 y 22 del ESD. En otras palabras, sólo pueden aplicar estas medidas como resultado de un proceso de solución de diferencias entablado en la OMC y llevado a sus últimas consecuencias. Si el país demandado no aplica las recomendaciones del OSD, el país demandante puede solicitar autorización del OSD para suspender concesiones o aplicar contramedidas o represalias. Esta interpretación ha sido confirmada por el Órgano de Apelación en repetidas oportunidades. La OMC ejerce, pues, una jurisdicción exclusiva en los asuntos sobre los que tiene competencia en virtud de sus diferentes acuerdos. Pero la OMC no es el único acuerdo que contiene cláusulas de jurisdicción exclusiva. Otros acuerdos de integración tienen disposiciones similares. Por ejemplo, la Comunidad Andina exige a sus países miembros que, en relación con reclamos que surgen de disciplinas que existen únicamente en la normativa andina, utilicen los recursos del Tribunal Andino de Justicia (TAJ) y les prohíbe que utilicen cualquier otro tribunal o mecanismo arbitral para resolver estas diferencias (Artículo 42 del Tratado que crea el Tribunal Andino de Justicia).

Solución de Diferencias en la Organización Mundial de Comercio. 3ª Edición

MÓDULO 2

Cuadro 10: Aplicación del Artículo 23.1 Un ejemplo de aplicación del Artículo 23.1 se dio en el caso DS-Embarcaciones Comerciales (DS301), en el cual Corea cuestiono el mecanismo defensivo temporal para la construcción naval (Reglamento relativo al MDT) adoptado por las Comunidades Europeas en 2002. Este mecanismo había sido utilizado por las CE para aplicar medidas en contra de Corea alegando que este país subsidiaba la construcción de embarcaciones comerciales. El grupo especial que examino el reclamo de Corea considero que se trataba de medidas unilaterales impuestas por las CE sin haber sido autorizadas por el OSD y que, en consecuencia, las Comunidades Europeas actuaron de manera incompatible con el párrafo 1 del artículo 23 del ESD.

El TAJ ha sido particularmente activo en el examen de casos relacionados con la normativa comunitaria sobre propiedad intelectual.

II.1.2. La selección de foros Cuando existen asuntos que pueden impugnarse tanto en el marco del acuerdo regional como en la OMC (e.g. reclamo sobre trato nacional), la mayoría de los acuerdos regionales, tal como el Mercosur y el Tratado de Libre Comercio de América del Norte (NAFTA, por sus siglas en inglés) establecen una “elección de foro”: la parte que da inicio a una reclamación puede seleccionar el mecanismo de su preferencia: Mercosur o la OMC, NAFTA o la OMC. Una vez hecha la selección, sin embargo, esta decisión es definitiva y los países no pueden iniciar procedimientos paralelos en otros mecanismos existentes, aun cuando estos estén disponibles. La existencia de este tipo de cláusulas, sin embargo, no elimina de un todo los posibles conflictos y, de hecho, estos se han presentado en relación con NAFTA y Mercosur en varias diferencias entabladas en la OMC. II.1.2.1. NAFTA y la OMC El caso más notable, y también el más complejo (y largo) está relacionado con, por una parte, el comercio del azúcar, los edulcorantes y los productos que utilizan el uno o el otro en su proceso de producción, y por otra parte, los acuerdos alcanzados al respecto durante las negociaciones de NAFTA, sobre los cuales México y Estados Unidos tienen distintas interpretaciones. La diferencia se originó cuando Estados Unidos decidió no abrir su mercado a las importaciones mexicanas de azúcar, según lo previsto en NAFTA, mientras que México

