SDCREG MODULO 4 by Ceddet

LA SOLUCIÓN DE DIFERENCIAS EN LA ORGANIZACIÓN MUNDIAL DEL COMERCIO

MÓDULO 4

PROCEDIMIENTOS DE CUMPLIMIENTO DEL ARTÍCULO 21.5 DEL ESD Y ARBITRAJE DEL ARTÍCULO 22.6 DEL ESD

La Solución de Diferencias en la OMC

Módulo 4

Autor del curso Banco Interamericano de Desarrollo (BID) (www.iadb.org), a través de su Sector de Integración y Comercio (INT). Coordinador del curso Banco Interamericano de Desarrollo (BID) (www.iadb.org), a través de su Sector de Integración y Comercio, el Instituto para la Integración de América Latina y el Caribe (INTAL) (www.iadb.org/es/intal), el Instituto Interamericano para el Desarrollo Económico y Social (INDES) (www.indes.org), así como el Consejo Suramericano de Infraestructura y Planeamiento (COSIPLAN) de la UNASUR. Autor del módulo Autor de las ediciones 1 a 4: Miguel Rodríguez. Autora y revisora final de la edición 5: Tatiana Yanguas (ACWL). Coordinación pedagógica y de edición El Instituto Interamericano para el Desarrollo Económico y Social (INDES) (www.indes.org), en colaboración con la Fundación Centro de Educación a Distancia para el Desarrollo Económico y Tecnológico (CEDDET) (www.ceddet.org).

Copyright ©2017 Banco Interamericano de Desarrollo. Esta obra se encuentra sujeta a una licencia Creative Commons IGO 3.0 Reconocimiento-NoComercial-SinObrasDerivadas (CC-IGO 3.0 BY-NC-ND) (http://creativecommons.org/licenses/by-ncnd/3.0/igo/legalcode). Este documento es propiedad intelectual del Banco Interamericano de Desarrollo (BID). Cualquier reproducción parcial o total de este documento debe ser informada a: BIDINDES@iadb.org Cualquier disputa relacionada con el uso de las obras del BID que no pueda resolverse amistosamente se someterá a arbitraje de conformidad con las reglas de la CNUDMI (UNCITRAL). El uso del nombre del BID para cualquier fin distinto al reconocimiento respectivo y el uso del logotipo del BID no están autorizados por esta licencia CC-IGO y requieren de un acuerdo de licencia adicional. Note que el enlace URL incluye términos y condiciones adicionales de esta licencia. Las opiniones incluidas en los contenidos corresponden a sus autores y no reflejan necesariamente la opinión del Banco Interamericano de Desarrollo. Los presentes materiales han sido revisados a la luz de las decisiones ministeriales tomadas en el marco de la Undécima Conferencia Ministerial de la Organización Mundial del Comercio celebrada en Buenos Aires, Argentina, en diciembre de 2017. Los ajustes fueron realizados con la finalidad de reflejar un mayor alineamiento entre la temática del curso y las prioridades identificadas en la Declaración Ministerial y decisiones de Bali, en la que participaron todos los miembros del BID. Declaración de Bali

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Tabla de contenidos Índice de figuras .............................................................................................................. 4 Índice de tablas ............................................................................................................... 4 Glosario de términos y acrónimos .................................................................................. 5 Presentación del módulo ................................................................................................ 5 Objetivo general del módulo .......................................................................................... 7 Preguntas orientadoras de aprendizaje ......................................................................... 7 UNIDAD I. CUMPLIMIENTO DESDE LA PERSPECTIVA DEL DEMANDANTE ................. 8 Objetivos de aprendizaje ................................................................................................ 8 I.1. Introducción ............................................................................................................... 8 I.2. Procedimientos de cumplimiento del artículo 21.5 del ESD .................................. 10 I.3. Acciones en caso de incumplimiento ...................................................................... 17 SÍNTESIS DE LA UNIDAD ............................................................................................... 24 UNIDAD II. CUMPLIMIENTO DESDE LA PERSPECTIVA DEL DEMANDADO................ 25 Objetivos de aprendizaje .............................................................................................. 25 II.1. Introducción ............................................................................................................ 25 SÍNTESIS DE LA UNIDAD ................................................................................................ 31 UNIDAD III. SECUENCIA ................................................................................................ 32 Objetivos de aprendizaje .............................................................................................. 32 III.1. Introducción........................................................................................................... 32 III.2. La secuencia .......................................................................................................... 33 III.3. Acuerdos de secuencia ......................................................................................... 34 SÍNTESIS DE LA UNIDAD ............................................................................................... 36

Bibliografía .................................................................................................................... 37

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Índice de figuras Figura 1. La suspensión de concesiones u otras obligaciones, o “retorsión” ............. 21 Figura 2. El problema de la “secuencia” ...................................................................... 34

Índice de tablas Tabla 1. Métodos para determinar el “sector” que será sometido a retorsión ......... 22

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Glosario de términos y acrónimos n ACWL: Centro de Asesoría Legal en Asuntos de la OMC n ESD: Entendimiento sobre la Solución de Diferencias n GATT de 1994: Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio de

1994 n NMF: trato de Nación más Favorecida n OMC: Organización Mundial de Comercio n OSD: Órgano de Solución de Diferencias

Presentación del módulo Este módulo concierne la fase de cumplimiento en el sistema de solución de diferencias de la Organización Mundial del Comercio (OMC) y se divide en tres unidades. En la unidad I, analizaremos el cumplimiento desde la perspectiva del demandante. En la unidad II, estudiaremos el cumplimiento desde la perspectiva del demandado, y finalmente, en la unidad III, abordaremos los desafíos procesales que pueden surgir en la fase de cumplimiento tales como la "secuencia", así como las posibles soluciones a este desafío. El cumplimiento de las recomendaciones o resoluciones del Órgano de Solución de Diferencias (OSD) asegura la solución eficaz de las diferencias en beneficio de todos los Miembros. Cuando un grupo especial o el Órgano de Apelación falla a favor del demandante, el demandado debe cumplir eliminando o modificando las medidas en cuestión durante un plazo prudencial. Una vez expira el plazo prudencial, en algunos casos, existe desacuerdo entre las partes sobre si el Miembro "perdedor" ha cumplido. Para resolver este desacuerdo, en virtud del artículo 21.5 del Entendimiento de Solución de Diferencias (ESD), un grupo especial de cumplimiento puede ser solicitado tanto por el demandante, que alega que el demandado no ha cumplido, así

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como por el demandado, que solicita que se constate que sí cumplió. El grupo especial de cumplimiento debe: (i) determinar cuál es la medida de cumplimiento,1 y (ii) si esta medida cumple con las recomendaciones y resoluciones del OSD, así como con la normativa de la OMC. En caso de incumplimiento, el Miembro reclamante puede solicitar autorización para la suspensión de concesiones u obligaciones (retorsión). La retorsión permite al demandante imponer represalias comerciales que, de lo contrario, serían incompatibles con la normativa de la OMC, en respuesta a la falta de cumplimiento por parte del demandado. Por ejemplo, el demandante puede alzar sus aranceles por encima de sus consolidados con respecto al demandado. En todo caso, la solicitud para la suspensión de concesiones u obligaciones debe cumplir con ciertos principios, por ejemplo, el nivel de la suspensión debe ser "equivalente" al de la anulación o el menoscabo resultante de la medida impugnada, y, a menos que sea impracticable o ineficaz, las sanciones deben imponerse en el mismo sector en que se haya determinado la existencia de la infracción u otra anulación o menoscabo. El demandado se puede oponer a la retorsión solicitando el arbitraje del artículo 22.6 del ESD para impugnar el nivel de la suspensión propuesta por el demandante, o sostener que el demandante no ha seguido ciertos principios y procedimientos relativos a la adopción de medidas de retorsión. Un asunto de interés es que el ESD no es claro sobre sí los procedimientos de cumplimiento del artículo 21.5 del ESD deben preceder a la suspensión de concesiones u obligaciones (retorsión). Este asunto es conocido como el "problema de la secuencia". En la práctica, los Miembros de la OMC han negociado acuerdos de secuencia acordando generalmente que, primero, se llevarán a cabo los procedimientos de cumplimiento, y segundo, sólo cuando se determina incumplimiento, el demandante podrá solicitar autorización para suspender concesiones u obligaciones con respecto al demandado.

