SDCREG MODULO 5 by Ceddet

LA SOLUCIÓN DE DIFERENCIAS EN LA ORGANIZACIÓN MUNDIAL DEL COMERCIO

MÓDULO 5

EVALUACIÓN Y PERSPECTIVAS

La Solución de Diferencias en la OMC

Módulo 5

Autor del curso Banco Interamericano de Desarrollo (BID) (www.iadb.org), a través de su Sector de Integración y Comercio (INT). Coordinador del curso Banco Interamericano de Desarrollo (BID) (www.iadb.org), a través de su Sector de Integración y Comercio, el Instituto para la Integración de América Latina y el Caribe (INTAL) (www.iadb.org/es/intal), el Instituto Interamericano para el Desarrollo Económico y Social (INDES) (www.indes.org), así como el Consejo Suramericano de Infraestructura y Planeamiento (COSIPLAN) de la UNASUR. Autor del módulo Autor de las ediciones 1 a 4: Miguel Rodríguez. Autor y revisor final de la edición 5: Christian Vidal (ACWL). Coordinación pedagógica y de edición El Instituto Interamericano para el Desarrollo Económico y Social (INDES) (www.indes.org), en colaboración con la Fundación Centro de Educación a Distancia para el Desarrollo Económico y Tecnológico (CEDDET) (www.ceddet.org).

Copyright ©2017 Banco Interamericano de Desarrollo. Esta obra se encuentra sujeta a una licencia Creative Commons IGO 3.0 Reconocimiento-NoComercial-SinObrasDerivadas (CC-IGO 3.0 BY-NC-ND) (http://creativecommons.org/licenses/by-ncnd/3.0/igo/legalcode). Este documento es propiedad intelectual del Banco Interamericano de Desarrollo (BID). Cualquier reproducción parcial o total de este documento debe ser informada a: BIDINDES@iadb.org Cualquier disputa relacionada con el uso de las obras del BID que no pueda resolverse amistosamente se someterá a arbitraje de conformidad con las reglas de la CNUDMI (UNCITRAL). El uso del nombre del BID para cualquier fin distinto al reconocimiento respectivo y el uso del logotipo del BID no están autorizados por esta licencia CC-IGO y requieren de un acuerdo de licencia adicional. Note que el enlace URL incluye términos y condiciones adicionales de esta licencia. Las opiniones incluidas en los contenidos corresponden a sus autores y no reflejan necesariamente la opinión del Banco Interamericano de Desarrollo. Los presentes materiales han sido revisados a la luz de las decisiones ministeriales tomadas en el marco de la Undécima Conferencia Ministerial de la Organización Mundial del Comercio celebrada en Buenos Aires, Argentina, en diciembre de 2017. Los ajustes fueron realizados con la finalidad de reflejar un mayor alineamiento entre la temática del curso y las prioridades identificadas en la Declaración Ministerial y decisiones de Bali, en la que participaron todos los miembros del BID. Declaración de Bali

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Tabla de contenidos Índice de figuras .............................................................................................................. 4 Índice de cuadros ............................................................................................................ 4 Glosario de términos y acrónimos .................................................................................. 5 Presentación del módulo ................................................................................................ 5 Objetivo general del módulo .......................................................................................... 6 Preguntas orientadoras de aprendizaje ......................................................................... 6 UNIDAD I. LA OMC Y OTROS MECANISMOS PARA LA SOLUCIÓN DE DIFERENCIAS ............................................................................................................. 7 Objetivos de aprendizaje ................................................................................................ 7 I.1. Introducción ............................................................................................................... 7 SÍNTESIS DE LA UNIDAD ............................................................................................... 19 UNIDAD II. NORMAS ESPECIALES PARA LOS PAÍSES EN DESARROLLO ................... 20 Objetivos de aprendizaje .............................................................................................. 20 II.1. Introducción ............................................................................................................ 20 II.2. El trato “especial y diferenciado” .......................................................................... 21 SÍNTESIS DE LA UNIDAD ............................................................................................... 27 UNIDAD III. LAS DIFERENCIAS EN LA OMC (1995-2018) ............................................. 28 Objetivos de aprendizaje .............................................................................................. 28 III.1. Introducción........................................................................................................... 28 SÍNTESIS DE LA UNIDAD ............................................................................................... 40 UNIDAD IV. CONCLUSIÓN Y PERSPECTIVAS ................................................................41 Objetivos de aprendizaje ...............................................................................................41 IV.1. Introducción............................................................................................................41 IV.2. Perspectivas .......................................................................................................... 46 SÍNTESIS DE LA UNIDAD ............................................................................................... 50

Bibliografía ..................................................................................................................... 51

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Índice de figuras Figura 1. Acuerdos comerciales entre Miembros de la OMC....................................... 10 Figura 2. Solicitud de consultas, establecimiento de grupos especiales y apelaciones (1995-2017) ............................................................................................. 29 Figura 3. Información actualizada sobre la actividad de solución de diferencias ...... 30 Figura 4. Uso del mecanismo de solución de diferencias de la OMC (países desarrollados / en desarrollo) ......................................................................... 30 Figura 5. Miembros de la OMC que han participado con mayor frecuencia en diferencias (1995-2017) ............................................................................................. 31 Figura 6. Demandantes y Demandado ......................................................................... 33 Figura 7. Acuerdos que más se utilizan en las diferencias en la OMC (1995-2016) .... 34 Figura 8. Participación de los países de América Latina en el sistema de solución de diferencias de la OMC .......................................................................... 37 Figura 9. Participación de América Latina en los litigios de la OMC (1995-2017) ....... 38 Figura 10. Acuerdos de la OMC incluidos en las demandas presentadas por América Latina (1995-2017) ................................................................................... 39 Figura 11. Soluciones acordadas por las partes y notificadas al OSD, 2004-2013 ....... 47

Índice de cuadros Cuadro 1. El Centro Internacional de Arreglo de Diferencias en materia de Inversiones (CIADI) .................................................................................................. 12 Cuadro 2. Articulo 4.10 del ESD ..................................................................................... 22 Cuadro 3. Articulo 12.10 del ESD ................................................................................... 22 Cuadro 4. Articulo 8.10 del ESD .................................................................................... 23 Cuadro 5. Articulo 21.2 del ESD ..................................................................................... 24 Cuadro 6. Articulo 21.7 del ESD ..................................................................................... 24 Cuadro 7. Articulo 24.2 del ESD..................................................................................... 25 Cuadro 8. Centro de Asesoría Legal (ACWL) .............................................................. 27 4

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Glosario de términos y acrónimos n Acuerdo OMC: Acuerdo que establece la Organización Mundial del Comercio n ACWL: Centro de Asesoría Legal en Asuntos en Asuntos de la OMC n Acuerdo sobre los ADPIC: Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual

relacionados con el Comercio n AGCS: Acuerdo General sobre el Comercio de Servicios n COMESA: Mercado Común de África Oriental n ESD: Entendimiento sobre la Solución de Diferencias n GATT: Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio de 1947 n MSF: Medidas Sanitarias y Fitosanitarias n OIC: Organización Internacional de Comercio n OMC: Organización Mundial de Comercio n OSD: Órgano de Solución de Diferencias n OTC: Obstáculos Técnicos al Comercio n PMA: Países Menos Adelantados n UE: Unión Europea n SMC: Subvenciones y Medidas Compensatorias

Presentación del módulo Los temas tratados en este Módulo son variados. En primer lugar, se examina el encuadre y relación del sistema de solución de diferencias de la OMC con otros mecanismos internacionales de solución de diferencias (Unidad I). En segundo lugar, se examinan las disposiciones del Entendimiento sobre la Solución de Diferencias (ESD) que establecen un tratamiento particular a favor de los países en desarrollo (Unidad II). En segundo lugar, se presenta una evaluación de la utilización del sistema de solución de diferencias de la OMC, con un énfasis particular en la utilización por parte de los países de América Latina (Unidad III). 5

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Finalmente se examina el proceso de reforma del ESD en curso desde hace varios años y se incluye, al final, una sección sobre conclusiones en la que se evalúa el funcionamiento del sistema desde su establecimiento hace más de 20 años (Unidad IV).

Objetivo general del módulo n Identificar las disposiciones del ESD que se refieren a los países en desarrollo. n Evaluar la utilización de los mecanismos de solución de diferencias por los paí-

ses Miembros de la OMC, con particular atención a la situación de los países en desarrollo, incluidos los países de América Latina. n Discutir el proceso de “reforma” del ESD emprendido por los países de la OMC

hace varios años y aún inconcluso.

Preguntas orientadoras de aprendizaje n ¿Son necesarias medidas especiales para facilitar la participación de los países

en desarrollo en los procedimientos de solución de diferencias ante la OMC? n ¿Están los países en desarrollo en una situación menos ventajosa con relación

a los países desarrollados cuando se trata de participar en el mecanismo de solución de diferencias de la OMC? Si el mecanismo de diferencias está funcionando relativamente bien, ¿es necesaria su reforma? n ¿Cuáles aspectos de la “reforma” del ESD tendrían más importancia para los

países en desarrollo?