Solución de Diferencias en la Organización Mundial de Comercio. 3ª Edición

MÓDULO 2

sí abrió su mercado a las importaciones estadounidenses de Jarabe de Maíz con Alta Concentración de Fructuosa (HFCS, por sus siglas en ingles). Ante esta situación México inició un procedimiento antidumping en contra de las importaciones de HFCS y solicitó el establecimiento de un panel según lo dispuesto en el Capítulo 20 de NAFTA (que trata sobre la solución de diferencias entre los países miembros de dicho acuerdo) a fin de clarificar la naturaleza y alcance de las concesiones en materia de azúcar contenidas en NAFTA. Estados Unidos decidió entonces cuestionar en la OMC – y también en NAFTA - la imposición por México de derechos antidumping contra las importaciones de HFCS y ganó en ambas instancias. Al mismo tiempo, Estados Unidos bloqueo, con distintas argucias legales, la composición del panel solicitado por México según el Capítulo 20 de NAFTA y este bloqueo se mantuvo por varios años. La respuesta de México fue la de imponer una sobretasa arancelaria a la importación de bebidas gaseosas que utilizaran HFCS como edulcorantes, lo que en la práctica se traducía en la imposición de esta sobretasa arancelaria a las bebidas gaseosas provenientes de Estados Unidos que utilizaban, principalmente HFCS.

Estados Unidos, como era de esperarse, llevó esta diferencia a la OMC y México perdió el caso a nivel del grupo especial y del Órgano de Apelación, los cuales consideraron que México no tenía derecho a aplicar contramedidas o medidas de retorsión comercial sin la debida autorización el OSD, tal como estaba establecido en el Artículo 23. 2 del ESD. Este caso ilustra el tipo de problemas que se puede presentar en la OMC, cuando entran en juego varias jurisdicciones con competencia en asuntos que pueden ser examinados por ambas, aun cuando la ley aplicable no sea la misma. II.1.2.2. Mercosur y la OMC Otro caso de conflictos de jurisdicción se presentó en la disputa Brasil - Neumáticos Recauchutados (DS332), en el cual la UE decidió impugnar una decisión adoptada por Brasil de prohibir la importación de neumáticos usados y carcasas para la producción de los mismos. Estas restricciones ya habían sido tratadas en el Tribunal de Mercosur, el cual concluyó que las restricciones no podían aplicarse en el marco de Mercosur. En cumplimiento de esta decisión, Brasil se vio obligado a excluir a los países miembros de Mercosur de las restricciones impuestas, lo que benefició principalmente a Uruguay, el único de los países de Mercosur con un interés comercial en la materia. En el caso iniciado por la UE en la OMC, Brasil alegó que las restricciones se habían impuesto en virtud de las disposiciones del Articulo XX (b) del GATT de 1994, el cual permite medidas de protección por razones de salud. Esto, sin embargo, fue rechazado por el Órgano de Apelación porque Brasil no utilizó ese mismo argumento en el procedimiento de Mercosur, lo que ponía de manifiesto

Solución de Diferencias en la Organización Mundial de Comercio. 3ª Edición

MÓDULO 2

que ese no era su verdadero propósito y consideró que la exclusión de los países de Mercosur de la medida, era una clara demostración de discriminación. Los casos anteriores ponen de manifiesto que, a fin de evitar conflictos de jurisdicción, es de la mayor importancia que las normas sobre solución de diferencias de los acuerdos regionales sean muy claras al respecto. O se aplican estas normas o se utiliza un sistema que deja en libertad a las partes para escoger el foro en el cual se dilucidara la disputa, pero una vez que este foro es seleccionado no se puede dar marcha atrás. Las diferencias deben tratarse en ese y no en otro foro. Como se señala en un informe reciente de la OMC, los países que son parte de acuerdos regionales usan más los mecanismos de la OMC que los de sus acuerdos de integración y/o comercio para resolver sus diferencias. Según este estudio, en el periodo 1995-2010, esto es, durante los primeros quince (15) años de vigencia del ESD, en 82 de las 443 diferencias ventiladas en la OMC, tanto el demandante como el demandado eran socios en un acuerdo regional. (Secretaría de la OMC, World Trade Report, 2011, The WTO and Preferential Trade Agreements: From Co-existence to Coherence, p.15). En términos porcentuales, en este tipo de diferencias los países en desarrollo participan en un porcentaje mayor (28 por ciento), que los países desarrollados (13 por ciento); y el mayor porcentaje se dio en diferencias entre los países miembros de NAFTA.