Nótese que los términos "medida de cumplimiento" y "medida destinada a cumplir" son usados indistintamente en este módulo. Ambos términos se refieren a la o las medidas tomadas por el demandado para aplicar las recomendaciones y resoluciones del OSD en una diferencia de la OMC.

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Objetivo general del módulo n Identificar y evaluar qué alternativas tiene un demandante para inducir cumpli-

miento. n Identificar y asesorar cuáles objeciones pueden ser presentadas por el deman-

dado. n Identificar los desafíos procesales que pueden surgir en la fase de cumpli-

miento y evaluar cómo resolverlos.

Preguntas orientadoras de aprendizaje n ¿Cómo se constata el incumplimiento con las recomendaciones y resoluciones

del OSD, así como con la normativa de la OMC? n En caso que se haya constatado incumplimiento, ¿qué puede hacer el deman-

dante para inducir cumplimiento con las recomendaciones y resoluciones del OSD, así como con la normativa de la OMC? n ¿Cómo puede defenderse el demandado de las alegaciones de incumplimiento

del demandante, así como de la aplicación de represalias comerciales? n ¿Pueden suspenderse concesiones u otras obligaciones según lo dispuesto por

el Artículo 22.2 del ESD sin esperar la decisión del grupo especial de cumplimiento del artículo 21.5 del ESD?

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UNIDAD I CUMPLIMIENTO DESDE LA PERSPECTIVA DEL DEMANDANTE

Objetivos de aprendizaje n Explicar en qué consiste el procedimiento de cumplimiento del artículo 21.5 del

ESD. n Ilustrar qué son "medidas de cumplimiento" según la jurisprudencia relevante. n Diferenciar entre compensación y suspensión de concesiones u otras obliga-

ciones (retorsión). o Explicar cuándo, cómo y bajo qué requisitos se puede negociar la compensación. o Explicar cuándo, cómo y bajo qué requisitos se puede solicitar y ejercer la retorsión.

I.1. Introducción El objetivo principal de presentar un reclamo ante la Organización Mundial del Comercio (OMC) es lograr que el demandado cumpla, es decir, que tras una constatación de incumplimiento se retire o modifique (de manera compatible con la normativa de la OMC) la medida impugnada. En algunos casos, puede existir desacuerdo

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entre las partes sobre si el demandado ha tomado una medida correctiva, o si la medida correctiva cumple con las recomendaciones y resoluciones del OSD, así como con la normativa de la OMC. En estos casos, con miras a examinar el cumplimiento, tanto el demandante como el demandado pueden solicitar el establecimiento de un grupo especial del artículo 21.5.2 Las razones por las cuales un demandante solicitaría un grupo especial de cumplimiento serán discutidas en esta unidad, mientras que las razones por las cuales un demandado solicitaría un grupo especial de cumplimiento serán discutidas en la unidad II. En particular, el Artículo 21.5 del ESD establece que: Artículo 21 Vigilancia de la aplicación de las recomendaciones y resoluciones 5. En caso de desacuerdo en cuanto a la existencia de medidas destinadas a cumplir las recomendaciones y resoluciones o a la compatibilidad de dichas medidas con un acuerdo abarcado, esta diferencia se resolverá conforme a los presentes procedimientos de solución de diferencias, con intervención, siempre que sea posible, del grupo especial que haya entendido inicialmente en el asunto. El grupo especial distribuirá su informe dentro de los 90 días siguientes a la fecha en que se le haya sometido el asunto. Si el grupo especial considera que no le es posible presentar su informe en ese plazo, comunicará por escrito al OSD los motivos del retraso, indicando el plazo en que estima podrá presentarlo. (énfasis añadido). Si el demandado no aplica las recomendaciones y resoluciones del OSD, el demandante puede inducir cumplimiento solicitando una oferta de compensación por parte del demandado o solicitando la autorización del OSD para suspender concesiones u otras obligaciones de la OMC (retorsión) vis-a-vis el demandado. A continuación, discutiremos estos dos asuntos.

Informe del Órgano de Apelación, Estados Unidos – Mantenimiento de la suspensión, párrs. 354-355.

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I.2. Procedimientos de cumplimiento del artículo 21.5 del ESD Si el demandante considera que la medida de cumplimiento del Miembro "perdedor" no cumple con las recomendaciones y resoluciones del OSD o con los acuerdos abarcados, el demandante no tiene que iniciar una nueva diferencia para impugnar las medidas de cumplimiento.3 Por el contrario, siempre y cuando se trate de una "medida de cumplimiento" este asunto puede tramitarse mediante la solicitud de establecimiento de un grupo especial de cumplimiento del artículo 21.5 del ESD. Ejemplo: En la diferencia Australia – Salmón, la medida objeto de las recomendaciones y resoluciones del OSD había sido un reglamento nacional relativo a la cuarentena que prohibía la importación de salmón fresco, refrigerado o congelado procedente del Canadá a Australia. La medida de cumplimiento, sin embargo, era una prohibición a la importación de salmón fresco, refrigerado o congelado procedente del Canadá al estado australiano de Tasmania únicamente. El demandante en ese caso, Canadá, no tuvo que iniciar nuevos procedimientos para impugnar la prohibición de la importación del estado de Tasmania. Por el contrario, Canadá impugnó esta medida en el marco de los procedimientos de cumplimiento.4 Los procedimientos de cumplimiento del artículo 21.5 del ESD tienen un carácter expeditivo con miras a lograr una resolución "pronta" y "eficaz" de las diferencias, uno de los objetivos del sistema de solución de diferencias de la OMC.5 El plazo para la distribución del informe del grupo especial es de 90 días, por oposición a los nueve

Informe del Órgano de Apelación, Estados Unidos – Reducción a cero (CE) (artículo 21.5 - CE), párr. 250 citando al Informe del Órgano de Apelación, Estados Unidos – Madera blanda IV (artículo 21.5 - Canadá), párr. 71. 4 Informe del grupo especial, Australia – Salmón (artículo 21.5 - Canadá), párr. 7.21. 5 Artículos 3.3 y 21.1 del ESD.

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meses de los que dispone un grupo especial inicial.6 Por lo tanto, el calendario de trabajo de los procedimientos de cumplimiento es más simplificado que el calendario de trabajo de los procedimientos iniciales. En particular, los procedimientos de cumplimiento constan de una única reunión sustantiva que tiene lugar después de que las partes han intercambiado sus primeras comunicaciones escritas y réplicas.7 Además, el ESD no establece un plazo prudencial de cumplimiento debido a que tal plazo ha sido ya concedido previamente para que el Miembro precisamente introduzca esa medida.8 Por otra parte, el procedimiento debe ser llevado a cabo, en la medida de lo posible, por el mismo grupo especial que entendió inicialmente el asunto; ello es así ya que se entiende que sus integrantes "estarán familiarizad[o]s con las circunstancias de la diferencia, y la experiencia obtenida en el procedimiento inicial les permitirá tratar con más eficacia las cuestiones planteadas" en un procedimiento de cumplimiento.9 Aunque el ESD no lo establece claramente, los Miembros de la OMC pueden recurrir a los procedimientos del Artículo 21.5 del ESD en más de una ocasión, si consideran que las medidas adoptadas después del primer recurso a esta disposición siguen siendo inconsistentes con los acuerdos de la OMC. Hasta la fecha, se han emitido 39 informes de grupos especiales de cumplimiento, de los cuales cinco versan sobre un segundo recurso a los procedimientos de cumplimiento.10 El primer informe de un grupo especial de cumplimiento fue emitido en la diferencia CE – Banano III (DS27) y 6

Informe del Órgano de Apelación, Estados Unidos – Madera blanda IV (artículo 21.5 - Canadá), párr. 71. En práctica, sin embargo, los informes de los grupos especiales de cumplimiento son circulados a los Miembros de la OMC en aproximadamente 12 meses, un periodo en todo caso menor que el periodo de 17 meses, que es lo que se demora en promedio la circulación de los informes de los grupos especiales iniciales a los Miembros de la OMC. Véase "Timing of Referral, Composition, Issuance and Circulation of WTO Article 21.5 Panel Reports" y "Timing of Establishment, Composition, Issuance and Circulation of WTO Panel Reports" recuperado en http://worldtradelaw.net/databases/paneltiming1.php y http://worldtradelaw.net/databases/paneltiming.php, respectivamente, consultado el 17.08.2018. 7 Para más información sobre el desarrollo de estos procedimientos, consulte: Manual sobre el sistema de solución de diferencias de la OMC (2017), págs. 160-164. 8 Informe del Órgano de Apelación, Estados Unidos – Algodón americano (Upland) (artículo 21.5 - Brasil), párr. 207. 9 Informe del Órgano de Apelación, Estados Unidos – Madera blanda IV (artículo 21.5 - Canadá), párr. 71. 10 Véase "Panel and Appellate Body Reports in Article 21.5 Disputes" recuperado en http://worldtradelaw.net/databases/art215reports.php, consultado el 16.08.2018.