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UNIDAD I LA OMC Y OTROS MECANISMOS PARA LA SOLUCIÓN DE DIFERENCIAS

Objetivos de aprendizaje n Comparar el mecanismo de solución de diferencias de la OMC con los contem-

plados en acuerdos comerciales regionales o bilaterales y en acuerdos bilaterales de inversión, para resolver conflictos entre sus países signatarios o entre particulares. n Evaluar los distintos modelos de solución de diferencias estudiados y definir las

ventajas y/o inconvenientes de los mismos.

I.1. Introducción El mecanismo para la solución de diferencias de la OMC no es el único al que tienen acceso los países para resolver sus diferencias comerciales. Además, no es un mecanismo disponible a individuos o empresas. Como se ha señalado a lo largo de este curso, el mecanismo de solución de diferencias de la OMC sólo puede ser utilizado por los gobiernos de los Miembros de la OMC, no por sus nacionales, sean éstos individuos o empresas.

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Hay otros mecanismos para tratar diferencias que pueden ser utilizados por los estados y/o los particulares. Entre éstos se cuentan los mecanismos incluidos en los acuerdos de libre comercio, bilaterales o regionales, suscritos por todos los Miembros de la OMC.1 También existen mecanismos abiertos a la participación de individuos o empresas para tratar sus diferencias mediante arbitraje internacional, tanto en materia de inversiones como de comercio. El principal mecanismo de arbitraje en relación con las inversiones es el Centro Internacional sobre Diferencias en Materia de Inversión (CIADI), asociado formalmente al Banco Mundial, pero autónomo en su labor, cuyo propósito es el de dirimir diferencias en materia de inversión entre particulares o empresas y gobiernos de los países receptores de sus inversiones. En lo que se refiere al arbitraje comercial, existen mecanismos a nivel nacional, regional e internacional, y entre éstos últimos, principalmente, los establecidos por la Cámara de Comercio Internacional (CCI), con sede en París. Naturalmente, muchas diferencias entre empresas y gobiernos tienden a solucionarse en los tribunales nacionales de los países receptores de inversiones, pero el recurso al arbitraje internacional o a la jurisdicción de la OMC, el CIADI y la CCI, es preponderante.

I.1.1. Los acuerdos comerciales regionales En el Modulo 2 se hace referencia a los conflictos de jurisdicción que pueden presentarse cuando los Miembros de la OMC utilizan los mecanismos contemplados en sus acuerdos de libre comercio o de integración y también los de la OMC.

Tras la decisión de Mongolia de formar parte del Tratado de Libre Comercio Asia-Pacífico, todos los Miembros de la OMC han suscrito uno o más tratados de libre comercio (algunos incluso han suscrito más de 30 tratados comerciales).

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Estos conflictos de jurisdicción son más la excepción que la regla, pues los países tienden a utilizar más los mecanismos de la OMC que los de sus propios acuerdos bilaterales o regionales de libre comercio, incluso cuando tienen diferencias con sus socios en estos acuerdos. Esta es la conclusión principal de un estudio sobre los mecanismos de solución de diferencias incluidos en los acuerdos comerciales bilaterales y regionales, publicado por la OMC.2 En este estudio se pone de manifiesto cómo las normas del ESD han servido de modelo para muchos de los mecanismos regionales de solución de diferencias y cómo, en la mayoría de los casos, los países prefieren recurrir al mecanismo de diferencias de la OMC, antes que a los de sus acuerdos regionales, los cuales han sido utilizados en muy contadas ocasiones. Durante el periodo del GATT (1947-1994) los acuerdos notificados en materia de mercancías fueron relativamente pocos (124, según la OMC). Según la OMC, desde 1995, año de entrada en vigencia de la OMC al 1 de mayo de 2018, se presentaron 459 notificaciones de acuerdos de libre comercio (si se cuentan por separado bienes, servicios y adhesiones), de los cuales 287 estaban vigentes.3 El número de acuerdos comerciales ha aumentado continuamente en los últimos años, como se puede observar en la Figura 1.

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Chase, Yanovich, Crawford y Ugaz (2013). https://www.wto.org/spanish/tratop_s/region_s/region_s.htm

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Figura 1. Acuerdos comerciales entre Miembros de la OMC. Fuente: Organización Mundial de Comercio. (2018). Acuerdos Comerciales Regionales. Recuperado de: www.wto.org/spanish/tratop_s/region_s/regfac_s.htm

Asimismo, los Miembros siguen negociando acuerdos comerciales que son cada vez más sofisticados y de mayor dimensión. Por ejemplo, 11 países de Asia y la cuenca del Pacífico han concluido recientemente el Acuerdo Transpacífico de Cooperación Económica (o TPP, por sus siglas en ingles) que cubre desde la reducción de aranceles hasta compras gubernamentales, medio ambiente, competencia y comercio electrónico, entre otros.4 Otros ejemplos de nuevas tendencias en la negociación de acuerdos regionales son el Acuerdo Continental para África firmado en 20185 ; la Alianza del Pacífico, en América Latina, de la que actualmente forman parte Chile, Colombia, México y Perú; las negociaciones en Asia entre los Miembros de la Asociación de Naciones del Sudeste

http://www.elfinanciero.com.mx/economia/mexico-y-10-paises-mas-firman-tpp-en-tiempos-deamenaza -por-guerra-comercial. 5 https://au.int/en/ti/cfta/about.

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Asiático (ASEAN, por sus siglas en inglés) y otros seis países en el llamado Partenariado Económico Comprehensivo Regional (RCEP, por sus siglas en inglés). La mayoría de los acuerdos de libre comercio, bilaterales y regionales, si no todos, cuentan con mecanismos de solución de diferencias para resolver problemas que puedan presentarse en su funcionamiento. El estudio de la OMC anteriormente citado examinó 226 mecanismos incluidos en los acuerdos regionales notificados a la OMC y constató el incremento en el número de estos mecanismos– de la mano con el incremento en el número de acuerdos regionales. Además, los autores concluyeron que estos mecanismos se han utilizado muy poco y que los Miembros parte en estos acuerdos regionales prefieren utilizar el mecanismo de solución de diferencias de la OMC para resolver sus diferencias. En efecto, otro informe de la OMC en la materia (2011) destaca que 82 de las 440 diferencias litigadas en la OMC al año 2010 fueron entre países socios en acuerdos regionales. Los mecanismos de solución de diferencias “regionales” más utilizados son la Corte Europea de Justicia (ECJ, por sus siglas en inglés), la Asociación Europea de Libre Comercio (EFTA, por sus siglas en inglés), Comunidad del Caribe (CARICOM), Mercado Común del Sur (MERCOSUR) y la Comunidad Andina de Naciones (CAN). También, se ha utilizado frecuentemente algunos de los mecanismos previstos en el Tratado de Libre Comercio de América del Norte (NAFTA, por sus siglas en inglés). No obstante, su utilización sea poco frecuente, cabe destacar que los mecanismos incluidos en los acuerdos regionales pueden ser tan o más sofisticados que los de la OMC. Muchos replican las etapas de los procedimientos de la OMC: consultas, examen de las medidas por un grupo especial o panel y aplicación de las decisiones. Sin embargo, su grado de institucionalización es más limitado - no cuentan, por ejemplo, con un apoyo institucional similar al que ofrece la secretaria de la OMC. Por otra parte, algunos acuerdos comerciales regionales remiten la solución de diferencias a entidades políticas que tienden a dilatar la solución del asunto. Además, no todos los acuerdos

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comerciales regionales prevén soluciones a dos situaciones de gran importancia: (i) cuando una parte al acuerdo se abstiene de seleccionar los panelistas, bloqueando así, el inicio de los procedimientos y, (ii) cuando una de las partes decide no aplicar la decisión del ente regional. En otros respectos, algunos mecanismos regionales prevén la adopción de medidas temporales y compensación financiera que, normalmente no están contempladas en la OMC. También, cabe mencionar que algunos mecanismos de solución de diferencias regionales cuentan en algunos casos con procedimientos más rápidos y expeditos, aunque es difícil determinar la manera en que estas “innovaciones” han funcionado en la práctica puesto que como ha sido señalado, estos mecanismos no han sido utilizados con mucha frecuencia.

