SDCREG5 MODULO 2

LA SOLUCIÓN DE DIFERENCIAS EN LA ORGANIZACIÓN MUNDIAL DEL COMERCIO

MÓDULO 2

LOS GRUPOS ESPECIALES

La Solución de Diferencias en la OMC

Módulo 2

Autor del curso Banco Interamericano de Desarrollo (BID) (www.iadb.org), a través de su Sector de Integración y Comercio (INT).

Coordinador del curso Banco Interamericano de Desarrollo (BID) (www.iadb.org), a través de su Sector de Integración y Comercio, el Instituto para la Integración de América Latina y el Caribe (INTAL) (www.iadb.org/es/intal), el Instituto Interamericano para el Desarrollo Económico y Social (INDES) (www.indes.org), así como el Consejo Suramericano de Infraestructura y Planeamiento (COSIPLAN) de la UNASUR. Autor del módulo Autor de las ediciones 1 a 4: Miguel Rodríguez.

Autor y revisor final de la edición 5: Alejandro Sánchez (ACWL).

Coordinación pedagógica y de edición El Instituto Interamericano para el Desarrollo Económico y Social (INDES) (www.indes.org), en colaboración con la Fundación Centro de Educación a Distancia para el Desarrollo Económico y Tecnológico (CEDDET) (www.ceddet.org).

Copyright ©2017 Banco Interamericano de Desarrollo. Esta obra se encuentra sujeta a una licencia Creative Commons IGO 3.0 Reconocimiento-NoComercial-SinObrasDerivadas (CC-IGO 3.0 BY-NC-ND) (http://creativecommons.org/licenses/by-ncnd/3.0/igo/legalcode). Este documento es propiedad intelectual del Banco Interamericano de Desarrollo (BID). Cualquier reproducción parcial o total de este documento debe ser informada a: BIDINDES@iadb.org Cualquier disputa relacionada con el uso de las obras del BID que no pueda resolverse amistosamente se someterá a arbitraje de conformidad con las reglas de la CNUDMI (UNCITRAL). El uso del nombre del BID para cualquier fin distinto al reconocimiento respectivo y el uso del logotipo del BID no están autorizados por esta licencia CC-IGO y requieren de un acuerdo de licencia adicional.

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Las opiniones incluidas en los contenidos corresponden a sus autores y no reflejan necesariamente la opinión del Banco Interamericano de Desarrollo.

Los presentes materiales han sido revisados a la luz de las decisiones ministeriales tomadas en el marco de la Novena Conferencia Ministerial de la Organización Mundial del Comercio celebrada en Bali, Indonesia, en diciembre de 2013. Los ajustes fueron realizados con la finalidad de reflejar un mayor alineamiento entre la temática del curso y las prioridades identificadas en la Declaración Ministerial y decisiones de Bali, en la que participaron todos los miembros del BID. Declaración de Bali

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Tabla de contenidos Índice de cuadros ............................................................................................................ 4 Índice de figuras .............................................................................................................. 4 Glosario de términos y acrónimos .................................................................................. 5 Presentación.................................................................................................................... 5 Objetivo general del módulo .......................................................................................... 6 Preguntas orientadoras del aprendizaje ........................................................................ 6 UNIDAD I. LOS GRUPOS ESPECIALES ............................................................................ 7 Objetivos de aprendizaje ................................................................................................ 7 I.1. Introducción ............................................................................................................... 7 I.2. Establecimiento de los grupos especiales. .............................................................. 8 I.3. El mandato de los grupos especiales ...................................................................... 12 I.4. La integración de los grupos especiales ................................................................. 13 I.5. Los “terceros” ..........................................................................................................14 I.6. Plazos y procedimientos .......................................................................................... 15 I.7. Las audiencias de los grupos especiales ................................................................ 16 I.8. Las deliberaciones de los grupos especiales ......................................................... 20 SÍNTESIS DE LA UNIDAD ............................................................................................... 20 UNIDAD II. LOS INFORMES DE LOS GRUPOS ESPECIALES .......................................... 21 Objetivos de aprendizaje ............................................................................................... 21 II.1. Introducción ............................................................................................................. 21 II.2. La parte “expositiva” ............................................................................................. 22 II.3. Las “constataciones” ............................................................................................. 22 II.4. El informe “provisional” ........................................................................................ 26 II.5. El informe “definitivo” ........................................................................................... 27 II.6. Adopción de los informes ...................................................................................... 28 SÍNTESIS DE LA UNIDAD ............................................................................................... 30

Material complementario .............................................................................................. 31 Bibliografía ..................................................................................................................... 31 3

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Índice de cuadros Cuadro 1. Ejemplo de solicitud de establecimiento de un grupo especial.................... 9 Cuadro 2. Ejemplo de conclusiones y recomendaciones............................................. 23

Índice de figuras Figura 1. Plazos de los grupos especiales ...................................................................... 17 Figura 2. Ejemplo de aviso de audiencia pública .......................................................... 19 Figura 3. Adopción del informe del grupo especial ..................................................... 29

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Glosario de términos y acrónimos n Acuerdo OMC: Acuerdo que establece la Organización Mundial del Comercio n ADPIC: Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el

Comercio n AGCS: Acuerdo General sobre el Comercio de Servicios n ESD: Entendimiento sobre la Solución de Diferencias. n GATT: Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio n MSF: Medidas Sanitarias y Fitosanitarias n OIC: Organización Internacional de Comercio. n OMC: Organización Mundial de Comercio. n OSD: Órgano de Solución de Diferencias. n OTC: Obstáculos Técnicos al Comercio n PMA: Países Menos Adelantados. n UE: Unión Europea. n SMC: Subvenciones y Medidas Compensatorias

Presentación El Módulo 2 da inicio a la discusión sobre los procedimientos de la solución de diferencias en la OMC. Estos procedimientos contemplan cuatro etapas principales: las consultas, el establecimiento y audiencias de los grupos especiales, el proceso de apelación y la aplicación de las recomendaciones y decisiones del OSD. El objetivo principal de este Módulo es el análisis detallado de la segunda etapa de un proceso de solución de diferencias de la OMC. Se abordará lo relativo al procedimiento ante los grupos especiales (Unidad II) y los informes de los grupos especiales (Unidad III).

