SDCREG3 Módulo 4

LA SOLUCIÓN DE DIFERENCIAS EN LA ORGANIZACIÓN MUNDIAL DE COMERCIO 3ª EDICIÓN

MÓDULO 4

LA APELACIÓN Y EL CUMPLIMIENTO DE LAS DECISIONES

AUTOR DEL CURSO Banco Interamericano de Desarrollo (BID) (www.iadb.org), a través de su Sector de Integración y Comercio (INT) COORDINADOR DEL CURSO Banco Interamericano de Desarrollo (BID) (www.iadb.org), a través de su Sector de Integración y Comercio, el Instituto para la Integración de América Latina y el Caribe (INDES) (www.iadb.org/es/intal), el Instituto Interamericano para el Desarrollo Económico y Social (INDES) (www.indes.org) y el Centro de Asesoría Legal en Asuntos de la OMC (ACWL) (www.acwl.ch).

AUTOR DEL MÓDULO Miguel Rodriguez Mendoza. Asesor Especial del WTI Advisors COORDINACIÓN PEDAGÓGICA Y DE EDICIÓN El Instituto Interamericano para el Desarrollo Económico y Social (INDES) (www. indes.org), en colaboración con la Fundación Centro de Educación a Distancia para el Desarrollo Económico y Tecnológico (CEDDET) (www.ceddet.org)

3ª EDICIÓN Copyright ©2016 Banco Interamericano de Desarrollo. Esta obra se encuentra sujeta a una licencia Creative Commons IGO 3.0 Reconocimiento-NoComercial-SinObrasDerivadas (CC-IGO 3.0 BY-NC-ND) (http://creativecommons.org/licenses/by-nc-nd/3.0/igo/legalcode). Este documento es propiedad intelectual del Banco Interamericano de Desarrollo (BID). Cualquier reproducción parcial o total de este documento debe ser informada a: BIDINDES@iadb.org Cualquier disputa relacionada con el uso de las obras del BID que no pueda resolverse amistosamente se someterá a arbitraje de conformidad con las reglas de la CNUDMI (UNCITRAL). El uso del nombre del BID para cualquier fin distinto al reconocimiento respectivo y el uso del logotipo del BID, no están autorizados por esta licencia CC-IGO y requieren de un acuerdo de licencia adicional.

Note que el enlace URL incluye términos y condiciones adicionales de esta licencia.

Las opiniones incluidas en los contenidos corresponden a sus autores y no reflejan necesariamente la opinión del Banco Interamericano de Desarrollo.

Los presentes materiales han sido revisados a la luz de las decisiones ministeriales tomadas en el marco de la Novena Conferencia Ministerial de la Organización Mundial del Comercio celebrada en Bali, Indonesia, en diciembre de 2013. Los ajustes fueron realizados con la finalidad de reflejar un mayor alineamiento entre la temática del curso y las prioridades identificadas en la Declaración Ministerial y decisiones de Bali, en la que participaron todos los miembros del BID. Declaración de Bali

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Índice Índice de Figuras . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5 Glosario . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5 Presentación del módulo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5 Objetivos generales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6 Preguntas orientadoras de aprendizaje . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6 UNIDAD I. EL ÓRGANO DE APELACIÓN . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7 Objetivos de aprendizaje . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7 I.1. Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7 I.1.1. El mandato del Órgano de Apelación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8 I.1.2. Las partes en el proceso de apelación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8 I.1.3. Membresía del Órgano de Apelación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 10 I.1.4. Apoyo secretarial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 13 I.1.5. Plazos y procedimientos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 14 I.1.6. Las audiencias del Órgano de Apelación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 16 I.1.7. Los Informes del Órgano de Apelación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 17 Síntesis de la Unidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 19 UNIDAD II. LA APLICACIÓN DE LAS DECISIONES . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 20 Objetivo de aprendizaje . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 20 II.1. Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 20 II.1.1. La aplicación de las decisiones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 20 II.1.2. El arbitraje . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 22 II.1.3. El Artículo 21.5 del ESD . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 23 Síntesis de la Unidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 23

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UNIDAD III. LAS ACCIONES EN CASO DE INCUMPLIMIENTO . . . . . . . . . . . . . . . . 26 Objetivo de aprendizaje . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 26 III.1. Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 26 III.1.1. La compensación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 26 III.1.2. La suspensión de concesiones o “retaliación” . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 27 III.1.3. La “secuencia” entre los Artículos 21.5 y 22.2 del ESD . . . . . . . . . . . . . . . 30 Síntesis de la Unidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 32 Material complementario . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 33 Referencias . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 33

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Índice de Figuras Figura 1.1. Miembros del Órgano de Apelación, a la fecha.

Figura 1.2. Apelación de Informes de Grupos Especiales (1995-2014)

Glosario Acuerdo OMC: Acuerdo que establece la Organización Mundial del Comercio.

ACWL: Centro de Asesoría Legal sobre la OMC. ADPIC: Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio.

AGCS: Acuerdo General sobre el Comercio de Servicios.

ESD: Entendimiento sobre la Solución de Diferencias.

GATT: Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio.

MSF: Medidas Sanitarias y Fitosanitarias.

OIC: Organización Internacional de Comercio.

OMC: Organización Mundial de Comercio.

OSD: Órgano de Solución de Diferencias.

OTC: Obstáculos Técnicos al Comercio PMA: Países Menos Adelantados.

UE: Unión Europea.

SMC: Subvenciones y Medidas Compensatorias.

Presentación del módulo El Modulo IV se refiere a las últimas etapas de los procedimientos para la solución de diferencias en la OMC. En la Unidad I se examinan las condiciones en que puede tener lugar la apelación de los informes de los grupos especiales y se discuten las funciones principales y las modalidades operativas del Órgano de Apelación.

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La Unidad II detalla las medidas necesarias para el cumplimiento de las recomendaciones de los grupos especiales y/o del Órgano de Apelación.

La Unidad III se refiere a las sanciones en caso de incumplimiento.

Objetivos generales Entender las funciones, y conocer la composición y los procedimientos de trabajo del Órgano de Apelación.

Conocer con precisión el funcionamiento del Órgano de Apelación, el procedimiento de las apelaciones por los países “perdedores”, las decisiones finales del Órgano de Apelación y los asuntos relacionados con el cumplimiento o incumplimiento de sus decisiones.

Conocer las labores de “vigilancia” que lleva a cabo el Órgano de Solución de Diferencias (OSD) para asegurar el cumplimiento de sus recomendaciones y decisiones.

Entender la lógica de las medidas compensatorias o de “represalias” comerciales que pueden aplicarse en caso de incumplimiento de las decisiones del OSD.

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Preguntas orientadoras de aprendizaje ¿Cuándo y en qué condiciones se pueden apelar los informes de los grupos especiales? ¿Cuál es la jurisdicción del Órgano de Apelación? ¿Cómo se determina el “plazo prudencial” para la aplicación de las decisiones del OSD? ¿Cómo y cuándo es posible determinar que el país “perdedor” no ha cumplido con las recomendaciones del OSD? ¿Qué se entiende por la “secuencia” entre los Artículos 21.5 y 22.2 del ESD?

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UNIDAD I

EL ÓRGANO DE APELACIÓN

Objetivos de aprendizaje Adquirir un conocimiento preciso del Órgano de Apelación, su integración, sus funciones principales y su papel en el marco de los mecanismos de solución de diferencias de la OMC. Conocer las condiciones en que los países “perdedores” pueden apelar los informes de los grupos especiales.

Evaluar las medidas al alcance del país o países demandantes en caso de incumplimiento por parte del país demandado de las recomendaciones de los grupos especiales y/o el Órgano de Apelación.

I.1. Introducción Si alguna de las partes que intervienen en la controversia – sea el demandante o el demandado – no está de acuerdo con las conclusiones y recomendaciones del grupo especial, puede solicitar que el informe sea examinado por el Órgano de Apelación.

En estos casos, el OSD suspende la consideración del informe del grupo especial y debe esperar hasta que el Órgano de Apelación emita su dictamen.

Se inicia de esta manera la etapa de la apelación de los informes de los grupos especiales, una etapa esencial y especial de los procesos de solución de diferencias en la OMC, pero no obligatoria.

Sólo tiene lugar cuando una de las partes o ambas no están de acuerdo con el razonamiento y las conclusiones (o ambos) del grupo especial que ha examinado la diferencia y solicitan la intervención del Órgano de Apelación.