I.1.2. El CIADI La dinámica del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias en materia de Inversiones (CIADI) es diferente. El CIADI tiene como objetivo el tratamiento de diferencias entre los inversionistas privados y los países receptores de inversiones y su funcionamiento presenta algunas semejanzas con los mecanismos de la OMC. Aunque su campo de acción son las diferencias en relación con las inversiones, en muchos casos estas diferencias tienen también implicaciones en materia de comercio. El establecimiento del CIADI tuvo su origen en una iniciativa del Banco Mundial que pretendía mejorar la confianza mutua entre inversionistas y países receptores de inversiones y, fomentar las inversiones en los países en desarrollo. El CIADI es una organización internacional de carácter público creada mediante un tratado internacional: el Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de otros Estados, de 1965. Su aceptación por los países latinoamericanos no fue fácil al principio debido a la prevalencia de la llamada “doctrina Calvo”, según la cual los conflictos en materia

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de inversiones debían someterse exclusivamente a las leyes y tribunales de los países receptores y los inversionistas debían renunciar al ejercicio de la protección diplomática de sus países de origen. Cuando el primer borrador de la convención del CIADI fue aprobado por la Junta de Gobernadores del Banco Mundial en la reunión anual en Toko en 1964, 19 países de América Latina, incluyendo a Argentina, Brasil y México, votaron en contra. En cierta forma, el CIADI respondió a la necesidad de encontrar un equilibrio entre las posiciones que dieron origen a la doctrina Calvo y al interés de los inversionistas extranjeros que buscaban un foro neutral y ajeno a injerencias políticas del país receptor de la inversión. El Convenio del CIADI entró en vigor el 14 de octubre de 1966. Al 30 de junio de 2015, el CIADI contaba con 159 países que habían firmado el Convenio y con 151 que lo habían ratificado. Algunos países de América Latina, sin embargo, han decidido en años recientes retirarse del CIADI: Bolivia (2007), Ecuador (2010) y Venezuela (2012) y otros no han suscrito el acuerdo: Brasil, Cuba y República Dominicana. El CIADI ofrece dos medios de solución de controversias: la conciliación y el arbitraje. Sin embargo, el CIADI no es ni conciliador ni árbitro de las controversias como tal. En realidad, el CIADI se encarga únicamente de administrar los procedimientos. Por ello, además de contar con una organización que sirve a su gestión, cuenta con una comisión conciliadora y una lista de árbitros que forman parte de los tribunales arbitrales que examinan cada caso. El arbitraje y la conciliación al amparo del Convenio son totalmente voluntarios y para recurrir a ellos se requiere el consentimiento del inversionista y del Estado

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pertinentes. Sin embargo, una vez emitido, dicho consentimiento no puede retirarse unilateralmente y se convierte en un compromiso vinculante. La mayoría de los casos del CIADI hasta la fecha se han iniciado sobre la base de las disposiciones contenidas en tratado bilaterales de inversión (TBI).Otros casos se han iniciado en base a las disposiciones contenidas en la legislación interna sobre inversiones o en los contratos de inversión. En términos generales, los árbitros y conciliadores son profesionales independientes que son nombrados para cada caso con el objetivo de examinar las pruebas y decidir el resultado de las diferencias que se les hayan sometido. Los tribunales del CIADI están integrados por tres árbitros: uno nombrado por el inversionista, otro nombrado por el Estado, y el tercero, que preside el tribunal, nombrado en mutuo acuerdo de las partes. Cuando una parte no nombra un árbitro o cuando las partes no llegan a un acuerdo acerca del nombramiento del presidente de un tribunal, puede solicitarse al CIADI que efectúe dichos nombramientos. Los arbitrajes del CIADI se inician con la presentación de una solicitud de arbitraje a la Secretaria General del CIADI. En la solicitud se señalan las cuestiones de hecho y de derecho a ser consideradas. El siguiente paso procesal es la constitución del tribunal de arbitraje. Cuando el tribunal se ha constituido, se considera que el procedimiento se ha iniciado. Seguidamente, el tribunal celebra una primera sesión, normalmente dentro de los 60 días siguientes a su constitución. En ella, el tribunal aborda cuestiones procesales preliminares. Después, el procedimiento comprende por lo general dos etapas distintas: (i)una etapa de actuaciones escritas, seguida por (ii) una etapa de actuaciones orales.

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Una vez que las partes han presentado sus alegatos, el tribunal delibera y dicta su laudo. Los laudos dictados al amparo del Convenio del CIADI son obligatorios para las partes y no podrán ser objeto de apelación. Sin embargo, se permite a las partes solicitar una decisión suplementaria o, la rectificación del laudo, o interponer, después de dictado el laudo, los recursos de anulación, aclaración o revisión. Los fundamentos jurídicos para solicitar alguna de las acciones anteriores son de carácter procesal. Por ejemplo, que el Tribunal se hubiese constituido incorrectamente o que hubiese quebrantado gravemente una norma de procedimiento. El número de casos ante el CIADI ha aumentado durante los últimos 15 años. Según un informe reciente de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre Comercio y Desarrollo (UNCTAD, por sus siglas en inglés), el número total de diferencias en materia de inversión acumuladas durante los últimos años era, a finales de 2013, de 568 casos; de estos poco más de 60 por ciento fueron ventilados en CIADI (UNCTAD, 2014). El incremento en el número de diferencias en materia de inversión, incluidas las examinadas en el contexto de CIADI se debe en gran medida al aumento de las inversiones transfronterizas durante las dos últimas décadas y el mayor número de TBI en los que se contempla el arbitraje y/o el recurso al CIADI. En general, se puede concluir que, aunque los procedimientos del CIADI y los de la OMC tienen puntos en común, también son diferentes en su funcionamiento. En las áreas comunes, los dos mecanismos comparten el hecho de que los paneles o tribunales arbitrales están compuestos por tres Miembros. Además ambos mecanismos han sido utilizados frecuentemente por los Miembros y sus decisiones son de obligatorio cumplimiento, entre otros. En cuanto a las diferencias, habría que señalar, en primer lugar, que la OMC cuenta con un sistema de diferencias entre estados, mientras que en el caso del CIADI, no

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sólo los países receptores de inversiones sino también particulares ―los inversionistas― pueden dar inicio a un procedimiento. Además, en el caso del CIADI, las partes son las que designan los árbitros – no la Secretaria, como puede llegar a ser el caso en la OMC. Nótese asimismo que los gastos y honorarios corren por cuenta de las partes y no de la secretaria del CIADI. Por ello, los costos de un proceso CIADI son mucho más elevados que los de la OMC. Por otra parte, no existe, como en el caso de la OMC, la posibilidad de apelar las decisiones de los árbitros. Sin embargo, como ha sido previamente mencionado, las partes en un procedimiento CIADI pueden solicitar la anulación de las decisiones. En general, contrario a la OMC, los procedimientos del CIADI toman más tiempo, contemplan el pago de compensaciones monetarias y, la aplicación de decisiones no es sometida a ningún tipo de vigilancia. Cuadro 1. El Centro Internacional de Arreglo de Diferencias en materia de Inversiones (CIADI).

I.1.3. El arbitraje comercial internacional El arbitraje comercial internacional es el proceso más antiguo que existe para la resolución de diferencias comerciales entre particulares. Mediante este proceso, las diferencias son resueltas recurriendo a uno o más árbitros, en lugar de utilizar los tribunales nacionales. Desde esta perspectiva, el CIADI y los mecanismos de la OMC son instancias de arbitraje internacional, aunque de un tipo especializado y restringido a los países que sean Miembros de estos mecanismos o a las empresas inversionistas (en el caso de CIADI) cuyos países de origen hayan concluido un acuerdo de inversión con el o los países receptores de sus inversiones. 16

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Cabe notar que el aumento de las transacciones comerciales internacionales, ha incrementado el recurso al arbitraje comercial internacional. Este desarrollo se ha visto favorecido por el número importante de países que ha suscrito la Convención de Nueva York relativa al reconocimiento de las decisiones arbitrales6 y por la facilidad con la cual estas decisiones pueden ser implementadas. Otra razón por la cual ha aumentado el recurso al arbitraje es porque las partes ―normalmente empresas particulares― es porque pueden seleccionar directamente a los árbitros y los procedimientos son fundamentalmente confidenciales, lo que permite que los arreglos a los que puedan llegar las partes no sean hechos públicos. Existen básicamente dos tipos de arbitraje: ad hoc e institucional. Los procedimientos para los arbitrajes “ad-hoc” son definidos por las partes y sus asesores legales y no cuentan con ningún apoyo institucional. Los arbitrajes “institucionales” son conducidos en el marco de las numerosas instituciones establecidas con ese propósito, entre ellas, la Comisión de las Naciones Unidad sobre el Derecho Comercial Internacional, mejor conocida como UNCITRAL, por sus siglas en ingles. Estas instituciones ofrecen un marco legal e institucional y un conjunto de normas que reglamentan la selección de los árbitros, sus honorarios, el lugar en donde el arbitraje se realiza y también ofrecen servicios tales como la revisión (aunque no el cuestionamiento) de las decisiones arbitrales. UNCITRAL fue establecida por resolución de las Naciones Unidas en 1966 con el propósito de promover la armonización de la legislación comercial internacional. En 1976, UNCITRAL adoptó sus primeras normas sobre arbitraje y revisó las mismas en 2010. Aunque UNCITRAL no administra arbitrajes, sus normas pueden ser utilizadas por cualquier entidad pública o privada que desee conducir un proceso de arbitraje fuera

Veáse la Convención sobre el Reconocimiento y la Ejecución de las Sentencias Arbitrales Extranjeras de 1958 (Convención de Nueva York).

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del ámbito institucional. En todo caso, las partes se beneficiarán de la aplicación de las decisiones arbitrales al amparo de la Convención de Nueva York de 1958. En cuanto a las instituciones que practican el arbitraje comercial cabe destacar la Cámara de Comercio Internacional (CCI), con sede en Paris, cuya especialización radica en el arbitraje de diferencias comerciales entre empresas activas a nivel internacional. Los arbitrajes de la CCI son confidenciales y la CCI ofrece a las partes: los árbitros, el lugar del arbitraje, las normas y el idioma de los procedimientos. Las normas actuales sobre arbitraje de la CCI están vigentes desde el 1 de enero de 2012. Asimismo, la Corte Internacional de Arbitraje (ICA, por sus siglas en ingles), por su parte, fue establecida en 1923 como el tribunal de arbitraje de la CCI. La ICA supervisa los arbitrajes de la CCI y su función más importante es la de examinar y aprobar las decisiones arbitrales. La ICA cuenta con más de 100 Miembros y desde 1999 ha examinado más de 500 casos. En materia de arbitraje comercial existen además numerosas instituciones regionales, como la Comisión Interamericana de Arbitraje Comercial (http://www.sice.oas. org/dispute/comarb/iacac/iacac1e) y el Centro Australiano para el Arbitraje Comercial Internacional (http://www.acica.org.au), entre otros.