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Objetivo general del módulo n Evaluar las modalidades para el establecimiento de los “grupos especiales”, su

función, su composición y sus audiencias. n Evaluar los informes de los grupos especiales, su contenido y las condiciones

para su aprobación.

Preguntas orientadoras del aprendizaje n ¿Cómo se inician los procedimientos de solución de diferencias en la OMC? n ¿Puede solicitarse el establecimiento de un grupo especial antes de pasar por

la etapa de las consultas? n ¿Cuál es el papel del Órgano de Solución de Diferencias (OSD) en esta etapa de

los procedimientos? n ¿A quién deben presentarse los informes de los grupos especiales? n ¿Cuándo se pueden considerar estos informes como “finales”?

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UNIDAD I LOS GRUPOS ESPECIALES

Objetivos de aprendizaje Discutir el establecimiento y funcionamiento de los grupos especiales, sus funciones principales, las modalidades para su composición, la naturaleza de sus audiencias y la participación de “terceros” en estos procedimientos.

I.1. Introducción Los Artículos 6 al 16 del ESD regulan el establecimiento y el funcionamiento de los grupos especiales. El proceso de solución de diferencias propiamente dicho comienza con el establecimiento del “grupo especial” o “panel”, encargado de examinar las alegaciones de las partes, decidir al respecto y proponer al OSD las recomendaciones del caso. Se inicia de esta manera la fase contenciosa de los procedimientos, diferente a la etapa de las consultas entre las partes.

La función de los “grupos especiales” es examinar los argumentos legales de la parte demandante y decidir si los mismos son o no justificados. En otras palabras, los “grupos especiales” deben decidir si la medida impugnada es contraria o no al ordenamiento jurídico de la OMC.

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I.2. Establecimiento de los grupos especiales Agotada la fase de las consultas, la parte demandante puede solicitar al OSD el establecimiento de un “grupo especial” o “panel” para tratar la diferencia. Según el Artículo 6.1 del ESD, el “grupo especial” debe ser establecido en la reunión del OSD siguiente a aquella en que la solicitud ha sido formulada, a menos que se decida por consenso no establecer el grupo especial – lo cual difícilmente puede ocurrir dado que el país solicitante se opondría a dicho consenso. A esta regla se le conoce como “consenso negativo”. En los más de veinte (20) años de existencia de la OMC la negativa al establecimiento de un grupo especial nunca ha ocurrido.

Artículo 6.1 del ESD “Si la parte reclamante así lo pide, se establecerá un grupo especial, a más tardar en la reunión del OSD siguiente a aquella en la que la petición haya figurado por primera vez como punto en el orden del día del OSD, a menos que en esa reunión el OSD decida por consenso no establecer un grupo especial.”

La solicitud de establecimiento de un “grupo especial” debe presentarse al OSD y formularse por escrito, indicando si las consultas previas fueron celebradas. La solicitud debe (i) identificar las medidas objeto de la diferencia, y (ii) presentar un resumen breve de la base legal en que esta se fundamenta, de manera que se pueda entender la problemática planteada (artículo 6.2 del ESD).

Artículo 6.2 del ESD “Las peticiones de establecimiento de grupos especiales se formularán por escrito. En ellas se indicará si se han celebrado consultas, se identificarán las medidas concretas en litigio y se hará una breve exposición de los fundamentos de derecho de la reclamación, que sea suficiente para presentar el problema con claridad. En el caso de que el solicitante pida

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el establecimiento de un grupo especial con un mandato distinto del uniforme, en la petición escrita figurará el texto propuesto del mandato especial.”

El contenido de esta solicitud es, como lo ha determinado el Órgano de Apelación, esencial para establecer los términos de referencia para la actuación de los grupos especiales (Informe del Órgano de Apelación, CE – Banano III, párr. 142). Esta solicitud determina por lo tanto la jurisdicción de los grupos especiales y, en consecuencia, los límites de los litigios entablados en la OMC. La solicitud de establecimiento de un grupo especial permite asimismo informar a todos los Miembros de la OMC, incluido el demandado, acerca de la base legal de la controversia como tal. Esta solicitud es un documento público.

UNIÓN EUROPEA - MEDIDAS ANTIDUMPING SOBRE EL BIODIÉSEL PROCEDENTE DE LA ARGENTINA SOLICITUD DE ESTABLECIMIENTO DE UN GRUPO ESPECIAL PRESENTADA POR LA ARGENTINA La siguiente comunicación, de fecha 13 de marzo de 2014, dirigida por la delegación de la Argentina al presidente del Órgano de Solución de Diferencias, se distribuye de conformidad con el párrafo 2 del artículo 6 del ESD. _______________ El 19 de diciembre de 2013, el Gobierno de la Argentina (la "Argentina") solicitó la celebración de consultas con la Unión Europea de conformidad con los artículos 1 y 4 del Entendimiento relativo a las normas y procedimientos por los que se rige la solución de diferencias ("ESD"), el artículo XXII del Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio de 1994 ("GATT de 1994") y el artículo 17 del Acuerdo relativo a la Aplicación del Artículo VI del GATT de 1994 ("Acuerdo Antidumping") con respecto al

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apartado 5 del artículo 2 del Reglamento (CE) Nº 1225/2009 del Consejo de 30 de noviembre de 2009 relativo a la defensa contra las importaciones que sean objeto de dumping por parte de países no miembros de la Comunidad Europea y con respecto a las medidas antidumping impuestas al biodiesel originario de, entre otros países, la Argentina.

