SDCREG MODULO 3

LA SOLUCIÓN DE DIFERENCIAS EN LA ORGANIZACIÓN MUNDIAL DEL COMERCIO

MÓDULO 3

LA APELACIÓN Y EL PLAZO PRUDENCIAL DE CUMPLIMIENTO

La Solución de Diferencias en la OMC

Módulo 3

Autor del curso Banco Interamericano de Desarrollo (BID) (www.iadb.org), a través de su Sector de Integración y Comercio (INT).

Coordinador del curso Banco Interamericano de Desarrollo (BID) (www.iadb.org), a través de su Sector de Integración y Comercio, el Instituto para la Integración de América Latina y el Caribe (INTAL) (www.iadb.org/es/intal), el Instituto Interamericano para el Desarrollo Económico y Social (INDES) (www.indes.org), así como el Consejo Suramericano de Infraestructura y Planeamiento (COSIPLAN) de la UNASUR. Autor del módulo Autor de las ediciones 1 a 4: Miguel Rodríguez.

Autora y revisora final de la edición 5: María Alcover (ACWL).

Coordinación pedagógica y de edición El Instituto Interamericano para el Desarrollo Económico y Social (INDES) (www.indes.org), en colaboración con la Fundación Centro de Educación a Distancia para el Desarrollo Económico y Tecnológico (CEDDET) (www.ceddet.org).

Copyright ©2017 Banco Interamericano de Desarrollo. Esta obra se encuentra sujeta a una licencia Creative Commons IGO 3.0 Reconocimiento-NoComercial-SinObrasDerivadas (CC-IGO 3.0 BY-NC-ND) (http://creativecommons.org/licenses/by-ncnd/3.0/igo/legalcode). Este documento es propiedad intelectual del Banco Interamericano de Desarrollo (BID). Cualquier reproducción parcial o total de este documento debe ser informada a: BIDINDES@iadb.org Cualquier disputa relacionada con el uso de las obras del BID que no pueda resolverse amistosamente se someterá a arbitraje de conformidad con las reglas de la CNUDMI (UNCITRAL). El uso del nombre del BID para cualquier fin distinto al reconocimiento respectivo y el uso del logotipo del BID no están autorizados por esta licencia CC-IGO y requieren de un acuerdo de licencia adicional.

Note que el enlace URL incluye términos y condiciones adicionales de esta licencia.

Las opiniones incluidas en los contenidos corresponden a sus autores y no reflejan necesariamente la opinión del Banco Interamericano de Desarrollo.

Los presentes materiales han sido revisados a la luz de las decisiones ministeriales tomadas en el marco de la Novena Conferencia Ministerial de la Organización Mundial del Comercio celebrada en Bali, Indonesia, en diciembre de 2013. Los ajustes fueron realizados con la finalidad de reflejar un mayor alineamiento entre la temática del curso y las prioridades identificadas en la Declaración Ministerial y decisiones de Bali, en la que participaron todos los miembros del BID. Declaración de Bali

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Módulo 3

Tabla de contenidos Índice de figuras .............................................................................................................. 4 Índice de cuadros ............................................................................................................ 4 Índice de tablas ............................................................................................................... 4 Glosario de términos y acrónimos .................................................................................. 5 Presentación del módulo ................................................................................................ 5 Objetivo general del módulo .......................................................................................... 7 Preguntas orientadoras de aprendizaje ......................................................................... 7 UNIDAD I. LA ETAPA DE APELACIÓN ............................................................................. 8 Objetivos de aprendizaje ................................................................................................ 8 I.1. Introducción ............................................................................................................... 8 I.2. Composición del Órgano de Apelación .................................................................... 9 I.3. Función del Órgano de Apelación ...........................................................................14 I.4. Los participantes en el proceso de apelación........................................................ 19 I.5. El procedimiento de apelación ................................................................................ 21 I.6. El informe del Órgano de Apelación ...................................................................... 26 SÍNTESIS DE LA UNIDAD ................................................................................................ 31 UNIDAD II. EL PLAZO PRUDENCIAL DE CUMPLIMIENTO ........................................... 32 Objetivos de aprendizaje .............................................................................................. 32 II.1. Introducción ............................................................................................................ 32 II.2. El plazo de cumplimiento ....................................................................................... 33 II.3. El arbitraje sobre el plazo prudencial .................................................................... 35 SÍNTESIS DE LA UNIDAD ............................................................................................... 42

Bibliografía .................................................................................................................... 43

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Índice de figuras Figura 1. Fotografía más reciente de los miembros del Órgano de Apelación ........... 10 Figura 2. Tipología de conclusiones del Órgano de Apelación .................................... 18

Índice de cuadros Cuadro 1. Cuestiones susceptibles de revisión por parte del Órgano de Apelación .. 16 Cuadro 2. Apelación cruzada ......................................................................................... 21 Cuadro 3. Plazos del procedimiento en apelación....................................................... 22 Cuadro 4. Calendario teórico para determinar el plazo prudencial ............................ 34 Cuadro 5. Tiempo estimado real para determinar el plazo prudencial ...................... 35

Índice de tablas Tabla 1. Actuales miembros del Órgano de Apelación ................................................. 11 Tabla 2. Calendario de apelación .................................................................................. 29 Tabla 3. Plazo prudencial de cumplimiento (mínimo/máximo) .................................. 40 Tabla 4. Promedio plazo prudencial de cumplimiento ................................................ 40

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Glosario de términos y acrónimos n ESD: Entendimiento de Solución de Diferencias n GATT: Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio n OMC: Organización Mundial del Comercio n OSD: Órgano de Solución de Diferencias n Procedimientos de Trabajo: Procedimientos de Trabajo para el Examen en

Apelación

Presentación del módulo El Módulo 3 cubre dos etapas cruciales del sistema de solución de diferencias de la Organización Mundial del Comercio (OMC), a saber, el proceso de apelación y la determinación del plazo prudencial para que el Miembro perdedor cumpla con las resoluciones y recomendaciones del Órgano de Solución de Diferencias (OSD).

El Módulo 3 consta de dos Unidades: n La Unidad I cubre la etapa de apelación. En ella se examinan las condiciones en

que puede tener lugar la apelación de los informes de los grupos especiales y se analizan las funciones y el modo de operar del Órgano de Apelación. n La Unidad II cubre la etapa del plazo prudencial de cumplimiento. En ella se

explica cuándo debe el Miembro perdedor cumplir con las resoluciones y recomendaciones del OSD y cómo se determina el plazo prudencial para dicho cumplimiento.

A modo de introducción, observamos que el Órgano de Apelación es una novedad del sistema de solución de diferencias en el marco de la OMC. Éste no existía en los tiempos del Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio (GATT) de 1947 y se introdujo con la creación de la OMC en el año 1994. El Órgano de Apelación se encuentra regulado principalmente en el artículo 17 del Entendimiento de Solución de Diferencias (ESD).

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La creación del Órgano de Apelación respondió en gran parte a la voluntad de los negociadores de contrarrestar los efectos del consenso negativo para la adopción de los informes de los grupos especiales. En efecto, desde la creación de la OMC, los informes de los grupos especiales se adoptan de forma casi-automática, sin que exista la posibilidad de vetarlos si los Miembros consideran que su contenido no es adecuado. Para compensar la falta de poder de veto de los Miembros sobre los informes de los grupos especiales, se creó el Órgano de Apelación, el cual cumple la función de asegurar la correcta interpretación del derecho de la OMC y la coherencia interna de la jurisprudencia. Así, también se asegura la seguridad y previsibilidad del sistema de solución de diferencias de la OMC. Cualquiera de las partes que intervienen en una diferencia puede apelar un informe del grupo especial si no está de acuerdo con las conclusiones allí recogidas. En estos casos, el OSD suspende la consideración del informe del grupo especial a la espera de que el Órgano de Apelación emita su dictamen. Cuando el Órgano de Apelación emite su informe, éste es adoptado por el OSD y el Miembro perdedor debe cumplir con lo determinado en dicho informe. En la Unidad I, abordaremos todos los aspectos clave del proceso de apelación.

El objetivo último del sistema de solución de diferencias de la OMC es que los Miembros cumplan con sus obligaciones y corrijan las medidas que son incompatibles con los acuerdos de la OMC sin demora. Sin embargo, el cumplimiento inmediato con las resoluciones de los grupos especiales y el Órgano de Apelación no siempre es posible. En algunos casos, los Miembros necesitan un plazo razonable para aplicar las decisiones del OSD y, a veces, debe intervenir un árbitro para determinar dicho plazo prudencial de cumplimiento. En la Unidad II, analizaremos las distintas formas de determinar el plazo prudencial de cumplimiento.