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SÍNTESIS DE LA UNIDAD En esta unidad se ha hecho referencia a algunos de los mecanismos de solución de diferencias en el ámbito económico (comercio e inversiones) más importantes, con el propósito de evaluarlos e identificar sus semejanzas y sus diferencias con los mecanismos de la OMC. Además, se han discutido los mecanismos contemplados en los acuerdos bilaterales (o plurilaterales) de libre comercio suscritos por países de la OMC, cuyo número y sofisticación aumenta continuamente. También, se ha examinado el CIADI, hoy en día el más importante y más utilizado mecanismo para la solución de diferencias en materia de inversiones. Finalmente, se ha realizado una introducción a los mecanismos e instituciones relacionadas con el arbitraje comercial internacional, tal como la Cámara de Comercio Internacional (CCI).

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UNIDAD II NORMAS ESPECIALES PARA LOS PAÍSES EN DESARROLLO

Objetivos de aprendizaje n Conocer las disposiciones del ESD que se refieren específicamente a la partici-

pación de los países en desarrollo en los mecanismos de solución de diferencias de la OMC.

II.1. Introducción El sistema multilateral de comercio es el marco jurídico en el cual, por decisión de los países Miembros del GATT, primero y de la OMC, actualmente, se regula el comercio internacional. Este marco jurídico debe ser respetado y aceptado por todos aquellos países que han decidido formar parte de este sistema – en la actualidad prácticamente todos los países existentes, con algunas pocas excepciones cuyo número se reduce paulatinamente. Nótese que la OMC cuenta con 164 Miembros actualmente, Afganistán siendo el más reciente Miembro en adherirse a la Organización.

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La garantía de que las normas, obligaciones y derechos del sistema multilateral de comercio sean respetados, es la existencia de un mecanismo de solución de diferencias que corrige los incumplimientos y resguarda el balance de los derechos y obligaciones que lo conforman. El mecanismo de solución de diferencias de la OMC aplica por igual a países desarrollados y países en desarrollo. Éstos últimos, han dado prueba en múltiples ocasiones que cuando se trata de preservar sus derechos pueden utilizar el sistema de solución de diferencias de la OMC y, frecuentemente, prevalecer frente a otros países más poderosos. En realidad, como se discute en la siguiente unidad de este Módulo, algunos países en desarrollo se cuentan entre los principales usuarios del sistema de solución de diferencias de la OMC.

II.2. El trato “especial y diferenciado” Dada la situación descrita, cabría preguntarse si es necesario que existan disposiciones específicas en el ESD para favorecer a los países en desarrollo, como existen en numerosos otros acuerdos de la OMC. La pregunta es tal vez retórica, pues el ESD contiene efectivamente varias disposiciones cuyo propósito es el de “nivelar” las reglas de juego, dándole a los países en desarrollo ciertas flexibilidades cuando se involucran en una diferencia. Estas flexibilidades se han diseñado tomando en cuenta que los países en desarrollo, por ejemplo, no cuentan siempre con un número suficiente de especialistas para participar efectivamente en procedimientos de solución de diferencias. En otros casos, dada la composición y volumen de su comercio, los obstáculos a su comercio necesitan eliminarse en lapsos relativamente breves, so pena de causar daños irreparables a sus economías.

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Por ello, el ESD trata, en la medida de lo posible, de atender éstas y otras situaciones particulares de los países en desarrollo y, al igual que otros acuerdos de la OMC, contiene una serie de normas sobre “trato especial y diferenciado” a favor de los países en desarrollo. Estas normas no constituyen “derogaciones” del ESD, sino disposiciones que ponen al alcance de este grupo de países procedimientos especiales o adicionales y asistencia jurídica en caso de necesidad, como se discute en esta unidad.

II.2.1. La etapa de las consultas En las consultas previas al establecimiento de los grupos especiales, los países deben prestar atención especial a los problemas e intereses particulares de los países en desarrollo. Si la medida en reclamo ha sido adoptada por un país en desarrollo, se puede prorrogar el período ordinario de consultas, con miras a facilitar un posible acuerdo entre las partes. “Durante las consultas, los Miembros deberán prestar especial atención a los problemas e intereses particulares de los países en desarrollo Miembros.” Cuadro 2. Articulo 4.10 del ESD. Cuando esta prórroga ha concluido sin llegar a un acuerdo, el presidente del OSD puede decidir una prorroga adicional. “En el marco de las consultas que se refieran a una medida adoptada por un país en desarrollo Miembro, las partes podrán convenir en ampliar los plazos establecidos en los párrafos 7 y 8 del artículo 4. En el caso de que, tras la expiración del plazo pertinente, las partes que celebren las consultas no puedan convenir en que éstas han concluido, el Presidente del OSD decidirá, previa consulta con las partes, si se ha de prorrogar el plazo pertinente y, de prorrogarse, por cuánto

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tiempo. Además, al examinar una reclamación presentada contra un país en desarrollo Miembro, el grupo especial concederá a éste tiempo suficiente para preparar y exponer sus alegaciones”… Cuadro 3. Articulo 12.10 del ESD.

II.2.2. Los grupos especiales En cuanto a los grupos especiales o paneles, cuando se trate de diferencias entre un país desarrollado y uno en desarrollo, éste último podrá solicitar la designación como panelista de al menos un nacional de un país en desarrollo (distinto del demandante, por supuesto). “Cuando se plantee una diferencia entre un país en desarrollo Miembro y un país desarrollado Miembro, en el grupo especial participará, si el país en desarrollo Miembro así lo solicita, por lo menos un integrante que sea nacional de un país en desarrollo Miembro”. (p.168). Cuadro 4. Articulo 8.10 del ESD. Este es un asunto en donde ha habido una notable evolución. Tradicionalmente, durante los primeros 15 años de existencia del sistema de solución de diferencias de la OMC, menos de la mitad de los Miembros de los grupos especiales procedían de países en desarrollo. En 2010, en cambio, de los 9 informes de grupos especiales distribuidos en 2010, 7 fueron decididos por un grupo especial integrado en su mayor parte por personas procedentes de países en desarrollo. A finales de 2010, 21 de los 33 integrantes de grupos especiales en actividad provenían de países en desarrollo y esta tendencia se ha confirmado recientemente. El país en desarrollo también puede solicitar una ampliación del plazo para preparar y exponer sus alegaciones – esto es, la presentación de sus escritos al grupo especial. 23

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Módulo 5

Asimismo, los informes de los grupos especiales deberán reflejar la forma en que se han tenido en cuenta las normas del ESD y otros acuerdos “abarcados” sobre “trato especial y diferenciado” invocadas por el país en desarrollo en cuestión.

II.2.3. Aplicación de las recomendaciones La aplicación de las recomendaciones del OSD y la supervisión de dicha aplicación también cuentan con disposiciones relativas a los países en desarrollo. Según el Artículo 21.2 del ESD es posible que a los países en desarrollo se les conceda un plazo más amplio para la aplicación de estas recomendaciones. “Se prestará especial atención a las cuestiones que afecten a los intereses de los países en desarrollo Miembros con respecto a las medidas que hayan sido objeto de solución de diferencias.” (p.178). Cuadro 5. Articulo 21.2 del ESD. En relación con la vigilancia o la supervisión de la aplicación de las recomendaciones del OSD, si un país en desarrollo formula una reclamación por incumplimiento, el OSD podrá adoptar medidas adicionales de vigilancia o supervisión (Articulo 21.7 del ESD) y tomar en cuenta el impacto comercial y económico en estos países de la falta de cumplimiento reclamada. “En los asuntos planteados por países en desarrollo Miembros, el OSD considerará qué otras disposiciones puede adoptar que sean adecuadas a las circunstancias”. Cuadro 6. Articulo 21.7 del ESD.

II.2.4. Los Países Menos Adelantados (PMA) El ESD también se refiere a la situación particular de los Países Menos Adelantados (PMA) destacando que, además de la aplicación de las normas señaladas sobre “trato

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especial y diferenciado”, éstos pueden, en caso de ser acusados de alguna contravención, solicitar los buenos oficios del Director General de la OMC o del Presidente del OSD si no se ha llegado a ningún acuerdo en las consultas. El objetivo es evitar que se llegue a la constitución de un grupo especial y contribuir a que la controversia se resuelva “amistosamente”. “Cuando en los casos de solución de diferencias en que intervenga un país menos adelantado Miembro no se haya llegado a una solución satisfactoria en el curso de las consultas celebradas, el Director General o el Presidente del OSD, previa petición de un país menos adelantado Miembro, ofrecerán sus buenos oficios, conciliación y mediación con objeto de ayudar a las partes a resolver la diferencia antes de que se formule la solicitud de que se establezca un grupo especial…” Cuadro 7. Articulo 24.2 del ESD.