SÍNTESIS DE LA UNIDAD Se examinaron los posibles conflictos de jurisdicción que pueden presentarse cuando los países de la OMC utilizan los mecanismos previstos en el ESD y también los contemplados en sus propios acuerdos bilaterales o regionales para tratar diferencias sobre una misma medida o medidas. Aunque son pocos los casos que se han presentado hasta ahora, la proliferación de acuerdos regionales o bilaterales de libre comercio puede en el futuro generar problemas de jurisdicción con la OMC. Lo aconsejable para ello es establecer claramente en los acuerdos regionales o bilaterales las condiciones en que los países deben hacer uso de estos mecanismos, obligando a que se usen los de la OMC o los de estos acuerdos, pero no ambos en forma simultánea o consecutiva.

Solución de Diferencias en la Organización Mundial de Comercio. 3ª Edición

MÓDULO 2

UNIDAD III

LOS ACTORES EN LA SOLUCIÓN DE DIFERENCIAS

Objetivos de aprendizaje Adquirir una comprensión integral de los distintos actores que intervienen en la solución de diferencias y de sus respectivos papeles en los procedimientos.

III.1. Introducción Los gobiernos de los países de la OMC son los actores principales de su mecanismo de solución de diferencias. Son ellos los únicos que pueden iniciar demandas y son ellos, y solo ellos, los llamados a responderlas – son, pues, los demandantes y los demandados. Los países también pueden participar como “terceras partes” en litigios iniciados en la OMC, bajo ciertas condiciones. Además de los gobiernos, hay otros actores con responsabilidades en los mecanismos de solución de diferencias en la OMC: el Órgano de Solución de Diferencias (OSD), el Órgano de Apelación y, naturalmente, los grupos especiales (o paneles) encargados de examinar los argumentos de las partes y dictaminar al respecto. Un papel importante es desempeñado así mismo por el Director General de la OMC y por los técnicos de las secretarias de la OMC y del Órgano de Apelación y por otros “expertos” y/o árbitros llamados a pronunciarse sobre ciertos aspectos de las controversias, como se discute en esta unidad.

Solución de Diferencias en la Organización Mundial de Comercio. 3ª Edición

MÓDULO 2

III.1.1. Las “partes” en las diferencias Como se ha indicado, solamente los gobiernos de los países miembros de la OMC tienen derecho a participar en sus mecanismos de solución de diferencias. Ni la secretaria de la OMC, ni los países con status de observador, ni otras organizaciones internacionales, ni los gobiernos locales o regionales pueden iniciar un proceso de solución de diferencias en la OMC. En la terminología del ESD, un país que inicia una controversia se denomina “demandante” o “parte demandante” y el país cuya medida es cuestionada se denomina “demandado” o “parte demandada”. Las diferencias pueden involucrar – y suelen hacerlo - a más de un país como “demandante”. Cualquier otro país de la OMC interesado en la controversia puede participar en el proceso como “tercera parte”, lo cual le otorga algunos derechos, como el de intervenir en la primera reunión de los grupos especiales y presentar alegatos por escrito. Los países interesados deben notificar al OSD su interés en participar como “tercera parte” si consideran que tienen un “interés substancial” en la diferencia. Este interés “substancial”, sin embargo, nunca es verificado, de manera que la solicitud de participar como “tercera parte” confiere tal status automáticamente. La participación como “tercera parte” es común a numerosos países, como Estados Unidos, la Unión Europea y Brasil. Algunos países en desarrollo participan como “terceras partes” con el propósito de ganar experiencia en este campo y prepararse en caso de futuras controversias en la OMC, sea como demandante que como demandado. Se ha estimado que en los primeros quince (15) años de funcionamiento del mecanismo de solución de diferencias, el número de veces que los países participan como terceras partes es tres veces mayor al número de solicitudes de inicio de consultas – primer paso para comenzar un litigio en la OMC (Horn, Johannesson and Mavroidis, 2011) . Esta tendencia no ha hecho más que reafirmarse recientemente.