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Objetivo general del módulo Los objetivos generales de este módulo son los siguientes: n Conocer la composición del Órgano de Apelación y sus funciones. n Identificar qué tipo de cuestiones pueden estar sujetas a apelación. n Comprender el funcionamiento del proceso de apelación, incluyendo sus dis-

tintas fases y plazos. n Conocer cómo y cuándo se adoptan los informes del Órgano de Apelación por

el OSD. n Entender cómo se determina el plazo prudencial del que dispone el Miembro

"perdedor" para cumplir con las recomendaciones y resoluciones del OSD.

Preguntas orientadoras de aprendizaje Los participantes van a ser capaces de responder a las siguientes preguntas una vez terminado el presente módulo: n ¿Cuál es la composición del Órgano de Apelación de la OMC? n ¿Cuándo se puede apelar el informe del grupo especial? n ¿Quién puede apelar el informe del grupo especial? n ¿Qué puede ser apelado? n ¿Cuál es el contenido del informe del Órgano de Apelación? n ¿Cómo se determina el "plazo prudencial" del que dispone el Miembro "perde-

dor" para cumplir con las resoluciones y recomendaciones del OSD?

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UNIDAD I LA ETAPA DE APELACIÓN

Objetivos de aprendizaje n Adquirir un conocimiento preciso del Órgano de Apelación, su composición,

sus funciones y su papel en el marco del mecanismo de solución de diferencias de la OMC. n Evaluar cuando procede la apelación de un informe de grupo especial, en par-

ticular, qué cuestiones son susceptibles de ser apeladas. n Entender el procedimiento ante el Órgano de Apelación, sus distintas fases y

plazos.

I.1. Introducción El Órgano de Apelación es una novedad del sistema de solución de diferencias en el marco de la OMC que no existía en los tiempos del GATT de 1947. Se encuentra regulado principalmente en el artículo 17 del ESD. La introducción del Órgano de Apelación respondió en gran parte a la voluntad de los negociadores de contrarrestar los efectos del consenso negativo para la adopción de los informes de los grupos especiales.1 En efecto, puesto que los informes de los

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Por la regla del consenso negativo, los informes de los grupos especiales (y del Órgano de Apelación) se adoptan, salvo que exista consenso para no adoptarlos. Puesto que el Miembro vencedor en una

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grupos especiales (cuya composición es variable) se adoptan de forma casiautomática sin que exista ya la posibilidad de vetarlos si su contenido no se considera adecuado, el Órgano de Apelación (cuya composición es permanente) cumple la función de asegurar la correcta interpretación del derecho de la OMC y la coherencia interna de la jurisprudencia, corrigiendo los errores que haya podido cometer el grupo especial.

Cualquiera de las partes que intervienen en una diferencia (sea el demandante o el demandado o ambas) puede apelar un informe del grupo especial si no está de acuerdo con las conclusiones allí recogidas. En estos casos, el OSD suspende la consideración del informe del grupo especial a la espera de que el Órgano de Apelación emita su dictamen.

La apelación no es obligatoria, sino que sólo tiene lugar cuando una o ambas partes en una diferencia ejercen su derecho a apelar. Si ninguna de las partes en una diferencia ejerce su derecho de apelación, el informe del grupo especial es adoptado por el OSD y se convierte en la resolución final del asunto.

I.2. Composición del Órgano de Apelación El Órgano de Apelación está integrado por 7 miembros, los cuales son designados por el OSD siguiendo la norma del consenso positivo, es decir, deben contar con el apoyo explícito o implícito de todos los Miembros de la OMC. Su nombramiento se hace por un periodo de 4 años, el cual puede ser renovado una sola vez por un lapso de igual duración. Por ende, los miembros del Órgano de Apelación pueden servir por un máximo de 8 años.

disputa siempre tendrá el incentivo de votar a favor de la adopción del informe, el consenso negativo opera, en la práctica, como mecanismo casi-automático de adopción de los informes.

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I.2.1. Características de los integrantes del Órgano de Apelación Los miembros del Órgano de Apelación deben ser "personas de prestigio reconocido, con competencia técnica acreditada en derecho, en comercio internacional y en la temática de los acuerdos abarcados en general".2 Asimismo, los integrantes del Órgano de Apelación deben ser "representativos en términos generales de la composición de la OMC".3 Por ende, los miembros del Órgano de Apelación son seleccionados cuidando de mantener un cierto equilibrio geográfico, de manera que representen globalmente a toda la membresía de la OMC. Normalmente, el Órgano de Apelación incluye tres o cuatro nacionales de países en desarrollo Miembros. Al comienzo de cada año calendario, los miembros del Órgano de Apelación eligen a su presidente. La presidencia es, por tanto, un cargo rotativo.

Figura 1. Fotografía más reciente de los miembros del Órgano de Apelación4

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Artículo 17.3 del ESD. Artículo 17.3 del ESD. 4 La fuente es la página web de la OMC, en particular: https://www.wto.org/english/tratop_e/dispu_e/ab_members_descrp_e.htm. En esta fotografía sólo aparecen seis miembros del Órgano de Apelación puesto que el séptimo (el Sr. Hyun Chong Kim, nacional de Corea) presentó su dimisión en julio de 2017 cuando su mandato todavía estaba vigente.

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Aunque las personas integrantes del Órgano de Apelación son propuestas por sus países de origen, no pueden estar "vinculadas a ningún gobierno"5 y deben actuar de manera independiente. Esto significa que no pueden aceptar ni solicitar instrucciones de ninguna entidad pública o privada en el ejercicio de sus responsabilidades y tampoco pueden trabajar o desarrollar actividades profesionales que sean incompatibles con sus obligaciones como miembros del Órgano de Apelación. Sus actuaciones deben respetar las disposiciones de las "Normas de Conducta para la Aplicación del ESD" que se aplican también a los integrantes de los grupos especiales: integridad, independencia, imparcialidad, respeto por la confidencialidad de los procedimientos y ausencia de conflictos de interés en sus actividades personales y profesionales.6 Aunque en los comienzos de la OMC se consideró que una dedicación a tiempo parcial de los miembros del Órgano de Apelación sería suficiente, la carga de trabajo en los años recientes ha hecho que los integrantes del Órgano de Apelación a menudo trabajen a tiempo completo. Los Miembros del Órgano de Apelación son remunerados por la OMC. A continuación, se listan los actuales Miembros del Órgano de Apelación: Nacionalidad Ujal Singh Bhatia

India

Mandato 11 de diciembre de 2011 — 10 de diciembre de 2015 11 de diciembre de 2015 — 10 de diciembre de 2019

Thomas R. Graham

Estados Unidos

11 de diciembre de 2011 — 10 de diciembre de 2015 11 de diciembre de 2015 — 10 de diciembre de 2019

Shree Baboo Chekitan Servansing

Mauricio

Del 1° de octubre de 2014 al 30 de septiembre de 2018

Asimismo, a fecha de agosto de 2018, sólo cuatro de los seis miembros que aparecen en la fotografía siguen siendo miembros activos del Órgano de Apelación. El mandato de los Sres. Peter Van den Bossche (Bélgica) y Ricardo Ramírez-Hernández (México) ya expiró.

5 Artículo 17.3 del ESD. 6 Las "Normas de conducta para la aplicación del ESD" se pueden consultar en: https://www.wto.org/spanish/tratop_s/dispu_s/rc_s.htm

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Nacionalidad Hong Zhao

China

Mandato Del 1° de diciembre de 2016 al 30 de noviembre de 2020

Tabla 1. Actuales miembros del Órgano de Apelación7 Se observará que en el cuadro sólo figuran 4 miembros del Órgano de Apelación.8 Ello es así porque los últimos tres miembros cuyo término expiró (originarios de Corea, México y Bélgica) no han sido todavía remplazados a falta de acuerdo entre los Miembros de la OMC.9

I.2.2. Secciones del Órgano de Apelación Aunque el Órgano de Apelación está compuesto por 7 Miembros, sólo 3 de ellos actúan en cada apelación, formando lo que se conoce como "sección" del Órgano de Apelación. Los 3 miembros de la sección son seleccionados siguiendo un proceso de rotación, que tiene en cuenta los principios de selección aleatoria, imprevisibilidad y oportunidad de todos los miembros de actuar.

A diferencia de lo que ocurre con la composición de los grupos especiales, personas nacionales de los Miembros que participan en una apelación pueden formar parte de la sección encargada de oír dicha apelación. De hecho, en la práctica, los Estados Unidos y la Unión Europea (que son dos de los Miembros más activos en el sistema

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La fuente es la página web de la OMC, en particular: https://www.wto.org/english/tratop_e/dispu_e/ab_members_descrp_e.htm.

8 La lista de los antiguos miembros del Órgano de Apelación se puede consultar en: https://www.wto.org/english/tratop_e/dispu_e/ab_members_descrp_e.htm (nos referimos a la página en inglés puesto que la página en español no está actualizada adecuadamente).

