LA SOLUCIÓN DE DIFERENCIAS EN LA ORGANIZACIÓN MUNDIAL DE COMERCIO 3ª EDICIÓN
MÓDULO 3
LAS CONSULTAS Y LOS GRUPOS ESPECIALES
AUTOR DEL CURSO Banco Interamericano de Desarrollo (BID) (www.iadb.org), a través de su Sector de Integración y Comercio (INT) COORDINADOR DEL CURSO Banco Interamericano de Desarrollo (BID) (www.iadb.org), a través de su Sector de Integración y Comercio, el Instituto para la Integración de América Latina y el Caribe (INDES) (www.iadb.org/es/intal), el Instituto Interamericano para el Desarrollo Económico y Social (INDES) (www.indes.org) y el Centro de Asesoría Legal en Asuntos de la OMC (ACWL) (www.acwl.ch). AUTOR DEL MÓDULO Miguel Rodriguez Mendoza. Asesor Especial del WTI Advisors COORDINACIÓN PEDAGÓGICA Y DE EDICIÓN El Instituto Interamericano para el Desarrollo Económico y Social (INDES) (www. indes.org), en colaboración con la Fundación Centro de Educación a Distancia para el Desarrollo Económico y Tecnológico (CEDDET) (www.ceddet.org)
3ª EDICIÓN Copyright ©2016 Banco Interamericano de Desarrollo. Esta obra se encuentra sujeta a una licencia Creative Commons IGO 3.0 Reconocimiento-NoComercial-SinObrasDerivadas (CC-IGO 3.0 BY-NC-ND) (http://creativecommons.org/licenses/by-nc-nd/3.0/igo/legalcode). Este documento es propiedad intelectual del Banco Interamericano de Desarrollo (BID). Cualquier reproducción parcial o total de este documento debe ser informada a: BIDINDES@iadb.org Cualquier disputa relacionada con el uso de las obras del BID que no pueda resolverse amistosamente se someterá a arbitraje de conformidad con las reglas de la CNUDMI (UNCITRAL). El uso del nombre del BID para cualquier fin distinto al reconocimiento respectivo y el uso del logotipo del BID, no están autorizados por esta licencia CC-IGO y requieren de un acuerdo de licencia adicional. Note que el enlace URL incluye términos y condiciones adicionales de esta licencia. Las opiniones incluidas en los contenidos corresponden a sus autores y no reflejan necesariamente la opinión del Banco Interamericano de Desarrollo. Los presentes materiales han sido revisados a la luz de las decisiones ministeriales tomadas en el marco de la Novena Conferencia Ministerial de la Organización Mundial del Comercio celebrada en Bali, Indonesia, en diciembre de 2013. Los ajustes fueron realizados con la finalidad de reflejar un mayor alineamiento entre la temática del curso y las prioridades identificadas en la Declaración Ministerial y decisiones de Bali, en la que participaron todos los miembros del BID. Declaración de Bali
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Índice Índice de Tablas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5 Índice de Figuras . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5 Glosario . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5 Presentación del módulo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6 Objetivos generales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6 Preguntas orientadoras de aprendizaje . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6 UNIDAD I. LAS CONSULTAS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7 Objetivos de aprendizaje . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7 I.1. Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7 I.1.1. La solicitud de consultas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9 I.1.2. Los plazos de las consultas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 11 I.1.3. De las “consultas” a los “grupos especiales” . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 12 I.1.4. Los “buenos oficios” . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 14 I.1.5. Soluciones mutuamente aceptables . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 15 Síntesis de la unidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 16 UNIDAD II. LOS GRUPOS ESPECIALES . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 17 Objetivos de aprendizaje . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 17 II.1. Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 17 II.1.1. Establecimiento de los grupos especiales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 17 II.1.2. El mandato de los grupos especiales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 21 II.1.3. La integración de los grupos especiales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 22 II.2. Las “terceras” partes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 24 II.3. Plazos y procedimientos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 25
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II.4. Las audiencias de los grupos especiales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 27 II.5. Las deliberaciones de los grupos especiales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 29 Síntesis de la unidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 30 UNIDAD III. LOS INFORMES DE LOS GRUPOS ESPECIALES . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 31 Objetivos de aprendizaje . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 31 III.1. Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 31 III.1.1. La parte “expositiva” . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 31 III.1.2. Las “constataciones” . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 32 III.1.3. El informe “provisional” . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 36 III.1.4. El informe “definitivo” . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 36 III.1.5. Adopción de los informes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 37 Síntesis de la unidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 38
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Material complementario . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 39 Referencias . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 39
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Índice de Tablas Tabla 2.4. Plazos de los Grupos Especiales (Apéndice 3 del ESD)
Índice de Figuras Figura 1. Proceso de Solución de Diferencias en la OMC Figura 2. Utilización del Sistema de solución de diferencias de la OMC: consultas, grupos especiales y apelaciones (1995-2014) Figura 3: Plazos de los Grupos Especiales (Apéndice 3 del ESD)
Glosario Acuerdo OMC: Acuerdo que establece la Organización Mundial del Comercio. ACWL: Centro de Asesoría Legal sobre la OMC. ADPIC: Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio. AGCS: Acuerdo General sobre el Comercio de Servicios. ESD: Entendimiento sobre la Solución de Diferencias. GATT: Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio. MSF: Medidas Sanitarias y Fitosanitarias. OIC: Organización Internacional de Comercio. OMC: Organización Mundial de Comercio. OSD: Órgano de Solución de Diferencias. OTC: Obstáculos Técnicos al Comercio PMA: Países Menos Adelantados. UE: Unión Europea. SMC: Subvenciones y Medidas Compensatorias.
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Presentación del módulo El Módulo III da inicio a la discusión de los procedimientos de la solución de diferencias de la OMC. Estos procedimientos contemplan cuatro etapas principales: las consultas, el establecimiento y audiencias de los grupos especiales, el proceso de apelación y la aplicación de las recomendaciones y decisiones del OSD. El objetivo principal de este Módulo es el análisis detallado de las primeras dos etapas: celebración de consultas entre las partes (Unidad I) y el establecimiento y audiencias de los grupos especiales (Unidades II y III).
Objetivos generales Conocer las condiciones y requisitos de las consultas que las partes deben celebrar antes de solicitar al OSD el establecimiento de un “grupo especial” para que examine la diferencia.
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Evaluar las modalidades para el establecimiento de los “grupos especiales”, su función, su composición y sus audiencias. Evaluar los informes de los grupos especiales, su contenido y las condiciones de su aprobación.
Preguntas orientadoras de aprendizaje ¿Cómo se inician los procedimientos de solución de diferencias en la OMC? ¿Puede solicitarse el establecimiento de un grupo especial antes de pasar por la etapa de las consultas? ¿Cuál es el papel del Órgano de Solución de Diferencias (OSD) en esta etapa de los procedimientos? ¿A quién deben presentarse los informes de los grupos especiales? ¿Cuándo se pueden considerar estos informes como “finales”?
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UNIDAD I LAS CONSULTAS
Objetivos de aprendizaje Evaluar las modalidades de las consultas que las partes celebran antes de solicitar el establecimiento de un grupo especial que examine la diferencia. Conocer las condiciones, requisitos y plazos de las consultas entre las partes que intervienen en una diferencia.
I.1. Introducción Las diferencias en la OMC se resuelven mediante procedimientos expeditos, cuasi-automáticos y relativamente rápidos. Estos procedimientos se inician con “consultas” entre las partes, previa solicitud del país que se considera “agraviado”. Las “consultas” permiten conocer mejor las situaciones de hecho y los argumentos legales que fundamentan sus diferencias. El propósito de estas “consultas” es el de darle la oportunidad a las países litigantes de encontrar una solución “positiva” a sus diferencias. Si esto no se logra, las consultas son seguidas por el establecimiento de un “grupo especial” que examina la diferencia. Los “grupos especiales”, denominados también “paneles” (expresión que es utilizada en la versión inglesa del ESD), funcionan bajo un calendario de actividades bastante estricto, el cual es establecido en sus fases principales por el ESD. El Órgano de Apelación entra en operaciones cuando una de las partes objeta algunas o todas las conclusiones de los grupos especiales y sus intervenciones también están acotadas por el ESD. Finalmente, el Órgano de Solución de Diferencias (OSD) debe supervisar la aplicación de sus decisiones y recomendaciones por parte de los países miembros y aquí, de nuevo, se contemplan medidas y plazos precisos para ello.
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En términos generales, los procesos de solución de diferencias en la OMC siguen las etapas y los plazos que se indican en el siguiente diagrama.