II.2.5. Otras disposiciones Los países en desarrollo que inician una reclamación en la OMC pueden, en lugar de basar su reclamación en los procedimientos “normales” establecidos por los Artículos 4, 5, 6 y 12 del ESD, solicitar la aplicación de los procedimientos expeditos de la Decisión del 5 de abril de 1966 (adoptada, por lo tanto, durante la vigencia del GATT de 1947). Esta Decisión contempla que cuando las consultas celebradas al amparo del artículo XXIII:1 del GATT de 1994 no conduzcan a un arreglo satisfactorio, el Miembro en desarrollo que haya presentado el reclamo “podrá someter la cuestión objeto de las consultas al Director General, con el fin de que éste, con carácter oficial, emplee sus buenos oficios para facilitar una solución”. En ausencia de acuerdos entre las partes, estos procedimientos permiten establecer un grupo especial con un mandato expedito para la resolución de la diferencia.

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Los Procedimientos especiales de 1966 han sido invocados en seis ocasiones en los tiempos del GATT de 19477 , y en una ocasión en el marco de la OMC.8 En esta última, Colombia y Panamá solicitaron el uso de los buenos oficios del Director General de la OMC conforme a los Procedimientos especiales de 1966 en la diferencia CE – Banano III. En el asunto CE – Banano III, las partes afirmaron que preferían una solución negociada en lugar de un procedimiento estrictamente jurídico. Los procesos de buenos oficios del Director General en busca de una solución negociada resultaron en un proyecto de acuerdo global sobre los bananos, conocido como el “Acuerdo de Ginebra sobre el comercio de bananos”. El Artículo 27.2 del ESD, establece, por su parte, que la secretaria de la OMC debe poner a disposición de los Miembros en desarrollo que lo soliciten, los servicios de un jurista competente de los servicios de cooperación técnica de la organización. Esta disposición es, en sí misma, un tanto contradictoria, pues la Secretaria de la OMC no solo está a la disposición de todos los países, desarrollados y en desarrollo, Miembros de la Organización, sino que presta funciones de asistencia técnica y asesoría legal a todos los grupos especiales a cargo de la solución de las controversias. En ese sentido, cuando se habla de asistencia jurídica a los países en desarrollo no se debería omitir la referencia al Centro de Asesoría Legal en Asuntos de la OMC, o ACWL por sus siglas en inglés, el cual es una organización internacional cuya misión es la de estar a disposición de los gobiernos de los países en desarrollo Miembros y PMAs para brindarles consejería jurídica en materia del derecho de la OMC y asistencia jurídica en diferencias ante dicha organización.

En mayo de 1978, caso entre Chile y la CEE relativo a reembolsos sobre las exportaciones de cebada malteada. En 1979, caso entre India y Japón relativo a restricciones a la importación de cuero. En 1986, caso entre México y los Estados Unidos relativo a impuestos sobre el petróleo. En noviembre de 1987, caso entre Brasil y los Estados Unidos relativo a ciertas prohibiciones a la importación de computadoras de Brasil. En septiembre de 1992, caso entre Colombia, Costa Rica, Guatemala, Nicaragua y Venezuela (por un lado) y la CE (por otro) relativo a las restricciones a la importación de banano. En febrero de 1993, caso entre Brasil y los Estados Unidos relativo a la aplicación bilateral del acuerdo sobre textiles. 8 En diciembre de 2009, caso entre Colombia y Panamá (por un lado) y la CE (por otro) relativo a las restricciones a la importación de banano.

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El Centro de Asesoría Legal en asuntos de la OMC (ACWL, por sus siglas en inglés) se estableció el 4 de octubre de 2001, para ayudar a los países en desarrollo y a los PMAs a superar las limitaciones que experimentan en la adquisición del complejo asesoramiento legal que requieren para participar en el mecanismo de solución de diferencias de la OMC. El ACWL, con sede en Ginebra, ofrece asesoría, apoyo y capacitación a los países en desarrollo y a los países menos adelantados, en las áreas legales y de formación sobre derecho de la OMC, además de apoyo en los procedimientos de solución de diferencias con costos reducidos para sus Miembros y gratuitamente para PMAs. Estos servicios están disponibles para los 35 países en desarrollo Miembros del ACWL y los 47 PMAs, los cuales además son Miembros o están en proceso de adhesión a la OMC. El ACWL permite a estos países obtener un conocimiento pleno de sus derechos y obligaciones dimanantes del derecho de la OMC, así como tener defender efectivamente sus intereses en los procedimientos de solución de diferencias Para información adicional ver: www.acwl.ch Cuadro 8. Centro de Asesoría Legal (ACWL).

SÍNTESIS DE LA UNIDAD Se ha pasado revista a las distintas disposiciones del ESD que se refieren a los países en desarrollo y a su “trato especial y diferenciado”. Se ha manifestado que, a pesar de que estas provisiones existen, el mecanismo de solución de diferencias de la OMC vincula de forma igualitaria a todos los Miembros de la OMC a cumplir con las obligaciones establecidas en el ESD. Como se discute en las siguientes unidades de este Módulo, los países en desarrollo utilizan frecuentemente el mecanismo de solución de diferencias de la OMC y lo hacen en igualdad de condiciones que otros países Miembros de la Organización. 27

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UNIDAD III LAS DIFERENCIAS EN LA OMC (1995-2018)

Objetivos de aprendizaje n Conocer la utilización del mecanismo de solución de diferencias de la OMC por

sus países Miembros, con énfasis en la utilización por parte de los países Miembros en desarrollo, incluidos los países de América Latina. n Los participantes en este curso, provenientes en general de países en desarro-

llo (de América Latina), podrán de esta manera contar con instrumentos de análisis e información sobre los distintos enfoques utilizados por otros países en desarrollo en las diferencias de la OMC en que han participado y utilizar esta información, dado el caso, para preparar litigios en que eventualmente pudieran participar sus propios países.

III.1. Introducción En los 23 años desde su establecimiento, el sistema de solución de diferencia ha sido usado frecuentemente por los países Miembros de la OMC. Todas las categorías de países Miembros – desarrollados y en desarrollo, grandes y pequeños – están representadas en las estadísticas del sistema, aunque, como se verá más adelante, no todos los países participan con la misma intensidad. 28

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III.1.1. ¿Cuántas demandas se han iniciado? Desde el establecimiento de la OMC, a principios de 1995, hasta agosto de 2018, se han presentado al OSD 561 solicitudes de consultas, esto es, se han iniciado 561 diferencias en la OMC. Esta cifra equivale a un promedio de 26 diferencias por año, pero como se puede ver en la Figura 2, durante los primeros años de vigencia del ESD la actividad fue mayor, con un promedio de 35 diferencias anuales entre 1995 y 2002.

Figura 2. Solicitud de consultas, establecimiento de grupos especiales y apelaciones (1995-2017). Fuente: Organización Mundial de Comercio. (2018). Solución de Diferencias. Recuperado de: http:// www.wto.org/spanish/tratop_s/dispu_s/dispu_s.htm

Naturalmente, no todas las solicitudes de consultas fueros seguidas de la constitución de grupos especiales. En el período de vigencia del ESD se han establecido un total de 308 grupos especiales. Así, menos de la mitad de consultas fueron seguidas por el establecimiento de grupos especiales. En principio, esta cifra es positiva: significa que muchas diferencias – cerca de la mitad - son decididas a nivel de las consultas entre las partes – o abandonadas en esa etapa. En total, a 31 de diciembre de 2017, 235 diferencias culminaron en informes de grupos especiales. En cuanto a los procesos de apelación, al 31 de diciembre de 2017, el Órgano de Apelación había emitido dictámenes en 156 oportunidades, esto es, 60% de

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todos los asuntos en los que se distribuyó un informe de un grupo especial. La Figura 3 contiene información actualizada sobre las actividades en materia de solución de diferencias en la OMC. Asunto

Número

Países que han participado en el mecanismo América Latina Solicitudes de consultas Soluciones mutuas/retiro de demandas Grupos especiales establecidos Grupos especiales integrados Informes de grupos especiales adoptados Grupos especiales establecidos según Articulo 21.5 Informes del Organo de Apelación Informes del OA según el Articulo Art. 21.5 Arbitrajes sobre "retorsión"

107 10 561 109 314 193 235 156 139 27 16

Figura 3. Información actualizada sobre la actividad de solución de diferencias. Fuente:

Organización

Mundial

Comercio.

(2014).

Solución

Diferencias.

Recuperado

de:

http://www.wto.org/spanish/tratop_s/dispu_s/dispu_s.htm, y los documentos WT/DSB/64/Add.1 y WT/AB/20

La información disponible señala que los países desarrollados presentan un mayor número de diferencias que los países en desarrollo. En la Figura 4 se presenta la información relativa al periodo entre 1995 y 2014.

Figura 4. Uso del mecanismo de solución de diferencias de la OMC (países desarrollados / en desarrollo).

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Estas cifras igualmente se corresponden con las tendencias de los años 2015-2017, en las cuales los países desarrollados iniciaron el 55% de las diferencias.