9 Los Estados Unidos se encuentran en el centro de este desacuerdo puesto que han bloqueado el nombramiento de nuevos miembros del Órgano de Apelación. Los Estados Unidos aducen que, antes de realizar nuevos nombramientos, deben solucionarse determinadas cuestiones sistémicas relativas al funcionamiento del Órgano de Apelación. La discusión en el seno de la OMC parece haber traspasado lo jurídico y gira ahora también alrededor de cuestiones políticas. Para mayor información, pueden leerse notas de prensa como por ejemplo: http://www.expansion.com/economia/2017/10/03/59d2874b46163f27738b4582.html o https://www.larepublica.co/globoeconomia/trump-cuestiona-a-la-omc-y-le-provoca-una-crisis-deidentidad-2580132

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de solución de diferencias de la OMC) se encuentran a menudo con que sus nacionales forman parte de la sección del Órgano de Apelación encargada del caso en que dichos países están involucrados.10 Los Miembros de cada sección designan a su presidente, el cual se encarga de coordinar el desarrollo general del procedimiento, preside las audiencias y reuniones relacionadas con la apelación y coordina la redacción del informe del Órgano de Apelación.

I.2.3. Apoyo de la Secretaría El Órgano de Apelación cuenta con una Secretaría que le da apoyo jurídico y administrativo.11 Esta Secretaría – formada por abogados y funcionarios de apoyo – es independiente de la Secretaría de la OMC, aunque es habitual que el personal de ésta se incorpore eventualmente a aquélla y viceversa. Los miembros del personal de la Secretaría del Órgano de Apelación también deben observar las "Normas de Conducta para la aplicación del ESD", que, como se indicó anteriormente, procuran garantizar la independencia, imparcialidad y confidencialidad de las actuaciones, así como evitar conflictos de intereses. La Secretaría del Órgano de Apelación tiene su propio director12 y su sede se encuentra en Ginebra, en el mismo edificio donde funciona la OMC y donde el Órgano de Apelación delibera y conduce sus audiencias y reuniones.

Además de este apoyo secretarial, el Órgano de Apelación cuenta con profesionales especializados en la transcripción de audiencias legales. Asimismo, los traductores e intérpretes de la OMC se encargan, respectivamente, de traducir los informes del Órgano de Apelación a las lenguas oficiales de la Organización (inglés, francés y 10

Por ejemplo, en la apelación más reciente de la OMC en el caso UE – PET (Pakistán), la Unión Europea era el Miembro demandado y el Sr. Peter Van den Bossche (nacional de Bélgica) formaba parte de la sección encargada de la apelación.

11 Artículo 17.7 del ESD. 12 El Sr. Werner Zdouc es actualmente el director de la Secretaría del Órgano de Apelación. Anteriormente lo fue la Sra. Valerie Hughes, quien después ocupó el cargo de directora de la División de Asuntos Jurídicos de la OMC.

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español) y de ofrecer traducción simultánea durante las audiencias del Órgano de Apelación. Las remuneraciones de los funcionarios de la Secretaría del Órgano de Apelación están a cargo de la OMC y se incluyen en el presupuesto ordinario de la misma.

I.3. Función del Órgano de Apelación El artículo 17 del ESD regula el Órgano de Apelación y define su estructura, funciones y procedimientos. En esencia, el Órgano de Apelación constituye una segunda instancia en el sistema de solución de diferencias para la revisión de cuestiones jurídicas. Alrededor del 70% de los informes de los grupos especiales han sido objeto de apelación.13 Ello constituye un porcentaje mucho mayor de lo que inicialmente se previó.

I.3.1. Alcance del examen del en apelación Una cuestión clave en cuanto al Órgano de Apelación es el alcance que tiene el examen en apelación o, en otras palabras, los asuntos sobre los cuales el Órgano de Apelación tiene la potestad de pronunciarse. En este sentido, el Órgano de Apelación sólo puede examinar los asuntos de derecho (por oposición a los asuntos de hecho) contenidos en los informes de los grupos especiales. Como lo señala el Artículo 17.6 del ESD, la "apelación tendrá únicamente por objeto las cuestiones de derecho tratadas en el informe del grupo especial y las interpretaciones jurídicas formuladas por éste". Esto es, el Órgano de Apelación debe limitarse exclusivamente a revisar las cuestiones e interpretaciones jurídicas de los grupos especiales que han sido objeto de apelación por una o ambas partes.

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Puede consultarse la página web de la OMC al respecto: https://www.wto.org/spanish/tratop_s/dispu_s/stats_s.htm

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El Órgano de Apelación no tiene autoridad para referirse a los asuntos fácticos, y no puede pedir nuevas pruebas materiales ni reconsiderar las existentes que ya han sido evaluadas por el grupo especial.

Esto se dice fácilmente, pero en la práctica es a menudo difícil separar los elementos de hecho y de derecho. Estos se mezclan muchas veces en el análisis sobre la conformidad de una medida con los acuerdos de la OMC y el Órgano de Apelación ha tenido que referirse a este asunto en repetidas oportunidades para explicar qué cuestiones pueden o no pueden ser apeladas.

Las cuestiones de hecho son sucesos que se presentan como comprobados y se exponen de manera objetiva sin intervención de juicios por parte del autor; no requieren de interpretación, sino más bien de verificación. Así, por ejemplo, la determinación de si un acontecimiento ocurrió o no en un determinado tiempo y espacio es típicamente una cuestión de hecho.14 La determinación de la credibilidad y del peso que se debe atribuir a una determinada prueba también sería una cuestión fáctica que le correspondería exclusivamente al grupo especial.15 También sería una cuestión de hecho, por ejemplo, la identificación de los impuestos que aplica el Miembro X a las bebidas alcohólicas o la cantidad de bebidas alcohólicas que dicho Miembro importa del exterior. Estas cuestiones no podrían ser objeto de apelación, siendo el grupo especial el único que puede constatarlas. En otras palabras, si el grupo especial constata, por ejemplo, que el Miembro X aplica un impuesto a las bebidas alcohólicas importadas del 10% esta cuestión fáctica no podría ser revisada en apelación.

Las cuestiones de derecho pueden dividirse, de manera general, en cuestiones de derecho "puras" y "mixtas". Las cuestiones de derecho "puras" son aquéllas que requieren la interpretación de una disposición o término específicos contenidos en los textos legales de la OMC. Por ejemplo, cómo debe interpretarse correctamente

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Informe del Órgano de Apelación, CE – Hormonas, párr. 132.

Informe del Órgano de Apelación, CE – Hormonas, párr. 132.

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el término "derechos de aduana propiamente dichos" en el artículo II:1 del GATT de 1994 es una cuestión jurídica "pura" que, como tal, puede ser objeto de apelación.

Las llamadas cuestiones de derecho "mixtas" se refieren a la aplicación del derecho sobre los elementos de hecho y combinan, por tanto, ambos aspectos. Así, por ejemplo, determinar si el impuesto del 10% que aplica el Miembro X a las bebidas alcohólicas importadas constituye un "derecho de aduana propiamente dicho" entraría dentro de las competencias de revisión del Órgano de Apelación. La mayoría de las cuestiones que el Órgano de Apelación revisa en la práctica son precisamente cuestiones mixtas que involucran examinar si una medida (hecho) es compatible o no con las normas (derecho) de la OMC.

Cuadro 1. Cuestiones susceptibles de revisión por parte del Órgano de Apelación.

En resumen, saber identificar qué cuestiones son susceptibles de apelación es de vital importancia para preparar una apelación con éxito. Las únicas constataciones que el Órgano de Apelación puede en principio revisar son las referentes a interpretaciones jurídicas puras (i.e. cómo deben leerse e interpretarse las normas de la OMC) y a la aplicación del derecho de la OMC (i.e. cuándo una determinada medida puede considerarse compatible o incompatible con las normas de la OMC).

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Las constataciones del grupo especial sobre la base fáctica del caso no pueden ser en principio examinadas por el Órgano de Apelación. No cabe, por lo tanto, solicitarle al Órgano de Apelación que corrija conclusiones del grupo especial que versan sobre los hechos de la disputa o sobre la apreciación de la evidencia presentada por las partes.16 No obstante, existe una suerte de excepción en cuanto a la revisión de aspectos fácticos por parte del Órgano de Apelación. Aunque el Órgano de Apelación no puede re-examinar los hechos en sí mismos, sí puede pronunciarse acerca de si el grupo especial cumplió con su obligación de "hacer una evaluación objetiva" de los hechos, de conformidad con el artículo 11 del ESD. Así, el Órgano de Apelación si puede pronunciarse sobre la forma en la que el grupo especial examinó las pruebas fácticas. Por ejemplo, el Órgano de Apelación puede determinar que el grupo especial actuó de forma incompatible con el artículo 11 del ESD porque ignoró por completo las pruebas presentadas por una de las partes.17

I.3.2. Mandato del Órgano de Apelación Cuando hablamos del mandato del Órgano de Apelación nos referimos a las acciones que puede realizar el Órgano de Apelación. En este sentido, el ESD establece que el Órgano de Apelación puede "confirmar, modificar o revocar las constataciones y conclusiones jurídicas del grupo especial".18 En principio nada más.19

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Puesto que no existe la "facultad de renvío", el Órgano de Apelación está limitado a examinar cuestiones de derecho. Llamamos facultad de "renvío" a la posibilidad que tiene un órgano judicial de una instancia superior de solicitar a la instancia inferior que re-examine de nuevo ciertas cuestiones para que la segunda instancia pueda contar con todos los elementos necesarios para tomar su decisión.