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Fuente: Organización Mundial de Comercio (2014). Recuperado de: https://www.wto.org/spanish/ thewto_s/whatis_s/tif_s/disp2_s.htm
Figura 1. Proceso de Solución de Diferencias en la OMC
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I.1.1. La solicitud de consultas El Artículo 4 del ESD regula la etapa de las consultas entre las partes que intervienen en una diferencia. La lógica del ESD es que las diferencias entre los países de la OMC se resuelvan mediante soluciones amistosas acordadas mutuamente por las partes. El Artículo 3.7 del ESD lo establece claramente al señalar que… “el objetivo del mecanismo de solución de diferencias es hallar una solución positiva a las diferencias. Se debe dar siempre preferencia a una solución mutuamente aceptable para las partes en la diferencia y que este en conformidad con los acuerdos abarcados”… En igual sentido se pronuncia el Artículo 4.5 del ESD al señalar que los países de la OMC…”deberán tratar de llegar a una solución satisfactoria de la cuestión antes de recurrir a otras medidas”… previstas en el ESD. Lo mismo hace el Artículo 3.10 del ESD al destacar que en caso de surgir una diferencia, los países…”entablaran el procedimiento… (de solución de diferencias)… de buena fe y esforzándose por resolverla”… Las consultas ofrecen a los países la oportunidad de acatar lo dispuesto en las disposiciones del ESD citadas: encontrar una solución que sea mutuamente aceptable a las partes, sin necesidad de pasar a las siguientes etapas de los procedimientos previstos en el ESD. Además, como lo ha señalado el Órgano de Apelación, las consultas le ofrecen a las partes la oportunidad de definir y delimitar con mayor precisión el ámbito de sus diferencias (Órgano de Apelación, México-Jarabe de Maíz, Artículo 21.5-US). Cualquier país que considere que alguna o algunas medidas adoptadas por otro país de la OMC pueden menoscabar o anular sus derechos según lo estipulados en cualquiera de los acuerdos “abarcados”, puede solicitar consultas con ese país para examinar y discutir este asunto. La solicitud de consultas se debe hacer directamente al país cuyas medidas son cuestionadas, pero tanto el OSD, como los consejos o comités con responsabilidades en el tema en cuestión deben ser notificados al respecto. Las solicitudes de consultas deben ser formuladas por escrito y los países deben indicar cuáles son la o las medidas que se reclaman y la base legal que sustenta su solicitud.
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Cuadro 1: Ejemplo de solicitud de consultas CHINA - MEDIDAS RELATIVAS A LA PRODUCCIÓN Y EXPORTACIÓN DE PRENDAS DE VESTIR Y PRODUCTOS TEXTILES Solicitud de celebración de consultas presentada por México La siguiente comunicación, de fecha 15 de octubre de 2012, dirigida por la delegación de México a la delegación de China y al Presidente del Órgano de Solución de Diferencias, se distribuye de conformidad con el párrafo 4 del artículo 4 del ESD. _______________ El Gobierno de México solicita por la presente la celebración de consultas con el Gobierno de la República Popular China (“China”) de conformidad con los artículos 1 y 4 del Entendimiento relativo a las normas y procedimientos por los que se rige la solución de diferencias, el párrafo 1 del artículo XXII del Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio de 1994 (“GATT de 1994”), los artículos 4, 7 y 30 del Acuerdo sobre Subvenciones y Medidas Compensatorias (“Acuerdo SMC”) y el artículo 19 del Acuerdo sobre la Agricultura.
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México solicita la celebración de consultas porque China parece mantener una amplia variedad de medidas que apoyan a los productores y exportadores de prendas de vestir y productos textiles, tanto directa como indirectamente. Esas medidas s que corresponden a China en virtud del Acuerdo SMC, el GATT de 1994, el Acuerdo sobre la Agricultura y el Protocolo de Adhesión de China. La información de que dispone México indica que China apoya a los productores y exportadores de prendas de vestir y productos textiles mediante, entre otras, las siguientes medidas: (A continuación se enumeran las medidas que en opinión de México justifican su solicitud de consultas) Fuente: Organización Mundial de Comercio (2014). Documento WT/DS451/1. Recuperado de: https://www.wto.org/spanish/tratop_s/dispu_s/cases_s/ds451_s.htm)
Cuando se trata de asuntos cubiertos por el GATT de 1994, las consultas pueden solicitarse según lo dispuesto en su Artículo XXII o en su Artículo XXIII. La diferencia no es banal. Si las consultas se formulan según el Artículo XXIII (o disposiciones similares de los otros acuerdos abarcados), los terceros países interesados en las mismas no pueden participar aun cuando tengan un interés “substancial” en la materia. Si, por el contrario, las consultas son solicitadas en virtud del Artículo XXII (o disposiciones similares de los otros acuerdos abarcados), se abre la oportunidad a otros países de participar en las mismas.
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Esta participación de terceros países, sin embargo no es automática; debe ser aprobada por el país demandado. Si el país demandado no acepta la participación de terceros países en las consultas, el único recurso que estos tendrían sería el de iniciar un proceso de diferencias por separado.
I.1.2. Los plazos de las consultas El país al cual se dirige la solicitud de consultas está en la obligación de responder positivamente a dicha solicitud dentro de los diez (10) días siguientes a la recepción de la misma y las consultas deben iniciarse dentro de los treinta (30) días siguientes.
Cuadro 2: Artículo 4.3 del ESD “Cuando se formule una solicitud de celebración de consultas de conformidad con un acuerdo abarcado, el Miembro al que se haya dirigido dicha solicitud responderá a ésta, a menos que se convenga de mutuo acuerdo lo contrario, en un plazo de 10 días contados a partir de la fecha en que la haya recibido, y entablará consultas de buena fe dentro de un plazo de no más de 30 días contados a partir de la fecha de recepción de la solicitud, con miras a llegar a una solución mutuamente satisfactoria. Si el Miembro no responde en el plazo de 10 días contados a partir de la fecha en que haya recibido la solicitud, o no entabla consultas dentro de un plazo de no más de 30 días, u otro plazo mutuamente convenido, contados a partir de la fecha de recepción de la solicitud, el Miembro que haya solicitado la celebración de consultas podrá proceder directamente a solicitar el establecimiento de un grupo especial.” (p.163).
Ante una posible falta de respuesta del país demandado, el país demandante puede solicitar de inmediato el establecimiento de un grupo especial o panel para que examine sus reclamos y haga las recomendaciones pertinentes. Aunque la solicitud de consultas debe ser notificada al OSD, la conducción de las mismas es confidencial. Los países gozan de una gran discrecionalidad con respecto a la manera en que las consultas se llevan a cabo y el ESD tiene pocas disposiciones al respecto. El proceso de consultas es un proceso eminentemente político, una especie de antesala al proceso de solución de diferencias propiamente dicho, el cual tiene como eje medular el establecimiento y funcionamiento de los grupos especiales o paneles y la adopción de sus recomendaciones.
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En las consultas no interviene el OSD; los grupos especiales no se han constituido aun y las consultas se celebran sin la participación de la Secretaría de la OMC – se trata, pues, de un proceso político entre las partes, como ya se indicó, y los asuntos tratados en las consultas son confidenciales.
I.1.3. De las “consultas” a los “grupos especiales” Si transcurridos sesenta (60) días desde que se solicita el inicio de consultas, estas no han producido ningún resultado, la parte demandante puede solicitar al OSD el establecimiento de un grupo especial o panel para que este examine la diferencia.
Cuadro 5: Artículo 4.7 del ESD “Si las consultas no permiten resolver la diferencia en un plazo de 60 días contados a partir de la fecha de recepción de la solicitud de celebración de consultas, la parte reclamante podrá pedir que se establezca un grupo especial. La parte reclamante podrá pedir el establecimiento de un grupo especial dentro de ese plazo de 60 días si las partes que intervienen en las consultas consideran de consuno que éstas no han permitido resolver la diferencia.” (p.164).
12 Esta solicitud también puede formularse durante el periodo de sesenta (60) días señalado, si las partes así lo deciden; y el periodo puede extenderse si las consultas se refieren a medidas adoptadas por un país en desarrollo.
Cuadro 6: Artículo 12.10 del ESD “En el marco de las consultas que se refieran a una medida adoptada por un país en desarrollo Miembro, las partes podrán convenir en ampliar los plazos establecidos en los párrafos 7 y 8 del artículo 4. En el caso de que, tras la expiración del plazo pertinente, las partes que celebren las consultas no puedan convenir en que éstas han concluido, el Presidente del OSD decidirá, previa consulta con las partes, si se ha de prorrogar el plazo pertinente y, de prorrogarse, por cuánto tiempo.” (pp.171-172).
El cese formal del periodo de consultas no significa que estas son definitivamente dejadas de lado; las partes en una diferencia pueden seguir consultándose a lo largo de los trabajos de los grupos especiales y el periodo de apelación – si lo hubiera - con miras a resolver sus diferencias.
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Por su parte, los grupos especiales están llamados por el Artículo 11 del ESD a consultar frecuentemente con las partes y darles la oportunidad de resolver amistosamente sus diferencias.
Cuadro 7: Artículo 11 del ESD, última sentencia …”Los grupos especiales deberán consultar regularmente a las partes en la diferencia y darles oportunidad adecuada de llegar a una solución mutuamente satisfactoria.” (p.170).