La Argentina y la Unión Europea celebraron consultas el 31 de enero de 2014 con miras a alcanzar una solución mutuamente satisfactoria. Aunque las consultas permitieron comprender mejor las posiciones de las partes, lamentablemente no permitieron llegar a una resolución satisfactoria del asunto.

1. LAS MEDIDAS EN LITIGIO [Se listan las medidas que en opinión de Argentina son incompatibles con las obligaciones que corresponden a la Unión Europea en virtud de las disposiciones pertinentes de los Acuerdos de la OMC] 2. FUNDAMENTO JURÍDICO DE LAS ALEGACIONES [Se exponen las razones por las cuales Argentina considera que algunas reglamentaciones de la UE son incompatibles con varias disposiciones del Acuerdo Antidumping, el GATT de 1994 y el Acuerdo de Marrakech por el que se establece la Organización Mundial del Comercio ("Acuerdo de Marrakech"; y también se especifican las razones por las cuales las medidas antidumping impuestas por la Unión Europea a las importaciones de biodiesel originario de, entre otros países, la Argentina, y la investigación subyacente son incompatibles con varias disposiciones del Acuerdo Antidumping y del GATT de 1994] Por las razones expuestas supra, la Argentina solicita respetuosamente, de conformidad con el párrafo 7 del artículo 4 y el artículo 6 del ESD, el artículo XXIII del GATT y el párrafo 4 del artículo 17 del Acuerdo Antidum-

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ping, que el Órgano de Solución de Diferencias establezca un grupo especial con el mandato uniforme enunciado en el párrafo 1 del artículo 7 del ESD. La Argentina ruega que la presente solicitud se incluya en el orden del día de la reunión del Órgano de Solución de Diferencias que se celebrará el 26 de marzo de 2014.

Cuadro 1. Ejemplo de solicitud de establecimiento de un grupo especial Fuente: OMC. Recuperado de: https://www.wto.org/spanish/tratop_s/dispu_s/cases_s/ds473_s.htm

Cuando se trata de múltiples demandas, esto es, solicitudes de establecer grupos especiales presentadas por varios Miembros sobre medidas similares adoptadas por el demandado, el OSD puede decidir establecer, cada vez que sea posible, un solo “grupo especial” para que examine todas las demandas. En estos casos debe asegurarse que los derechos de todas las partes involucradas sean salvaguardados (artículo 9.1 del ESD).

Artículo 9.1 del ESD “Cuando varios Miembros soliciten el establecimiento de sendos grupos especiales en relación con un mismo asunto, se podrá establecer un único grupo especial para examinar las reclamaciones tomando en consideración los derechos de todos los Miembros interesados. Siempre que sea posible, se deberá establecer un grupo especial único para examinar tales reclamaciones.”

Cuando se procede de esta manera, se debe poner especial cuidado en examinar los argumentos de cada una de las partes, tal como ocurriría si se tratase de grupos especiales separados.

Los informes del grupo especial que examina varias demandas pueden también ser informes separados, si así lo exigiese alguno de los participantes. Naturalmente, en

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estas demandas múltiples, los escritos presentados por cada demandante deben ser distribuidos también a los otros demandantes y estos tienen el derecho de participar en las audiencias en que dichos escritos son presentados al grupo especial.

Finalmente, si no es posible establecer un solo “grupo especial” para tratar una situación de múltiples demandas, se debe tratar, en la medida de lo posible, que los integrantes de los grupos especiales que se establezcan sean los mismos y que se armonice su calendario de actividades (artículo 9.3 del ESD).

I.3. El mandato de los grupos especiales Conforme al artículo 7.1 del ESD, los grupos especiales tienen un mandato uniforme: Artículo 7.1 del ESD "Examinar, a la luz de las disposiciones pertinentes (del acuerdo abarcado (de los acuerdos abarcados) que hayan invocado las partes en la diferencia), el asunto sometido al OSD por (nombre de la parte) en el documento... y formular conclusiones que ayuden al OSD a hacer las recomendaciones o dictar las resoluciones previstas en dicho acuerdo (dichos acuerdos)."

Aquí, de nuevo, el contenido de la solicitud de establecimiento de un grupo especial desempeña un papel esencial: determinar el mandato del grupo especial y sus responsabilidades. Un grupo especial no puede considerar asuntos que no estén incluidos en su mandato y estos, a su vez, deben reflejarse en la solicitud de establecimiento del mismo. El mandato cumple una doble función: informar al demandado y a los terceros acerca de los asuntos en discusión y establecer la jurisdicción de los grupos especiales mediante una definición precisa de las reclamaciones formuladas.

A un grupo especial se le puede también asignar un mandato especial – diferente al mencionado. Esto requiere, sin embargo, que las partes lo soliciten expresamente dentro de los veinte (20) días siguientes a su establecimiento. El mandato “especial” 12

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es definido por el presidente del OSD, en consulta con las partes. En caso de desacuerdo al respecto, el grupo especial tendrá el mandato establecido por el Artículo 7.1 del ESD arriba transcrito.