III.1.2. ¿Cuáles países participan en los litigios? La Figura 5 presenta información sobre los Miembros de la OMC que son más activos en las controversias en su seno, sea como demandante, o como demandado.

Figura 5. Miembros de la OMC que han participado con mayor frecuencia en diferencias (1995-2017). Fuente: Organización Mundial de Comercio. (2018). Informe Anual de la OMC. Recuperado de: https://www.wto.org/spanish/res_s/booksp_s/anrep18_s.pdf

Estados Unidos y la UE son claramente los países que más utilizan el mecanismo de solución de diferencias de la OMC, lo que no debe extrañar pues estos son unos de los principales países en el comercio internacional. Ambos son los principales demandantes y los principales demandados. Estados Unidos ha iniciado un total de 107 procedimientos y le sigue la UE con 99 demandas. Por el lado de los reclamos, Estados Unidos ha actuado como demandado en 148 oportunidades y la UE ha sido demandada en 92 ocasiones. Muchas de las demandas de Estados Unidos han sido entabladas contra la UE y viceversa. 31

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Otros países que también muy activos en las controversias de la OMC son los países de América Latina, 6 de los cuales se cuentan entre los principales demandantes, aunque solo 4, Brasil, México, Argentina y Chile figuran entre los principales demandados. También, otros países muy activos son Canadá, India, Japón y Corea. El caso de China merece una atención particular. A pesar de participar desde hace relativamente poco tiempo en la OMC – ingresó a la organización en 2001 – se ha convertido rápidamente en un actor principal en el mecanismo de solución de diferencias, especialmente como demandado. Se han iniciado 31 demandas en su contra, más que contra cualquier otro país de la OMC, con la excepción de Estados Unidos y la UE. Igualmente, el caso de Rusia es importante. A pesar de que se adhirió a la OMC en 2012, Rusia ha sido un participante activo en el sistema solución de diferencias. Como ha participado en 7 y 8 diferencias como demandante y demandado, respectivamente.

III.1.3. ¿Quién demanda a quién? La Figura 6 relaciona la información de los países demandados (columna vertical de la izquierda) con la de los países demandantes (columnas horizontales). En la misma, se pone de manifiesto cómo Estados Unidos es demandado en la OMC en casi igual número de casos por la EU, los países asiáticos (con exclusión de China e India) y los países de América Latina. Si se consideran todos los países asiáticos, es más que evidente que estos representan la principal fuente de demandas en contra de Estados Unidos. Los países de América Latina, en su conjunto, han presentado casi tantas demandas contra la Unión Europea como contra Estados Unidos; y Chile figura frecuentemente como demandado por otros países de la región.

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DEMANDANTES DEMANDADO

EEUU

UE/CE

China

India

Resto de Asia

América Latina

Otro

Total

EEUU

148

UE/CE

China

India

Argentina

Canadá

Brasil

México

Japón

Corea

Chile

Figura 6. Demandantes y Demandado. Fuente: Organización Mundial de Comercio. (2018). Solución de Diferencias. Recuperado de: https://www.wto.org/english/tratop_e/dispu_e/dispu_status_e.htm

III.1.4. ¿Qué se demanda? Como se puede observar en la Figura 7, el GATT de 1994 es el acuerdo “abarcado” que más se invoca en las demandas, es decir, es el acuerdo objeto de mayores reclamos en la OMC. Es normal que este sea el caso, pues este acuerdo reglamenta el comercio de bienes, el área tradicional de regulación a nivel de comercio multilateral.

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Esta conclusión es aún más significativa si se agregan las invocaciones de los otros acuerdos que están también relacionados con el comercio de bienes, como el Acuerdo Antidumping (AD), el Acuerdo sobre Subvenciones y Medidas Compensatorias (SMC) el Acuerdo sobre Salvaguardias (AS) y el Acuerdo sobre Agricultura y otros. Si se agregan estos acuerdos, el número de invocaciones de acuerdos relacionados con el comercio de bienes se duplicaría. En contraste, el Acuerdo sobre los ADPIC y el Acuerdo General sobre Comercio de Servicios (AGCS) sólo se han invocado 34 y 24 veces, respectivamente (hasta el 31 de diciembre de 2016). Esto puede tener varias explicaciones: En el caso del Acuerdo sobre los ADPIC, el compromiso de no iniciar demandas relacionadas con este acuerdo durante la vigencia del período de transición acordado a los países en desarrollo para su aplicación, pudo haber tenido un efecto disuasorio. En el caso del AGCS, las razones pueden estar asociadas al poco efecto “liberalizador” de sus disposiciones.

Figura 7. Acuerdos que más se utilizan en las diferencias en la OMC (1995-2016). Fuente: Organización Mundial de Comercio. (2017). Informe Anual de la OMC, p. 108. Recuperado de: https://www.wto.org/spanish/res_s/booksp_s/anrep_s/anrep17_chap6_s.pdf

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III.1.5. ¿Quiénes gana, quiénes pierden? Una determinación de cuales países son ganadores en las diferencias presentadas a la OMC no es fácil. En general las demandas contienen varios reclamos, esto es, se alega la inconsistencia de la medida impugnada en relación con varias disposiciones de los acuerdos abarcados de la OMC. Asimismo, en las decisiones de los grupos especiales, frecuentemente estos se pronuncian sobre algunos reclamos y no sobre otros por razones de “economía procesal”. En otros casos, los grupos especiales le dan la razón al país demandante en algunos de sus reclamos y no en otros. Por ello, una determinación de los países “ganadores” o “perdedores” es no solamente muy difícil, sino también muy subjetiva. Un análisis realizado por estudiosos de las diferencias en la OMC arroja alguna claridad al respecto (Horn, Johannesson y Mavroidis, 2011). Este análisis data de 2011 y lo que estos analistas hicieron fue estimar todos los reclamos incluidos en las demandas presentadas entre 1995 y 2010, es decir, los primeros quince (15) años del sistema. Luego separaron y dividieron estos reclamos según que el grupo especial correspondiente los aceptase, los rechazase o adoptase una decisión ambigua. En su análisis se destaca, por ejemplo, que cuando actúan como demandantes, todos los grupos de países “ganan” en aproximadamente el 60 por ciento de sus reclamos. Señalan también que cuando las demandas son de países en desarrollo contra otros países en desarrollo, la tasa de reclamos “ganados” sube a 83 por ciento.

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En general, los autores concluyen que hay una alta probabilidad de que los países demandantes obtengan satisfacción en sus reclamos. Este resultado no debe sorprender. Los países inician demandas en la OMC luego de un detallado análisis de las implicaciones políticas, económicas y legales de la apertura de un caso en la OMC. Es lógico que en esta evaluación se consideren seriamente las posibilidades de obtener satisfacción a sus reclamos si se recurre a la OMC; de otra manera tratarían de evitar los costos asociados a la defensa de su caso.

III.1.6. La experiencia de América Latina Como ha sido mencionado anteriormente, los países de América Latina se cuentan entre los más activos participantes en el mecanismo de solución de diferencias de la OMC. El primer informe adoptado por el OSD, en 1996, fue el de un reclamo de Brasil y Venezuela por unas medidas discriminatorias impuestas por Estados Unidos a las gasolinas importadas. La Figura 8 refleja la utilización por países de América Latina de los mecanismos de la OMC desde 1995 a 2016.

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2013

2010

2009

2008

2007

2003

2002

2001

3 1

América Latina

0 2000

3 0 2016

6 5

9 7

2015

1999

1998

1997

7 7 6

2012

1 1996

2014

7 5

2006

12 10 8

2005

2004

18 16 14

2011

1995

20 18 16 14 12 10 8 6 4 2 0

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Países en Desarrollo

Figura 8. Participación de los países de América Latina en el sistema de solución de diferencias de la OMC. Fuente: Miguel Rodríguez Mendoza. (2016). Solución de Diferencias. Recuperado de: http://www.wto.org/spanish/tratop_s/dispu_s/dispu_s.htm

Los cuatro países más activos de la región (Brasil, México, Argentina y Chile), son responsables del 60 por ciento de las demandas presentadas por América Latina en la OMC. Estos mismos países han sido demandados en cerca del 70 por ciento de los casos iniciados en contra de países de la región. Por otra parte, la mayoría de los países de América del Sur y Centroamérica han participado como terceros. Por el contrario, la participación de los países del Caribe angloparlante como terceros es, en cambio, muy limitada.