Finalmente, cuando se trata de diferencias que involucran a un país menos adelantado (PMA) y no se ha logrado, durante las consultas, una solución satisfactoria a la controversia, este país puede solicitar al Director General de la OMC o al Presidente del OSD que intervengan antes del establecimiento de un grupo especial y traten, mediante sus buenos oficios, la conciliación y la mediación de resolverla.
Cuadro 8: Artículo 24.2 del ESD “Cuando en los casos de solución de diferencias en que intervenga un país menos adelantado Miembro no se haya llegado a una solución satisfactoria en el curso de las consultas celebradas, el Director General o el Presidente del OSD, previa petición de un país menos adelantado Miembro, ofrecerán sus buenos oficios, conciliación y mediación con objeto de ayudar a las partes a resolver la diferencia antes de que se formule la solicitud de que se establezca un grupo especial. Para prestar la asistencia antes mencionada, el Director General o el Presidente del OSD podrán consultar las fuentes que uno u otro consideren procedente.” (p.185).
Hasta la fecha, sin embargo, ningún país menos adelantado ha participado como demandante ni como demandado en un proceso de solución de diferencias en la OMC. La única excepción es la demanda iniciada en 2006 por Bangladesh en contra de India por medidas antidumping que este país había impuesto a sus exportaciones de baterías (DS306). El caso fue solucionado mediante un acuerdo amistoso entre las partes y no pasó a las etapas siguientes. Por otra parte, numerosos países del grupo LDC han participado como terceras parte en procedimientos de diferencias en la OMC: Bangladesh, Benín, Chad, Tanzania, Madagascar y Malawi.
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I.1.4. Los “buenos oficios” Durante las consultas – aunque también en cualquier momento del proceso – las partes pueden voluntariamente iniciar procedimientos de buenos oficios, conciliación y mediación (Artículo 5.1 del ESD). El Director General de la OMC, por su parte, puede tomar la iniciativa y ofrecer sus buenos oficios, la conciliación o la mediación, para ayudar a resolver la diferencia.
Cuadro 3: Artículo 5.6 del ESD “El Director General, actuando de oficio, podrá ofrecer sus buenos oficios, conciliación o mediación para ayudar a los Miembros a resolver la diferencia.” (p.165).
La única oportunidad en que el Director General ha intervenido en este sentido fue a raíz de una solicitud presentada por Filipinas, Tailandia y las Comunidades Europeas.
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Estos pidieron la mediación del Director General, o alguien designado por él, en relación a los posibles efectos negativos para Filipinas y Tailandia del trato preferencial otorgado por la CE a los países ACP a los productos de atún enlatado. La mediación solicitada resultó en una solución amistosa acordada por las partes siguiendo las sugerencias del Director General. No se tiene conocimiento de otras actuaciones similares del Director General, aunque este desempeñó un papel fundamental en las discusiones finales sobre el comercio del banano entre los países latinoamericanos productores y las Comunidades Europeas (ver Cuadros 4.1 y 4.2).
Cuadro 4.2: Las diferencias sobre el comercio del banano (continuación) Durante los últimos días de julio de 2008, numerosos Ministros asistieron a una reunión del CNC en Ginebra cuyo propósito era el de llegar a un acuerdo sobre las modalidades de las negociaciones para la agricultura y los productos industriales, según el Programa de Doha. Como parte de estas negociaciones más amplias, continuaron las consultas entre las partes para tratar de lograr una solución amplia para las cuestiones del banano. El CNC no pudo llegar a un acuerdo sobre las modalidades para la agricultura y los productos industriales y tampoco se llegó a un acuerdo sobre el banano.
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Posteriormente, en diciembre de 2009, la Unión Europea informó de que había alcanzado un acuerdo histórico con los proveedores de banano de América Latina (el llamado “Acuerdo de Ginebra sobre el comercio de bananos”). El Acuerdo, junto con un acuerdo relativo a la solución del caso planteado por los Estados Unidos, se rubricó el 15 de diciembre de 2009. Estos acuerdos daban una solución definitiva a todas las diferencias existentes en relación con el régimen de la UE para la importación de bananos. Sin embargo, los problemas y las diferencias siguieron y hubo que esperar aún tres años para que se diera fin a la diferencia. El 8 de noviembre de 2012, las partes en la diferencia notificaron al OSD, de conformidad con el párrafo 6 del artículo 3 del ESD, una solución mutuamente convenida.
I.1.5. Soluciones mutuamente aceptables Un número importante de diferencias han sido resueltas durante el periodo de consultas y las partes han acordado soluciones mutuamente aceptables a las mismas. Las soluciones negociadas por las partes deben ser consistentes con las disposiciones de los acuerdos de la OMC y no deben afectar a ninguno de los otros países miembros de la organización, esto es, no deben menoscabar o anular sus beneficios según la OMC, ni frustrar el logro de sus objetivos. Estas soluciones acordadas entre las partes deben, además, ser notificadas al OSD y los consejos o comités con responsabilidad en los asuntos en discusión. En esa oportunidad, cualquier país de la OMC puede formular quejas o presentar sus puntos de vista sobre las mismas. Hay que señalar, sin embargo, que los países querellantes no siempre notifican las soluciones convenidas durante las consultas. De allí que sea muy difícil determinar el grado de “éxito” de las consultas – es decir, la medida en que las partes han resuelto sus diferencias durante la celebración de las mismas. Una indicación aproximada en este sentido lo da el hecho de que es mucho mayor el número de consultas solicitadas formalmente en la OMC, que el de grupos especiales establecidos.
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Fuente: Rodríguez Mendoza (2015), basado en las estadísticas de la OMC al 30 de abril de 2015
Figura 2. Utilización del Sistema de solución de diferencias de la OMC: consultas, grupos especiales y apelaciones (1995-2015) Según se puede apreciar en la Figura 2, durante los primeros años de la OMC aproximadamente la mitad de las diferencias entabladas por sus países miembros fueron resueltas en la etapa de las consultas.
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Esto, sin embargo, ha dejado de ser el caso en la actualidad. La tendencia ahora es que las diferencias sean adjudicadas por los grupos especiales y/o el Órgano de Apelación y no por acuerdos “mutuos” entre las partes.
SÍNTESIS DE LA UNIDAD Se han discutido las condiciones en que deben tener lugar las consultas entre las partes y subrayado como el objetivo del sistema de solución de diferencias de la OMC no fomenta el litigio ni el agotamiento de los procedimientos, sino más bien la búsqueda de soluciones mutuamente aceptables a las partes. También se han discutido las condiciones en que el Director General de la OMC puede intervenir con el fin de lograr, mediante la conciliación y los buenos oficios, una solución aceptable a las partes. Las consultas son, como se ha destacado en esta unidad, un requisito indispensable para avanzar hacia la etapa siguiente de los procedimientos: el establecimiento de un grupo especial para que examine la diferencia.
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UNIDAD II
LOS GRUPOS ESPECIALES
Objetivos de aprendizaje Conocer el establecimiento y funcionamiento de los grupos especiales, sus funciones principales, las modalidades para su composición, la naturaleza de sus audiencias y la participación de “terceros” países en estos procedimientos.
II.1. Introducción Los Artículos 6 al 16 del ESD, ambos inclusive, regulan el establecimiento y el funcionamiento de los grupos especiales. El proceso de solución de diferencias propiamente dicho comienza con el establecimiento del grupo especial o “panel”, encargado de examinar los alegatos de las partes, decidir al respecto y proponer al OSD las recomendaciones del caso. Se inicia de esta manera la fase judicial de los procedimientos, diferente a la etapa de las consultas entre las partes – de rasgos más bien diplomáticos y/o políticos. La función de los grupos especiales es la de examinar los argumentos legales de la parte demandante y decidir si los mismos son o no justificados. En otras palabras, los grupos especiales deben decidir si la medida o medidas en reclamo son contrarias o no al ordenamiento jurídico de la OMC – es decir, a las normas de cualquiera de sus acuerdos “abarcados”.
II.1.1. Establecimiento de los grupos especiales Agotada la fase de las consultas, la parte demandante puede solicitar al OSD el establecimiento de un grupo especial o panel para tratar la diferencia.
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Según el Artículo 6.1 del ESD, el grupo especial debe ser establecido en la reunión del OSD siguiente a aquella en que la solicitud ha sido formulada, a menos que se decida por consenso no establecer el grupo especial – lo cual difícilmente puede ocurrir dado que el país solicitante se opondría a dicho consenso. En los veinte (20) años de existencia de la OMC la negativa al establecimiento de un grupo especial nunca ha ocurrido.
Cuadro 9: Artículo 6.1 del ESD “Si la parte reclamante así lo pide, se establecerá un grupo especial, a más tardar en la reunión del OSD siguiente a aquella en la que la petición haya figurado por primera vez como punto en el orden del día del OSD, a menos que en esa reunión el OSD decida por consenso no establecer un grupo especial.” (p.166).
La solicitud de establecimiento de un grupo especial o panel debe presentarse al OSD y formularse por escrito, indicando si las consultas previas fueron celebradas.