I.4. La integración de los grupos especiales Los grupos especiales no son permanentes, sino que son establecidos caso por caso para examinar los argumentos de las partes en una diferencia y decidir sobre la conformidad de las medidas reclamadas con los acuerdos de la OMC. Los grupos especiales están integrados por tres individuos de reconocida trayectoria profesional, cuyas características se mencionan en una lista (indicativa y no exhaustiva) en el artículo 8.1 del ESD. Los miembros de los grupos especiales son seleccionados a título personal y deben actuar con independencia de sus países de origen. No pueden actuar como representantes gubernamentales, ni como representantes de ninguna organización.1 La Secretaría de la OMC mantiene una lista de potenciales panelistas y debe proponer a las partes en la diferencia los nombres de los posibles miembros del grupo especial, los cuales deben ser aceptados por éstas a menos que tengan razones fundadas para rechazarlos (artículo 8.6 del ESD).

En la práctica, las partes tratan de seleccionar los panelistas, en general con la ayuda de la Secretaría, y cuando no se ponen de acuerdo le solicitan al DG que, en consulta con el presidente del OSD, determine la composición del grupo especial (artículo 8.7 del ESD).

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Los gastos de los panelistas, incluidos los viajes y viáticos, así como todos los costos en que se incurre a lo largo del proceso de solución de diferencias son sufragados por la OMC.

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Cuando se trate de diferencias entre un país desarrollado y un país en desarrollo, este último podrá solicitar la designación como panelista de al menos un nacional de un país en desarrollo (artículo 8.10 del ESD).

I.5. Los “terceros” Los procesos de solución de diferencias en la OMC son de interés general a todos sus Miembros. Es por ello que el OSD, en el que participan todos los Miembros, es el órgano rector del sistema y sus deliberaciones abarcan todos los asuntos relacionados con las diferencias entre los Miembros de la OMC. Sin embargo, en los procedimientos de solución de diferencias, sólo participan los demandantes y los demandados y aquéllos que por tener un interés especial en la misma solicitan participar como “terceros”, como ya se ha explicado.

Para adquirir la condición de “terceros”, los Miembros deben notificar al OSD su interés en ese sentido. Aunque no existen normas específicas al respecto, la práctica indica que esta notificación debe hacerse una vez que se haya establecido el grupo especial – normalmente dentro de los diez días siguientes a dicho establecimiento.

Los terceros tienen derecho a presentar sus alegaciones por escrito – los cuales deben reflejarse en los informes finales de los grupos especiales – y participan en una parte especial durante su primera audiencia. Tienen también derecho a recibir los escritos que las partes presentan a la consideración del grupo especial en esta reunión (artículos 10.2 y 10.3 del ESD).

La participación en los procedimientos sobre solución de diferencias como “terceros” tiene varias ventajas. Para los países en desarrollo es una manera de familiarizarse con estos procedimientos y ganar, indirectamente, experiencia en los mismos.

Aunque el ESD señala que, para participar como “tercero”, se debe tener un interés sustancial en la diferencia, en la práctica los Miembros participan también por razones sistémicas u otras. En ningún caso se exige una demostración del interés comer-

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cial concreto de los terceros en la diferencia. En este sentido, su participación es menos restrictiva que en el caso de las consultas, como se discutió anteriormente. EE.UU y la UE, por ejemplo, participan como terceros en prácticamente todas las diferencias ventiladas en la OMC, argumentando tener un interés sistémico en las mismas; numerosos países en desarrollo, entre ellos Brasil, figuran también frecuentemente como “terceros”.

I.6. Plazos y procedimientos Una de las primeras tareas de los grupos especiales – una vez designados sus integrantes – es la de definir su calendario de trabajo. Esto se debe hacer dentro de la semana siguiente a su composición.

En general, el calendario de trabajo sigue las pautas establecidas en el Artículo 12 y el Apéndice 3 del ESD. Según estas normas, los grupos especiales deben conducir sus tareas de la manera más expedita posible, asegurándose de otorgar a las partes tiempo suficiente para que presenten y discutan sus alegaciones. Los integrantes de los grupos especiales deben también contar con un plazo razonable para analizar los asuntos sometidos a su consideración y llegar a las conclusiones pertinentes.

Los grupos especiales deben completar sus tareas – entregar su informe al OSD – en un plazo de seis meses contados a partir de la fecha en que se ha convenido su composición y mandato. En caso de urgencia – cuando se trate de productos perecederos, por ejemplo – el grupo especial debe tratar de presentar su informe en un periodo de tres meses (artículo 12.8 del ESD). Estos plazos no siempre se cumplen. El mismo ESD establece que cuando el grupo especial necesite más tiempo, podrá extenderse a un máximo de nueve meses, previa notificación al OSD de las razones de la demora (artículo 12.9 del ESD).

En muchos casos se presentan dificultades de distinto tipo, por ejemplo, debidas a la carga de trabajo, que demoran los trabajos de los grupos especiales. Un análisis del

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funcionamiento de los grupos especiales durante los primeros quince años de vigencia del ESD, reveló que la duración de sus trabajos fue mucho mayor de lo previsto (Horn, Johannesson, y Mavroidis, 2011).

Por otra parte, los grupos especiales pueden, a solicitud del país demandante, suspender sus trabajos hasta por un periodo de doce meses, con el propósito de facilitar a las partes el logro de una solución mutuamente aceptable (artículo 12.12 del ESD).

En caso de suspensión de los trabajos, los distintos plazos contemplados en el procedimiento se prorrogarán por una misma duración.

