LA SOLUCIÓN DE DIFERENCIAS EN LA ORGANIZACIÓN MUNDIAL DEL COMERCIO
MÓDULO 1
INTRODUCCIÓN, CONSIDERACIONES GENERALES, FUNDAMENTOS LEGALES, PARTICIPANTES Y CONSULTAS
La Solución de Diferencias en la OMC
Módulo 1
Autor del curso Banco Interamericano de Desarrollo (BID) (www.iadb.org), a través de su Sector de Integración y Comercio (INT). Coordinador del curso Banco Interamericano de Desarrollo (BID) (www.iadb.org), a través de su Sector de Integración y Comercio, el Instituto para la Integración de América Latina y el Caribe (INTAL) (www.iadb.org/es/intal), el Instituto Interamericano para el Desarrollo Económico y Social (INDES) (www.indes.org), así como el Consejo Suramericano de Infraestructura y Planeamiento (COSIPLAN) de la UNASUR. Autor del módulo Autor de las ediciones 1 a 4: Miguel Rodríguez. Autor y revisor final de la edición 5: Fernando Piérola (ACWL). Coordinación pedagógica y de edición El Instituto Interamericano para el Desarrollo Económico y Social (INDES) (www.indes.org), en colaboración con la Fundación Centro de Educación a Distancia para el Desarrollo Económico y Tecnológico (CEDDET) (www.ceddet.org).
Copyright ©2017 Banco Interamericano de Desarrollo. Esta obra se encuentra sujeta a una licencia Creative Commons IGO 3.0 Reconocimiento-NoComercial-SinObrasDerivadas (CC-IGO 3.0 BY-NC-ND) (http://creativecommons.org/licenses/by-ncnd/3.0/igo/legalcode). Este documento es propiedad intelectual del Banco Interamericano de Desarrollo (BID). Cualquier reproducción parcial o total de este documento debe ser informada a: BIDINDES@iadb.org Cualquier disputa relacionada con el uso de las obras del BID que no pueda resolverse amistosamente se someterá a arbitraje de conformidad con las reglas de la CNUDMI (UNCITRAL). El uso del nombre del BID para cualquier fin distinto al reconocimiento respectivo y el uso del logotipo del BID no están autorizados por esta licencia CC-IGO y requieren de un acuerdo de licencia adicional. Note que el enlace URL incluye términos y condiciones adicionales de esta licencia. Las opiniones incluidas en los contenidos corresponden a sus autores y no reflejan necesariamente la opinión del Banco Interamericano de Desarrollo. Los presentes materiales han sido revisados a la luz de las decisiones ministeriales tomadas en el marco de la Novena Conferencia Ministerial de la Organización Mundial del Comercio celebrada en Bali, Indonesia, en diciembre de 2013. Los ajustes fueron realizados con la finalidad de reflejar un mayor alineamiento entre la temática del curso y las prioridades identificadas en la Declaración Ministerial y decisiones de Bali, en la que participaron todos los miembros del BID. Declaración de Bali
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Módulo 1
Tabla de contenidos Índice de figuras .............................................................................................................. 5 Índice de cuadros ............................................................................................................ 5 Índice de tablas ............................................................................................................... 5 Glosario de términos y acrónimos .................................................................................. 6 Presentación del módulo ................................................................................................ 7 Objetivos generales ........................................................................................................ 7 Preguntas orientadoras del aprendizaje ........................................................................ 7 UNIDAD I. DEL GATT A LA OMC ..................................................................................... 9 Objetivos de aprendizaje ................................................................................................ 9 I.1. Introducción ............................................................................................................... 9 I.2. Historia ..................................................................................................................... 10 I.3. Los principios y objetivos del sistema multilateral de comercio ........................... 12 I.4. Logros y limitaciones del GATT ............................................................................... 12 I.5. La solución de diferencias en el GATT .....................................................................14 SÍNTESIS DE LA UNIDAD ............................................................................................... 19 UNIDAD II. UNIDAD II. LA SOLUCIÓN DE DIFERENCIAS EN LA OMC ......................... 20 Objetivo de aprendizaje ................................................................................................ 20 II.1. Introducción ............................................................................................................ 20 II.2. La Organización Mundial de Comercio .................................................................. 21 II.3. La solución de diferencias en la OMC .................................................................... 22 II.4. El Entendimiento sobre la Solución de Diferencias (ESD) ................................... 24 SÍNTESIS DE LA UNIDAD ............................................................................................... 27 UNIDAD III. OBJETIVOS DEL SISTEMA DE SOLUCIÓN DE DIFERNCIAS ..................... 28 Objetivo de aprendizaje ................................................................................................ 28 III.1. Introducción........................................................................................................... 28 III.2. Objetivos del ESD .................................................................................................. 28 SÍNTESIS DE LA UNIDAD ............................................................................................... 30 UNIDAD IV. FUNDAMENTOS LEGALES DE LAS DIFERENCIAS ..................................... 31 Objetivos de aprendizaje ............................................................................................... 31 3
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IV.1. Introducción............................................................................................................ 31 IV.2. La solución de diferencias en los acuerdos abarcados ........................................ 31 IV.3. Las diferencias según el GATT de 1994 ................................................................ 32 IV.4. Las diferencias según otros acuerdos abarcados ............................................... 34 IV.5. La jurisdicción de los mecanismos OMC .............................................................. 35 SÍNTESIS DE LA UNIDAD ............................................................................................... 38 UNIDAD V. LOS ACTORES EN LA SOLUCIÓN DE DIFERENCIAS .................................. 39 Objetivo de aprendizaje ................................................................................................ 39 V.1. Introducción ............................................................................................................ 39 V.2. Las partes en la diferencia ..................................................................................... 40 V.3. Los organismos responsables ................................................................................41 V.4. Las normas de conducta ........................................................................................ 46 V.5. Los acuerdos plurilaterales .................................................................................... 46 SÍNTESIS DE LA UNIDAD ............................................................................................... 47 UNIDAD VI. LAS CONSULTAS ....................................................................................... 48 Objetivos de aprendizaje .............................................................................................. 48 VI.1. Introducción........................................................................................................... 48 VI.2. La solicitud de consultas ....................................................................................... 49 VI.3. Los plazos de las consultas .................................................................................... 51 VI.4. De las consultas a los grupos especiales ............................................................. 52 VI.5. Los buenos oficios, la conciliación y la mediación ............................................... 52 VI.6. Soluciones mutuamente aceptables ................................................................... 53 SÍNTESIS DE LA UNIDAD ............................................................................................... 54
Bibliografía .................................................................................................................... 56
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Índice de figuras Figura 1. Proceso de Solución de Diferencias en la OMC ............................................. 23
Índice de cuadros Cuadro 1. Códigos adoptados durante la Ronda Tokio ............................................... 18 Cuadro 2. Los acuerdos “abarcados de la OMC ........................................................... 25 Cuadro 3. Normas y procedimientos especiales contenidos en los acuerdos abarcados ........................................................................................... 26 Cuadro 4. Causales de acción bajo el GATT de 1994 .................................................... 33 Cuadro 5. Fases del procedimiento de solución de diferencias en la OMC ................ 49 Cuadro 6. Ejemplo de solicitud de consultas ............................................................... 50
Índice de tablas Tabla 1. Miembros más activos en las diferencias de la OMC, 2016 ............................ 40 Tabla 2. Utilización del Sistema de solución de diferencias de la OMC: consultas, grupos especiales y apelaciones (1995 - 2016*) ......................................... 54
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Glosario de términos y acrónimos n Acuerdo OMC: Acuerdo por el que se establece la Organización Mundial del
Comercio n ACWL: Centro de Asesoría Legal en Asuntos de la OMC n ADPIC: Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relaciona
dos con el Comercio n AGCS: Acuerdo General sobre el Comercio de Servicios n ASMC: Acuerdo sobre Subvenciones y Medidas Compensatorias n BM: Banco Mundial n DG: Director General (de la OMC) n EE.UU.: Estados Unidos de América n ESD: Entendimiento relativo a las normas y procedimientos por los que se rige
solución de diferencias n FMI: Fondo Monetario Internacional n GATT: Secretaría del Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio n GATT de 1947: Secretaría del Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y
Comercio de 1947 n GATT de 1994: Secretaría del Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y
Comercio de 1994 n MSF: Medidas Sanitarias y Fitosanitarias n OIC: Organización Internacional de Comercio n OMC: Organización Mundial del Comercio n OSD: Órgano de Solución de Diferencias n OTC: Obstáculos Técnicos al Comercio. n PD: Países Desarrollados n PED: Países en Desarrollo n PMA: Países Menos Adelantados n UE: Unión Europea
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Presentación del módulo Este módulo es una introducción al sistema de solución de diferencias de la OMC a través de una explicación de sus principios fundamentales y una breve historia del origen y la evolución de la solución de diferencias en el seno del Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio de 1947 (GATT de 1947, por sus siglas en inglés) y de la Organización Mundial de Comercio (OMC) (Unidad I). En ese contexto se da una visión de conjunto de las normas y procedimientos vigentes bajo el actual sistema de solución de diferencias de la OMC (Unidad II). A continuación, se hace una explicación de sus objetivos (Unidad III), de los fundamentos jurídicos para iniciar una diferencia (Unidad IV), de los implicados en el proceso (Unidad V) y de la primera fase del procedimiento, que es la fase de consultas (Unidad VI).
Objetivos generales n Conocer los fundamentos del sistema de solución de diferencias de la OMC. n Conocer las principales consideraciones estratégicas y de utilidad práctica de
recurrir al sistema de solución de diferencias de la OMC. n Saber utilizar las principales fuentes de información para resolver preguntas
relativas al concepto o funcionamiento del sistema de solución de diferencias de la OMC. n Conocer el funcionamiento de la etapa de consultas en el proceso de solución
de diferencias de la OMC.
Preguntas orientadoras del aprendizaje n ¿Cómo surge la solución de diferencias en el marco de la creación del sistema
multilateral de comercio bajo el GATT de 1947? n ¿Cuáles eran los principales inconvenientes del sistema de solución de diferen-
cias bajo el GATT de 1947?
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n ¿Cómo cambia la solución de diferencias con el establecimiento del sistema ju-
rídico de la OMC? n ¿Cuáles son los objetivos que busca el sistema de solución de diferencias de la
OMC? n ¿Qué medidas pueden ser objeto de una reclamación? n ¿Quiénes son los participantes principales en el procedimiento? n ¿Qué papel desempeñan las consultas en el sistema de solución de diferencias? n ¿A qué debería apuntar usted en un proceso de consultas en el marco de la
OMC?