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I.1.1. El mandato del Órgano de Apelación El Artículo 17 del ESD regula el Órgano de Apelación – una instancia inexistente en la época del GATT de 1947 – y define su estructura, funciones y procedimientos.

El Órgano de Apelación sólo puede pronunciarse sobre los asuntos jurídicos contenidos en los informes de los grupos especiales. Como lo señala el Artículo 17.6 del ESD, la “apelación tendrá únicamente por objeto las cuestiones de derecho tratadas en el informe del grupo especial y las interpretaciones jurídicas formuladas por éste”.

Esto es, el Órgano de Apelación debe limitarse exclusivamente a revisar los asuntos e interpretaciones legales de los grupos especiales que han sido objeto de apelación por una de las partes.

Una apelación se refiere, pues, exclusivamente, a los asuntos jurídicos que fundamentan el informe y las conclusiones de los grupos especiales. El Órgano de Apelación no tiene autoridad para referirse a los asuntos de hecho o fácticos, y no puede pedir nuevas pruebas materiales ni reconsiderar las existentes.

Esto se dice fácilmente, pero en la práctica es difícil separar los elementos de hecho y de derecho. Estos se mezclan muchas veces en el análisis sobre la consistencia de una medida con los acuerdos de la OMC; y el Órgano de Apelación ha tenido que referirse a este asunto en repetidas oportunidades.

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Cuadro 1: Artículo 17.13 del ESD “El Órgano de Apelación podrá confirmar, modificar o revocar las constataciones y conclusiones jurídicas del grupo especial.” (p. 176).

Si el Órgano de Apelación coincide con el razonamiento legal y las conclusiones del grupo especial, entonces debe confirmar estas conclusiones.

Si coincide con las conclusiones, pero no con el razonamiento legal que lleva a dichas conclusiones, el Órgano de Apelación puede modificar dicho razonamiento.

Si el Órgano de Apelación no está de acuerdo con las conclusiones del grupo especial, las revoca.

I.1.2. Las partes en el proceso de apelación Cualquiera de las partes, o ambas, pero sólo ellas, pueden apelar un informe del grupo especial.

La parte reclamante puede apelar si considera que el grupo especial no dictaminó conforme a sus expectativas en todos los casos; y la parte demandada puede hacerlo si considera injustificadas las alegaciones y recomendaciones del grupo especial.

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Cuadro 2: Artículo 17.4 (primera frase) del ESD “Solamente las partes en la diferencia, con exclusión de terceros, podrán recurrir en apelación contra el informe de un grupo especial…” (p.175).

Se puede dar el caso también de que ambas partes estén disconformes con las recomendaciones del grupo especial, con lo cual ambas pueden apelar su informe, aunque – naturalmente – por distintos motivos.

Las llamadas apelaciones “cruzadas” se dan precisamente cuando ambas partes apelan las conclusiones del grupo especial: una de las partes presenta su apelación (la parte reclamante, por ejemplo) y la otra presenta la suya posteriormente (la parte demandada en el procedimiento inicial).

Las partes que participan en un proceso de apelación se denominan “participantes”.

El participante que apela un informe se denomina “apelante” y el que responde a una apelación se denomina “apelado”.

Cuando ambos, el apelante y el apelado, impugnan el informe del grupo especial, cada uno es, simultáneamente “apelante” (u “otro apelante”) y “apelado”.

Las “terceras” partes que participan en los procesos de apelación se denominan “tercer participante”.

Aunque las terceras partes que hayan participado en las labores del grupo especial no tienen derecho a apelar los informes de los grupos especiales, sí pueden participar como “terceros participantes” en los procesos de apelación, si así lo solicitasen.

Los terceros participantes tienen derecho a presentar comunicaciones por escrito al Órgano de Apelación y, eventualmente, a hacer presentaciones orales al mismo.

Cuadro 3: Artículo 17.4 (segunda frase) del ESD “Los terceros que hayan notificado al OSD un interés sustancial en el asunto de conformidad con el párrafo 2 del artículo 10 podrán presentar comunicaciones por escrito al Órgano de Apelación, que podrá darles la oportunidad de ser oídos.” (p. 175).

Los países que no hayan participado como terceras partes en la controversia original ante el grupo especial quedan excluidos del proceso de apelaciones y, a lo sumo, pueden presentar amicus curiae, que el Órgano de Apelación puede o no aceptar.

Las apelaciones pueden versar sobre el razonamiento del grupo especial y sobre sus conclusiones y puede darse el caso de que la parte reclamante coincida con las conclusiones del informe, pero no con la argumentación del grupo especial.

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En estos casos está en su derecho de apelar solamente la interpretación del grupo especial y no sus conclusiones. Este mismo derecho lo tiene también, por supuesto, la parte demandada.

I.1.3. Membresía del Órgano de Apelación El Órgano de Apelación está integrado por siete (7) Miembros, los cuales son designados por el OSD luego de consultas con todos los Miembros de la OMC. Estos son nombrados por un periodo de cuatro (4) años, el cual puede ser renovado una vez por un lapso de igual duración.

Los Miembros del Órgano de Apelación deben ser personas respetables, con experiencia en asuntos legales y comercio internacional y conocimiento de los temas tratados en los acuerdos de la OMC.

Cuadro 4: Artículo 17.3 del ESD

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“El Órgano de Apelación estará integrado por personas de prestigio reconocido, con competencia técnica acreditada en derecho, en comercio internacional y en la temática de los acuerdos abarcados en general. No estarán vinculadas a ningún gobierno… serán representativos en términos generales de la composición de la OMC... estarán disponibles en todo momento y en breve plazo, y se mantendrán al corriente de las actividades de solución de diferencias y demás actividades pertinentes de la OMC. No intervendrán en el examen de ninguna diferencia que pueda generar un conflicto directo o indirecto de intereses”. (p.175).

Cuadro 4: Artículo 17.3 del ESD “El Órgano de Apelación estará integrado por personas de prestigio reconocido, con competencia técnica acreditada en derecho, en comercio internacional y en la temática de los acuerdos abarcados en general. No estarán vinculadas a ningún gobierno… serán representativos en términos generales de la composición de la OMC... estarán disponibles en todo momento y en breve plazo, y se mantendrán al corriente de las actividades de solución de diferencias y demás actividades pertinentes de la OMC. No intervendrán en el examen de ninguna diferencia que pueda generar un conflicto directo o indirecto de intereses”. (p.175).

No es necesario que sean abogados o juristas y hasta la fecha los Miembros del Órgano de Apelación han tenido una muy variada experiencia profesional: funcionarios gubernamentales, profesores universitarios, abogados litigantes, jueces u otros.

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En general, son seleccionados cuidando de mantener un cierto equilibrio geográfico, de manera que representen globalmente a toda la membresía de la OMC. Normalmente, los Miembros del Órgano de Apelación incluyen tres (3) o cuatro (4) nacionales de países en desarrollo.

En el siguiente cuadro figura una lista de los actuales Miembros del Órgano de Apelación: Nacionalidad

Ujal Singh Bhatia

India

Peter Van den Bossche

Bélgica

Seung Wha Chang

Corea

Thomas R. Graham

Estados Unidos

Ricardo Ramírez-Hernández

México

Shree Baboo Chekitan Servansing

Mauricio

Yuejiao Zhang

China

Mandato Del 11 de diciembre de 2011 al 10 de diciembre de 2015 Del 11 de diciembre de 2015 al 10 de diciembre de 2019 Del 12 de diciembre de 2009 al 11 de diciembre de 2013 Del 12 de diciembre de 2013 al 11 de diciembre de 2017 Del 1° de junio de 2012 al 31 de mayo de 2016 Del 11 de diciembre de 2011 al 10 de diciembre de 2015 Del 11 de diciembre de 2015 al 10 de diciembre de 2019 Del 1° de julio de 2009 al 30 de junio de 2013 Del 1° de julio de 2013 al 30 de junio de 2017 Del 1° de octubre de 2014 al 30 de septiembre de 2018 Del 1° de junio de 2008 al 31 de mayo de 2012 Del 1° de junio de 2012 al 31 de mayo de 2016

Figura 1.1 (a). Actuales miembros del Órgano de Apelación

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En el siguiente cuadro figura una lista de los antiguos Miembros del Órgano de Apelación: Nacionalidad