Sin embargo, si el trabajo de los grupos especiales se suspende por más de los doce meses señalados, quedará sin efecto la decisión de su establecimiento, es decir, el grupo especial dejará de existir. Otros elementos importantes en el calendario de los grupos especiales están establecidos en el Apéndice 3 del ESD. Esta disposición insiste en la confidencialidad de las labores de los grupos especiales: en sus audiencias sólo pueden participar los demandantes y demandados y los terceros.

I.7. Las audiencias de los grupos especiales Una vez establecido el calendario de los grupos especiales, comienza la etapa sustantiva de sus procedimientos, esto es, el examen a fondo de las alegaciones de las partes. Estos procedimientos siguen en general las etapas incluidas en el siguiente diagrama.

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1.

Recepción de las primeras comunicaciones escritas de las partes: a) la parte reclamante b) la parte demandada

3 a 6 semanas 2 a 3 semanas

2.

Primera reunión sustantiva con las partes; sesión destinada a terceros

1 a 2 semanas

3.

Recepción de las réplicas presentadas por escrito por las partes

2 a 3 semanas

4.

Segunda reunión sustantiva con las partes

1 a 2 semanas

5.

Traslado de la parte expositiva del informe a las partes

2 a 4 semanas

6.

Recepción de comentarios de las partes sobre la parte expositiva del in2 semanas forme

7.

Traslado del informe provisional, incluidas las constataciones y las conclusiones, a las partes

2 a 4 semanas

8.

Plazo para que cualquiera de las partes pida el reexamen de parte (o partes) del informe

1 semana

9.

Período de reexamen por el grupo especial, incluida una posible nueva reunión con las partes

2 semanas

10.

Traslado del informe definitivo a las partes en la diferencia

2 semanas

11.

Distribución del informe definitivo a los Miembros

3 semanas

Figura 1. Plazos de los Grupos Especiales.

Fuente: Apéndice 3 del ESD.

Es frecuente que la parte demandada presente una objeción respecto del mandato del grupo especial, alegando, por ejemplo, que la solicitud de grupo especial presentada por el demandante no cumple con los requisitos del artículo 6.2 del ESD. La parte demandada puede solicitar que el grupo especial resuelva este asunto mediante una “resolución preliminar” al inicio del procedimiento. El grupo especial tiene la facultad de resolver la objeción mediante una resolución preliminar o bien informar a las partes que resolverá la objeción al final del procedimiento junto con las demás constataciones. Una vez resueltos (o pospuestos) estos asuntos preliminares, se produce el primer intercambio de comunicaciones por escrito entre las partes. Los primeros escritos de las partes deben ser distribuidos antes de la primera reunión sustantiva (o audiencia) del grupo especial. Durante la audiencia, las intervenciones iniciales son presentadas en forma consecutiva: primero la parte demandante presenta sus alegaciones, luego el demandado los rebate. Después corresponde a los terceros hacer

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comentarios sobre la materia objeto de la diferencia. Como ya se ha indicado, los “terceros” sólo participan en una sesión especial de esta primera reunión del grupo especial.

Las comunicaciones escritas de las partes son confidenciales y, por lo general, bastante extensas, aunque recientemente se ha hecho un esfuerzo por mantenerlas dentro de límites razonables. El requisito de confidencialidad de estas comunicaciones no impide a los Miembros hacer públicas sus propias posiciones (artículo 18.2 del ESD).

Como es de esperarse, las comunicaciones del demandante se extienden sobre los argumentos fácticos y jurídicos que sustentan sus reclamaciones y las del demandado se centran en rebatir las mismas.

Las comunicaciones de los terceros son mucho más breves y, aunque no es requerido, tienden a alinearse con el demandante o el demandado y ofrecen puntos de vista diferentes que pueden ayudar a los grupos especiales a formular sus conclusiones.

Las audiencias de los grupos especiales se celebran en Ginebra, en la sede de la OMC. Los integrantes del grupo especial, el personal de apoyo de la Secretaría y, ocasionalmente, los intérpretes, también participan en las audiencias de los grupos especiales. Éstas no son públicas, pues sólo pueden participar las partes y los terceros– aunque estos últimos sólo participan en una de estas audiencias. No obstante, en años recientes, a petición de las partes en la diferencia, los grupos especiales han permitido que el público observe la audiencia. Para tal efecto, la OMC habilita una sala separada en donde se transmite el video de la audiencia, usualmente ciertos días después de haberse llevado a cabo la audiencia.

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Figura 2. Ejemplo de aviso de audiencia pública.

Las deliberaciones de las audiencias son grabadas y las grabaciones mantenidas en el archivo de la OMC. Las audiencias comienzan con declaraciones orales de ambas partes, en las cuales sintetizan sus argumentos presentados previamente mediante las comunicaciones escritas. Seguidamente tiene lugar un periodo preguntas por parte del grupo especial a las partes de la disputa. Al final de la audiencia, la cual puede durar uno o dos días, las partes tienen la oportunidad de presentar una declaración oral de cierre.

Una vez finalizada la primera audiencia, comienzan los trabajos preparatorios de la segunda (que es normalmente la última) de las reuniones del grupo especial con las partes.2 Aquí, de nuevo, las partes deben presentar con antelación sus segundas comunicaciones escritas. En estas comunicaciones, las partes responden a los argumentos presentados durante la primera audiencia y refuerzan sus planteamientos fácticos y jurídicos sobre los temas en discusión.