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UNIDAD I DEL GATT A LA OMC
Objetivos de aprendizaje n Conocer los objetivos y principios fundamentales del sistema multilateral de
comercio, así como sus excepciones; n Conocer la evolución de la solución de diferencias, desde los tiempos del GATT
hasta la OMC; n Conocer los cambios introducidos en el mecanismo de solución de diferencias
de la OMC y compararlos con los existentes previamente en el GATT.
I.1. Introducción Para una comprensión sólida del sistema de solución de diferencias de la OMC se debe comprender la evolución de la solución de diferencias desde los tiempos del GATT de 1947. Aunque la OMC tiene más de 20 años de existencia, su predecesor, el GATT, fue establecido en 1948 con el propósito de restablecer y organizar los intercambios comerciales mundiales que habían sido ampliamente afectados por la Segunda Guerra Mundial y por las crisis económicas que la precedieron. En ese sentido, el sistema multilateral de comercio tiene 70 años de existencia y a lo largo de este periodo han existido métodos para abordar las diferencias entre los gobiernos participantes del sistema (denominados “partes contratantes” bajo el GATT de 1947 y
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Módulo 1
“Miembros” bajo el sistema de la OMC). Hay una relación de continuidad entre los mecanismos de solución de diferencias del GATT de 1947 y de la OMC. El sistema actual de la OMC es el resultado de la práctica acumulada y los procedimientos establecidos durante la vigencia del GATT de 1947.
I.2. Historia Los orígenes del GATT de 1947 están estrechamente asociados a los esfuerzos de reestructuración de la economía internacional emprendidos al final de la Segunda Guerra Mundial con el propósito de evitar una repetición de los desajustes de la década de 1930, ocasionados, entre otros factores, por el recurso frecuente a medidas proteccionistas, controles de cambio, preeminencia de relaciones bilaterales o incluso coloniales (por ej. el Imperio Británico y sus colonias existentes) que restringían el acceso a recursos naturales, nuevos mercados, y generaban una consecuente contracción en la economía mundial. Este desmanejo de la política internacional en materia comercial, y económica en general, generó el escenario en donde se dio el clima de tensión conducente a la Segunda Guerra Mundial. Luego de la guerra, y en un esfuerzo de reconstrucción mundial, la recientemente creada Organización de las Naciones Unidas (ONU) convocó en 1946 a una “Conferencia sobre Comercio y Empleo” con el propósito de iniciar negociaciones para el establecimiento de la Organización Internacional de Comercio (OIC), la cual integraría, junto con el Fondo Monetario Internacional (FMI) y el Banco Mundial (BM), la triada institucional que reglamentaría y supervisaría la conducción ordenada de la economía mundial de postguerra. En el contexto de negociación de la OIC, las partes negociadoras acordaron múltiples concesiones arancelarias que permitían un incremento sustancial en los intercambios comerciales mundiales, generando así riqueza. Con el propósito de darle efecto inmediato a estas concesiones (en tanto que el proceso de conclusión y ratificación del acuerdo sobre la OIC (la Carta de la Habana) iba a ser complejo y burocrático), los 23 participantes en el Comité Preparatorio de la OIC decidieron en agosto de 1947 10
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establecer un acuerdo provisional limitado únicamente a materia arancelaria y obstáculos que podían interferir con estos compromisos. Para darle un marco normativo a estas concesiones arancelarias se utilizó el capítulo comercial de lo negociado en la Carta de la Habana. Es así como surgió el “Acuerdo General sobre Aranceles y Comercio” o “GATT de 1947”. El GATT de 1947 entró en vigencia el 1 de enero de 1948 y fue concebido inicialmente como un acuerdo transitorio en tanto que se concluía el proceso de ratificación de la Carta de la Habana y la entrada en vigencia de la OIC. Los hechos, sin embargo, evolucionaron de manera diferente. Aunque la OIC fue aprobada por la Conferencia de la Habana (1948), nunca entró en funcionamiento. Los Estados Unidos (Congreso) y otras partes no concluyeron el proceso de ratificación y así fue que el GATT de 1947 siguió funcionando como lo que siempre fue formalmente: un acuerdo provisional que no requería aprobación parlamentaria. Esta provisionalidad del GATT de 1947 influyó en la estabilidad de sus instituciones, y en la manera pragmática en que encararon el manejo de los hechos cotidianos tanto las partes contratantes como el Comité de Naciones Unidos encargado de la negociación, el cual se convirtió de facto en el administrador del acuerdo y pasó a ser la Secretaría del GATT (o simplemente el GATT). La solución de diferencias no fue ajena a este contexto, por lo que las reglas y procedimientos pertinentes fueron desarrollándose gradual y pragmáticamente con el paso de los años y las décadas. Sobre la historia del sistema multilateral de comercio y de la solución de diferencias véase: [Vínculo externo: https://www.youtube.com/watch?v=KRmUPHT2Vyo] [Vínculo externo: https://www.wto.org/spanish/thewto_s/history_s/history_s.htm]
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I.3. Los principios y objetivos del sistema multilateral de comercio Los objetivos del sistema de comercio mundial, tal y como figuran en el preámbulo del GATT de 1947, han sido dos: n eliminación de la discriminación en el comercio internacional – de ahí surgen
los principios generales de “nación más favorecida” (artículo I:1 del GATT de 1947) y de “trato nacional” (artículo III del GATT de 1947); n eliminación gradual de barreras al comercio, incluyendo aranceles – lo cual ha
dado origen a dos reglas de base para proteger los resultados de las negociaciones en cuanto a “acceso a los mercados”: la protección de los aranceles negociados (artículo II del GATT de 1947) y la prohibición de impedir o restringir las importaciones (artículo XI:1 del GATT de 1947). Por oposición a los principios fundamentales, el GATT, sea el de 1947 o el de 1994, también contiene excepciones que permiten a los miembros eximirse del cumplimiento de estas reglas de base. Entre las excepciones más destacables están las del artículo XIX (posibilidad de aplicar medidas de salvaguardia), del artículo XX (excepciones generales, como las relativas a la adopción de medidas para proteger la moral pública, la salud, los recursos agotables, o el cumplimiento de la ley nacional), del artículo XXI (excepciones relativas a la seguridad nacional) y del artículo XXIV (excepción que permite la formación de acuerdos comerciales regionales).
I.4. Logros y limitaciones del GATT El papel del GATT en la liberalización de los intercambios comerciales es ampliamente reconocido, ya que, gracias a las sucesivas rondas de negociaciones multilaterales dadas en su seno, las partes contratantes del GATT asumieron una multiplicidad de compromisos para desmantelar obstáculos al comercio y reducir sus aranceles de manera constante. Los bajos aranceles aplicados por los países desarrollados (PDs) son precisamente el resultado de estas rondas de negociación. La limitada Membresía inicial 12
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dio paso a la incorporación de nuevos participantes, entre ellos muchos países en desarrollo (PEDs) y países menos adelantados (PMAs), adoptándose disposiciones especiales en reconocimiento de su situación de menor desarrollo. Al trato resultante de estas disposiciones favorables a los PEDs y PMAs se le denominó el “trato especial y diferenciado” (TED).1 En cuanto a las limitaciones del sistema del GATT de 1947, por su carácter provisional, el acuerdo incluyó una cláusula llamada de “anterioridad” o “cláusula del abuelo”, según la cual las partes contratantes se comprometían a respetar las normas del GATT, pero sólo en la medida en que estas no entraran en conflicto con sus normas internas anteriores a la vigencia del acuerdo. En segundo lugar, a partir de la Ronda Tokio (1973-1979) y la adopción de varios códigos sobre medidas no arancelarias, el GATT dejó de ser una entidad de partes con iguales derechos y obligaciones, y se convirtió en un régimen escalonado con TED en a favor de los PEDs y PMAs, lo cual generó un sistema dual de participantes con compromisos y potestades diferentes. En tercer lugar, durante los últimos años de la normativa del GATT de 1947 se aplicaron medidas restrictivas al comercio de legalidad dudosa (conocidas como las medidas de la “zona gris” porque eran contrarias al espíritu del sistema sin estar prohibidas). Los sectores de mayor interés para los PEDs, como los textiles, el sector automotor y el acero, fueron sometidos a limitaciones “voluntarias” a la exportación con carácter selectivo y discriminatorio.2 En este contexto, el sistema de solución de diferencias del GATT de 1947 era poco eficaz. El sistema se basó en 2 disposiciones relativamente precarias del GATT de 1
Se denomina TED a las « disposiciones especiales que confieren a los países en desarrollo derechos especiales y brindan a los países desarrollados la posibilidad de otorgar un trato más favorable a los países en desarrollo que a los demás Miembros de la OMC ». Para mayor información se sugiere consultar la siguiente fuente: https://www.wto.org/spanish/tratop_s/devel_s/dev_special_differential_provisions_s.htm 2 Estas restricciones, conocidas también como VERs por sus siglas en inglés, son: «Acuerdos bilaterales por los que el gobierno o una industria del país exportador accede a reducir o restringir sus exportaciones de forma que el país importador no tenga que recurrir a la imposición de contingentes, aranceles u otros obstáculos a la importación». Fuente: https://www.wto.org/spanish/thewto_s/glossary_s/vra_ver_oma_s.htm
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1947, para cuya efectividad en última instancia se requería el visto bueno de las partes contratantes en conjunto, incluyendo el “perdedor” de una diferencia. Esta situación le daba claramente a este último o a un posible demandado un poder de veto sobre el establecimiento de grupos especiales que evaluarían las diferencias y sobre las decisiones que podían tomar estos órganos resolutorios.
I.5. La solución de diferencias en el GATT La solución de diferencias del GATT de 1947 se fundamentaba en sus artículos XXII y XXIII. El artículo XXII se titula “Consultas”, mientras que las del artículo XXIII “Anulación o Menoscabo”. El artículo XXII permite que las partes contratantes sostengan intercambios formales sobre “representaciones que pueda formularle” una a otra parte. Por su parte, el artículo XXIII también prevé la posibilidad de sostener consultas pero a la vez, si éstas fracasaran, la posibilidad de recurrir a las partes contratantes actuando como ente colectivo (denominadas las “PARTES CONTRATANTES” en mayúsculas) a fin de que éstas emitan recomendaciones o resoluciones, o de ser el caso (grave), autoricen la suspensión de concesiones u obligaciones por parte de la parte afectada en contra de la parte “ofensora” para así “restaurar” el “equilibrio” concesiones u obligaciones. Entre 1948 y 1952 las diferencias se solucionaban en reuniones de grupos de trabajo abiertas a todas las partes contratantes, caracterizadas por su carácter expeditivo y por dar decisiones breves y de corte eminentemente pragmático para solucionar las diferencias. Desde un inicio las decisiones dadas en el marco de la solución de diferencias eran aprobadas por las partes contratantes involucradas en el proceso bajo la denominada regla del consenso general, o consenso “positivo”. Esto significaba la ausencia de oposición a la adopción de la decisión, o, en otras palabras, la aceptación del resultado por parte del demandante y del demandado. Con esto se consideraba que las decisiones recibían un viso de “legitimidad” plena por parte de todos.