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Mandato 2000-2004 2004-2008 1995-1999 1999-2003 2001-2005 2005-2009

Georges Michel Abi-Saab1

Egipto

James Bacchus

Estados Unidos

Luiz Olavo Baptista

Brasil

Lilia R Bautista

Filipinas

Christopher Beeby

Nueva Zelandia

Claus-Dieter Ehlermann

Alemania

Said El-Naggar

Egipto

Florentino Feliciano

Filipinas

Arumugamangalam Venkatachalam Ganesan

India

Jennifer Hillman

Estados Unidos

2007-2011

Merit E. Janow

Estados Unidos

2003- 2007

Julio Lacarte-Muró

Uruguay

John Lockhart

Australia

Mitsuo Matsushita

Japón

Shotaro Oshima

Japón

Giorgio Sacerdoti

Italia

Yasuhei Taniguchi

Japón

David Unterhalter

Sudáfrica

2007-2011 1995-1999 1999-2000 1995-1997 1997-2001 1995-1999 1999-2000 1995-1997 1997-2001 2000-2004 2004-2008

1995-1997 1997-2001 2001-2005 2005-2006 1995-1999 1999-2000 2008-2012 2001-2005 2005-2009 2000-2003 2003-2007 Del 31 de julio de 2006 al 11 de diciembre de 2009 y del 12 de diciembre de 2009 al 11 de diciembre de 2013

Fuente OMC: https://www.wto.org/spanish/tratop_s/dispu_s/ab_members_descrp_s.htm

Figura 1.1 (b). Antiguos miembros del Órgano de Apelación

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Aunque los Miembros del Órgano de Apelación son propuestos por sus países de origen, deben actuar de manera independiente. pueden aceptar ni solicitar instrucciones de ninguna entidad pública o privada en el ejercicio de sus responsabilidades y tampoco pueden trabajar o desarrollar actividades profesionales que sean inconsistentes con sus obligaciones y responsabilidades.

Sus actuaciones deben respetar las disposiciones de las Normas de Conducta para la Aplicación del ESD que se aplican también a los Miembros de los grupos especiales: integridad, independencia, imparcialidad, respeto por la confidencialidad de los procedimientos y ausencia de conflictos de interés en sus actividades personales y profesionales.1 La condición de Miembro del Órgano de Apelación, no conlleva una dedicación a tiempo completo. Sus integrantes son, si se quiere, empleados a tiempo parcial y su remuneración es cubierta por la OMC (reciben un pago fijo y un estipendio por día trabajado en sus países de origen o en Ginebra). Sin embargo, deben estar siempre disponibles en caso de necesidad.

Aunque en los comienzos de la OMC se consideró que una dedicación a tiempo parcial de los Miembros del Órgano de Apelación sería suficiente, en años recientes estas consideraciones han empezado a carecer de validez. La membresía en el Órgano de Apelación se ha transformado, en la práctica, en una actividad a tiempo completo.

Al comienzo de cada año calendario, los Miembros del Órgano de Apelación eligen su Presidente.

I.1.4. Apoyo secretarial El Órgano de Apelación cuenta con una Secretaría que le da apoyo técnico y substantivo.

Esta Secretaría es independiente de la Secretaría de la OMC, pero es común que el personal de ésta se incorpore eventualmente a aquélla y viceversa.

La Secretaría del Órgano de Apelación tiene su propio director2 y su sede se encuentra en Ginebra, en el mismo edificio donde funciona la OMC y donde el Órgano de Apelación delibera y conduce sus audiencias y reuniones.

Además de este apoyo secretarial, el Órgano de Apelación cuenta con profesionales especializados en la transcripción de audiencias legales para la elaboración de las transcripciones orales de sus propias audiencias.

1

Las Normas de conducta para la aplicación del ESD se pueden consultar en: https://www.wto.org/ spanish/tratop_s/dispu_s/rc_s.htm 2 El Sr. Werner Zdouc es actualmente el Director de la Secretaría del Órgano de Apelación; el anterior director es actualmente responsable de la División de Asuntos Legales de la OMC: la Sra. Valerie Hughes.

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Las remuneraciones de la Secretaría del Órgano de Apelación están a cargo de la OMC y se incluyen en el presupuesto ordinario de la misma.

I.1.5. Plazos y procedimientos El Órgano de Apelación debe rendir su dictamen generalmente dentro de los sesenta (60) días – o excepcionalmente no más de noventa (90) días – desde que se inicia el proceso de apelación.

Cuadro 5: Artículo 17.5 del ESD

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“Por regla general, la duración del procedimiento entre la fecha en que una parte en la diferencia notifique formalmente su decisión de apelar y la fecha en que el Órgano de Apelación distribuya su informe no excederá de 60 días. Al fijar su calendario, el Órgano de Apelación tendrá en cuenta las disposiciones del párrafo 9 del artículo 4, si procede. Si el Órgano de Apelación considera que no puede rendir su informe dentro de los 60 días, comunicará por escrito al OSD los motivos del retraso, indicando el plazo en el que estima que podrá presentarlo. En ningún caso la duración del procedimiento excederá de 90 días.” (p.175).

Aparte del Artículo 17 del ESD, no existen otras disposiciones del ESD que se apliquen exclusivamente al proceso de apelación.

Sin embargo, los Artículos 18 y 19 del ESD establecen pautas de comportamiento tanto para los grupos especiales, como para el Órgano de Apelación: las comunicaciones presentadas a estos por las partes deben ser consideradas confidenciales, no se permiten contactos ex parte con ninguna de las partes, y tanto los grupos especiales como el Órgano de Apelación pueden sugerir la forma en que sus recomendaciones podrían ser aplicadas por los Miembros demandados, pero no están obligados a hacerlo, ni los Miembros tienen por qué seguirlas.

Cuadro 6: Artículo 19.1 del ESD “Cuando un grupo especial o el Órgano de Apelación lleguen a la conclusión de que una medida es incompatible con un acuerdo abarcado, recomendarán que el Miembro afectado la ponga en conformidad con ese acuerdo. Además de formular recomendaciones, el grupo especial o el Órgano de Apelación podrán sugerir la forma en que el Miembro afectado podría aplicarlas.” (p.177).

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El informe de los grupos especiales debe ser apelado antes de su aprobación por el OSD. Ello supone un plazo de dos meses para la parte que desee apelar el informe del grupo especial. En efecto, el artículo 16.4 del ESD establece que dentro de los sesenta (60) días siguientes a la distribución del informe de un grupo especial a los Miembros, el informe se adoptará en una reunión del OSD, salvo que una parte en la diferencia notifique su decisión de apelar.

El Órgano de Apelación, de conformidad con el artículo 17.9 del ESD, establece sus propios Procedimientos de Trabajo, en consulta con el Presidente del OSD y con el Director General de la OMC. Los Procedimientos de Trabajo para el Examen en Apelación han sido revisados varias veces, siendo la revisión más reciente la del 16 de agosto de 2010 (documento WT/AB/WP/6).3 La Regla 20.1 de los Procedimientos de Trabajo del Órgano de Apelación dispone que toda apelación se iniciará mediante una notificación por escrito al OSD y la presentación simultánea de un anuncio de apelación ante la Secretaría del Órgano de Apelación.

El anuncio de apelación debe incluir un breve resumen del carácter de la apelación, con inclusión de: (i) la identificación de los supuestos errores en las cuestiones de derecho tratadas en el informe del grupo especial; (ii) una lista de las disposiciones jurídicas de los acuerdos abarcados respecto de las cuales se alega que el grupo especial ha incurrido en error al interpretarlas o aplicarlas; y (iii) una lista indicativa de los párrafos del informe del grupo especial que contienen los supuestos errores.

El anuncio de apelación debe ser lo suficientemente preciso para informar a la otra parte del objeto de la apelación, de manera que ésta pueda preparar su defensa.

Una vez notificada la apelación, la Secretaría de la OMC debe transmitir a la Secretaría del Órgano de Apelación el expediente completo del grupo especial. Éste incluye su informe final, sus informes intermedios, las comunicaciones escritas de las partes, sus declaraciones orales, sus repuestas a las preguntas formuladas y las grabaciones de sus reuniones.