17 Para tener éxito en un reclamo bajo el artículo 11 del ESD, no obstante, es necesario demostrar que el grupo especial incurrió en errores graves en su evaluación de los hechos, poniendo en duda su objetividad e imparcialidad.

18 Artículo 17.13 del ESD. 19 En la práctica, no obstante, a veces el Órgano de Apelación recurre a otro tipo de constataciones que no están expresamente previstas en el ESD. Así, por ejemplo, en alguna ocasión el Órgano de Apelación ha "declarado superfluas y carentes de efectos jurídicos" las conclusiones formuladas por el Grupo Especial (Véase el informe del Órgano de Apelación, EU – Productos derivados de las focas, párr. 5.70).

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Si el Órgano de Apelación coincide con el razonamiento legal y las conclusiones del grupo especial, entonces confirma estas conclusiones; si coincide con las conclusiones, pero no con el razonamiento jurídico que lleva a dichas conclusiones, modifica dicho razonamiento; por último, si no está de acuerdo con las conclusiones del grupo especial, las revoca.

En la mayoría de los casos (aproximadamente un 81%), el Órgano de Apelación ha modificado las constataciones del grupo especial conservando sus conclusiones finales. En aproximadamente el 15% de los casos, el Órgano de Apelación ha confirmado las conclusiones del grupo especial, y sólo en el 4% de los casos, el Órgano de Apelación ha revocado las constataciones del grupo especial:

Azul à Modificadas Rojo à Confirmadas Verde à Revocadas

Figura 2. Tipología de conclusiones del Órgano de Apelación.

Mención especial merecen los supuestos en los que el Órgano de Apelación ha "completado el análisis jurídico" del grupo especial para dar una solución efectiva a la disputa. La llamada compleción del análisis suele darse en supuestos en los que el grupo especial ejerció "economía procesal" y, tras haber encontrado una primera violación, no siguió examinando los otros reclamos bajo disposiciones jurídicas distintas presentados por el Miembro demandante. En este caso, si el Órgano de Apelación revoca la primera conclusión de violación del grupo especial y no hace nada más, la medida potencialmente incompatible con otras disposiciones de la OMC

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quedaría vigente. Si existiera la facultad de reenviar el expediente al grupo especial para que resolviera la cuestión sobre la cual ejerció "economía procesal", la cuestión podría resolverse de este modo. No obstante, como ya se ha mencionado, esta posibilidad no está contemplada en el ESD.20 Para solucionar estos casos y proporcionar una respuesta efectiva al Miembro reclamante, el Órgano de Apelación a veces ha completado el análisis jurídico y ha examinado la compatibilidad de la medida en litigio con disposiciones que no fueron analizadas por el grupo especial en primera instancia. Sin embargo, el Órgano de Apelación sólo puede actuar en ese sentido y completar el análisis cuando en el informe del grupo especial existen suficientes elementos de hecho constatados que permitan dicha compleción, puesto que, como se ha mencionado, el Órgano de Apelación no puede en ningún caso solicitar nuevas pruebas o elementos fácticos.

I.4. Los participantes en el proceso de apelación Solamente "las partes en la diferencia, con exclusión de terceros, podrán recurrir en apelación contra el informe de un grupo especial".21 En la etapa de apelación, las partes en la diferencia se denominan "participantes".

Aunque los terceros que hayan participado en el proceso ante el grupo especial no tienen derecho a apelar el informe, sí pueden seguir participando como terceros, aunque en la etapa de apelación se les denomina "terceros participantes". Los terceros participantes tienen derecho a presentar comunicaciones por escrito al Órgano de Apelación y pueden hacer presentaciones orales al mismo.22 Los derechos de los terceros en la etapa de apelación son más amplios que en la etapa de grupo especial, ya que no existe restricción de ningún tipo en cuanto a la información que reciben y pueden participar en la totalidad de la audiencia, sin que exista una sesión

20

Otorgar facultad de renvío al Órgano de Apelación es, precisamente, una de las propuestas que lleva tiempo debatiéndose en el marco de las discusiones para modificar el ESD. 21 Artículo 17.4 del ESD. 22 Artículo 17.4 del ESD.

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especial para ellos. Los terceros tienen el derecho, pero no la obligación, de presentar sus opiniones por escrito y/o de forma oral.

Los Miembros que no hayan participado como terceras partes en la controversia original ante el grupo especial quedan excluidos del proceso de apelación y, a lo sumo, pueden presentar amicus curiae que el Órgano de Apelación puede o no aceptar. Normalmente, los amicus curiae son escritos presentados por personas o entidades no gubernamentales (profesores, expertos, ONGs, cámaras de comercio, asociaciones industriales). Sin embargo, en una ocasión, un Miembro de la OMC que no había participado como tercero en la etapa de grupo especial presentó un amicus curiae ante el Órgano de Apelación. Sucedió en el caso CE – Sardinas entre el Perú y la Comunidad Europea. Marruecos quiso presentar su opinión ante el Órgano de Apelación, a pesar de que no podía participar como tercero. Para ello, presentó un amicus curiae. En contra de la opinión del Perú, el Órgano de Apelación decidió aceptar el escrito de Marruecos.23 Tanto el reclamante como el demandado pueden apelar el informe del grupo especial. El demandado – que suele ser el perdedor del proceso ante el grupo especial – puede apelar si considera injustificadas las constataciones y conclusiones del grupo especial. Puede darse también que sea el reclamante el que decida apelar si considera que el grupo especial no dictaminó conforme a sus expectativas en todos sus reclamos o si, a pesar de coincidir con las conclusiones del informe, no comparte la argumentación del grupo especial por razones sistémicas que pueden ir más allá de los contornos de la disputa en cuestión.

El Miembro que apela un informe se denomina "apelante" y el que responde a una apelación se denomina "apelado".

Puede suceder que ambas partes en la controversia estén en desacuerdo con las recomendaciones del grupo especial. En este caso ambas pueden apelar el informe, aunque lo hagan, naturalmente, sobre distintas constataciones del grupo especial. A este escenario se le llama "apelación cruzada". En la apelación cruzada, al primero 23

Informe del Órgano de Apelación, CE – Sardinas, párr. 167.

20

La Solución de Diferencias en la OMC

Módulo 3

que apela se le llama "apelante" y al segundo que apela "otro apelante". Ambos son, simultáneamente, "apelados" con respecto a los argumentos presentados por la otra parte. El siguiente cuadro lo ilustra:

Cuadro 2. Apelación cruzada.

I.5. El procedimiento de apelación El informe de los grupos especiales debe ser apelado antes de su adopción por el OSD. El artículo 16.4 del ESD establece que "[d]entro de los 60 días siguientes a la fecha de distribución del informe de un grupo especial a los Miembros, el informe se adoptará en una reunión del OSD, a menos que una parte en la diferencia notifique formalmente a éste su decisión de apelar". Ello supone un plazo de dos meses para la parte que desee apelar el informe del grupo especial. Una vez adoptado el informe del grupo especial, no cabe apelación.

El Órgano de Apelación establece sus propios "Procedimientos de Trabajo para el Examen en Apelación" (Procedimientos de Trabajo), en consulta con el presidente del OSD y con el Director General de la OMC.24 Los Procedimientos de Trabajo han sido revisados varias veces, siendo la revisión más reciente la del 16 de agosto de

24

Artículo 17.9 del ESD.

21

La Soluciรณn de Diferencias en la OMC

Mรณdulo 3

2010.25 Estos Procedimientos de Trabajo detallan todas las fases del proceso de apelaciรณn, las tareas de cada parte y los plazos. Junto con el artรญculo 17 del ESD, los Procedimientos de Trabajo es el documento mรกs relevante a la hora de comprender y preparar una apelaciรณn.

A modo general, el procedimiento en apelaciรณn tiene unos plazos mucho mรกs cortos que el procedimiento ante los grupos especiales. Ello supone que los Miembros participantes en la apelaciรณn (y sus abogados) tienen en general poco tiempo para preparar sus argumentos escritos y orales. Por ello, en la prรกctica, la apelaciรณn se empieza a preparar desde el momento en que el grupo especial remite su informe provisional.