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el informe más reciente sobre el cumplimiento fue emitido por el Órgano de Apelación en la diferencia CE y determinados Estados miembros – Grandes aeronaves civiles (DS316). Otro asunto interesante es que el ESD no especifica si al iniciarse los procedimientos del artículo 21.5 se deben celebrar consultas previas, como en el caso de cualquier otro grupo especial. Este asunto fue planteado por México en la diferencia México – Jarabe de maíz (artículo 21.5 – Estados Unidos). En esa diferencia, los Estados Unidos no solicitaron consultas previas a la solicitud de establecimiento del grupo especial de cumplimiento. México no se opuso al establecimiento del grupo especial de cumplimiento ni en la reunión del OSD durante la cual el mismo fue solicitado, ni en sus comunicaciones escritas a ese grupo especial. Fue sólo hasta la reunión de las partes con el grupo especial de cumplimiento que México planteó este asunto como una "observación de carácter general".11 En apelación, México aseguró que los procedimientos de cumplimiento del artículo 21.5 deben "resolver[se] conforme a los presentes procedimientos de solución de diferencias", incluyendo la celebración de consultas previstas en el ESD, y que por lo tanto, la falta de celebración de consultas resultaba en un defecto que afectaba la autoridad del grupo especial de cumplimiento para examinar ese asunto. El Órgano de Apelación no resolvió la cuestión de si al iniciarse los procedimientos del artículo 21.5 deben celebrarse consultas previas. Sin embargo, el Órgano de Apelación consideró que si bien las consultas son de gran importancia, su falta de celebración no es un defecto que prive al grupo especial de su autoridad para examinar el asunto que le haya sometido el OSD, y que cuando el demandado no formula, explícita y oportunamente, objeciones al hecho de que el demandante no haya solicitado la celebración de consultas o no haya celebrado consultas, cabe considerar que el demandado ha consentido en que no se celebren consultas y, por lo tanto, ha renunciado a cualquier derecho a celebrar consultas que pudiera haber tenido.12 En la práctica, debido a la falta de claridad sobre si al iniciarse los 11

Informe del Órgano de Apelación, México – Jarabe de maíz (artículo 21.5 – Estados Unidos), párrs. 4546. 12 Informe del Órgano de Apelación, México – Jarabe de maíz (artículo 21.5 – Estados Unidos), párrs. 5475.

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procedimientos del artículo 21.5 deben celebrarse consultas previas, algunos países solicitan consultas previas mientras que otros no. Igualmente, algunos de los acuerdos de secuencia, asunto que será discutido en la unidad III, prevén la posibilidad de celebrar consultas antes de solicitar el establecimiento de un grupo especial de cumplimiento mientras que otros no. A la luz de esta práctica poco uniforme, es recomendable que, para prevenir cualquier cuestionamiento procesal, el demandante en un procedimiento de cumplimiento solicite la celebración de consultas previas a falta de acuerdo entre las partes sobre la no celebración de dichas consultas. El ESD tampoco especifica si las decisiones de los grupos especiales de cumplimiento del artículo 21.5 pueden ser apeladas. En la práctica, sin embargo, los informes de los grupos especiales de cumplimiento son frecuentemente apelados y el fundamento jurídico de estas apelaciones, como de cualquier otra apelación prevista por el ESD, se encuentra en los Artículos 17.1 y 17.6 del ESD. Hasta la fecha, el Órgano de Apelación ha emitido alrededor de veintidós (22) informes al amparo del artículo 21.5 del ESD.13 En cuanto a las labores de un grupo especial de cumplimiento, este grupo tiene las tareas de: n determinar cuáles son la o las medidas de cumplimiento; y n examinar si el demandado cumplió.

No siempre es fácil determinar cuál es la o las medidas de cumplimiento. Cuando se dispone de diferentes medios de aplicación, un Miembro de la OMC goza de cierta discrecionalidad para decidir qué medidas ha de adoptar para cumplir las recomendaciones y resoluciones del OSD. El Órgano de Apelación ha notado que los procedimientos de cumplimiento se refieren, "en principio, no a la medida inicial, sino a una

Véase "Panel and Appellate Body Reports in Article 21.5 Disputes" recuperado en http://worldtradelaw.net/databases/searchcomplaintscompliance.php, consultado el 26.08.2018. El número de informes del Órgano de Apelación es menor que el número de informes de grupos especiales puesto que no todos los informes de los grupos especiales son apelados.

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medida nueva y distinta que no fue sometida al grupo especial que entendió inicialmente en el asunto."14 Por lo tanto, no es de extrañar que las medidas de cumplimiento aborden aspectos "diferentes" de aquéllos abordados por las medidas inicialmente impugnadas. Esos aspectos "diferentes" de la medida de cumplimiento suelen dar lugar a desacuerdos entre las partes sobre si las medidas correctivas son medidas de cumplimiento o no. Por ejemplo, puede que la medida inicial, el rechazo de licencias para la importación, sólo aplicara al arroz, mientras que la medida correctiva es más amplia y aplica no sólo al arroz sino también a las hortalizas y a las frutas. En estos casos, el demandante abogará por un entendimiento expansivo de la "medida de cumplimiento" que incluya su aplicación a las hortalizas y las frutas, mientras que el demandado designará la medida aplicable al arroz como la única "medida de cumplimiento", sugiriendo que el demandante debe iniciar nuevos procedimientos de solución de diferencias con respeto a los aspectos "diferentes" de la medida, es decir, su aplicación a las hortalizas y las frutas. Para afrontar esta situación y determinar criterios claros sobre qué constituye una medida destina a cumplir o una medida de cumplimiento, el Órgano de Apelación ha sentado ciertos principios y desarrollado un test legal conocido como el "examen del vínculo estrecho". Con respecto a los principios, el Órgano de Apelación ha establecido que el mandato de un grupo especial de cumplimiento puede abarcar tanto las medidas que el demandado designe que están "destinadas a cumplir", como aquéllas que el demandado no considere que tengan dicho fin. Además, las "medidas destinadas a cumplir" no se limitan a aquéllas que están "orientadas al cumplimiento o que tienen por objetivo lograrlo."15 En consecuencia, incluso acciones que alejan o menoscaban el cumplimiento pueden ser "medidas destinadas a cumplir" a efectos de un procedimiento al amparo del artículo 21.5. Por ende, las "medidas destinadas a cumplir" deben ser evaluadas "en su integridad"16 incluida la manera en que esas medidas se promulgan y la 14

Informe del Órgano de Apelación, Canadá – Aeronaves civiles (artículo 21.5 – Brasil), párr. 41. Informes del Órgano de Apelación, Estados Unidos – Madera blanda IV (artículo 21.5 - Canadá), párr. 67; Estados Unidos – Reducción a cero (CE) (artículo 21.5 - CE), párr. 223. 16 Informe del Órgano de Apelación, Estados Unidos – Madera blanda IV (artículo 21.5 - Canadá), párr. 67 refiriéndose al Informe del Órgano de Apelación, Estados Unidos - Camarones (artículo 21.5 - Malasia), párrafo 87. 15