En la práctica, durante la segunda audiencia, las partes se enfocan en los argumentos expuestos en las segundas comunicaciones escritas. En esta oportunidad, la parte demandada presenta primero sus argumentos y luego lo hace el demandante. Esta

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Los grupos especiales pueden programar cuantas reuniones estimen necesario, pero en la mayoría de los casos estas no son más de dos o tres.

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es la última oportunidad que tienen las partes de esgrimir sus argumentos en presencia del grupo especial y para que este se relacione directamente con las partes.

I.8. Las deliberaciones de los grupos especiales A partir del fin de la segunda audiencia, el grupo especial comienza a deliberar acerca de sus conclusiones y posibles recomendaciones. Su responsabilidad es determinar la conformidad de la medida objeto de reclamación con las disposiciones de la OMC. Para ello debe hacer una evaluación objetiva de “los hechos, de la aplicabilidad de los acuerdos abarcados pertinentes y de la conformidad con éstos y formular otras conclusiones que ayuden al OSD a hacer las recomendaciones o dictar las resoluciones previstas en los acuerdos abarcados” (artículo 11 del ESD).

En otras palabras, el grupo especial debe analizar la controversia a la luz del derecho existente de la OMC, debe ceñirse estrictamente al mismo y, como lo señala el Artículo 19.2 del ESD, no puede aumentar o reducir los derechos y obligaciones de las partes tal como estos se reflejan en los acuerdos de la OMC.

SÍNTESIS DE LA UNIDAD En esta unidad se han discutido las condiciones en que operan los “grupos especiales”, la oportunidad en que pueden ser establecidos, la integración de sus miembros, los procedimientos que guían sus tareas y los plazos en que deben completar su examen de los hechos fácticos y los asuntos legales relacionados con las diferencias entre las partes.

También se examinaron las condiciones en que otros Miembros interesados pueden participar en los trabajos de los grupos especiales.

Los grupos especiales cumplen, en el sistema de solución de diferencias de la OMC, las funciones de los tribunales de primera instancia de las jurisdicciones nacionales y sus conclusiones pueden ser apeladas, como se discutirá en el Módulo 3 de este curso.

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UNIDAD II LOS INFORMES DE LOS GRUPOS ESPECIALES

Objetivos de aprendizaje Conocer las condiciones en que se preparan los informes por parte del grupo especial, la naturaleza de sus recomendaciones y las opciones abiertas a las partes en cuanto a las mismas: apelar el informe o dejar que el mismo sea considerado por el Órgano de Solución de Diferencias y aprobado por este.

II.1. Introducción Las deliberaciones de los grupos especiales son confidenciales, sus discusiones no pueden tener lugar en presencia de ninguna de las partes y sus informes se redactan sin consultarlas.

Más aun, el ESD prohíbe las comunicaciones ex parte, esto es, las comunicaciones del grupo especial con una de las partes en ausencia de la (s) otra (s) sobre los asuntos bajo su consideración.

Los informes del grupo especial se dividen en dos secciones claramente diferenciadas: la parte “expositiva” y las “constataciones”.

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II.2. La parte “expositiva” La parte expositiva del informe contiene una referencia a los asuntos de hecho – la descripción de las medidas cuestionadas-, así como las alegaciones de las partes y un resumen de sus argumentos jurídicos; incluye también una referencia a las consideraciones presentadas por los terceros.

Durante los primeros años del sistema, la parte “expositiva” solía ser la más larga del informe del grupo especial. Actualmente esta sección del informe se ha simplificado y es relativamente breve: se resumen los elementos señalados y se incorporan – como anexos – los resúmenes que las partes y los terceros presentan al grupo especial según lo establecido en sus procedimientos de trabajo.

La parte expositiva del informe se envía primero a las partes para sus comentarios (por escrito) y, sobre todo, para que éstas puedan constatar que todos sus argumentos principales están reflejados en el informe y para que se corrijan los errores o imprecisiones detectados.

Los comentarios de las partes a la parte expositiva deben hacerse dentro de las dos semanas siguientes a su recepción.

II.3. Las “constataciones” Las “constataciones” constituyen la otra parte del informe de los grupos especiales.

Es la parte más importante, pues en la misma se incluyen las conclusiones y recomendaciones del grupo especial, luego de haber escuchado a las partes y tenido la oportunidad de verificar, a la luz del ordenamiento jurídico de la OMC, la validez de las alegaciones presentadas por el país demandante.

Las conclusiones y recomendaciones del grupo especial deben estar precedidas por una discusión amplia de los argumentos de las partes, las constataciones fácticas y las pruebas que le han sido presentadas.

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Las constataciones de los grupos especiales suelen ser muy detalladas e incluyen una minuciosa discusión jurídica sobre la posible compatibilidad o incompatibilidad de una medida especifica con los acuerdos de la OMC. En las constataciones se hace referencia también a casos de diferencias anteriores que puedan tener alguna relación con la materia discutida, incluidos informes del Órgano de Apelación que ofrezcan orientaciones sobre el tratamiento que el grupo especial debe dar a los temas bajo su examen. Esta manera de proceder, ajustada al derecho y a las decisiones previas, le da al sistema de solución de diferencias de la OMC un enfoque más judicial que el practicado durante el GATT de 1947.

Cuando el grupo especial llega a la conclusión que las reclamaciones formuladas por el demandante son justificadas y que las medidas impugnadas son incompatibles con alguno (s) de los acuerdos de la OMC, debe incluir en su informe una recomendación en el sentido que el demandado ponga sus medidas en conformidad con las disposiciones de dicho acuerdo o acuerdos. El grupo especial también puede “sugerir” la forma en que el demandado puede ajustar sus medidas para hacerlas compatibles con el ordenamiento jurídico de la OMC (artículo 19.1 del ESD), pero no está obligado a hacerlo.