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En 1952 las PARTES CONTRATANTES establecieron por primera vez un grupo especial que excluía la participación de las partes directamente implicadas en la diferencia, siendo el primer caso el asunto Bélgica – Subvenciones familiares. Desde este entonces, el establecimiento de estos grupos especiales ha sido la práctica habitual en el sistema de solución de diferencias. No obstante, las decisiones de estos grupos especiales, contenidas en informes, aún debían ser aprobadas por las PARTES CONTRATANTES, incluyendo aquéllas directamente implicadas en la diferencia, sea como demandante o demandado. En 1958 las PARTES CONTRATANTES adoptaron una decisión para interpretar que las consultas solicitadas en virtud del artículo XXII permitían la participación en dicho proceso de terceras partes distintas al “demandante” y al “demandado”. Así se entendió que, por oposición, las consultas convocadas en virtud del artículo XXIII se limitaban únicamente a las partes principales en la diferencia. En 1962, el grupo especial encargado del Recurso del Uruguay al Artículo XXIII estableció la “presunción de anulación o menoscabo” de ventajas comerciales cuando la reclamación se basa en la presunta infracción del GATT de 1947. Este desarrollo de la práctica sentaría la base para el enfoque jurídico que prima en la resolución de controversias. En 1966, se adoptó una decisión por la que se establece por primera vez, entre otros, la posibilidad de la mediación por parte del Director General (DG) del GATT en diferencias en las que una de las partes sea un PED. Hacia fines de los años 70 se dio el primer esfuerzo de codificación de las prácticas y procedimientos del GATT de 1947 en materia de solución de controversias a través del Entendimiento relativo a las notificaciones, las consultas, la solución de diferencias y la vigilancia (o Entendimiento sobre Solución de Diferencias de 1979). En 1982 se adoptó una Decisión sobre Solución de Diferencias que detalló procedimientos para la realización de buenos oficios, conciliación y mediación, enfatizó la importancia de los “mandatos” de grupos especiales y de la celeridad necesaria para la resolución de los casos entre otras cosas. 15
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En 1984 se incorporó una enmienda al Entendimiento de 1979 para destrabar la selección de integrantes de grupos especiales cuando no hubiera acuerdo entre las partes, y concederle al DG la facultad de nombrar a estos integrantes tras consultar a las partes. En 1986 se lanza la Ronda Uruguay de negociaciones comerciales multilaterales, y sobre solución de diferencias, las PARTES CONTRATANTES acuerdan como mandato de negociación mejorar y fortalecer las normas y procedimientos de solución de diferencias, incluyendo la mejora en la supervisión y control del procedimiento para facilitar el cumplimiento de las recomendaciones adoptadas. El proceso de negociación de la Ronda Uruguay (1986-1993) ha sido hasta la fecha el proceso más ambicioso y completo de negociaciones comerciales multilaterales. Dio lugar a la creación de la Organización Mundial del Comercio (OMC), la expansión de las disciplinas en el comercio de mercancías más allá del GATT de 1947, el establecimiento de normas sobre el comercio de servicios y la propiedad intelectual, así como el establecimiento de las normas procesales que dan sustento en la actualidad al sistema de solución de diferencias de la OMC. En las negociaciones de la Ronda Uruguay, la reforma y el fortalecimiento del sistema de solución de controversias revistió un carácter prioritario. Prueba de ello es que antes de finalizar las negociaciones, se adoptó la Decisión de Mitad del Periodo de 1989, mediante la cual se pusieron en práctica, de manera provisional, una serie de reglas y plazos para la realización de consultas, los procedimientos de grupos especiales y la llamada fase de cumplimiento con las resoluciones y recomendaciones de estos grupos especiales, las cuales luego serían incorporadas a la normativa multilateral. La más importante de estas medidas fue la eliminación del derecho al veto en el establecimiento de los grupos especiales, con lo cual los demandantes tuvieron la garantía de que sus reclamos serian examinados por éstos. Sin embargo, la práctica del consenso positivo siguió imperando para la aprobación de los informes de los grupos especiales y la autorización de contramedidas en caso de incumplimiento, lo cual permitía a los demandados el bloqueo de los procedimientos.
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Todo esto se terminó con la adopción del Entendimiento relativo a las normas y procedimientos por los que se rige la solución de diferencias (o más conocido como el ESD). Por comparación con el sistema de solución de diferencias bajo el GATT de 1947, el ESD acabó con el requisito del consenso positivo para las decisiones más importantes del procedimiento. Ahora, bajo el sistema de la OMC, los informes de solución de diferencias son adoptados a menos que exista consenso de los Miembros en sentido opuesto (a esto se le conoce como “consenso negativo”). En este contexto, las decisiones relativas al establecimiento de los grupos especiales y la aprobación de sus informes, así como la autorización para suspender concesiones u otras obligaciones en caso de incumplimiento, revisten un alto grado de automaticidad.3 Adicionalmente, al establecer un sistema unificado de solución de controversias para todos los Miembros, sin importar la materia en cuestión, el ESD también acabó con la fractura o fragmentación de procedimientos bajo los diversos “códigos” adoptados en los tiempos del GATT de 1947 y el GATT de 1947, poniendo así fin a la dualidad procesal existente. Dado que estos códigos contaban con mecanismos para la solución de diferencias en las materias que trataban, solamente los signatarios tenían derecho a activarlos.
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Una vez puesto en marcha, el procedimiento avanza hasta que agota sus diferentes etapas y emite decisiones o recomendaciones, a menos que las partes en la diferencia acuerden una solución práctica– algo que puede ocurrir en cualquier etapa del procedimiento.
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•
Subvenciones y Medidas Compensatorias
•
Anti-dumping
•
Licencias de Importación
•
Compras del Sector Público**
•
Valoración en Aduanas
•
Obstáculos Técnicos al Comercio
•
Acuerdo sobre Aeronaves Civiles**
•
Acuerdo sobre la Carne de Bovino***
•
Acuerdo sobre los Productos Lácteos***
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*Los códigos fueron recogidos en acuerdos de la OMC y forman parte de la normativa multilateral. **El código sobre Compras del Sector Público y el Acuerdo sobre Aeronaves Civiles se mantienen como acuerdos plurilaterales. *** Estos acuerdos ya no están vigentes.
Cuadro 1. Códigos adoptados durante la Ronda Tokio*
Finalmente, en contrapartida por la eliminación de la regla del consenso positivo y la supuesta pérdida de legitimidad aparejada, el ESD estableció un mecanismo de “examen en apelación” para las decisiones de los grupos especiales que pudieran ser objeto de impugnación por alguna de las partes. El ESD prevé un Órgano de Apelación, responsable de revisar “las cuestiones de derecho tratadas en el informe del grupo especial y las interpretaciones jurídicas formuladas por este” (17.6 del ESD). Salvando estas diferencias importantes, existen muchas similitudes entre los mecanismos de solución de diferencias del GATT y los de la OMC. Estas similitudes incluyen la exigencia de una fase de consultas, el examen inicial por grupos especiales, la adopción de las decisiones o informes por parte de los Miembros para que puedan tener carácter vinculante, y la existencia de una etapa de cumplimiento.
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SÍNTESIS DE LA UNIDAD En esta unidad introductoria se ha hecho referencia a la evolución del sistema multilateral de comercio desde la época del GATT, establecido a mediados del siglo pasado, hasta la OMC, actualmente vigente. Se ha puesto el énfasis en las limitaciones de los mecanismos del GATT, a fin de resaltar los cambios más importantes introducidos a partir de la entrada en vigencia de la OMC en 1995.
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UNIDAD II
UNIDAD II. LA SOLUCIÓN DE DIFERENCIAS EN LA OMC
Objetivo de aprendizaje n Conocer la configuración del sistema de solución de diferencias de la OMC.
II.1. Introducción La OMC fue, hasta cierto punto, un resultado inesperado de la Ronda Uruguay. Nada presagiaba, cuando estas negociaciones fueron iniciadas en 1986, que las mismas culminarían con el reemplazo del GATT por una nueva institución internacional. Aunque durante tiempo la idea de contar con una nueva institución para reglamentar el comercio internacional era objeto de discusión en los medios académicos, fue sólo al final de la Ronda Uruguay cuando cobró fuerza la necesidad de establecer una organización internacional que pudiese albergar los nuevos asuntos que habían sido incluidos en las negociaciones, es decir, el comercio de servicios y la propiedad intelec-
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tual, además de ofrecer un marco institucional fortalecido para el comercio de mercancías - el área tradicional de regulación del GATT de 1947, ahora remozado como GATT de 1994 para el ámbito de la OMC.4. En este sentido, Canadá tomó la iniciativa al plantear la necesidad de establecer una organización multilateral de comercio y la Unión Europea (UE) hizo algunas propuestas complementarias. La organización que resultó del debate de estas propuestas, la OMC, guarda determinada similitud con la OIC, negociada luego de la Segunda Guerra Mundial. Por ello, no es desacertado considerar que la Ronda Uruguay completó la tarea dejada inconclusa en La Habana y dotó al sistema multilateral de comercio de un marco institucional más sólido, con más autoridad y con responsabilidades más amplias.
II.2. La Organización Mundial de Comercio La OMC amplió considerablemente el ámbito de competencia del sistema de comercio al incluir, como se mencionó, además del comercio de bienes, el comercio de servicios y determinados “aspectos de los derechos de propiedad intelectual relacionados con el comercio” (ADPIC). Así mismo, como resultado de los acuerdos alcanzados durante las negociaciones de la Ronda Uruguay, se garantizó la integración progresiva de la agricultura y el comercio de textiles en la normativa multilateral. La OMC se concibió, a diferencia del GATT, como una organización internacional, cuyo objetivo fundamental es la reglamentación de los intercambios comerciales internacionales y la eliminación – mediante negociaciones periódicas – de obstáculos al comercio. Se trata de una organización internacional abierta a la participación de todos
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La diferencia entre el GATT de 1947 y el GATT de 1994 no es semántica. En el primer caso se trata del GATT original, tal como fue negociado en 1947 más las enmiendas acordadas por las Partes Contratantes hasta la entrada en vigencia de la OMC; el GATT de 1994, por su parte, es uno de los acuerdos abarcados de la OMC e incluye a) el GATT de 1947, b) sus enmiendas e instrumentos vigentes antes de la OMC y c) los entendimientos alcanzados con relación a varias de sus disposiciones durante la Ronda Uruguay de negociaciones comerciales multilaterales, en las cuales se estableció la OMC.