Cuadro 3. Plazos del procedimiento en apelaciรณn.

El procedimiento de apelaciรณn tiene una fase escrita y una fase oral.

I.5.1. La fase escrita: anuncio de apelaciรณn y comunicaciones La fase escrita comprende el "anuncio de apelaciรณn" y la "comunicaciรณn escrita". Por su parte, la fase oral comprende una sola "audiencia" con la secciรณn del ร rgano de Apelaciรณn encargada del asunto concreto (a diferencia de lo que ocurre en la fase de grupo especial, en la cual hay dos reuniones sustantivas).

25

Los Procedimientos de Trabajo para el Examen en Apelaciรณn pueden consultarse en: https://www.wto.org/spanish/tratop_s/dispu_s/ab_s.htm

22

La Solución de Diferencias en la OMC

Módulo 3

I.5.1.1. Anuncio de apelación La Regla 20.1 de los Procedimientos de Trabajo del Órgano de Apelación dispone que toda apelación se iniciará mediante una notificación por escrito al OSD sobre la intención de apelar y la presentación simultánea de un "anuncio de apelación" ante la Secretaría del Órgano de Apelación.

El anuncio de apelación debe incluir un "breve resumen del carácter de la apelación", con inclusión de: (i) la identificación de los supuestos errores en las cuestiones de derecho tratadas en el informe del grupo especial; (ii) una lista de las disposiciones jurídicas de los acuerdos abarcados respecto de las cuales se alega que el grupo especial ha incurrido en error al interpretarlas o aplicarlas; y (iii) una lista indicativa de los párrafos del informe del grupo especial que contienen los supuestos errores.26 El anuncio de apelación debe ser lo suficientemente preciso para informar a la otra parte del objeto de la apelación, de manera que ésta pueda preparar su defensa. En este sentido, se trata de un documento que sirve un propósito similar al de la solicitud de establecimiento de un grupo especial.

En el caso de una apelación cruzada habrá un "anuncio de apelación" y un "anuncio de otra apelación".27 El "anuncio de otra apelación" debe presentarse en un plazo de 5 días tras la presentación del "anuncio de apelación".28 Una vez notificada la apelación, la Secretaría de la OMC debe transmitir a la Secretaría del Órgano de Apelación el expediente completo del grupo especial. Éste incluye su informe final, su informe provisional, las comunicaciones escritas de las partes, sus

26

Regla 20.2 de los Procedimientos de Trabajo.

Véase como ejemplo de "anuncio de apelación" el presentado por Rusia en el caso Rusia – Porcinos, que puede consultarse en: https://docs.wto.org/dol2fe/Pages/FE_Search/FE_S_S009DP.aspx?language=S&CatalogueIdList=234685,233706,233033,231515,231473,230707,230706,226134,1 31720,129109&CurrentCatalogueIdIndex=4&FullTextHash=&HasEnglishRecord=True&HasFrenchReco rd=True&HasSpanishRecord=True. Véase como ejemplo de "anuncio de otra apelación" el presentado por la Unión Europea en el mismo caso, que puede consultarse en: https://docs.wto.org/dol2fe/Pages/FE_Search/FE_S_S009DP.aspx?language=S&CatalogueIdList=234685,233706,233033,231515,231473,230707,230706,226134,1 31720,129109&CurrentCatalogueIdIndex=3&FullTextHash=&HasEnglishRecord=True&HasFrenchReco rd=True&HasSpanishRecord=True 28 Regla 23.1 de los Procedimientos de Trabajo.

27

23

La Solución de Diferencias en la OMC

Módulo 3

declaraciones orales, sus repuestas a las preguntas formuladas y las grabaciones de sus reuniones.

I.5.1.2. Comunicaciones escritas De conformidad con la Regla 21.1 de los Procedimientos de Trabajo, el mismo día del anuncio de apelación el "apelante" debe presentar al Órgano de Apelación una comunicación escrita exponiendo en detalle los argumentos según los cuales el grupo especial cometió un error jurídico en sus conclusiones y/o constataciones. Esta comunicación debe también enviarse al otro (u otros) participante(s) y a los terceros participantes en el proceso. En el caso de apelación cruzada, el "otro apelante" deberá presentar su comunicación escrita en un plazo de 5 días contados a partir de la presentación del anuncio de apelación.29 Tanto el apelante como el otro apelante deben presentar su anuncio y su comunicación de manera simultánea (el día 0 y el día 5, respectivamente).

Dentro de los 18 días siguientes al anuncio de la apelación, el "apelado" (o "apelados") debe(n) presentar su comunicación escrita de respuesta, indicando las razones jurídicas por las que se opone a la impugnación del apelante.30 Los "terceros participantes" involucrados en el proceso de apelación pueden presentar sus comunicaciones escritas en un plazo de 21 días contados a partir de la fecha de presentación del anuncio de apelación.31 Durante todo el proceso de apelación, el Órgano de Apelación debe respetar las pautas de comportamiento establecidas en el artículo 18 del ESD. Esta disposición establece que no puede haber comunicaciones ex parte con el Órgano de Apelación en relación con asuntos sometidos a la consideración del Órgano de Apelación. Lo mismo se recoge en la Regla 19 de los Procedimientos de Trabajo. Asimismo, las comunicaciones escritas al Órgano de Apelación se considerarán confidenciales,

29

Regla 23.3 de los Procedimientos de Trabajo Regla 22.1 de los Procedimientos de Trabajo.

31 Regla 24.1 de los Procedimientos de Trabajo.

30

24

La Solución de Diferencias en la OMC

Módulo 3

aunque los participantes pueden hacer públicas sus propias posiciones si así lo desean.

I.5.2. La fase oral: la audiencia La celebración de la audiencia tiene lugar, por norma general, entre 30 y 45 días después de la fecha de presentación de un anuncio de apelación.32 La sección del Órgano de Apelación a la cual se le ha asignado el caso debe organizar una audiencia oral que, en principio, es a puerta cerrada. En los últimos años, sin embargo, es frecuente que los participantes en los procedimientos soliciten que estas audiencias sean públicas. A petición de los participantes, el Órgano de Apelación puede efectivamente "abrir" la audiencia y permitir que el público en general pueda seguir lo que en ella se discute. En estos casos, la audiencia se suele gravar en vídeo y se retransmite a una sala contigua de la OMC. Ello permite controlar que no se publique información que las partes consideran confidencial. Las personas interesadas en seguir la audiencia deben acreditarse y registrarse de antemano para poder acceder al edificio de la OMC.33 En la audiencia del Órgano de Apelación, los participantes y terceros participantes pueden hacer una breve intervención oral, después de la cual deben responder a las preguntas formuladas por los miembros de la sección del Órgano de Apelación responsable del caso. A diferencia de lo que ocurre en las reuniones sustantivas de los grupos especiales, las preguntas de la sección del Órgano de Apelación no pueden responderse por escrito tras la audiencia, sino que deben responderse oralmente en el transcurso de la misma. Asimismo, los terceros participantes no tienen limitada su presencia a una sesión especial, sino que pueden estar presentes durante toda la audiencia y dar sus opiniones a las preguntas de la sección. Ello hace que las

32

Regla 27.1 de los Procedimientos de Trabajo.

Véase, por ejemplo, el reciente caso de Estados Unidos — https://www.wto.org/spanish/news_s/news17_s/hear_ds487_16jun17_s.htm 33

25

Incentivos

fiscales

La Solución de Diferencias en la OMC

Módulo 3

audiencias del Órgano de Apelación sean, por norma general, más dinámicas que las reuniones sustantivas de los grupos especiales.

I.6. El informe del Órgano de Apelación Cuando han terminado las fases escrita y oral del proceso de apelación, le corresponde al Órgano de Apelación emitir su dictamen y determinar si confirma, modifica o revoca las constataciones del grupo especial que fueron objeto de apelación.

I.6.1. La toma de decisiones Una vez completada la audiencia, los miembros de la sección intercambian opiniones con los otros 4 miembros del Órgano de Apelación. Con ello se da efecto al principio de colegialidad del ente y se asegura la uniformidad y coherencia de la jurisprudencia del Órgano de Apelación. Es importante que, en la medida de lo posible, los 7 miembros del Órgano de Apelación compartan una misma visión para que disputas similares se resuelvan de la misma forma, independientemente de la composición de la sección encargada del asunto. Aunque los 7 miembros intercambien puntos de vista sobre el caso, sólo la sección responsable del mismo puede decidir sobre el contenido de su informe.34 Las decisiones de los 3 miembros de la sección deben en principio tomarse por consenso, pero si esto no fuera posible, se adoptarán por mayoría.35 Si uno o varios miembros de la sección desean incluir sus opiniones separadas en el informe – ya sean concurrentes o disidentes – pueden hacerlo siempre que sea en forma anónima.36

34

Regla 3.1 de los Procedimientos de Trabajo.