Solución de Diferencias en la Organización Mundial de Comercio. 3ª Edición

MÓDULO 2

Miembro

Demandante

Demandado

Tercera parte

Total

United States

107

121

114

342

EU/EC

144

313

Japan

144

178

China

110

153

Canada

146

India

142

Brazil

126

Korea, Republic of

116

Mexico

110

Australia

105

Argentina

Thailand

Chinese Taipei

Turkey

Norway

Fuente: OMC (2014). Recuperado de: www.wto.org

Figura 3.1. Países más activos en las diferencias de la OMC

III.1.2. Los organismos responsables Existen en la OMC tres (3) entidades con responsabilidades específicas en la solución de diferencias. Estas tres entidades tienen a su cargo las principales etapas del proceso y sus decisiones determinan el curso a seguir en una diferencia. Estas son, en primer lugar, el Órgano de Solución de Diferencias (OSD), cuyas decisiones son fundamentales para poner en práctica todos los mecanismos que intervienen en el proceso. Seguidamente están los grupos especiales, encargados de examinar los detalles técnicos y los fundamentos legales de los reclamos. Finalmente, está el Órgano de Apelación, el cual entra en funcionamiento cuando alguna de las partes en la diferencia está en desacuerdo con las conclusiones de los grupos especiales y decide “apelar” las mismas.

Solución de Diferencias en la Organización Mundial de Comercio. 3ª Edición

MÓDULO 2

III.1.2.1. El Órgano de Solución de Diferencias (OSD) El OSD es el Consejo de la OMC actuando en materia de diferencias. Es el órgano “rector” del sistema de diferencias de la OMC y del mismo forman parte todos sus países miembros. El OSD tiene el mandato de aplicar el ESD y asegurar, en ese contexto, el buen funcionamiento de los procedimientos a seguir. No existe prácticamente ninguna decisión importante en una diferencia en la OMC que no deba ser consultada y decidida por el OSD. El OSD tiene la facultad de establecer los grupos especiales, adoptar sus informes y los del Órgano de Apelación, vigilar la aplicación de sus decisiones por los países y autorizar la suspensión de obligaciones en caso de incumplimiento. Cuando los países deciden iniciar un procedimiento en la OMC, lo primero que deben hacer es notificar al OSD que ha solicitado la celebración de consultas con el país cuya medida o medidas son objeto de una reclamación. Estas consultas son un paso previo para las acciones posteriores del OSD: el establecimiento, en los plazos previstos en el ESD, del grupo especial que examinará el reclamo en caso que no se haya logrado una solución mutuamente aceptable durante las consultas. El OSD toma sus decisiones por consenso. Si un país se opone la decisión no puede adoptarse. Sin embargo, cuando se trata de establecer un grupo especial, aprobar su informe y, dado el caso, el informe del Órgano de Apelación, así como la suspensión de obligaciones o la adopción de contramedidas, la regla del consenso opera de otra manera. En estos casos, como se examinó en el Modulo I de este curso, opera la regla del llamado consenso “negativo”: la decisión se adopta a menos que todos los países la rechacen. En la práctica esto no ocurre: los países que tienen interés en iniciar una diferencia en la OMC tienen siempre la posibilidad de hacerlo. Y aquellos a los que el grupo especial o el Órgano de Apelación les da la razón no estarán dispuestos a aceptar que sus informes sean bloqueados por los otros países. Por esto, el sistema de diferencias de la OMC opera con un alto grado de “automaticidad” en sus distintas etapas. Cabe destacar que cuando el OSD trata de una diferencia relacionada con un acuerdo “plurilateral” (Anexo 4 del Acuerdo sobre la OMC), solo pueden participar en sus decisiones los países signatarios de dichos acuerdos. III.1.2.2. Los grupos especiales Si las partes no convienen ninguna solución a sus diferencias durante la etapa de las consultas, la parte o partes demandantes pueden solicitar el establecimiento de un