De conformidad con la Regla 21.1 de los Procedimientos de Trabajo del Órgano de Apelación, el mismo día de la presentación del anuncio de apelación, el país “apelante” debe presentar al Órgano de Apelación una comunicación escrita exponiendo en detalle los argumentos según los cuales el grupo especial cometió un error jurídico en sus conclusiones y/o constataciones.

Esta comunicación debe también enviarse a los otros participantes y terceros participantes en el proceso.

Asimismo, en un plazo de cinco (5) días contados a partir de la presentación del anuncio de apelación, cualquier otra parte en la diferencia puede sumarse a dicha apelación, o presentar una apelación independiente – es la llamada apelación “cruzada” (Regla 23.1 de los Procedimientos de Trabajo).

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Los Procedimientos de Trabajo para el Examen en Apelación pueden consultarse en: https://www. wto.org/spanish/tratop_s/dispu_s/ab_s.htm

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Por otra parte, dentro de los dieciocho (18) días siguientes al anuncio de apelación, el país “apelado” debe presentar su comunicación escrita, indicando las razones jurídicas por las que se opone a la impugnación del apelante (Regla 22.1 de los Procedimientos de Trabajo).

Los “terceros participantes” involucrados en el proceso de apelación pueden presentar sus comunicaciones escritas en un plazo de veintiún (21) días contados a partir de la fecha de presentación del anuncio de apelación (Regla 24.1 de los Procedimientos de Trabajo).

I.1.6. Las audiencias del Órgano de Apelación La celebración de la audiencia tiene lugar, por norma general, entre treinta (30) y cuarenta y cinco (45) días después de la fecha de presentación de un anuncio de apelación (Regla 27.1 de los Procedimientos de Trabajo).

Desde la existencia de la OMC, el Órgano de Apelación ha emitido 123 informes. Como lo muestra la figura 1.2 a continuación, alrededor del 70 por ciento de los informes de los grupos especiales han sido objeto de apelación.

Todos los informes de grupos especiales

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Informes de grupos especiales distintos de los establecidos de conformidad con el párrafo 5 del artículo 21 del ESD

Informes de grupos especiales establecidos de conformidad con el párrafo 5 del artículo 21 del ESD

Año de adopción

Informes de grupos especiales adoptados

Informes de grupos especiales apelados

Porcentaje de informes de grupos especiales apelados

Informes de grupos especiales adoptados

Informes de grupos especiales apelados

Porcentaje de informes de grupos especiales apelados

Informes de grupos especiales adoptados

Informes de grupos especiales apelados

Porcentaje de informes de grupos especiales apelados

1996

2

2

100%

2

2

100%

0

0

-

1997

5

5

100%

5

5

100%

0

0

-

1998

12

9

75%

12

9

75%

0

0

-

1999

10

7

70%

9

7

78%

1

0

0%

2000

19

11

58%

15

9

60%

4

2

50%

2001

17

12

71%

13

9

69%

4

3

75%

2002

12

6

50%

11

5

45%

1

1

100%

2003

10

7

70%

8

5

63%

2

2

100%

2004

8

6

75%

8

6

75%

0

0

0%

2005

20

12

60%

17

11

65%

3

1

33%

2006

7

6

86%

4

3

75%

3

3

100%

2007

10

5

50%

6

3

50%

4

2

50%

2008

11

9

82%

8

6

75%

3

3

100%

2009

8

6

75%

6

4

67%

2

2

100%

2010

5

2

40%

5

2

40%

0

0

-

2011

5

5

63%

8

5

63%

0

0

-

2012

18

11

61%

18

11

61%

0

0

-

2013

4

2

50%

4

2

50%

0

0

-

2014

15

13

87%

13

11

85%

2

2

100%

Total

201

136

68%

172

115

67%

29

21

72%

Fuente OMC: https://www.wto.org/spanish/tratop_s/dispu_s/stats_s.htm

Figura 1.2. Apelación de Informes de Grupos Especiales (1995-2014)

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El Órgano de Apelación está compuesto por siete (7) Miembros, como ya se indicó, pero sólo tres (3) de ellos actúan en cada apelación. Estos son seleccionados siguiendo un proceso de rotación, teniendo en cuenta los principios de selección aleatoria, imprevisibilidad de la selección y oportunidad de actuar de todos los Miembros (Regla 6.2 de los Procedimientos de Trabajo).

Estos tres Miembros forman una sección del Órgano de Apelación y en su integración no interesa su nacionalidad – es decir, su nacionalidad puede o no coincidir con la de las partes que participan en el proceso de apelación.

Los Miembros de estas secciones designan a su presidente, el cual se encarga de coordinar el desarrollo general de los procedimientos, preside las audiencias y reuniones relacionadas con la apelación y coordina la redacción del informe del Órgano de Apelación que se remite al OSD. La sección del Órgano de Apelación a la cual se le ha asignado el caso debe organizar una audiencia oral que, en principio, no está abierta al público. En los últimos años, sin embargo, es frecuente que los participantes en los procedimientos soliciten que estas audiencias estén abiertas al público.

En esta audiencia, los participantes y terceros participantes pueden hacer una breve intervención oral, después de la cual deben responder a las preguntas formuladas por los Miembros de la sección del Órgano de Apelación responsable del caso.

Una vez completada la audiencia, los Miembros de la sección intercambian opiniones con los otros cuatro Miembros del Órgano de Apelación. Con ello se da efecto al principio de colegialidad del ente y se asegura la uniformidad y coherencia de la jurisprudencia del Órgano de Apelación. obstante, sólo la sección responsable del caso debe decidir sobre el contenido de su informe. Las decisiones de sus Miembros deben tomarse por consenso, pero si esto no es posible entonces los asuntos se someten a votación. Si uno o varios Miembros de la sección desean incluir sus opiniones en el informe pueden hacerlo, pero en forma anónima.

Cuadro 7: Artículo 17.11 del ESD “Las opiniones expresadas en el informe del Órgano de Apelación por los distintos integrantes de éste serán anónimas” (p.176).

I.1.7. Los Informes del Órgano de Apelación Una vez se ha escuchado a todos los Miembros del Órgano de Apelación, la sección responsable concluye sus deliberaciones y redacta su informe.

Cuando el informe es aprobado por todos los integrantes de la sección, debe ser traducido a los idiomas oficiales de la OMC y, luego, remitido al OSD para su consideración.

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MÓDULO 4

Todas las deliberaciones del Órgano de Apelación son confidenciales y sus informes se redactan sin la presencia de los participantes y terceros participantes.

A diferencia de lo que ocurre con los grupos especiales, el informe no se envía a las partes para sus comentarios antes de enviarlo al OSD. En su informe, el Órgano de Apelación puede confirmar, modificar o revocar las constataciones y conclusiones jurídicas del grupo especial, como ya se indicó.

En algunos casos pueden presentarse situaciones que no están suficientemente aclaradas en el ESD. Por ejemplo, se dan supuestos en los que el Órgano de Apelación revoca una conclusión del grupo especial, pero la medida reclamada podría ser violatoria de otra disposición jurídica que el grupo especial no consideró por razones de economía procesal.

En este caso, la medida potencialmente inconsistente con la OMC quedaría vigente y el Órgano de Apelación no podría hacer nada al respecto porque no tiene mandato para ello. El único remedio sería reenviar el expediente al grupo especial para que resolviera la cuestión sobre la cual ejerció economía procesal. obstante, esta posibilidad no está contemplada en el ESD.

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De manera excepcional, en algunos casos, el Órgano de Apelación ha completado el análisis legal dejado al margen por el grupo especial. Sin embargo, esto no es siempre posible. El Órgano de Apelación sólo puede actuar en ese sentido cuando en el informe del grupo especial existen suficientes elementos fácticos o de hecho que permitan dicho análisis, puesto que, como se ha mencionado, el Órgano de Apelación no puede solicitar nuevas pruebas o elementos fácticos.

Por ello no es de extrañar que el asunto de la compleción del análisis jurídico por parte del Órgano de Apelación – manejado de manera ad hoc hasta ahora – figure como uno de los puntos principales de la reforma en curso del ESD.4 Los informes del Órgano de Apelación tienen dos partes: la parte expositiva y la sección de las constataciones. En la parte expositiva se incluyen los antecedentes de la diferencia y se resumen los argumentos de las partes.5 En la sección de las constataciones se examinan los asuntos objeto de la apelación, se detallan los razonamientos del Órgano de Apelación y se indica si las constataciones y conclusiones del grupo especial son confirmadas, modificadas o revocadas.