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Módulo 1
los Estados y los llamados “territorios aduaneros autónomos”.5 Actualmente cuenta con 164 Miembros, siendo los últimos en adherirse Liberia y Afganistán en 2016. Todos los países de América Latina forman parte de la OMC. El carácter de Miembro de la OMC conlleva la aceptación de su ordenamiento jurídico y la actuación en el marco de sus instituciones. En otras palabras, la OMC es fuente de derechos y obligaciones para sus Miembros. Una de estas obligaciones centrales es la de abstenerse del uso de medidas unilaterales en reacción a desacuerdos sobre políticas comerciales y dirimir las diferencias entre con arreglo a los mecanismos establecidos en la OMC, en particular en virtud del ESD. El artículo 23 del ESD refleja así este compromiso de carácter imperativo para el sistema.6 Como se verá en la unidad III, uno de los objetivos principales del sistema de solución de diferencias es el preservar los derechos y obligaciones asumidos por los Miembros de la OMC asegurando el respeto a las diferentes disciplinas de carácter multilateral.
II.3. La solución de diferencias en la OMC En términos generales, los procesos de solución de diferencias en la OMC siguen las etapas y los plazos que se indican en el siguiente diagrama.
5
Según el artículo XII del Acuerdo sobre la OMC, es un “[t]erritorio aduanero distinto de un Estado que disfruta de plena autonomía en la conducción de sus relaciones comerciales exteriores y en las demás cuestiones tratadas en los acuerdos de la OMC.” 6 El artículo 23 del ESD refleja un debate existente durante los años 80 y 90 con respecto a la aplicación del artículo 301 de la Ley de Comercio de los Estados Unidos de 1974, la cual facultaba a este país a imponer medidas comerciales sin recurrir a las instancias multilaterales del GATT.
22
La Soluciรณn de Diferencias en la OMC
Mรณdulo 1
Figura 1. Proceso de Soluciรณn de Diferencias en la OMC.
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La Solución de Diferencias en la OMC
Módulo 1
Fuente: Organización Mundial de Comercio. Recuperado de: https://www.wto.org/spanish/thewto_s/whatis_s/tif_s/disp2_s.htm
Desde el inicio del mecanismo de solución de diferencias de la OMC se han presentado más de 560 solicitudes de consultas. Véase: [Vínculo externo: https://www.youtube.com/watch?v=Mg-ZVIk0x-Q]
II.4. El Entendimiento sobre la Solución de Diferencias (ESD) El ESD es parte integrante del Acuerdo sobre la OMC, como su Anexo 2. El ESD se fundamenta en los Artículos XXII y XXIII del antiguo GATT de 1947, ahora GATT de 1947. Sin embargo, los ha interpretado y desarrollado considerablemente. Como en el GATT, el ESD establece la posibilidad de consultas entre los Miembros de la OMC con relación a cualquier asunto que afecte su funcionamiento, y define los procedimientos para atender las diferencias entre aquellos. A diferencia del GATT, el ámbito normativo del ESD es mucho más amplio. Según el Artículo 1 del ESD, éste aplica a todos los acuerdos multilaterales de la OMC incluidos en el Apéndice 1 del ESD, y conocidos como los acuerdos “abarcados”. Estos acuerdos incluyen no solamente los acuerdos sobre el comercio de bienes, servicios y propiedad intelectual, sino también el Acuerdo sobre la OMC y el propio ESD (ver cuadro 2) y, bajo ciertas condiciones, los acuerdos plurilaterales ya que las disposiciones de estos últimos sólo obligan a los Miembros participantes, a diferencia de todos los demás acuerdos (multilaterales) de la OMC que vinculan a toda la Membresía.
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La Solución de Diferencias en la OMC
Módulo 1
Apéndice 1 del ESD A) Acuerdo por el que se establece la Organización Mundial del Comercio. B) Acuerdos Comerciales Multilaterales. Anexo 1A: Acuerdos Multilaterales sobre el Comercio de Mercancías. Anexo 1B: Acuerdo General sobre el Comercio de Servicios. Anexo 1C: Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual, relacionados con el Comercio. Anexo 2: Entendimiento relativo a las normas y procedimientos por los que se rige la solución de diferencias. Anexo 3: Acuerdo sobre Facilitación del Comercio*. C) Acuerdos Comerciales Plurilaterales. Anexo 4: Acuerdo sobre el Comercio de Aeronaves Civiles. Acuerdo sobre Contratación Pública. Acuerdo Internacional de los Productos Lácteos**. Acuerdo Internacional de la Carne de Bovino**. *Incorporado a este Apéndice luego del acuerdo alcanzado en la Conferencia Ministerial de Bali (2013). **Estos dos acuerdos ya no existen.
Cuadro 2. Los acuerdos abarcados de la OMC.
Varios de los acuerdos abarcados contienen disposiciones especiales o adicionales en materia de solución de diferencias, como se refleja en el Cuadro 3. Estas normas se deben aplicar conjuntamente con aquellas del ESD, pero en caso de divergencia, se aplican preferentemente las disposiciones de los acuerdos abarcados7.
7
Hasta la fecha, no se han producido tales divergencias y es improbable que se produzcan en el futuro.
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La Solución de Diferencias en la OMC
Módulo 1
Apéndice 2 del ESD Acuerdo
Normas y procedimientos
Acuerdo sobre la Aplicación de Medidas Sanita-
11.2
rias y Fitosanitarias Acuerdo sobre los Textiles y el Vestido
2.14, 2.21, 4.4, 5.2, 5.4, 5.6, 6.9, 6.10, 6.11, 8.1 a 8.12
Acuerdo sobre Obstáculos Técnicos al Comer-
14.2 a 14.4, Anexo 2
cio Acuerdo relativo a la Aplicación del Artículo VI
17.4 a 17.7
del GATT de 1994 Acuerdo relativo a la Aplicación del Artículo VII
19.3 a 19.5, Anexo II.2 f), 3,
del GATT de 1994
9, 21
Acuerdo sobre Subvenciones y Medidas Com-
4.2 a 4.12, 6.6, 7.2 a 7.10, 8.5, nota 35, 24.4,
pensatorias
27.7, Anexo V
Acuerdo General sobre el Comercio de Servi-
XXII.3, XXIII.3
cios Anexo sobre Servicios Financieros
4
Anexo sobre Servicios de Transporte Aéreo
4
Decisión relativa a determinados Procedimien-
1a5
tos de solución de diferencias para el AGCS
Cuadro 3. Normas y procedimientos especiales contenidos en los acuerdos abarcados. Dentro de la estructura organizacional de la OMC, el Órgano de Solución de Diferencias (OSD), creado en virtud del artículo 2.1 del ESD, es el órgano encargado de la administración del ESD. El OSD no es más que el consejo que agrupa a todos los Miembros, presidido por uno de ellos, que se reúne una vez al mes de manera regular para tramitar las diferencias que surgen formalmente entre los Miembros.
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La Solución de Diferencias en la OMC
Módulo 1
El ESD incluye una serie de disposiciones sobre TED que ponen al alcance de los PEDs y PMAs procedimientos especiales o adicionales y asistencia jurídica en caso necesario, como se verá en el módulo respectivo.
SÍNTESIS DE LA UNIDAD En esta unidad se ha presentado al mecanismo de solución de diferencias de la OMC en el marco del sistema comercial de la OMC. Es un mecanismo que ejerce jurisdicción exclusiva sobre las diferencias entre los Miembros de la OMC relativas a los acuerdos abarcados. El ESD es el acuerdo que lo regula y forma parte del sistema jurídico de la OMC. Además del ESD existen normas especiales o adicionales previstas en los acuerdos específicos de la OMC. El ESD contiene plazo y secuencias establecidas para que el sistema de solución de diferencias alcance sus objetivos. El ESD es administrado por el OSD.
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La Solución de Diferencias en la OMC
Módulo 1
UNIDAD III OBJETIVOS DEL SISTEMA DE SOLUCIÓN DE DIFERNCIAS
Objetivo de aprendizaje n Conocer las finalidades por las que fue establecido el sistema de solución de
diferencias de la OMC
III.1. Introducción El sistema de solución de diferencias de la OMC responde a determinados objetivos establecidos por los Miembros de la OMC. Estos objetivos brindan luces sobre los objetivos institucionales en general de la OMC.
III.2. Objetivos del ESD Los objetivos del ESD son los siguientes:
III.2.1. Aportar seguridad y previsibilidad a los acuerdos abarcados Cuando un Miembro de la OMC considera que otro Miembro aplica medidas que pueden ser incompatibles con lo previsto en las obligaciones de cualesquiera de los 28
La Solución de Diferencias en la OMC
Módulo 1
acuerdos de la OMC, puede iniciar un procedimiento de solución de diferencias. En este sentido, uno de los objetivos primordiales del sistema de solución de diferencias es precisamente el de ofrecer seguridad y previsibilidad sobre los derechos y obligaciones derivados de dichos acuerdos (Artículo 3.2 de ESD). Esta finalidad es importante porque garantiza que los resultados de las negociaciones serán respetados y que los agentes económicos tendrán condiciones de competencia estables sobre la base de los compromisos negociados por sus gobiernos. Un marco legal estable y previsible disminuye riesgos y costes de transacción.
III.2.2. Aclaración de las normas de la OMC Los acuerdos de la OMC son frutos de negociación entre numerosos participantes y reflejan compromisos a veces ambiguos pero necesarios para cerrar la negociación. El ESD prevé que una de las funciones del sistema es precisamente el de aclarar las disposiciones de los acuerdos abarcados. Esto quiere decir que los Miembros de la OMC han decidido delegar en última instancia la potestad de arbitrar entre posturas de negociación distintas a los órganos resolutorios de la OMC a la luz del texto de los acuerdos abarcados. Dado que los órganos que intervienen en la solución de diferencias deben aplicar los textos legales, el artículo 3.2 del ESD estipula que en caso de dificultades al respecto se debe recurrir a las normas usuales de interpretación del derecho internacional público. Aunque estas normas no están escritas, hay un acuerdo internacional – la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados – que las recoge en sus artículos 31, 32 y 33.
III.2.3. Soluciones positivas y mutuamente convenidas Otro de los propósitos del sistema es el de hallar una solución positiva a las diferencias. Como lo dispone el Artículo 3.7 del ESD, las soluciones mutuamente convenidas son siempre preferidas a cualquier otra solución que pueda ser dada por un tercero.
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La Solución de Diferencias en la OMC
Módulo 1
Los acuerdos entre las partes pueden alcanzarse durante las consultas las cuales ofrecen a las partes la oportunidad y el espacio para esclarecer directamente, sin intermediación de terceros, sus desacuerdos. Sin embargo, estos acuerdos también pueden alcanzarse en cualquier momento del procedimiento. En uno u otro caso, al alcanzarse una solución los procedimientos deberían ser interrumpidos, suspendidos o dados por terminados. Cuando no se puede llegar a una solución mutuamente acordada, el sistema prefiere una solución que implique el cumplimiento efectivo con los acuerdos abarcados antes que el mantenimiento del incumplimiento, pero con medidas de retorsión tomadas para mantener un “equilibrio” entre las partes.