Solución de Diferencias en la Organización Mundial de Comercio. 3ª Edición

MÓDULO 2

grupo especial o “panel” – como se les conoce usualmente - encargado de analizar los aspectos legales y facticos de la diferencia. Los grupos especiales funcionan como tribunales y su función principal es la de resolver las diferencias entre los países de la OMC. Cuadro 11: Recomendaciones de los grupos especiales Artículo 11 del ESD: …cada grupo especial deberá hacer una evaluación objetiva del asunto que se le haya sometido, que incluya una evaluación objetiva de los hechos, de la aplicabilidad de los acuerdos abarcados pertinentes y de la conformidad con éstos y formular otras conclusiones que ayuden al OSD a hacer las recomendaciones o dictar las resoluciones previstas en los acuerdos abarcados…” (p.170) Artículo 19.1 del ESD:

“Cuando un grupo especial o el Órgano de Apelación lleguen a la conclusión de que una medida es incompatible con un acuerdo abarcado, recomendarán que el Miembro afectado la ponga en conformidad con ese acuerdo. Además de formular recomendaciones, el grupo especial o el Órgano de Apelación podrán sugerir la forma en que el Miembro afectado podría aplicarlas.” (p.177) El informe de los grupos especiales – conformados normalmente por tres expertos independientes – incluye sus consideraciones y conclusiones sobre la compatibilidad de la o las medidas en litigio con los acuerdos de la OMC. Los informes de los grupos especiales deben ser adoptados por el OSD para que adquieran fuerza legal, es decir, para que sean de obligatorio cumplimiento por los países involucrados. Los grupos especiales no son permanentes; se establecen cada vez que se suscita una controversia. Sus miembros deben ser independientes, tener las calificaciones adecuadas y, por lo general, se seleccionan guardando un cierto balance de nacionalidades y experiencia profesional (Articulo 8.2 del ESD). Los nacionales de las partes en la controversia o de los países que participan como terceras partes no son, por lo general, seleccionados para ser miembros de los grupos especiales, a menos que las partes en la controversia dispongan lo contrario. III.1.2.3. El Órgano de Apelación Los informes de los grupos especiales pueden ser objeto de apelación, es decir, pueden ser evaluados por el Órgano de Apelación si una de las partes en la diferencia así lo solicita.

Solución de Diferencias en la Organización Mundial de Comercio. 3ª Edición

MÓDULO 2

La apelación de un informe es la segunda y última instancia de la etapa judicial de las diferencias. El Órgano de Apelación es una innovación del sistema de solución de diferencias de la OMC. No existía durante la época del GATT y cumple una función esencial, la de asegurar la consistencia de las decisiones que se adoptan en el curso de las distintas diferencias que se ventilan en la OMC. El propósito del Órgano de Apelación es el de revisar los aspectos legales de los informes de los grupos especiales y, en ese sentido, puede confirmar, modificar o rechazar sus análisis y conclusiones (Articulo 17.6 del ESD).

Cuadro 12: Funciones del Órgano de Apelación Artículo 17.6 del ESD “La apelación tendrá únicamente por objeto las cuestiones de derecho tratadas en el informe del grupo especial y las interpretaciones jurídicas formuladas por éste.” (p.175)

En ese sentido, cumple una función esencial en el sistema de solución de diferencias de la OMC: darle coherencia jurídica a las decisiones que se adopten y, de esa manera, darle más seguridad y previsibilidad al sistema multilateral de comercio. Está integrado por siete (7) miembros, los cuales son designados consensualmente por el OSD por un periodo de cuatro años, prorrogable una sola vez. Por lo tanto, a diferencia de los grupos especiales, el Órgano de Apelación tiene carácter permanente y sus miembros han adoptado un sistema de rotación entre ellos para el examen de los informes de los grupos especiales que han sido sometidos a su consideración, como se discutirá en el Modulo IV de este curso.