Las conclusiones y recomendaciones del Órgano de Apelación, aunque dirigidas a los Miembros de la OMC, se presentan directamente al OSD, el cual debe considerarlas y aprobarlas para que tengan validez jurídica.

Al igual que en el caso de los grupos especiales, si el Órgano de Apelación considera que una medida es incompatible con alguno o algunos de los acuerdos abarcados de la OMC, debe recomendar que el Miembro en cuestión corrija esta situación y también puede – aunque no está obligado a ello – sugerir la forma en que esto podría hacerse. El Órgano de Apelación normalmente no hace uso de esta potestad, la cual por demás no es de cumplimiento obligatorio por los Miembros a los que está dirigida.

4

Discutida en el Modulo V de este curso.

Recientemente, el Órgano de Apelación ha empezado a solicitar a los participantes que presenten resúmenes ejecutivos de sus argumentos para anexarlos al informe final del Órgano de Apelación.

5

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MÓDULO 4

Un Miembro apelante puede desistir de la apelación en cualquier momento, lo cual es consistente con el objetivo último del mecanismo de solución de diferencias de la OMC, que es el encontrar una solución mutuamente aceptable para las partes.

Las apelaciones relativas a subvenciones prohibidas bajo el Acuerdo sobre Subvenciones y Medidas Compensatorias (SMC) deben completarse en un periodo más breve que el normalmente estipulado. En efecto, los Procedimientos de Trabajo del Órgano de Apelación prevén que las apelaciones relacionadas con subvenciones prohibidas se completen en treinta (30) días o, máximo, sesenta (60) días (Anexo I de los Procedimientos de Trabajo).

El Artículo 17.14 del ESD dispone que el informe del Órgano de Apelación será adoptado por el OSD en un plazo de 30 días a partir de su distribución. Asimismo, las partes deben aceptar el informe del Órgano de Apelación “sin condiciones”. Aunque el ESD no lo menciona expresamente, la adopción del informe del Órgano de Apelación debe hacerse junto con la del informe del grupo especial, el cual deberá leerse teniendo en cuenta las confirmaciones, modificaciones y revocaciones del Órgano de Apelación.

Cuadro 8: Artículo 17.14 del ESD “Los informes del Órgano de Apelación serán adoptados por el OSD y aceptados sin condiciones por las partes en la diferencia salvo que el OSD decida por consenso no adoptar el informe del Órgano de Apelación en un plazo de 30 días contados a partir de su distribución a los Miembros. Este procedimiento de adopción se entenderá sin perjuicio del derecho de los Miembros a exponer sus opiniones sobre los informes del Órgano de Apelación.” (p.176).

Una vez adoptados los informes del grupo especial y, dado el caso, del Órgano de Apelación, se inicia una nueva fase del proceso de solución de diferencias de la OMC: el periodo de la aplicación de las recomendaciones y resoluciones adoptadas por el OSD.

SÍNTESIS DE LA UNIDAD Esta unidad se ha dedicado al Órgano de Apelación. Se han analizado sus funciones, el tipo de mandato que tiene en cuanto a las decisiones de los grupos especiales, su integración y los plazos para el desarrollo de sus labores.

También se ha examinado la participación de los países en los procesos de apelación, el papel de las terceras partes y la naturaleza de los informes del Órgano de Apelación.

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MÓDULO 4

UNIDAD II

LA APLICACIÓN DE LAS DECISIONES

Objetivos de aprendizaje Analizar las acciones que se ponen en marcha para asegurar la aplicación efectiva de las decisiones y recomendaciones de los grupos especiales y/o el Órgano de Apelación.

20

II.1. Introducción El objetivo último del sistema de solución de diferencias de la OMC es que los Miembros se pongan a derecho y corrijan las medidas que son inconsistentes con los acuerdos de la OMC. Por ello, las recomendaciones y decisiones de los grupos especiales y del Órgano de Apelación son de obligatorio cumplimiento y deben ser aplicadas sin demora.

Sin embargo, esto no siempre es posible. En algunos casos, los países necesitan un plazo prudencial para aplicar las decisiones del OSD y, a veces, debe intervenir un árbitro para determinar dicho plazo.

En otros casos, las medidas que se adoptan para aplicar las decisiones del OSD no son las adecuadas y se requiere, ocasionalmente, la intervención de un grupo especial – normalmente el mismo que examinó la diferencia en primera instancia – para verificar la consistencia de dichas medidas con las decisiones del OSD. La aplicación de las decisiones del OSD y las acciones que son necesarias para asegurar dicha aplicación son los objetivos principales de esta unidad.

II.1.1. La aplicación de las decisiones El OSD debe no solamente aprobar los informes de los grupos especiales y del Órgano de Apelación, sino también “vigilar” o “supervisar” la aplicación de sus recomendaciones y resoluciones.

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MÓDULO 4

Para que el sistema de solución de diferencias funcione de manera adecuada, el Miembro cuya medida o medidas son consideradas inconsistentes con el derecho de la OMC debe corregir esta situación de la manera más rápida posible.

Como lo señala el Artículo 21.1 del ESD, dicha corrección debe hacerse cuanto antes, para que las diferencias sean resueltas de manera expedita.

Cuadro 9: Artículo 21.1 del ESD “Para asegurar la eficaz solución de las diferencias en beneficio de todos los Miembros, es esencial el pronto cumplimiento de las recomendaciones o resoluciones del OSD.” (p.178).

Con ese propósito, de conformidad con el artículo 21.3 del ESD, dentro de los treinta (30) días siguientes a la adopción del informe del grupo especial y/o del Órgano de Aplicación por el OSD, el Miembro “perdedor” debe informar al OSD de su propósito en cuanto a la aplicación de las recomendaciones y resoluciones del OSD. En esa ocasión, el Miembro en cuestión debe indicar si está en condiciones de eliminar o modificar las medidas cuestionadas en forma inmediata o si, por el contrario, necesita un lapso de tiempo prudencial para hacerlo.

Cabe subrayar de nuevo que la norma es que la corrección opere de inmediato. En ese sentido, el otorgamiento de un periodo de tiempo adicional para que el país se ponga a derecho es una concesión adicional.

Cuadro 10: Artículo 21.3 del ESD “En una reunión del OSD que se celebrará dentro de los 30 días siguientes a la adopción del informe del grupo especial o del Órgano de Apelación, el Miembro afectado informará al OSD de su propósito en cuanto a la aplicación de las recomendaciones y resoluciones del OSD. En caso de que no sea factible cumplir inmediatamente las recomendaciones y resoluciones, el Miembro afectado dispondrá de un plazo prudencial para hacerlo…” (p.178).

Este periodo adicional se le otorga al Miembro en falta cuando es impracticable aplicar las decisiones del OSD en forma inmediata.

La imposibilidad de ejecución inmediata puede estar relacionada, por ejemplo, con la necesidad de derogar una ley existente o aprobar una nueva legislación que no contenga las inconsistencias detectadas por el grupo especial y/o el Órgano de Apelación. En todo caso, el otorgamiento de un periodo adicional de tiempo debe ser examinado caso por caso y no puede asimilarse a un derecho automático que tiene la parte “perdedora” para aplicar las decisiones del OSD.

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MÓDULO 4

En caso de que no sea factible cumplir inmediatamente las recomendaciones y resoluciones, el Miembro afectado dispondrá de un plazo prudencial para hacerlo, el cual puede ser determinado de la siguiente manera: a) puede ser propuesto por el Miembro afectado y aceptado por el OSD; b) puede ser concertado por las partes en la diferencia dentro de los cuarenta y cinco (45) días de haber sido adoptado el informe del grupo especial y/o el Órgano de Apelación; o, a falta de acuerdo, c) puede ser definido mediante arbitraje vinculante dentro de los noventa (90) días siguientes a la adopción del informe.

La tercera opción, el arbitraje, es frecuente en los casos más difíciles y polémicos.

Hasta la fecha, ha habido treinta y cuatro (34) arbitrajes conducidos al amparo del artículo 21.3(c) del ESD para determinar el plazo prudencial de cumplimiento por parte del Miembro afectado.