Reclamación presentada por los Estados Unidos en contra de Argentina en la disputa “Argentina – Medidas relativas a la importación” (DS444) (Extracto) Nota interna: Los Estados Unidos impugnan las siguientes medidas adoptadas por Argentina: i) el requisito de presentar para su validación una licencia de importación no automática: Declaración Jurada Anticipada de Importación (DJAI); ii) la exigencia de licencias no automáticas en forma de Certificados de Importación (CI) para la importación de determinadas mercancías; iii) los requisitos impuestos a los importadores de que asuman determinados compromisos que restringen el comercio; y iv) la supuesta demora en la validación o la supuesta denegación de la misma, de

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forma sistemática, o la supeditación de la validación a que los importadores asuman determinados compromisos que supuestamente restringen el comercio.

El Grupo Especial concluye lo siguiente: …la imposición por las autoridades argentinas a los operadores económicos de una o más de las cinco prescripciones relacionadas con el comercio identificadas por los reclamantes como condición para importar o para obtener determinados beneficios actúa como una medida única (la medida PRC) atribuible a la Argentina; …la medida PRC constituye una restricción a la importación de mercancías y por consiguiente es incompatible con el párrafo 1 del artículo XI del GATT de 1994; y, …no es necesario ni útil para resolver el asunto en litigio formular una constatación adicional en el marco del párrafo 1 del artículo X del GATT de 1994 en relación con la medida PRC; por consiguiente, el Grupo Especial se abstiene de formular constataciones con respecto a esta alegación.

Con respecto al procedimiento de la Declaración Jurada Anticipada de Importación (DJAI), el Grupo Especial concluye lo siguiente: a. el procedimiento DJAI, independientemente de si constituye una licencia de importación, constituye una restricción a la importación de mercancías y por consiguiente es incompatible con el párrafo 1 del artículo XI del GATT de 1994; b. una vez constatado que el procedimiento DJAI es incompatible con el párrafo 1 del artículo XI del GATT de 1994, no es necesario ni útil para resolver el asunto en litigio formular una constatación adicional en el marco de esa misma disposición en relación con el procedimiento DJAI

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considerado como licencia de importación; por consiguiente, el Grupo Especial se abstiene de formular constataciones con respecto a esta alegación; c. una vez constatado que el procedimiento DJAI es incompatible con la obligación sustantiva establecida por el párrafo 1 del artículo XI del GATT de 1994, la cuestión de si la Argentina ha aplicado el procedimiento DJAI de manera incompatible con el párrafo 3a) del artículo X del GATT de 1994 o con los párrafos 4 a) y 6 del artículo 1 y el párrafo 5f) del artículo 3 del Acuerdo sobre Licencias de Importación deja de ser pertinente para la solución de la presente diferencia; por consiguiente, el Grupo Especial se abstiene de formular constataciones con respecto a estas alegaciones; En virtud del párrafo 8 del artículo 3 del ESD, en los casos de incumplimiento de las obligaciones contraídas en virtud de un acuerdo abarcado se presume que la medida constituye un caso de anulación o menoscabo de ventajas resultantes de ese acuerdo. Por consiguiente, el Grupo Especial concluye que, en la medida en que actuó de manera incompatible con el párrafo 1 del artículo XI del GATT de 1994, la Argentina ha anulado o menoscabado ventajas resultantes para los Estados Unidos de dicho acuerdo.

De conformidad con el párrafo 1 del artículo 19 del ESD, el Grupo Especial recomienda que el Órgano de Solución de Diferencias solicite a la Argentina que ponga las medidas incompatibles en conformidad con las obligaciones que le corresponden en virtud del GATT de 1994.

Cuadro 2. Ejemplo de conclusiones y recomendaciones.

Fuente: OMC. Recuperado de: https://www.wto.org/spanish/tratop_s/dispu_s/cases_s/ds444_s.htm

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Como ya se ha mencionado, en algunos casos específicos, como en el Acuerdo sobre Subvenciones y Medidas Compensatorias (ASMC), si el grupo especial llega a la conclusión de que el demandado está aplicando una subvención prohibida por el acuerdo, debe solicitar que esta subvención se retire “sin demora” (artículo 4.7 del ASMC).

En otros casos, cuando la diferencia versa sobre una medida que no es contraria a la OMC, pero anula o menoscaba las ventajas del acuerdo o impide alcanzar sus objetivos, algo que es muy poco frecuente, como se discutió anteriormente, la parte demandada no está en obligación de revocar esta medida – pues ésta no es incompatible con la OMC (artículos 26.1 b) y d) del ESD).

En estos casos el grupo especial puede recomendar que esta haga ajustes a la medida que sean satisfactorios para todas las partes.

Puede también recomendar que el demandado realice “un ajuste mutuamente satisfactorio” que compense la anulación o menoscabo causado por la medida en cuestión.

II.4. El informe “provisional” Una vez completadas sus deliberaciones, el grupo especial envía su informe “provisional” a las partes en la controversia. El informe provisional contiene tanto la parte expositiva – ya comentada por las partes y con las observaciones que hayan sido aceptadas por el grupo especial -, las constataciones de hecho y derecho, las conclusiones y recomendaciones y, eventualmente, las sugerencias acerca de la aplicación de estas recomendaciones. El informe provisional contiene todos los elementos del informe final del grupo especial, pero se considera “provisional” porque las partes todavía pueden formular observaciones. Las partes pueden solicitar que el grupo especial modifique sus conclusiones, pero esto es poco probable que ocurra. Las partes pueden, dado el caso, apelar las decisiones de los grupos especiales, pero no obligar a que estos modifiquen sus conclusiones.