III.1.3. El apoyo técnico y secretarial El apoyo técnico y secretarial a los grupos especiales es suministrado por funcionarios de la Secretaria de la OMC y la del Órgano de Apelación. El Director General de la OMC también cumple algunas funciones importantes, especialmente en relación con la selección de los miembros de los grupos especiales y, a solicitud de los países, puede también ejercer funciones de “mediación” en las diferencias.

Solución de Diferencias en la Organización Mundial de Comercio. 3ª Edición

MÓDULO 2

III.1.3.1. El Director General de la OMC Aunque el Director General de la OMC no puede considerarse como un participante propiamente dicho, el ESD le otorga un papel muy importante: el de facilitar, mediante sus buenos oficios, la conciliación o la mediación, una solución aceptable a las partes en una controversia. Este papel del Director General se puede ejercer en cualquier momento de los procedimientos, siempre y cuando las partes en la controversia así lo soliciten. Hasta la fecha, esto solo ha ocurrido en muy contadas ocasiones, como se discute en el Módulo III de este curso. La intervención del Director General no es una etapa obligatoria del proceso; es una eventualidad prevista en el ESD en caso que se requiera. Ocurrió en 2002, cuando el Director General de la OMC recibió una solicitud para mediar en una diferencia entre Tailandia y Filipinas con la Unión Europea; esta diferencia estaba relacionada con el régimen europeo de preferencias para los países ACP y las importaciones de atún enlatado. Además, el Director General es frecuentemente requerido para el nombramiento de los miembros de los grupos especiales – cuando las partes no se ponen de acuerdo al respecto. En estos casos, debe consultar con los presidentes del OSD y del o los consejos o comités sectoriales que tratan los asuntos materia de la controversia y, naturalmente, con las partes en la misma.

Asimismo, el Director General puede, dado el caso, nombrar el o los árbitros encargados de determinar el periodo de aplicación de las decisiones y/o el nivel de suspensión de concesiones o contramedidas en caso de incumplimiento. III.1.3.2. La Secretaría de la OMC La secretaría de la OMC también desempeña un papel importante en la solución de diferencias. Aunque el Artículo 27.1 del ESD le asigna discretamente el papel de apoyar técnicamente a los grupos especiales, especialmente con relación con las cuestiones históricas, legales y procedimentales de las materias bajo su consideración, su apoyo a los paneles es esencial. La secretaría de la OMC ha acumulado con los años una vasta experiencia en materia de solución de diferencias y cuenta con un cuerpo técnico de primer nivel, sin el cual las diferencias – cada vez más frecuentes y complejas – difícilmente podrían ser resueltas con la agilidad y la precisión requeridas. En cada procedimiento iniciado en la OMC, la secretaría designa a uno de sus funcionarios como responsable legal y a otro como secretario del grupo especial, pero usualmente son varios los funcionarios de la secretaria que intervienen en el proceso y su número varía según el tipo y complejidad de los asuntos en discusión. Las divisiones de la OMC que son responsables de este apoyo técnico son, principalmente, la División de Asuntos Legales y la División de Normas, encargada esta última de las diferencias relacionadas con las medidas antidumping, las subvenciones y las salvaguardias.