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manera en que se aplican en el marco del ordenamiento específico del Miembro que ha de aplicar las resoluciones y recomendaciones del OSD.17 Por ejemplo, un comunicado de prensa de la autoridad competente del demandado explicando que ciertas modificaciones a la medida inicialmente impugnada se realizaron "para cumplir una reciente decisión sobre el algodón adoptada por la Organización Mundial del Comercio (OMC) en una diferencia con el Brasil" fue considerada como un indicio de que la medida no designada como tal era una "medida destinada a cumplir."18 Para determinar si una medida de cumplimiento no designada como tal, es una "medida destinada a cumplir", el Órgano de Apelación ha formulado el "examen del vínculo estrecho",19 que requiere un examen de la relación de la medida impugnada con la "medida destinada a cumplir" declarada como tal y las recomendaciones y resoluciones del OSD. En particular, el Órgano de Apelación ha señalado que: Algunas medidas con una relación especialmente estrecha con la "medida destinada a cumplir" declarada y con las recomendaciones y resoluciones del OSD pueden ser también susceptibles de examen por un grupo especial que actúe en virtud del párrafo 5 del artículo 21. Para determinar si esto es así, el grupo especial está obligado a analizar esas relaciones, lo que puede, en función de los hechos concretos, requerir un examen de las fechas, la naturaleza y los efectos de las diversas medidas. Ello también obliga a un grupo especial del párrafo 5 del artículo 21 a examinar los antecedentes fácticos y jurídicos sobre la base de los cuales se ha adoptado una medida que se ha declarado constituye una "medida destinada a cumplir".20

Informe del Órgano de Apelación, Estados Unidos – Madera blanda IV (artículo 21.5 - Canadá), párr. 67. Informe del Órgano de Apelación, Estados Unidos – Algodón americano (Upland) (artículo 21.5 - Brazil), párr. 202. 19 Informe del Órgano de Apelación, Estados Unidos – Reducción a cero (CE) (artículo 21.5 - CE), sección VI.B. 20 Informes del Órgano de Apelación, Estados Unidos – Madera blanda IV (artículo 21.5 - Canadá), párr. 77; Estados Unidos – Reducción a cero (CE) (artículo 21.5 - CE), párr. 204. 18

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Por lo tanto, el análisis del "vínculo estrecho" consiste en examinar si, en términos de fechas, naturaleza y efectos, la medida impugnada está "estrechamente relacionada" con la medida "destinada a cumplir" declarada como tal, y con las resoluciones y recomendaciones del OSD. Con respecto a las fechas, el Órgano de Apelación ha observado que las medidas destinadas a cumplir las recomendaciones y resoluciones del OSD "suelen ser de fecha posterior a la adopción de dichas recomendaciones y resoluciones."21 En consecuencia, si la medida impugnada fue adoptada después de las resoluciones y recomendaciones del OSD, esto podría ser un indicio de que constituye una "medida destinada a cumplir." Esto será aún más cierto si la medida en cuestión se adopta simultáneamente o poco después de la "medida destinada a cumplir" declarada como tal. En Estados Unidos – Reducción a cero (CE) (artículo 21.5 – CE), el Órgano de Apelación sostuvo que "[l]o cierto es que el hecho de que se adopte una medida simultáneamente a la introducción por los Miembros de medidas específicas para aplicar las recomendaciones y resoluciones del OSD, o inmediatamente antes o después de dicha introducción, podría respaldar la constatación de que esas medidas están estrechamente vinculadas."22 Con respecto a la naturaleza, el Órgano de Apelación ha constatado que se debe examinar si la medida impugnada está estrechamente relacionada en términos de materia tratada con la "medida destinada a cumplir" designada como tal, o con las recomendaciones y resoluciones del OSD. Por ejemplo, un indicio de que la materia tratada es la misma es el hecho de que el producto sujeto a las medidas respectivas sea el mismo.23

Informe del Órgano de Apelación, Estados Unidos – Reducción a cero (CE) (artículo 21.5 - CE), párr. 222. Informe del Órgano de Apelación, Estados Unidos – Reducción a cero (CE) (artículo 21.5 - CE), párr. 225. 23 Informes del Órgano de Apelación, Estados Unidos – Reducción a cero (CE) (artículo 21.5 - CE), párr. 240; Estados Unidos – Madera blanda IV (artículo 21.5 - Canadá), párr. 83. 22

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Con respecto a los efectos, el Órgano de Apelación ha considerado pertinente evaluar si los efectos de la medida de cumplimiento "socav[an] [] la aplicación."24 Es decir, la medida impugnada estará "estrechamente relacionada" con la "medida destinada a cumplir" declarada como tal, o con las resoluciones y recomendaciones del OSD, si la medida impugnada socava la implementación, en tanto que el artículo 21.5 "no debe[] permitir elusiones de los Miembros dando a éstos la posibilidad de cumplir por medio de una medida y, al mismo tiempo, negar el cumplimiento por medio de otra."25 Por otra parte, con respecto al examen de cumplimiento, la evaluación objetiva de las "medidas de cumplimiento" bajo el artículo 21.5 no se limita únicamente al cumplimiento con las resoluciones y recomendaciones del OSD. El término "compatibilidad" implica la evaluación objetiva de las medidas destinadas a cumplir con los acuerdos abarcados en general.26

I.3. Acciones en caso de incumplimiento Tras la decisión multilateral de un órgano resolutorio de la OMC de que las medidas de cumplimiento de un Miembro demandado son incompatibles con la normativa de la OMC, el Miembro reclamante puede: n negociar una compensación; o n solicitar la autorización a la OMC para suspender concesiones u otras obliga-

ciones.

Informe del Órgano de Apelación, Estados Unidos – Reducción a cero (CE) (artículo 21.5 - CE), párr. 250. 25 Informe del Órgano de Apelación, Estados Unidos – Reducción a cero (CE) (artículo 21.5 - CE), párr. 250, refiriéndose al Informe del Órgano de Apelación, Estados Unidos – Madera blanda IV (artículo 21.5 - Canadá), párr. 71. 26 Informe del Órgano de Apelación, Estados Unidos – Madera blanda IV (artículo 21.5 - Canadá), párr. 67 refiriéndose al Informe del Órgano de Apelación, Estados Unidos – Camarones (artículo 21.5 - Malasia), párrafo 87. Nótese también que el artículo 3.4 del ESD dispone que el cumplimiento debe realizarse "de conformidad con los derechos y las obligaciones dimanantes del presente Entendimiento y de los acuerdos abarcados" (énfasis añadido).

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La compensación y la suspensión de concesiones u otras obligaciones son medidas temporales a las cuales los demandantes pueden recurrir en caso de incumplimiento por parte del demandado.27 Estas medidas son, no obstante, un recurso de última instancia. La conclusión lógica y deseable de un procedimiento de solución de diferencias en la OMC es que las medidas consideradas incompatibles con cualquiera de sus acuerdos se ajusten o eliminen para que el Miembro "perdedor" se ponga en conformidad con sus obligaciones en cuanto antes. En ese sentido, las medidas compensatorias o de retorsión tienen el propósito de inducir a la parte perdedora a que aplique las recomendaciones de los grupos especiales y/o el Órgano de Apelación, pero no son consideradas como la solución permanente de una diferencia.

I.3.1. Negociación de compensación conforme al artículo 22.2 del ESD La compensación está reglamentada por el Artículo 22.2 del ESD. Según esta disposición, el demandado está obligado a iniciar negociaciones con el demandante si éste así lo solicita luego de haberse constatado la falta de cumplimiento. En particular, esta disposición estipula que: Artículo 22 Compensación y suspensión de concesiones 2. Si el Miembro afectado no pone en conformidad con un acuerdo abarcado la medida declarada incompatible con él o no cumple de otro modo las recomendaciones y resoluciones adoptadas dentro del plazo prudencial determinado de conformidad con el párrafo 3 del artículo 21, ese Miembro, si así se le pide, y no más tarde de la expiración del plazo prudencial, entablará negociaciones con cualesquiera de las partes que hayan recurrido al procedimiento de solución de diferencias, con miras a hallar una compensación mutuamente aceptable. Si dentro de los 20 días siguientes 27

Artículo 3.7 del ESD.