II.1.2. El arbitraje

22

Al arbitraje se recurre en caso de diferencias muy marcadas entre las partes con respecto al momento en que deban aplicarse las recomendaciones y resoluciones del OSD. En caso de arbitraje, el árbitro debe tomar en cuenta que un periodo de quince (15) meses desde que se adoptó el informe final del grupo especial y/o el Órgano de Apelación se considera un periodo razonable. Esta es la directriz que el Artículo 21.3 (c) del ESD da al árbitro y éste fue el plazo que se dio al Miembro afectado en el primer arbitraje relativo al plazo prudencial en Japón – Bebidas alcohólicas II.6 Este periodo puede, no obstante, variar según las circunstancias específicas del caso.

De conformidad con el articulo 21.3(c) del ESD, el árbitro deberá emitir su opinión dentro de los noventa (90) días siguientes a la fecha en que el OSD adoptó las recomendaciones y resoluciones del grupo especial y /o el Órgano de Apelación.

A solicitud de las partes, los árbitros pueden suspender sus labores hasta que las partes logren un acuerdo. Como se ha mencionado, el ESD establece que se debe dar siempre preferencia a una solución mutuamente aceptable para las partes en la diferencia.7 Aunque el ESD no determina quién puede ser designado como árbitro, la práctica ha sido, en todos los casos hasta la fecha, que dicha función se asigne a un Miembro o ex Miembro del Órgano de Apelación.

Si las partes no pueden ponerse de acuerdo para designar un árbitro en un lapso de 10 6

Véase el resumen de la diferencia en la siguiente página de la OMC: https://www.wto.org/spanish/ tratop_s/dispu_s/cases_s/ds8_s.htm 7 Artículo 3.7 del ESD.

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días después de haber sometido la cuestión a arbitraje, la designación del árbitro será hecha por el Director General en un plazo de 10 días, tras consultar con las partes.8 Cabe destacar que la función del árbitro es exclusivamente la de determinar el periodo de tiempo adicional que puede tener el Miembro afectado para aplicar las recomendaciones y resoluciones del OSD. debe, por lo tanto, pronunciarse sobre la manera en que dicha aplicación debe tener lugar.9 Además, es consustancial a las funciones del árbitro tomar en cuenta las dificultades legales que pueden tener los Miembros para cumplir con las decisiones del OSD, pero no tiene que considerar las razones políticas, sociales o de otra índole que estos puedan alegar.

De conformidad con el artículo 21.2 del ESD, en el caso de países en desarrollo, los árbitros deben tomar en cuenta de manera particular su situación y determinar a la luz de diferentes consideraciones el periodo de tiempo que necesitan para cumplir con las decisiones del OSD. Una vez definido el periodo de tiempo acordado a la parte “perdedora” para que ajuste sus medidas, el OSD ejerce una vigilancia permanente sobre sus acciones al respecto. En otras palabras, el OSD ejerce su función de supervisor de la aplicación de las recomendaciones y decisiones del grupo especial y/o el Órgano de Apelación.

Esta función está regulada por el Artículo 21.6 del ESD. Cuadro 11: Artículo 21. 6 del ESD “El OSD someterá a vigilancia la aplicación de las recomendaciones o resoluciones adoptadas...A menos que el OSD decida otra cosa, la cuestión de la aplicación de las recomendaciones o resoluciones será incluida en el orden del día de la reunión que celebre el OSD seis meses después de la fecha en que se haya establecido el período prudencial de conformidad con el párrafo 3 y se mantendrá en el orden del día de sus reuniones hasta que se resuelva...” (p. 179).

Normalmente, los informes de la parte “perdedora” sobre la aplicación de las decisiones deben indicar el grado de cumplimiento de las recomendaciones y resoluciones correspondientes, pero éste no es siempre el caso. Dichos informes son, por lo general, breves y poco detallados.

II.1.3. El Artículo 21.5 del ESD En caso de que la parte reclamante tenga dudas de que las medidas adoptadas por la parte “perdedora” sean consistentes con los acuerdos de la OMC, o considere que 8 9

Nota al pie 12 al artículo 21.3(c) del ESD. Véase, por ejemplo, Estados Unidos – EPO (Arbitraje bajo el artículo 21.3(c) del ESD), párr. 68.

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MÓDULO 4

no se ha aplicado ninguna medida correctiva, puede solicitar el establecimiento de un grupo especial para que examine la situación de cumplimiento.

Esta acción está regida por el Artículo 21.5 del ESD.

Cuadro 12: Artículo 21.5 del ESD “En caso de desacuerdo en cuanto a la existencia de medidas destinadas a cumplir las recomendaciones y resoluciones o a la compatibilidad de dichas medidas con un acuerdo abarcado, esta diferencia se resolverá conforme a los presentes procedimientos de solución de diferencias, con intervención, siempre que sea posible, del grupo especial que haya entendido inicialmente en el asunto...” (p.179).

Normalmente, el grupo especial que examine un reclamo en virtud del Artículo 21.5 del ESD debe ser el mismo que examinó la medida o medidas en primera instancia, si sus Miembros estuviesen disponibles.

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El grupo especial en estos casos tiene el mandato de examinar y decidir si la o las medidas adoptadas por la parte perdedora son consistentes con las recomendaciones y resoluciones del OSD. También tiene la potestad de decidir, según lo ha establecido el Órgano de Apelación, si dichas medidas de cumplimiento son consistentes con los acuerdos abarcados de la OMC. Aunque el ESD no lo establece claramente, los países pueden recurrir a los procedimientos del Artículo 21.5 del ESD en más de una ocasión, si consideran que las medidas adoptadas después del primer recurso a esta disposición siguen siendo inconsistentes con los acuerdos de la OMC.10 Hasta la fecha, las partes han recurrido al Artículo 21.5 del ESD en treinta y dos (32) diferencias. La primera de ellas fue CE – Banano III (DS27) y la más reciente ha sido CE – Elementos de fijación (DS397).

El ESD no especifica si al iniciarse los procedimientos de su artículo 21.5 se deben celebrar consultas previas – como en el caso de cualquier otro grupo especial – pero la opinión predominante parece ser que en este caso las consultas previas no son necesarias y podrían demorar innecesariamente dichos procedimientos.

El ESD tampoco especifica si las decisiones de los grupos especiales establecidos según el Artículo 21.5 pueden ser apeladas. La práctica, sin embargo, es que estos informes son frecuentemente apelados y el fundamento jurídico de estas apelaciones, 10

Véase, por ejemplo, el caso CE – Banano III, donde Ecuador recurrió en más de una ocasión al procedimiento de cumplimiento previsto en el artículo 21.5 del ESD: https://www.wto.org/spanish/tratop_s/ dispu_s/cases_s/ds27_s.htm

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como de cualquier otra apelación prevista por el ESD, se encuentra en los Artículos 17.1 y 17.6 del ESD. Hasta la fecha, ha habido alrededor de veinte (20) informes del Órgano de Apelación al amparo del artículo 21.5 del ESD.

Cuadro 13: Artículos 17.1 y 17.6 del ESD “El OSD establecerá un Órgano Permanente de Apelación. El Órgano de Apelación entenderá en los recursos de apelación interpuestos contra las decisiones de los grupos especiales y estará integrado por siete personas, de las cuales actuarán tres en cada caso. Las personas que formen parte del Órgano de Apelación actuarán por turno. Dicho turno se determinará en el procedimiento de trabajo del Órgano de Apelación. ...

“La apelación tendrá únicamente por objeto las cuestiones de derecho tratadas en el informe del grupo especial y las interpretacionesjurídicas formuladas por éste.” (pp.174-175).

Otro tema de mucha importancia – y también muy polémico – es el de la relación entre los procedimientos previstos en el Artículo 21.5 del ESD y los señalados por el Artículo 22.2 del ESD, relativos al retiro de concesiones o retaliación en caso de incumplimiento. El tema aquí es el de la “secuencia” de estos procedimientos y se analiza más en detalle en la siguiente unidad.

SÍNTESIS DE LA UNIDAD Esta unidad se ha dedicado a la aplicación de las recomendaciones y resoluciones del Órgano de Solución de Diferencias (OSD), al cual se presentan, para su aprobación, los informes de los grupos especiales y del Órgano de Apelación.

Aunque en esta materia rige la norma del consenso “negativo”, es decir, sólo mediante un acuerdo de todos los países de la OMC sería posible rechazar alguno de los informes mencionados, formalmente los Miembros deben aprobar la aplicación de las decisiones.