Solución de Diferencias en la Organización Mundial de Comercio. 3ª Edición

MÓDULO 2

Otras divisiones de la OMC también se involucran en las diferencias cuando los temas están relacionados con sus responsabilidades dentro de la organización. La secretaría de la OMC tiene también la función de apoyar a los países en desarrollo que lo soliciten en diferencias específicas; y ofrece regularmente actividades de entrenamiento y asistencia técnica a estos países. III.1.3.3. La secretaría del Órgano de Apelación El Órgano de Apelación cuenta con su propia secretaría, cuya función es darle apoyo técnico y logístico en el desempeño de sus funciones. Es una secretaría pequeña, compuesta por un director y diez funcionarios especializados en los asuntos relacionados con la solución de diferencias. Los funcionarios de esta secretaría se rigen por las Normas de Conducta del ESD. La secretaría opera en Ginebra, en la sede de la OMC. III.1.3.4. Los árbitros El arbitraje es un método de solución de diferencias reconocido por el Articulo 25 del ESD. Los países de la OMC pueden recurrir al arbitraje bajo determinadas circunstancias, pero deben notificar la decisión de hacerlo y comprometerse a cumplir con las decisiones de los árbitros. Cuadro 13: Articulo 25 del ESD “1. Un procedimiento rápido de arbitraje en la OMC como medio alternativo de solución de diferencias puede facilitar la resolución de algunos litigios que tengan por objeto cuestiones claramente definidas por ambas partes. 2. Salvo disposición en contrario del presente Entendimiento, el recurso al arbitraje estará sujeto al acuerdo mutuo de las partes, que convendrán en el procedimiento a seguir. El acuerdo de recurrir al arbitraje se notificará a todos los Miembros con suficiente antelación a la iniciación efectiva del proceso de arbitraje. 3. Sólo podrán constituirse en parte en el procedimiento de arbitraje otros Miembros si las partes que han convenido en recurrir al arbitraje están de acuerdo en ello. Las partes en el procedimiento convendrán en acatar el laudo arbitral. Los laudos arbitrales serán notificados al OSD y al Consejo o Comité de los acuerdos pertinentes, en los que cualquier Miembro podrá plantea cualquier cuestión con ellos relacionada. 4. Los artículos 21 y 22 del presente Entendimiento serán aplicables mutatis mutandis a los laudos arbitrales.” (p.185)

Solución de Diferencias en la Organización Mundial de Comercio. 3ª Edición

MÓDULO 2

Sin embargo, en los procesos de solución de diferencias el papel de los “árbitros” está muy acotado. Se utilizan “árbitros” frecuentemente para determinar el periodo en que la parte demandada debe cumplir con las recomendaciones del grupo especial y/o el Órgano de Apelación. También se utilizan “árbitros” para determinar si el nivel de contramedidas o suspensión de obligaciones autorizadas por el OSD es el adecuado. Así, los árbitros actúan solamente en la etapa del cumplimiento de las decisiones de OSD. Su papel principal es el de determinar el periodo para poner a derecho las medidas consideradas inconsistentes con la OMC y/o el nivel de suspensión de beneficios o contramedidas en caso de incumplimiento. III.1.3.5. Los expertos Dado que muchas diferencias en la OMC involucran asuntos muy técnicos y detallados o asuntos de naturaleza científica – por ejemplo en caso de medidas sanitarias – los grupos especiales tienen el derecho de solicitar la intervención de técnicos o expertos o de instituciones especializadas que consideren pertinentes y solicitar sus opiniones al respecto.

Numerosos grupos especiales han utilizado estos recursos.

Cuadro 14: Articulo 13.1 del ESD “Cada grupo especial tendrá el derecho de recabar información y asesoramiento técnico de cualquier persona o entidad que estime conveniente…” (p.172) Si se está citando textualmente se debe citar así: (apellido, año, página). La cita debe ir con comillas porque no tiene más de 40 palabras (MRM: Anexo al curso). En algunos casos, los acuerdos de la OMC contemplan o exigen la posibilidad de solicitar la opinión de técnicos especializados – es el caso del Acuerdo sobre Barreras Técnicas al Comercio, por ejemplo. Aun si los acuerdos no contemplan esta posibilidad, los grupos especiales tienen la potestad de aclarar asuntos técnicos solicitando la opinión de especialistas o estableciendo grupos de expertos que preparen informes sobre los temas en discusión. Cuando un grupo especial solicita la opinión de expertos o instituciones de un país determinado, deben informar al mismo de sus intenciones. Los informes de los grupos de expertos no obligan ni a las partes ni al grupo especial que lo estableció.