Regla 3.2 de los Procedimientos de Trabajo.

36 Artículo 17.11 del ESD. 35

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La Solución de Diferencias en la OMC

Módulo 3

Todas las deliberaciones del Órgano de Apelación son confidenciales y sus informes se redactan sin la presencia de los participantes y terceros participantes.37 Una vez escuchados todos los demás miembros del Órgano de Apelación, la sección responsable concluye sus deliberaciones y redacta su informe. Cuando el informe es aprobado y firmado por todos los integrantes de la sección, debe ser traducido a los idiomas oficiales de la OMC y, luego, remitido al OSD para su consideración. A diferencia de lo que ocurre con los grupos especiales, el Órgano de Apelación no envía un informe provisional a las partes para sus comentarios, sino que distribuye directamente el informe en su versión final.

I.6.2. El contenido del informe Los informes del Órgano de Apelación tienen dos partes: la parte expositiva y la de las constataciones.

La parte expositiva incluye los antecedentes de la diferencia y el resumen los argumentos de los participantes. Anteriormente, el Órgano de Apelación resumía él mismo los argumentos presentados en las comunicaciones, pero ahora los participantes presentan resúmenes ejecutivos de sus argumentos que se anexan al informe final del Órgano de Apelación.38 En la parte de las constataciones se examinan los asuntos objeto de la apelación, se detallan los razonamientos del Órgano de Apelación y se indica si las constataciones y conclusiones del grupo especial son confirmadas, modificadas o revocadas. Las conclusiones y recomendaciones del Órgano de Apelación, se presentan al OSD, el cual debe considerarlas y aprobarlas para que tengan validez jurídica.

37

Artículo 17.10 del ESD. El Órgano de Apelación tomó la decisión de solicitar a los participantes que presentasen resúmenes ejecutivos de sus argumentos para anexarlos al informe final del Órgano de Apelación el 11 de marzo de 2015. Puede encontrar el texto entre la documentación publicada en la plataforma de impartición del curso.

38

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La Solución de Diferencias en la OMC

Módulo 3

Si el Órgano de Apelación considera que una medida es incompatible con alguno de los acuerdos abarcados de la OMC, recomendará que el OSD solicite al Miembro en cuestión que corrija esta situación y ponga su medida en conformidad con sus obligaciones en el marco de la OMC. Obsérvese que es el OSD el que formalmente exige al Miembro "perdedor" que cumpla con lo determinado por el Órgano de Apelación.

El Órgano de Apelación puede – aunque no está obligado a ello – sugerir la forma en que el Miembro afectado podría cumplir con sus obligaciones.39 No obstante, el Órgano de Apelación normalmente no hace uso de esta potestad, la cual, además, no es de cumplimiento obligatorio por los Miembros a los que está dirigida.

Cabe señalar que un Miembro apelante puede desistir de la apelación en cualquier momento, incluso cuando el proceso de apelación esté muy avanzado. Esta opción es congruente con el objetivo último del mecanismo de solución de diferencias de la OMC que es encontrar una solución mutuamente aceptable para las partes.

I.6.3. El plazo para emitir el informe del Órgano de Apelación El Órgano de Apelación debería rendir su dictamen en un plazo de 60 días desde que se inicia el proceso de apelación. Pero si esto no fuera posible, en ningún caso debería exceder un plazo de 90 días.40 En la práctica el Órgano de Apelación suele respetar el plazo máximo de 90 días, aunque en algunos casos su informe se ha demorado más allá de este plazo debido a la cantidad y a la complejidad de las alegaciones presentadas por los participantes.

Merece mencionarse que las apelaciones relativas a subvenciones prohibidas – medidas consideradas como altamente distorsionantes del comercio internacional – deben completarse en un periodo más breve: máximo 60 días.41

39

Artículo 19 del ESD. Artículo 17.5 del ESD. 41 Artículo 4.9 del Acuerdo sobre Subvenciones y Medidas Compensatorias.

40

28

La Solución de Diferencias en la OMC

Módulo 3

A continuación, se presenta un calendario tipo de apelación: Apelaciones en

Apelaciones

general

relacionadas con subvenciones prohibidas

Día

Día

Anuncio de la apelación

0

0

Comunicación del apelante

0

0

Anuncio de otra apelación

5

2

Comunicación(es) del (de los) otro/s apelante(s)

5

2

Comunicación(es) del (de los) apelado(s)

18

9

Comunicación(es) de (de los) tercero(s) participante(s)

21

10

Notificación(es) del (de los) tercero(s) participante(s)

21

10

Audiencia

30-45

15-23

Distribución del informe de la apelación

60-90

30-60

Reunión del OSD para la adopción del informe

90-120

50-80

Tabla 2. Calendario de apelación42.

I.6.4. La adopción del informe El informe del Órgano de Apelación será adoptado por el OSD en un plazo de 30 días a partir de su distribución.43 Asimismo, las partes deben aceptar el informe del

42

La fuente es la página web de la OMC y, en particular: https://www.wto.org/spanish/tratop_s/dispu_s/ab_procedures_s.htm 43 Artículo 17.14 del ESD.

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La Solución de Diferencias en la OMC

Módulo 3

Órgano de Apelación "sin condiciones".44 Aunque el ESD no lo menciona expresamente, la adopción del informe del Órgano de Apelación debe hacerse junto con la del informe del grupo especial, el cual deberá leerse teniendo en cuenta las confirmaciones, modificaciones y revocaciones del Órgano de Apelación. La adopción de los informes se hace por consenso negativo, es decir, los informes son adoptados salvo que el OSD decida por consenso no adoptarlos. Como ya se ha mencionado, ello significa que, en la práctica, los informes son adoptados de forma casi-automática, puesto que siempre habrá al menos un Miembro que vote a favor de la adopción del informe: el Miembro "ganador".

Hasta la fecha, el Órgano de Apelación ha emitido 146 informes.45 Nótese que el contenido del informe del Órgano de Apelación es vinculante únicamente para las partes en la diferencia. El informe no "crea" nuevo derecho de la OMC aplicable a todos los Miembros. No obstante, todos los informes del Órgano de Apelación pasan a formar parte de la jurisprudencia de la OMC, la cual servirá de guía interpretativa para los nuevos casos que se presenten. Así, aunque formalmente no existe un sistema de precedente obligatorio en la OMC, los grupos especiales siguen los lineamientos del Órgano de Apelación cuando se les plantean cuestiones que el Órgano de Apelación ya ha resuelto con anterioridad.

Una vez adoptados los informes del grupo especial y, dado el caso, del Órgano de Apelación, se inicia una nueva fase del proceso de solución de diferencias de la OMC: el periodo de la aplicación de las recomendaciones y resoluciones adoptadas por el OSD o, en otras palabras, el periodo de cumplimiento.

44

Artículo 17.14 del ESD. Puede consultarse la página de la OMC al respecto: https://www.wto.org/spanish/tratop_s/dispu_s/ab_reports_s.htm 45

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La Solución de Diferencias en la OMC

Módulo 3

SÍNTESIS DE LA UNIDAD El Órgano de Apelación es la segunda instancia del sistema de solución de diferencias. Está integrado por 7 miembros permanentes que representan geográficamente a toda la membresía de la OMC. Los miembros del Órgano de Apelación se dividen en secciones de 3 miembros para actuar en cada apelación.

El alcance del examen realizado por el Órgano de Apelación se limita a las cuestiones de derecho o jurídicas. Por ende, el Órgano de Apelación no puede revisar de nuevo la evidencia o los aspectos fácticos determinados por el grupo especial. En su informe, el Órgano de Apelación sólo puede en principio confirmar, modificar o revocar las conclusiones del grupo especial. Únicamente las partes en la diferencia tienen derecho a apelar, aunque los terceros pueden seguir siéndolo durante la etapa de apelación. El procedimiento de apelación tiene una fase escrita y una fase oral (la audiencia) tras las cuales la sección del Órgano de Apelación encargada del asunto delibera y emite su informe. El Órgano de Apelación debe emitir su informe en un plazo máximo de 90 días y éste es adoptado, junto con el informe del grupo especial, por el OSD en un plazo de 30 días.

31

La Soluciรณn de Diferencias en la OMC

Mรณdulo 3

UNIDAD II EL PLAZO PRUDENCIAL DE CUMPLIMIENTO

Objetivos de aprendizaje n Conocer las acciones que se ponen en marcha tras la adopciรณn de las decisio-

nes de los grupos especiales y el ร rgano de Apelaciรณn. n Identificar las formas de establecer el plazo prudencial de cumplimiento en el

sistema de soluciรณn de diferencias de la OMC. n Entender cรณmo funciona el arbitraje vinculante para establecer el plazo pru-

dencial de cumplimiento.