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En la solicitud se deben identificar las medidas objeto de la diferencia, así como un resumen breve de la base legal en que esta se fundamenta, de manera que se pueda entender la problemática planteada.
Cuadro 10: Artículo 6.2 del ESD “Las peticiones de establecimiento de grupos especiales se formularán por escrito. En ellas se indicará si se han celebrado consultas, se identificarán las medidas concretas en litigio y se hará una breve exposición de los fundamentos de derecho de la reclamación, que sea suficiente para presentar el problema con claridad. En el caso de que el solicitante pida el establecimiento de un grupo especial con un mandato distinto del uniforme, en la petición escrita figurará el texto propuesto del mandato especial.” (p.166).
Aunque pueda parecer un mero formalismo, el contenido de esta solicitud es, como lo ha determinado el Órgano de Apelación (DS27, OP-1997-3) , esencial para establecer los términos de referencia para la actuación de los grupos especiales. Esta solicitud determina por lo tanto la jurisdicción de los grupos especiales y, en consecuencia, los límites de los litigios entablados en la OMC. La solicitud de establecimiento de un grupo especial permite asimismo informar a todos los países miembros de la OMC, incluido el país demandado, acerca de la base legal de la controversia como tal.
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Esta solicitud es un documento público.
Cuadro 11.1: Ejemplo de solicitud de establecimiento de un grupo especial UNIÓN EUROPEA - MEDIDAS ANTIDUMPING SOBRE EL BIODIÉSEL PROCEDENTE DE LA ARGENTINA SOLICITUD DE ESTABLECIMIENTO DE UN GRUPO ESPECIAL PRESENTADA POR LA ARGENTINA La siguiente comunicación, de fecha 13 de marzo de 2014, dirigida por la delegación de la Argentina al Presidente del Órgano de Solución de Diferencias, se distribuye de conformidad con el párrafo 2 del artículo 6 del ESD. _______________ El 19 de diciembre de 2013, el Gobierno de la Argentina (la “Argentina”) solicitó la celebración de consultas con la Unión Europea de conformidad con los artículos 1 y 4 del Entendimiento relativo a las normas y procedimientos por los que se rige la solución de diferencias (“ESD”), el artículo XXII del Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio de 1994 (“GATT de 1994”) y el artículo 17 del Acuerdo relativo a la Aplicación del Artículo VI del GATT de 1994 (“Acuerdo Antidumping”) con respecto al apartado 5 del artículo 2 del Reglamento (CE) Nº 1225/2009 del Consejo de 30 de noviembre de 2009 relativo a la defensa contra las importaciones que sean objeto de dumping por parte de países no miembros de la Comunidad Europea y con respecto a las medidas antidumping impuestas al biodiesel originario de, entre otros países, la Argentina. La Argentina y la Unión Europea celebraron consultas el 31 de enero de 2014 con miras a alcanzar una solución mutuamente satisfactoria. Aunque las consultas permitieron comprender mejor las posiciones de las partes, lamentablemente no permitieron llegar a una resolución satisfactoria del asunto. Fuente: OMC (2014). Revisado en: https://www.wto.org/spanish/tratop_s/dispu_s/ cases_s/ds473_s.htm
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Cuadro 11.2: Ejemplo de solicitud de establecimiento de un grupo especial (continuación) 1. LAS MEDIDAS EN LITIGIO (Se listan las medidas que en opinión de Argentina son incompatibles con las obligaciones que corresponden a la Unión Europea en virtud de las disposiciones pertinentes de los Acuerdos de la OMC) 2. FUNDAMENTO JURÍDICO DE LAS ALEGACIONES (Se exponen las razones por las cuales Argentina considera que algunas reglamentaciones de la UE son incompatibles con varias disposiciones del Acuerdo Antidumping, el GATT de 1994 y el Acuerdo de Marrakech por el que se establece la Organización Mundial del Comercio (“Acuerdo de Marrakech”; y también se especifican las razones por las cuales las medidas antidumping impuestas por la Unión Europea a las importaciones de biodiesel originario de, entre otros países, la Argentina, y la investigación subyacente son incompatibles con varias disposiciones del Acuerdo Antidumping y del GATT de 1994)
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Por las razones expuestas supra, la Argentina solicita respetuosamente, de conformidad con el párrafo 7 del artículo 4 y el artículo 6 del ESD, el artículo XXIII del GATT y el párrafo 4 del artículo 17 del Acuerdo Antidumping, que el Órgano de Solución de Diferencias establezca un grupo especial con el mandato uniforme enunciado en el párrafo 1 del artículo 7 del ESD. La Argentina ruega que la presente solicitud se incluya en el orden del día de la reunión del Órgano de Solución de Diferencias que se celebrará el 26 de marzo de 2014. Fuente: OMC (2014). Revisado en: https://www.wto.org/spanish/tratop_s/dispu_s/ cases_s/ds473_s.htm
Cuando se trata de múltiples demandas, esto es, solicitudes de establecer grupos especiales presentadas por varios países, sobre medidas similares adoptadas por el país demandado, el OSD puede decidir establecer, cada vez que le sea posible, un solo grupo especial para que examine todas las demandas. En estos casos debe asegurarse que los derechos de todas las partes involucradas sean salvaguardados.
Cuadro 12: Artículo 9.1 del ESD “Cuando varios Miembros soliciten el establecimiento de sendos grupos especiales en relación con un mismo asunto, se podrá establecer un único grupo especial para examinar las reclamaciones tomando en consideración los derechos de todos los Miembros interesados. Siempre que sea posible, se deberá establecer un grupo especial único para examinar tales reclamaciones.” (p.169).
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Cuando se procede de esta manera, se debe poner especial cuidado en examinar los argumentos de cada una de las partes, tal como ocurriría si se tratase de grupos especiales separados. Los informes del grupo especial que examina varias demandas pueden también ser informes separados, si así lo exigiese alguno de los países participantes. Naturalmente, en estas demandas múltiples, los escritos presentados por cada demandante deben ser distribuidos también a los otros demandantes y estos tienen el derecho de participar en las audiencias en que dichos escritos son presentados al grupo especial. Finalmente, cabe destacar que si no es posible establecer un solo grupo especial para tratar una situación de múltiples demandas, se debe tratar, en la medida de lo posible, que los integrantes de los grupos especiales que se establezcan sean los mismos y que se armonice su calendario de actividades. Cuadro 13: Artículo 9.3 del ESD “Si se establece más de un grupo especial para examinar las reclamaciones relativas a un mismo asunto, en la medida en que sea posible actuarán las mismas personas como integrantes de cada uno de los grupos especiales, y se armonizará el calendario de los trabajos de los grupos especiales que se ocupen de esas diferencias.” (p.169).
II.1.2. El mandato de los grupos especiales Los grupos especiales tienen un mandato uniforme, es decir, sus responsabilidades son similares: examinar a la luz de las disposiciones relevantes de la OMC – aquellas que han sido citadas en la solicitud de establecimiento del grupo especial – los asuntos que han sido referidos al OSD por el país reclamante y formular conclusiones que ayuden al OSD a hacer las recomendaciones pertinentes, según lo establecido en dichos acuerdos. Cuadro 14: Artículo 7.1 del ESD “El mandato de los grupos especiales será el siguiente, a menos que, dentro de un plazo de 20 días a partir de la fecha de establecimiento del grupo especial, las partes en la diferencia acuerden otra cosa: “Examinar, a la luz de las disposiciones pertinentes (del acuerdo abarcado (de los acuerdos abarcados) que hayan invocado las partes en la diferencia), el asunto sometido al OSD por (nombre de la parte) en el documento... y formular conclusiones que ayuden al OSD a hacer las recomendaciones o dictar las resoluciones previstas en dicho acuerdo (dichos acuerdos).” (p.166).
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Aquí, de nuevo, el contenido de la solicitud de establecimiento de un grupo especial desempeña un rol esencial: el de determinar el mandato y, por ende, las responsabilidades del mismo. Un grupo especial no puede considerar asuntos que no estén incluidos en sus términos de referencia y estos, a su vez, deben reflejarse en la solicitud de establecimiento del mismo. Como lo ha señalado el mismo Órgano de Apelación, los términos de referencia cumplen una doble función: informar al demandado y las terceras partes acerca de los asuntos en discusión y establecer la jurisdicción de los grupos especiales mediante una definición precisa de los reclamos formulados. A un grupo especial se le puede también asignar términos de referencia especiales – diferentes a los mencionados. Esto requiere, sin embargo, que las partes lo soliciten expresamente dentro de los veinte (20) días siguientes a su establecimiento. Los términos de referencia “especiales” son definidos por el Presidente en ejercicio del OSD, en consulta con las partes.
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En caso de desacuerdo al respecto, el grupo especial tendrá los términos de referencia establecidos por el Artículo 7.1 del ESD, esto es, términos de referencia “normales”.