Solución de Diferencias en la Organización Mundial de Comercio. 3ª Edición

MÓDULO 2

Los grupos especiales han solicitado la asistencia de expertos en varias ocasiones, principalmente en disputas sobre medidas sanitarias. Esto ha ocurrido, por ejemplo, en las disputas CE – Hormonas, Estados Unidos – Camarones, Australia – Salmón, y Japón – Manzanas. Las normas para la utilización de expertos o técnicos están incluidas en el Anexo 4 del ESD y se fundamentan en el Artículo 13.1 del ESD.

III.1.4. Las normas de conducta Como es de suponerse, todos los involucrados en los procedimientos de solución de controversias deben respetar un conjunto de normas diseñadas con el propósito de asegurar que estos se conduzcan de manera adecuada y que sus conclusiones y recomendaciones no sean manipuladas a favor de ninguna de las partes. Estas normas de conducta están contenidas en las Normas de Conducta para la aplicación del ESD (WT/DSB/RC/1) adoptadas el 11 de diciembre de 1966 y aún vigentes. Las Normas de Conducta se aplican a los miembros de los grupos especiales, los miembros del Órgano de Apelación, los expertos, los árbitros y los funcionarios de la secretaria y del Órgano de Apelación. Bajo las mismas, se requiere que las personas señaladas sean independientes e imparciales, que no existan directa o indirectamente conflictos de interés, y que se respeten los requisitos de confidencialidad que son consustanciales a los procesos de solución de diferencias y aseguran su imparcialidad e integridad. Cuando las personas señaladas son designadas para participar en un procedimiento específico, están en la obligación de revelar la existencia o desarrollo de cualquier interés, relación personal o asunto que pueda afectar o que siembre dudas con respecto a su independencia e imparcialidad.

III.1.5. Los acuerdos plurilaterales Los únicos acuerdos plurilaterales vigentes a la fecha son el Acuerdo sobre Compras Gubernamentales y el Acuerdo sobre Aeronaves Civiles5. La regla es que en las decisiones relativas a diferencias relacionadas con estos acuerdos solo participan sus países signatarios. Se ha presentado cuatro (4) casos en relación con el Acuerdo sobre Compras Gubernamentales, pero solo un caso en el que los procedimientos se llevaron hasta el final: Corea-Medidas que afectan a la Contratación Pública (DS163), iniciado por Estados Unidos en 1999. 5

Los otros dos acuerdos “plurilaterales” incluidos en el Apéndice 4 del ESD, el Acuerdo sobre Productos Lácteos y el Acuerdo sobre Carne Bovina fueron descontinuados en 1997.

Solución de Diferencias en la Organización Mundial de Comercio. 3ª Edición

MÓDULO 2

Los únicos casos que han involucrado el comercio de aeronaves no han utilizado las disposiciones del Acuerdo sobre Aviación Civil Civiles, sino las del Acuerdo sobre Subvenciones y Medidas Compensatorias (SMC). Brasil y Canadá presentaron, cada uno, demandas en contra del otro país en relación a los subsidios en la construcción de sus aeronaves, Embraer (DS46) y Bombardier (DS70 y DS71), respectivamente. Lo mismo hizo Estados Unidos y también las Comunidades Europeas en sus demandas respectivas en relación con Boeing (DS317 y DS347) y Airbus (DS317 y DS353).

SÍNTESIS DE LA UNIDAD En esta unidad se ha hecho referencia a los distintos actores que participan en los procedimientos de solución de diferencias en la OMC: los gobiernos de los países miembros, en primer lugar, los cuales pueden ser “demandantes”, “demandados” o terceras partes; el Órgano de Solución de Diferencias (OSD), los grupos especiales y el Órgano de Apelación; el Director General de la OMC,

las secretarias de la OMC y del Órgano de Apelación los “árbitros” y los “expertos”. También se ha hecho referencia a la situación particular de los acuerdos “plurilaterales” y a las normas de conducta que deben seguir todos los mencionados en el párrafo anterior. Con esta información, los participantes estarán ahora en condiciones de enfocarse en los detalles de los procedimientos de la OMC, los cuales son objeto de los Módulos III y IV de este curso.