II.1. Introducciรณn El objetivo del sistema de soluciรณn de diferencias de la OMC es que los Miembros se pongan conforme a derecho y corrijan las medidas que son incompatibles con los acuerdos "abarcados" de la OMC. Por esta razรณn, las recomendaciones y decisiones de los grupos especiales y del ร rgano de Apelaciรณn son de obligatorio cumplimiento y deben ser aplicadas, en principio, sin demora. Sin embargo, el cumplimiento inmediato no siempre es posible. En algunos casos, los Miembros necesitan un plazo prudencial para aplicar las decisiones del OSD y, a veces, debe intervenir un รกrbitro para determinar dicho plazo.

32

La Solución de Diferencias en la OMC

Módulo 3

II.2. El plazo de cumplimiento Para que el sistema de solución de diferencias funcione de manera eficaz, el Miembro cuya medida es considerada incompatible con el derecho de la OMC debe corregir esta situación de la manera más rápida posible. En este sentido, el ESD obliga al "pronto cumplimiento" de las recomendaciones o resoluciones del OSD.46 Con ese propósito, de conformidad con el artículo 21.3 del ESD, dentro de los 30 días siguientes a la adopción del informe del grupo especial y/o del Órgano de Aplicación por el OSD, el Miembro "perdedor" debe informar al OSD de su propósito en cuanto a la aplicación de las recomendaciones y resoluciones del OSD. En esa ocasión, debe indicar si está en condiciones de eliminar o modificar las medidas incompatibles en forma inmediata o si, por el contrario, necesita un "plazo prudencial" para hacerlo.

Este periodo adicional se le otorga al Miembro en incumplimiento cuando le es imposible aplicar las decisiones del OSD de manera inminente debido a, por ejemplo, la necesidad de derogar una ley existente o de aprobar una nueva legislación que no contenga las incongruencias detectadas por el grupo especial y/o el Órgano de Apelación. Nótese que el otorgamiento de un plazo prudencial para cumplir debe ser examinado caso por caso y no puede asimilarse a un derecho "automático" que tiene la parte "perdedora" para aplicar las decisiones del OSD. De conformidad con el artículo 21.3 del ESD, el llamado "plazo prudencial" de cumplimiento puede ser determinado de la siguiente manera: a) puede ser propuesto por el Miembro afectado y aprobado por el OSD; de no existir tal aprobación, b) puede ser fijado de común acuerdo por las partes en la diferencia dentro de los 45 días siguientes a la adopción del informe del grupo especial y/o del Órgano de Apelación; o, a falta de acuerdo,

46

Artículo 21.1 del ESD.

33

La Solución de Diferencias en la OMC

Módulo 3

c) puede ser definido mediante arbitraje vinculante dentro de los 90 días siguientes a la adopción del informe.

El siguiente cuadro ilustra el momento en el cual tendrían lugar las distintas formas de establecer el plazo prudencial de cumplimiento, de conformidad con lo establecido en el ESD:

Cuadro 4. Calendario teórico para determinar el plazo prudencial.

En la práctica, sin embargo, suele ser necesario más tiempo para que las partes lleguen a un acuerdo sobre el plazo prudencial de cumplimiento47 o para que el árbitro establezca dicho plazo48. En efecto, las partes han requerido de un promedio de 75 días desde la adopción de las resoluciones y recomendaciones del OSD para llegar a un acuerdo sobre el plazo prudencial de cumplimiento. Asimismo, los árbitros al amparo del artículo 21.3(c) del ESD, han tomado, de media, 148 días desde la adopción de las resoluciones y recomendaciones para emitir su decisión sobre el plazo prudencial. El siguiente cuadro lo ilustra:

47 48

De conformidad con el artículo 21.3(b) del ESD. De conformidad con el artículo 21.3(c) del ESD.

34

La Solución de Diferencias en la OMC

Módulo 3

49

Cuadro 5. Tiempo estimado real para determinar el plazo prudencial .

El ESD no contiene procedimientos específicos para la negociación del plazo prudencial de cumplimiento prevista en el artículo 21.3(b) del ESD. Dicha negociación empieza a iniciativa de la parte que desea evitar el arbitraje vinculante, la cual será normalmente la parte perdedora del proceso. Es usual que las negociaciones se den de manera informal entre las misiones permanentes en Ginebra. Si llegan a un acuerdo sobre el plazo prudencial de cumplimiento, las partes notificarán dicho acuerdo por escrito al OSD para que se distribuya a todos los Miembros de la OMC.50 En el supuesto de que se llegue a un acuerdo una vez que el arbitraje vinculante bajo el artículo 21.3(c) del ESD haya empezado, dicho arbitraje concluirá de inmediato. En cualquier caso, a solicitud de las partes, los árbitros suspenderán sus labores hasta que las partes logren un acuerdo. El ESD establece que se debe dar siempre preferencia a una solución mutuamente aceptable para las partes en la diferencia.51

II.3. El arbitraje sobre el plazo prudencial El arbitraje al amparo del artículo 21.3(c) del ESD es el último recurso que ofrece el ESD para determinar el plazo prudencial de cumplimiento. Se recurre al arbitraje en los casos más difíciles, cuando se constata que no es posible llegar a un acuerdo entre 49

Fuente: P. Mavroidis, N. Meagher, T. Prusa & T. Yanguas, "Ask for the Moon, Settle for the Stars: What is a Reasonable Period to Comply with WTO Awards?", 16(2) World Trade Review (2017) 50 Véase, por ejemplo, el acuerdo entre Tailandia y Filipinas en el caso Tailandia – Cigarrillos (Filipinas), el cual puede encontrarse entre la documentación publicada en la plataforma de impartición del curso.

51 Artículo 3.7 del ESD.

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La Solución de Diferencias en la OMC

Módulo 3

las partes para establecer dicho plazo prudencial de cumplimiento. Hasta la fecha, ha habido 37 arbitrajes al amparo del artículo 21.3(c) del ESD.52

II.3.1. ¿Quién ejerce de árbitro?

El término "árbitro" designa indistintamente a una persona o a un grupo.53 Hasta la fecha, el árbitro siempre ha sido una persona individual y nunca un grupo. Puesto que los primeros árbitros sobre el plazo prudencial fueron miembros del Órgano de Apelación, se desarrolló la práctica de asignar dicha función a un miembro o ex miembro del Órgano de Apelación. Esta práctica había sido constante, pero en los últimos años parecer que se ha ido abandonando progresivamente. Efectivamente, en tres arbitrajes recientes, los árbitros designados no fueron miembros o ex miembros del Órgano de Apelación.54 Si las partes no pueden ponerse de acuerdo para designar a un árbitro en un lapso de 10 días después de haber sometido la cuestión a arbitraje, la designación del árbitro será hecha por el Director General en un plazo de 10 días, tras consultar con las partes.55 Ello es similar a lo que sucede con la composición del grupo especial.

II.3.2. La función del árbitro La función del árbitro es exclusivamente la de determinar el periodo de tiempo adicional que puede tener el Miembro para aplicar las recomendaciones y resoluciones del OSD. El árbitro no debe, por lo tanto, pronunciarse sobre la manera

52

Fuente: World Trade Law Net http://worldtradelaw.net/databases/rptawards.php Nota al pie 13 al artículo 21.3(c) del ESD. 54 En el caso Estados Unidos – Camarones II (Viet Nam) (2015), el árbitro fue el Sr. Simon Farbenloom, de origen australiano; en Estados Unidos – Lavadoras (2017), el árbitro fue Claudia Orozco de Colombia; y en el caso Estados Unidos – Métodos antidumping (China) (2018), el árbitro fue de nuevo el Sr. Simon Farbenloom.

55 Nota al pie 12 al artículo 21.3(c) del ESD. 53

36

La Solución de Diferencias en la OMC

Módulo 3

en que dicha aplicación debe ocurrir.56 El árbitro en el caso CE – Trozos de pollo lo explicó de la siguiente forma muy clara: Mi función como árbitro en la presente diferencia es limitada. Mi único mandato de conformidad con el párrafo 3 del artículo 21 del ESD consiste en determinar el "plazo prudencial" que se necesita para aplicar las recomendaciones y resoluciones del OSD en la presente diferencia. Por consiguiente, al cumplir este mandato limitado, reconozco que el Miembro que ha de aplicar las recomendaciones y resoluciones tiene cierta discrecionalidad al elegir los medios de aplicación que considere más adecuados. Dicho de otra manera, con respecto a la medida de aplicación, mi tarea se centra en el cuándo, no en el qué. Lo que me interesa es el tiempo, no la técnica.57 (subrayado añadido) El árbitro no puede requerir a un Miembro de la OMC que modifique su sistema regulatorio interno o que ignore su Constitución o sus leyes para cumplir con las recomendaciones y resoluciones del OSD. Sin embargo, puede decidir cuál debe ser el plazo prudencial de cumplimiento teniendo en cuenta las limitaciones que existan en el sistema jurídico interno del Miembro en cuestión. En el caso Chile – Sistema de bandas de precios, el árbitro resumió este punto a la perfección, indicando que: [E]l principio rector es que el "plazo prudencial" debe ser "el más breve plazo posible en el cual, dentro del sistema jurídico del Miembro de que se trate, puedan aplicarse las recomendaciones y resoluciones pertinentes del OSD", a la luz de las "circunstancias del caso" que concurran en la diferencia.58 (subrayado añadido)

56

Véase, por ejemplo, Estados Unidos – EPO (Arbitraje bajo el artículo 21.3(c) del ESD), párr. 68.