III.2.4. Pronta solución: procedimientos claros y automáticos El artículo 3.3 declara que, para el funcionamiento apropiado de la OMC y el mantenimiento del equilibrio de derechos y obligaciones entre Miembros, es esencial que las diferencias se solucionen prontamente. Es por ello que el sistema se ha estructurado de tal manera que sus etapas se suceden sin interrupción y las decisiones se toman en plazos determinados. El sistema también cuenta con dispositivos para asegurar que sus decisiones sean aplicadas en un plazo razonable por los Miembros cuyas medidas son consideradas incompatibles con los acuerdos de la OMC.
SÍNTESIS DE LA UNIDAD En esta unidad se han descrito los objetivos del sistema de solución de diferencias de la OMC que favorecen la previsibilidad y seguridad de los compromisos asumidos, el esclarecimiento del alcance de los derechos y de las obligaciones de los Miembros, la búsqueda de una solución positiva, sea esta un acuerdo entre las partes o una decisión dada por un tercero que lleve a un cumplimiento efectivo con el derecho de la OMC.
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La Solución de Diferencias en la OMC
Módulo 1
UNIDAD IV FUNDAMENTOS LEGALES DE LAS DIFERENCIAS
Objetivos de aprendizaje n Conocer el marco jurídico que regula los reclamos en la OMC, así como las po-
sibilidades y limitaciones que tiene los Miembros para actuar en la materia. n Conocer las condiciones que deben cumplirse para iniciar un procedimiento de
solución de diferencias en la OMC.
IV.1. Introducción Todos los Miembros de la OMC tienen derecho a iniciar un proceso de solución de diferencias cuando tengan motivos para ello. Este unidad responde a la pregunta de cuál serían los motivos jurídicamente válidos para iniciar una controversia y las condiciones que dichos motivos deberían cumplir.
IV.2. La solución de diferencias en los acuerdos abarcados En el marco del comercio de mercancías, la mayoría de las disposiciones sobre solución de diferencias de los acuerdos abarcados de la OMC se remiten o replican los 31
La Solución de Diferencias en la OMC
Módulo 1
artículos XXII y XXIII del GATT de 1994.8 En el marco del comercio de servicios y la propiedad intelectual las disposiciones pertinentes también fueron redactadas sobre la base de estas disposiciones del GATT de 1994. Una diferencia puede surgir por distintas reclamaciones y, por ende, puede versar sobre preocupaciones que involucran distintos acuerdos de la OMC. Por ende el fundamento jurídico de una diferencia puede encontrarse subyacente en varios acuerdos abarcados, incluyendo el Acuerdo sobre la OMC y el propio ESD. Los acuerdos abarcados contienen disposiciones específicas sobre la solución de diferencias en sus respectivas áreas (ver cuadro 3). Por esto, el artículo 1 del ESD dispone que sus normas y procedimientos serán aplicables de conformidad con las disposiciones específicas sobre solución de diferencias de los acuerdos abarcados.
IV.3. Las diferencias según el GATT de 1994 El GATT de 1994 es uno de los acuerdos abarcados y el más citado en las diferencias iniciadas desde el establecimiento de la OMC. La mayoría de diferencias en la OMC están relacionadas con el GATT de 1994, representando alrededor del 80% de los casos iniciados. Como ya se explicó en el contexto del GATT de 1947, el artículo XXIII:1 del GATT de 1994 establece las condiciones en que un Miembro puede recurrir al mecanismo de solución de diferencias. Según esta disposición, un Miembro de la OMC puede presentar un reclamo 6 situaciones que resultan de la combinación de las siguientes variables: (i)
que las ventajas que esperaba obtener de este acuerdo han sido anuladas o menoscabadas o
8
Como se señaló anteriormente, estas disposiciones también estaban incluidas en el GATT de 1947 – en una versión ligeramente diferente - y fueron utilizadas a lo largo de su existencia para resolver diferencias entre las “Partes Contratantes”.
32
La Solución de Diferencias en la OMC
(ii)
Módulo 1
que los objetivos del acuerdo se encuentran comprometidos, en ambos casos, a causa de: a) una medida contraria al acuerdo; b) una medida que no sea contraria al acuerdo, o c) cualquier otra situación.
La mayoría de las diferencias entabladas en la OMC se basan en la impugnación de medidas que son consideradas por el reclamante como incompatibles con el GATT de 1994 con independencia de su efecto. Como también se explicó en la unidad I, cuando se da una reclamación por ilegalidad, se presume también la anulación o menoscabo de ventajas, y esto puede explicar la preferencia por los reclamos por ilegalidad. Sin embargo, no existe presunción análoga cuando el efecto consiste en poner en compromiso los objetivos del GATT de 1994. Anulación o menoscabo de
Que algún objetivo del GATT
ventajas resultantes
esté comprometido
1. Medida que viola el GATT
4. Medida que viola el GATT
2. Medida que no viola el GATT
5. Medida que no viola el GATT
3. Otra situación
6. Otra situación
Cuadro 4. Causales de acción bajo el GATT de 1994. En general, los demandados que han tratado de demostrar la inexistencia de anulación o menoscabo por medidas contrarias al acuerdo no han tenido éxito. De allí que la presunción de anulación o menoscabo de derechos, en el caso de medidas consideradas incompatibles con las obligaciones dimanantes del acuerdo, es prácticamente irrebatible.
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La Solución de Diferencias en la OMC
Módulo 1
Por ejemplo, en CE – Subvenciones a la exportación de azúcar (DS266), el grupo especial rechazó el argumento de las Comunidades Europeas (CE) de que los demandantes no sufrieron anulación o menoscabo dado que ellos no tenían expectativas de mejores oportunidades competitivas que podrían resultar de una reducción de subvenciones de las CE. Si no existe reclamo de violación del GATT de 1994, la anulación o el menoscabo de ventajas debe ser demostrada por la parte reclamante ya que no hay una presunción de anulación o menoscabo. Esta demostración es complicada ya que el demandante debe demostrar que hubo expectativas legitimas al momento de la negociación del acuerdo de determinadas ventajas, las cuales se vieron anuladas o menoscabas en virtud de la medida o situación en cuestión. Tal vez por esto se han presentado muy pocas reclamaciones por anulación o menoscabo con independencia de que se viole el GATT de 1947. Con respecto a la frustración de los objetivos del GATT de 1994, no hay reclamante que haya presentado una reclamación con base en esta causa. El caso de diferencias en virtud de "otras situaciones" es muy atípico. Por ello, el Artículo 26.2 del ESD establece que en la consideración de los informes de los grupos especiales que hayan examinado estos casos, no opera la regla del consenso "negativo" para su aprobación. Es decir, cualquier país puede bloquear la adopción de estos informes, tal como se hacía en la época del GATT de 1947.
IV.4. Las diferencias según otros acuerdos abarcados En los otros acuerdos abarcados relativos al comercio de mercancías, los fundamentos jurídicos para la activación de diferencias son por lo general una referencia al ESD o un parafraseo de lo previsto en el GATT de 1994. Por lo tanto, los requisitos y las opciones para formular una reclamación son los mismos que los señalados anteriormente, salvo que en este caso las demandas deben hacer referencia al acuerdo específico de que se trate. El AGCS y el Acuerdo sobre los ADPIC establecen, no obstante, algo en particular.
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La Solución de Diferencias en la OMC
Módulo 1
En el caso del AGCS, la solución de diferencias está reglada análogamente por los artículos XXII y XXIII del AGCS, con las mismas características en cuanto a consultas abiertos o cerrados que en el caso del GATT de 1994. Sin embargo, el artículo XXIII limita las causales de acción a la anulación o menoscabo, sea con violación o no de alguna norma del AGCS, y no comprende la frustración de los objetivos del acuerdo, como sí lo hace el GATT de 1994. El artículo 64.1 del Acuerdo sobre los ADPIC se refiere a los artículos XXII y XXIII del GATT de 1994 y por lo tanto, al igual que aquel, contempla tres opciones para la presentación de reclamos (basados en dos efectos desfavorables, la anulación o menoscabo y la frustración de los objetivos del acuerdo): infracción, no infracción y "otra situación". Sin embargo, en el caso de las dos últimas causales, el Acuerdo sobre los ADPIC estableció que este tipo de reclamaciones no podía presentarse durante los primeros cinco (5) años del acuerdo. Esta moratoria ha permanecido vigente hasta la fecha, siendo la última renovación la de diciembre de 2017.9
IV.5. La jurisdicción de los mecanismos OMC El sistema de solución de diferencias de la OMC tiene jurisdicción exclusiva para tratar cualquier diferencia entre sus miembros relativa a cualquiera de sus acuerdos (artículos 1.1 y 23 del ESD). Así, los Miembros de la OMC no pueden recurrir a otra jurisdicción, por ejemplo, a los mecanismos de solución de diferencias de otros acuerdos internacionales, cuando se trate de casos relativos al incumplimiento o a la interpretación de los acuerdos de la OMC. En este contexto, no obstante, hay que estar al tanto de determinadas limitaciones en cuanto al derecho de acción ante la OMC, en particular con respecto a las medidas que pueden ser objeto de impugnación.
9
Decisión ministerial del 13 de diciembre de 2017 - WT/MIN (17)/66 — WT/L/1033
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La Solución de Diferencias en la OMC
Módulo 1
IV.5.1. Acción e inacción Ciertamente que la naturaleza de las medidas que pueden ser impugnadas depende del contenido de las obligaciones incluidas en los distintos acuerdos y de los supuestos de hecho cubiertos por las normas. El Órgano de Apelación aclaró en Estados Unidos – Acero laminado en caliente que "[e]n principio, todo acto u omisión atribuible a un Miembro de la OMC puede ser una medida de ese Miembro a efectos del procedimiento de solución de diferencias". Si el acuerdo prohíbe la adopción de ciertas medidas – subvenciones a la exportación, por ejemplo, que están prohibidas por el SMC – sólo una acción positiva de un gobierno que las establezca puede ser impugnada. Esta acción puede estar contenida en una ley, un reglamento, decisión administrativa o práctica que dé vida a la medida ilegal. En cambio, si una disposición de un acuerdo de la OMC establece que los Miembros deben adoptar una medida y el Miembro no lo hace, es la inacción u omisión del mismo lo que puede ser impugnado. En estos casos las reclamaciones van dirigidas al incumplimiento de un Miembro por no seguir una conducta prescrita en el acuerdo respectivo, bien sea por inacción u omisión o porque habiendo actuado en consecuencia no cumple con las exigencias del acuerdo respectivo. Por todo ello, la obligación establecida en el ESD en el sentido que el reclamante debe identificar claramente en la solicitud de establecimiento de un grupo especial la medida cuya incompatibilidad se alega, no debe entenderse como referida únicamente a medidas adoptadas, existentes o positivas, sino también a conductas de los gobiernos que pueden consistir en la omisión de deberes previstos en los acuerdos de la OMC.