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País

Demandante

Demandado

Tercera parte

Total

Brasil

110

156

México

122

Argentina

101

Chile

Colombia

Guatemala

Honduras

Ecuador

Perú

Costa Rica

Nicaragua

Venezuela

Cuba

República Dominicana El Salvador

Panamá

Paraguay

Uruguay

Jamaica

Trinidad y Tobago Barbados

Belice

Dominica

Guyana

Saint Kitts y Nevis Saint Lucia

3 3

Antigua y Barbuda Bolivia

Granada

132

633

San Vicente y las Granadinas Surinam Total

1 1

Figura 9. Participación de América Latina en los litigios de la OMC (1995-2017). Fuente: Organización Mundial de Comercio. (2016). Solución de Diferencias. Recuperado de: http://www.wto.org/spanish/tratop_s/dispu_s/dispu_s.htm

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III.1.7. ¿Qué reclaman los países de América Latina? Al igual que los demás Miembros de la OMC, la mayoría de las demandas presentadas por los Miembros de América Latina versan sobre el GATT de 1994 y los otros acuerdos de la OMC relativos al comercio de bienes. Los países de la región son responsables, por ejemplo, del 52 por ciento de las demandas relacionadas con el Acuerdo sobre Salvaguardias, el 39 por ciento de las diferencias sobre el Acuerdo de Barreras Técnicas al Comercio (Acuerdo OTC) y del 33 por ciento de los reclamos Antidumping (Ver Figura 10). Más allá de las cifras, sin embargo, cabe destacar que los países de América Latina han sido parte de algunas de las diferencias más emblemáticas de la OMC, contribuyendo de esa manera a afianzar el sistema de solución de diferencias y, al mismo tiempo, a proteger y defender sus derechos en la OMC. Entre estas diferencias se cuentan, por ejemplo, los casos del banano, en los que varios países de la región cuestionaron las restricciones a ese producto impuestas por la UE; las diferencias entabladas por Brasil en contra de Canadá por sus subsidios a las aeronaves privadas y a EE.UU. en materia de algodón; y las diferencias relativas al empaquetado genérico del tabaco en contra de Australia.

Casos que involucran los países de América Latina

Todos los casos

Porcentaje de participación de los países de América Latina

Acuerdo por el que se establece la OMC

47%

Agricultura

35%

Antidumping

113

33%

132

411

32%

41%

24%

52%

19%

42%

GATT 1994 Tramite de Licencias de Importación ADPIC Salvaguardias MSF Servicios (AGCS)

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Subvenciones y Medidas Compensatorias

110

24%

OTC

39%

MIC

41%

19%

Protocolo de Adhesión

Figura 10. Acuerdos de la OMC incluidos en las demandas presentadas por América Latina (1995-2017). Fuente: Miguel Rodríguez Mendoza (2016). Solución de Diferencias. Recuperado de: http://www.wto.org/spanish/tratop_s/dispu_s/dispu_s.htm

Finalmente, cabe destacar que los países de América Latina participan más en los mecanismos de solución de diferencias que lo que podría esperarse de países de sus dimensiones, en términos de su participación en los flujos globales de comercio (Torres, 2012).

SÍNTESIS DE LA UNIDAD El mecanismo de solución de diferencias de la OMC es de uso exclusivo de sus Miembros; en el mismo participan frecuentemente países desarrollados y en desarrollo y aunque Estados Unidos y la UE son los principales usuarios del mismo, esto se explica por la preponderancia de su comercio recíproco en los intercambios mundiales. China es también un usuario frecuente del sistema, aunque su participación a la fecha es ha sido predominantemente como demandado y no como demandante. Los países de América Latina son también usuarios frecuentes del mecanismo de solución de diferencias de la OMC. Los Miembros de América Latina más activos son Brasil, México y Argentina, aunque también son activos países más pequeños de la región, como Guatemala y Panamá.

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UNIDAD IV CONCLUSIÓN Y PERSPECTIVAS

Objetivos de aprendizaje n Evaluar y reconocer las perspectivas del mecanismo de solución de diferencias

de la OMC y las tentativas de reforma del mismo emprendidas por sus Miembros, incluida la racionalidad de las distintas propuestas presentadas a la fecha. n Valorar la función del sistema de solución de diferencias a partir de algunas

conclusiones preliminares sobre los desafíos futuros del mismo.

IV.1. Introducción Al final de la Ronda Uruguay de negociaciones comerciales multilaterales – que dió origen a la OMC - se decidió emprender una “revisión” del sistema de solución de diferencias dentro de los cuatro años de haber entrado en vigencia y decidir, a la luz de esta revisión, si el mismo debía “continuar, modificarse o terminarse”. Este proceso de reforma, que debía concluir hacía finales de 1988, no se ha terminado aún y sigue su curso – lentamente – luego de repetidas prórrogas. No es un asunto, por lo tanto, que sea considerado urgente por los países de la OMC y es posible que no sea necesario. Si el sistema ha estado funcionando satisfactoriamente, tal vez no necesite ninguna reforma.

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Sin embargo, el proceso de revisión del ESD continúa. Muchos analistas consideran que se deben introducir algunos cambios o “mejoras” en el sistema para corregir algunas fallas, clarificar algunas normas y fortalecer su funcionamiento. Los puntos principales de estas propuestas se discuten a continuación.

IV.1.1. El tema de la “secuencia” Este es uno de los asuntos más debatidos en la reforma y el primero en que los países centraron su atención, pues las propuestas iniciales se presentaron incluso antes del fin del período de revisión en 1998. El tema de la “secuencia” se puso de manifiesto por primera vez en el caso del banano, cuando Estados Unidos y la Unión Europea discreparon sobre la manera en que debían interpretarse los Artículos 21 y 22 del ESD, relativos, respectivamente, a la aplicación de las decisiones y recomendaciones del OSD y la autorización de suspensión de concesiones o represalias comerciales en caso de incumplimiento o no aplicación de las mismas. Las propuestas de reforma relativas a la “secuencia” buscan clarificar la relación entre las dos disposiciones mencionadas, estableciendo un procedimiento más claro y expedito para su aplicación. En otras palabras, estas propuestas tratan de asegurar que la autorización de la suspensión de concesiones o medidas de represalias por parte del Miembro demandante sea sólo posible si el Miembro demandado no ha cumplido con las decisiones y recomendaciones del OSD– esto es, que el Miembro demandado no haya eliminado o modificado las medidas que hayan sido consideradas incompatibles con los acuerdos de la OMC.

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IV.1.2. Los derechos de las terceras partes Dado que los “terceros” países interesados en una diferencia tienen un acceso limitado a los procedimientos, en el proceso de reforma del ESD se ha planteado ampliar estos “derechos” de las terceras partes. Por ahora estos países tienen el derecho a recibir las primeras comunicaciones escritas de las partes y a presentar sus puntos de vista en una audiencia de la primera reunión de los grupos especiales. Se ha planteado entonces garantizarles su participación en las consultas, permitirles una participación más amplia en los trabajos de los grupos especiales – dándoles la posibilidad de presentar escritos con antelación a las reuniones e interviniendo oralmente en las mismas – y ofreciéndoles más seguridades para su participación eventual en el proceso de apelación. Muchas de las propuestas planteadas recogen la práctica establecida por numerosos grupos especiales, caso por caso.

IV.1.3. El reenvío Se trataría en este caso de un nuevo mecanismo, no previsto en el ESD. Según el mismo, los grupos especiales serian habilitados para completar el análisis factico y jurídico de la diferencia que tuvieron a su cargo, cuando el Órgano de Apelación considera que no ha podido completar su propio análisis debido a insuficiencias en el informe del grupo especial. En estos casos, el informe se “reenviaría” al grupo especial. Un caso típico en que esta situación puede presentarse es cuando el grupo especial, por razones de economía procesal, no realiza ninguna constatación sobre alguno de los reclamos formulados por el país demandante – porque ya ha dictaminado que la medida reclamada es inconsistente según otras disposiciones de la OMC.

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Cabe notar que el Órgano de Apelación podría estar en desacuerdo con las conclusiones del grupo especial; y puesto que sólo puede pronunciarse sobre los aspectos legales de su informe, la diferencia podría quedar inconclusa: el Órgano de Apelación no está de acuerdo con el grupo especial y tampoco puede completar su análisis jurídico por la falta de un análisis jurídico de los hechos que el grupo especial no llevo a cabo. Las propuestas de reformas apuntan a permitir que el grupo especial, bajo la orientación del Órgano de Apelación, haga constataciones adicionales que le permitan a éste completar su análisis jurídico.

IV.1.4. La transparencia Este asunto tiene que ver con el acceso del público en general a las audiencias de los grupos especiales y el Órgano de Apelación; y a la distribución pública de las comunicaciones presentadas por las partes. Este asunto, como tantos otros, no es respaldado por todos los países de la OMC, algunos de los cuales consideran que esto podría afectar el carácter intergubernamental del sistema de solución de diferencias. En realidad, el acceso a las comunicaciones de las partes está previsto en el Artículo 18.2 del ESD y la práctica reciente es que los países que deseen hacerlo pueden distribuir al público una versión no confidencial de sus comunicaciones. Tradicionalmente, los procedimientos han sido confidenciales hasta que se distribuye el informe del grupo especial o del Órgano de Apelación. No obstante, Miembros como Estados Unidos y la UE han adoptado la práctica de publicar sus comunicaciones y escritos dirigidos a grupos especiales y al Órgano de Apelación de forma online en sus plataformas gubernamentales oficiales. Además, en varias ocasiones en los últimos años, algunos grupos especiales, el Órgano de Apelación y los árbitros han abierto sus audiencias a la observación por el público.