Decisión del árbitro en CE – Trozos de pollo (Arbitraje bajo el artículo 21.3(c) del ESD), párr. 49.

58 Decisión del árbitro en Chile – Sistema de bandas de precios (Arbitraje bajo el artículo 21.3(c) del ESD), párr. 34.

57

37

La Solución de Diferencias en la OMC

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En consecuencia, el "plazo prudencial" debería ser el más breve plazo posible en el cual, dentro del sistema jurídico del Miembro de que se trate, puedan aplicarse las recomendaciones y resoluciones pertinentes del OSD. El árbitro no parte de cero para el establecimiento del plazo prudencial. El propio artículo 21.3(c) del ESD establece una "directriz" para el árbitro: el plazo prudencial para la aplicación de las recomendaciones del grupo especial o del Órgano de Apelación no deberá exceder de 15 meses a partir de la fecha de adopción del informe del grupo especial o del Órgano de Apelación. Ese plazo podrá, no obstante, ser más corto o más largo, según las circunstancias del caso.

Una de las circunstancias que los árbitros suelen tomar en consideración es si, para cumplir con las recomendaciones y resoluciones del OSD bajo su sistema jurídico interno, el Miembro perdedor debe proceder a realizar un cambio legislativo o puede utilizar simplemente un procedimiento administrativo. Los procesos legislativos son más complejos y suelen requerir debate y aprobación parlamentarios. Además, el calendario de una legislatura puede influir en la capacidad de adoptar leyes o modificar aquéllas existentes. Por el contrario, los procesos administrativos son más sencillos y expeditivos y no requieren de discusión parlamentaria. Tomando en cuenta las diferencias entre procesos legislativos y administrativos, los árbitros han otorgado tradicionalmente plazos más cortos de cumplimento cuando el Miembro perdedor podía implementar los cambios requeridos por el OSD mediante un procedimiento administrativo.

Otra de las circunstancias que los árbitros pueden tomar en consideración es la condición de país en desarrollo. En efecto, el artículo 21.2 del ESD establece de forma expresa que deberá prestarse "especial atención" a las cuestiones que afecten a los intereses de los países en desarrollo Miembros con respecto a las medidas que hayan sido objeto de solución de diferencias. Especialmente cuando el país en desarrollo es el Miembro perdedor que debe cumplir con las recomendaciones y resoluciones del OSD, el árbitro puede considerar que merece un período un poco más largo para

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implementarlas. Así sucedió en el caso Indonesia – Automóviles, en el cual el árbitro observó lo siguiente: Indonesia no sólo es un país en desarrollo; es un país en desarrollo que se encuentra actualmente en una situación económica y financiera extremamente grave. La propia Indonesia afirma que su economía está al "borde del colapso". En esas circunstancias sumamente especiales, considero oportuno prestar la máxima atención a las cuestiones que afectan a los intereses de Indonesia como país en desarrollo, de conformidad con lo dispuesto en el párrafo 2 del artículo 21 del ESD. Por consiguiente, he llegado a la conclusión de que un período adicional de seis meses, sumado al plazo de seis meses necesario para completar el proceso normativo interno de Indonesia constituye un plazo prudencial para la aplicación de las recomendaciones y resoluciones del OSD en el presente caso.59 (subrayado añadido) En general, los árbitros rechazan la invocación de circunstancias especiales que no tengan relación con el procedimiento legislativo/administrativo doméstico o con la condición de país en desarrollo. Así, por ejemplo, la necesidad de dar un tiempo adicional de respiro a la industria doméstica que sufrirá las consecuencias del ajuste para cumplir con el derecho de la OMC, ha sido un argumento rechazado para otorgar un plazo prudencial de cumplimiento más largo.

En la práctica, es habitual que el plazo prudencial de cumplimiento otorgado por los árbitros siga la "directriz" de no superar los 15 meses establecida en el artículo 21.3(c) del ESD. De hecho, de los 37 arbitrajes que ha habido hasta la fecha, todos, excepto uno, concluyeron con un plazo prudencial menor o igual a 15 meses. La excepción se dio en el caso CE – Banano III, en el cual el árbitro concedió un plazo prudencial de 15 meses y 1 semana.60

59 60

Decisión del árbitro en Indonesia – Automóviles (Arbitraje bajo el artículo 21.3(c) del ESD), párr. 24.

Fuente: World Trade Law Net http://worldtradelaw.net/databases/rptawards.php

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El siguiente cuadro indica los plazos mínimos y máximos que se han establecido bajo acuerdo por las partes y mediante arbitraje vinculante al amparo del artículo 21.3(c) del ESD.

Tabla 3. Plazo prudencial de cumplimiento (mínimo/máximo).

A continuación, se indica el plazo prudencial promedio que se ha concedido a los Miembros para implementar las resoluciones y recomendaciones del OSD. En la práctica, este plazo ha sido más corto cuando se ha llegado a un acuerdo entre las partes (9.73 meses) que cuando ha sido necesario recurrir al arbitraje vinculante bajo el artículo 21.3(c) del ESD (11.51 meses):

Tabla 4. Promedio plazo prudencial de cumplimiento.

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II.3.3. Tras la determinación del plazo prudencial Una vez definido el periodo de tiempo que se otorga a la parte "perdedora" para que ajuste sus medidas, el Miembro en cuestión debe cumplir con sus obligaciones bajo la OMC en este plazo establecido.

La cuestión del cumplimiento con las recomendaciones y resoluciones será incluida en el orden del día de la reunión que celebre el OSD 6 meses después de la fecha en que se haya establecido el período prudencial y se mantendrá en el orden del día de sus reuniones hasta que se resuelva. Por ende, el OSD ejerce una vigilancia y supervisión permanentes sobre las acciones de cumplimiento.

Si, transcurrido el plazo prudencial de cumplimiento, el Miembro "perdedor" no pone sus medidas en conformidad con sus obligaciones bajo la OMC, el Miembro "ganador" podrá iniciar lo que se conoce como procedimiento de cumplimiento al amparo del artículo 21.5 del ESD. Este procedimiento (que también puede incluir una etapa de apelación) será objeto de estudio en el próximo módulo.

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SÍNTESIS DE LA UNIDAD El objetivo del sistema de solución de diferencias es el "pronto cumplimiento" con las decisiones de los grupos especiales y del Órgano de Apelación. No obstante, cuando el Miembro "perdedor" de una disputa no puede cumplir de forma inmediata, el sistema prevé que pueda concedérsele un "plazo prudencial" para poner sus medidas de conformidad con las normas de la OMC. Este plazo puede ser fijado de común acuerdo por las partes. Si esto no es posible, el plazo prudencial de cumplimiento se fijará mediante arbitraje vinculante. En este arbitraje, el árbitro es normalmente un miembro o ex miembro del Órgano de Apelación y su función se limita a determinar el tiempo adicional que el Miembro "perdedor" tiene para cumplir. El árbitro no puede pronunciarse sobre la manera en que se debe cumplir. El ESD contiene una "directriz" para los árbitros de no superar los 15 meses como plazo prudencial. En la práctica, los árbitros han seguido esta directriz de forma constante.

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Bibliografía n "Manual sobre el Sistema de Solución de Diferencias de la OMC", segunda edi-

ción, preparada por la División de Asuntos Jurídicos y la División de Normas de la Secretaría de la OMC, y la Secretaría del Órgano de Apelación. Puede encontrar el texto entre la documentación publicada en la plataforma de impartición del curso. n P. Mavroidis, N. Meagher, T. Prusa & T. Yanguas, "Ask for the Moon, Settle for

the Stars: What is a Reasonable Period to Comply with WTO Awards?", 16(2) World Trade Review (2017) 395. Puede encontrar el texto entre la documentación publicada en la plataforma de impartición del curso. n P. Van den Bossche and W. Zdouc, "The Law and Policy of the World Trade Or-

ganization", fourth edition, Cambridge University Press, 2017.

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