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a la fecha de expiración del plazo prudencial no se ha convenido en una compensación satisfactoria, cualquier parte que haya recurrido al procedimiento de solución de diferencias podrá pedir la autorización del OSD para suspender la aplicación al Miembro afectado de concesiones u otras obligaciones resultantes de los acuerdos abarcados. (énfasis añadido). En estas negociaciones, el demandado y el demandante acuerdan una compensación que debe ser consistente con los acuerdos de la OMC. Lo anterior significa que la medida compensatoria debe, entre otros, respetar la obligación de otorgar un trato de Nación más Favorecida (NMF) a todos los Miembros de la OMC, es decir, la medida o medidas "compensatorias" no pueden ser discriminatorias. Esto puede suponer que Miembros de la OMC, distintos del demandante, también se beneficien de la oferta de compensación, por ejemplo, cuando se trata de una reducción arancelaria. En ese caso, la reducción arancelaria tiene que ser aplicada a todos los Miembros de la OMC por igual. Al no recibir una ventaja exclusiva, esta opción puede ser menos atractiva para el demandante.28 Por otra parte, en un número limitado de diferencias, el demandado ha ofrecido al demandante compensación en forma de arreglo monetario transitorio con el propósito de resolver temporalmente la diferencia, como ocurrió, por ejemplo, en una demanda entablada por Brasil contra Estados Unidos en relación con los subsidios otorgados por este último a la producción de algodón, un producto del cual Brasil es un importante exportador (Estados Unidos – Algodón americano (Upland)).29

Para más información al respecto, consulte: Manual sobre el sistema de solución de diferencias (2017), págs. 164-165. 29 Véase el resumen de esta diferencia en: https://www.wto.org/spanish/tratop_s/dispu_s/cases_s/ds267_s.htm. Véase también PUENTES, Brasil y Estados Unidos ponen fin a disputa sobre algodón, 23 de octubre de 2014, recuperado en: https://www.ictsd.org/bridges-news/puentes/news/brasil-y-estados-unidos-ponen-fin-a-disputasobre-algodón, consultado el 19.08.2018. Una compensación similar fue negociada en Estados Unidos – Artículo 110(5) de la Ley de Derecho de Autor. En esa diferencia, las partes acordaron que el monto de la compensación sería determinado por un árbitro en el marco de los procedimientos del artículo 25 del ESD. Véase el resumen de esa diferencia en https://www.wto.org/spanish/tratop_s/dispu_s/cases_s/ds160_s.htm.

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Si a los veinte (20) días tras la fecha de expiración del plazo prudencial las partes no se han puesto de acuerdo sobre los niveles o la naturaleza de la compensación, el demandante puede solicitar autorización del OSD para retirar concesiones u otras obligaciones vis-à-vis el demandado. Esto es lo que se conoce normalmente como "retorsión".

I.3.2. La suspensión de concesiones u otras obligaciones, conocida como “retorsión” La suspensión de concesiones u otras obligaciones (retorsión) deber ser solicitada como el último recurso para inducir cumplimiento.30 La retorsión, contraria a la compensación se aplica selectivamente, es decir, una vez autorizada, el demandante sólo suspenderá concesiones u otras obligaciones con respecto al demandado. Ello es así puesto que la retorsión es únicamente permitida para inducir el cumplimiento del Miembro "perdedor", no para afectar a los demás Miembros de la OMC. La suspensión de concesiones debe ser autorizada por el OSD. Los Miembros no pueden, unilateralmente, definir y aplicar dicha suspensión. De otra manera, se propiciaría el inicio de guerras arancelarias.31 El artículo 22.2 del ESD establece una oportunidad única de 10 (diez) días para que el demandante solicite la suspensión de concesiones u otras obligaciones sobre la base de un consenso negativo, es decir, de forma cuasi automática.32 Este período de 10 (diez) días toma lugar entre el día veinte (20) y treinta (30) después de la expiración del plazo prudencial. Una vez transcurrido este período de diez (10) días, el reclamante aún podría solicitar la autorización del OSD

Artículo 3.7 del ESD. Actualmente, los aranceles aplicados al acero y al aluminio por los Estados Unidos han desencantado una guerra arancelaria. Véase por ejemplo: La guerra comercial de Trump contra China se hace realidad, http://www.portafolio.co/internacional/la-guerra-comercial-de-trump-contra-china-se-hacerealidad-518753, U.S. files complaints at WTO against EU, China, Canada, Mexico, Turkey, recupereado en: https://www.youtube.com/watch?v=2kBz8_VmRv8. 32 Se habla de una decisión tomada sobre la base de consenso negativo o de una decisión cuasiautomática, cuando una solicitud debe ser aceptada a menos de que el OSD llegue a un consenso en contra de su aceptación, lo cual no ocurrirá si el demandante no está dispuesto a sumarse a dicho consenso. 31

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para tomar retorsión, aunque sobre la base de un consenso positivo, es decir, la autorización puede ser bloqueada por cualquier otro Miembro, incluido el demandado. Lo anterior se ilustra de la siguiente manera:

Plazo de 10 días para solicitar retorsión (consenso negativo)

Negociación de una compensación mutualmente convenida

EXPIRACIÓN DEL PLAZO PRUDENCIAL

Plazo para aplicar resoluciones y recomendaciones

20 DÍAS

Retorsión puede ser solicitada

30 DÍAS

OSD debe otorgar autorización para retorsión

Figura 1. La suspensión de concesiones u otras obligaciones, o "retorsión". La suspensión de concesiones es más común que la suspensión de obligaciones. Las concesiones se refieren, por ejemplo, a las obligaciones de los Miembros de la OMC de no exceder los consolidados arancelarios establecidos en sus listas de concesiones, mientras que las obligaciones se refieren, por ejemplo, a la obligación de no otorgar un trato menos favorable a los bienes importados en comparación al trato otorgado a los bienes naciones (obligación de trato nacional).33 Con respecto a los procedimientos para la autorización de la suspensión de concesiones y otras obligaciones, la regla general, prevista en el artículo 22.3(a) del ESD, es que la suspensión de concesiones u otras obligaciones debe solicitarse con respecto al mismo "sector" que afectaba la medida constatada incompatible con la normativa de la OMC por un grupo especial u el Órgano de Apelación. Por lo tanto, si la o las

Véase, por ejemplo, artículo III:4 del GATT de 1994.

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medidas objeto de la diferencia afectan a determinado producto, servicio o derecho de propiedad intelectual, la suspensión de concesiones debe tener lugar preferentemente en relación con ese mismo producto, servicio o derecho de propiedad intelectual. Sólo en el caso de que esto sea "impracticable o ineficaz", el OSD puede autorizar la suspensión de concesiones en otro sector (otro bien, otro servicio u otro derecho de propiedad intelectual) distinto a aquél al que pertenece la medida cuestionada. En determinadas circunstancias, el OSD puede incluso autorizar la suspensión de concesiones en el marco de otro acuerdo abarcado – por ejemplo, represalias en el ámbito de los derechos de propiedad intelectual cuando la medida impugnada afectaba al comercio de servicios. Esto se conoce, en la jerga de la OMC, como "represalias cruzadas".34 Lo anterior se refleja en el artículo 22.3 de la siguiente manera: Texto del artículo 22.3

Métodos para determinar el "sector" que será sometido a retorsión

Al considerar qué concesiones u otras obligaciones va a suspender, la parte reclamante aplicará los siguientes principios y procedimientos:

el principio general es que la parte reclamante deberá tratar primeramente de suspender concesiones u otras obligaciones relativas al mismo sector (los mismos sectores) en que el grupo especial o el Órgano de Apelación haya constatado una infracción u otra anulación o menoscabo;

Primer método: regla general

si la parte considera impracticable o ineficaz suspender concesiones u otras obligaciones relativas al mismo sector (los mismos sectores), podrá tratar de suspender concesiones u otras obligaciones en otros sectores en el marco del mismo acuerdo;

Segundo método: si la regla general es impracticable o ineficaz

si la parte considera que es impracticable o ineficaz suspender concesiones u otras obligaciones relativas a otros sectores en el marco del mismo acuerdo, y que las circunstancias son suficientemente graves, podrá tratar de suspender concesiones u otras obligaciones en el marco de otro acuerdo abarcado;

Tercer método: si el segundo método es impracticable o ineficaz y las circunstancias son suficientemente graves

Tabla 1. Métodos para determinar el "sector" que será sometido a retorsión.

Este fue el caso, por ejemplo, en Estados Unidos – Juegos de Azar, una diferencia en materia de servicios en la que Antigua y Barbuda prevaleció sobre los Estados Unidos. Dada la gran diferencia entre las economías de los Estados Unidos y Antigua y Barbuda, retorsión en el área de servicios de los Estados Unidos habría tenido un impacto negativo mucho mayor en Antigua y Barbuda que en los Estados Unidos. Por lo tanto, retorsión en el área de derechos de propiedad intelectual fue autorizada. Véase resumen de esta diferencia en https://www.wto.org/spanish/tratop_s/dispu_s/cases_s/ds285_s.htm.