II.1.3. La integración de los grupos especiales Los grupos especiales no son permanentes. Son establecidos caso por caso para examinar los argumentos de las partes en una diferencia y decidir sobre la consistencia con los acuerdos de la OMC de las medidas reclamadas. Los grupos especiales están integrados normalmente por tres (3) individuos de reconocida solvencia moral y profesional. Estos pueden ser funcionarios gubernamentales o de organizaciones no-gubernamentales, haber sido panelistas anteriormente y ser o haber sido representantes de sus países en la OMC o alguno de sus comités. Pueden haber sido también miembros de las secretarías del GATT, de la OMC o del Órgano de Apelación, ser un especialista en cuestiones de derecho y/o política internacional o haber sido responsables de la política comercial de su país de origen. En realidad, esta lista es indicativa y no exhaustiva, pues el ESD no podía prever ni el nivel de experiencia requerido ni la complejidad de los casos en litigio, la cual ha aumentado considerablemente en los últimos tiempos.
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Cuadro 15: Artículo 8.1 del ESD “Los grupos especiales estarán formados por personas muy competentes, funcionarios gubernamentales o no, a saber, personas que anteriormente hayan integrado un grupo especial o hayan presentado un alegato en él, hayan actuado como representantes de un Miembro o de una parte contratante del GATT de 1947 o como representantes en el Consejo o Comité de cualquier acuerdo abarcado o del respectivo acuerdo precedente o hayan formado parte de la Secretaría del GATT, hayan realizado una actividad docente o publicado trabajos sobre derecho mercantil internacional o política comercial internacional, o hayan ocupado un alto cargo en la esfera de la política comercial en un Miembro.” (p167). Los miembros de los grupos especiales son seleccionados a título personal y deben actuar con independencia de sus países de origen. No pueden actuar como representantes gubernamentales, ni como representantes de ninguna organización. Normalmente los nacionales de una de las partes, incluidas las terceras partes, no son seleccionados como panelistas en casos en que estas están involucradas, a menos que las partes en la diferencia acuerden lo contrario. Cuadro 16: Artículos 8.3, 8.6 y 8.7 del ESD “Los nacionales de los Miembros cuyos gobiernos sean parte en la diferencia o terceros en ella en el sentido del párrafo 2 del artículo 10 no podrán ser integrantes del grupo especial que se ocupe de esa diferencia, salvo que las partes en dicha diferencia acuerden lo contrario. … “La Secretaría propondrá a las partes en la diferencia los candidatos a integrantes del grupo especial. Las partes en la diferencia no se opondrán a ellos sino por razones imperiosas. … “Si no se llega a un acuerdo sobre los integrantes dentro de los 20 días siguientes a la fecha del establecimiento del grupo especial, a petición de cualquiera de las partes, el Director General, en consulta con el Presidente del OSD y con el Presidente del Consejo o Comité correspondiente, establecerá la composición del grupo especial…El Presidente del OSD comunicará a los Miembros la composición del grupo especial así nombrado a más tardar 10 días después de la fecha en que haya recibido dicha petición.” (pp. 167-168).
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Para prestar asistencia a los países litigantes, la Secretaría de la OMC mantiene una lista de potenciales panelistas y debe proponer a las partes en la diferencia los nombres de los posibles miembros del grupo especial, los cuales deben ser aceptados por estas a menos que tengan razones fundadas para rechazarlos. En la práctica, las partes tratan de seleccionar los panelistas, en general con la ayuda de la Secretaría, y cuando no se ponen de acuerdo le solicitan al Director General que, en consulta con el presidente del OSD, determine la composición del grupo especial. La aceptación de los candidatos seleccionados por el Director General es también consultada con las partes. Los gastos de los panelistas, incluidos viajes y viáticos y, cuando corresponda, estipendios, así como todos los costos en que se incurre a lo largo del proceso de solución de diferencias corren por cuenta de la OMC.
II.2. Las “terceras” partes Los procesos de solución de diferencias en la OMC son de interés general a todos sus países miembros.
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Es por ello que el OSD, en el que participan todos los países, es el órgano rector del sistema y sus deliberaciones abarcan todos los asuntos relacionados con las diferencias entre los países de la OMC. Sin embargo, en los procesos de solución de diferencias como tal, solo participan los países querellantes y aquellos que por tener un interés especial en la misma solicitan participar como “tercera” parte. Para adquirir la condición de “tercera” parte, los países interesados deben notificar al OSD su interés en ese sentido. Aunque no existen normas específicas al respecto, la práctica indica que esta notificación debe hacerse una vez que se haya establecido el grupo especial – normalmente dentro de los diez (10) días siguientes a dicho establecimiento. Las terceras partes tienen derecho a presentar sus alegatos por escrito – las cuales deben reflejarse en los informes finales de los grupos especiales – y participan en una audiencia especial durante su primera reunión. Tienen también derecho a recibir los escritos que las partes presentan a la consideración del grupo especial en esta reunión. La participación en los procedimientos sobre solución de diferencias como “tercera” parte tiene varias ventajas. Para los países en desarrollo es una manera de familiarizarse con estos procedimientos y ganar, indirectamente, experiencia en los mismos.
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Cuadro 17: Artículos 10.2 y 10.3 del ESD “Todo Miembro que tenga un interés sustancial en un asunto sometido a un grupo especial y así lo haya notificado al OSD (denominado en el presente Entendimiento “tercero”) tendrá oportunidad de ser oído por el grupo especial y de presentar a éste comunicaciones por escrito. Esas comunicaciones se facilitarán también a las partes en la diferencia y se reflejarán en el informe del grupo especial.” … “Se dará traslado a los terceros de las comunicaciones de las partes en la diferencia presentadas al grupo especial en su primera reunión.” (p.169).
Aunque para participar como “tercera parte” el ESD señala que se debe tener un interés especial en la diferencia, en la práctica los países participan también por razones sistémicas u otras. En ningún caso se exige una demostración de cuáles serían los intereses “legítimos” de las terceras partes en la diferencia. En este sentido su participación es menos restrictiva que en el caso de las consultas, como se discutió anteriormente. Estados Unidos y la Unión Europea, por ejemplo, se hacen presentes como terceras partes en todas o casi todas las diferencias ventiladas en la OMC y alegan tener un interés sistémico en las mismas; numerosos países en desarrollo, entre estos Brasil, figuran también frecuentemente como “terceras” partes.
II.3. Plazos y procedimientos Una de las primeras tareas de los grupos especiales – una vez designados sus integrantes – es la de definir su calendario de trabajo. Esto se debe hacer dentro de la semana siguiente a su composición. En general, el calendario de trabajo sigue las pautas establecidas en el Artículo 12 y el Apéndice 3 del ESD. Según estas normas, los grupos especiales deben conducir sus tareas de la manera más expedita posible, cuidándose de otorgar a las partes tiempo suficiente para que presenten y discutan sus alegatos. Los integrantes de los grupos especiales deben también poder contar con un plazo razonable para analizar los asuntos sometidos a su consideración y llegar a las conclusiones pertinentes.
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Los grupos especiales deben completar sus tareas – entregar su informe al OSD – en un plazo de seis (6) meses contados a partir de la fecha en que se ha convenido su composición y mandato. En caso de urgencia – cuando se trate de productos perecederos, por ejemplo – el grupo especial debe tratar de presentar su informe en un periodo de tres (3) meses. Estos plazos no siempre se cumplen. El mismo ESD establece que cuando el grupo especial necesite más tiempo, podrá extenderse a un máximo de nueve (9) meses, previa notificación al OSD de las razones de la demora.
Cuadro 18: Artículos 12.8 y 12.9 del ESD “Con objeto de que el procedimiento sea más eficaz, el plazo en que el grupo especial llevará a cabo su examen, desde la fecha en que se haya convenido en su composición y su mandato hasta la fecha en que se dé traslado del informe definitivo a las partes en la diferencia, no excederá, por regla general, de seis meses. En casos de urgencia, incluidos los relativos a productos perecederos, el grupo especial procurará dar traslado de su informe a las partes en la diferencia dentro de un plazo de tres meses.
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… “Cuando el grupo especial considere que no puede emitir su informe dentro de un plazo de seis meses, o de tres meses en los casos de urgencia, informará al OSD por escrito de las razones de la demora y facilitará al mismo tiempo una estimación del plazo en que emitirá su informe. En ningún caso el período que transcurra entre el establecimiento del grupo especial y la distribución del informe a los Miembros deberá exceder de nueve meses.” (p. 171).
En muchos casos se presentan dificultades de distinto tipo que demoran los trabajos de los grupos especiales. Un análisis del funcionamiento de los grupos especiales durante los primeros quince (15) años de vigencia del ESD, reveló que la duración de sus trabajos fue mucho mayor de lo previsto (Horn, Johannesson, y Mavroidis, 2011). Por otra parte, los grupos especiales pueden, a solicitud del país demandante, suspender sus trabajos hasta por un periodo de doce (12) meses, con el propósito de facilitar a las partes el logro de una solución mutuamente aceptable. En caso de suspensión de los trabajos, los distintos plazos contemplados en el procedimiento se prorrogarán por una misma duración.