IV.5.2. Medidas gubernamentales o acciones particulares Sólo las medidas gubernamentales pueden ser objeto de reclamación en la OMC. El acuerdo sobre la OMC es un instrumento de derecho internacional público que obliga sólo a sus Miembros y no a los particulares, sean estas empresas o individuo, que
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La Solución de Diferencias en la OMC
Módulo 1
estén bajo la jurisdicción del Miembro en cuestión. Son sólo los gobiernos los que participan en el sistema de solución de diferencias; los particulares no tienen esta facultad.
IV.5.3. Acciones de los gobiernos regionales o locales Para el derecho internacional público tradicional, los Estados son responsables de las acciones de todas las dependencias administrativas de un país, incluidas aquellas a nivel regional o local. Lo mismo ocurre con la OMC y así lo constató el Órgano de Apelación en Estados Unidos – Camarones (DS 58), al indicar que los Miembros de la OMC (los cuales incluyen Estados y territorios aduaneros autónomos), "son responsables de los actos de todos sus departamentos públicos, incluido el poder judicial". Así son los gobiernos de los Miembros de la OMC los que deben responder por el cumplimiento de sus obligaciones en todo el territorio nacional. Sin embargo, el Artículo XXIV:12 del GATT de 1994 establece, por ejemplo, que los gobiernos de los Miembros de la OMC deben hacer todo lo que esté a su alcance para asegurar que sus entidades regionales o municipales acaten las disposiciones del acuerdo. En caso de no hacerlo, los Miembros pueden estar sujetos a contramedidas comerciales o represalias. La norma de aplicación general es la establecida en el Artículo 22.9 del ESD, según el cual podrán invocarse los mecanismos de solución de diferencias con respecto a medidas que hayan sido adoptadas por los gobiernos o autoridades regionales o locales de un Miembro de la OMC. Si se concluye que estas medidas infringen alguna de las disposiciones de los acuerdos de la OMC, el gobierno del Miembro afectado hará todo lo que este a su alcance para que la medida se ponga en conformidad con dichos acuerdos. Queda en claro que todas las medidas de un Miembro pueden ser objeto de impugnación. Sin embargo, algunas de ellas, al nivel sub-nacional podrían verse eximidas de la obligación de cumplimiento con la OMC.
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La Solución de Diferencias en la OMC
Módulo 1
IV.5.4. Legislación adoptada y legislación vigente Hay situaciones en las que una ley ha sido adoptada por los órganos legislativos, pero aún no ha entrado en vigencia – porque esta vigencia se prevé en una fecha futura, por ejemplo. En estos casos, varios grupos especiales se han pronunciado a favor de permitir que estas legislaciones, aprobadas, pero aun no vigentes, puedan ser impugnadas en la OMC. Los argumentos esgrimidos en estos casos ponen énfasis en la necesidad de contar con condiciones previsibles para conducir el comercio entre los miembros de la OMC y eliminar las incertidumbres que este tipo de legislación pueda prever. Véase: [Vínculo externo: https://www.wto.org/english/res_e/publications_e/ai17_e/gatt1994_art23_jur.pdf]
SÍNTESIS DE LA UNIDAD Para accionar en el sistema de solución de diferencias de la OMC hay que tener una causal de acción, las cuales están definidas en los acuerdos abarcados.
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La Solución de Diferencias en la OMC
Módulo 1
UNIDAD V LOS ACTORES EN LA SOLUCIÓN DE DIFERENCIAS
Objetivo de aprendizaje n Conocer a los distintos actores que intervienen en la solución de diferencias y
sus respectivas funciones en los procedimientos.
V.1. Introducción Los Miembros de la OMC son los actores principales en el sistema de solución de diferencias de la OMC. Al Miembro que inicia una controversia se le denomina "demandante" o "parte reclamante" y al Miembro cuya medida es cuestionada se le denomina "demandado" o "parte reclamada". Los Miembros también pueden participar como “terceros” en estos litigios. Además de los gobiernos, otros participantes con responsabilidades diversas son: el OSD, los grupos especiales, el Órgano de Apelación, los árbitros, los expertos, el DG de la OMC, y la Secretaría de la OMC.
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La Solución de Diferencias en la OMC
Módulo 1
V.2. Las partes en la diferencia Solamente los gobiernos de los Miembros pueden iniciar un proceso de solución de diferencias en la OMC. Las diferencias pueden involucrar a más de un Miembro como "demandante". Como se mencionó, cualquier otro Miembro de la OMC interesado en la controversia puede participar en el procedimiento como “tercero”, lo cual le otorga algunos derechos, como el de intervenir en la primera reunión de los grupos especiales y presentar alegatos por escrito. Para ser considerado “tercero” el Miembro debe notificar al OSD si considera tener un "interés substancial" en la diferencia. La participación como "tercero” es común a numerosos Miembros, como China, India, Brasil, EE.UU. y UE. Algunos PED participan como "terceros" con el propósito de ganar experiencia en este campo y prepararse en caso de futuras controversias. Miembro
Demandante
Demandado
1
United States
111
127
Tercera parte 133
Total
2
EU/EC
97
82
158
337
3
Japan
22
15
161
198
4
China
13
37
133
183
5
Brazil
29
16
123
168
6
Canada
35
18
112
165
371
7
India
23
23
119
165
8
Korea, Republic of
17
16
103
136
9
Australia
7
15
97
119
10
Mexico
23
14
77
114
11
Argentina
20
22
59
101
12
Chinese Taipei
6
0
91
97
13
Thailand
13
4
72
89
14
Turkey
3
9
71
83
15
Norway
4
0
73
77
Tabla 1. Miembros más activos en las diferencias de la OMC, 2016. Fuente: OMC (2016). Recuperado de https://www.wto.org/english/tratop_e/dispu_e/dispu_by_country_e.htm
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La Solución de Diferencias en la OMC
Módulo 1
V.3. Los organismos responsables Como ya se indicó, en la OMC tres entidades tienen a su cargo las principales etapas del proceso y sus decisiones determinan el curso a seguir en una diferencia. Estas son, en primer lugar, el OSD, cuyas decisiones son fundamentales para poner en marcha todos los mecanismos que intervienen en el procedimiento; los grupos especiales, encargados de examinar los detalles técnicos y los fundamentos legales de las reclamaciones; el Órgano de Apelación, el cual “actúa” cuando alguna de las partes en la diferencia está en desacuerdo con las conclusiones de los grupos especiales y decide "apelar" las mismas.
V.3.1. El Órgano de Solución de Diferencias (OSD) El OSD es el consejo de los Miembros de la OMC actuando en materia de diferencias como órgano "rector". El OSD tiene como mandato la administración del ESD y el garantizar el buen funcionamiento de los procedimientos a seguir. No existe prácticamente ninguna decisión importante en una diferencia en la OMC que no deba ser consultada y decidida por el OSD. El OSD tiene la facultad de establecer los grupos especiales, adoptar sus informes y los del Órgano de Apelación, vigilar la aplicación de sus decisiones por los Miembros y autorizar, si fuese el caso, la suspensión de obligaciones en caso de incumplimiento. Cuando un Miembro decide iniciar un procedimiento en la OMC, lo primero que debe hacer es notificar al OSD que ha solicitado la celebración de consultas con el Miembro cuya medida es objeto de reclamación. Estas consultas son un paso previo para las acciones posteriores del OSD: el establecimiento del grupo especial que examinará el reclamo. El OSD toma sus decisiones por consenso. En principio, sus decisiones deben ser aceptadas por todos los intervinientes en el OSD bajo la regla del consenso positivo. Sin embargo, cuando se trata de establecer un grupo especial, aprobar su informe o del Órgano de Apelación, así como la suspensión de concesiones u obligaciones, la 41
La Solución de Diferencias en la OMC
Módulo 1
regla del consenso opera de manera inversa. En estos casos, las decisiones se adoptan a menos que todos los Miembros la rechacen. En la práctica esto no ocurre puesto que los Miembros interesados en iniciar una diferencia en la OMC siempre tienen la posibilidad de hacerlo. Y aquellos a los que el grupo especial o el Órgano de Apelación les da la razón no estarán dispuestos a aceptar que sus informes sean bloqueados por los otros Miembros.
V.3.2. Los grupos especiales A falta de arreglo en consultas, la parte o partes reclamantes pueden solicitar el establecimiento de un grupo especial encargado de analizar los aspectos legales y fácticos de la diferencia. Los grupos especiales no son permanentes, sino que se establecen de manera ad hoc, cada vez que se suscita una diferencia. Sus miembros deben ser independientes, tener las calificaciones adecuadas y, por lo general, se seleccionan guardando un cierto equilibrio de nacionalidades y experiencia profesional (Artículo 8.2 del ESD). Los nacionales de las partes en la controversia o de los Miembros que participan como terceras partes no son, por lo general, seleccionados para ser miembros de los grupos especiales, a menos que las partes en la controversia dispongan lo contrario.
V.3.3. El Órgano de Apelación Los informes de los grupos especiales pueden ser objeto de apelación, es decir, pueden ser evaluados por el Órgano de Apelación si una de las partes en la diferencia así lo solicita. La apelación de un informe es la segunda y última instancia de la etapa judicial de las diferencias. El Órgano de Apelación cumple una función esencial: la de garantizar la coherencia legal de las decisiones que se adoptan en el curso de los procedimientos y de esta manera dar más seguridad y previsibilidad al sistema multilateral de comercio.
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La Solución de Diferencias en la OMC
Módulo 1
El Órgano de Apelación está encargado de revisar los aspectos legales de los informes de los grupos especiales y, en ese sentido, puede confirmar, modificar o rechazar sus análisis y conclusiones (artículo 17.6 del ESD). El Órgano de Apelación está integrado por siete miembros, los cuales son designados por el OSD por un periodo de cuatro años, prorrogable una sola vez. Por lo tanto, a diferencia de los grupos especiales, el Órgano de Apelación tiene carácter permanente y sus miembros han adoptado un sistema de rotación entre ellos para el examen de los informes de los grupos especiales que han sido sometidos a su consideración.