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En cualquier caso, según el artículo 22.4 del ESD, el nivel de suspensión de concesiones debe ser "equivalente" al nivel de anulación o menoscabo. Esto significa que la retorsión no puede causar un daño mayor que el causado por la medida constatada incompatible con la normativa de la OMC. El nivel de suspensión de concesiones se calcula con la ayuda de un escenario hipotético. En particular, se compara el nivel de comercio bajo la medida impugnada, con el nivel de comercio que habría existido en ausencia de la medida, si el demando hubiera aplicado las resoluciones y recomendaciones del OSD al momento de la expiración del plazo prudencial.35 Nótese que el sistema de solución de diferencias de la OMC no prevé remedios retroactivos con respecto a los daños sufridos por parte del demandante desde la adopción de la medida impugnada hasta la expiración del plazo prudencial.

Para más información sobre cómo se calcula la retorsión y un recuento histórico de los casos en los cuales se han suspendido concesiones u otras obligaciones, consulte: Peterson Institute for International Economics, "A massive retaliation intrade", recuperado en: https://piie.com/newsroom/short-videos/massive-retaliation-trade,

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SÍNTESIS DE LA UNIDAD Esta unidad ha discutido el cumplimiento desde la perspectiva del demandado. Hemos concluido que, tras la expiración del plazo prudencial de cumplimiento, el demandado puede solicitar un grupo especial del artículo 21.5 del ESD para determinar cumplimiento. Este grupo especial tiene la labor de determinar cuáles son las medidas de cumplimiento, así como de examinar objetivamente si estas medidas cumplen con las recomendaciones y resoluciones del OSD, así como con la normativa de la OMC. Si se constata incumplimiento, el demandante puede solicitar la negociación de una compensación, o, por el contrario, el demandante puede solicitar la autorización del OSD para suspender concesiones u otras obligaciones. Estas represalias comerciales son recursos de última instancia, de naturaleza temporal, cuyo objetivo es inducir el cumplimiento, pero no son consideradas como la solución permanente de una diferencia.

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UNIDAD II CUMPLIMIENTO DESDE LA PERSPECTIVA DEL DEMANDADO

Objetivos de aprendizaje n Explicar que el demandado puede objetar si hubo o no "cumplimiento" y, para

ello, puede solicitar su propio procedimiento de cumplimiento del artículo 21.5 del ESD. n Explicar que el demandado puede objetar el nivel de la retorsión propuesta, o

sostener que no se han seguido los principios y procedimientos relevantes y, para ello, puede solicitar el arbitraje del 22.6 del ESD.

II.1. Introducción En la etapa del cumplimiento, el demandado tiene dos opciones para responder a las alegaciones del demandante. En primer lugar, el demandado puede objetar la postura de que no haya cumplido. En segundo lugar, el demandado puede oponerse a la solicitud de suspensión de concesiones u otras obligaciones del demandante solicitando el arbitraje del artículo 22.6 del ESD para impugnar el nivel de la suspensión propuesta por el demandante, o sostener que el demandante no ha seguido ciertos

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principios y procedimientos relativos a la adopción de medidas de retorsión. A continuación, discutiremos estas dos opciones.

II.1.1. Procedimiento del Artículo 21.5 del ESD El asunto del cumplimiento suele ser controversial. Mientras que el demandante sostiene que el demandado no se ha puesto en conformidad con sus obligaciones, el demandado suele alegar que ha tomado todas las medidas conducentes a la aplicación. Es por ello que el demandado puede solicitar un grupo especial de cumplimiento para que se constate que sí hubo cumplimiento. Igualmente, es esperable que, tras la aplicación de represalias comerciales contra el demandado, éste cumpla, y solicite un grupo especial de cumplimiento para que así lo constate de tal manera que las represalias comerciales dejen de ser aplicadas en su contra. Estudio de la casuística: Estados Unidos – Mantenimiento de la suspensión y CE – Hormonas La primera ocasión que se discutió si un demandado podía solicitar un grupo especial de cumplimiento fue en Estados Unidos – Mantenimiento de la suspensión, diferencia vinculada a CE – Hormonas. En CE – Hormonas, el Órgano de Apelación determinó que la prohibición de las Comunidades Europeas36 de la importación de carne tratada con ciertas hormonas era incompatible con la normativa de la OMC debido a que, entre otros, esta medida no se basaba en un análisis del riesgo. En respuesta a esta medida, Canadá y los Estados Unidos impusieron represalias comerciales. Posteriormente, las Comunidades Europeas realizaron un análisis de riesgo concluyendo que la medida estaba justificada científicamente. Por

Desde el 1 de diciembre de 2009, el nombre oficial en la OMC y en todo el mundo para la unión de 28 países europeos es "Unión Europea". Antes, el nombre oficial en el ámbito de la OMC era "Comunidades Europeas". Este nombre sigue siendo utilizado en las diferencias previas al 2009. Para más información al respecto, consulte: https://www.wto.org/spanish/thewto_s/countries_s/european_union_or_communities_popup.htm.

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ello, según las Comunidades Europeas, éstas se habrían puesto en conformidad con las recomendaciones y resoluciones del OSD en CE - Hormonas, y, por lo tanto, las represalias comerciales deberían haber sido suprimidas inmediatamente según lo establecido en el artículo 22.8 – disposición según la cual la retorsión solo puede ser aplicada mientras se mantenga el incumplimiento. Los Estados Unidos, sin embargo, consideraron que la nueva medida de las Comunidades Europeas no cumplía con las recomendaciones y resoluciones del OSD en CE – Hormonas. Siendo así las cosas, las Comunidades Europeas impugnaron la determinación unilateral de los Estados Unidos de que la nueva medida no cumplía con las resoluciones y recomendaciones del OSD, y argumentaron que le correspondía a los Estados Unidos solicitar el establecimiento de un grupo especial del artículo 21.5 para que determinara cumplimiento.37 Las Comunidades Europeas no solicitaron ellas mismas el establecimiento de un grupo especial de cumplimiento puesto que, en su opinión, el sistema de solución de diferencias se basaba en procedimientos contenciosos y no era aplicable a "solicitudes de una confirmación en abstracto de la compatibilidad de una medida".38 Los Estados Unidos, no obstante lo alegado por las Comunidades Europeas, mantuvieron sus represalias comerciales sin solicitar un grupo especial de cumplimiento. En respuesta, las Comunidades Europeas iniciaron una diferencia en contra de los Estados Unidos: Estados Unidos – Mantenimiento de la suspensión.39 En esa diferencia, el Órgano de Apelación determinó que la medida de cumplimiento de las Comunidades Europeas no había cumplido con las reco-

Nótese que el artículo 23 del ESD prohíbe las determinaciones unilaterales sobre el cumplimiento. Por el contrario, el artículo 23 del ESD prevé que el cumplimiento deberá ser etasblecido mediante " recurso a la solución de diferencias de conformidad con las normas y procedimientos del presente Entendimiento", es decir, medidante un grupo especial de cumplimiento. 38 Informe del Órgano de Apelación, Estados Unidos – Mantenimiento de la suspensión, párr. 350. 39 Véase resumen de esta diferencia en https://www.wto.org/spanish/tratop_s/dispu_s/cases_s/ds320_s.htm.

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mendaciones y resoluciones del OSD en CE – Hormonas, y más importante aún, que contrario a lo mantenido por las Comunidades Europeas, un demandado sí puede solicitar un grupo especial de cumplimiento para constatar el cumplimiento de sus medidas. El Órgano de Apelación consideró que no tiene nada de abstracto determinar si la medida de aplicación da lugar a un cumplimiento sustantivo. Esta determinación "da como resultado una decisión con consecuencias reales, entre otras, en particular, si la suspensión de concesiones puede o no continuar."40 Además, el Órgano de Apelación notó que, en esos casos, corresponde al demandado inicial identificar en su solicitud de establecimiento de grupo especial la medida que ha adoptado para cumplir y alegar ante el grupo especial de cumplimiento que ha cumplido con las recomendaciones y resoluciones del OSD. Seguidamente, le corresponde al demandante inicial responder a las alegaciones de cumplimiento formuladas por el demandado inicial así como presentar su propia solicitud de establecimiento de grupo especial de cumplimiento si considera que ciertos aspectos no están abarcados en la solicitud de establecimiento de grupo especial del demandado inicial, tales como el contenido de la medida de cumplimiento o su posible incompatibilidad con la normativa de la OMC más allá de las recomendaciones y resoluciones del OSD.41 Más allá de esta diferencia, en Estados Unidos – Atún II, India – Productos agrícolas y Colombia – Textiles los demandados iniciales solicitaron el establecimiento de un grupo especial de cumplimiento para determinar si la medida de aplicación da lugar a un cumplimiento sustantivo.42 En procedimientos de cumplimiento en los cuales ambas partes son a la vez el reclamante y el demandado, los grupos especiales de cumplimiento han aplicado "de forma acumulativa u holística los principios relativos