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Sin embargo, si el trabajo de los grupos especiales se suspende por más de los doce (12) meses señalados, quedará sin efecto la decisión de su establecimiento, es decir, el grupo especial dejará de existir. Otros elementos importantes en el calendario de los grupos especiales están establecidos en el Apéndice 3 del ESD. En esta disposición se insiste en la confidencialidad de las labores de los grupos especiales: en sus reuniones solo pueden participar los países demandantes y demandados y las terceras partes.
II.4. Las audiencias de los grupos especiales Una vez establecido el calendario de los grupos especiales, comienza la etapa sustantiva de sus procedimientos, esto es, el examen a fondo de los alegatos de las partes. Estos procedimientos siguen en general las etapas incluidas en el diagrama de la Figura 3 y sus plazos. 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9. 10. 11.
Recepción de las primeras comunicaciones escritas de las partes: a) la parte reclamante b) la parte demandada Primera reunión sustantiva con las partes; sesión destinada a terceros Recepción de las réplicas presentadas por escrito por las partes Segunda reunión sustantiva con las partes Traslado de la parte expositiva del informe a las partes Recepción de comentarios de las partes sobre la parte expositiva del informe Traslado del informe provisional, incluidas las constataciones y las conclusiones, a las partes Plazo para que cualquiera de las partes pida el reexamen de parte (o partes) del informe Período de reexamen por el grupo especial, incluida una posible nueva reunión con las partes Traslado del informe definitivo a las partes en la diferencia Distribución del informe definitivo a los Miembros
3 a 6 semanas 2 a 3 semanas 1 a 2 semanas 2 a 3 semanas 1 a 2 semanas 2 a 4 semanas 2 semanas 2 a 4 semanas 1 semana 2 semanas 2 semanas 3 semanas
Fuente: OMC (2014). Apéndice 3 del ESD, pp. 190-192
Figura 3. Plazos de los Grupos Especiales Ocurre con frecuencia, sin embargo, que alguna de las partes reclama la falta de claridad con respecto al mandato del grupo especial – porque se diferencia del contenido de la solicitud de establecimiento, por ejemplo – y solicita que este asunto se dilucide de forma preliminar.
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El grupo especial puede examinar esta solicitud de inmediato o hacerlo posteriormente, durante cualquier etapa de sus labores e, incluso, al final de sus deliberaciones. Resueltos (o pospuestos) estos asuntos preliminares, se produce el primer intercambio de comunicaciones por escrito entre las partes. Los primeros escritos de las partes deben ser distribuidos con antelación a la primera reunión sustantiva del grupo especial; y son presentados en forma consecutiva durante esta reunión: primero la parte demandante presenta sus alegatos, luego el país demandado los rebate. Después son las terceras partes las que tienen la oportunidad de hacer comentarios sobre la materia objeto de la diferencia. Como ya se ha indicado, las terceras partes solo participan en una sesión especial de esta primera reunión del grupo especial. Los alegatos de las partes, presentados oralmente durante las audiencias, deben también ser presentados por escrito posteriormente. Las comunicaciones de las partes son confidenciales y, por lo general, bastante extensas, aunque recientemente se ha hecho un esfuerzo por mantenerlas dentro de límites razonables. El requisito de confidencialidad de estas comunicaciones no impide a los países hacer públicas sus posiciones y, de hecho, muchos lo hacen.
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Cuadro 19: Artículo 18.2 del ESD “Las comunicaciones por escrito al grupo especial o al Órgano de Apelación se considerarán confidenciales, pero se facilitarán a las partes en la diferencia. Ninguna de las disposiciones del presente Entendimiento impedirá a una parte en la diferencia hacer públicas sus posiciones. Los Miembros considerarán confidencial la información facilitada al grupo especial o al Órgano de Apelación por otro Miembro a la que éste haya atribuido tal carácter. A petición de un Miembro, una parte en la diferencia podrá también facilitar un resumen no confidencial de la información contenida en sus comunicaciones escritas que pueda hacerse público.” (p. 177).
Como es de esperarse, las comunicaciones del país demandante se extienden sobre los argumentos facticos y jurídicos que sustentan sus reclamos y las del país demandado se centran en rebatir los mismos. Las comunicaciones de las terceras partes son mucho más breves y, aunque no es requerido, estas tienden a alinearse con el demandante o el demandado y muchas veces ofrecen puntos de vista diferentes que pueden ayudar a los grupos especiales a formular sus conclusiones. Las audiencias de los grupos especiales se celebran en Ginebra, en la sede de la OMC.
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Son semejantes a las audiencias que celebran los tribunales nacionales en algunas jurisdicciones, pero a diferencia de estas no son públicas: solo pueden participar las partes y terceras partes – aunque estas últimas solo participan en una de estas audiencias. Los integrantes del grupo especial o “panelistas”, el personal de apoyo de la secretaría y, ocasionalmente, los intérpretes, también participan, naturalmente, en las audiencias de los grupos especiales. Las deliberaciones de las audiencias son grabadas y las grabaciones mantenidas en el archivo de la OMC. Finalizada la primera reunión, comienzan los trabajos preparatorios de la segunda y, normalmente, última de las reuniones del grupo especial con las partes1. Aquí, de nuevo, las partes deben presentar con antelación sus segundas comunicaciones escritas. En estas comunicaciones, las partes responden a los argumentos presentados durante la primera audiencia y refuerzan sus planteamientos facticos y jurídicos sobre los temas en discusión. Las partes están también obligadas a suministrar la información que les sea requerida por el grupo especial durante la primera reunión sustantiva. Las terceras partes no participan en esta segunda reunión del grupo especial. Puede decirse que la segunda audiencia es una réplica de la primera con nuevos argumentos. En esta oportunidad, la parte demandada presenta primero sus argumentos y luego lo hace (n) el o los demandantes. Seguidamente tiene lugar un periodo de intercambios de puntos de vista y preguntas y respuestas con la participación activa de los integrantes del grupo especial. Esta es la última oportunidad que tienen las partes de esgrimir sus argumentos en presencia del grupo especial. Es también la última oportunidad para el grupo especial de relacionarse directamente con las partes.
II.5. Las deliberaciones de los grupos especiales A partir del fin de la segunda reunión, el grupo especial comienza a deliberar acerca de sus conclusiones y posibles recomendaciones. Su responsabilidad es la de determinar la consistencia de la o las medidas objeto de reclamación con las disposiciones de la OMC. Para ello debe hacer una evaluación objetiva de los argumentos fácticos y jurídicos presentados por las partes y, especialmente, de los argumentos del país demandante 1
Los grupos especiales pueden programar cuantas reuniones estimen necesario, pero en la mayoría de los casos estas no son más de dos o tres.
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para determinar si el país demandado ha actuado de conformidad con lo dispuesto en los acuerdos de la OMC. Cuadro 20: Artículo 11 del ESD “La función de los grupos especiales es ayudar al OSD a cumplir las funciones que le incumben… Por consiguiente, cada grupo especial deberá hacer una evaluación objetiva del asunto que se le haya sometido, que incluya una evaluación objetiva de los hechos, de la aplicabilidad de los acuerdos abarcados pertinentes y de la conformidad con éstos y formular otras conclusiones que ayuden al OSD a hacer las recomendaciones o dictar las resoluciones previstas en los acuerdos abarcados. Los grupos especiales deberán consultar regularmente a las partes en la diferencia y darles oportunidad adecuada de llegar a una solución mutuamente satisfactoria.” (p. 170). En otras palabras, el grupo especial debe analizar la controversia a la luz del derecho existente de la OMC, debe ceñirse estrictamente al mismo y no puede, como lo señala el Artículo 19.2 del ESD, aumentar o reducir los derechos y obligaciones de las partes tal como estos se reflejan en los acuerdos de la OMC.
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Cuadro 21: Artículo 19.2 del ESD “De conformidad con el párrafo 2 del artículo 3, las constataciones y recomendaciones del grupo especial y del Órgano de Apelación no podrán entrañar el aumento o la reducción de los derechos y obligaciones establecidos en los acuerdos abarcados.” (p.177).
SÍNTESIS DE LA UNIDAD En esta unidad se han discutido las condiciones en que operan los grupos especiales, la oportunidad en que pueden ser establecidos, la integración de sus miembros, los procedimientos que guían sus tareas y los plazos en que deben completar su examen de los hechos fácticos y los asuntos legales relacionados con las diferencias entre las partes. También se examinan las condiciones en que otros países interesados pueden participar en los trabajos de los grupos especiales y las normas de conducta que deben respetar sus integrantes o panelistas. Los grupos especiales cumplen, en el sistema de solución de diferencias de la OMC, las funciones de los tribunales de primera instancia de las jurisdicciones nacionales; sus análisis jurídicos pueden ser apelados, como se discutirá en el Módulo 4 de este curso.
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UNIDAD III
LOS INFORMES DE LOS GRUPOS ESPECIALES
Objetivos de aprendizaje Conocer las condiciones en que se preparan los informes por parte del grupo especial, la naturaleza de sus recomendaciones y las opciones abiertas a las partes en cuanto a las mismas: apelar el informe o dejar que el mismo sea considerado por el Órgano de Solución de Diferencias y aprobado por este.