La regla es que las decisiones del OSD deben ponerse en práctica inmediatamente y cuando esto no es posible, por diversas razones, las partes pueden designar un árbitro para que determine el plazo prudencial para aplicarlas. Normalmente este árbitro es un Miembro o ex Miembro del Órgano de Apelación y su dictamen es definitivo, es decir, debe ser acatado por las partes en la diferencia.

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MÓDULO 4

UNIDAD III

LAS ACCIONES EN CASO DE INCUMPLIMIENTO

Objetivos de aprendizaje Conocer las medidas disponibles para los países en caso de incumplimiento de las recomendaciones de los grupos especiales: las medidas compensatorias y la suspensión de concesiones o “retaliación”.

26

III.1. Introducción La compensación y la suspensión de concesiones u otras obligaciones son medidas temporales a las cuales los Miembros de la OMC pueden recurrir en caso de incumplimiento. Estas medidas son, no obstante, un recurso de última instancia.

La conclusión lógica y deseable de un proceso de solución de diferencias en la OMC es que las medidas consideradas inconsistentes con cualquiera de sus acuerdos se ajusten o eliminen para que el Miembro “perdedor” se ponga a derecho cuanto antes.

En ese sentido, las medidas compensatorias o de retaliación tienen el propósito de inducir a la parte perdedora a que aplique las recomendaciones de los grupos especiales y/o el Órgano de Apelación. son ni pueden ser consideradas medidas “permanentes”.

III.1.1. La compensación La compensación está reglamentada por el Artículo 22.2 del ESD. Según esta disposición, el Miembro “perdedor” está obligado a iniciar negociaciones con el Miembro demandante si éste lo solicita luego de haberse constatado la falta de aplicación de las decisiones del OSD por parte del primero.

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MÓDULO 4

Cuadro 14: Artículo 22.2 del ESD “Si el Miembro afectado no pone en conformidad con un acuerdo abarcado la medida declarada incompatible con él o no cumple de otro modo las recomendaciones y resoluciones adoptadas dentro del plazo prudencial determinado de conformidad con el párrafo 3 del artículo 21, ese Miembro, si así se le pide, y no más tarde de la expiración del plazo prudencial, entablará negociaciones con cualesquiera de las partes que hayan recurrido al procedimiento de solución de diferencias, con miras a hallar una compensación mutuamente aceptable. Si dentro de los 20 días siguientes a la fecha de expiración del plazo prudencial no se ha convenido en una compensación satisfactoria, cualquier parte que haya recurrido al procedimiento de solución de diferencias podrá pedir la autorización del OSD para suspender la aplicación al Miembro afectado de concesiones u otras obligaciones resultantes de los acuerdos abarcados.” (p. 180).

También es posible que el Miembro “perdedor” ofrezca algún tipo de compensación al Miembro demandante con el propósito de resolver temporalmente la diferencia, como ocurrió, por ejemplo, en una demanda entablada por Brasil contra Estados Unidos en relación con los subsidios otorgados por este último a la producción de algodón, un producto del cual Brasil es un importante exportador (Estados Unidos-Algodón americano (Upland)).11 El Miembro perdedor debe ofrecer una compensación que sea equivalente a los beneficios que han resultado anulados o menoscabados en virtud de la medida que se ha considerado inconsistente con el derecho de la OMC. La compensación es voluntaria y debe ser consistente con los acuerdos de la OMC, lo que significa, esencialmente, que los efectos de cualquier medida que se aplique deben beneficiar no sólo al Miembro demandante, sino a todos los países de la OMC en virtud de la cláusula de trato de la Nación más Favorecida (NMF), es decir, la medida o medidas “compensatorias” no deben ser discriminatorias.

Si las partes no se ponen de acuerdo sobre los niveles o la naturaleza de la compensación, el Miembro reclamante puede solicitar autorización del OSD para retirar concesiones u otras obligaciones vis-à-vis el Miembro “perdedor”. Esto es lo que se conoce normalmente como “retaliación”.

III.1.2. La suspensión de concesiones o “retaliación” De conformidad con el artículo 22.2 del ESD, si dentro de los veinte (20) días siguientes a la fecha de expiración del “plazo prudencial” no se ha convenido en una compensación satisfactoria, la parte vencedora podrá pedir la autorización del OSD para 11

Véase el resumen de la diferencia Estados Unidos – Algodón americano (Upland) en: https://www.wto. org/spanish/tratop_s/dispu_s/cases_s/ds267_s.htm

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suspender la aplicación al Miembro afectado de concesiones u otras obligaciones resultantes de los acuerdos abarcados.

De acuerdo con el artículo 22.6 del ESD, el OSD concederá autorización para suspender concesiones dentro de los treinta (30) días siguientes a la expiración del plazo prudencial, a menos que decida por consenso desestimar la petición (i.e. consenso negativo).

A diferencia de la compensación, la suspensión de concesiones no se aplica de manera no discriminatoria. Sólo afecta a la parte perdedora, no a los demás Miembros de la OMC. La suspensión de concesiones debe ser autorizada por el OSD. Los Miembros no pueden, unilateralmente, definir y aplicar dicha suspensión.

La regla general, prevista en el artículo 22.3(a) del ESD, es que la suspensión de concesiones u otras obligaciones se de en el mismo “sector” de la medida que ha sido considerada inconsistente con los acuerdos de la OMC por el grupo especial y/o el Órgano de Apelación.

Cuadro 15: Artículo 22.3 (f) del ESD …”a los efectos del presente párrafo, se entiende por “sector”:

28

i)

en lo que concierne a bienes, todos los bienes;

ii)

en lo que concierne a servicios, un sector principal de los que figuran en la versión actual de la “Lista de Clasificación Sectorial de los Servicios” en la que se identifican esos sectores;

iii) en lo que concierne a derechos de propiedad intelectual relacionados con el comercio, cualquiera de las categorías de derechos de propiedad intelectual comprendidas en la sección 1, la sección 2, la sección 3, la sección 4, la sección 5, la sección 6 o la sección 7 de la Parte II, o las obligaciones dimanantes de la Parte III o la Parte IV del Acuerdo sobre los ADPIC.” (p. 181).

Por lo tanto, si la o las medidas objeto de la diferencia afectan a determinado producto, servicio o derecho de propiedad intelectual, la suspensión de concesiones debe tener lugar preferentemente en relación con ese mismo producto, servicio o derecho de propiedad intelectual.

En el caso de que esto sea “impracticable o ineficaz”, el OSD puede autorizar la suspensión de concesiones en otro sector (otro bien, otro servicio u otro derecho de propiedad intelectual) distinto a aquél al que pertenece la medida cuestionada. En determinadas circunstancias, el OSD puede incluso autorizar la suspensión de concesiones en el marco de otro acuerdo abarcado – por ejemplo, represalias en el ámbito de los derechos de propiedad intelectual cuando la medida impugnada afectaba al comercio de servicios. Esto se conoce, en la jerga OMC, como “represalias cruzadas”.

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En cualquier caso, el nivel de suspensión de concesiones debe ser “equivalente” al nivel de anulación o menoscabo, esto es, debe reflejar el daño causado (Artículo 22.4 del ESD).

Cuadro 16: Artículo 22.4 del ESD “El nivel de la suspensión de concesiones u otras obligaciones autorizado por el OSD será equivalente al nivel de la anulación o menoscabo.” (p.182).

En caso de desacuerdo entre las partes con respecto al nivel de la suspensión, y de conformidad con el artículo 22.6 del ESD, la cuestión puede someterse a arbitraje.

Este arbitraje debe ser llevado a cabo por el grupo especial que examinó la controversia originalmente, si está disponible, o por un árbitro designado por el Director General de la OMC y su veredicto debe formularse dentro de los sesenta (60) días de la fecha de expiración del plazo prudencial para el cumplimiento.