Informe del Órgano de Apelación, Estados Unidos – Mantenimiento de la suspensión, párr. 352. Informe del Órgano de Apelación, Estados Unidos – Mantenimiento de la suspensión, párrs. 353-354. 42 Los procedimientos en India – Productos agrícolas (artículo 21.5 – India) y Colombia – Textiles (artículo 21.5 – Colombia y Panamá) están en curso al 19.08.2018. 41

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a la carga de la prueba" y decidido "evaluar[] holísticamente las comunicaciones presentadas por las partes … [y] formular[] constataciones a favor de la parte que globalmente presente una tesis más convincente en cuanto a los argumentos y las pruebas."43

II.1.2. Arbitraje del 22.6 El demandado, más allá de objetar la falta de cumplimiento, puede alegar que el demandante no observó los procedimientos del artículo 22.3 o que el nivel de la suspensión no es equivalente a la anulación o el menoscabo de la medida impugna, y de conformidad con el artículo 22.6 del ESD, la cuestión puede someterse a arbitraje. Este arbitraje debe ser llevado a cabo por el grupo especial que examinó la controversia originalmente, si está disponible, o por un árbitro designado por el Director General de la OMC y su veredicto debe formularse dentro de los sesenta (60) días siguientes a la fecha de expiración del plazo prudencial para el cumplimiento. Nótese que el Miembro demandante no está autorizado para suspender concesiones u obligaciones hasta que el arbitraje del artículo 22.6 del ESD permanezca en curso. En particular, el artículo 22.6 estipula que: Artículo 22 Compensación y suspensión de concesiones 6. Cuando se produzca la situación descrita en el párrafo 2, el OSD, previa petición, concederá autorización para suspender concesiones u otras obligaciones dentro de los 30 días siguientes a la expiración del plazo prudencial, a menos que decida por consenso desestimar la petición. No obstante, si el Miembro afectado impugna el nivel de la suspensión propuesta, o sostiene que no se han seguido los principios y procedimientos establecidos en el párrafo 3, en el caso de que una parte reclamante haya

Informes de los grupos especiales, Estados Unidos – Atún II (artículo 21.5 – Estados Unidos y México), párrs. 7.132-7.141.

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solicitado autorización para suspender concesiones u otras obligaciones al amparo de lo dispuesto en los párrafos 3 b) o 3 c), la cuestión se someterá a arbitraje. El arbitraje estará a cargo del grupo especial que haya entendido inicialmente en el asunto, si estuvieran disponibles sus miembros, o de un árbitro nombrado por el Director General, y se concluirá dentro de los 60 días siguientes a la fecha de expiración del plazo prudencial. No se suspenderán concesiones u otras obligaciones durante el curso del arbitraje. (énfasis añadido). Las partes están en la obligación de aceptar las decisiones del árbitro y no pueden apelar estas decisiones, ni solicitar un segundo arbitraje. En ese sentido, el artículo 22.8 del ESD establece que: Artículo 22 Compensación y suspensión de concesiones 8. La suspensión de concesiones u otras obligaciones será temporal y sólo se aplicará hasta que se haya suprimido la medida declarada incompatible con un acuerdo abarcado, hasta que el Miembro que deba cumplir las recomendaciones o resoluciones ofrezca una solución a la anulación o menoscabo de ventajas, o hasta que se llegue a una solución mutuamente satisfactoria. De conformidad con lo establecido en el párrafo 6 del artículo 21, el OSD mantendrá sometida a vigilancia la aplicación de

las recomendaciones o resoluciones adoptadas, con inclusión de los casos en que se haya otorgado compensación o se hayan suspendido concesiones u otras obligaciones, pero no se hayan aplicado las recomendaciones de poner una medida en conformidad con los acuerdos abarcados. La suspensión de concesiones u otras obligaciones, o "retorsión", es una medida temporal. Se mantiene vigente hasta tanto el demandado no ponga sus medidas en conformidad con el derecho de la OMC o hasta que las partes encuentren una solución definitiva a sus diferencias, como se refleja en el Artículo 22.8 del ESD. La vigilancia

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por parte del OSD de la aplicación de sus recomendaciones y resoluciones es una característica importante del sistema de solución de diferencias de la OMC. Esta vigilancia versa sobre la aplicación de sus recomendaciones y también sobre la compensación y la suspensión de concesiones en caso de incumplimiento y el asunto se mantiene en la agenda de reuniones del ESD hasta que sea resuelto. 44

SÍNTESIS DE LA UNIDAD En la etapa de cumplimiento, el demandado tiene dos opciones para responder a las alegaciones del demandante. En primer lugar, el demandado puede objetar el hecho de que no haya cumplido. En segundo lugar, el demandado puede oponerse a la solicitud de suspensión de concesiones u otras obligaciones del demandante solicitando el arbitraje del artículo 22.6 del ESD para impugnar el nivel de la suspensión propuesta por el demandante, o sostener que el demandante no ha seguido ciertos principios y procedimientos relativos a la adopción de medidas de retorsión.

Según el Artículo 21.6 del ESD, "[e]l OSD someterá a vigilancia la aplicación de las recomendaciones o resoluciones adoptadas. Todo Miembro podrá plantear en él la cuestión de la aplicación de las recomendaciones o resoluciones, en cualquier momento después de su adopción. A menos que el OSD decida otra cosa, la cuestión de la aplicación de las recomendaciones o resoluciones será incluida en el orden del día de la reunión que celebre el OSD seis meses después de la fecha en que se haya establecido el período prudencial de conformidad con el párrafo 3 y se mantendrá en el orden del día de sus reuniones hasta que se resuelva. Por lo menos 10 días antes de cada una de esas reuniones, el Miembro afectado presentará al OSD por escrito un informe de situación sobre los progresos realizados en la aplicación de las recomendaciones o resoluciones."

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UNIDAD III SECUENCIA

Objetivos de aprendizaje n Identificar que el ESD no reglamenta la secuencia entre procedimientos de

cumplimiento del artículo 21.5 del ESD, la solicitud de compensación, y la solicitud de retorsión del artículo 22.2 del ESD. n Explicar qué es un "acuerdo de secuencia" y cómo funciona en la práctica.

III.1. Introducción Un asunto de interés es que el ESD no es claro sobre sí los procedimientos de cumplimiento del artículo 21.5 del ESD deben preceder a la suspensión de concesiones u obligaciones (retorsión). Este asunto es conocido como el "problema de la secuencia". En esta unidad abordaremos en más detalle qué es la secuencia y cómo ha sido resuelto este desafío procesal en la práctica.

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III.2. La secuencia La relación entre las posibilidades que ofrece el Artículo 21.5 del ESD de establecer un grupo especial con el objeto de determinar si las medidas adoptadas por el demandado son compatibles con la normativa de la OMC, y la suspensión de obligaciones prevista en el Artículo 22.2 del ESD, se ha transformado en un asunto muy polémico. El problema de la secuencia surge en casos en los que haya desacuerdo sobre el cumplimiento. El OSD prohíbe las determinaciones unilaterales sobre el cumplimiento. Por el contrario, el artículo 23 del ESD prevé que el cumplimiento deberá ser establecida mediante "recurso a la solución de diferencias de conformidad con las normas y procedimientos del presente Entendimiento", es decir, mediante un grupo especial de cumplimiento. Según el artículo 21.5 del ESD, los procedimientos del Artículo 21.5 toman al menos noventa (90) días. Ahora bien, como se ha comentado, el artículo 22.2 del ESD establece una oportunidad única de 10 (diez) días para que el demandante solicite la suspensión de concesiones u otras obligaciones sobre la base de un consenso negativo. Este período de 10 (diez) días toma lugar entre el día veinte (20) y treinta (30) después de la expiración del plazo prudencial. Una vez transcurrido este período de 10 días, el reclamante aún podría solicitar la autorización del OSD para tomar retorsión, aunque sobre la base de un consenso positivo, es decir, la autorización puede ser bloqueada por cualquier otro Miembro, incluido el demandado. Debido a que los procedimientos del Artículo 21.5 toman al menos noventa (90) días según el ESD, un demandante interesado en solicitar la autorización para suspender concesiones u obligaciones sobre la base del consenso negativo, no alcanzaría a someter la cuestión de cumplimiento a un grupo especial de cumplimiento. Lo anterior se ilustra de la siguiente manera:

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Plazo de 10 días para solicitar retorsión (consenso negativo)

Negociación de una compensación mutualmente convenida

EXPIRACIÓN DEL PLAZO PRUDENCIAL

20 DÍAS

Procedimientos de cumplimiento del artículo 21.5?