III.1. Introducción Las deliberaciones de los grupos especiales son confidenciales, sus discusiones no pueden tener lugar en presencia de ninguna de las partes y sus informes se redactan sin consultarlas. Más aun, el ESD prohíbe las comunicaciones ex parte, esto es, las comunicaciones del grupo especial con una de las partes en ausencia de las otras sobre los asuntos bajo su consideración. Los informes del grupo especial se dividen en dos secciones claramente diferenciadas: la parte “expositiva” y las “constataciones”.
III.1.1. La parte “expositiva” La parte expositiva del informe contiene una referencia a los asuntos de hecho – la descripción de las medidas cuestionadas-, así como las alegaciones de las partes y un resumen de sus argumentos jurídicos; incluye también una referencia a las consideraciones presentadas por las terceras partes.
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Durante los primeros años del sistema la parte “expositiva” solía ser la más larga del informe del grupo especial. Hoy en día esta sección del informe se ha simplificado y es relativamente breve: se resumen los elementos señalados y se incorporan – como anexos – los resúmenes que las partes y terceras partes presentan al grupo especial según lo establecido en sus procedimientos de trabajo. La parte expositiva del informe se envía primero a las partes para sus comentarios (por escrito) y, sobre todo, para que estas puedan constatar que todos sus argumentos principales son reflejados en el informe y se corrijan los errores o imprecisiones detectados. Los comentarios de las partes a la parte expositiva deben hacerse dentro de las dos (2) semanas siguientes a su recepción.
III.1.2. Las “constataciones” Las “constataciones” constituyen la otra parte del informe de los grupos especiales. Es la parte más importante, pues en la misma se incluyen las conclusiones y recomendaciones del grupo especial, luego de haber escuchado a las partes y tenido la oportunidad de verificar, a la luz del ordenamiento jurídico de la OMC, la validez de los alegatos presentados por el país demandante.
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Las conclusiones y recomendaciones del grupo especial deben estar precedidas por una discusión amplia de los argumentos de las partes, las constataciones fácticas y las pruebas que le han sido presentadas. Las constataciones de los grupos especiales suelen ser muy detalladas e incluyen una minuciosa discusión jurídica sobre la posible compatibilidad o incompatibilidad de una medida especifica con los acuerdos de la OMC. En las constataciones se hace referencia también a casos de diferencias anteriores que puedan tener alguna relación con la materia discutida, incluidos informes del Órgano de Apelación que ofrezcan orientaciones sobre el tratamiento que debe darse por el grupo especial a los temas bajo su examen. Esta manera de proceder, ajustada al derecho y a las decisiones previas, le da al sistema de solución de diferencias de la OMC un enfoque más judicial y jurídico que el practicado durante el GATT de 1947. Cuando el grupo especial llega a la conclusión que los reclamos formulados por el país demandante son justificados y que las medidas impugnadas son incompatibles con alguno (s) de los acuerdos de la OMC, debe incluir en su informe una recomendación en el sentido que el país demandado ponga sus medidas en conformidad con las disposiciones de dicho acuerdo o acuerdos. El grupo especial también puede “sugerir” la forma en que el país demandado puede ajustar sus medidas para hacerlas compatibles con el ordenamiento jurídico de la
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OMC, pero no está obligado a hacerlo y el país demandado tampoco está en la obligación de seguir las sugerencias del grupo especial al respecto. Cuadro 22: Artículo 19.1 del ESD “Cuando un grupo especial o el Órgano de Apelación lleguen a la conclusión de que una medida es incompatible con un acuerdo abarcado, recomendarán que el Miembro afectado la ponga en conformidad con ese acuerdo. Además de formular recomendaciones, el grupo especial o el Órgano de Apelación podrán sugerir la forma en que el Miembro afectado podría aplicarlas.” (p. 177). Cuadro 23.1: Ejemplo de conclusiones y recomendaciones Reclamación presentada por los Estados Unidos en contra de Argentina (DS444) (Extracto) Nota informativa: Los Estados Unidos impugnan las siguientes medidas adoptadas por Argentina: i) el requisito de presentar para su validación una licencia de importación no automática: Declaración Jurada Anticipada de Importación (DJAI); ii) la exigencia de licencias no automáticas en forma de Certificados de Importación (CI) para la importación de determinadas mercancías; iii) los requisitos impuestos a los importadores de que asuman determinados compromisos que restringen el comercio; y iv) la supuesta demora en la validación o la supuesta denegación de la misma, de forma sistemática, o la supeditación de la validación a que los importadores asuman determinados compromisos que supuestamente restringen el comercio. El Grupo Especial concluye lo siguiente: …la imposición por las autoridades argentinas a los operadores económicos de una o más de las cinco prescripciones relacionadas con el comercio identificadas por los reclamantes como condición para importar o para obtener determinados beneficios actúa como una medida única (la medida PRC) atribuible a la Argentina; …la medida PRC constituye una restricción a la importación de mercancías y por consiguiente es incompatible con el párrafo 1 del artículo XI del GATT de 1994; y, …no es necesario ni útil para resolver el asunto en litigio formular una constatación adicional en el marco del párrafo 1 del artículo X del GATT de 1994 en relación con la medida PRC; por consiguiente, el Grupo Especial se abstiene de formular constataciones con respecto a esta alegación. Fuente: OMC (2014). Revisado en: https://www.wto.org/spanish/tratop_s/dispu_s/ cases_s/ds444_s.htm
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Cuadro 23.2: Ejemplo de conclusiones y recomendaciones (continuación) Con respecto al procedimiento de la Declaración Jurada Anticipada de Importación (DJAI), el Grupo Especial concluye lo siguiente: a. el procedimiento DJAI, independientemente de si constituye una licencia de importación, constituye una restricción a la importación de mercancías y por consiguiente es incompatible con el párrafo 1 del artículo XI del GATT de 1994; b. una vez constatado que el procedimiento DJAI es incompatible con el párrafo 1 del artículo XI del GATT de 1994, no es necesario ni útil para resolver el asunto en litigio formular una constatación adicional en el marco de esa misma disposición en relación con el procedimiento DJAI considerado como licencia de importación; por consiguiente, el Grupo Especial se abstiene de formular constataciones con respecto a esta alegación;
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c. una vez constatado que el procedimiento DJAI es incompatible con la obligación sustantiva establecida por el párrafo 1 del artículo XI del GATT de 1994, la cuestión de si la Argentina ha aplicado el procedimiento DJAI de manera incompatible con el párrafo 3a) del artículo X del GATT de 1994 o con los párrafos 4 a) y 6 del artículo 1 y el párrafo 5f) del artículo 3 del Acuerdo sobre Licencias de Importación deja de ser pertinente para la solución de la presente diferencia; por consiguiente, el Grupo Especial se abstiene de formular constataciones con respecto a estas alegaciones; En virtud del párrafo 8 del artículo 3 del ESD, en los casos de incumplimiento de las obligaciones contraídas en virtud de un acuerdo abarcado se presume que la medida constituye un caso de anulación o menoscabo de ventajas resultantes de ese acuerdo. Por consiguiente, el Grupo Especial concluye que, en la medida en que actuó de manera incompatible con el párrafo 1 del artículo XI del GATT de 1994, la Argentina ha anulado o menoscabado ventajas resultantes para los Estados Unidos de dicho acuerdo. De conformidad con el párrafo 1 del artículo 19 del ESD, el Grupo Especial recomienda que el Órgano de Solución de Diferencias solicite a la Argentina que ponga las medidas incompatibles en conformidad con las obligaciones que le corresponden en virtud del GATT de 1994. Fuente: OMC (2014). Revisado en https://www.wto.org/spanish/tratop_s/dispu_s/ cases_s/ds444_s.htm
En algunos casos específicos, como en el Acuerdo sobre Subvenciones y Medidas Compensatorias – uno de los acuerdos “abarcados” de la OMC -, si el grupo especial llega a la conclusión de que el país demandado está aplicando una subvención
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que está prohibida por el acuerdo, debe solicitar que esta subvención se retire “sin demora”.
Cuadro 24: Artículo 4.7 del Acuerdo sobre Subvenciones y Medidas Compensatorias “Si se llega a la conclusión de que la medida de que se trate es una subvención prohibida, el grupo especial recomendará que el Miembro que concede esa subvención la retire sin demora. A este respecto, el grupo especial especificará en su recomendación el plazo dentro del cual debe retirarse la medida”. Fuente: OMC (2014). Recuperado de: https://www.wto.org/spanish/docs_s/legal_s/24-scm_01_s.htm
En otros casos, cuando la diferencia versa sobre una medida que no es contraria a la OMC, pero anula o menoscaba las ventajas del acuerdo o impide alcanzar sus objetivos, algo que es muy poco frecuente, como se discutió anteriormente, la parte demandada no está en obligación de cambiar esta medida – pues esta no es incompatible con la OMC. En estos casos el grupo especial puede recomendar que esta haga ajustes a la medida que sean satisfactorios para todas las partes. Puede también recomendar que el país demandado ofrezca al demandante ventajas comerciales que compensen aquellas que fueron anuladas o menoscabadas por la medida en cuestión.