Cuadro 17: Artículos 22.6, 22.3 (b) y (c) del ESD “Cuando se produzca la situación descrita en el párrafo 2, el OSD, previa petición, concederá autorización para suspender concesiones u otras obligaciones dentro de los 30 días siguientes a la expiración del plazo prudencial, a menos que decida por consenso desestimar la petición. No obstante, si el Miembro afectado impugna el nivel de la suspensión propuesta, o sostiene que no se han seguido los principios y procedimientos establecidos en el párrafo 3, en el caso de que una parte reclamante haya solicitado autorización para suspender concesiones u otras obligaciones al amparo de lo dispuesto en los párrafos 3 b) o 3 c), la cuestión se someterá a arbitraje. El arbitraje estará a cargo del grupo especial que haya entendido inicialmente en el asunto, si estuvieran disponibles sus miembros, o de un árbitro nombrado por el Director General, y se concluirá dentro de los 60 días siguientes a la fecha de expiración del plazo prudencial. No se suspenderán concesiones u otras obligaciones durante el curso del arbitraje.” (p.182). …

“Al considerar qué concesiones u otras obligaciones va a suspender, la parte reclamante aplicará los siguientes principios y procedimientos: …b) si la parte considera impracticable o ineficaz suspender concesiones u otras obligaciones relativas al mismo sector (los mis-

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mos sectores), podrá tratar de suspender concesiones u otras obligaciones en otros sectores en el marco del mismo acuerdo; c)

si la parte considera que es impracticable o ineficaz suspender concesiones u otras obligaciones relativas a otros sectores en el marco del mismo acuerdo, y que las circunstancias son suficientemente graves, podrá tratar de suspender concesiones u otras obligaciones en el marco de otro acuerdo abarcado”.

(p.180).

Las partes están en la obligación de aceptar las decisiones del árbitro y no pueden apelar estas decisiones, ni solicitar un segundo arbitraje.

Cuadro 18: Artículo 22.8 del ESD

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“La suspensión de concesiones u otras obligaciones será temporal y sólo se aplicará hasta que se haya suprimido la medida declarada incompatible con un acuerdo abarcado, hasta que el Miembro que deba cumplir las recomendaciones o resoluciones ofrezca una solución a la anulación o menoscabo de ventajas, o hasta que se llegue a una solución mutuamente satisfactoria...” (p. 183).

La suspensión de concesiones o “retaliación” es una medida temporal. Se mantiene vigente hasta tanto el Miembro “perdedor” no ponga sus medidas en conformidad con el derecho de la OMC o hasta que las partes encuentren una solución definitiva a sus diferencias, como se refleja en el Artículo 22.8 del ESD. La vigilancia por parte del OSD de la aplicación de sus recomendaciones y resoluciones es una característica importante del sistema de solución de diferencias de la OMC. Esta vigilancia versa sobre la aplicación de sus recomendaciones y también sobre la compensación y la suspensión de concesiones en caso de incumplimiento y el asunto se mantiene en la agenda de reuniones del ESD hasta que sea resuelto.

III.1.3. La “secuencia” entre los Artículos 21.5 y 22.2 del ESD La relación entre las posibilidades que ofrece el Artículo 21.5 del ESD de establecer un grupo especial con el objeto de determinar si las medidas adoptadas por la parte “perdedora” son consistentes con las decisiones del OSD, y la suspensión de obligaciones prevista en el Artículo 22.2 del ESD, se ha transformado en un asunto muy polémico.

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Bajo el Artículo 22.2 del ESD, si al final del plazo prudencial para la aplicación de las decisiones del OSD el Miembro perdedor no ajusta sus medidas ni acuerda una compensación adecuada al país demandante, éste último puede solicitar al OSD autorización para la suspensión de concesiones, es decir, la aplicación de represalias comerciales.

De conformidad con el artículo 22.6 del ESD, como se ha visto, el OSD puede autorizar la suspensión de concesiones dentro de los treinta (30) días siguientes a la expiración del plazo prudencial para el cumplimiento.

La cuestión es si la autorización para suspender concesiones prevista en el artículo 22 del ESD puede tener lugar en casos en los que hay primero desacuerdo en cuanto a la implementación de las recomendaciones del OSD y el Miembro vencedor debe remitir el asunto a un grupo especial establecido según el Artículo 21.5 del ESD para evaluar la consistencia de las medidas adoptadas por el Miembro “perdedor”. Es lo que se conoce como el problema de la “secuencia” entre estas dos disposiciones del ESD. ¿Pueden suspenderse concesiones según lo dispuesto por el Artículo 22 sin esperar las decisiones del grupo especial de “cumplimiento” bajo el artículo 21.5 del ESD que está evaluando si las medidas son inconsistentes con el derecho de la OMC y las recomendaciones y resoluciones del OSD? La lógica indica que éste no debería ser el caso y la manera como se ha cubierto este “vacío” legal del ESD es mediante acuerdos entre las partes acerca del orden o secuencia en la utilización de estas normas.

En la práctica, las partes normalmente acuerdan, de forma ad hoc, que el procedimiento bajo el artículo 21.5 del ESD para determinar la compatibilidad con el derecho de la OMC de la medida de implementación deberá haber terminado antes de que el Miembro “vencedor” pueda recibir la autorización para suspender concesiones.

Así lo hicieron, por ejemplo, los Estados Unidos y la Unión Europea en el asunto CE y determinados Estados miembros — Grandes aeronaves civiles.12 La “secuencia” es uno de los asuntos incluidos en la posible reforma del ESD, el cual se discute en el Modulo V.

Cuadro 19: Artículo 22.2 del ESD “Si el Miembro afectado no pone en conformidad con un acuerdo abarcado la medida declarada incompatible con él o no cumple de otro modo las recomendaciones y resoluciones adoptadas dentro del plazo prudencial determinado de conformidad con el párrafo 3 del artículo 21, ese Miembro, si así se le pide, y no más tarde de la expiración del plazo prudencial, entablará negociaciones con cualesquiera de las partes que hayan recurrido al procedimiento de solución de diferencias, con miras a hallar una compensación mutuamente aceptable. Si dentro de los 20 días siguientes a la fecha de expiración del plazo prudencial no se ha convenido en una compensación satisfacto12

Véase el entendimiento entre los Estados Unidos y la Unión Europea (en inglés): http://trade. ec.europa.eu/doclib/docs/2012/january/tradoc_148977.pdf

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ria, cualquier parte que haya recurrido al procedimiento de solución de diferencias podrá pedir la autorización del OSD para suspender la aplicación al Miembro afectado de concesiones u otras obligaciones resultantes de los acuerdos abarcados.” (p.180).

SÍNTESIS DE LA UNIDAD Esta unidad se refiere a las acciones disponibles a las partes en caso de incumplimiento de las recomendaciones y resoluciones del OSD. Estas acciones son fundamentalmente dos: la compensación y la suspensión de concesiones o “retaliación”.

En la unidad también se discute el tema de la “secuencia” entre la aplicación del Artículo 21.5 del ESD (el cual contempla el recurso a un grupo especial que verifique el cumplimiento de las decisiones del OSD) y la del Artículo 22 (cuando un país pide autorización para la aplicación de contramedidas o represalias comerciales).

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Material complementario Entendimiento sobre la Solución de Diferencias (ESD), en Manual sobre el sistema de solución de diferencias de la OMC, Secretaría de la Organización Mundial del Comercio, (2004), Editions Yvon Blais, A Thomson Company, Quebec, Canadá, pp.

158-194.

Organización Mundial del Comercio (2014), Entender la OMC. Recuperado de: http://www.wto.org/spanish/thewto_s/whatis_s/tif_s/tif_s.htm Organización Mundial del Comercio (2014), Solución de Diferencias. Recuperado de: http://www.wto.org/spanish/tratop_s/dispu_s/dispu_s.htm Organización Mundial del Comercio (2014), Repertorio del Órgano de Apelación de la OMC: informes y laudos (1995-2013). Recuperado de: http://www.wto.org/spanish/thewto_s/whatis_s/tif_s/tif_s.htm Organización Mundial del Comercio (2003), Resultados de la Ronda Uruguay de Negociaciones Comerciales Multilaterales. Recuperado de: https://www.wto.org/ spanish/docs_s/legal_s/legal_s.htm

Referencias Organización Mundial del Comercio (2014), Informe del Órgano de Apelación, Canadá-Medidas que Afectan las Exportaciones de Aeronaves civiles-Recurso de Brasil al Artículo 21.5 del ESD. Recuperado de: https://www.wto.org/spanish/tratop_s/ dispu_s/cases_s/ds70_s.htm Organización Mundial del Comercio (2014), Estados Unidos-Algodón Americano (DS267). Recuperado de: https://www.wto.org/spanish/tratop_s/dispu_s/cases_s/ds27_s.htm Schnepf, R. (2013), Status of the WTO Brazil-US Cotton Case, Congressional Research Service, Washington.

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