V.3.4. El Director General de la OMC Aunque el DG de la OMC no resuelve en sí una controversia, el ESD le otorga un papel muy significativo: el de facilitar, mediante sus buenos oficios, la conciliación o la mediación, una solución aceptable a las partes en una diferencia. Este papel del DG se puede ejercer en cualquier momento de los procedimientos, siempre y cuando las partes en la controversia así lo soliciten. 10 La intervención del DG no es una etapa obligatoria del proceso, sino una posibilidad prevista por el Artículo 5.6 del ESD en caso que se requiera. El DG es frecuentemente requerido para el nombramiento de los miembros de los grupos especiales – cuando las partes no se ponen de acuerdo al respecto. En estos casos, debe consultar con los presidentes del OSD y del, o los consejos o comités sectoriales que tratan los asuntos materia de la controversia y, naturalmente, con las partes en la misma. Asimismo, el DG puede, dado el caso, nombrar el o los árbitros
10
Esta intervención ocurrió en 2002, cuando el DG de la OMC recibió una solicitud para mediar en una diferencia entre Tailandia y Filipinas con las CE; esta diferencia estaba relacionada con el régimen europeo de preferencias para los países ACP y las importaciones de atún enlatado. El DG designó como mediador a un DG Adjunto, y las partes acordaron que las conclusiones del mediador serían confidenciales hasta la conclusión del procedimiento.
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encargados de determinar el periodo de aplicación de las decisiones y/o el nivel de suspensión de concesiones o contramedidas en caso de incumplimiento.
V.3.5. La Secretaría de la OMC La Secretaría opera en Ginebra, en la sede de la OMC, y desempeña un papel crucial en la solución de diferencias. Aunque el Artículo 27.1 del ESD le asigna discretamente el papel de apoyar técnicamente a los grupos especiales, especialmente con relación con las cuestiones históricas, legales y procedimentales de las materias bajo su consideración, su apoyo a estos grupos especiales es esencial. La Secretaría de la OMC ha acumulado con los años una vasta experiencia en materia de solución de diferencias. En cada procedimiento iniciado en la OMC, la Secretaría designa a uno de sus funcionarios como responsable legal y a otro como secretario del grupo especial, pero usualmente son varios los funcionarios de la Secretaría que intervienen en el proceso y su número varía según el tipo y la complejidad de los asuntos en discusión.11 La Secretaría de la OMC tiene también la función de apoyar a los PEDs que lo soliciten en diferencias específicas y ofrece regularmente actividades de capacitación y asistencia técnica a estos países. Ahora bien, dentro de la estructura organizativa de la Secretaría de la OMC, el Órgano de Apelación cuenta con su propia Secretaría, cuya función es darle apoyo técnico y logístico en el desempeño de sus funciones.
11
Las Divisiones de la OMC responsables de este apoyo técnico son, principalmente, la División de Asuntos Legales y la División de Normas (esta última encargada de las diferencias relacionadas con las medidas antidumping, las subvenciones y las salvaguardias). Otras Divisiones de la OMC también se involucran en las diferencias cuando los temas están relacionados con sus responsabilidades dentro de la organización.
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V.3.6. Los árbitros El arbitraje es un método de solución de diferencias reconocido por el artículo 25 del ESD. Los Miembros de la OMC pueden voluntariamente recurrir al arbitraje bajo determinadas circunstancias, pero deben notificar la decisión de hacerlo y comprometerse a cumplir con las decisiones de los árbitros. En el mecanismo de solución de diferencias el papel de los "árbitros" está muy acotado, puesto que actúan solamente en la etapa del cumplimiento de las decisiones de OSD. Su papel principal es el de determinar el periodo para poner en conformidad las medidas consideradas incompatibles con la OMC y/o el nivel de suspensión de beneficios o contramedidas en caso de incumplimiento.
V.3.7. Los expertos Dado que muchas diferencias en la OMC involucran asuntos muy técnicos y detallados o asuntos de naturaleza científica, por ejemplo, en caso de medidas sanitarias, los grupos especiales tienen el derecho de solicitar la intervención de técnicos o expertos o de instituciones especializadas que consideren pertinente y solicitar sus opiniones al respecto. En algunos casos, los acuerdos de la OMC contemplan o exigen la posibilidad de solicitar la opinión de expertos, por ejemplo, en el caso del Acuerdo sobre Obstáculos Técnicos al Comercio. Cuando un grupo especial solicita la opinión de expertos o instituciones de un Miembro determinado, deben informar al mismo de sus intenciones. Los informes de los grupos de expertos no obligan ni a las partes ni al grupo especial que lo estableció. Las normas para la utilización de expertos o técnicos están incluidas en el Anexo 4 del ESD y se fundamentan en el artículo 13.1 del ESD.
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V.4. Las normas de conducta Todos los involucrados en los procedimientos de solución de controversias deben respetar un conjunto de normas diseñadas con el propósito de asegurar que estos se conduzcan de manera adecuada y que sus conclusiones y recomendaciones no sean manipuladas a favor de ninguna de las partes.12 Las Normas de Conducta se aplican a los miembros de los grupos especiales, a los miembros del Órgano de Apelación, a los expertos, a los árbitros y a los funcionarios de la secretaria de la OMC y del Órgano de Apelación. Bajo las mismas, se requiere que las personas señaladas sean independientes e imparciales, que no exista directa o indirectamente conflictos de interés, y que se respeten los requisitos de confidencialidad que son consustanciales a los procesos de solución de diferencias y aseguran su imparcialidad e integridad. Cuando las personas señaladas son designadas para participar en un procedimiento específico, están en la obligación de revelar la existencia o desarrollo de cualquier interés, relación personal o asunto que pueda afectar o generar dudas con respecto a su independencia e imparcialidad.
V.5. Los acuerdos plurilaterales Los únicos acuerdos plurilaterales vigentes a la fecha son el Acuerdo sobre Compras Gubernamentales y el Acuerdo sobre Aeronaves Civiles, como ya se indicó13. La regla es que en las decisiones relativas a diferencias relacionadas con estos acuerdos sólo pueden participar sus signatarios. A la fecha, sólo un caso se ha resuelto mediante informe de grupo especial: Corea-Medidas que afectan a la Contratación Pública
12
Estas normas de conducta están contenidas en las Normas de Conducta para la aplicación del ESD (WT/DSB/RC/1) adoptadas el 11 de diciembre de 1966 y aún vigentes. 13 Los otros dos acuerdos “plurilaterales” incluidos en el Apéndice 4 del ESD, el Acuerdo sobre Productos Lácteos y el Acuerdo sobre Carne Bovina fueron suspendidos en 1997.
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(DS163), iniciado por EE.UU. en 1999.14 Los únicos casos que han involucrado el comercio de aeronaves no han utilizado las disposiciones del Acuerdo sobre Aviación Civil, sino las del Acuerdo sobre Subvenciones y Medidas Compensatorias (SMC).15
SÍNTESIS DE LA UNIDAD En esta unidad se ha hecho referencia y se ha explicado la función de los distintos actores que participan en los procedimientos de solución de diferencias en la OMC: n Los gobiernos de los Miembros, en primer lugar, los cuales pueden ser "demandantes" o “reclamantes”, "demandados" o “partes reclamadas”, o terceros; n El OSD, los grupos especiales y el Órgano de Apelación; n El DG de la OMC, n La Secretaría de la OMC, incluyendo la del Órgano de Apelación n Los árbitros y los expertos.
14
Para mayor información sobre las disputas se puede consultar la siguiente fuente:
https://www.wto.org/english/tratop_e/gproc_e/disput_e.htm#gpadisputes 15
Brasil y Canadá presentaron, cada uno, demandas en contra del otro país en relación a los subsidios en la construcción de sus aeronaves, Embraer (DS46) y Bombardier (DS70 y DS71), respectivamente. Lo mismo hicieron EE.UU. y las CE. Los EE.UU. solicitaron la celebración de consultas con los Gobiernos de Alemania, España, Francia y el Reino Unido (los “Estados miembros”) y con las CE con respecto a medidas que afectan al comercio de grandes aeronaves civiles, en particular, las subvenciones otorgados a la empresa Airbus (DS316 y DS347). Las CE, a su vez, reclamaron las subvenciones prohibidas y recurribles otorgadas a los productores estadounidenses de grandes aeronaves civiles y en particular a la empresa Boeing (DS317, DS353 y DS487)
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UNIDAD VI LAS CONSULTAS
Objetivos de aprendizaje n Comprender que las consultas constituyen una etapa no contenciosa del pro-
ceso n Identificar los requisitos legales de una solicitud de consultas n Saber que existe la posibilidad de solicitar buenos oficios, mediación y concilia-
ción por parte del DG de la OMC n Conocer los requisitos legales de una solución mutuamente aceptable
VI.1. Introducción El procedimiento comprende tres fases: las consultas, los procedimientos resolutorios (grupos especiales y apelación) y la fase de cumplimiento.
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Cuadro 5. Fases del procedimiento de solución de diferencias en la OMC. Los procedimientos de solución de diferencias se inician con “consultas” entre las partes para entender mejor la situación de hecho, los alegatos de la queja y las posibles explicaciones a los hechos. Las “consultas” buscan darle la oportunidad y la instancia a los involucrados para que intenten arreglar su diferencia de una manera positiva. De hecho, esta es la preferencia del sistema, siempre y cuando las soluciones estén en conformidad con los acuerdos abarcados. Por ello, el artículo 3.10 del ESD contempla que, frente a una diferencia, las partes deben entablar el procedimiento “de buena fe y esforzándose por resolverla.” Una implicación seria y de buena fe en las consultas es importante no solo porque asiste en la búsqueda de una solución a la diferencia, sino también asiste a las partes en la definición y delimitación de la diferencia con mayor precisión. De fracasar este intento dentro de un plazo establecido, el reclamante tiene el derecho de solicitar el establecimiento de un grupo especial para que examine la diferencia.
VI.2. La solicitud de consultas Cualquier Miembro de la OMC que considere que alguna medida adoptada por otro Miembro, o una “situación” pueda afectarlo, está en la capacidad de solicitar consultas con ese país para examinar y discutir este asunto. El artículo 4 del ESD regula la etapa de consultas. Éstas se inician con una solicitud de consultas que se debe dirigir al Miembro cuyas medidas son cuestionadas, con copia tanto al OSD como a los consejos o comités de la OMC que estén implicados en el tema. 49
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Las solicitudes de consultas deben formularse por escrito, indicando la o las medidas que se reclaman y la base legal que sustenta el reclamo con respecto a esas medidas.