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IV.1.5. Los escritos amicus curiae Este es un asunto particularmente polémico. Los escritos amicus curiae son escritos “no solicitados”, presentados por individuos o entidades con un interés particular en la materia objeto de una diferencia. Algunos países consideran que estos escritos no deberían ser permitidos en ninguna ocasión, mientras que otros sostienen que si su presentación se regulara adecuadamente mejoraría mucho la imagen de la OMC y su sistema de solución de diferencias. En la actualidad este asunto se maneja de manera ad hoc. El Órgano de Apelación, en una decisión que data de 1998, dictaminó que los grupos especiales tiene el derecho de aceptar comunicaciones no solicitadas de la parte de, por ejemplo, Organizaciones No-Gubernamentales (ONGs). Desde entonces, varios grupos especiales han validado este derecho y han aceptado escritos amicus curiae, también conocidos comoescritos de “amigos de la corte”. Está firmemente establecido que únicamente los Miembros de la OMC tienen derecho a participar como partes o terceros en las diferencias sustanciadas en la OMC. No obstante, las cuestiones planteadas en esas diferencias a menudo suscitan considerable interés público. Este interés aumenta cuando las diferencias afectan cuestiones como la salud pública, el medio ambiente y la protección de los animales. Ocasionalmente los grupos especiales y el Órgano de Apelación reciben escritos amicus curiae de grupos de interés que desean exponer sus puntos de vista ante el grupo especial o el Órgano de Apelación. Desde 1995, cuando empezó a funcionar el sistema de solución de diferencias de la OMC, un total de 38 informes de grupos especiales y del Órgano de Apelación dan

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cuenta de haber recibido escritos amicus curiae, lo que representa un pequeño porcentaje del número total de informes de grupos especiales y del Órgano de Apelación adoptados desde 1995.

IV.2. Perspectivas Al cumplirse 23 años del sistema de solución de diferencias, no hay duda que éste ha cumplido de manera satisfactoria con uno de sus objetivos principales: contribuir a darle seguridad y previsibilidad al sistema multilateral de comercio, mediante la resolución, en lapsos relativamente breves – en la mayoría de los casos – de las diferencias que se suscitan en su seno. La arquitectura del sistema de diferencias de la OMC recogió e hizo suya la experiencia del GATT de 1947, pero incorporó elementos de índole jurídica y procesal más sofisticados y más acordes con la creciente complejidad del comercio internacional y las exigencias de los países de la OMC. En general, tanto los analistas, como los gobiernos de los países Miembros de la OMC, le otorgan al sistema de solución de diferencias de la OMC una alta valoración. El sistema no es perfecto, sin embargo, tiene muchos puntos positivos a su favor y también algunas carencias que habría que resolver y que tal vez se hubiesen resuelto si el proceso de reformas descrito en la sección anterior hubiese marchado como se esperaba. El sistema enfrenta, pues, varios desafíos, como se discute a continuación. Como se destacó en la Unidad II de este Módulo, una de las características principales del mecanismo de la OMC es que es usado frecuentemente por sus Miembros y el número de consultas establecido desde su establecimiento da cuenta de ello. Sin embargo, aunque las consultas son el punto de partida de los procedimientos multilaterales, los “terceros” países con un interés en la materia no tiene garantizado su participación con “derechos más amplios” en las mismas. Los derechos más amplios de 46

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participación son otorgados por grupos especiales caso a caso. Si la totalidad de las partes en la diferencia deciden obstaculizar dicha participación, será difícil que derechos más amplios sean otorgados. Por otra parte, aunque durante los primeros años del sistema las consultas facilitaban una solución negociada entre las partes, esto es ahora menos frecuente. Los procesos, por lo general se llevan hasta las últimas consecuencias, esto es, hasta las deliberaciones e informes de los grupos especiales y, en su caso, del órgano de Apelación. La Figura 11 refleja esta situación: con la excepción del año 2012, las soluciones negociadas entre las partes en lo que va de la presente década son realmente pocas y, en todo caso, menos que en los primeros años del sistema.

Fuente: Organización Mundial de Comercio. (2014). Solución de diferencias. Recuperado de: http:// www.wto.org/spanish/tratop_s/dispu_s/dispu_s.htm

Figura 11. Soluciones acordadas por las partes y notificadas al OSD, 2004-2013. La Figura 11 muestra información hasta el 2013. En 2014 se notificaron otras dos soluciones negociadas y a partir de 2015, no ha habido notificaciones de soluciones negociadas en diferencias, a pesar de que el número de diferencias ha incrementado sensiblemente.

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Corolario de lo anterior, es que la solicitud de establecimiento de grupos especiales se ha mantenido alta durante los últimos años; y una característica novedosa – y positiva - es que han participado en el sistema países que hasta muy recientemente no eran ni demandantes ni demandados. Así, por ejemplo, entre los “nuevos” demandantes se cuentan países como Túnez, Cuba, Indonesia, Panamá, Rusia y Vietnam, que hasta ahora habían estado ausentes, aunque el caso de Rusia es entendible pues sólo desde del 2012 es Miembro de la OMC. Como países demandados, también figuran ahora países que nunca antes lo habían sido, como Marruecos, Colombia, Perú, Australia, Pakistán, Ucrania y Kazajistán. Este es un signo positivo para el sistema puesto que refuerza el carácter universal del mecanismo de solución de diferencias de la OMC. Otro ejemplo de “nuevos” temas son las diferencias que plantean cuestiones relacionadas con la protección del medio ambiente. Varias diferencias que se iniciaron o estaban activas en 2012 se referían a asuntos asociados con la “energía verde” o “energía renovable”. De hecho, dos informes recientes del Órgano de Apelación abordan, entre otras cuestiones, las prescripciones en materia de contenido nacional para los productores de electricidad que utilizan tecnología solar y eólica, mientras que el reciente informe de un grupo especial (en apelación) se refiere a una reclamación contra medidas que afectan a las células solares y los módulos solares. Otro asunto, poco claro en su tratamiento es el de qué hacer cuando se presentan varias demandas contra un país sobre un mismo tema – por ejemplo, en el caso de las diferencias contra los Estados Unidos por sus aranceles sobre las importaciones de acero y aluminio.

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Aunque la practica ha llevado a establecer en esos casos un solo grupo especial para que se ocupe de las diferencias iniciadas por múltiples demandantes, el ESD no especifica cómo equilibrar adecuadamente los intereses de todas las partes y este es tal vez un asunto que debería clarificarse en el futuro. También se debate mucho en la OMC si no se deberían mejorar los procedimientos para la composición de los grupos especiales, dado que la exclusión de nacionales de las partes (incluidas las terceras partes) en su composición, como lo indica el Artículo 8.3 del ESD establece una limitación que ocasiona demoras innecesarias. En algunos casos, esta regla no es aplicada – algo que es permitido por la citada disposición del ESD – y es cuestionable si no convendría clarificar esta situación y ampliar la lista de posibles candidatos a formar parte de los grupos especiales. Otro tema recurrente es el de las repetidas demoras de los grupos especiales en cumplir con sus procedimientos. Es un hecho que numerosos grupos especiales no cumplen con los calendarios previstos en el ESD. No siempre es culpa de los grupos especiales, pues a veces las demoras en la composición de los mismos tienen que ver con diferencias entre las partes. Sin embargo, un hecho que parece incidir fuertemente en las demoras es el creciente grado de complejidad de las diferencias que se someten a la OMC y la necesidad de examinar los detalles técnicos de estas diferencias con el cuidado y la atención debidos. Hay algunos procedimientos de grupos especiales que han durado más de 10 meses; y durante los últimos años los procedimientos de los grupos especiales duran por término medio cerca de un año. Dos casos muy destacados han durado varios años. Se trata de los casos “Airbus” y “Boeing”, calificados como “los más largos, difíciles y caros de la historia de la OMC”.

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Otro asunto no resuelto - y cada vez más frecuente en los trabajos del órgano de Apelación y los grupos especiales - es el tema de la “secuencia”, descrito en las secciones anteriores de esta unidad. En 2012 se reiniciaron los casos sobre las aeronaves entre la UE y los Estados Unidos — comúnmente conocidos como Airbus y Boeing — en forma de grupos especiales sobre el cumplimiento de conformidad con el Artículo 21.5 del ESD. La cuestión planteada en ambos procedimientos era si el país demandado ha adoptado medidas para cumplir las recomendaciones y resoluciones anteriores del OSD en estos asuntos. Finalmente, un asunto de interés en el sistema de solución en diferencias versa sobre la interpretación de la llamada cláusula de seguridad en el artículo XXI del GATT. En al menos tres diferencias recientes, las partes reclamadas parecen haberla invocado y no resulta claro cuál sería el grado de escrutinio que un grupo especial debería aplicar a tal cláusula. A manera de conclusión, cabe destacar que los señalamientos anteriores reflejan algunos desafíos o carencias del mecanismo de solución de diferencias de la OMC, pero están lejos de ponerlo en entredicho.

SÍNTESIS DE LA UNIDAD En sus 23 años de existencia, el sistema de solución de diferencias ha demostrado su efectividad. Los Miembros lo utilizan frecuentemente para resolver sus diferencias, sus mecanismos de apelación han asegurado la consistencia y coherencia de sus decisiones y, en general, los países cumplen con las recomendaciones que emanan del mismo. Hay algunos asuntos, sin embargo, que deben ser corregidos o clarificados y hacía eso apuntan las tentativas de reforma; ninguno de estos asuntos ha sido obstáculo, sin embargo, para que el sistema funcione y se afiance como un mecanismo idóneo para resolver diferencias entre Miembros de la OMC y tal vez por eso el proceso de reforma avanza muy lentamente.

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