Cuadro 25: Artículo 26.1 (b) y 26.1 (d) del ESD “b) cuando se haya llegado a la conclusión de que una medida anula o menoscaba ventajas resultantes del acuerdo abarcado pertinente, o compromete el logro de objetivos de dicho acuerdo, sin infracción de sus disposiciones, no habrá obligación de revocar esa medida. Sin embargo, en tales casos, el grupo especial o el Órgano de Apelación recomendarán que el Miembro de que se trate realice un ajuste mutuamente satisfactorio; … “d) no obstante lo dispuesto en el párrafo 1 del artículo 22, la compensación podrá ser parte de un ajuste mutuamente satisfactorio como arreglo definitivo de la diferencia. (p.186).
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III.1.3. El informe “provisional” Una vez completadas sus deliberaciones, el grupo especial envía su informe “provisional” a las partes en la controversia. El informe provisional contiene tanto la parte expositiva – ya comentada por las partes y con las observaciones que hayan sido aceptadas por el grupo especial -, las constataciones de hecho y derecho, las conclusiones y las recomendaciones y, eventualmente, las sugerencias acerca de la aplicación de estas recomendaciones. El informe provisional contiene, pues, todos los elementos del informe final del grupo especial, pero se considera “provisional” porque las partes todavía pueden formular observaciones. Las partes pueden solicitar que el grupo especial modifique sus conclusiones, pero esto es poco probable que ocurra. Las partes pueden, dado el caso, apelar las decisiones de los grupos especiales, pero no obligar a que estos modifiquen sus conclusiones. Las partes pueden también hacer observaciones sobre asuntos de hecho, fácticos. Es la última ocasión en que las observaciones de este tipo pueden formularse, pues el Órgano de Apelación no tiene entre sus atribuciones pronunciarse sobre los mismos – solo puede examinar las cuestiones jurídicas.
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Finalmente, las partes pueden, en esta etapa, solicitar una nueva reunión del grupo especial para examinar algunos de los asuntos incluidos en el informe provisional. En estos casos el grupo especial debe celebrar una nueva reunión sustantiva con las partes. Esta es, por lo tanto, una etapa intermedia en el sentido en que las partes aún pueden formular observaciones a las conclusiones y recomendaciones del grupo especial. Independientemente de que el grupo especial acepte o no las consideraciones adicionales de las partes, debe incluir en su informe final una referencia a las mismas. Esto frecuentemente se hace en una sección especial del informe, en la que el grupo especial examina el fundamento de las consideraciones formuladas por las partes en esta etapa.
III.1.4. El informe “definitivo” Concluida esta etapa, el grupo especial, dentro de las dos (2) semanas siguientes después de haber remitido su informe “provisional” a las partes, debe enviar a estas su informe definitivo. Una vez que el informe es traducido a todos los idiomas oficiales de la OMC – inglés, español y francés -, el mismo es distribuido a todos los miembros de la OMC y sometido a la consideración del OSD.
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El OSD puede aceptar el informe o rechazarlo si hubiese consenso entre todos los países miembros para ello - lo que es muy poco probable, como se ha discutido. En caso que una de las partes “apele” las recomendaciones y decisiones del grupo especial, el OSD debe remitir el informe del grupo especial al Órgano de Apelación, con lo cual la aprobación del informe debe esperar hasta que el Órgano de Apelación emita su veredicto. Los informes de los grupos especiales no son, pues, sometidos directamente a la aprobación de las partes, sino a la del OSD, el cual debe actuar en consecuencia.
III.1.5. Adopción de los informes Los informes de los grupos especiales son de obligatorio cumplimiento por las partes una vez que han sido aprobados por el OSD. Estos informes son aprobados por los países de la OMC actuando colectivamente en el seno del OSD. Por ello la función principal de los grupos especiales es la de ayudar al OSD a cumplir con sus responsabilidades en la materia, formulando las recomendaciones que considere adecuadas. El OSD debe adoptar los informes de los grupos especiales una vez que han transcurrido veinte (20) días desde que el mismo fue distribuido a todos los miembros de la OMC y, en todo caso, antes de los sesenta (60) días siguientes, salvo que una de las partes ejerza su derecho a apelar el mismo o que el OSD decida, por consenso, no adoptarlo. Es en esta etapa que las diferencias con el viejo sistema del GATT de 1947 son más notables: por aquel entonces cualquier país podía vetar la adopción de estos informes y la parte “perdedora” frecuentemente lo hacía. En la actualidad para evitar la adopción de un informe todos los países deben ponerse de acuerdo, lo que es una opción meramente teórica, pues el país “vencedor” no va a estar dispuesto a sumarse al rechazo de un informe que le es favorable. Es lo que se conoce, como se ha dicho anteriormente, como la regla del consenso “negativo”. Durante la aprobación del informe de los grupos especiales por el OSD, las partes – igual que otros países de la OMC – pueden hacer observaciones y dejar constancia de sus puntos de vista, positivos o negativos, con respecto al informe, sus conclusiones y sus constataciones. Frecuentemente lo hacen para dejar constancia de sus posiciones, no para oponerse a su aprobación por el OSD. Si el informe es apelado por una de las partes, el proceso de apelación tiene lugar antes de la aprobación del informe y este no es discutido en el OSD hasta tanto se conozca el informe del Órgano de Apelación.
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El Órgano de Apelación puede dejar intacto el informe del grupo especial, pero también puede modificarlo y frecuentemente lo hace. En estos casos, el informe del grupo especial es aprobado por el OSD con las modificaciones introducidas por el Órgano de Apelación. Una vez aprobado por el OSD, las recomendaciones del informe son de obligatorio cumplimiento por las partes. Se pasa entonces a una etapa diferente del proceso de solución de diferencias de la OMC: la etapa del cumplimiento de las recomendaciones de los grupos especiales. Las etapas de la apelación y el cumplimiento de las recomendaciones del OSD son el objeto del Módulo IV de este curso.
SÍNTESIS DE LA UNIDAD En esta unidad el análisis se ha centrado en los informes de los grupos especiales, sus principales componentes y la oportunidad de su aprobación. Se han discutido asimismo los plazos en que estos informes deben prepararse, así como la interacción entre los grupos especiales y las partes en la diferencia.
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Material complementario Entendimiento sobre la Solución de Diferencias (ESD), en Manual sobre el sistema de solución de diferencias de la OMC, Secretaría de la Organización Mundial de Comercio. (2004). Editions Yvon Blais, A Thomson Company, Quebec, Canadá, pp. 158-194. Organización Mundial de la OMC. (2014). Entender la OMC. Recuperado de: http:// www.wto.org/spanish/thewto_s/whatis_s/tif_s/tif_s.htm Organización Mundial de la OMC. (2014). Solución de Diferencias. Recuperado de: http://www.wto.org/spanish/tratop_s/dispu_s/dispu_s.htm Organización Mundial de la OMC. (2014). Repertorio del Órgano de Apelación de la OMC: informes y laudos (1995-2013). Recuperado de: http://www.wto.org/spanish/thewto_s/whatis_s/tif_s/tif_s.htm Organización Mundial de la OMC. (2003). Resultados de la Ronda Uruguay de Negociaciones Comerciales Multilaterales. Recuperado de: https://www.wto.org/ spanish/docs_s/legal_s/legal_s.htm
Referencias Horn, H., Johannesson, L. and Mavroidis, P. (2011). The WTO Dispute Settlement System 1995-2010: Some Descriptive Statistics, IFN Working Paper No. 891. Research Institute of Industrial Economics, Stockholm, Sweden. Organización Mundial de Comercio (2014). DS101: Informe del Órgano de Apelación, México-Jarabe de maíz (Artículo 21.5-US). Recuperado de: https://www. wto.org/spanish/tratop_s/dispu_s/cases_s/ds101_s.htm Organización Mundial de Comercio. (2014). DS27: Comunidades Europeas — Régimen de la importación, venta y distribución de bananos. Recuperado de: https://www.wto.org/spanish/tratop_s/dispu_s/cases_s/ds27_s.htm Organización Mundial del Comercio. (2014). Solución de diferencias. Recuperado de: http://www.wto.org/spanish/tratop_s/dispu_s/dispu_s.htm Organización Mundial del Comercio. (2014). Entender la OMC. Recuperado de: http://www.wto.org/spanish/tratop_s/dispu_s/dispu_s.htm Organización Mundial de Comercio. (2014). Procedimiento de los Grupos Especiales. Recuperado de: https://www.wto.org/spanish/thewto_s/whatis_s/tif_s/ disp2_s.htm Secretaría de la OMC. (2004) Manual sobre el sistema de solución de diferencias de la OMC, Editions Yvon Blais, A Thomson Company, Quebec, Canadá.
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