CHINA - MEDIDAS RELATIVAS A LA PRODUCCIÓN Y EXPORTACIÓN DE PRENDAS DE VESTIR Y PRODUCTOS TEXTILES Solicitud de celebración de consultas presentada por México La siguiente comunicación, de fecha 15 de octubre de 2012, dirigida por la delegación de México a la delegación de China y al presidente del Órgano de Solución de Diferencias, se distribuye de conformidad con el párrafo 4 del artículo 4 del ESD. _______________ El Gobierno de México solicita por la presente la celebración de consultas con el Gobierno de la República Popular China ("China") de conformidad con los artículos 1 y 4 del Entendimiento relativo a las normas y procedimientos por los que se rige la solución de diferencias, el párrafo 1 del artículo XXII del Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio de 1994 ("GATT de 1994"), los artículos 4, 7 y 30 del Acuerdo sobre Subvenciones y Medidas Compensatorias ("Acuerdo SMC") y el artículo 19 del Acuerdo sobre la Agricultura. México solicita la celebración de consultas porque China parece mantener una amplia variedad de medidas que apoyan a los productores y exportadores de prendas de vestir y productos textiles, tanto directa como indirectamente. Esas medidas s que corresponden a China en virtud del Acuerdo SMC, el GATT de 1994, el Acuerdo sobre la Agricultura y el Protocolo de Adhesión de China. La información de que dispone México indica que China apoya a los productores y exportadores de prendas de vestir y productos textiles mediante, entre otras, las siguientes medidas: (A continuación, se enumeran las medidas que en opinión de México justifican su solicitud de consultas)
Cuadro 6. Ejemplo de solicitud de consultas. Fuente:
Organización
Mundial
de
Comercio
(2014).
Documento
WT/DS451/1.
Recuperado
de:
https://www.wto.org/spanish/tratop_s/dispu_s/cases_s/ds451_s.htm)
Cuando se soliciten consultas, se debe precisar si el pedido se hace según lo dispuesto en el artículo XXII o en el artículo XXIII del GATT de 1994 o del AGCS. Como se explicó en la Unidad I, si las consultas se convocan a la luz del artículo XXI, el reclamante manifiesta su deseo de que otros Miembros ajenos a la diferencia se puedan asociar a éstas, mientras que, si la convocatoria se hace sobre la base del artículo XXIII, los terceros interesados en las mismas no pueden participar aun cuando tengan un interés “substancial” en la materia.
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Bajo el contexto del artículo XXII, la participación de otros Miembros, sin embargo, no es automática. Debe ser solicitada por el otro Miembro a las partes en la diferencia y debe ser consentida por el demandado. Si el demandado rechaza el pedido de asociación a las consultas, el único recurso que tendría el otro Miembro sería el de iniciar su propio proceso de solución de diferencias por separado (artículo 4.11 del ESD).
VI.3. Los plazos de las consultas El Miembro al cual se dirige la solicitud de consultas está en la obligación de responder positivamente a dicha solicitud dentro de los diez días siguientes a la recepción de la misma y las consultas deben iniciarse dentro de los treinta días siguientes. (artículo 4.3 del ESD). Ante una posible falta de respuesta del demandado, o la omisión de entrar en consultas, el demandante puede solicitar de inmediato el establecimiento de un grupo especial para que examine sus reclamaciones y haga las recomendaciones pertinentes. La realización de las consultas es confidencial. En ellas no interviene ni el OSD ni la Secretaría de la OMC. Los Miembros gozan de una gran discrecionalidad con respecto a la manera en que las consultas se pueden llevar a cabo. Durante las consultas, los Miembros deben prestar especial atención a los problemas y asuntos particulares de los PEDs (artículo 4.10 del ESD). Si bien las consultas deberían servir para acercar a las partes a que busquen una solución a sus problemas, muchas veces es virtualmente imposible facilitar un arreglo. Por ejemplo, si la medida impugnada consiste en una decisión judicial o resultante de un procedimiento administrativo cuasi judicial, puede ser incluso problemático bajo el derecho nacional del demandado, si acaso no sancionable, que su representante en consultas ofrezca una modificación a la decisión en cuestión. Por ello, un objetivo usual de las consultas es que las mismas sirvan para esclarecer los hechos, las posiciones jurídicas y los intereses subyacentes de las partes.
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VI.4. De las consultas a los grupos especiales Con base en el artículo 4.7 del ESD, si transcurridos los 60 días desde que se solicitó el inicio de consultas, estas no han producido ningún resultado, la parte reclamante puede solicitar al OSD el establecimiento de un grupo especial para que este examine la diferencia. Esta solicitud también puede formularse durante el periodo 60 días señalado, si las partes así lo deciden. Este periodo puede extenderse si las consultas se refieren a medidas adoptadas por un PED (artículo 12.10 del ESD) o si lo acuerdan entre las partes. El cese formal del periodo de consultas no significa que estas son definitivamente dejadas de lado; las partes en una diferencia pueden seguir consultándose a lo largo de los trabajos de los grupos especiales y del periodo de apelación – si lo hubiera con miras a resolver sus diferencias. Finalmente, cuando se trata de diferencias que involucran a un PMA y no se ha logrado, durante las consultas, una solución satisfactoria a la controversia, dicho Miembro puede solicitar al DG de la OMC o al presidente del OSD que intervengan antes del establecimiento de un grupo especial y traten, mediante buenos oficios, conciliación o mediación de resolver la controversia (artículo 24.2 del ESD). Hasta la fecha, esta disposición no se ha aplicado.
VI.5. Los buenos oficios, la conciliación y la mediación Durante las consultas – aunque también en cualquier momento del proceso – las partes pueden voluntariamente iniciar procedimientos de buenos oficios, conciliación y mediación (artículo 5.1 del ESD). El DG de la OMC, por su parte, puede tomar la iniciativa y proponer estos procedimientos con su participación para ayudar a resolver la diferencia (artículo 5.6 del ESD). 52
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En los Procedimientos de 1966 para diferencias entre PEDs y PDs el DG tiene la obligación de ofrecer sus buenos oficios para resolución de la diferencia. En este rol, el DG desempeñó un papel fundamental en las discusiones finales sobre el comercio del banano entre los países latinoamericanos productores y las CE16
VI.6. Soluciones mutuamente aceptables Un número importante de diferencias han sido resueltas durante el periodo de consultas y las partes han acordado soluciones mutuamente aceptables a las mismas. Las soluciones negociadas por las partes deben ser conformes con las disposiciones de los acuerdos de la OMC y no deben afectar a ninguno de los demás Miembros de la organización, esto es, no deben menoscabar o anular ventajas, ni frustrar el logro de sus objetivos. Estas soluciones acordadas entre las partes deben, además, ser notificadas al OSD y los consejos o comités con responsabilidad en los asuntos en discusión. En esa oportunidad, cualquier Miembro de la OMC puede formular quejas o presentar sus puntos de vista sobre las mismas. Hay que señalar, sin embargo, que los demandantes no siempre notifican las soluciones convenidas durante las consultas. De allí que sea muy difícil determinar el grado de “éxito” de las consultas – es decir, la medida en que las partes han resuelto sus diferencias durante la celebración de las mismas. Una indicación aproximada en este sentido lo da el hecho de que es mucho mayor el número de consultas solicitadas formalmente en la OMC, que el de grupos especiales establecidos.
16
Para mayor información sobre esta diferencia se puede consultar https://www.wto.org/spanish/news_s/news12_s/disp_08nov12_s.htm
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60 50
50 40 30
41
39
30 25 15 11
0
5
4
6
13 8
9
27
26
23
20
20 10
37
34
20
19 19 13 11
15 11 9 7
6
12 12 13 11 10 8 7 5 5 4
0
Solicitud de consultas
19 13 14 10 3
3
20
17 6 3
Grupos especiales establecidos
899
15 13 13 12 12 12 9 8 66 5 1
11
Apelacion
Tabla 2. Utilización del Sistema de solución de diferencias de la OMC: consultas, grupos especiales y apelaciones (1995 - 2016*). Fuente: Rodríguez Mendoza (2016), *basado en las estadísticas de la OMC al 4 de noviembre de 2016
Según se puede apreciar en la Figura 2, durante los primeros años de la OMC aproximadamente la mitad de las diferencias entabladas por sus Miembros fueron resueltas en la etapa de las consultas. Esto ha dejado de ser el caso en la actualidad y la tendencia es que las diferencias sean resueltas por los grupos especiales y/o el Órgano de Apelación y no por acuerdos “mutuos” entre las partes.
SÍNTESIS DE LA UNIDAD Se han discutido las condiciones en que deben tener lugar las consultas entre las partes y subrayado como el objetivo del sistema de solución de diferencias de la OMC no fomenta el litigio ni el agotamiento de los procedimientos, sino más bien la búsqueda de soluciones mutuamente aceptables a las partes.
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También se han mencionado las condiciones en las que el DG de la OMC puede intervenir con el fin de lograr, mediante conciliación, mediación y los buenos oficios, una solución aceptable para las partes. Las consultas son, como se ha destacado en esta unidad, un requisito indispensable para avanzar hacia la etapa siguiente de los procedimientos: el establecimiento de un grupo especial para que examine la diferencia.
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Bibliografía n Acuerdos de la OMC: https://www.wto.org/spanish/docs_s/legal_s/legal_s.htm n ESD: https://www.wto.org/spanish/docs_s/legal_s/28-dsu_s.htm n Disposiciones sobre trato especial y diferenciado: https://www.wto.org/spa-
nish/tratop_s/devel_s/dev_special_differential_provisions_s.htm n Glosario de términos sobre el derecho de la OMC: https://www.wto.org/spa-
nish/thewto_s/glossary_s/vra_ver_oma_s.htm n Decisión ministerial del 13 de diciembre de 2017 - WT/MIN(17)/66 — WT/L/1033 n Pedido de mediación entre las Comunidades Europeas, las Filipinas y Tailandia n Nota
sobre
las
Divisiones
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la
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https://www.wto.org/spa-
nish/thewto_s/secre_s/div_s.htm n Normas de Conducta para la aplicación del ESD - WT/DSB/RC/1:
https://www.wto.org/spanish/tratop_s/dispu_s/rc_s.htm n Descripción
de
la
situación
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en
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https://www.wto.org/english/tratop_e/gproc_e/disput_e.htm#gpadisputes n Nota de prensa “Acuerdo histórico pone fin a 20 años de diferencias entre la
UE y América Latina sobre los bananos”: https://www.wto.org/spanish/news_s/news12_s/disp_08nov12_s.htm n Artículo, J. Lacarte-Muró y F. Piérola, “Estudio comparativo de los mecanismos
de solución de diferencias del GATT y de la OMC: ¿Qué se logró en la Ronda Uruguay?, en: J. Lacarte y J. Granados, Solución de Controversias Comerciales Inter-Gubernamentales: Enfoques Multilaterales y Regionales, BID et al., 2004, pp.
13-32
https://publications.iadb.org/bitstream/handle/11319/3635/Solu-
ción%20de%20controversias%20comerciales%20e%20inter-gubernamentales%3a%20enfoques%20regionales%20y%20multilaterales.pdf?sequence=4&isAllowed=y
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