Plazo para aplicar resoluciones y recomendaciones

Retorsión puede ser solicitada

30 DÍAS

OSD debe otorgar autorización para retorsión

Figura 2. El problema de la "secuencia". La pregunta que surge es: ¿pueden suspenderse concesiones según lo dispuesto por el Artículo 22.2 sin esperar las decisiones del grupo especial de "cumplimiento" bajo el artículo 21.5 del ESD que está evaluando si las medidas son inconsistentes con el derecho de la OMC y las recomendaciones y resoluciones del OSD? La lógica indica que éste no debería ser el caso y la manera como se ha cubierto este "vacío" legal del ESD es mediante acuerdos entre las partes acerca del orden o secuencia en la utilización de estas normas.

III.3. Acuerdos de secuencia El asunto de cómo resolver el problema de la secuencia adquirió su mayor intensidad en la diferencia CE – Bananos III. Tras las recomendaciones y resoluciones del OSD en esa diferencia, las Comunidades Europeas revisaron su régimen de importación de bananos. Mientras que uno de los demandantes, el Ecuador, solicitó el establecimiento de un grupo especial para evaluar el cumplimiento del régimen revisado, el otro demandante, los Estados Unidos, solicitaron autorización para la suspensión de

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concesiones u otras obligaciones sin recurso previo al artículo 21.5 del ESD. En respuesta a la solicitud de los Estados Unidos, las Comunidades Europeas impugnaron la equivalencia del nivel de la suspensión solicitada en un arbitraje del artículo 22.6 del ESD. El árbitro del artículo 22.6 del ESD, se encontró en una situación sui generis y la "forma de proceder" más "lógica" fue la de considerar cuestiones de cumplimiento antes de examinar la equivalencia. En particular, según el árbitro, la falta de cumplimiento era un pre-requisito para la retorsión, y, por ende, no podía evaluar el asunto de la equivalencia del nivel de la retorsión sin antes establecer si el régimen revisado de las CE era plenamente compatible con la OMC.45 Tras esta diferencia, en la práctica, las partes normalmente acuerdan, de forma ad hoc, que primero, se llevaran a cabo los procedimientos del artículo 21.5 del ESD, y segundo, si se constata incumplimiento, el demandante podrá solicitar autorización para suspender concesiones bajo el artículo 22.2 del ESD. Así lo acordaron, por ejemplo, la Unión Europea y Tailandia en el asunto CE – Subvenciones a la exportación de azúcar.46 En otros casos, las partes han convenido iniciar simultáneamente los procedimientos de cumplimiento y los procedimientos de retorsión, y a continuación, suspender los procedimientos de retorsión (la autorización del OSD y el arbitraje del artículo 22.6), hasta que se termine el procedimiento de cumplimiento del artículo 21.5 del ESD.47 La OMC dispone de una lista de los acuerdos de secuencia acordados entre las partes hasta 2011.48 Estos acuerdos también suelen determinar que el grupo especial de cumplimiento será establecido en la primera reunión que sea solicitado. Igualmente, estos acuerdos suelen establecer si las consultas son un pre-requisito o no para la solicitud de un grupo especial de cumplimiento. La "secuencia" es uno de los asuntos incluidos en la posible reforma del ESD, el cual se discute en el Módulo 5.

Decisión del árbitro del artículo 22.6, CE – Banano III, párrs. 4.1-4.9. Véase el acuerdo de secuencia entre la Unión Europea y Tailandia, WT/DS283/17. 47 Véase, por ejemplo, Canadá - Productos lácteos, WT/DS103/14; y Estados Unidos – EVE, WT/DS108/12. 48 Véase Lista de acuerdos de secuencia, recuperado en: https://www.wto.org/english/res_e/publications_e/ai17_e/dsu_art21_oth.pdf, sección 1.3.1. 46

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SÍNTESIS DE LA UNIDAD Esta unidad se refiere al problema de la "secuencia" entre la aplicación del artículo 21.5 del ESD (el cual contempla el recurso a un grupo especial que verifique el cumplimiento de las decisiones del OSD) y la del artículo 22.2 (cuando un demandante pide autorización para la aplicación de contramedidas o represalias comerciales). El vacío legal en cuanto al orden de estos procedimientos ha sido abordado en la práctica mediante acuerdos de secuencia según los cuales, primero, se llevarán a cabo los procedimientos de cumplimiento, y segundo, sólo cuando se determina incumplimiento, el demandante podrá suspender concesiones u obligaciones con respecto al demandado.

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Bibliografía n Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio, recuperado de:

https://www.wto.org/spanish/docs_s/legal_s/gatt47_01_s.htm. n Entendimiento relativo a las normas y procedimientos por los que se rige la

solución de diferencias. Recuperado de: https://www.wto.org/spanish/tratop_s/dispu_s/dsu_s.htm. n PUENTES, Brasil y Estados Unidos ponen fin a disputa sobre algodón, 23 de oc-

tubre de 2014, recuperado en: https://www.ictsd.org/bridges-news/puentes/news/brasil-y-estados-unidos-ponen-fin-a-disputa-sobre-algodón n "Timing of Referral, Composition, Issuance and Circulation of WTO Article 21.5

Panel Reports" y " Timing of Establishment, Composition, Issuance and Circulation of WTO Panel Reports" recuperado en http://worldtradelaw.net/databases/paneltiming1.php

http://worldtradelaw.net/databases/paneltim-

ing.php, respectivamente. n "Panel and Appellate Body Reports in Article 21.5 Disputes" recuperado en

http://worldtradelaw.net/databases/art215reports.php. n La guerra comercial de Trump contra China se hace realidad, recuperado en:

http://www.portafolio.co/internacional/la-guerra-comercial-de-trump-contrachina-se-hace-realidad-518753. n U.S. files complaints at WTO against EU, China, Canada, Mexico, Turkey, recu-

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n Lista de acuerdos de secuencia, recuperado en: https://www.wto.org/english/res_e/publications_e/ai17_e/dsu_art21_oth.pdf, sección 1.3.1.

n Resúmenes

OMC

las

diferencias

DS267,

DS285

https://www.wto.org/spanish/tratop_s/dispu_s/cases_s/ds267_s.htm;

https://www.wto.org/spanish/tratop_s/dispu_s/cases_s/ds285_s.htm; https://www.wto.org/spanish/tratop_s/dispu_s/cases_s/ds320_s.htm. 37

DS320:

La Solución de Diferencias en la OMC

Módulo 4

n Acuerdo de secuencia entre la Unión Europea y Tailandia, WT/DS283/17. n Acuerdos de secuencia en Canadá - Productos lácteos, WT/DS103/14; y Estados Unidos – EVE, WT/DS108/12.

n Jurisprudencia de la OMC:

o Decisión del árbitro del artículo 22.6, CE – Banano III. o Informe del Órgano de Apelación, Estados Unidos - Camarones (artículo 21.5 - Malasia). o Informe del grupo especial, Australia – Salmón (artículo 21.5 - Canadá). o Informe del Órgano de Apelación, Canadá – Aeronaves civiles (artículo 21.5 – Brasil). o Informe del Órgano de Apelación, Estados Unidos – Algodón americano (Upland) (artículo 21.5 - Brasil). o Informe del Órgano de Apelación, Estados Unidos – Madera blanda IV (artículo 21.5 - Canadá). o Informe del Órgano de Apelación, Estados Unidos – Mantenimiento de la suspensión. o Informe del Órgano de Apelación, Estados Unidos – Reducción a cero (CE) (artículo 21.5 - CE). o Informe del Órgano de Apelación, México – Jarabe de maíz (artículo 21.5 – Estados Unidos). o Informes de los grupos especiales, Estados Unidos – Atún II (artículo 21.5 – Estados Unidos y México).