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Las partes pueden también hacer observaciones sobre asuntos de hecho. Es la última ocasión en que las observaciones de este tipo pueden formularse, pues el Órgano de Apelación no tiene entre sus atribuciones pronunciarse sobre los mismos – sólo puede examinar las cuestiones jurídicas.

Finalmente, las partes pueden, en esta etapa, solicitar una nueva reunión del grupo especial para examinar algunos de los asuntos incluidos en el informe provisional. En estos casos el grupo especial debe celebrar una nueva reunión sustantiva con las partes.

Esta es, por lo tanto, una etapa intermedia en el sentido en que las partes aún pueden formular observaciones a las conclusiones y recomendaciones del grupo especial. Independientemente de que el grupo especial acepte o no las consideraciones adicionales de las partes, éste debe incluir en su informe final una referencia a las mismas.

Esto frecuentemente se hace en una sección especial del informe, en la que el grupo especial examina el fundamento de las consideraciones formuladas por las partes en esta etapa.

II.5. El informe “definitivo” Una vez concluida esta etapa, el grupo especial, debe enviar a estas su informe definitivo. Una vez que el informe es traducido a todos los idiomas oficiales de la OMC – inglés, español y francés -, el mismo es distribuido a todos los miembros de la OMC y sometido a la consideración del OSD. De acuerdo al calendario propuesto en el apéndice 3 del ESD, el grupo especial debe trasladar a las partes el informe definitivo dos semanas después de haber emitido el informe provisional. Sin embargo, dada la carga de trabajo de la sección de traducción de la OMC, la traducción del informe a los otros idiomas de la OMC puede tardar varios meses, lo cual demora la emisión del informe definitivo.

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El siguiente paso es la adopción del informe por el OSD. Como se ha discutido, la adopción del informe es algo casi automático dado que, en virtud de la regla de consenso negativo, la decisión de no adoptar el informe requeriría el consentimiento de todos los Miembros de la OMC, incluyendo el demandante en la disputa. En caso que una de las partes presente una apelación contra las recomendaciones y decisiones del grupo especial, el OSD debe remitir el informe del grupo especial al Órgano de Apelación, con lo cual la adopción del informe debe esperar hasta que el Órgano de Apelación emita su fallo.

II.6. Adopción de los informes Los informes de los grupos especiales son de obligatorio cumplimiento por las partes una vez que han sido adoptados por el OSD. Estos informes son adoptados por los Miembros de la OMC actuando colectivamente en el seno del OSD. Por ello la función principal de los grupos especiales es la de ayudar al OSD a cumplir con sus responsabilidades en la materia, formulando las recomendaciones que considere adecuadas.

El OSD debe adoptar los informes de los grupos especiales una vez que han transcurrido veinte días desde que el mismo fue distribuido a todos los miembros de la OMC y, en todo caso, antes de los sesenta días siguientes, salvo que una de las partes ejerza su derecho a apelar el mismo o que el OSD decida, por consenso, no adoptarlo.

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Figura 3. Adopción del informe del grupo especial.

Durante la aprobación del informe de los grupos especiales por el OSD, las partes – igual que otros Miembros de la OMC – pueden hacer observaciones y dejar constancia de sus puntos de vista, positivos o negativos, con respecto al informe, sus conclusiones y sus constataciones. Frecuentemente lo hacen para dejar constancia de sus posiciones, no para oponerse a su adopción por el OSD. Si el informe es apelado por una de las partes, el proceso de apelación tiene lugar antes de la adopción del informe y éste no es discutido en el OSD hasta tanto se conozca el informe del Órgano de Apelación. El Órgano de Apelación puede confirmar las constataciones del grupo especial, pero también puede modificarlo y frecuentemente lo hace. En estos casos, el informe del grupo especial es adoptado por el OSD con las modificaciones introducidas por el Órgano de Apelación.

La adopción de los informes de los grupos especiales y del Órgano de Apelación siguen la regla del “consenso negativo”, es decir, son adoptados a menos que todos los Miembros de la OMC (incluyendo el país que ganó la disputa) acepte no adoptarlo.

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Una vez adoptado por el OSD, las recomendaciones del informe son de obligatorio cumplimiento por las partes. Se pasa entonces a una etapa diferente del proceso de solución de diferencias de la OMC: la etapa del cumplimiento de las recomendaciones de los grupos especiales. Las etapas de la apelación y el cumplimiento de las recomendaciones del OSD son el objeto del Módulo 3 de este curso.

SÍNTESIS DE LA UNIDAD En esta unidad el análisis se ha centrado en los informes de los grupos especiales, sus principales componentes y la oportunidad de su aprobación.

Se han discutido asimismo los plazos en que estos informes deben prepararse, así como la interacción entre los grupos especiales y las partes en la diferencia.

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Material complementario n Entendimiento sobre la Solución de Diferencias (ESD), en Manual sobre el sis-

tema de solución de diferencias de la OMC, Secretaría de la Organización Mundial de Comercio. (2004). Editions Yvon Blais, A Thomson Company, Quebec, Canadá, pp. 158-194. n Organización Mundial de la OMC. (2014). Entender la OMC. Recuperado de:

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la OMC: informes y laudos (1995-2013). Recuperado de: http://www.wto.org/spanish/thewto_s/whatis_s/tif_s/tif_s.htm n Organización Mundial de la OMC. (2003). Resultados de la Ronda Uruguay de

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